Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS) Fecha: 24/11/198 8 Partes: Almacenajes del Plata, S. A. c. Administración Gral.

de Puertos Publicado en: LA LEY 1990-A, 620, con nota de Jorge Luis Maiorano.

SUMARIOS: 1. A falta de una norma expresa que exija la licitación pública para elegir el contratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto impugnado 2. El principio cardinal de la buena fe rige por igual en el campo del derecho privado y en el del derecho público, por lo que carece de todo sentido pretender retacear su vigencia en el ámbito de éste último. TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, noviembre 24 de 1988. Considerando: 1) Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar parcialmente al reclamo por daños y perjuicios promovido por la actora contra la Administración General de Puertos y, en consecuencia, rechazó la demanda, con costas de ambas instancias en el orden causado. 2) Que contra ese pronunciamiento la demandante interpuso recurso ordinario de apelación, que fue concedido por el tribunal y es formalmente viable, por cuanto se trata de un fallo definitivo recaído en una causa en la cual la Nación es --al menos indirectamente-- parte, y el valor cuestionado, actualizado a la fecha de deducción del recurso, supera el mínimo establecido en el art. 24, inc. 6º, apart. a), del dec.-ley 1285/58 -modificado según la ley 21.708-- y en la res. de la Corte 50/85. 3) Que la demandante recibió del Administrador General de Puertos (res. 314 del 10 de noviembre de 1969) el "permiso" respecto de determinadas "unidades de depósitos" para ser destinadas "al almacenamiento de mercaderías de importación exclusivamente o de este tipo y exportación y/o removido con carácter de `Servicio General Público'... (sic.)" (arts. 1º y 3º), y se obligó --a su vez-- al pago del "precio" fijado en el art. 1º y a un "depósito a cuenta de pago por la ocupación" (art. 5º). En la mencionada resolución se estableció que "salvo que la permisionaria determine un lapso inicial mayor, el plazo del permiso queda establecido en tres (3) años, a partir de la fecha de habilitación fiscal aduanera, renovables automáticamente por la sola decisión de la permisionaria, por períodos no inferiores a un (1) año y hasta completar el término contractual máximo, de diez (10) años" (art. 4º). La actora entró en la denominada "posesión provisoria" de los "pabellones", con expresa aclaración de que no podría realizar operaciones de almacenaje

hasta tanto no obtuviese la "habilitación aduanera", la que posteriormente le fue concedida en distintas fechas del año 1970. La actividad realizada por la actora, cuyas características han sido enunciadas, se prolongó hasta que el Consejo de Administración de la demandada dictó la res. 217 del 18 de setiembre de 1973, por la cual se dispuso que a partir de esa fecha quedaban "sin efecto las cesiones de depósitos fiscales y todo lugar para el almacenamiento fiscal de mercaderías otorgadas en el Puerto de Buenos Aires" a diversas firmas, entre las que se hallaba la demandante. 4) Que la actora, sobre la base de considerar que en el caso había existido la concesión de un servicio público cuyo cese sólo resultaba justificable a la luz del derecho del concedente a reasumirlo --puesto que, a su juicio, no eran atendibles las razones dadas por la demandada en los considerandos de la res. 217/73, en cuanto cuestionaban la legitimidad de la mentada concesión o invocaban supuestos incumplimientos de la demandante-reclamó el resarcimiento de los perjuicios causados por el "rescate" de la concesión, a cuyo efecto invocó como precedente la sentencia de este tribunal, dictada "in re": "Meridiano Soc. en Com. por Accs. y otras c. Administración General de Puertos", el 24 de abril de 1979 (Fallos: t. 301, p. 292 --Rev. La Ley, t. 1979-C, p. 84--). 5) Que la decisión de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y difirió la suma definitiva a la que resultaría de la liquidación a practicar por los peritos contadores actuantes en el juicio. Apelada la sentencia por ambas partes, la alzada la revocó y rechazó totalmente los reclamos, lo que motivó el recurso ordinario de la actora que ahora debe ser considerado. 6) Que el fallo apelado se apoya en tres fundamentos, el primero de los cuales consiste en sostener que la actora omitió impugnar el acto administrativo (res. 217/73) que le atribuyó incumplimiento. Debe tenerse presente que el último considerando de dicha resolución expresaba que "las firmas permisionarias no han cumplido con lo ordenado en el art. 6º de la res. 314/69-AGP, dando lugar a la caducidad del permiso de ocupación". En lo relativo a esto, el juez de primera instancia desestimó que hubiera existido incumplimiento de las obligaciones impuestas a la actora por la res. 314/69, "toda vez que la demandada no ha acreditado a su respecto los extremos necesarios para sustentar tal afirmación...", razonamiento que --a entender del a quo-- "encierra un equívoco", pues no se compadecería con la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad propias de los actos administrativos. A ese respecto, señaló que la actora "omitió cumplir con la carga de impugnar el acto que le atribuyó incumplimiento de sus obligaciones", razón por la cual tuvo a este último por probado. El agravio que la recurrente formula con relación a este aspecto de la sentencia debe prosperar. En primer término, la alzada se apartó del principio "tantum devolutum quantum apellatum", puesto que la expresión de agravios de la demandada no atacó la recordada conclusión del juez de primera instancia --atinente al incumplimiento-- la que, por consiguiente, quedó consentida y no pudo ser revisada por el a quo sin desmedro de las garantías del debido proceso y de la propiedad (Fallos: t. 304, p. 1482).

