V. 236. XXXV RECURSO DE HECHO - "Villalonga Furlong S.A.

c/ Empresa Nacional de Correos y Telégrafos" - CSJN - 11/12/2001 Suprema Corte: -IVillalonga Furlong S.A. inició demanda contra la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos (Encotel, en adelante)), a fin de que se declare la nulidad de la resolución 1266-E/85 dictada por el administrador general, por la que se dispuso rescindir el contrato que ligaba a ambas partes, así como la de todo acto de ejecución o consecuencia de aquélla y se condena a la segunda al pago de los daños y perjuicios que ese acto ilegítimo le ocasione.//Expresó que, en abril de 1983, Encotel llamó a la licitación pública N° 6/83 para la prestación de servicios de transporte por vía terrestre en todo el país, la cual le fue adjudicada por resolución 1440-E/83. El 28 de octubre de 1983, ambas partes firmaron el correspondiente contrato estableciendo las "órdenes de prestación de servicios" por cinco años con vigencia desde el 1° de julio de 1983. Posteriormente, se suprimieron convencionalmente ciertos servicios y se instituyeron otros, siempre respetando el plazo de cinco años. Sin embargo, en febrero de 1985, Encotel dictó la resolución 232-E/85, por la cual autorizó la contratación -por licitación pública- de servicios que se hallaba prestando Villalonga Furlong S.A., en razón de órdenes de compra vigentes. Luego llamó a licitación privada para la contratación de los servicios adjudicados a la actora. Ante esta situación, aquélla interpuso recurso jerárquico y solicitó la suspensión del trámite licitatorio, requerimientos que reiteró ante la falta de respuesta de la demandada y, finalmente, demandó la nulidad de la citada resolución y de los llamados a licitación mencionados.El 18 de junio de 1985 Encotel -a su turno- dictó la resolución 1266-E/85, por la que dispuso rescindir el contrato adjudicado y hasta allí ejecutado por la actora por las siguientes causales: a) vicios en el llamado a licitación;; b) irregularidades en la oferta de Villalonga Furlong S.A.; y c) incumplimiento culposo de los deberes de esta última.La actora fundó su impugnación de la resolución 1266-E/85, sosteniendo que constituye tanto la revocación del acto de adjudicación, como una declaración de caducidad por supuestas irregularidades en el cumplimiento del contrato. En esta inteligencia, puntualizó que se ha violado el ordenamiento jurídico vigente y atentado contra los derechos de propiedad y de trabajar (arts. 14, 14 bis y 17 de la Constitución Nacional), a lo que agregó que el acto impugnado adolece de nulidad absoluta, insanable y manifiesta por haber sido dictado sin competencia (arts. 7, inc. a y 15 de la ley 19.549), puesto que, de haber existido los alegados vicios en el procedimiento licitatorio, que determinaran la nulidad o anulabilidad del acto de adjudicación, en ambos supuestos la norma requiere la declaración judicial de invalidez (arts. 14, 15 y 17 de la ley 19.549). En cuanto a la caducidad del contrato, tampoco se cumplió -a su entender- con ninguno de los tres requisitos que establece el art. 21 de la Ley de Procedimientos Administrativos, esto es, el incumplimiento de las condiciones fijadas en el contrato, la previa constitución en mora y la concesión de un plazo suplementario razonable, a los efectos de que cumpla con lo incumplido. Por otra parte, afirmó la inexactitud, irrelevancia y/o superación de las supuestas irregularidades que habrían fundado el acto de caducidad (conf. Capítulo V de la demanda) y que se trata de un acto ilegítimo dictado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, con la finalidad de desentenderse del contrato, lo que configura desviación de poder.Amplió demanda en tres oportunidades: a fs. 563/567 -en tanto se le notificó la resolución 1394-E/85, que rectifica el error material cometido en la 1266-E/85-, a fs. 594/597 -en relación a la falta de cumplimiento, por parte de E.N.Co.Tel., de la decisión adoptada por la cámara del fuero a fs. 462/464- y a fs. 695/724 -tendiente a individualizar los daños que el acto de Encotel le habría ocasionado-.-II-

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A fs. 739/778, Encotel contestó el traslado de la demanda y reconvino por nulidad del acto administrativo de adjudicación de la licitación pública n° 6/83. Al referirse a los motivos por los cuales dictó el acto de rescisión contractual, señaló que la actora había incurrido en reiterados incumplimientos, entre los cuales destacó la falta de acreditación de titularidad del dominio y puesta a disposición de la administración, de la cantidad de sesenta (60) vehículos requeridos para la ejecución efectiva del contrato y la negativa a prestar el servicio en diversas jurisdicciones. Respecto de tales deficiencias, indicó que se practicaron las correspondientes intimaciones para asegurar el debido proceso. Añadió que la contratista sólo había afectado inicialmente treinta y siete (37) unidades a la prestación del servicio y que esta situación subsistió hasta el 20 de marzo de 1985, fecha en que la actora hizo saber que afectaría cincuenta ((50) unidades. Por otra parte, si bien estaba autorizada a subcontratar vehículos, ello sólo podía ocurrir cuando se sobrepasaran los sesenta (60) exigidos. Sin embargo, la actora comenzó a subcontratar mucho antes, sin darle aviso, circunstancia de la que tomó conocimiento a través de la investigación administrativa que llevó a cabo, pues aquélla se negaba a proporcionar información sobre los automóviles utilizados y choferes designados. Respecto de esta conducta, Encotel efectuó la pertinente denuncia penal.Analizó las facultades rescisorias que competen a Encotel, las que fueron expresamente