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L

e secret
professionnel
action
sociale

en

Dunod, Paris, 2008


ISBN 978-2-10-053880-5

Sommaire

Introduction

1 Le concept de secret professionnel

2 Les professionnels astreints au secret professionnel

11

3 Les professionnels tenus la discrtion professionnelle

31

4 Les hypothses o la loi impose la leve du secret


professionnel

37

5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret


professionnel

47

6 La combinaison de lobligation de se taire

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

et des obligations de parler

61

7 Le tmoignage en faveur dun innocent

67

8 Linopposabilit absolue du secret professionnel

73

9 Le secret professionnel partag

85

10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire

93

11 Le secret professionnel face la justice

105

12 Secret professionnel et protection de lenfance

127

13 Secret professionnel et prvention de la dlinquance

131

14 Les consquences de la violation du secret professionnel 137


15 Discrtion, secret professionnel et thique professionnelle 145
Conclusion

151

Bibliographie slective

153

Introduction

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

L E SECRET PROFESSIONNEL en action sociale et mdico-sociale reste lune

des questions les plus dbattues dans le champ du travail social. Il existe
ce propos une littrature abondante. Le plus souvent, elle prend la forme
darticles publis dans la presse spcialise ; rarement celle dun ouvrage se
proposant de faire le point sur ltat de la question.
Cette question passionne car lenjeu est majeur. Cest lavenir du travail
social qui est en cause ; plus exactement son devenir. Nous verrons quil faut
aujourdhui relativiser fortement la logique des statuts lis aux mtiers. Le
secret professionnel se rattache de moins en moins la profession et de plus
en plus la mission exerce.
Les lois rcentes du 5 mars 2007 sur la protection de lenfance et sur la
prvention de la dlinquance relancent le dbat. On se rend alors compte que
le secret professionnel ne sanalyse pas seulement dun point de vue technique
mais aussi (et surtout) sous un angle thique. Cest toute la relation cet
Autre qui, dans la difficult, sadresse en confiance un professionnel ,
qui se voit menac lorsque la loi droge une garantie considre comme un
droit fondamental.
Les professionnels de laction sociale et mdico-sociale ragissent fortement lorsque le secret, condition de la ralisation de lintervention sociale, est
malmen. Toucher le secret professionnel nest rien dautre que modifier lun
des lments structurels du travail social. Cest donc, in fine, la question du
sens et de la lgitimit du travail social qui se cache derrire celle du secret
professionnel.
Lanalyse propose dans cet ouvrage prend acte des diffrents paramtres
techniques et thiques pour traiter la problmatique du secret professionnel
de manire dynamique.
Aussi, nous proposons un voyage au cur du secret professionnel. Des
exemples nombreux, tirs de jurisprudences varies, permettront au lecteur
de mettre en perspective les logiques judiciaires et les logiques ducatives.
Parfois dailleurs, elles se heurtent frontalement au risque de crer des
incomprhensions prjudiciables tous.
Un commentaire accompagnera lanalyse des dcisions jurisprudentielles
afin de les rendre plus accessibles. Pour autant, il nous semble imprieux
que chacun puisse son niveau et en fonction de son champ de contraintes
1

Introduction

construire sa propre opinion. Il ny a pas en ralit danalyses qui soient


constitutives de la Vrit.
Il nous semble tout autant imprieux de ne pas rechercher le simple dans le
complexe, mais au contraire daccepter la complexit de lapparente simplicit
des questions fondamentales que pose le secret professionnel.
Aussi nous invitons aborder ce thme en intgrant les paramtres de la
pense complexe dfinie par Edgar Morin en ces termes :
La difficult de la pense complexe est quelle doit affronter le fouillis (le jeu
infini des inter-rtroactions), la solidarit des phnomnes entre eux, le brouillard,
lincertitude, la contradiction. Mais nous pouvons laborer quelques-uns des
outils conceptuels, quelques-uns des principes pour cette aventure, et nous
pouvons entrevoir le visage du nouveau paradigme de complexit qui devrait
merger.1

Ce qui nous semble intressant, voir passionnant, consiste sautoriser


la part de doute ncessaire pour aborder ce sujet en toute humilit afin de
toujours rester dans une incertitude relative seule garante, selon nous, du
respect des rgles concernant le secret professionnel.

1. Edgar MORIN, Introduction la pense complexe, Paris, Seuil, 2005, p. 21-22.


2

Le concept de secret
professionnel

1. DFINITION
a La notion de secret
On ne trouve dans la loi aucune dfinition du secret et a fortiori du secret
professionnel. Seul un dictionnaire de langue franaise peut nous apporter
quelques claircissements utiles. On trouve dans le dictionnaire culturel Le
Robert la dfinition suivante : ensemble de connaissances, dinformations
qui doivent tre rserves quelques-uns, que le dtenteur ne doit pas
rvler .
Il y a dans le concept mme de secret une volont de confier une ou
plusieurs personnes qui lon fait confiance une information au sens large
qui va placer le confident dans une obligation de taire celle-ci sous peine
de commettre une trahison constitutive dune infraction la loi pnale (voir
p. 4). La notion de confiance est donc la clef de vote du principe de
fonctionnement du secret. On pourrait mme dire que celui qui se confie livre
une partie de lui-mme un tiers parce quil sait, dans son for intrieur,
quil peut sexposer devant lui en toute confiance. Ds le XVIIIe sicle,
lexpression mettre quelquun au secret dsignait le lieu o lon enfermait
les prisonniers afin quils ne communiquent pas avec lextrieur. Aussi peut-on
dire que le secret enferme celui qui le reoit dans une obligation de silence.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Prcisions
Il est intressant de relever que lon peut partager un secret mais quon ne
peut pas partager le secret professionnel en dehors des cas prvus par la loi
(voir fiche 7).

b La notion de secret professionnel


Les professionnels astreints au secret sont donc ceux qui, dune part,
reoivent une information caractre secret confie par un usager ou client et,
dautre part, se retrouvent prisonniers de cette confidence dont ils deviennent
des gardiens privilgis malgr eux. En effet, et pour tre volontairement
caricatural, on pourrait dire quils sont pays pour cela cest--dire pour
recevoir des confidences. La volont du professionnel daccepter ou non ladite
3

