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CAPITULO XII

CONTRATO DE FRANQUICIA

SUMARIO; 1. Introduccin; los nuevos bienes a distribuir. 11. Concepto. 1. El contrato de


franquicia. 2. El sistema de franquicias. 3. El Derecho Comparado. III. Elementos
tipificantes. 1. El know-how. 2. La marca y licencia. 3. El suministro. 4. El control.
5. La colaboracin. IV. Modalidades. 1. Segn la injerencia: el derecho a la planificacin del negocio. 2. Segn el objeto: productos y servicios. 3. Segn los actos del
tomador: el franquiciante-fabricante. V. Anlisis econmico del negocio; las razones
de las partes y el inters pblico. VI. Caracteres. VIL Sujetos. VIH. Objeto; desviacin del objeto y la causa. IX. Efectos. 1. Obligaciones del dador. A) Obligacin
nuclear. B) Deberes colaterales. 1) De colaboracin. 2. Obligaciones del tomador.
A) Obligacin nuclear. 1) El desarrollo de la franquicia mediante actos complejos.
2) El pago del precio. B) Deberes colaterales. 1) De colaboracin. 2) De informacin. 3) De secreto. 4) De custodia. 5) De no competencia. X. Responsabilidad
precontractual del franquiciador. XI. Responsabilidad contractual. XII. Clusulas
abusivas. XIII. Responsabilidad frente a terceros. XIV. Extincin.

I. Introduccin: los nuevos bienes a distribuir


En los contratos que hemos visto, el objeto a distribuir son productos
y se lo hace en funcin de que satisfacen una necesidad del consumidor'. Actualmente se ha logrado que los individuos compren lo que no
precisan; ello se obtiene porque no es la necesidad la que provoca la
compra, sino la publicidad la que induce a comprar, y ese incentivo est
dirigido a bienes similares. Es una reproduccin clnica de necesidades^,
' As ocurre con el contrato de distribucin en el rea de medicamentos, o de
concesin en materia de automotores, o en el campo de los agentes de seguros.
2 SARLO, Beatriz, Escenas de la vida posmoderna, Ariel, 1994, p. 9. Un extenso
y profundo estudio sobre este tema puede verse en: HAMSON, Jon y KYSAR, Douglas,
Taking behavioralism seriously: some evidence ofmarket manipulation, Harvard Law
Review, may 1999, 112, vol. 7, 1420.
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una "intemacionalizacin de la vida privada"^, una creacin de espacios urbanos similares"*, y la creacin de un consumidor modelo^
Adems de ello, existe un rea de bienes que no importan tanto
por ser tales o cuales, sino por la marca o por el smbolo y su distribucin se funda en una demanda inducida, que crea necesidades^. La
fuerza de estos productos est en la demanda que inducen y por lo
tanto es muy importante la marca, el signo, el procedimiento. Un mismo
producto vara sustancialmente si lleva o no esos elementos^.
De manera que, siendo la marca, el signo, el proceso, ms importante que el producto, se hizo necesario crear un sistema de distribucin
que posibilitara la transmisin de esos elementos^ Tanto la franquicia
como el shopping center responden a este nuevo formato.
Si un empresario entrega a otro los elementos mencionados, corre
dos riesgos importantes: el primero es que el distribuidor se quede
con el procedimiento exitoso, copindoselo y dejando de ser distribuidor. El segundo es que desempee una actividad comercial mala
^ El individuo "tpico" de una provincia que vive en el campo tiene el incentivo
de comprar las mismas cosas que alguien de una gran ciudad. Los nios de todo el
mundo quieren los mismos bienes. La vida local, que antes impona sus preferencias,
ha cedido a la intemacionalizacin de los deseos, a travs de la publicidad de las
grandes marcas.
'' Los espacios urbanos se hacen iguales a partir de las grandes marcas, las franquicias, los shopping centers que son similares en todo el mundo.
' Este consumidor compra ms o menos las mismas cosas en todo el mundo. Aunque la segmentacin del mercado produce productos para todos los individuos segn
necesidades muy especficas, lo cierto es que el producto en s es querido por todos.
^ Un nio puede tener hambre y comprar comida para satisfacerla; pero si pasa
frente a un local de Me Donald's en un shopping center, es probable que consuma,
tenga o no la necesidad de hacerlo. Existe una atraccin que lleva a la demanda
inducida,
" Se puede abrir un hotel, pero si ste integra una cadena de hoteles conocida
tendr asegurada una ocupacin muy alta, lo que no ocurrira si el dueo tiene que
hacer la publicidad solo.
* Es notable la diferencia en ventas que puede tener un local con todos los
atributos de Me Donald's y otro que consista en una oficina vaca, que venda las
mismas hamburguesas. En cuanto a los procedimientos, es notable cmo algunos
restaurantes de venta masiva ponen la cocina en a vidriera. sta es una suerte de
metfora: poner la cocina en la vidriera significa que hoy es relevante exponer el
procedimiento, la marca, la calidad, como modo de atraer al consumidor.
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y arruine la imagen del primer empresario. Para aventar estos riesgos,


el primer empresario ejerce un control riguroso sobre bienes como'la
marca, el procedimiento, la imagen, que cede en uso temporario a
terceros. A tal punto es as que el segundo empresario termina cediendo
su derecho a la planificacin del negocio en los aspectos sustanciales.
En virtud de todo ello se produce una integracin muy fuerte entre
las partes y aparece una figura nueva, llamada franquicia, cuyos perfiles
jurdicos explicaremos seguidamente.
II. Concepto
La novedad de esta modalidad distributiva ha permitido una serie
de abordajes distintos y que deben ser diferenciados unos de otros.
Nuestro propsito ser identificar elementos de la franquicia, que sean
titiles para resolver los problemas que sta puede causar entre las
partes o frente a terceros. Para ello necesitamos de un concepto normativo, del que se deriven reglas jurdicas.
En la doctrina argentina se han dado definiciones descriptivas del
fenmeno socioeconmico producido por la franquicia'', o relativas al
'' Gastaldi y Centanaro en su ponencia presentada en las Jornadas de Derecho
Civil, Comercial y Procesal de Junn, dicen: "En particular -como una suerte de
concepto descriptivo- podemos decir que este contrato coloca a las partes en una
situacin de interdependencia, pues el dador delfranchising, Wimado franchisor (franquiciante) otorga al tomador o franchisee (franquiciado) una serie de facultades para
la comercializacin de determinados bienes y servicios, entre las que se incluye la
transferencia del know-how, utilizacin de marcas (insignias, leyendas, etc.), pertenencia a una red comercial con presencia en el mercado y de reconocido prestigio;
mediante las que el franquiciado promover dicha comercializacin, contando con la
asistencia tcnica y colaboracin permanente del franquiciante -pero tambin bajo su
control- sin que ello perjudique la autonoma e independencia jurdico-funcional de
las partes. A cambio de ello el franquiciante obtendr una compensacin, que puede
consistir en un canon peridico, una participacin en las ganancias, en el producido,
o mediante cualquier estipulacin al respecto" (BEKERMAN, Jorge y NARTORELL,
Ernesto, El franchising: una nueva modalidad contractual, en L. L. 1986-C-950).
Marzorati: "En su concepcin dinmica y evolucionada, la franquicia comercial, llamada business formal franchising, es un contrato de empresa, por el que se transfiere
un mtodo para administrar y manejar un negocio, al que se le concede un monopolio
territorial de distribucin de un producto o de un servicio identificado con una marca
comercial del otorgante y sujeto a su estricto control y asistencia tcnica en forma
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sistema de contratos'", sin que exista hasta el momento una definicin


legal". En otros casos se reproducen definiciones dadas en obras maestras'-^, pero que sufi^en la erosin del paso del tiempo.
continua" (MARZORATI, Sistemas de distribucin comercial cit., p. 207). Etcheverry
dice: "es el contrato basado en una relacin de cooperacin permanente por el cual una
de las partes titular de un nombre comercial, de una marca o distintivos de diseos
o emblemas con que identifica a su empresa o negocio, otorga a la otra un conjunto
de derechos que los facultan para vender o distribuir o explotar comercialmente a su
propio riesgo, en un lugar o territorio preestablecido, uno o varios productos o servicios,
amparndose no solamente en la marca con que el otorgante identifica sus productos,
sino tambin en la imagen comercial y en los mtodos que utiliza" (ETCHEVERRY,
ob. cit., p. 389). En Italia, por ejemplo, se ha dicho que es una operacin comercial
mediante la cual el tomador requiere el derecho de utilizar dentro de su propia actividad
econmica el signo distintivo y la frmula industrial o distributiva del dador; conf
BUSSANI, Mauro y CENDON, Paolo, / contratti nuovi. Casi e material di dottrina
e giurisprudenza. Leasing, facoring e franquicing, Giuffr, 1989, p. 401.
' Dicen Cecilia Cook; Mara C. Iturralde y otros (Franchising, en Derecho
Econmico, N 14, p. 119): "El franchising es un sistema de distribucin comercial
llevado a cabo por empresas independientes y con una organizacin piramidal basada
en una relacin contractual, la que engloba la transmisin de un know-how, la licencia
y uso de una marca, asistencia tcnica y contable bajo control del otorgante y de
conformidad con un mtodo preestablecido por l, en contraprestacin de lo cual el
franchisee paga un canon y otras prestaciones adicionales. A los fines del derecho
de la competencia, en la Unin Europea, existe el artculo 1.3.b, del Reglamento
4087/1988 de la Comisin, del 30-11-88, relativo a la aplicacin del apartado 3 del
art. 85 del Tratado a ciertas categoras de acuerdos de franquicia, segn el cual por
acuerdo de franquicia debe entenderse "el contrato en virtud del cual una empresa,
el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestacin financiera directa o indirecta, el derecho a la explotacin de una franquicia para comercializar determinados productos y/o servicios y que comprende por lo menos: el
uso de una denominacin o rtulo comn y una presentacin uniforme de los locales
y/o de los medios de transporte objeto del contrato; la comunicacin por el franquiciador al franquiciado de un know-how, y la presentacin continua por el franquiciador
al franquiciado de asistencia comercial o tcnica durante la vigencia del acuerdo"
(conf. RUIZ PERIS, Juan Ignacio, El contrato de franquicia y las nuevas normas de
defensa de la competencia, Cvitas, Madrid, 1991, ps. 17 y 18).
" Los proyectos de reforma del Cdigo Civil no contemplan la regulacin de
este contrato. Slo en el proyecto del P. E. se hace una referencia en el art. 1341;
"Las disposiciones de este ttulo se aplican, en lo que resulte pertinente, a los contratos
de distribucin y franquicia".
'^ GUYENOT, Jean, Lafranchise commerciale, en Rev. Trim. Droit Commercial,
1973, p. 161 et. Reg., o en su obra capital. Les contrats du concession commerciale,
Sirey, Pars, 1968, p. 312.
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TRATADO DE LOS CONTRATOS