Además del exceso de jurisdicción señalado, la Cámara incurrió en un exagerado ritualismo al pretender que la actora no "impugnó" la resolución 217/73. En efecto, ello no se corresponde con los términos de la demandada, en la cual, tras señalarse que el considerando "relativo a un supuesto e indefinido incumplimiento contractual" carece "por entero de seriedad", pues "la actora prestó el servicio público que le había sido delegado, y lo hizo de manera regular y continua", por lo cual nunca "ha habido imputación alguna, ni especificación de faltas, ni sumario, ni derecho de defensa en sede administrativa, ni prueba de la que quepa inferir responsabilidad imputable a mi mandante", se destaca que "resta tan solo, como única posibilidad jurídica admisible, la de que ha existido `rescate del servicio aduciéndose razones de interés público'". Asimismo, el a quo omitió ponderar el silencio de la demandada en su contestación de demanda respecto de las enfáticas afirmaciones de la actora que se han transcripto y, en consecuencia, no relacionó la aserción del juez de primera instancia --citada "supra"-- con lo prescripto por el art. 356, inc. 1º del Cód. Procesal (efecto reconociente del silencio). Por fin, también desatendió una cuestión esencial, cual era la de examinar si es de hecho posible probar haber cumplido cuando --como en el caso de la res. 217/73-- el "incumplimiento" reprochado lo es en términos de absoluta vaguedad, tema que aparece estrechamente relacionado con la garantía constitucional de defensa en juicio. 7) Que tampoco resulta fundada la segunda de las razones aducidas por el a quo para rechazar la demanda: el carácter "precario" del derecho otorgado a la actora por la res. 314/69, que no sólo autorizaría a la Administración General de Puertos a revocarlo en cualquier momento por razones de oportunidad, sino que --en ese supuesto-- la eximiría "de indemnizar el lucro cesante y las demás consecuencias económicas" provocadas por esa decisión, todo lo cual derivaría de aplicar al "sub examine" las normas del cap. III del cuerpo tarifario de los puertos (agregado por cuerda al expediente). En este tema la sentencia de primera instancia había resuelto que "aun cuando se admitiera como principio general en la materia que la concesión tiene siempre carácter precario por lo que su revocación no da derecho a indemnización alguna --como lo insinúa la demandada-- encontrándonos en el "sub lite" ante un acto administrativo bilateral --la Corte encuadra la relación jurídica como contractual-- debe entenderse que la Administración General de Puertos se autolimitó en sus derechos de rescatar el servicio en cualquier momento y, si bien no puede desconocérsele sus exorbitantes (sic) poderes para revocar por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, debe en este caso resarcir los daños que hubiere causado". Al atacar ese fallo, la recurrente no expresó agravios sobre el punto, es decir, sobre la inexistencia en el "sub lite" de la revocabilidad "ad nutum" y sin obligación de indemnizar propia de la relación a título precario. Por ello, la decisión de la alzada que adjudica el carácter de precario al derecho de la actora y postula que puede ser extinguido sin consecuencia alguna de tipo resarcitorio, se hace pasible de igual objeción a la desarrollada en la primera parte del párrafo segundo del considerando precedente. También

