Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV) Fecha: 24/02/198 7 Partes: Espacio, S. A. c.

Empresa Ferrocarriles Argentinos Publicado en: LA LEY 1987-D, 309, con nota de Guido S. Tawil - DJ 1988-1, 56

SUMARIOS: 1. No corresponde enderezar el procedimiento no procedente de la acción de amparo imprimiendo el del art. 498 del Cód. Procesal (Adla, XLI-C, 2975), toda vez que, si bien se establecen en él plazos breves y perentorios que lo asemejan a la acción de amparo de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), su trámite difiere en la medida que expresamente se reconoce la producción de prueba que, en principio, está vedado a esta última. 2. La acción de amparo contra una decisión de la Empresa Ferrocarriles Argentinos referente a la nulidad de una licitación pública resulta improcedente por existir, en el caso, otras vías aptas y porque, en principio, tampoco el remedio intentado es procedente para la tutela de derechos contractuales. 3. El tipo de personalidad -pública o privada- que se otorgue a un ente, carece de importancia para determinar el derecho aplicable, pues para esto ha de estarse a la concreta relación jurídica que vincula a las partes, y así se ha decidido que a la Empresa Ferrocarriles Argentinos se le aplica el derecho privado por lo que a su respecto es procedente la acción de amparo. (Del voto en disidencia del doctor Hutchinson). 4. La acción de amparo (art. 1, ley 16.986 -Adla, XXVI-C, 1491-) exige para su procedencia que se trate de un acto de omisión de autoridad pública, en ejercicio de su competencia como tal, con la peculiaridad de la existencia de un régimen exorbitante al derecho privado, caracterizado por la cierta subordinación de los derechos del particular respecto de los de la comunidad administrada. 5. La doctrina de la Corte de que la acción de amparo es improcedente para la tutela de derechos contractuales contempla situaciones normales, pero no puede tener vigencia cuando: a), el propio Estado desconoce la existencia actual de contrato alguno, y b), se arroga facultades de ejecución directa. (Del voto en disidencia del doctor Hutchinson). 6. La acción de amparo no es procedente para la tutela de derechos contractuales. TEXTO COMPLETO: 2ª Instancia. - Buenos Aires, febrero 24 de 1987. Considerando: I. Que a fs. 279/280 el juez de primera instancia rechazó la acción de amparo por entender que en el caso existían otras vías aptas y

porque, en principio, tampoco este remedio era procedente para la tutela de derechos contractuales. Impuso las costas a la actora y reguló los honorarios del letrado apoderado de la demandada. A fs. 281/282 se apeló la regulación, siendo concedido el recurso a fs. 282 vta. A fs. 285/288 recurrió la parte actora la resolución de fondo siendo concedida la apelación en ambos efectos a fs. 289. Los agravios fueron contestados por su contraria a fs. 302/305 vta., reiterándose, además, la improcedencia formal del amparo expuesta en el cap. V de la presentación del informe ante primera instancia. II. Que la demandada ha sido estructurada con miras aprestar una actividad que naturalmente puede ser desempeñada por los particulares. Desde este enfoque, se trató normativamente de darle agilidad comercial, y por propio sometimiento, se la excluyó de las estructuras administrativas públicas del Estado. Prueba de ello es su estatuto orgánico creado por la ley 18.360. El art. 1º dice que Ferrocarriles Argentinos tendrá la capacidad de las personas de derecho privado con autarquía en el ejercicio de su gobierno administrativo, técnico, comercial, industrial y financiero, de conformidad con las normas de los Códigos Civil, de Comercio y de la ley citada. En su art. 15 y, para recalcar su condición de persona estatal que renuncia a la aplicación del derecho público en lo relativo a su objeto, se deja expresamente sentado que en sus relaciones con terceros, Ferrocarriles Argentinos se regirá exclusivamente por el derecho privado, agregándose que se consideran terceros no solamente las personas jurídicas privadas, sino también el Estado Nacional, provinciales y municipios, cuando actúen como personas de derecho privado. Sin entrar a valorar las expresiones jurídicas de la ley que parecieran que en algunos aspectos