Una lectura inadvertida de estas definiciones puede confundir. J'or


ello debemos distinguir entre la descripcin de los elementos que han
dado origen y explican el funcionamiento de esta modalidad (definicin
descriptiva), de los conceptos normativos, sean de fuente legal o basados en la costumbre. Dentro de estos ltimos, debemos separar el
contrato del sistema en el cual funciona.
Mostraremos todos estos aspectos, comenzando por la definicin
del contrato de franquicia y del sistema que los rene'^. Luego veremos
brevemente algunas descripciones legales internacionales para extraer
de todo ello los elementos tpicos que buscamos.
1. El contrato de franquicia
Dentro del contrato de franquicia encontramos elementos muy diversos como la licencia de marca y smbolos representativos, el suministro, el rgimen de pagos e inversiones, el control, la asistencia
tcnica, la comunidad de inters y la finalidad del negocio. La franquicia encuentra sentido justamente en la relacin de esta variedad de
elementos, que otros contratos no presentan en tal intensidad.
Por ello, podemos definir al contrato diciendo:
- Que es un acto jurdico bilateral celebrado entre sujetos autnomos;
- mediante el cual se autoriza al tomador a ofrecer a terceros productos o servicios de propiedad o controlados por el dador, con
exclusividad en una zona determinada (finalidad distributiva);
- a travs de la reventa de un producto terminado o la elaboracin
del mismo (actos distributivos);
- permitindose la utilizacin de la marca, signos distintivos, pro" Joseba A. Echebarra Senz {El contrato de franquicia. Definicin y conflictos
en las relaciones internas, McGraw-Hill, Madrid, 1995) distingue entre el contrato
y el negocio de franquicia. Respecto de este ltimo dice: "El negocio t franchising
o franquicia es aquel que rene a comerciantes jurdicamente independientes que
median en el sector de bienes o servicios y que corren con el riesgo econmico de
sus operaciones, en un sistema econmico racionalizado de empresas, en el que un
empresario, el franchisor o franquiciador, mediante un sistema de contratos mltiples
dotados de prestaciones homogneas, disea y controla la comercializacin de los
franchisee o franquiciados con terceros".
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cedimientos reproducibles, existiendo un suministro continuo de


bienes estandarizados, y asistencia tcnica;
- sometindose el tomador al control del dador y cediendo derecho
a la planificacin;
- producindose un grado de integracin tal que identifica a ambas
partes fi-ente a los terceros''*;
- contra una inversin sustancial y el pago de un precio, y
- con una finalidad de colaboracin duradera.
De tal modo, advertimos que la franquicia no es un mero contrato
de cambio, sino de colaboracin basada en la duracin temporal de
la misma'^.
La finalidad especfica es distribuir un tipo de bienes que llevan
una marca, un signo, o un procedimiento de elaboracin, que los hace
caractersticos. Por ello, se distribuye el bien acompaado de todos
esos elementos. Para que esto ocurra, el dador cede un procedimiento
exitoso, una marca, imagen, autorizando al tomador a actuar como si
fuera l mismo.
De all que la franquicia se distingue de ofros confratos de distribucin en que hay una cesin de facultades que no es habitual y que
no existe en los otros. El acto distributivo no es la mera reventa, sino
la prestacin del servicio o la elaboracin del producto, que son tareas
que tradicionalmente correspondan al distribuidor. El tomador, por
su parte, cede su derecho a planificar un negocio, puesto que el dador
toma las decisiones principales en materia de planificacin esfratgica
y tctica del negocio.
Es lgico que quien deja que ofro acte como si fuera l mismo
pretenda un fierte control sobre la actividad del autorizado: de all que
la franquicia presenta un manual operativo muy detallado sobre la conducta a seguir y un control muy ierte sobre toda la actividad del tomador.
''' A este fenmeno se lo ha denominado "concesin agregativa". Conf. BALDASSAR], Augusto, / contratti di distribuzione, agenzia, mediazione, concessione di
verdita, franchising, en / contratti del commercio, dell'industria e del mercato finanziario cit., t. 3, p. 2161.
'5 Sobre los conflictos en los contratos de duracin reenviamos al captulo referido
a ese tema.
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TRATADO DE LOS CONTRATOS

El tomador, por su parte, hace una inversin sustancial como un


empresario que desarrolla un negocio propio, pero la marca, la imagen,
la planificacin permanecen bajo el control del dador. De all que sea
lgico que pretenda un vnculo de larga duracin que amortice el riesgo
y un reparto equitativo de las ganancias.
La complejidad de este equilibrio no es sencilla, y si no ha presentado mayores conflictos es porque existe una solucin basada en
la imposicin de una parte sobre la otra y la ausencia de regulaciones.
El contrato de franquicia involucra los siguientes aspectos regulatorios:
- La informacin precontractual y la oferta''';
- la proteccin de marcas y signos distintivos;
- el uso y goce de bienes del franquiciante;
- leyes sobre importacin de insumos;
- el control y la dominacin por una de las partes y las clusulas
de adhesin;
- las modificaciones introducidas en el vnculo de duracin;
- la extincin, y
- la relacin frente a los terceros consumidores.
No existiendo una regulacin autnoma", las fuentes normativas
surgen de la costumbre, la teora general del contrato, el derecho del
consumidor, el derecho de marcas, leyes de importacin.
2. El sistema de franquicias
El sistema de franquicias es una red de contratos celebrados entre
'^ Este aspecto es el que motiv las principales regulaciones en Estados Unidos.
Tambin es la principal regulacin de la ley 8955 de Brasil.
''' El proyecto de la comisin 685/95 lo define diciendo: Art. 1392 - Definicin.
Por el contrato de franquicia, el franquiciante otorga al franquiciado el derecho a
utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios
bajo el nombre comercial o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de
conocimientos tcnicos {know-how) y la prestacin continua de asistencia tcnica o
comercial, contra una prestacin directa o indirecta del franquiciado. El franquiciante
debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes,
nombres comerciales, derechos de autor y dems comprendidos en el sistema bajo
franquicia, o, en su caso, tener derecho a su utilizacin y transmisin al franquiciado
en los trminos del contrato.
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varios sujetos con el otorgante de la franquicia, con finalidad distributiva, y con la caracterstica de una identificacin con el firanquiciante.
Los sujetos son autnomos, lo que lo diferencia con una gran empresa
de distribucin que utilice dependientes.
El sistema como tal presenta los siguientes aspectos regulatorios:
- La responsabilidad de los integrantes de la red frente a los
terceros;
- leyes contra el monopolio y de defensa de la competencia'^;
- la licitud de los instrumentos contractuales que permiten al organizador trasladar riesgos propios a los dems integrantes, y
- la adopcin de finalidades distintas a las pactadas entre los
miembros.
Referimos a estos temas en el captulo dedicado a las redes contractuales, por lo que en adelante, nos concentraremos en el contrato,
aunque haremos constantes alusiones al aspecto sistemtico.
3. El Derecho Comparado
La franquicia es una forma distributiva de orden internacional, que
no surge de los ordenamientos internos, sino que se impone a ellos.
Por esta razn es interesante referir brevemente, las definiciones adoptadas por leyes de diferentes pases y doctrina internacional".
Unidroit ha dado la siguiente definicin: "Una operacin de franquicia es una relacin contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener
un inters permanente en el negocio del franquiciado en aspectos
tales como el know-how y la asistencia tcnica; el franquiciado opera
bajo un nombre comercial conocido, un mtodo y/o un procedimiento
que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual
'* Numerosos textos referidos al contrato de franquicia contienen captulos referidos al Derecho de la competencia. Por ejemplo: GALLEGO SNCHEZ, Esperanza,
La franquicia, Trivium, Madrid, 1991.
*' * Conf. definiciones en MARZORATl, Osvaldo, El contrato de "franchising"
en el Derecho Comparado actual, en L. L. 1988-D-l 104; del mismo autor. El sistema
de franquicia comercial, en L. L. 1986-C-957.
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TRATADO DE LOS CONTlATOS