pactadas con la actora en el contrato de transporte del sub lite, el cual no () importó una concesión o permiso alguno. Y concluyó que el acto impugnado en autos (resolución 1266-E/85) no implicó una declaración de caducidad, sino una rescisión por incumplimiento de la actora en la ejecución contractual (v. fs. 752 vta./757 vta.).En cuanto a la reconvención, fundamentó la procedencia de la nulidad del acto de adjudicación, pues aun cuando ya se había rescindido el contrato administrativo, la nulidad no tiene por objeto disolverlo nuevamente -ya que no existe- sino impedir que subsistan los efectos que ese contrato nulo haya generado. Aclaró que Encotel primero rescindió el contrato con efectos ex nunc y, en el sub examine, pide la nulidad del acto de adjudicación lo que le permite -por su consecuente efecto ex tunc reclamar la reparación del enriquecimiento indebido de la contratista (v. fs. 766).Puntualizó, seguidamente, los vicios que habrían existido en el llamado a la licitación n° 6/83 y en el acto de adjudicación, tales como modificaciones efectuadas por autoridad incompetente al pliego de bases y condiciones y al contrato tipo; que no se hallaba claramente definido el carácter de los servicios que se tendía a contratar que se violaron disposiciones del Estatuto Orgánico de Encotel que exigen el llamado a licitación pública con las debidas garantías de publicidad y competencia; por haber presentado la contratista veintitrés (23) facturas proforma de adquisición de vehículos (compra que recién se concretó cuatro meses más tarde y sin que fueran las mismas unidades) y por hallarse viciada la voluntad de la administración por error esencial y dolo, al tener por ciertos hechos y antecedentes que no existían.-IIIA fs. 2742/2764, el titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 5 resolvió hacer lugar a la demanda, declaró la ilegitimidad de la resolución 1266-E/85 y el derecho de la actora a que se le abone indemnización por los daños y perjuicios sufridos.Fundó esta decisión, en primer término, en que las supuestas falencias del procedimiento licitatorio que invalidarían el acto de adjudicación, invocadas por la demandada, carecen de prueba concreta que las sustenten (v. fs. 2755/ 2756), motivo por el cual rechazó la reconvención deducida por Encotel.En cuanto a la resolución 1266-E/85, consideró en forma separada cada una de las imputaciones que, por dicho acto, se efectúan a la actora para justificar la rescisión del contrato: a) El incumplimiento relativo a la cantidad de unidades realmente afectadas por la

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actora a la prestación del servicio. Al respecto, tuvo en cuenta los peritajes producidos y otras constancias de la causa para concluir que, al momento de la oferta, se encontraban registrados un total de cuarenta y seis (46) vehículos y por otras veintitrés (23) unidades se presentaron facturas de compra. Y si bien esos veintitrés (23) vehículos no fueron en definitiva adquiridos, surge del peritaje contable que, al momento de la oferta y de la adjudicación, el parque automotor de la actora contaba con setenta y dos (72) unidades y, al momento de la rescisión, con ciento diecinueve (119). Por otra parte, la habilidad de dicha documentación, a los efectos de la adjudicación, no fue oportunamente cuestionada ni se ha demostrado que esta circunstancia incidiera directa o inmediatamente en la prestación adecuada del servicio.b) En relación al tiempo y modo en que podía recurrirse a la subcontratación de vehículos, sostuvo que no existe norma expresa que indicara en qué orden debían utilizarse los automotores, es decir, si una vez puestos en uso todos los vehículos propios ofertados y comprometidos se podían utilizar vehículos de terceros, o si se podían utilizar unidades contratadas aun sin haber agotado las propias. Además -según surge del peritaje contable- la demandada tenía conocimiento de la existencia de subcontratistas.c) En cuanto a las sanciones impuestas a la actora, entendió que las deficiencias determinadas no implicaron la falta de prestación de los servicios encomendados y que ellas representaban niveles técnicamente bajos de incumplimientos.d) La falta de prestación del servicio en las jurisdicciones de La Quiaca (Jujuy) y Juan Bautista Alberdi/Germania (Provincia de Buenos Aires) contó con la conformidad de la demandada, según surge de las constancias agregadas a la causa.e) La imputación de haber ofrecido para la licitación pública n° 6/83 los mismos vehículos que habían sido ofrecidos para las licitaciones nros. 13/83 y 42/82 y al permiso n° 61 también fue desestimada, por cuanto quedó demostrado que -a la fecha de la rescisión- la actora contaba con una flota integrada por ciento treinta y nueve (139) automotores que se destinaban a los tres contratos, sesenta y dos (62) de los cuales estaban destinados al permiso n° 61.De tales consideraciones, concluyó que las deficiencias o irregularidades formales concernientes al procedimiento licitatorio -aun aceptando como hipótesis que realmente se hubieran verificado- no pueden fundar la rescisión contractual, toda vez que media una incompatibilidad casi absoluta entre anulación y rescisión y que la pretensión anulatoria de la administración implica -en el caso- volver sobre sus propios actos, anteriormente consentidos y que resultan, genéricamente, abarcados por la preclusión emergente de la ejecución material del servicio contratado. Tampoco se encuentran fehacientemente comprobados -a juicio del magistrado- los incumplimientos que se imputan a la actora como causales de rescisión contractual, máxime cuando el servicio, en términos globales, fue eficientemente prestado. En tal sentido, puso de resalto que, al ser la rescisión una solución extrema, debieron arbitrarse los mecanismos necesarios para corregir -de haber existido- las deficiencias en la prestación del servicio, en lugar de promover la aniquilación del contrato con la consecuente interferencia en el servicio público encomendado.Finalmente, admitida la ilegitimidad de la resolución 1266/85, procedió a examinar los distintos rubros resarcitorios reclamados por la actora.