quisieran resucitar la superada doctrina de la doble personalidad del Estado, es bueno recalcar que, éste, creador y propietario de esta Empresa, lo ha estructurado con fines comerciales, para funcionar sometido al derecho privado, sometimiento que tiene su fundamento en razones políticas, no revisables jurisdiccionalmente, y de competencia exclusiva de los otros dos poderes. Con esto no quiero insistir en que en este nivel no interesan las bondades del sistema y la conveniencia o no de separarla del aparato burocrático. En el caso traído a estudio se debe nada más que hacer una valoración objetiva de las normas a las que voluntariamente se ha sometido al Estado al crear esta Empresa Comercial. De allí, que no sean aplicables en el "sub examine" las disposiciones de la ley 19.549 que por su art. 1º están reservadas a la actividad de la Administración Pública nacional centralizada y descentralizada, que trasuntan, obviamente, carácter administrativo. (Doctrina mayoritaria de sentencias de esta sala del 4 de julio de 1985, 19 de diciembre de 1986 recaídas respectivamente en las causas, "Transportadora de Caudales Zubdesa, S. A." y "Prieto de Zárate, Isabel c. Ferrocarriles Argentinos" -ver este tomo p. 472-). Por eso estos actos, que vinculan al directorio de la demandada con los particulares, como los tratados en este caso, suponen una relación de

coordinación, la que se traba en un plano de igualdad. En estas decisiones la sociedad estatal es equiparable al particular mencionado en el art. 321, inc. 2º del Cód. Procesal. En cambio la acción de amparo (art. 1º, ley 16.986) exige para su procedencia que se trata de un acto de omisión de autoridad pública, a nuestro entender, en ejercicio de su competencia como tal, con la peculiaridad de la existencia de un régimen exorbitante al derecho privado, caracterizado por la cierta subordinación de los derechos del particular respecto de los de la comunidad administrada, obviamente esta situación no se da en el caso. Sin embargo, no corresponde enderezar el procedimiento imprimiendo el del art. 498 del Cód. Procesal, toda vez que, si bien se establecen en él plazos breves y perentorios que lo asemejan a la acción de amparo de la ley 16.986, su trámite difiere en la medida que expresamente se reconoce la producción de prueba que, en principio, está vedado en esta última. Permitir la modificación de la acción debería conllevar necesariamente la nulidad de todo lo actuado hasta el momento y la reiniciación de la causa desde su comienzo. III. Que, además, como bien lo señala el a quo la acción de amparo tampoco es procedente para la tutela de derechos contractuales (sentencia de esta sala del 8 de julio de 1986 "in re": "Comarcón, S. A."; C. S. J., Fallos: t. 295, p. 35 y t. 303, p. 419 -Rep. La Ley, t. XXXVIII, A-I, p. 36, sum. 20; t. XLII, Al, p. 52, sum. 4- entre muchos otros). Nótese que uno de los argumentos de peso de la accionante radica en la nulidad de la licitación pública cuestionada con fundamento en la titularidad del derecho a que se le respete un contrato cuyo plazo, a su entender, no ha vencido, aspecto este que también forma parte de la controversia de autos. IV. En cuanto a los honorarios regulados, fs. 200, teniendo en cuenta la naturaleza del juicio, importancia del trabajo realizado y etapa cumplida, elévanse los mismos a la suma de ... a favor del letrado apoderado de la parte demandada (arts. 6º, 7º, 9º y concs., ley 21.839). Por estas consideraciones, se confirma el fallo 279/200. En cambio se lo modifica en la medida que resuelve sobre las costas, las que se declaren por su orden en ambas instancias en atención al distinto criterio con que son valorados por la doctrina los actos de la parte actora, que justifica una excepción al principio sentado en el art. 68 del Cód. Procesal. - Guillermo P. Galli. -Pedro A. Míguens. -Tomás Hutchinson (en disidencia). (Sec.: Laura Labarthe). Disidencia: El doctor Hutchinson dijo: I. Voy a disentir con la opinión de mis colegas, pues considero que ello conlleva a un excesivo rigor formal. Cierto es que algunas formas tienen sentido en el derecho (v. gr. aquellas que hagan a una cuestión sustancial -reclamo previo, defensa en juicio, etc-), pero en el caso, la negativa de analizar la solución de fondo en el presente pleito, por problemas formales, entiendo que es un mero ritualismo, desde que la cuestión ya está debatida en autos y la demandada no ha alegado cuestiones que hagan a una