Fiche 1 Le concept de secret professionnel

confidence nest pas un lment prendre en compte dans cette affaire. Ceci
dit, le professionnel peut toujours, par prcaution, rappeler son client
les termes du contrat qui les lie en lui prcisant les limites de ce lon pourrait
appeler le champ des confidences afin dviter que celles-ci naillent trop
loin. Sil est exact que le professionnel a besoin pour exercer son mtier de
certaines informations, il nen reste pas moins vrai que certaines dentre elles
peuvent tre qualifies dexcessives et, par voie de consquence, tre inutiles
la ralisation de lobjet de la mission ou sans rapport avec celle-ci.
Le secret confi un ami ou encore un membre de sa famille se distingue
du secret professionnel dans la mesure o celui qui le reoit est li au confident
par un lien qui trouve son origine dans le lien damiti ou dappartenance
familiale. Dans le cas du secret professionnel, cest bien le lien entre le
professionnel et lusager ou client qui est prendre en compte pour dterminer
lobligation au silence. Mais tous les professionnels ne sont pas dans la mme
situation (voir fiche 2).

2. LES LMENTS CONSTITUTIFS DE LINFRACTION


DE VIOLATION DU SECRET PROFESSIONNEL
Remarquons tout dabord que violer le secret confi par un ami, par exemple,
peut tre qualifi de trahison alors que violer le secret professionnel confi par
un client ou un usager constitue une infraction la loi pnale. Les registres
sont donc totalement diffrents.
Il convient de rappeler quune infraction correspond la runion de
trois lments constitutifs quil faut runir cumulativement pour entrer en
condamnation.
dune part, il doit exister un lment lgal, cest--dire un texte de loi qui
prvoit linfraction ;
dautre part, il doit exister un lment psychologique ou moral consistant
distinguer les infractions volontaires des infractions involontaires ;
enfin, un lment matriel cest--dire la ralisation par lauteur du
comportement dcrit par le texte de loi qui linterdit.
a Llment lgal : larticle 226-13 du Code pnal
Linfraction de violation du secret professionnel est prvue et rprime par
larticle 226-13 du Code pnal qui dispose :
La rvlation dune information caractre secret par une personne qui en est
dpositaire soit par tat ou par profession, soit en raison dune fonction ou dune
mission temporaire, est punie dun an demprisonnement et de 15 000 euros
damende.
4

Fiche 1 Le concept de secret professionnel

Lexigence dun texte constitue le premier lment constitutif de linfraction


que lon appelle llment lgal de linfraction. En droit pnal il ne peut pas
y avoir infraction sans quun texte ne lait prvue. Linfraction prvue par
larticle 226-13 du Code pnal est qualifie de dlit, cest--dire que cest le
tribunal correctionnel qui est comptent pour juger ce type daffaire.
Prcisons ds prsent que la loi pnale est dinterprtation stricte
(article 111-4 du Code pnal). Pour comprendre le sens de cette rgle,
nous pouvons utiliser une image culinaire. Dans la vie de tous les jours,
il est possible de modifier selon ses gots la composition de la recette en
procdant au remplacement dun ingrdient par un autre par exemple. On peut
considrer que la dfinition dune infraction pnale correspond un ensemble
dingrdients nomms lments constitutifs quil va falloir runir mais, la
diffrence dune recette de cuisine, il est interdit den modifier la composition.
La raison principale de la rigueur de cette rgle provient du fait que le droit
pnal fait encourir aux individus reconnus coupables une sanction qui peut,
dans les cas les plus graves, se traduire en emprisonnement. Or, la libert
est une valeur rpublicaine fondamentale (Libert/galit/Fraternit) que la
Socit doit protger contre toutes formes datteintes. Aussi le juge pnal est
enferm dans cette exigence car un tat de droit se doit de nous garantir contre
tous les excs, y compris ceux qui pourraient dcouler dune interprtation
de la loi pnale.
b Llment psychologique : la conscience et la volont de violer
le secret professionnel

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La violation du secret professionnel doit tre volontaire


Linfraction tudie ici est une infraction volontaire. Cela signifie trs
prcisment quil nest pas possible dtre condamn pnalement pour avoir
viol involontairement le secret professionnel. Dans cette hypothse, dautres
sanctions sont envisageables (voir fiche 14).
La loi parle de rvlation dune information ce qui implique chez
lauteur la volont de se dlier du secret. Le verbe rvler est dfini par
le dictionnaire comme laction de faire connatre ce qui tait inconnu et
secret . On imagine trs mal quune rvlation puisse tre non voulue par
celui qui en est lorigine. Du point de vue juridique, le tribunal devra tablir
la ralit de cette volont chez lauteur ; cest ce que lon appelle llment
moral ou psychologique de linfraction qui constitue le deuxime lment
constitutif de linfraction. En dautres termes il faut faire la preuve que lauteur
prsum la fait volontairement, que son intention tait bien celle-l.
Ajoutons aussi que la rvlation ne sentend pas exclusivement en termes
de mise en lumire dune information secrte. En effet, la confirmation dune
rumeur (Cour de cassation, chambre criminelle, 25 janvier 1968) ou encore
5

Fiche 1 Le concept de secret professionnel

le fait de donner des prcisions que lon tait seul connatre propos dun
fait connu (Cour de cassation, chambre criminelle, 7 mars 1989) constituent
une rvlation punissable au sens de la loi pnale.

La violation du secret professionnel nimplique pas une volont


de nuire
Il nest pas ncessaire de relever chez lauteur une intention de nuire
par sa rvlation lusager ou au client. En revanche il est indispensable
de dmontrer sa conscience de dpasser les limites de la loi, autrement dit
de violer sciemment les prescriptions de larticle 226-13 du Code pnal.
La jurisprudence est particulirement constante ce propos. Elle prcise
que le dlit existe ds que la rvlation a t faite avec connaissance,
indpendamment de toute intention spciale de nuire (chambre criminelle
de la Cour de cassation, 15 dcembre 1885) mais aussi que lintention
frauduleuse consiste dans la conscience qua le prvenu de rvler le secret
dont il a connaissance, quel que soit le mobile qui a pu le dterminer
(chambre criminelle de la Cour de cassation, 7 mars 1989).
Nous sommes ici au cur de ce qui a t prcdemment dvelopp propos
de linterprtation stricte de la loi pnale (voir p. 4).
Le tribunal est donc oblig de relever lexistence de cet lment constitutif
de linfraction pour entrer en condamnation ; dfaut il ne peut y avoir que
relaxe.
Exemple
Dans une affaire concernant un banquier, la Cour de cassation a prcis dans un
arrt du 9 fvrier 2000 que les banquiers qui communiquent, sur sa demande,
une personne des relevs de comptes bancaires concernant le propre frre du
demandeur, ne se rendent pas coupables de violation du secret professionnel,
ds lors quils navaient pas conscience de communiquer des informations
couvertes par le secret bancaire ; en lespce ils ont pu lgitimement croire
en lidentit de personne entre le demandeur des informations et le titulaire du
compte, cette croyance tant rvle par les courriers adresss par les prvenus
comme sadressant au titulaire du compte et non un tiers .