el franquiciado ha hecho o har una inversin sustancial en su propio


negocio con sus propios recursos"^".
En Estados Unidos hay numerosas regulaciones que se concentran
en diversos aspectos. A modo de ejemplos conocidos pueden mencionarse:
- Minnesota Franchise Statute: "se refiere a que es una relacin
comercial continua creada por un acuerdo o acuerdos por el
cual: a) una persona ofrece, vende o distribuye a cualquier persona diferente, bienes, mercaderas o servicios que estn identificados por una marca, marca de servicio, nombre comercial, publicidad o cualquier otro smbolo comercial designado
por el dador, y b) el franquiciante ejerce o tiene autoridad para
ejercer un grado significativo de control sobre el mtodo de
operacin del franquiciado, incluyendo pero no limitando a la
organizacin de negocios del franquiciado, su actividad o actividades".
- California Franchise Investment Law: "franquicia significa
acuerdo o contrato, explcito o implcito, oral o escrito, entre
dos o ms personas por el cual: a) al franquiciado se le concede
el derecho de actuar en el mercado de oferta, venta, o distribucin
de bienes o servicios siguiendo un plan de ventas o sistema
diseado en forma sustancial por el franquiciador; b) las operaciones del negocio franquiciado que desarrolle dicho plan o
sistema son asociadas sustancialmente con el nombre comercial,
marca, marca de servicio, logotipo, publicidad u otro smbolo
comercial representativo del franquiciador o sus afiliados, y c)
se requiere al franquiciado a pagar directa o indirectamente un
canon de franquicia".
- New Jersey Franchise Practices Act: "Franquicia significa un
acuerdo escrito, por periodo definido o indefinido, en el cual
una persona concede a otra una licencia para el uso de un nombre
comercial, marca comercial, marca de servicio, o distintivos si2" Ver Unidroit 1986, Study LXVIII, Doc. 1, The franchising contract. Preliminary
study. Sobre la situacin en materia de Derecho Comparado, conf. PETERS, Lena,
Franchising, presentacin en las Jornadas Unidroit: Modernos contratos comerciales,
UADE, Buenos Aires, 12-11-98.
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milares y en el que existe una comunidad de intereses en la


comercializacin de bienes o servicios al por mayor, al detalle,
por arrendamiento, convenio, o cualquier otra manera".
- En EE. UU, y en el orden nacional, la Federal Trade Commission regul algunos aspectos del contrato, dando unas extensas indicaciones al respecto, porque opta por eludir una definicin abstracta. Abreviando un poco esta definicin tenemos que:
se establece que es cualquier relacin comercial continua, es
decir, un vnculo de duracin;
se requiere fin de lucro, con lo que quedan excluidas las personas jurdicas que no lo persiguen, como asociaciones, fundaciones, cooperativas;
se fija un piso mnimo, ya que son excluidas las pequeas
franquicias que pagan un royalty mnimo;
se excluyen los supuestos en los que la franquicia es parcial,
puesto que el ranquiciado tiene un negocio en el que incorpora
alguna parte del mismo con franquicia;
se aclara que la distribucin se refiere a productos o servicios
que son identificados por una marca, un nombre o una publicidad;
el franquiciado est obligado a responder al standard de calidad exigido por el franquiciante y a operar bajo el nombre
comercial de ste;
el franquiciante tendr un grado significativo de control sobre
el mtodo operativo del franquiciado, incluyendo la organizacin del negocio, las actividades promocionales, las decisiones gerenciales, el plan de comercializacin. El franquiciante ofi'ece tambin asistencia tcnica.
En Chile, la doctrina ha dicho que "es un contrato en virtud del
cual una de las partes llamada franchisor se obliga a ceder a la otra,
llamada franchisee, respecto de quien es jurdicamente independiente,
el uso de una marca, de un nombre o de un emblema representativo
de un producto o de un servicio, o ciertas tcnicas o mtodos estandarizados de comercializar ese producto o servicio, y prestarle asis670

TRATADO DE LOS CONTRATOS

tencia, quien a su tumo, se compromete a remunerarlo y a observar


sus directivas en el ejercicio de su derecho"^'.
En Brasil, la ley 8955 de 1994 establece en su articulo 2 que la
franquicia empresarial es un sistema por el cual un franquiciador cede
a un franquiciado el derecho de uso de marca y patente, asociado al
derecho de distribucin exclusiva o semiexclusiva de productos o servicios y, eventualmente tambin el derecho de uso de la tecnologa
de implantacin y administracin del negocio o sistema operacional
desarrollado por el dador, mediante remuneracin directa o indirecta,
sin que sea un vinculo laboraP^.
Las definiciones desarrolladas en estatutos legales han proliferado
en el mundo jurdico occidental y sera poco til reproducirlas. En
cambio, es relevante indicar que muchas diferencias entre ellas no
significa que consideren al contrato ontolgicamente distinto, sino que
se concentran en un aspecto regulatorio dismil de esta figura.
Nuestra tarea ser idenfificar los principales elementos distinfivos
de este vnculo.
III. Elementos tipificantes
La tipicidad de este contrato no es legal en el Derecho argentino,
sino que surge de la costumbre, por lo que nos hallamos ante un
negocio de tipicidad social, y de ella derivan los siguientes elementos
caracterizantes.
L El "know-how"
El denominado know-how es un elemento tipificante del contrato
y que lo distingue de otras modalidades distributivas^^
2' MALDONADO CALDERN, Sonia, Contrato de 'franchising". Editorial Jurdica de Chile, 1994.
^^ Ver comentario a esta ley en MILMAN, Fbio, Franchising, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1994.
" Actualmente la mayora de los autores ponen el acento en la transmisin de un mtodo completo de explotar la empresa como elemento de calificacin. FERNNDEZ NOVOA, C, La jurisprudencia norteamericana propugna una nueva concepcin del "franchising", ADI, 1981, ps. 495 y ss.; GALN CORONA, E., Los contratos de "franchising"
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Se trata de un conocimiento prctico, probadamente exitoso y reproducible.


Como conocimiento debe ser original, de modo que una de las
partes est dispuesta a pagar por su utilizacin. Este elemento hace
que el procedimiento sea confidencial, y justifique una clusula de
secreto durante el contrato y con posterioridad a su extincin.
Debe ser prctico en el sentido de que no es un conocimiento terico como ocurre con la ciencia bsica, sino aplicable y comercializable.
La calidad de probadamente exitoso exige que exista una experiencia previa, generalmente realizada por el dador de la fi-anquicia,
y que le ha dado un xito comercial que otros quieren seguir o utilizar
en provecho propio^".
La utilizacin supone que sea reproducible, de modo que otros
puedan hacer lo mismo. En la prctica contractual ello se traduce en
un manual operativo que describe minuciosamente el procedimiento.
En cuanto al contenido material del know-how, es muy variado:
descripcin de un sistema de elaboracin de productos, de comercializacin, de servicios, de atencin al cliente, de presentacin de locales,
publicidad, signos distintivos, normas de seguridad, limpieza y niveles
de calidad de los productos.
Una de las caractersticas importantes de este conocimiento reproducible es que puede ser actualizado y modificado, conforme a las innovaciones que sugiere el dador de la franquicia o las demandas del mercado. Estas modificaciones deben responder a necesidades objetivas del
mercado, y encuentran su lmite en su uso abusivo. Este ltimo se produce cuando, bajo el pretexto de una finalidad de actualizacin, se encubre una modificacin de la reciprocidad global de las prestaciones^^.
ante el Derecho Comunitario protector de la libre competencia (comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, del 28-1-86), RE, 1986,
ps. 687 y ss.; BARBIERI, G., 11 contratto di "franchising", GV, 1987, ps. 171 y ss.
^'' Durante las tratativas, el oferente debe informar sobre los xitos y los fracasos
del mtodo durante un tiempo prolongado, y la omisin de ello llevar a contratar
sobre bases equivocadas, provocando una responsabilidad precontractual que veremos
ms adelante.
^' Sobre el control de los abusos de facultades discrecionales unilaterales del
dador nos extenderemos en breve, al tratar la responsabilidad contractual.
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TRATADO DE LOS CONTRATOS

2. La marca y licencia
El know-how en el sentido predescripto es de difcil proteccin.
Por ello se incluyen en la transmisin algunos elementos que son
susceptibles de registracion para mayor seguridad del dador. La marca
puede inscribirse y est protegida legalmente frente al uso no autorizado^*.
Sin embargo, la marca y las licencias de uso de bienes registrables
adquieren un sentido especial dentro de la franquicia. Seala Fernndez
Novoa que "as como en la licencia de marca el licenciante ejerce un
control pasivo, el franchisor ejercita, en cambio, un control activo
sobre la explotacin empresarial t\ franchisee".
En este contrato, el titular de la marca no se conforma con la
registracion, sino que avanza en un control sobre el uso que se da a
los mencionados bienes.
3. El suministro
En muchos contratos de franquicia hay un suministro, puesto que
el dador entrega insumos para la fabricacin de los productos, o bien
indica dnde adquirirlos. No se trata de un dato defmitorio, puesto
que puede no existir ningn contrato de suministro, como ocurre en
las franquicias de servicios.
La existencia de un contrato de suministro no es imprescindible
en la franquicia. Existen en cambio obligaciones de duracin y prestaciones fluidas que consisten en bienes (insumos) o servicios (asistencia tcnica permanente), que obligan al dador a una serie de prestaciones continuas, pero que no constituyen un contrato de suministro,
sino obligaciones accesorias del contrato de franquicia celebrado.
2'' El art. 31 de la Ley de Marcas 22.362, dice: "Ser reprimido con prisin de
tres meses a dos aos pudiendo aplicarse adems una multa de [...]: a) al que falsifique
o emite fraudulentamente una marca registrada o una designacin; b) el que use una
marca registrada o una designacin falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorizacin; c) el que ponga en venta o venda una marca
registrada o una designacin falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a
un tercero sin su autorizacin; d) el que ponga en venta, venda o de otra manera
comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente
imitada". Ver COOK, ITURRALDE y otros, Franchising cit., ps. 19 y ss.
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RICARDO LUIS LORENZETTI