necesidad de mayor debate. II. Ya he sostenido (causas 8531, "Gas del Estado" del 26/III/85 -Rev. La Ley, t. 1986-A, p. 229-; 8135, "Transportadora de Caudales Zubdesa" del 4/VII/85; 12.908, "Prieto de Zárate" del 19/XII/86; 12.106, "La Buenos Aires Cía. Arg. de Seguros c. Petroquímica Bahía Blanca" del 4/IX/86, entre otros que el tipo de personalidad -pública o privada- que se otorgue a un ente, carece de importancia para determinar el derecho aplicable, pues para esto, ha de estarse a la concreta relación jurídica que vincula a las partes. Los ejemplos de una persona jurídica puplica a la que se aplica el derecho privado y a la inversa son numerosos, y así ha decidido la jurisprudencia que a la demandada Ferrocarriles Argentinos se le aplica el derecho público (CSJN, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Papadópulos" del 26/IV/84; E.D., t. 118, p. 614 -Rev. La Ley, t. 1984-C, p. 45-; CNFed. contenciosoadministrativo, sala III; "Nuñez" y "Mora" del 25/XI/86; Procuración del Tesoro, "Dictámenes", t. 129, p. 108). III. Que esta propia sala ha sostenido que lo importante es determinar el derecho aplicable (causa 9276, "Iturregui" del 23/IV/85) y si bien lo hizo en relación a una cuestión de competencia, lo propio puede predicarse en el caso; la "ratio juris" es la misma. Por ello entiendo que más que acudir al tipo de persona habría que atenerse, por lo menos en principio, al tipo de actividad que desarrolló la demandada y que es objeto de la discusión de autos. IV. La relación que une a las partes está preferentemente regida por el derecho privado; la propia actora hace mención en su demanda al carácter exclusivamente comercial de los locales y surge, por lo demás, de expresas cláusulas del pliego que rigió la presentación y adjudicación a la actora. Sin embargo, siendo la demandada un ente estatal, la competencia del órgano autor del acto ilegítimo que se cuestione va a estar regida por el derecho público y no debe olvidarse que la actora cuestiona un procedimiento licitatorio que también se rige por éste (arg. Fallos: t. 295, p. 360; sala III del fuero, causas "Ales" del 6/VI/86 y "Chávez" del 2/IX/86). Por ello en éste, como en otros casos, no es tarea simple determinar -en una sumarísima acción como la de amparo- cual es el derecho preferentemente aplicable -desde el momento en que son raros los casos en que rige exclusivamente uno de ellos- pero aunque lo fuera el derecho privado -como "prima facie" parece ser en el caso de autos- la cuestión, a mi entender, pasa por el problema de la incompetencia de los tribunales del fuero, más no por la improcedencia formal de la acción intentada. V. Solución ésta que a mi modo de ver debe darse cualquiera sea la interpretación que se haga de las normas relativas a la acción de amparo o al proceso sumarísimo (art. 321, Cód. Procesal). a) En efecto, cuando surge pretorianamente la acción de amparo ésta era omnicomprensiva, procedía tanto respecto de actos del Estado o entes estatales como de particulares, luego esta posibilidad amplia sufrió un desdoblamiento. Contra actos de "autoridad pública" -la acción de amparo-

contra actos de "particulares" -el juicio sumarísimo art. 321, inc. 2º, Cód. Procesal-. Adviértese que la distinción para uno u otro tipo de acción no parece basarse en el tipo de personalidad del ente (público o privado) ni en el tipo de relación (derecho público o privado), sino que, con sumo detalle el legislador no hace mención al vocablo "privado" sino al concepto "particular" para referirse al autor del acto u omisión, susceptible de la acción sumarísima (art. 321, Cód. Procesal) e insusceptible del amparo. b) Que Ferrocarriles es un ente estatal y que como tal, "más allá del grado de descentralización del que goza, integra la organización administrativa del Estado" (doct. CSJN, "Martínez Suárez de Tineyre c. A.T.C." del 20/V/86 -Rev. La Ley, t. 1986-E, p. 605-) atento el servicio público que presta, no parece dudoso. Siendo así, aunque estuviere calificada como una persona jurídica privada o