-IVApelada esta decisión por ambas partes, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -Sala IV- la revocó a fs. 2884/2893.Para así decidir, consideró que, si bien en virtud del art. 17 de la ley 19.549 la adjudicación del contrato resultaba irrevocable en sede administrativa, al haber generado a favor del adjudicatario derechos subjetivos que se estaban cumpliendo, el art. 18 de la misma norma establece la posibilidad de que la administración revoque un acto administrativo regular cuando -entre otras circunstancias- el interesado hubiera conocido el vicio. Si la administración cuenta con esta facultad -afirmó- aun tratándose de un vicio leve, con mayor razón podrá hacerlo cuando se trata de un acto irregular, pues de lo contrario, "se reconocería mayor estabilidad al

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acto administrativo nulo de nulidad absoluta e insanable que al acto anulable que sólo presenta un vicio de mínima gravedad".Advirtió, seguidamente, que correspondía establecer si la exigencia de propiedad de los sesenta (60) vehículos de transporte era una condición del llamado a licitación y si la presentación de las facturas proforma de adquisición de unidades constituyó una maniobra de la actora con el fin de hacer incurrir en error a la administración, de tal modo que este actuar justificara la acción rescisoria del Estado, pese a que el contrato ya se estaba cumpliendo.Tras examinar los términos del contrato y el informe emitido por el perito actuante acerca de la conformación del parque automotriz de la actora, concluyó que ésta no se ajustó a las exigencias de la licitación y que actuó engañosamente respecto de las condiciones de la empresa y de las posibilidades de los servicios que podía prestar. Tal conclusión -agregó- no se modifica por la circunstancia de que Villalonga Furlong poseía, al momento de otorgarse la "concesión", setenta y un (71) vehículos de su propiedad, puesto que no es posible aceptar que se hubiera admitido la utilización promiscua de las unidades en esas tareas y en otras asumidas en las demás licitaciones a las que había accedido.Asimismo, sostuvo que tal actitud resulta violatoria de la buena fe que se debe exigir a todo participante en una licitación pública, causal suficiente para declarar la nulidad del acto de la "concesión". Puso de resalto, además, que la firma actora al presentarse al concurso, ocultó su verdadera situación en relación al cumplimiento de uno de los requisitos exigidos para acceder a la contratación, con pleno conocimiento de que ese requisito fundamental no fue satisfecho.A ello agregó que, según surge del régimen de contrataciones de Encotel, ésta se encontraba facultada para rescindir el contrato sin derecho a indemnización alguna, cuando se comprobare que el contratista ha cometido hechos dolosos para obtener la adjudicación, circunstancia que se verifica -a su entender- en el sub lite, toda vez que, a fin de completar el mínimo exigido, la actora mencionó como propios vehículos de cuya titularidad sólo había acompañado fotocopias de facturas proforma, relacionadas con adquisiciones que luego no hizo efectivas, lo que demostraría una clara actitud dolosa con el fin de engañar al ente oficial.Este ocultamiento malicioso, por parte de la firma Villalonga Furlong, de la falta de cumplimiento de uno de los requisitos esenciales del llamado a licitación n° 6/83, configura un vicio grave que justifica la anulación de la "concesión otorgada", sin tener que examinar las demás causales invocadas por Encotel al reconvenir.-VDisconforme con este pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario a fs. 2898/2922, el que fue denegado y dio origen a la presente queja.Sostiene que la sentencia es arbitraria por prescindir de prueba decisiva; por tener un fundamento aparente; por apartarse del texto legal sin dar razones para ello y por violar derechos constitucionales.Pone de resalto que la cámara, tras afirmar que la actora debía contar con la propiedad de un mínimo de sesenta (60) unidades discriminadas según su capacidad, sostuvo que "conforme lo acredita el perito actuante en su informe", ella sólo cumplía con dicho requisito respecto de cuarenta y seis (46) vehículos, sin especificar a cuál de los expertos se refiere -perito contador, perito ingeniero o consultores técnicos- y sin que entre los informes producidos por ellos se encuentre la expresión referida en la sentencia. Agrega que esta prueba resulta contradictoria con otras producidas en la causa (peritaje técnico del ingeniero, prueba informativa del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, peritaje contable y sus aclaraciones, informes de los consultores técnicos contables de la actora y de la demandada), de las cuales surgiría que la actora acreditó la afectación de más de sesenta (60) unidades de su propiedad para la ejecución del contrato.Aduce que lo resuelto por el tribunal, con relación a su actitud engañosa al presentarse a la licitación, carece de fundamento fáctico, en razón de que en la entrega de veintitrés (23) facturas proforma no hubo fraude ni error y que Encotel conoció el contenido de la oferta y tuvo la oportunidad de estudiarla y rechazarla.