Los servicios son relevantes y constituyen una obligacin de asistencia, que incluye la instrumentacin de programas de formacin del
personal, servicios posventa, entrega de sistemas de contabilidad, de
gestin, management y asesoramiento general.
4. El control
El dador cede el procedimiento exitoso, la marca, su imagen, bienes
materiales e incluso delega la elaboracin de productos o la prestacin
de servicios, todo lo cual importa que los actos del tomador tienen
un impacto decisivo sobre la imagen del dador. Por ello, y como contrapartida, ejerce un control estricto, cuyo propsito es el cuidado de
tales bienes.
El control significativo sobre el mtodo operativo ha sido considerado el elemento central de tipificacin^^. Ya hemos hecho referencia
al significado y a los efectos de este elemento al tratar las redes contractuales. En la franquicia es un elemento que se revela en mltiples
aspectos: el derecho del dador a autorizar la apertura de un establecimiento, el diseo del local, fijacin de horarios comerciales, utilizacin de tcnicas de produccin o comercializacin, las prcticas y
sistemas contables, la poltica de personal, las campaas promocionales
y sus cargas financieras, el libre acceso a la contabilidad. Por otra
parte, y a travs del manual operativo, el dador instruye al tomador
sobre el tipo de prestacin que debe desempear, recortando severamente su autonoma.
La fiscalizacin tambin alcanza al cumplimiento de obligaciones
fiscales, laborales, normas de calidad, equilibrio econmico y financiero por parte del ranquiciado.
El control tiene una justificacin que le da sentido, y cuando hay
una desviacin de la finalidad (cuidado de la imagen), hay un acto
abusivo.
Todo ello significa una direccin comercial acentuada y nos pone
en las fi-onteras de la dependencia laboral y de la sociedad.
ECHEBARRIA SAENZ, El contrato de franquicia. Definicin y conflictos en
las relaciones internas cit., ps. 26, 27 y 28.
674

TRATADO DE LOS CONTRATOS

5. La colaboracin
Entre las partes hay un vnculo de larga duracin basado en la
colaboracin. No hay una sociedad, puesto que no hay sujeto jurdico
independiente, ni la distribucin de ganancias comunes, ya que ambos
contratantes las obtienen de distintas fuentes: el tomador las obtiene
de los clientes y el dador del tomador. Tampoco hay un vnculo laboral,
puesto que no hay una dependencia jurdica que permita ese encuadramiento, ya que son empresarios autnomos.
Existe, sin embargo, un inters comn en la continuacin y el
xito del negocio. Aunque es un contrato de cambio de prestaciones,
ellas se obtienen fundamentalmente de la conducta concurrente y complementaria de las partes. Ambos dependen del xito del negocio para
el cumplimiento del contrato. De modo tal que toda conducta que
conspire contra la finalidad comn, entendida como el xito del negocio, ser calificada como contraria al deber de colaboracin.
IV. Modalidades
Las modalidades constituyen diferencias que no desnaturalizan el
tipo contractual pero que muestran caractersticas especficas en el
nivel obligacional.
1. Segn la injerencia: el derecho a la planificacin del negocio
Es interesante mostrar cmo ha evolucionado la franquicia segn
el grado de intervencin que el dador tiene sobre la conducta del
tomador^^ En las franquicias de "primera generacin" se vincula a
"un comerciante, con nombre y personalidad propia, que renuncia a
su independencia econmica para ligarse a uno o ms productores en
la comercializacin de productos simples y estandarizados (gasolina,
automviles, refrescos, etc.), que el franquiciador produce y los franquiciados comercializan de manera uniforme". Las de "segunda generacin" aparecen tras la Segunda Guerra Mundial, y bajo la influencia
del marketing, y se basan en la subordinacin a la poltica comercial
28 ECHEBARRA SENZ, ob. cit. nota anterior.
675

RICARDO LUIS LORENZETTI

del franquiciado a un plan, diseado por el franquiciador. En estos


casos hay un formato del negocio unificado que se convierte en un
objetivo ligado al xito competitivo del conjunto, actuando la red como
una empresa nica. Finalmente, las franquicias de "tercera generacin"
aparecen en los aos setenta y tienen una caracterstica ms descentralizada y asociativa, donde el tomador recupera mayor autonoma
de decisin. Ello se debe a los costos de una planificacin centralizada,
a la mayor eficiencia que muestra la descentralizacin en todos los
campos, y a las normas jurdicas que ponen lmites a las redes de
integracin vertical.
De esta clasificacin desprendemos un elemento importante. Si el
contrato es entre empresarios autnomos, se supone que ambos tienen
el derecho de planificar su negocio. En la franquicia de segunda generacin, el tomador cede su derecho a planificar el negocio, producindose una subordinacin muy fuerte, semejante a la del dependiente
laboral. En cambio, en las redes descentralizadas, el tomador conserva
un derecho a la planificacin del negocio dentro de unas limitaciones
genricas acordadas por las partes. Dentro de ellas, puede decidir los
gastos de publicidad, el ritmo de inversiones, el de crecimiento, la
poltica comercial, todo dentro de su rea exclusiva^'.
2. Segn el objeto: productos y servicios
La doctrina que ha estudiado el tema seala que el objeto de la
franquicia puede estar referido a productos o servicios. Esta afirmacin
es correcta, pero debe observarse que en la mayora de las franquicias
^' La diferencia entre redes centralizadas y descentralizadas se basa en el grado
de autonoma que tiene cada uno de los integrantes. Tanto la teora de las organizaciones
como la de la economa postulan que las ltimas son ms eficientes. Ambas ciencias
tomaron esta idea del arte de la guerra, y es conocido el caso de la batalla de Midway,
donde se parte de una flota de barcos conducidos por un buque insignia que guiaba
a los dems. Hundido el barco insignia, la teora marcaba un rotundo fracaso al
perderse toda gua y planificacin, cosa que no ocurri. Cada barco actu segn su
plan general, buscando el objetivo segn su captacin de las circunstancias fcticas,
y ganaron la batalla. Indudablemente, las organizaciones descentralizadas exhiben una
mejor capacidad para los cambios y una respuesta mucho ms ajustada a las particularidades de cada problema.
676

TRATADO DE LOS CONTRATOS

actuales se trata de un acto complejo que involucra tanto productos


como servicios. Este dato es relevante en punto a establecer las obligaciones de dar y de hacer que asumen las partes.
En los liltimos aos, y de acuerdo con la evolucin general de la
economa, han proliferado las franquicias de servicios. Prueba de ello
son las referidas a la hoteleria, enseanza, tintorera, dieta club, depilacin, o profesionales^".
En relacin a los servicios, surge un problema con la admisibilidad
de servicios profesionales y de actividades intuitu persones. Si se trata
de actividades indelegables, en realidad no se puede dar una franquicia,
puesto que sta supone justamente la reproduccin por otro de un
jonocimiento prctico. Si en cambio son actos reproducibles y delegables, hay franquicia. El problema de la admisibilidad se sita en la
colisin entre la referida delegacin y las prohibiciones que introducen
los cdigos de tica y las regulaciones de los colegios profesionales
en general.
En virtud de lo expuesto, debemos decir que las actividades de
los profesionales liberales, como un abogado, son delegables, toda
vez que pueden designar submandatarios o sustitutos, y por lo tanto pueden ser objeto de la franquicia. Naturalmente deben respetar
las normas colegiales relativas al tipo de publicidad que se realiza,
la utilizacin de profesionales matriculados y el ajuste a las normas ticas.
3. Segn los actos del tomador: el franquiciante-fabricante
Dentro del contrato de franquicia pueden distinguirse situaciones
^^ El contrato de franquicia de servicios es aquel "en virtud del cual el franquiciado ofrece un servicio bajo el rtulo y el nombre comercial, o la marca, de franquiciador, conformndose a las directivas de este ltimo" (Consid. 13 de la sentencia
"Pronuptia", cit. en Cap. II). Esta categora ha sido considerada heterognea, ya que
en ella conviven contratos cuya ejecucin determina la inversin de grandes sumas,
como es el caso de las franquicias hoteleras y de restauracin, con otros en los cuales
los desembolsos que debe hacer el franquiciado para poner en marcha su empresa
son mnimos, como es el caso de las agencias matrimoniales, o los consultings. RUIZ
PERIS, El contrato de franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia
cit., p. 21.
677