c Llment matriel : linformation caractre secret


Outre le fait que la rvlation du secret ne peut tre reproche qu certaines
personnes (voir fiche 2), elle doit aussi et surtout porter sur une information
caractre secret, ce qui constitue le troisime lment constitutif de
linfraction. Or, la question de savoir ce que recouvre exactement lexpression
information caractre secret reste entirement pose...
6

Fiche 1 Le concept de secret professionnel

Les informations relevant du domaine de la vie prive et de lintimit


On peut dans un premier temps considrer que les informations relatives
la vie prive ou lintimit doivent tre couvertes par le secret.
Le Code civil prcise dans son article 9 :
Chacun a droit au respect de sa vie prive. Les juges peuvent, sans prjudice
de la rparation du dommage, prescrire toutes mesures, telles que squestres,
saisies et autres, propres empcher ou faire cesser une atteinte lintimit de
la vie prive ; ces mesures peuvent, sil y a urgence, tre ordonnes en rfr.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Il sagit, en effet, dune rgle gnrale mais qui trouve une rsonance
particulire dans le domaine qui nous proccupe. La raison tient au fait que
les professionnels ont accs des informations nombreuses concernant la vie
prive ou lintimit des usagers qui les sollicitent. Il est donc ncessaire que
pse sur eux une obligation forte de ne pas rvler lesdites informations. Le
concept de vie prive ou dintimit ne fait lobjet daucune dfinition lgale.
En revanche, les juges ont, au fur et mesure des dcisions rendues, prcis
les contours du champ de la vie prive et de lintimit. On trouve dans la
jurisprudence de nombreuses illustrations du domaine de la vie prive ou de
lintimit :
la vie sentimentale dune personne recle un caractre strictement priv.
Porter la connaissance du public les liaisons vritables ou imaginaires
qui lui sont prtes constitue une atteinte la vie prive (Cour de cassation,
2e chambre civile, 24 avril 2003) ;
la reproduction dimages reprsentant des handicaps mentaux dans
lintimit de leur existence quotidienne dans ltablissement o ils vivent
et ce, sans lautorisation de leurs reprsentants lgaux, constitue, elle
seule, une atteinte illicite lintimit de leur vie prive (Cour de cassation,
1re chambre civile, 24 fvrier 1993) ;
le salaire de celui qui nest pas une personne publique et ne jouit daucune
notorit particulire ressortit sa vie prive (Cour de cassation, 1re chambre
civile, 15 mai 2007) ;
la divulgation dun numro de tlphone a pour effet de porter atteinte
lintimit de la vie prive de son titulaire (tribunal correctionnel de Briey,
15 septembre 1992) ;
la jurisprudence a mme prcis que latteinte la vie prive est
indpendante du mode compassionnel, bienveillant ou dsobligeant sur
lequel elle est opre (Cour de cassation, 1re chambre civile, 23 avril 2003).

Fiche 1 Le concept de secret professionnel

On peut en dduire dans un premier temps que le domaine de la vie prive


et de lintimit appartient par nature celui plus large des informations
caractre secret.
Le secret professionnel na pas pour finalit de protger la vie prive ou
lintimit. Cette protection est assure par le juge conformment larticle 9
du Code civil prcit. La jurisprudence prcise :
Le dlit de violation dun secret professionnel est institu non seulement
dans lintrt gnral, pour assurer la confiance qui simpose dans lexercice
de certaines professions, mais galement dans lintrt des particuliers, pour
garantir la scurit des confidences que ceux-ci sont dans la ncessit de faire
certaines personnes du fait de leur tat et de leur profession (tribunal de
grande instance de Paris, 27 mai 1997).

Relevons ici le double fondement du secret professionnel :


lintrt gnral qui consiste avoir dans la Socit des professionnels
susceptibles dapporter aide, conseil, accompagnement (mdecins, avocats,
assistants des services sociaux...) ceux et celles qui sont dans le besoin ;
mais aussi, lintrt priv qui assure chaque confident la scurit de la
non-divulgation des informations quil a pu ou d donner son interlocuteur
en change du service attendu.
La conjugaison de ces deux intrts permet dquilibrer dune certaine
manire la relation entre lusager ou client et le professionnel astreint.
Dans le secteur social et mdico-social, lusager doit bnficier dune
garantie de confidentialit et de secret. Cette obligation qui pse sur les
structures, mais aussi sur les professionnels, est rappele par larticle 7 alina
1er de la Charte des droits et liberts de la personne accueillie qui dispose :
il est garanti la personne comme ses reprsentants lgaux et sa famille,
par lensemble des personnels ou personnes ralisant une prise en charge
ou un accompagnement, le respect de la confidentialit des informations la
concernant dans le cadre des lois existantes.

Tout ce qui aura t appris, compris, connu ou devin loccasion


de lexercice professionnel
En effet, depuis la fin du XIXe sicle, la jurisprudence englobe dans la
sphre du secret tout ce qui aura t appris, compris, connu ou devin
loccasion de lexercice professionnel (Cour de cassation, chambre
criminelle, 19 dcembre 1885). Cest--dire que, au-del de la confidence
expresse qui place automatiquement le professionnel dans lobligation de se
taire, on inclut galement les informations recueillies au cours de lexercice
professionnel. Il sagit notamment de celles que le professionnel a dduites
8

Fiche 1 Le concept de secret professionnel

de ses connaissances professionnelles ou encore de lanalyse quil a pu faire


de la situation. Est-il besoin de dire au pharmacien de quel mal on souffre
lorsquon lui tend son ordonnance ? Il y a fort parier quil pourra largement
le deviner partir de la prescription faite par le mdecin. Un travailleur social
peut galement dduire, comprendre partir dune situation des faits prcis
qui seront, ds lors, couverts par le secret.