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Sin embargo, la aceptó, dando por cumplido el requisito establecido en el Pliego de Bases y Condiciones en lo que hace a la propiedad de sesenta automotores, sin efectuar ninguna observación ni impugnación. Agrega que la adjudicación sin reservas impide a Encotel alegar su propia torpeza y rescindir un contrato en pleno cumplimiento, pues ello implicaría volver sobre actos administrativos definitivamente concluidos.La cámara incurre en la misma causal de arbitrariedad -continúa- al considerar que la circunstancia de poseer setenta y un (71) vehículos propios al momento de otorgarse la concesión, no modifica la falta de cumplimiento de la exigencia indicada supra. Del texto del considerando 19 de la sentencia (v. fs. 2891 vta./2892), surge que el a quo reconoce que en la licitación se exigía únicamente que los sesenta (60) vehículos estuvieran a disposición exclusiva de Encotel, lo cual no implicaba la prohibición de que ellos pudieran ser utilizados para prestar servicios de otras licitaciones otorgadas por la demandada, mientras no se afectara el cumplimiento de dichos servicios. Destaca que el contrato fue cumplido en forma eficiente y que los servicios fueron ejecutados conforme a las órdenes de prestaciones emitidas.Otra prueba fundamental -a su modo de ver- que no fue tenida en cuenta por el tribunal, la constituye el peritaje técnico de fs. 1610/1649, el cual formula un cuadro comparativo de las características de los contratos adjudicados a Villalonga Furlong. Al referirse específicamente a los automotores requeridos en cada uno de ellos, se estableció que, para el contrato n° 6/83, la actora afectaba sesenta (60) unidades y para los otros dos, la cantidad de diecisiete (17), lo que hace un total de setenta y siete (77), mientras que -como también quedó demostrado- a la fecha de la rescisión, la actora era propietaria de una flota de ciento treinta y nueve (139) automotores que se afectaban a los tres contratos y al permiso n° 61.En relación a lo que dispone el Pliego de Bases y Condiciones de la licitación, expresa que no surge de sus términos que la contratista no pudiera afectar a la prestación del contrato n° 6/83 vehículos que hubieran sido ofrecidos en otras licitaciones en ejecución simultánea, motivo por el cual la consideración del tribunal, acerca del ofrecimiento de los mismos vehículos para varias licitaciones, carece de entidad para fundamentar válidamente la rescisión del contrato dispuesta por la resolución 1266-E/85.Niega que haya existido el engaño ni el ocultamiento que invoca la cámara para declarar la nulidad del acto de concesión, porque Encotel -empresa que cuenta con órganos técnicos especializados- tuvo oportunidad de evaluar la oferta presentada por Villalonga Furlong y conocer su íntegro contenido antes de aceptarla, a lo que añade que, si no se formalizaron las operaciones de compra referidas a las veintitrés (23) facturas proforma presentadas, este hecho no afectó el servicio porque la actora tenía vehículos bastantes para prestarlo adecuadamente.Aduce que la causal de arbitrariedad más importante está constituida por haber prescindido -el tribunal a quo- de considerar que Encotel reconoció la improcedencia de la rescisión en el convenio transaccional celebrado con la actora pues, aun cuando no adquirió vigencia por la observación efectuada por el Tribunal de Cuentas de la Nación, resulta relevante para la evaluación de los hechos debatidos en el sub lite, ya que de los actos administrativos producidos en consecuencia y del convenio mismo, surgiría que Encotel admitió la dificultad de probar incumplimientos contractuales graves y variados que justificaran la rescisión del contrato y que, por ende, resultaba previsible el resultado adverso del litigio para ella.Asimismo, considera que la sentencia carece de fundamento normativo, pues los argumentos esgrimidos en punto a que la resolución 1266-E/85 no cumplió con los requisitos establecidos en el art. 21 de la ley 19.549 -previa constitución en mora y concesión de un plazo razonable para el cumplimiento de las obligaciones-, no fueron siquiera mencionados, sin que se hubiera explicado el motivo de tal omisión.-VI-

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Ante todo, es preciso señalar que la doctrina de la arbitrariedad tiene carácter excepcional e impone un criterio particularmente restrictivo, ya que de lo contrario se abriría una tercera instancia en la cual lo resuelto por los jueces de la causa sería sustituido por la Corte, en materia no federal (Fallos: 303:888). Sin embargo, cabe hacer excepción a tal principio cuando la decisión apelada omite el tratamiento de cuestiones conducentes formuladas oportunamente por el interesado, con evidente lesión de la garantía del debido proceso consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 310:1764).Esta situación es la que se verifica en el sub lite, toda vez que la sentencia recurrida -que, por una parte, justifica la anulación del contrato celebrado con Villalonga Furlong por vicio grave en el procedimiento previo a la adjudicación y, al mismo tiempo, sostiene que Encotel se hallaba facultada a rescindir el contrato por incumplimientos en la ejecución- satisface sólo de manera aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados de la causa.Ello es así porque, a fin de dilucidar la validez de