RICARDO LUIS LORENZETTI

en que existe una finalidad distributiva en la cual la funcin del firanquiciante es el traspaso de bienes desde el fabricante hasta el consumidor. En estos supuestos, toma el producto o servicios terminados y
lo hace llegar al consumidor final. Se trata de actos distributivos de
reventa que causan obligaciones de dar.
El contrato de franquicia de fabricacin o de produccin es aquel
"en que el franquiciado fabrica l mismo, segn las indicaciones del
fi"anquiciador, productos que vende bajo la marca de ste"^'. En estos
supuestos, el tomador compromete obligaciones de dar y de hacer,
transformndose en un "fabricante". Esta circunstancia ha tenido su
impacto en el plano de la responsabilidad del fabricante, puesto que
esa figura explota y se difunde en una multiplicidad de sujetos franquiciantes. Reenviamos para este tema al captulo destinado a las redes
contractuales.
V. Anlisis econmico del negocio: las razones
de las partes y el inters pblico
Las razones que explican el surgimiento y desarrollo de la franquicia pueden ser resumidas de la siguiente manera^^:
- Inters del franquiciado
Aversin al riesgo: quien quiere promover una actividad empresaria necesita asumir importantes riesgos, puesto que no
sabe si el negocio va a ser un xito o un fracaso. La franquicia,
al reproducir un procedimiento probadamente exitoso, elimina
^' RUIZ PERIS, El contrato de franquicia y las nuevas normas de defensa de
la competencia cit. Es el caso de Me Donald's en los que el tomador "hace una
hamburguesa" y se presenta como un fabricante.
^^ Se han realizado numerosos estudios especficos de anlisis econmico de
la franquicia. Entre ellos se pueden consultar los publicados en el Journal of Law
and Economics: RUBN, P., The heory of the firm and the structure of the franchise contract, 1978, vol. 21, ps. 223/233; McGEE, J. y BASSET, L., Vertical integration revisited, 1976, ps. 17/38; MONTEVERDE, K. y TEECE, D., Appropiable
rents and quasi vertical integration, 1982, ps. 321/328; MATHEWSON, F. y WINTER, R., The economics offranchise contrais, 1985, ps. 503/525. La mayora de
ellos se inclina por un anlisis del sistema de franquicia antes que el contrato aislado.
678

TRATADO DE LOS CONTRATOS

O disminuye este obstculo. De all que muchas personas, a travs de este sistema, desarrollan empresas que no haran solos.
Asistencia tcnica y financiera: el dador de la franquicia puede
asistir financiera y tcnicamente al tomador, lo cual evita a
este ltimo la necesidad de recurrir a entidades bancarias o
asesoramiento tcnico de difcil acceso.
Mejora de la negociacin: la red defi^anquiciatiene un poder
de negociacin relevante en relacin a los proveedores, obteniendo precios que los miembros individuales no podran
lograr.
Inters del franquiciante
Riesgo de inversin: el dador evita las inversiones que le
demandara armar un sistema de distribucin, ya que las mismas son realizadas por los tomadores, disminuyendo as tanto
el riesgo como el volumen de capital invertido.
Optimizacin: el funcionamiento en redes sumamente integradas promueve una mejor adjudicacin de los recursos y
disminuye los gastos. Ello se produce porque se logran economas de escala al adquirir insumos para toda la red en volmenes importantes. Tambin permite implementar una poltica financiera que suele dar grandes rditos y que, en muchos
casos, se transforma en la razn de ser del negocio".
Imagen frente al cliente: permite obtener una identificacin
tal que el cliente cree que est frente al dador de la franquicia,
lo cual aumenta la confiabilidad, y por lo tanto, la venta. Se
refuerza la notoriedad de imagen de la marca de la cadena y
se consigue la fidelidad de la clientela. Permite la bsqueda
33
Guyenot: "No solamente sus inversiones son limitadas en el sector de la comercializacin de sus productos, sino que, adems, obtiene provecho por los derechos
de entrada y cnones peridicos, y por los beneficios realizados de las mercaderas
que vende s\franchisee y los servicios que le concede. En estas condiciones la funcin
del franchisor se transforma en sinnimo de prosperidad. As, por ejemplo, citamos
el caso t\ franchisor creador de la cadena de restaurantes Holiday Inn que ha duplicado
su capital y su cifra de negocios en tres aos, y en el mismo perodo ha triplicado
sus beneficios. De manera general \afranchise a la americana permite en ramas prsperas realizar un cashflow importante, lo que le permice efectuar reinversiones a menudo considerables" {Qu es el 'franchising"?, p. 23).

679

RICARDO LUIS LORENZETTI

de una identificacin frente al cliente, brindndole un servicio


de alta calidad y personalizado^''.
Se obtiene una mayor cobertura geogrfica.
Existen importantes "subsidios" legales, puesto que el dador
obtiene los beneficios de actuar como si fuera l mismo, sin
responder por las deudas laborales, daos a los consumidores,
ni transgredir las leyes de competencia.
Se obtiene una mayor eficiencia a travs del funcionamiento
en redes. Ello permite la circulacin de capital, la eliminacin
de ineficiencias, la traslacin de algunos riesgos e incluso una
poltica financiera.
Un aspecto muy relevante es que la franquicia permite incorporar a sujetos que, de otro modo, seran competidores.
Adems de las razones mencionadas, cabe consignar que una gran
parte del impulso se debi a la falta de regulaciones y de responsabilidades, que permitieron una indiscriminada traslacin de riesgos
hacia los tomadores de franquicia y una eliminacin de los riesgos
frente a los consumidores.
Ello provoc numerosos problemas, principalmente en el plano
del fraude efectuado mediante ventas de derechos de franquicia, la
utilizacin de la forma contractual como medio encubierto de recaudacin financiera, el abuso de contratacin mediante manipulaciones
informativas o publicitarias, la apropiacin de recursos ajenos o la
exclusin del mercado de pequeos empresarios mediante terminaciones abusivas^^.
De all que hayan comenzado a proliferar los "Cdigos de tica"
y las regulaciones legales. Entre los primeros, merece destacarse la
regla "tres-dos", que aconseja desarrollar tres establecimientos piloto
durante dos aos antes de franquiciar el mtodo empresarial a terceros.
Ello muestra suficientemente que hubo una enorme improvisacin de
venta de mtodos no experimentados y fraudes, que se quiere evitar.
^* KONDER COMPARATTO, Fbio, Franqua e concessao de venta no Brasil,
en Rev. Direito Mercantil, 1975, t. 14, p. 53.
" Sobre la "patologa" y las "cifras negras" de la franquicia, conf ECHEBARR A
SENZ, ob. cit., Introduccin.
680

TRATADO DE LOS CONTRATOS

Asimismo, en Estados Unidos, muchos estatutos legales hacen referencia a este problema, mencionando "las sustanciales prdidas de
sus residentes"^* o "la inmediata preservacin de la paz pblica, salud
y seguridad"^^ como causa de su promulgacin.
La franquicia evoluciona entonces desde el subsidio generalizado
hacia una regulacin, en los aspectos ya indicados.
VI. Caracteres
El contrato de franquicia es legalmente atpico, aunque puede predicarse que existe una tipicidad social, ya que est suficientemente consolidado en la costumbre. Es bilateral, oneroso, consensual, no
formal.
Es un vnculo de colaboracin que se prolonga en el tiempo,
presentando todas las caractersticas propias de los contratos de duracin.
En general, es celebrado por adhesin a condiciones generales de
la contratacin predispuesta por el dador^^.
Para algunos autores^' no se trata de un vnculo intuitu personce,
porque no se celebra en consideracin a la persona.
VII. Sujetos
Los sujetos del contrato son el dador o franquiciante, que es la
empresa titular de una marca, del know-how, y el tomador o franquiciado, que es quien realiza la inversin inicial y paga el canon peridico
para poder desarrollar el negocio exitoso.
En el Derecho argentino no hay calidades especiales requeridas
legalmente para estos sujetos.
^'' Illinois Franchise Disclosure Act, Sec. 1702.
" Washington Franchise Investment Protection, versin 1972, Exp. Mot.
17 Ex. Sess.
GALLEGO SNCHEZ, La franquicia cit, ps. 90 y ss.
3' MALDONADO CALDERN, ob. cit., p. 83.
681

RICARDO LUIS LORENZETTI

Vni. Objeto: desviacin del objeto y la causa


La operacin jurdica considerada por las partes es compleja y
puede dividirse en partes.
Ante todo hay un propsito distributivo, ya que el franquiciado
persigue ampliar su negocio llegando a mercados que no tiene y el
franquiciante desea intermediar entre el franquiciado y los terceros.
Si el organizador del sistema pretende, en realidad, obtener recursos
de terceros (finalidad recaudatoria), o un lucro derivado del manejo
financiero del dinero que circula en la red (finalidad financiera), o
desplazar a competidores (finalidad monoplica), habr una desviacin
de la finalidad propia del contrato. Los efectos jurdicos sern resueltos
por la legislacin especial aplicable, como, por ejemplo, la defensa
de la competencia. La teora general de los contratos contempla este
tema bajo el rtulo del objeto y de la causa ilcita, y si se dan los
requisitos, podr requerirse la nulidad con resarcimiento de daos causados al tomador.
IX. Efectos
1. Obligaciones del dador
A) Obligacin nuclear
El dador de la franquicia asume una obligacin nuclear cuyo objeto
es complejo**". Incluye obligaciones de dar, como la de entrega de
""^ El proyecto de la comisin 685/95 dice; Art. 1393 - Obligaciones del franquiciante. Son obligaciones del franquiciante: a) proporcionar, con antelacin a la
firma del contrato, informacin econmica y financiera sobre la evolucin de dos (2)
o ms unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo
suficiente, en el pais o en el extranjero, b) Comunicar al franquiciado el conjunto de
conocimientos tcnicos, aun cuando no estn patentados, derivados de la experiencia
del franquiciante y comprobados por ste como aptos para producir los efectos del
sistema franquiciado. A este fin, el franquiciante debe entregar al franquiciado un
manual de operaciones con las especificaciones tiles para desarrollar la actividad
prevista en el contrato, c) Proveer de asistencia tcnica para la mejor operatividad de
la franquicia durante la vigencia del contrato, d) Si la franquicia comprende la provisin
de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por l, asegurar
esa provisin en cantidades adecuadas y a precios razonables de mercado, e) Defender
682