Limites : seules les informations relatives lusager ou client


du professionnel sont couvertes par les secrets

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Il est en effet important de bien comprendre que juridiquement linformation


caractre secret est celle qui concerne lusager ou client du professionnel.
Une information trangre ce binme nest pas couverte par le secret.
Ainsi ne commet pas linfraction le mdecin qui rvle des faits concernant
exclusivement le mari de sa patiente (chambre criminelle de la Cour de
cassation, 23 janvier 1996). En revanche, des faits rvls par un tiers au
professionnel et relatifs son client ou usager sont couverts par le secret. La
jurisprudence est venue prciser que le secret professionnel couvre non
seulement les renseignements reus du client par un avocat, mais galement
ceux reus son propos et/ou propos de tiers dans le cadre des affaires
concernant ledit tiers (tribunal de grande instance de Paris, 30 novembre
1994).
En dfinitive, linformation caractre secret nest pas seulement celle
laquelle lusager ou client dcide doctroyer par la confidence un caractre
secret (conception subjective) mais elle est aussi celle dont le professionnel
prend connaissance dans lexercice de ses fonctions (conception objective).
Aussi redonne-t-on aux professionnels concerns un pouvoir dcoulant
directement du fait quils sont les seuls, in fine, tre en mesure dimprimer
un caractre secret aux informations dtenues, quel quen soit le mode de
recueil. Les seules limites rsident dans les obligations lgales de lever du
secret (voir fiches 4 et 8).
Laffaire de lvque de Bayeux : exception ou reculade ?
Le tribunal correctionnel de Caen dans laffaire de lvque de Bayeux, Monseigneur Pican, jug le 4 septembre 2001 est venu jeter un trouble en prcisant
dans sa dcision :
Si un vque pouvait considrer la dmarche de Mme M, et les informations
reues de cette dernire, mme par la mdiation de Michel M., comme confidentielles, et ce conformment au souhait de celle-ci, il ne saurait sen dduire que
cette notion de confidence puisse stendre aux autres informations dtenues
par lvque. En effet, la notion mme de confidence suppose une dmarche
spontane de celui qui se confie envers celui qui la reoit.
Le prvenu ayant eu connaissance dautres faits concernant dautres victimes
9

Fiche 1 Le concept de secret professionnel


ne pouvait se considrer de ce chef comme dtenteur dune confidence de
Mme M. puisque celle-ci navait entendu ne rvler sous ce sceau que les faits
concernant son fils.
La connaissance quavait le prvenu, vque de son tat, de lexistence dautres
victimes rsultait non dune confidence du prtre pdophile mais dune recherche
de sa part. En consquence, loption de conscience tire du secret professionnel
ne pouvait tre applique .

Cette jurisprudence est tonnante dans la mesure o elle semble axer son
analyse prioritairement sur lorigine de linformation. Celle-ci est parvenue au
prvenu en dehors de toute confession mais davantage partir dune recherche
effectue par ses soins. Ds lors, elle ne serait pas couverte par le secret. Il
semble que les juges ajoutent la loi actuelle (article 226-13 du Code pnal)
une condition quelle ne contient pas. Le lgislateur vise le dpositaire dune
information caractre secret . Cette formulation large a permis dailleurs
denglober et donc de soumettre au secret lensemble des faits ports la
connaissance dun dpositaire que ce soit de faon directe (informations
de premire main) ou de faon indirecte (informations de deuxime main).
De plus, on peut soutenir que cette dcision semble implicitement soutenir
lhypothse dun secret professionnel spcifique aux ministres du Culte
car rpondant un rgime juridique dtermin. Ce qui semble contraire la
loi actuelle qui ne dtermine pas selon les statuts des uns et des autres les
rgles du secret quil convient dappliquer. Rappelons ici quil ny a quun
seul type de secret professionnel : soit on y est astreint, soit on ny est pas...
Points clefs retenir
Il nexiste pas de dfinition lgale du secret professionnel. En revanche la
jurisprudence trace les contours des informations caractre secret qui ne
doivent pas tre divulgues par leurs dtenteurs ainsi que les conditions
indispensables pour quelles puissent bnficier de la couverture du secret.
Ceci dit, seuls ceux astreints au secret professionnel sont soumis cette
obligation au silence.
Le concept de rvlation implique que lauteur ait agi sciemment, ce qui exclut
du champ pnal toute rvlation involontaire. En revanche, lintention de nuire
au client ou usager na pas tre releve pour que linfraction soit totalement
constitue.

10

Les professionnels
astreints au secret
professionnel

1. DE LARTICLE 378 DE LANCIEN CODE PNAL


ET LARTICLE 226-13 DU NOUVEAU CODE PNAL
a Une ancienne rdaction ferme
Larticle 378 alina 1er de lancien Code pnal disposait :
Les mdecins, chirurgiens et autres officiers de sant, ainsi que les pharmaciens,
les sages-femmes et toutes autres personnes dpositaires par tat ou profession
ou par fonctions temporaires ou permanentes, des secrets quon leur confie, qui,
hors le cas ou la loi les oblige ou les autorise se porter dnonciateurs, auront
rvl ces secrets, seront punis dun emprisonnement dun mois six mois et
dune amende de 500 F 15 000 F.

Le lgislateur du nouveau Code pnal de 1992 na pas souhait reproduire la


liste de certains professionnels tenus au secret dans un souci de concision
(voir la circulaire gnrale prsentant les dispositions du nouveau Code pnal,
p. 167).

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

b Une nouvelle rdaction plus ouverte


Larticle 378 devenu article 226-13 est ainsi libell :
La rvlation dune information caractre secret par une personne qui en est
dpositaire soit par tat ou par profession, soit en raison dune fonction ou dune
mission temporaire, est punie dun an demprisonnement et de 15 000 euros
damende .

c Tous les secrets professionnels se valent


Sous lgide de lancien Code pnal, le lgislateur semblait sinscrire dans
une logique sparatiste. On trouvait dabord les professionnels de sant et
ensuite les autres dpositaires .
Dune certaine manire, les choses sont clarifies dans la nouvelle rdaction
de larticle 226-13 du Code pnal qui abandonne purement et simplement ce
procd en utilisant une formulation beaucoup plus large.
On peut dire quimplicitement le lgislateur place lensemble des professionnels dpositaires dinformations caractre secret sur un pied dgalit.
11

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

Autrement dit, il ne doit pas y avoir de hirarchie entre les secrets dtenus
selon le statut juridique du dpositaire. Quils soient mdecins ou assistants
des services sociaux, ces professionnels sont exactement soumis la mme
obligation pnale.
Remarque
Aujourdhui encore cette galit juridique nest pas compltement intgre dans la
pratique des professionnels du champ social et mdico-social. En effet, la tendance
est de donner un aspect plus relatif au secret dtenu par les professionnels du champ
social qu celui du mdecin par exemple.