los actos de la demandada, los jueces de la causa no pudieron soslayar ciertas circunstancias que rodearon el conflicto, puestas de manifiesto por la actora ante la alzada y que serán mencionadas seguidamente, sin que ello signifique emitir opinión sobre el fondo de la cuestión.En primer término, más allá de que los pliegos correspondientes a la licitación n° 6/83 exigieran la propiedad de sesenta (60) automotores o sólo la puesta a disposición de Encotel de ese número de unidades, lo cierto es que, ante la presentación efectuada por la actora de los títulos de propiedad de cuarenta y seis (46) vehículos y de las facturas proforma por otros veintitrés (23), la demandada no rechazó aquella oferta ni intimó a la oferente a ajustarse a las condiciones del llamado, sino que dictó el acto de adjudicación (resolución 1440-E/83) y, sin reservas, suscribió el pertinente contrato, que comenzó a ejecutarse el 1° de julio de 1983.A partir de ese momento, Encotel libró órdenes de prestación y pagó por los servicios realizados por la actora y, recién tiempo después, al realizar investigaciones sobre el llamado a licitación y el cumplimiento del contrato, optó por rescindir el vínculo contractual que la ligaba a Villalonga Furlong S.A., tal como surge de los propios términos de la resolución 1266-E/85, en donde señala que "sin perjuicio de los vicios que rodearon al llamado y los restantes procedimientos seguidos que conllevaron el acto de adjudicación", [la conducta asumida por la contratista] "permite concluir que ha cumplido, a la fecha, negligente y defectuosamente las prestaciones que se encontraban a su cargo" (v. fotocopia del telegrama obrante a fs. 8/17).De lo expuesto, puede advertirse que la postura adoptada por Encotel, hasta el momento de deducir la reconvención de fs. 739/778, fue clara en el sentido de tener por válido el contrato de prestación eventual del servicio de transporte que la ligaba a la actora y que, por ende, comenzó a ejecutarse, circunstancia jurídicamente relevante y eficaz que suscitó en ésta una expectativa de comportamiento futuro. Posteriormente, congruente con ello, declaró su rescisión, con fundamento en diversas causales de incumplimiento contractual.Habida cuenta de lo expuesto, aun cuando la demandada pueda, entre otras alternativas, introducir nuevas pretensiones al proceso a través de la reconvención, la pretensión de nulidad del acto de adjudicación -luego de haber defendido extensamente la legalidad de su acto de rescisión (v. contestación de demanda, en especial fs. 747/764)-, la coloca en contradicción con sus propios actos. Precisamente, si los reiterados incumplimientos en que habría incurrido la actora la autorizaron a rescindir el contrato, la pretensión posterior -no de carácter subsidiario, ni eventual- de anular el acto de adjudicación, constituye una conducta incompatible con la asumida anteriormente, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 307:1602; 315:1738).El decisorio en recurso no sólo no advirtió que las pretensiones procesales de la demandada son incompatibles entre sí, por excluirse mutuamente -tal como se señaló ut supra y lo introdujo la actora al contestar la expresión de agravios ante la alzada- sino que tampoco diferenció adecuadamente el examen de legalidad del

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acto de rescisión y del acto de adjudicación, refiriéndose a ambos en forma indistinta, cuando resulta obvio que los modos de extinción de los contratos administrativos que se cuestionan en el sub lite -rescisión por incumplimiento de la contratista y anulación del acto de adjudicación por razones de ilegitimidad- responden a fundamentos diversos y producen efectos jurídicos totalmente disímiles. En efecto, al decir que examinará "la facultad de la Administración de haber declarado por sí, y sin recurrir a los estrados judiciales, la rescisión del contrato, invocando encontrarse éste viciado de nulidad absoluta" (v. considerando 15), continuar con el estudio de los vicios en el procedimiento licitatorio que justificaran la "acción rescisoria del Estado", para finalizar en que la existencia de un vicio grave "justifica la anulación de la concesión otorgada" (v. considerando 24, énfasis agregados), muestra que el tribunal no ha precisado en forma nítida, como hubiera sido menester para la correcta solución del litigio, si sólo consideró válida la rescisión por encontrarse acreditado que la actora no cumplió con el requisito de la propiedad de sesenta (60) vehículos o si los vicios que afectaron al acto de adjudicación eran de tal magnitud que habilitaban anular el contrato de servicio de transporte eventual por vía terrestre, así caracterizado por las Cláusulas Particulares del Pliego de Bases y Condiciones (v. fs. 19/21) y no la "concesión", como lo califica el a quo, sin valorar la inexistencia de las modulaciones propias del contrato administrativo de concesión.En tales condiciones, lo decidido afecta de modo directo e inmediato las garantías constitucionales invocadas, por lo que -sin abrir juicio respecto de la validez del acto administrativo de rescisión que se ha puesto en tela de juicio y tampoco sobre las serias y fundadas alegaciones de la actora sobre el particular- entiendo que correspondería descalificar la resolución apelada, con arreglo a la doctrina de la Corte en materia de arbitrariedad de sentencias (Fallos: 320:444).