TRATADO DE LOS CONTRATOS

productos; de hacer, como la de suministro de asistencia tcnica, y


de no hacer, como la de no obstaculizar el progreso de la franquicia.
La interpretacin que debe darse a esta obligacin es, por tanto,
global y finalista. No es posible considerar un aspecto, sino el plexo
de comportamientos que llevan al desarrollo pleno del negocio.
En este sentido, el franquiciador debe:
- Transmitir al franquiciado la marca, los signos distintivos, el
know-how y todos los elementos que presuponen su utilizacin.
En estos casos se incluyen los actos regstrales necesarios, las
obligaciones de dar elementos esenciales para el ejercicio de la
actividad.
- Mantener al franquiciado en el uso pacfico de los elementos
mencionados. Esta obligacin no slo se refiere a las perturbaciones que provienen de terceros, sino del propio franquiciador.
Estos conflictos surgen cuando el franquiciador quiere resolver
el contrato por medios indirectos, y comienza a perturbar el uso
de signos, marcas, o del know-how. Como ellos son el oxgeno
del negocio, cualquier limitacin lleva al tomador a la ruina.
Se trata, por lo tanto, de un comportamiento ilcito.
B) Deberes colaterales
Los deberes colaterales, con base en la buena fe, son los siguientes:
1) De colaboracin
Dado el nivel de integracin que alcanzan las partes a travs de
la franquicia, y que este vnculo es de larga duracin, surge como
primersimo deber colateral el de cooperacin. Cooperar en el buen
xito del negocio y de la relacin jurdica es esencial para el negocio.
y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos
indicados en el segundo prrafo del artculo anterior. Esta obligacin no excluye: I.
Que en las franquicias internacionales esa defensa est contractualmente a cargo del
franquiciado, sin perjuicio de la obligacin del franquiciante de poner a disposicin
del franquiciado, en tiempo propio, la documentacin y dems elementos necesarios
para ese cometido. II. En cualquier caso, la facultad del franquiciado de intervenir
como interesado coadyuvante, en defensa de tales derechos, en las instancias administrativas o judiciales correspondientes, por las vas admitidas por la ley procesal.
683

RICARDO LUIS LORENZETT.

Son manifestaciones concretas de este deber, el de no competir,


el de permitir el desarrollo del vnculo, el dar un plazo de preaviso
para la extincin del contrato.
Con relacin al deber colateral de no competir, consiste en no dar
a otros una franquicia que se superponga en forma total o parcial con
el rea dada al tomador. El incumplimiento de este deber da lugar a
la resolucin por tratarse de un elemento esencial.
2. Obligaciones del tomado)^^
A) Obligacin nuclear
En los contratos onerosos, la prestacin nuclear de quien recibe
una cosa o un servicio, es el pago del precio. En este sentido, no hay
diferencias en la franquicia, dado que en virtud de la onerosidad el
tomador se obliga al pago del precio.
Como contrapartida de ese pago, el tomador tiene el derecho de
desarrollar un negocio conforme al planeamiento dado por el tomador. No obstante ello, en virtud de la integracin y del carcter asociativo que presenta el desarrollo del negocio, tambin debe considerarse que es una obligacin nuclear del contrato, como lo veremos seguidamente.
'" El proyecto de la comisin 685/95 dice: Art. 1394 - Obligaciones del franquiciado. Son obligaciones mnimas del franquiciado: a) Desarrollar efectivamente la
actividad comprendida en la franquicia, cumpliendo las especificaciones del manual
de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber
de asistencia tcnica, b) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera
el franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las
inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia,
c) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificacin o el prestigio del
sistema de franquicia que integra o de los derechos mencionados en el art. 1392,
segundo prrafo y cooperar, en su caso, en la proteccin de esos derechos, d) Mantener
la confidencialidad de la informacin reservada que integre el conjunto de conocimientos tcnicos trasmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas,
dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades.
Esta obligacin subsiste despus de la expiracin del contrato, e) Cumplir con las
conttaprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para
el desarrollo del mercado o de las tecnologas vinculadas a la franquicia.
684

TRATADO DE LOS CONTRATOS

1) El desarrollo de la franquicia mediante actos complejos


Este derecho-obligacin del tomador tiene por finalidad el desarrollo de la franquicia, ejerciendo una actividad comprometida segn
un contenido contractualmente fijado. Ello importa la realizacin de
obligaciones que pueden consistir en:
- actos distributivos puros, como la reventa de bienes suministrados por el dador;
- actos productivos, como ocurre cuando se obliga a la elaboracin
o fabricacin de bienes, o a la prestacin de servicios.
Esta obligacin est orientada al cumplimiento de la finalidad del
contrato, de lo cual surgen limites a la misma. De all que, por ejemplo,
la marca o la imagen deban usarse a los fines de la comercializacin,
y no para otros propsitos distintos.
La obligacin referida es esencial, porque si el tomador no desarrolla el negocio, el mismo pierde su sentido. Siendo as, el incumplimiento de esta obligacin da derecho a la resolucin, lo que revela
su carcter nuclear.
Esta obligacin es objeto de regulacin en el contrato y especificada
en aspectos muy detallados en los contratos tipo de franquicia. La
razn de ser de esta determinacin puntillosa es obtener una reproduccin idntica del know-how, una identificacin con el dador, y una
homogeneidad entre los integrantes de la red. Por ello se regulan numerosos aspectos como:
- Ceirse al mtodo operativo del franquiciador: este manual contiene una serie de normas a respetar para reproducir el know-how,
y que se refieren a cmo presentar el negocio, cmo atender al
pblico, cmo hacer los productos, cmo prestar los servicios,
la relacin con el personal, los horarios, las promociones, y
todos los aspectos que hicieron exitoso el negocio en manos
del dador.
- Respetar el plan estratgico de expansin. Este plan seala objetivos a obtener en el mediano plazo.
- Contratar con los proveedores indicados por el fi-anquiciador.
- Mantener un stock de piezas y recambios necesarios para la
ordenada marcha del negocio.
685

RICARDO LUIS LORENZETTI

- Aceptar precios mximos o mnimos en orden a la defensa


del prestigio de la red, el mantenimiento de umbrales de rentabilidad, el clculo de los mrgenes internos de beneficio, la
realizacin de previsiones de amortizacin en conexin con las
cuotas de venta mnimas, base del negocio la cuanta mnima
de ventas.
- Participar en las campaas publicitarias.
- Utilizar sistemas contables o de facturacin.
Definida esta obligacin en sus aspectos especficos, se pacta tambin un derecho de control de cumplimiento muy importante en favor
del dador, al que ya nos hemos referido.
2) El pago del precio
Siendo un contrato oneroso, el tomador asume una obligacin de
pago del precio, que presenta diversos aspectos que responden a diferentes finalidades.
- Pago del precio:
El precio consiste en el pago de un canon peridico, y que
jurdicamente es una obligacin de dar sumas de dinero de
tracto sucesivo. Este canon es una contraprestacin por el uso
de la marca, del know-how, la asistencia tcnica, y todo el
complejo de productos y servicios que involucra la prestacin
principal que asume el dador. Esta obligacin de dar est en
relacin de reciprocidad con el funcionamiento de la franquicia, lo que no sucede con la inversin que veremos seguidamente. Ello acarrea el efecto de la aplicacin de la exceptio
non adimpleti contractus, o la resolucin contractual, para el
caso en que hubiere incumplimientos de parte del dador, que
autoricen a suspender el pago dilatoriamente.
En cambio, la inversin inicial es a riesgo del tomador y no
hay reciprocidad.
El precio puede ser una suma fija o variable o una mixtura
de ambas modalidades. En este ltimo caso puede establecerse en una proporcin de las ganancias que puede ser nica
o escalonada en relacin al incremento de las mismas o el
686

TRATADO DE LOS CONTRATOS

transcurso del plazo''^. El precio debe reunir todos los requisitos, en especial debe ser serio y determinable. Este ltimo aspecto es particularmente importante porque de existir modificaciones unilaterales subjetivas habr lugar a la nulidad.
Inversin inicial:
Mientras que el pago del canon es una contraprestacin por
el uso, en muchos casos, el tomador compromete una inversin. ste es un requisito para la instalacin del negocio y
una barrera de entrada al sistema de franquicias, de modo
que slo quienes estn en condiciones de pagarlas pueden ser
tomadores. La franquicia libera al tomador de la aversin al
riesgo, pero no de la inversin que debe hacer todo empresario.
De tal modo, corre a su exclusivo costo y riesgo la instalacin del establecimiento conforme a las indicaciones dadas
por el dador^''.
Pago de gastos comunes:
Es habitual que el tomador se obligue a pagar gastos por
publicidad, equipamiento, asistencia, formacin profesional,
depsitos de garanta, depsitos condicionales, cargos de contabilidad, literatura y elementos promocionales, pagos de servicios propios o de terceras personas y suministros propios
o de terceros.
El franquiciante puede obligarse al pago de gastos que se
realicen para el funcionamiento de la red de franquicia. En
este caso, no es una contraprestacin basada en la reciprocidad obligacional como el precio, o en el riesgo empresario,
KLEIDERMACHER, ob. cit., p. 146.
^ Conf GHESTIN y BILLAU, El precio en los contratos de duracin cit.
'''' En esta etapa aparece el tema del financiamiento. El dador puede otorgar lneas
de crdito o bien realizar alianzas estratgicas con bancos que establezcan lineas de
crditos para los tomadores de franquicias. En estos supuestos se trata de mutuos
dinerarios que son independientes de la franquicia y que plantean el problema de su
conexidad. Por ejemplo, si fracasa el negocio, el mismo debe cerrarse, pero el tomador
queda endeudado. De all que se ha formulado la aclaracin en el texto que la inversin
inicial es a su exclusivo riesgo, y no una mera contraprestacin del uso.
687