Certains auteurs relvent dans cette nouvelle formulation labandon


du concept de confidents ncessaires pour adopter celui de dpositaires
ncessaires. On pourrait donc en dduire qu la notion de confidents
ncessaires a succd celle de dpositaire ncessaire...1 Nous pouvons
ajouter que le lgislateur semble utiliser galement ici un concept plus large
qui permet, par l mme, denglober le concept initialement utilis puisque
le dpositaire peut notamment recevoir des confidences.

2. LA LISTE DES PROFESSIONNELS SOUMIS AU SECRET


SELON LARTICLE 226-13
a Il ny a pas de liste prdtermine de professionnels astreints
au secret
On peut affirmer que le nouveau Code pnal ne fait plus rfrence
une liste de professions astreintes au secret professionnel. Ont disparu les
rfrences aux mdecins, chirurgiens, sages-femmes ou encore pharmaciens.
En dfinitive, le lgislateur a davantage choisi la rfrence une clause de
style plutt que dentrer dans un exercice de listing des professions.
b La dsignation des professionnels astreints au secret se fera
par la loi ou la jurisprudence
La consquence immdiate est que nous sommes suspendus aux dcisions
des tribunaux qui, de ce fait, devront se prononcer au cas par cas pour
faire entrer certaines personnes dans la catgorie de celles tenues au secret
professionnel.
Ajoutons galement que le lgislateur de 1992 ne remet pas en cause, par sa
nouvelle formulation, les jurisprudences antrieures prononces sur le secret
professionnel de certaines personnes.

1. Dominique THOUVEVENIN, Juris-Classeur Pnal, art. 226-13 et 226-14, fascicule 10, n 28,
1998.
12

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

c tre astreint par tat ou par profession


On la vu, le lgislateur vise dabord dans larticle 226-13 du Code pnal
les personnes dpositaires dune information caractre secret soit en raison
de leur tat soit en raison de leur profession.
La question qui vient immdiatement lesprit est alors celle de savoir ce
que signifie tre astreint au secret professionnel du fait de son tat ?

Par tat
Dfinition de ltat
tat vient de estate de lancien franais en cours au XIIIe sicle qui
dsignait une manire dtre . Le mot tat est issu du latin status, de
stare signifiant se tenir debout .
La dfinition actuelle donne par le Robert est la suivante : manire
dtre (dune personne ou dune chose), considre dans ce quelle a de plus
ou moins durable, permanent (oppos devenir, volution) . On trouve peu
dexemples qui fassent rfrence cette notion pour dduire que la personne
concerne est astreinte au secret professionnel.
Ministres du Culte : un tat
Le seul cas vritablement tranch par la jurisprudence est celui des ministres
du Culte.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Les ministres du Culte (lgalement reconnus) sont tenus de garder le secret


sur les rvlations qui ont pu leur tre faites en raison de leurs fonctions (Cour
de cassation, chambre criminelle, 4 dcembre 1891).

Toutes les religions officielles sont vises par lexpression ministres du


Culte qui par voie de consquence soumet au mme rgime juridique les
prtres, pasteurs ou rabbins.
Il tait prcis par ailleurs dans cette mme jurisprudence que :
Pour les prtres catholiques, il ny a pas lieu de distinguer sils ont eu
connaissance de faits par la voie de la confession ou en dehors de ce sacrement :
cette circonstance en effet ne saurait changer la nature du secret dont ils sont
dpositaires, si les faits leur ont t confis dans lexercice de leur ministre
sacerdotal et raison de ce ministre.
Le 983e canon du Code de droit canonique pose le principe de linviolabilit
absolue des secrets dordre sacramentel. Ceux-ci se dfinissant selon trois
critres ; des aveux faits un prtre approuv ; la manifestation dun pch ;
enfin lintention, au moins implicite, de recevoir labsolution et non simplement
dobtenir un conseil ou des encouragements . Ils senrichissent des secrets
dits naturels dont linviolabilit, toujours garanties et cependant moindre.
13

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

Lensemble de ces secrets forme couramment le secret de la confession1


(voir p. 4).

Par profession
Quest-ce quune profession ? A priori, cest lactivit rgulire exerce
par une personne, pour laquelle elle est rmunre et qui lui permet, le plus
souvent, de subvenir ses besoins ou de faon plus gnrale de gagner sa vie.
Le secret est professionnel lorsque la loi renvoie un texte prcis qui indique
que telle profession est astreinte au secret professionnel. Ce qui signifie que le
lgislateur estime que le simple fait dexercer certaines professions entrane
ipso facto lobligation de soumission au secret professionnel.
Il ne faut pas oublier que le dlit de violation du secret professionnel a t
institu aussi dans lintrt gnral, pour assurer la confiance qui simpose
dans lexercice de certaines professions comme le rappel trs justement
Michle-Laure Rassat :
Le principe est que le secret professionnel est fait pour ceux dont la fonction
ou profession provoque et exige la confiance du public, de telle sorte que la loi
imprime implicitement leurs actes le caractre confidentiel et secret ds lors
quelle impose ou simplement recommande cette fonction ou profession la
confiance du public. La jurisprudence lapplique en tablissant une hirarchie
entre des fonctions nobles qui doivent ncessairement jouir de la confiance
du public et dont les membres sont tenus au secret et des activits moins
importantes dont les tenants ne sont pas astreints se taire.2

Prcisions propos du secteur social et mdico-social


Le fait que le lgislateur inscrive comme un lment statutaire rserv
certaines professions lastreinte au secret professionnel contribue crer
une concurrence de position entre certains professionnels du secteur social
et mdico-social. Rappelons les dbats interminables (mais passionnants)
qui ont oppos et opposent encore les assistants des services sociaux
et les ducateurs spcialiss. Les premiers tant astreints par la loi au
secret contrairement aux seconds. Nous verrons par la suite quil convient
aujourdhui dtre moins premptoire ce sujet (voir fiche 3).
Prcisons enfin que, la diffrence dun lment contractuel, un lment
statutaire nest pas ngociable.