aunque la concreta relación jurídica se rigiera por el derecho privado, no parece posible encuadrarla dentro del concepto de un "particular" como establece el art. 321 tantas veces citado, excepto que se dé a este vocablo una amplitud que no parece coincidir con su común ni jurídico. c) Si el concepto de "autoridad pública" de que habla la ley de amparo queda reducida a aquellos casos en que el ente sea una persona jurídica pública o actúe bajo un régimen de derecho público, la demandada no sería susceptible de la acción de amparo "nunca" -para aquella doctrina que equipara el concepto de autoridad pública- a persona pública o sólo en ciertos casos: cuando actúa, bajo un régimen de derecho público -para aquellos que entiendo que autoridad pública es sinónimo de actividad regida por el derecho público-. Pero lo cierto es que, bajo estas conclusiones, "siempre" o "a veces" la demandada podría obrar con ilegitimidad manifiesta, alterando o restringiendo derechos constitucionales sin que fuera susceptible de utilizarse un remedio judicial inmediato para poner coto a dicha situación. d) Como entiendo que esta última situación no es posible, ni surge de la letra ni fue tal el espíritu del legislador, debe encontrarse la solución. Y a mi modo de ver ella se encuentra en las propias normas analizadas, interpretándolas conforme al fin querido por el legislador, al darle marco normativo a aquella creación pretoriana. La ley de amparo para nada habla del tipo de personalidad del ente autor del acto cuestionado ni tampoco que, para que sea procedente la acción, debe el órgano haber actuado bajo el régimen de derecho público. Sólo habla de "autoridad pública", lo que bien puede predicarse de todo órgano estatal, pertenezca a un ente con personalidad privada y aunque haya actuado bajo un régimen de derecho privado. Bastaría para esta interpretación darle a autoridad ("carácter o representación de una persona por su empleo... ", Diccionario de la Real Academia, ed. 1970, p. 145) y a pública ("perteneciente a todo el pueblo", ídem, p. 1078) la simple acepción del lenguaje común. Que quien dictó el acto que se cuestiona es una autoridad y que la demandada pertenece al Estado, y por ende a toda la comunidad no parece discutible. Si esta fuera la interpretación a darse a la norma de marras, tendríamos

que la acción de amparo siempre sería procedente contra el Estado y sus entes menores, cualquiera sea la personalidad que quiere otorgárseles a éstos y cualquiera sea el régimen jurídico que rija la concreta relación jurídica que liga a las partes. Eso sí, conforme la división de competencias existente en el Poder Judicial, los jueces aptos para intervenir serán diversos, Si la índole de la cuestión se rige por el derecho público este fuero será el competente, de lo contrario no. Pero, a lo sumo, estaríamos, en el caso, ante una cuestión de competencia y no ante la improcedencia formal de la acción intentada. Que la acción de amparo es procedente cualquiera sea el tipo de régimen jurídico aplicable al acto cuestionado parece sostenible; a poco que se repare que la propia ley establece que "será competente... el juez de primera instancia con jurisdicción ..." (art. 4º) y si fuera que "sólo" es susceptible la acción contra actos regidos por el "derecho público", en el caso de esta Capital debió decir juez en lo "contenciosoadministrativo" pues antes estos tribunales que se tramitan las acciones contra el Estado regidas por el derecho público. Lo expuesto sirve para determinar que, por lo menos; existen pautas más razonables para interpretar que la acción de amparo es procedente para cuestionar todo tipo de acto de los entes estatales, que aquellos que tienden a negarle. e) Si quisiera interpretarse restrictivamente el término autoridad pública, entonces, como corolario, debería interpretarse ampliamente el vocablo "particular" del art. 321, inc. 2º del Cód. Procesal e incluir dentro de dicho concepto a los entes estatales regidos por el derecho privado o con personalidad privada. Habría que interpretar el vocablo "particular" como sinónimo de "privado", aunque, por cierto, esta constituye, según mi entender, una interpretación mucho más extendida que la que hubo que hacer respecto del concepto "autoridad