aquí la cuestión había quedado firme y el a quo no podía volver sobre ella. Por lo demás, resulta decisivo subrayar que el principio cardinal de la buena fe rige por igual en el campo del derecho privado y en el del derecho público, por lo que carece de todo asidero pretender retacear su vigencia en el ámbito de este último. Desde tal perspectiva, debe repararse en que la supuesta "precariedad" de los derechos emergentes del sistema instituido por la res. 314/69 no surge ni de los términos de ésta (ver su art. 4º citado en el consid. 3º) ni de los de la 217/73 que deja "sin efecto las cesiones de depósitos fiscales". En ninguno de los considerandos de la mencionada res. 217/73 se invoca dicho carácter precario. Muy por el contrario, se expresa "Que por otra parte el plazo mínimo de tres años acordado a las firmas consignadas en la presente disposición por el art. 4º de la res. 314/69. AGP y 5º de la 36/70. AGP, ya ha sido largamente cumplido", lo cual es incompatible con el carácter "precario" que sostiene el a quo, además de ser totalmente ajeno a la "causa" y a la "motivación" de la citada res. 217/73 (arg. art. 7º, inc. b y e, ley 19.549). Esta resolución no sólo no ha sido cuestionada por la demandada sino que constituye la base sobre la que asienta su postura a fin de rebatir las pretensiones de la actora. Es por ello que no puede alterarse sus "requisitos esenciales" (art. cit.) dándoles un alcance que evidentemente no tienen y que distorsionan el real sentido del acto administrativo en examen. Tal es lo que resultaría de admitirse una "precariedad" que aparece negada por las propias expresiones del acto revocatorio. Además, las normas del cuerpo tarifario que el a quo pone en juego (arts. 7º, 8º y sigts.) --y al margen de que sean aplicables al caso, pues el texto citado corresponde a 1964 y la sentencia no aborda los problemas derivados de que, por res. 679 del 31 de diciembre de 1971, dictada por el Subsecretario de Marina Mercante, comenzó a regir otro, cuyo contenido difiere del citado por el a quo-- se limitan a reglar lo concerniente a "ocupaciones comunes" y "ocupaciones especiales" de inmuebles y otras instalaciones portuarias. Ahora bien, tal como el tribunal decidió, "in re": "Meridiano Sociedad Com. Accs. y otras c. Administración General de Puertos" (Fallos: t. 302, p. 292) al interpretar la ya citada res. 314/69 --en la que funda la demandante su reclamo-- "el acto que otorgó la explotación de los depósitos fiscales fue de naturaleza contractual y supuso la concesión de un servicio público mediante el uso, también por concesión, de bienes del dominio público..." (consid. 10). De ello resulta que la "ocupación" -dada por concesión-- de los depósitos fiscales tenía, en los casos de la res. 314/69, una función puramente instrumental de algo que era su razón de ser y a lo que estaba ordenada en relación de medio a fin: la concesión de un servicio público de utilización obligatoria que hacía esencialmente al movimiento de mercaderías dentro del puerto (conf. fallo cit., consid. 6º). Esto último no estaba contemplado, por cierto, en los artículos citados del cuerpo tarifario, los que --por esa razón-- no son las reglas apropiadas para determinar el régimen de revocabilidad de las concesiones y sus respectivas condiciones y alcances, debido a que se refieren a las mentadas "ocupaciones" consideradas en forma exclusiva y autónoma, pero sin vinculación alguna con hipótesis como las del "sub lite", en que sólo son el medio para la concesión de un servicio público, aspecto éste que resulta ser el esencial y determinante.