Il existe une multitude de textes qui soumettent des professions au


secret professionnel. Ces textes sont soit dorigine lgislative (loi), soit
1. Juris-Classeur pnal, art. 226-13 et 226-14, fasc. 10, 2005.
2. Michle-Laure RASSAT, Droit pnal spcial, Paris, Dalloz, 2004, p. 437-438.
14

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

dorigine rglementaire (dcret). Il convient de distinguer le champ mdical


et paramdical du champ social et mdico-social.
Le champ mdical et paramdical

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Il ne sagit pas de rfrencer lensemble des professions du champ mdical


et paramdical astreint au secret professionnel mais de recenser celles qui sont
le plus en lien avec les professionnels du secteur social et mdico-social. Sont
astreintes au secret professionnel les professions mdicales et paramdicales
suivantes (liste non exhaustive) :
La profession de mdecin est soumise au secret professionnel que lon
qualifie gnralement de secret mdical. Il est intressant de constater que
larticle 378 de lancien Code pnal visait expressment cette profession,
ce qui nest plus le cas depuis le nouveau Code pnal.
Aujourdhui il faut se rfrer larticle R. 4127-4 du Code de la sant
publique qui prcise :
Le secret professionnel institu dans lintrt des patients simpose tout
mdecin dans les conditions tablies par la loi.
Le secret couvre tout ce qui est venu la connaissance du mdecin dans
lexercice de sa profession, cest--dire non seulement ce qui lui a t
confi, mais aussi ce quil a vu, entendu ou compris .
La profession de sage-femme est soumise au secret professionnel par
larticle L. 4127-303 du Code de la sant publique qui dispose :
Le secret professionnel institu dans lintrt des patients simpose toute
sage-femme dans les conditions tablies par la loi.
Le secret couvre tout ce qui est venu la connaissance de la sage-femme
dans lexercice de sa profession, cest--dire non seulement ce qui lui a t
confi, mais aussi ce quelle a vu, entendu ou compris .
La sage-femme doit veiller ce que les personnes qui lassistent dans
son travail soient instruites de leurs obligations en matire de secret
professionnel et sy conforment.
La sage-femme doit veiller la protection contre toute indiscrtion de ses
fiches cliniques et les documents quelle peut obtenir concernant ses patients.
Lorsquelle se sert de ses observations mdicales pour des publications
scientifiques, elle doit faire en sorte que lidentification des patients ne soit
pas possible.
La profession dinfirmier et dinfirmire est soumise au secret professionnel
par larticle L. 4314-3 du Code de la sant publique qui dispose : Les
infirmiers et infirmires et les tudiants des instituts de formation prparant
lexercice de la profession sont tenus au secret professionnel dans les
conditions et sous les rserves nonces aux articles 226-13 et 226-14 du
Code pnal.
15

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

La profession dorthophoniste, dorthoptiste et les lves faisant leurs


tudes prparatoires lobtention de lun ou lautre certificat sont tenus au
secret professionnel dans les conditions et sous les rserves nonces aux
articles 226-13 et 226-14 du Code pnal.
Les masseurs-kinsithrapeutes et les pdicures podologues se prparant
lexercice de leur profession sont tenus au secret professionnel, dans les
conditions et sous les rserves nonces aux articles 226-13 et 226-14 du
Code pnal.
La profession de chirurgien-dentiste est soumise au secret professionnel en
vertu de larticle 5 du Code de dontologie (dcret n 67-671 du 22 juillet
1967, modifi par les dcrets 75-650 du 16 juillet 1975, n 86-125 du
23 janvier 1986, n 94-500 du 15 juin 1994, n 97-503 du 21 mai 1997)
qui dispose : Le secret professionnel simpose tout chirurgien-dentiste,
sauf drogations prvues par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu
la connaissance du chirurgien-dentiste dans lexercice de sa profession,
cest--dire non seulement ce qui lui a t confi, mais aussi ce quil a vu,
entendu ou compris. Larticle 5-1 prcise que le chirurgien-dentiste doit
veiller ce que les personnes qui lassistent dans son travail soient instruites
de leurs obligations en matire de secret professionnel et sy conforment .
Larticle 5-2 ajoute quen vue de respecter le secret professionnel tout
chirurgien-dentiste doit veiller la protection contre toute indiscrtion de
ses fiches cliniques, des documents et des supports informatiques quil peut
dtenir ou utiliser concernant les patients. Lorsquil utilise ses observations
mdicales pour des publications scientifiques, il doit faire en sorte que
lidentification des patients ne soit pas possible.
Les pharmaciens sont astreints au secret en vertu de larticle R. 4235-5
du Code de la sant publique qui dispose : le secret professionnel
simpose tous les pharmaciens dans les conditions tablies par la loi.
Tout pharmacien doit en outre veiller ce que ses collaborateurs soient
informs de leurs obligations en matire de secret professionnel et ce
quils sy conforment.
En revanche certaines professions en sont exclues. Cest notamment le
cas :
des ergothrapeutes dont la profession est rgie par les articles L. 4331-1
L. 4331-5 du Code de la sant publique ;
des psychomotriciens dont la profession est rgie par les articles L. 4332-1
L. 4332-5 du Code de la sant publique.

16

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

Le champ social et mdico-social


Il est noter que, dans le champ social et mdico-social, il nexiste pas
vritablement de listing des professions astreintes au secret professionnel,
linstar de ce qui a t dvelopp prcdemment pour le champ mdical
et paramdical. En effet, la seule profession sociale astreinte au secret
professionnel de par la loi est celle dassistant de service social.
Les assistants et assistantes des services sociaux sont astreints au secret
professionnel en vertu de larticle L. 411-3 alina 1er du Code de laction
sociale et des familles (CASF) qui dispose : Les assistants de service social
et les tudiants des coles se prparant lexercice de cette profession sont
tenus au secret professionnel dans les conditions et sous les rserves nonces
aux articles 226-13 et 226-14 du Code pnal.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Pourquoi la profession dassistant de service social est-elle la seule