-VIIPor todo ello, considero que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el remedio federal interpuesto y devolver las actuaciones para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto.Buenos Aires, 28 de septiembre de 2000.FDO.: NICOLAS EDUARDO BECERRA Buenos Aires: 11 de diciembre de 2001.Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Villalonga Furlong S.A. c/ Empresa Nacional de Correos y Telégrafos", para decidir sobre su procedencia.Considerando: 1°) Que la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó lo decidido en la instancia anterior y, consecuentemente, rechazó la demanda deducida por Villalonga Furlong S.A. contra la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos -hoy liquidada- por nulidad de la resolución 1266-E/85 y resarcimiento de los daños y perjuicios que se habrían derivado del acto administrativo impugnado. Asimismo, el a quo estimó abstracta la consideración de la reconvención planteada por la demandada, impuso las costas de la demandada a la actora y distribuyó las correspondientes a la reconvención en el orden causado. Contra ese pronunciamiento, la parte actora interpuso el recurso extraordinario federal, que fue contestado por su contraria y fue declarado inadmisible mediante el auto de fs. 2944. Ello motivó la presentación de queja ante esta Corte, cuyo trámite dio lugar a la intervención del señor Procurador General, que corre a fs. 357/363 vta.-

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2°) Que el apelante solicita la apertura de la vía extraordinaria por vicio de arbitrariedad de sentencia, sobre la base de agravios que pueden resumirse así: a) se habría prescindido de prueba decisiva, pues la sentencia afirma que la actora no satisfizo las exigencias del contrato ni en cuanto a la propiedad de los vehículos ni en cuanto al número de unidades afectadas al servicio; esas conclusiones, a juicio de la actora, se contradicen con el conjunto de pruebas aportadas y se basan en una lectura del pliego de bases y condiciones de la licitación que no fue plasmada en el contrato; b) la cámara sólo da un fundamento aparente de su decisión, pues no advierte que la rescisión del contrato mediante la resolución 1266-E/85 es incompatible con la pretensión deducida por Encotel en este litigio mediante la reconvención, centrada en la nulidad del acto de adjudicación, en abierta contradicción con sus propios actos; c) no existió ni el engaño ni el ocultamiento que invoca la cámara para declarar la nulidad del acto de concesión, pues Encotel tuvo oportunidad de evaluar su oferta antes de la adjudicación y antes de comenzar la ejecución de las prestaciones comprometidas; d) el pronunciamiento omitió tratar sus reproches relativos al incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 21 de la ley 19.549, como pasos previos a todo acto de rescisión contractual, lo cual configura arbitrariedad normativa.3°) Que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, sino que procura cubrir casos de carácter excepcional en los que groseras deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como una "sentencia fundada en ley", con directa lesión a la garantía del debido proceso (doctrina de Fallos: 308:2351; 313:1045; y muchos otros). Tal circunstancia no se configura en el sub lite, en donde el litigio pone en juego cuestiones fácticas y de derecho administrativo y procesal, sin que se advierta materia federal que justifique la vía extraordinaria.4°) Que repetidas veces esta Corte ha sostenido que un tribunal no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas la pruebas agregadas a la causa (art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) sino que es suficiente que haga mérito de los elementos de juicio que considera relevantes para sustentar su decisión (Fallos: 272:225; 291:390; 308:2263; 310:2012, entre otros). La cámara a quo se centró en la maniobra engañosa de Villalonga Furlong S.A. "respecto de las condiciones de la empresa y de las posibilidades de los servicios que podía prestar" -considerandos 16 in fine, 18 y 20 del fallo apelado- con el propósito de tener por configurada la conducta descripta en el art. 170, ap. i, del Régimen de Contrataciones de Encotel (considerando 22, fs. 2892).5°) Que el razonamiento argumentativo que sustenta el fallo no se aparta de criterios lógicos ni incurre en vicios groseros, como confundir el examen de legalidad del acto de adjudicación de la licitación 6/83 y el examen de legalidad del acto de rescisión, es decir, de la resolución 1266-E/85, objeto de la pretensión actora. Ello es así, pues el contrato suscripto por las partes, y que es para ellas como la ley misma y primera fuente normativa para la decisión del conflicto, contempla las maniobras del oferente destinadas a obtener espuriamente la adjudicación de la licitación como una de las expresas causales de rescisión de la relación contractual en curso. Precisamente, la cláusula 13, ap. 1, del contrato (fs. 53), que coincide con el art. 170, ap. c, del Régimen de Contrataciones de Encontel (fs. 340), contempla la pérdida de confianza por actos graves de conducta como una de las causales que justifican la rescisión por parte de la empresa nacional. Por su parte, el art. 170, ap. i, citado en el considerando precedente, que funda el acto de rescisión -ver telegrama, en copia a fs. 12- establece la facultad de Encotel de rescindir: "...i) Cuando se comprobase que el contratista ha cometido hechos dolosos para obtener la adjudicación del servicio...".6°) Que las conclusiones del a quo sobre la causal examinada, que por sí sola justifica la rescisión contractual, se sustentan en las constancias del expediente,