8) Que, por fin, en lo que atañe a si la licitación pública era o no necesaria para otorgar la explotación de los depósitos fiscales que efectivizó la res. 314/69, el a quo --después de recordar lo resuelto en sentido negativo por esta Corte "in re" "Meridiano" (cit.) y las normas que en esa ocasión fueron interpretadas-- se adentra en "el análisis del conjunto normativo citado, cuya aplicación al caso no se discute" para llegar "a una conclusión diametralmente opuesta". O sea, que la licitación pública habría sido imprescindible y que --al omitírsela-- ello provocó "la nulidad de los contratos celebrados sin cumplir tal recaudo", al par que justificó la revocación de la res. 314/69, que habría padecido de igual vicio (ídem). El tema ya fue tratado por el tribunal en la sentencia dictada en la tantas veces citada causa "Meridiano" (Fallos: t. 301, p. 292). Puesto que esta Corte, en su actual composición, comparte en el punto el criterio del recordado precedente, a él se remite, dando por reproducidos sus términos en razón de brevedad y, en consecuencia, reitera que las concesiones que motivan estas actuaciones fueron legítimas, pues "a falta de una norma expresa que exija la licitación pública para elegir al co-contratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto" (consid. 9º, "in fine"). Lo hasta aquí expuesto hace concluir en la improcedencia de los fundamentos que utilizó la sentencia en recurso para rechazar la demanda, razón por la cual se impone su revocación. 9) Que ello conduce al examen de los agravios que la actora formuló respecto del pronunciamiento de primera instancia. Así resulta de la competencia del tribunal que, en lo relativo a las pretensiones y oposiciones interpuestas oportunamente ante el a quo, es igual a la que éste tenía (conf. doctrina de la sentencia dictada en la causa "Martínez Suárez de Tinayre, Rosa M. J. y otro c. Argentina Televisora Color L. S. 82 Canal 7, S. A. (ATC-Canal 7) s/ incumplimiento de contrato", M.461.XX., del 20 de mayo de 1986, consid. 9º --Adla, 1986-E, p. 605--). Aquéllos son los concernientes al lucro cesante, a la ley 21.392 y a la distribución de las costas. En cuanto al "lucrum cessans", el juez de primera instancia resolvió, sobre la base de los dispuesto en el art. 4º de la res. 314/69, que al vencer el plazo inicial de tres años consignado en esa norma, la demandante sólo pudo optar por prorrogar ese término original por uno de igual extensión (3 años) como máximo y de un año como mínimo. Todo ello a pesar de la declarada intención de la actora --exteriorizada el 23 de octubre de 1972-de continuar con la actividad hasta el cumplimiento del plazo contractual total de 10 años (consid. 7º). Por lo tanto, esa manifestación de voluntad habría carecido de relevancia y el lucro cesante sólo sería computable por un período que comprendía lo que faltaba para completar los primeros tres años del "lapso inicial" mencionado en el citado art. 4º y otros tres años más que se adicionarían con fundamento en la opción ejercida, cuya virtualidad, empero, no tendría los alcances temporales --hasta la terminación del plazo de diez años-- pretendidos por la actora. Esta, por su lado, cuestionó el límite de tres años puestos al ejercicio de la opción ejercida y sostuvo que ésta tenía un mínimo (un año), pero no un máximo distinto de aquél que se extendía desde el vencimiento de los primeros tres

años hasta el cumplimiento de los diez previstos en la res. 314/69. En este tema, el tribunal entiende adecuada la interpretación del art. 4º de la res. 314/69 efectuada por el magistrado de primera instancia. en efecto la utilización del plural "períodos", excluye la tesis propugnada por la actora, pues aquél carecería de sentido si en un único acto la concesionaria hubiese podido optar por prorrogar el plazo hasta la finalización del término total (diez años). A su vez, la circunstancia de que la expresión "renovables" sólo pueda ser referida --por su ubicación en el contexto del párrafo-- a los tres años mencionados en el renglón anterior del art. 4º y, por fin, la imposibilidad de que los "período" de prórroga fuesen inferiores a un año, imponen la hermenéutica antes recordada: la "renovación" o "prórroga" únicamente podría ejercerse por términos no superiores a tres años ni inferiores a uno. Sentado lo expuesto, resulta totalmente irrelevante que sucesivas "opciones" de tres años no coincidieran finalmente con el plazo global de diez años, pues justamente para ello estaba prevista la posibilidad de términos intermedios entre uno y tres años. Por último, tampoco tiene trascendencia que ante la declaración de la demandante del 23/10/72 --antes recordada-- la Administración General de Puertos no haya hecho manifestación alguna, puesto que nada la obligaba a ello, a tenor de lo establecido en el art. 919 del Cód. Civil, aplicable al caso. De lo dicho no se sigue necesariamente que el lucro cesante que se reconozca a la actora sea la expresión de una igualdad matemática que marque la estricta equivalencia con aquellas utilidades que habría dejado de percibir durante esos tres años --ya aludidos-- que se sumarían a los del "lapso inicial", enfoque que llevaría a admitir todas las ganancias frustradas calculables hasta el 12/1/76, 27/2/76, 10/8/76 y 26/11/76. en este punto debe tenerse presente el principio que en materia indemnizatoria suele resumirse como "compensatio lucri cum damno" y que señala que del monto del daño deben deducirse las ventajas que del hecho ilícito (o del incumplimiento contractual) provinieron para el damnificado. En el "sub examine" la ruptura del vínculo impidió utilidades pero --al mismo tiempo-dejó liberada una capacidad de gestión empresarial que debió verosímilmente aplicarse a otros objetivos fructíferos, elemento éste que debe ser tenido en cuenta a los fines que se están indicando. Con este fundamento y en ejercicio de un criterio prudencial, resulta adecuado declarar procedente en el caso, sólo el 70 % de las ganancias que hubiese podido obtener la actora por este concepto en los períodos indicados. 10) Que la aplicación de la ley 21.392, resulta por la sentencia de primera instancia en lo relativo a los rubros indemnizatorios que se admitieron, lo fue "por analogía" y "en orden al índice corrector a tener en cuenta para el reajuste y tasa de interés a aplicar". Pues bien, dicha ley establece "un régimen de actualización de los valores de las deudas que contraiga el Estado, administración central, cuentas especiales, organismo descentralizados y empresas del Estado, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, por la ejecución de contratos de locación de obra material o intelectual..." (art. 1º). El régimen se aplica al vencimiento de plazos de pago estipulados contractualmente (arts. 2º y 6º) y procura --según la nota de elevación del proyecto al Poder Ejecutivo-- "facilitar el manejo financiero del sector público y, al mismo tiempo, evitar un perjuicio patrimonial a