tre astreinte au secret professionnel ?
La profession dassistant de service social est la plus ancienne profession
du travail social. Apparue la fin du XIXe sicle, elle est organise dans
lentre-deux-guerres (brevet de capacit cr en 1932 et diplme dtat
cr en 1938) alors que les corps professionnels (ducateur spcialis,
animateur, conseiller en conomie sociale et familiale) ne se dveloppent
et ne sorganisent que dans les annes 1960.
Cette anciennet et aussi, naturellement, la nature de ses fonctions qui
la mettent au contact direct avec les conditions de vie des personnes et
des familles, expliquent que lassistant de service social fasse lobjet dun
cadre statutaire spcifique antrieurement organis aux articles 218 228
de lancien Code de la famille et de laide sociale.
Ce statut constitue cette profession en profession protge et comporte
plusieurs lments : une protection du diplme, gage de comptence (...) ;
lobligation pour leur titulaire de faire enregistrer en prfecture leur diplme
(...) ; surtout, lobligation au secret professionnel des articles 226-13 et 226-14
du Code pnal, qui constitue laspect le plus caractristique de ce statut.
Lassistant de service social est le seul travailleur social tre soumis ce
secret.1

Toutefois, au regard de ce qui a t prcdemment dit, il convient de


rappeler que dautres professionnels du social sont astreints au secret mais
pas du fait de leur seule profession. Cette astreinte nest pas lie leur statut
mais davantage la mission laquelle ils participent ( en raison de leur
tat ).

1. Code de laction sociale et des familles comment, Dalloz, 2007, p. 470.


17

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

Exemple. Un assistant de service social est toujours astreint au secret quel que
soit son lieu dexercice professionnel. En revanche un ducateur spcialis
travaillant pour laide sociale lenfance est astreint au secret professionnel
cause de cette mission prcise laquelle il participe. Si par la suite il change
demploi et devient ducateur dans un ESAT (tablissement et services daide
par le travail), alors il ne sera plus astreint au secret de la mme manire.
Quid du secret professionnel des psychologues. Il faut rserver le cas des
psychologues dans la mesure o, contrairement une ide fort rpandue, ils
ne sont pas astreints au secret professionnel. Aucun texte de nature lgislative
(loi) ou rglementaire (dcret) ne le prvoit.
Pourtant il y a bien un Code de dontologie mais, contrairement aux
autres codes (Code de dontologie mdicale par exemple : article R. 4127-1
R. 4127-112 du Code de la sant publique), celui des psychologues na
pas t entrin par un texte lgislatif. Juridiquement, il na pas la mme
porte que les autres codes qui, du fait de cette reconnaissance lgislative,
acquirent force de loi .
On trouve effectivement dans le Code de dontologie des psychologues
du 22 mars 1996 des dispositions visant le concept de secret professionnel.
Larticle 8 dudit code dispose :
Le fait pour un psychologue dtre li par un contrat ou un statut
toute entreprise prive ou tout organisme public, ne modifie pas son devoir
professionnel et en particulier ses obligations concernant le secret professionnel
et lindpendance du choix de ses mthodes et de ses dcisions. Il fait tat du
Code de dontologie dans ltablissement de ses contrats et sy rfre dans ses
liens professionnels.

Quant larticle 15, il prcise :


Le psychologue dispose sur le lieu de son exercice professionnel dune
installation convenable, de locaux adquats pour permettre le respect du secret
professionnel, et de moyens techniques suffisants en rapport avec la nature de
ses actes professionnels et des personnes qui le consultent.

Nous pouvons dire que lutilisation de lexpression secret professionnel par


ce Code de dontologie ne doit pas sentendre dans son acception juridique
au sens de larticle 226-13 du Code pnal, mais davantage comme une
rgle cardinale renvoyant lobligation de confidentialit. Sa violation peut
entraner des sanctions civiles et professionnelles mais en aucun cas pnales.
Quen est-il du Code de dontologie des assistants de service social ?
Prcisons que les assistants des services sociaux ont galement un Code
de dontologie qui, linstar des psychologues, na pas t reconnu dans
18

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

un texte lgislatif ou rglementaire mais, la diffrence des psychologues,


une loi (article L. 411-1 du Code de laction sociale et des familles) les soumet
au secret professionnel. Ce qui, par voie de consquence, donne une valeur
juridique particulire aux articles du Code de dontologie des assistants de
service social de 1994 qui visent le secret professionnel en ces termes :
Article 3 : De la confidentialit
Ltablissement dune relation professionnelle base sur la confiance fait de
lAssistant de Service Social un confident ncessaire reconnu comme tel
par la jurisprudence et la doctrine.
Article 4 : Du secret professionnel
Lobligation lgale de secret simpose donc tous les assistants de service
social et tudiants en service social, sauf drogations prvues par la loi.

Aussi la violation du secret professionnel par un assistant de service social


lui fait encourir les sanctions pnales de larticle 226-13 du Code pnal sans
prjudice des autres sanctions civiles et professionnelles envisageables.
Champ judiciaire, juridique et policier

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Les travailleurs sociaux sont souvent amens tre en lien avec les
professionnels du droit (juges, procureurs, avocats, conciliateurs) ou encore
avec la police ou la gendarmerie. Lensemble de ces professionnels est
galement astreint au secret.
Les avocats sont astreints au secret professionnel en vertu de larticle 66-5
de la loi du 31 dcembre 1971 modifie par celle n 2004-130 du 11 fvrier
2004 qui dispose : En toute matire, que ce soit dans le domaine du
conseil ou celui de la dfense, les consultations adresses par un avocat
son client ou destines celui-ci, les correspondances changes entre le
client et son avocat, entre lavocat et ses confrres lexception de celles
portant la mention officielles , les notes dentretien et plus gnralement
toutes les pices du dossier sont couvertes par le secret professionnel.
Les policiers sont astreints au secret professionnel en vertu de larticle 11
du Code de dontologie de la police nationale (dcret n 86-592 du 18 mars
1986) qui dispose : Les fonctionnaires de police peuvent sexprimer
librement dans les limites rsultant de lobligation de rserve laquelle ils
sont tenus et des rgles relatives la discrtion et au secret professionnel.
Les membres des services pnitentiaires dinsertion et de probation sont
astreints au secret professionnel par larticle D du Code de procdure
pnale qui dispose : Les membres des services pnitentiaires dinsertion
et de probation sont tenus au secret professionnel dans les conditions
prvues par les articles 226-13 et 226-14 du Code pnal. Chaque fois
que la demande leur en est faite ou leur initiative, ils fournissent
19