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especialmente en el dictamen del perito contador designado de oficio, quien a fs. 1578/1579 vta. proporciona los datos esenciales que fueron razonablemente ponderados por los jueces de cámara. No encierra contradicción la rescisión del contrato por una causal prevista en el marco normativo de la relación, cuya configuración salió a la luz tras la investigación provocada por la "observación legal" a Encotel que formuló y mantuvo la Sindicatura General de Empresas Públicas (resoluciones 50/84 y 70/85, cuyas copias corren a fs. 2326/2331 y 2352/2355, respectivamente).7°) Que, por lo expuesto, la selección del material fáctico y su apreciación por los magistrados de la causa proporciona fundamento normativo válido al pronunciamiento apelado, razón que conduce a desestimar el vicio de arbitrariedad.8°) Que, en cambio, el agravio relacionado con la imposición de costas (fs. 2920 vta., punto b) debe prosperar, pues si bien -como regla- el recurso extraordinario no resulta procedente para revisar lo decidido por los jueces de la causa en lo referente a la distribución de las costas de las instancias ordinarias (Fallos: 307:888; 311:97), cabe hacer excepción a ese principio cuando se ha prescindido de efectuar un tratamiento adecuado de la cuestión de acuerdo con las constancias de la causa (Fallos: 311:1515), lo que derivó en una indebida distribución de los gastos del proceso con el consecuente menoscabo del derecho de defensa en juicio y de propiedad del demandante (Fallos: 323:1006).9°) Que, en efecto, el tribunal a quo no tuvo en cuenta a tales fines el expediente 018170, en el que consta que se elaboró, en sede administrativa, un acuerdo transaccional entre las partes de este juicio, posterior a la reconvención de Encotel, que fue aprobado por los ministros de Economía y de Obras y Servicios Públicos (fs. 129/131), y que llevó al Poder Ejecutivo Nacional a disponer la modificación del presupuesto general de la administración nacional -período 1990- a efectos de cancelar la obligación resultante de tal acuerdo (fs. 137/138).Aun cuando dicho acuerdo no prosperó debido a la observación formulada por el Tribunal de Cuentas de la Nación (fs. 462/467), correspondía reparar en ciertas circunstancias relevantes: a) el referido acuerdo transaccional mereció opinión favorable de la Procuración del Tesoro de la Nación (fs. 116/116 vta); b) frente a la observación del Tribunal de Cuentas, el interventor de Encotel informó al ministro de Obras y Servicios Públicos acerca de la conveniencia para esa empresa del dictado de un decreto de insistencia (fs. 484/485); c) en idéntico sentido dictaminó la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Obras y Servicios Públicos (fs. 470/482).Dichas circunstancias ponen de relieve que, a pesar de no concluirse el acuerdo transaccional, la propia demandada habría admitido la pretensión sustancial de la empresa actora luego de haber contestado la demanda y reconvenido, actitud demostrativa de que aquélla pudo creerse con derecho a demandar como lo hizo, extremo que justifica la imposición de las costas en el orden causado (Fallos: 323:1321).Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara parcialmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance señalado en los considerandos 8° y 9°. Costas por sus orden en todas las instancias (art. 16, segunda parte, ley 48). Notifíquese, agréguese la queja al principal, reintégrese el depósito y, oportunamente, devuélvase.FDO.: JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT (en disidencia parcial) - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia parcial) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial) - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (en disidencia parcial) - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.-

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DISIDENCIA PARCIAL DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT, DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO, DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON GUSTAVO A. BOSSERT Considerando: 1°) Que la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó lo decidido en la instancia anterior y, consecuentemente, rechazó la demanda deducida por Villalonga Furlong S.A. contra la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos -hoy liquidada- por nulidad de la resolución 1266-E/85 y resarcimiento de los daños y perjuicios que se habrían derivado del acto administrativo impugnado. Asimismo, el a quo estimó abstracta la consideración de la reconvención planteada por la demandada, impuso las costas de la demandada a la actora y distribuyó las correspondientes a la reconvención en el orden causado. Contra ese pronunciamiento, la parte actora interpuso el recurso extraordinario federal, que fue contestado por su contraria y fue declarado inadmisible mediante el auto de fs. 2944. Ello motivó la presentación de queja ante esta Corte, cuyo trámite dio lugar a la intervención del señor Procurador General, que corre a fs. 357/363 vta.2°) Que el apelante