RICARDO LUIS LORENZETTI

como en la inversin. Se trata de una obligacin hacia el


mantenimiento del sistema*^.
En esta finalidad sistemtica encuentra su lmite. El organizador no puede darles una finalidad recaudatoria o financiera,
y todo aquello que resulte excesivo o trascienda el mero propsito de mantenimiento de la red podr ser calificado de
abusivo.
ste es un elemento decisivo para aventar toda prctica de
traslacin de costos o riesgos que debe asumir el organizador.
En algunos pases'"' se establece un standard para limitar,
por ejemplo, la imposicin de compras, y se dice que slo
est obligado a comprar "cantidades razonables", que son
"aquellas que no excedan de las que un hombre de negocios
razonable comprara normalmente como equipamiento o suministro inicial, o para mantener un equipamiento o suministro viable".
En el Derecho argentino, el standard aplicable es el de la
buena fe en el ejercicio de los derechos y la finalidad que
los mismos persiguen, como lo hemos manifestado.
B) Deberes colaterales
1) De colaboracin
La red de franquicia requiere un comportamiento de colaboracin
en el funcionamiento de la misma, que se traduce en el cumplimiento
de directivas que pretenden lograr un comportamiento homogneo por
parte de los integrantes de la red. Algunas manifestaciones especficas
de este deber son:
- Standard de calidad comunes.
- Reglas para fijar el tipo de establecimiento donde se desarrolla
la prestacin.
- Estipulaciones referidas al personal, capacitacin, equipamiento.
*^ Ver obligaciones de colaboracin sistemtica en el captulo destinado a las
redes contractuales.
'" Por ejemplo las regulaciones de la Federal Trade Commission en EE. UU.
688

TRATADO DE LOS CONTRATOS

- El deber de adquirir insumos a un listado de proveedores indicados por el organizador a fin de preservar la calidad y asegurar
uniformidad en la presentacin del producto.
Como lo hemos dicho en el punto anterior, estos deberes de colaboracin sistemtica tienen su lmite interno en la finalidad que persiguen y su transgresin los toma ilcitos por abusivos.
2) De informacin
El tomador tiene el deber de informar peridicamente al franquiciante de la gestin que est llevando a cabo y de suministrarle los
datos estadsticos sobre el desarrollo de su negocio.
3) De secreto
Debe guardar secreto acerca de la franquicia, sus sistemas, knowhow. Este deber permanece luego de la extincin del contrato"*^.
4) De custodia
Cuando recibe bienes de parte del dador, debe custodiarlos hasta
su devolucin. Habiendo comprometido una obligacin de restituir
las cosas para su dueo, se aplican las normas generales sobre esta
materia.
5) De no competencia
La franquicia contiene una delimitacin negativa o exclusin de
actividades y reas para el franquiciado. De ello se sigue una obligacin
de no hacer, cuyo incumplimiento le acarrea responsabilidad.
Hemos efectuado una referencia a este tema en la parte general
de los contratos de distribucin, y a ello reenviamos.
X. Responsabilidad precontractual del franquiciador
La oferta de ranquicias por medios publicitarios es muy convincente, al presentar una marca y un proceso exitosos, alcanzando en
''^ ZULLO, Franquicia o concesin, en L. L. del 26-6-90.
689

RICARDO LUIS LORENZETTl

algunos casos a pronosticar niveles de facturacin probables. Esta expectativa puede ser engaosa e inducir al tomador a contratar, advirtiendo a posteriori que el dador no era la empresa solvente que aparentaba ser, o que el negocio no era exitoso, o que las rentas esperadas
no se producen, o que hay dificultades que no le fueron advertidas.
Estos problemas pueden enfrentarse con dos tipos de medidas.
Unas tendientes a lograr una mejor transparencia informativa que
evite la contratacin engaosa, y otras tendientes a un control estatal
previo.
Las medidas que tienden a corregir las fallas informativas del
mercado generalmente se asientan en la imposicin de un deber de
informacin y de una responsabilidad precontractual por incumplimiento''^.
El deber de informacin es una derivacin del deber de obrar de
buena fe. Cuando hay una actividad publicitaria, consiste tambin en
un dbito de lealtad, concretado en la ilicitud de la publicidad engaosa.
En cuanto al contenido de la informacin, se refiere bsicamente a
los pagos exigibles, las inversiones, las modalidades principales del
manual operativo, las restricciones de venta, la solvencia, recursos y
balance de resultados del franquiciador en los aos precedentes.
Uno de los problemas ms interesantes es el referido a la informacin de cifras de venta potenciales, que son muy habituales en las
ofertas de franquicias. Qu sucede si el tomador contrata en base a
una expectativa de ventas y ganancias informada por el dador, que
luego no se cumple? Salvo el supuesto, infrecuente, de que el dador
haya dado una garanta al respecto, no hay un resultado garantizado,
razn por la cual no se deriva una responsabilidad objetiva derivada
del mero incumplimiento. Por otra parte, no hay una responsabilidad
contractual que d base a una expectativa de ganancias aseguradas.
"^ El proyecto de la comisin 685/95 dice: Art. 1393 - Obltgaetones del franquietante. Son obligaciones del franquiciante: a) Proporcionar, con antelacin a la
firma del contrato, informacin econmica y financiera sobre la evolucin de dos (2)
o ms unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo
suficiente, en el pas o en el extranjero. Luego dice, en el art. 1399, que el franquiciante
no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.
No obstante, el franquiciante responde por defectos de diseo del sistema (art. 1399).
690

TRATADO DE LOS CONTRATOS

Puede haber una omisin informativa del oferente que d lugar a


responsabilidad. La publicidad engaosa surgir si se informan las
franquicias exitosas pero ocultando los fracasos, si se informa como
promedio de ganancias algo que se refiere a un perodo de tiempo
muy breve o a un grupo muy pequeo de franquicias.
En lo referente al control estatal, pueden mencionarse varias medidas tomadas en el Derecho Comparado. La franquicia puede ser
vista como una inversin de dinero, en el sentido de que una persona
con una cierta cantidad de recursos econmicos los deposita en un
negocio, en virtud de la confianza suscitada. Naturalmente, no hay
aqu una relacin depositante-depositario, ni tampoco un vnculo creditorio. Sin embargo, en algunos pases se ha utilizado este argumento
para dotar al acto de inversin de algunas seguridades semejantes a
las existentes en el mbito financiero''^.
En otros casos el problema puede ocurrir por la frustracin de
una expectativa jurdica. Es habitual que el franquiciante seleccione
a personas que quieren obtener la franquicia, a travs de un anlisis
minucioso de sus antecedentes, de exmenes, de capacitacin. Si
luego de todo ello el pretendiente es rechazado, podra pensar que
hubo una expectativa frustrada y resarcible. Compartimos la opinin
de Kleidermacher' en el sentido de que tal expectativa no existe,
toda vez que el aspirante conoce y es informado de que la implementacin de mecanismos de seleccin no da un derecho a ser seleccionado.
Tcnicamente puede decirse que no tiene un derecho subjetivo,
sino un inters legtimo. En base a este inters legtimo, puede peticionar que el procedimiento se ajuste a parmetros legales, como
por ejemplo, que no sea discriminatorio.
"' Securities Act, aplicable a las ofertas pblicas de inversin, a la que se puede
sealar como directa antecesora de mltiples/rac/i5e investment acis. La consideracin por mltiples comisiones estatales de las ofertas de franquicia como securities
pretenda, en este sentido, aportar a los inversores en franquicia el prospecto informativo que las llamadas blue sky laws o leyes de transparencia financiera, requieren
a toda emisin de ofertas pblicas de inversin.
^ KLEIDERMACHER, Jaime, " Franchising", aspectos econmicos y jurdicos,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.
691

RICARDO LUIS LORENZETTl

XI. Responsabilidad contractual


La responsabilidad contractual del dador de la franquicia puede
contemplarse en diferentes temas:
1) Es manifiesta la superioridad que ostenta el dador de la franquicia en el momento de la celebracin del contrato, puesto
que el tomador slo adhiere a condiciones generales predispuestas.
2) En el curso de la relacin contractual esta superioridad puede
ejercerse indebidamente, imponiendo al tomador algunas cargas
que son propias del negocio del dador. Se trata de un ejercicio
abusivo de sus derechos^'.
3) El dador puede incumplir con su obligacin nuclear de diferentes modos, como por ejemplo, el abandono a la obsolescencia del mtodo operativo, la no realizacin de esfuerzos
dinmicos de adaptacin a las circunstancias del mercado.
Veamos, brevemente, las tres situaciones.
La primera se relaciona con la calificacin de las clusulas contractuales. No puede dudarse de que la mayora de las disposiciones
que contiene el contrato de franquicia son celebradas por adhesin a
clusulas generales predispuestas por el dador de la franquicia. El
problema, en el Derecho argentino, es si esta cualidad del consentimiento, que es mera adhesin, importa una descalificacin de las clusulas o bien se precisa un abuso de su ejercicio". De cualquier manera,
es claro que el conflicto no se produce porque la clusula est inserta
en el contrato, sino porque se la ejercita, y en ello hay que establecer
algunos criterios de juzgamiento. La utilizacin de poderes de control,
o la aplicacin del manual operativo, o la imposicin de gastos para
publicidad, no son conductas por s mismas descalificables, ya que
'' Por ejemplo: la negativa injustificada a la autorizacin de reubicacin del
franquiciado.
'2 El criterio de la Corte Suprema en la causa "Automotores Saavedra", ya comentada, es que se requiere un ejercicio abusivo de una clusula. En los Estados
Unidos se trata este tema bajo la doctrina de la unconsciosnability, que permite descalificar una clusula porque es injusta en el momento de su conclusin, por disear
un reparto de obligaciones claramente desventajoso para una parte.
692