pública" y tergiversando el concepto que se da al vocablo particular. Así contra estos entes y en casos como el que nos toca, podría interponerse la sumarísima vía prevista por el Código Procesal. Si bien serían competentes para entender en el caso jueces de otro fuero, nada obsta a que, llegado el caso, decida este tribunal, atento que es un ente estatal el demandado y a que Código Procesal Civil y Comercial es la ley ritual en nuestro fuero. Sería una cuestión de competencia pero no autoriza a desestimar formalmente la demanda porque, a lo sumo, el actor la denominó erróneamente. V. Que el a quo menta para el rechazo de esta sumarísima acción la existencia de otra vía alternativa para que el actor defienda sus derechos. Alude a los recursos de reconsideración y de alzada presentados. Pero hete aquí que estos recursos están contemplados en el reglamento de la ley de procedimientos administrativos (aprob. por dec. 1759/72 y sus modif.) y la argumentación de la demandada y de mis colegas es que esta ley, por el tipo de ente, no se aplica a la accionada. Por ello si bien existen en teoría recursos administrativos -que el actor ha intentado- suficientes y adecuados para que la accionante defienda sus

derechos, la propia posición de la demandada demuestra la imposibilidad práctica de que pueda ser oído en sede administrativa. Por ende, dicha vía en el caso, no es útil para obtener la protección del derecho. VI. Que es cierto que esta sala ha dicho en la causa "Comarcon, S. A." del 8 de julio de 1986 que la acción de amparo no es procedente, en principio, para la tutela de derechos que tienen su nacimiento en una obligación contractual (doctrina, por otra parte de Fallos, t. 254, p. 377; t. 255, p. 58; t. 258, p. 120; t. 245, p. 449; t. 263, p. 477; t. 291, p. 453 -Rep. La Ley, t. XXIII, p.1175, sum. 9; t. XXIV, p.1252, sum. 89; t. XXV, p. 29, sum. 53, Rev. La Ley, t. 98, p. 699, fallo 4342-S; Rep. La Ley, t. XXVII, p. 35, sum. 3; t. XXXVI, A-1, p. 32, sum. 37-)pero se agregaba en el citado fallo que "el recurrente no alega ni prueba cual es el perjuicio irreparable que le ocasiona el acto impugnado sino que, por el contrario, afirma que le quedan todas las vías judiciales para intentar la reparación de una rescisión de contrato...". Que, por lo tanto en la causa citada jugaban otras cuestiones de mayor importancia -como es la inexistencia de perjuicio y la subsistencia de otras vías adecuadas- que el principio argüido respecto a los derechos contractuales, que, por otra parte, se mentó como "principio", lo cual significa que admitía excepciones. VII. Que de lo que surge del "sub discussio" resulta, a mi entender, inaplicable la doctrina de la Corte de que la acción de amparo es improcedente para la tutela de derechos contractuales, desde que la misma contempla situaciones normales pero no puede tener vigencia cuando: a) el propio Estado desconoce la existencia actual de contrato alguno y b) se arroga facultades de ejecución directa. VIII. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto entiendo que el tribunal, magüer la cuestión de competencia que no fue planteada y que no corresponde alegar de oficio en este estado, debe entender en la cuestión de fondo, sea admitiendo formalmente el amparo o tratando la cuestión como acción sumarísima (art. 321, inc. 2º, Cód. Procesal). No escapa a mi consideración que la acción de amparo y la sumarísima no tienen el mismo trámite y que, en alguna circunstancia, la transformación "de oficio" de una vía en otra podría ocasionar indefensión a la contraparte de tal como alguna vez lo he decidido, pero esta situación no ocurre en el "sub lite", desde que la oposición de la demandada al amparo en modo alguno se basó en la imposibilidad de defenderse suficiente y adecuadamente. Sólo fue un planteo meramente formal. IX. Tal como propongo resolver la cuestión, haría menester que analizara el fondo de la cuestión planteada, sin embargo, conforme resuelven mis colegas ello es inútil, pero además inconveniente, puesto que si el fallo fuera revocado, habría adelantado opinión prejuzgando sobre la solución de la cuestión debatida. Propongo imponer, dada la índole de la cuestión, las costas por su orden (art. 68, Cód. Procesal). -Tomás Hutchinson.