solicita la apertura de la vía extraordinaria por vicio de arbitrariedad de sentencia, sobre la base de agravios que pueden resumirse así: a) se habría prescindido de prueba decisiva, pues la sentencia afirma que la actora no satisfizo las exigencias del contrato ni en cuanto a la propiedad de los vehículos ni en cuanto al número de unidades afectadas al servicio; esas conclusiones, a juicio de la actora, se contradicen con el conjunto de pruebas aportadas y se basan en una lectura del pliego de bases y condiciones de la licitación que no fue plasmada en el contrato; b) la cámara sólo da un fundamento aparente de su decisión, pues no advierte que la rescisión del contrato mediante la resolución 1266-E/85 es incompatible con la pretensión deducida por Encotel en este litigio mediante la reconvención, centrada en la nulidad del acto de adjudicación, en abierta contradicción con sus propios actos; c) no existió ni el engaño ni el ocultamiento que invoca la cámara para declarar la nulidad del acto de concesión, pues Encotel tuvo oportunidad de evaluar su oferta antes de la adjudicación y antes de comenzar la ejecución de las prestaciones comprometidas; d) el pronunciamiento omitió tratar sus reproches relativos al incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 21 de la ley 19.549, como pasos previos a todo acto de rescisión contractual, lo cual configura arbitrariedad normativa.3°) Que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, sino que procura cubrir casos de carácter excepcional en los que groseras deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como una "sentencia fundada en ley", con directa lesión a la garantía del debido proceso (doctrina de Fallos: 308:2351; 313:1045; y muchos otros). Tal circunstancia no se configura en el sub lite, en donde el litigio pone en juego cuestiones fácticas y de derecho administrativo y procesal, sin que se advierta materia federal que justifique la vía extraordinaria.4°) Que repetidas veces esta Corte ha sostenido que un tribunal no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas la pruebas agregadas a la causa (art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) sino que es suficiente que haga mérito de los elementos de juicio que considera relevantes para sustentar su decisión (Fallos: 272:225; 291:390; 308:2263;; 310:2012, entre otros). La cámara a quo se centró en la maniobra engañosa de Villalonga Furlong S.A. "respecto de las condiciones de la empresa y de las posibilidades de los servicios que podía prestar" -considerandos 16 in fine, 18 y 20 del fallo apelado- con el propósito de tener por configurada la conducta descripta en el art. 170, ap. i, del Régimen de Contrataciones de Encotel (considerando 22, fs. 2892).-

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5°) Que el razonamiento argumentativo que sustenta el fallo no se aparta de criterios lógicos ni incurre en vicios groseros, como confundir el examen de legalidad del acto de adjudicación de la licitación 6/83 y el examen de legalidad del acto de rescisión, es decir, de la resolución 1266-E/85, objeto de la pretensión actora. Ello es así, pues el contrato suscripto por las partes, y que es para ellas como la ley misma y primera fuente normativa para la decisión del conflicto, contempla las maniobras del oferente destinadas a obtener espuriamente la adjudicación de la licitación como una de las expresas causales de rescisión de la relación contractual en curso. Precisamente, la cláusula 13, ap. 1, del contrato (fs. 53), que coincide con el art. 170, ap. c, del Régimen de Contrataciones de Encontel (fs. 340), contempla la pérdida de confianza por actos graves de conducta como una de las causales que justifican la rescisión por parte de la empresa nacional. Por su parte, el art. 170, ap. i, citado en el considerando precedente, que funda el acto de rescisión -ver telegrama, en copia a fs. 12- establece la facultad de Encotel de rescindir: "...i) Cuando se comprobase que el contratista ha cometido hechos dolosos para obtener la adjudicación del servicio...".6°) Que las conclusiones del a quo sobre la causal examinada, que por sí sola justifica la rescisión contractual, se sustentan en las constancias del expediente, especialmente en el dictamen del perito contador designado de oficio, quien a fs. 1578/1579 vta. proporciona los datos esenciales que fueron razonablemente ponderados por los jueces de cámara. No encierra contradicción la rescisión del contrato por una causal prevista en el marco normativo de la relación, cuya configuración salió a la luz tras la investigación provocada por la "observación legal" a Encotel que formuló y mantuvo la Sindicatura General de Empresas Públicas (resoluciones 50/84 y 70/85, cuyas copias corren a fs. 2326/2331 y 2352/2355, respectivamente).7°) Que, por lo expuesto, la selección del material fáctico y su apreciación por los magistrados de la causa proporciona fundamento normativo válido al pronunciamiento apelado, razón que conduce a desestimar el vicio de arbitrariedad.Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara inadmisible el recurso extraordinario de la parte actora. Dése por perdido el depósito de fs. 1 de esta queja. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese.FDO.: CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - GUSTAVO A. BOSSERT.//-

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