TRATADO DE LOS CONTRATOS

forman parte de la concepcin tpica de la franquicia y del sistema


en que ella se halla inserta, como lo sealamos ut supra.
Hay un conjunto de criterios de inters relevante para su juzgamiento. A nuestro juicio, el ms importante es el cumplimiento de la
finalidad de la clusula. Por ejemplo, si el control ha sido para proteger
los importantsimos bienes que el dador pone en manos del tomador,
no ser legtimo si se ejerce para otros fines.
La segunda situacin se relaciona con el ejercicio abusivo de una
clusula en el curso del cumplimiento contractual. Hemos hecho varias
referencias en los puntos anteriores a supuestos en los que un derecho
de base contractual reconocido para el equilibrio del vnculo no puede
Sur usado para trasladar riesgos o costos a la otra parte, abusando as
de la desigualdad de podero contractual. En el Derecho argentino,
estos supuestos son motivo de juzgamiento a travs del abuso del
derecho y la regla de la buena fe.
La tercera situacin contempla los incumplimientos de la obligacin
nuclear del contrato. ste es un terreno cenagoso y difcil, en el que
se aplican criterios generales, como la buena fe, concretados casusticamente. En la jurisprudencia norteamericana se ha considerado la
responsabilidad por la no aportacin de formacin adecuada y competitiva al personal franquiciado, o el incumplimiento del suministro
de productos competitivos, o los comportamientos arbitrarios y caprichosos en el cumplimiento de los requisitos para la apertura del negocio".
Se trata de juzgar si hay un incumplimiento culposo de la obligacin
nuclear. En el Derecho argentino, es necesario recurrir a un juzgamiento
concreto conforme a las circunstancias de personas, tiempo, lugar y
complejidad de la obligacin (art. 512, Cd. Civ.), y complementado
con un anlisis comparativo con un standard objetivo, como lo entiende
hoy la mayora de la doctrina. La pregunta es entonces qu hubiera
hecho un buen comerciante y qu hizo el franquiciador en el caso
concreto.
Responder a esta pregunta no es nada sencillo, sobre todo en su' ' JOSEPH, R., Do franchisor owe a duty of competence?, en Business Lawyer,
1991, vol. 46, p. 484.
693

RICARDO LUIS LORENZETTI

puestos complejos^''. Uno de esos casos es aquel en que el dador deja


caer la marca y la imagen en la consideracin del pblico, o bien no
actualiza el know-how. Evidentemente la prdida de competitividad
en el mercado es un asunto que corresponde al dador, y es ello lo
que justamente ofrece como ventaja la franquicia.
Si consideramos que estos elementos son presupuestos de la contratacin, y se desnaturalizan durante el curso de la misma, en el Derecho argentino estamos en un supuesto de finstracin de la finalidad,
o de resolucin contractual.
XII. Clusulas abusivas
Conforme con los criterios expuestos precedentemente en relacin
al objeto y al abuso, pueden calificarse algunas clusulas comunes al
contrato que estudiamos. Seguiremos los criterios adoptados en el proyecto de 1998".
^* Estos casos estn extensamente tratados en la monografa citada de Echebarra
Senz.
' ' Art. 1396 - Clusulas de exclusividad. Las franquicias son exclusivas para
ambas partes. El franquiciante no puede autorizar o conceder otra unidad de franquicia
en el mismo territorio o, en su defecto, en la zona de influencia de la franquicia
otorgada; el franquiciado debe desempearse en ios locales indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por
s o por interpsita persona unidades de franquicia o actividades que sean competitivas.
Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad. Art. 1397 - Otras clusulas.
Salvo pacto en contrario: a) el franquiciado no puede ceder su posicin contractual
ni los derechos que emergen del contrato mientras est vigente, salvo los de contenido
dinerario. Esta disposicin no se aplica en los contratos de franquicia principal, destinados a que el franquiciado otorgue a su vez otras franquicias, a estos efectos, b) El
franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros mercaderas o
servicios comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del
franquiciado. c) El derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El franquiciado
no puede mudar la ubicacin de sus locales de atencin o fabricacin. Art. 1398 Clusulas invlidas. No son vlidas las clusulas: a) que prohiben al franquiciado
cuestionar la validez de los derechos del franquiciante mencionados en el art. 1392,
segundo prrafo, b) Que prohiben al franquiciado adquirir mercaderas comprendidas
en la franquicia de otros franquiciados dentro del pas, siempre que stos respondan
a las calidades y caractersticas contractuales, c) Que prohiben al franquiciado reunirse
o establecer vnculos no econmicos con otros franquiciados.
694

TRATADO DE LOS CONTRATOS

La clusula de exclusividad es en principio legtima, pero, como


lo hemos sealado en este captulo y en el referido a la distribucin
en general, se presta a abusos. Por ello se requiere, en general, que
sea recproca, es decir, pactada para ambas partes, ya que de lo
contrario el dador podra tener al tomador sometido a la permanente amenaza de autorizar la presencia de un competidor en la misma zona.
Otra cuestin es la cesibilidad de la posicin contractual del franquiciado. Hemos sealado la importancia de los bienes que el franquiciante coloca en manos del franquiciado y el cuidado con que elige
a este ltimo, lo que permite sealar que hay una fiducia que lo hace
intransmisible, salvo convencin expresa en ese sentido.
Tambin sern ilcitas las clusulas que restringen la competencia,
y en especial, aquellas que limitan la libertad de contratar del franquiciado. Por ejemplo, es abusiva la clusula que prohibe al franquiciado adquirir mercaderas a otros franquiciados, o simplemente contratar con ellos, aplicndose aqu las reglas generales que hemos estudiado sobre la clusula que prohibe contratar con personas determinadas^''.
XIII. Responsabilidad frente a terceros
Hemos tratado este tema al estudiar las redes contractuales.
Como recordatorio puede decirse que la relacin que une a las partes
es, inicialmente, autnoma e independiente, y en base a este principio, el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado.
El franquiciante no responde por las deudas laborales que tenga
el franquiciado frente a sus trabajadores".
El franquiciante responde frente a los consumidores por los daos
causados por el franquiciado, con quien es solidariamente responsable
conforme a la ley 24.999.
El franquiciante no responde frente a los terceros contratantes
^ Ver captulo sobre compraventa.
" Criterio sostenido por la CSJN, ver cap. sobre redes contractuales.
695

RICARDO LUIS LORENZETTI

con el franquiciado, salvo que pueda imputarse apariencia jurdica


de representacin^^.
XIV. Extincin
En el Derecho vigente se aplican las reglas sobre extincin que
hemos estudiado al tratar los contratos de distribucin en general. En
muchos paises se han establecido normas protectorias de la situacin
del franquiciado, especialmente en lo referente a plazos mnimos del
contrato que permitan la amortizacin del capital y eviten fraudes^'.
^^ Ver cap. sobre redes contractuales. Por esta razn el proyecto de la comisin
685/95 dispone que: "El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona
independiente en sus facturas, contratos y dems documentos comerciales; esta obligacin no debe interferir en la identidad comn de la red franquiciada, en particular
en sus nombres o rtulos comunes y en la presentacin uniforme de sus locales,
mercaderas o medios de transporte" (art. 1399).
^' En este sentido el proyecto de la comisin 685/95 dispone: Art. 1400 - Extincin
del contrato. A la extincin del contrato de franquicia se aplican las siguientes reglas:
a) Salvo pacto en contrario, el contrato de franquicia se extingue por la muerte o
incapacidad, disolucin o quiebra de cualquiera de las partes, b) El contrato no puede
ser rescindido sin justa causa dentro del plazo. Se aplican los artculos 1048 y siguientes, c) Los contratos con un plazo menor a cuatro (4) aos, que se justifique
por razones especiales, segn el artculo 1395, quedan extinguidos de pleno derecho
al vencimiento del plazo, d) La parte que desee concluir el contrato a la expiracin
del plazo original o de cualquiera de sus prrrogas, debe preavisar a la otra con una
anticipacin no menor a un (1) mes por cada ao de duracin, contado desde su
inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos en que se haya
pactado duracin indeterminada el preaviso debe darse de manera que la rescisin se
produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer ao desde su concertacin. En ningn
caso se requiere invocacin de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el
artculo 1374. En los casos de este inciso, si el franquiciado tiene obligacin de no
competencia, el franquiciante debe readquirir al franquiciado los productos que ste
ha adquirido o producido para atender a la franquicia, en las cantidades que fueren
razonables atento al desarrollo ordinario del negocio y a los precios de adquisicin
o produccin con ms sus gastos directos, e) La clusula que impida la competencia
del franquiciado despus de extinguido el contrato por cualquier causa, es vlida hasta
el plazo mximo de dos (2) aos y dentro de un territorio razonable habida cuenta
de las circunstancias. Sin embargo, esta clusula no es vlida en los contratos de
franquicia que no exigen exclusividad del franquiciado en el ramo de productos comprendidos.
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