quienes, oportunamente, se vincularon con el Estado sobre bases y condiciones que luego éste se vio imposibilitado de cumplir". De lo reseñado se desprende de manera palmaria que en nada se asemeja un régimen previsto para el pago de deudas emergentes de contratos específicos --locaciones de obra material o intelectual-- con el sistema idóneo para la actualización de indemnizaciones derivadas del incumplimiento de obligaciones muy diversas, como las del "sub lite". Por ello, debe prosperar el planteo de la demandante y, puesto que resulta necesario fijar las pautas para proceder a ese cálculo, se resuelve que el índice a aplicar sea el de precios al consumidor-nivel general (Indec) y el interés sobre las sumas así actualizadas el del 6 % anual. 11) Que los cuestionamientos de la demandada respecto de la sentencia de primera instancia merecen tratamiento por idénticas razones a las explicitadas en el 1ª párr. del consid. 9º). Ello se centran; a) en la carencia de "facultades delegadas" del Administrador General de Puertos para dictar la res. 314/69, "ya que tal disposición implicaba una cesión de un servicio público"; b) en la nulidad de la citada resolución "por vicio de forma fundada en la omisión del procedimiento de la licitación pública"; c) en que la admisión de una prórroga por tres años más --después de transcurridos los tres iniciales-- significó un apartamiento de lo resuelto por la Corte, en este punto, en la causa "Meridiano", en la que se acogió una "indemnización en concepto de lucro cesante por sólo un año de prórroga luego de los tres iniciales" y d) en que se hayan desestimado las impugnaciones efectuadas por la demandada al peritaje producido en el juicio. Con relación al punto sub a) ya ha sido resuelto por el tribunal "in re" "Meridiano", en términos que esta corte, en su actual composición, hace suyos (ver especialmente consid. 7º, 8º y 9º de ese fallo), lo que lleva al rechazo de ese agravio. A igual resultado cabe llegar respecto del señalado sub b), atento lo que ha sido expuesto anteriormente en el consid. 8. Lo concerniente al plazo por el cual tuvo virtualidad la prórroga, remite a lo expresado en el consid. 9º de la presente, no sin dejar de subrayar la particular significación que tiene en el "sub lite" la existencia de un expresa opción efectivizada por la actora, que en el mencionado considerando es examinada a fin de otorgarle sus debidos alcances y que por su peculiaridad diferencia al presente del caso "Meridiano" (ver el fallo dictado en esta última causa, consid. 4º "in fine"). En cuanto a los agravios atinentes al peritaje producido por los peritos contadores designados de oficio en estas actuaciones, tampoco han de prosperar. Se alega que faltaría "documentación respaldatoria de las registraciones contables" mas no se acredita que la que se invoca como tal hubiese debido llevarse en la forma pretendida por la demandada. La supuesta "total falta de consideración en la sentencia" de las impugnaciones relacionadas con las respuestas a los puntos 15), 16), 17), 19) del cuestionario de la actora, no se compadece con los términos en que el juzgador se expresó en el consid. 10) de aquélla. Por fin, los cuestionamientos que atañen al denominado "método alternativo" para el cálculo del lucro cesante versan sobre la respuesta de los peritos a la pregunta 23 del cuestionario de la actora, cuando el magistrado declaró expresamente que ese método no se tuvo en cuenta para decidir el ítem

(consid. 10 "in fine"), para cuya determinación se atuvo al indicado a fs. 508 vta., punto a). 12) Que atento lo dispuesto por los arts. 68, párr. 2º y 71 del Cód. Procesal, la naturaleza y complejidad de las cuestiones planteadas y la forma en que ellas se deciden, se imponen las costas de todas las instancias --incluida la presente-- en el orden causado. Por ello, se resuelve: 1) revocar la sentencia dictada por la Cámara a fs. 834/841; 2) Hacer lugar a la demanda promovida por la actora en los términos que surgen del fallo de primera instancia, con las modificaciones que resultan de la presente; 3). Imponer las costas de todas las instancias por su orden. -- Augusto C. Belluscio. -- Carlos S. Fayt. -- Enrique S. Petracchi. -- Jorge A. Bacqué.