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

lautorit judiciaire ou au service de ladministration pnitentiaire les


lments permettant de mieux individualiser la situation des personnes
places sous main de justice. Dans le cadre de lexcution des mesures
vises larticle D (enqute, contrle judiciaire, sursis avec mise lpreuve,
suivi socio-judiciaire, travail dintrt gnral, libration conditionnelle...)
les membres du service pnitentiaire dinsertion et de probation ne peuvent
opposer le secret professionnel aux autorits judiciaires, sauf pour les
renseignements recueillis par voie de confidences auprs des personnes
prises en charge.
Les mdiateurs : Le 28 fvrier 2001, la chambre criminelle de la Cour
de cassation a prcis le point suivant : les dispositions de larticle 24
de la loi du 8 fvrier 1995, relatif la mdiation en matire civile, selon
lesquelles les constatations du mdiateur et les dclarations quil recueille
ne peuvent tre voques devant le juge saisi du litige quavec laccord des
parties, sont galement applicables lorsque le procureur de la Rpublique
fait procder une mdiation en application de larticle 41-1 (alternatives
aux poursuites) du Code de procdure pnale.
Les conciliateurs de justice sont astreints au secret professionnel en vertu
de larticle 8 du dcret n 78-381 du 20 mars 1978 qui dispose : le
conciliateur est tenu lobligation du secret. Les informations quil recueille
ou les constatations auxquelles il procde ne peuvent tre divulgues. Lors
de sa premire nomination aux fonctions de conciliateur de justice ,
celui-ci prte devant la cour dappel le serment suivant : je jure de
loyalement remplir mes fonctions avec exactitude et probit et dobserver
en tout les devoirs quelles mimposent.
propos du secret de lenqute et de linstruction
Le principe du secret de lenqute et de linstruction est contenu dans larticle
11 alinas 1 et 2 du Code de procdure pnale qui dispose :
Sauf dans le cas o la loi en dispose autrement et sans prjudice des
droits de la dfense, la procdure au cours de lenqute et de linstruction est
secrte.
Toute personne qui concourt cette procdure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14.
On peut titre dexemple citer dans le secteur social les associations
habilites ou encore les membres des services pnitentiaires dinsertion
et de probation qui effectuent des enqutes de personnalit ou des enqutes
rapides sur demande du juge dinstruction. Le travailleur social en charge de
lenqute participe linstruction et par voie de consquence est soumis aux
exigences de larticle 11 susvis.
lvidence, les officiers de police judiciaire (police et gendarmerie) ou encore
les experts agissant sur commissions rogatoires sont galement concerns.
20

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

d tre astreint en raison dune fonction ou dune mission


temporaire
La notion de fonction renvoie lexercice dune charge, dun emploi que
lon exerce de faon permanente ou tout au moins qui doit durer un certain
temps. linverse, la notion de mission se dfinit davantage comme une charge
donne quelquun dexercer une tche prcise. Ce qui signifie quune fois le
contrat rempli , la mission doit en principe prendre fin. Larticle 226-13 du
Code pnal ne laisse aucun doute ce propos puisquil vise explicitement une
mission temporaire . Cest pourquoi nous considrerons, pour distinguer
ces deux notions, comme pertinents les critres de dure et dobjectifs.

En raison dune fonction

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

De faon gnrale les collaborateurs des professionnels astreints au secret


le sont galement en raison de leur fonction. Il sagit notamment :
Des collaborateurs de mdecins, des sages-femmes ou encore de chirurgiensdentistes. Le terme collaborateur est utilis dans son acception la plus large.
Il peut sagir de secrtaires, dassistants ou encore de toute autre personne
amene assister le professionnel astreint au secret.
Des lves ou tudiants suivant une formation pour exercer une profession
astreinte au secret professionnel. Cest le cas notamment des lves
infirmiers, orthophonistes, orthoptistes, des tudiants assistants sociaux.
Les articles 226-13 et 226-14 du Code pnal relatifs au secret professionnel sont applicables toute personne appele collaborer au service
dpartemental de protection maternelle et infantile (article L. 2112-9 du
Code de la sant publique).
Toute personne participant aux missions de laide sociale lenfance est
tenue au secret professionnel sous les peines et dans les conditions prvues
par les articles 226-13 et 226-14 du Code pnal (article L. 221-6 alina
1er du Code de laction sociale et des familles).
Le secret professionnel est applicable aux agents du service daccueil
tlphonique dans les conditions prvues aux articles 226-13 et 226-14 du
Code pnal. Le troisime alina de larticle 226-13 est galement applicable
aux informations recueillies par le service daccueil tlphonique et de
lobservatoire de lenfance en danger.
Lorsquun professionnel de laction sociale, dfinie larticle L. 116-1,
constate que laggravation des difficults sociales, ducatives ou matrielles
dune personne ou dune famille appelle lintervention de plusieurs
professionnels, il en informe le maire de la commune de rsidence et
le prsident du conseil gnral.
21

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

Lorsque lefficacit et la continuit de laction sociale le rendent ncessaire,


le maire, saisi dans les conditions prvues au premier alina ou par le prsident
du conseil gnral, ou de sa propre initiative, dsigne parmi les professionnels
qui interviennent auprs dune mme personne ou dune mme famille un
coordonnateur, aprs accord de lautorit dont il relve et consultation du
prsident du conseil gnral.
Lorsque les professionnels concerns relvent tous de lautorit du prsident
du conseil gnral, le maire dsigne le coordonnateur parmi eux, sur
proposition du prsident du conseil gnral.
Le coordonnateur est soumis au secret professionnel dans les conditions
prvues aux articles 226-13 et 226-14 du Code pnal (article L. 121-6-2 du
Code de laction sociale et des familles).
propos des missions de laide sociale lenfance
Larticle L. 221-6 du Code de laction sociale et des familles astreint au
secret professionnel toute personne participant aux missions de laide
sociale lenfance . Sont notamment viss les ducateurs spcialiss, les
psychologues, les assistants familiaux, les techniciens et techniciennes de
lintervention sociale et familiale, les agents des services habilits et les
personnels administratifs.

Il convient galement de signaler que larticle L. 221-1 du Code de laction


sociale et des familles dfinit les six missions du service de laide sociale
lenfance. On peut les regrouper de la faon suivante :
tout dabord le service doit assumer des missions porte prventive
auprs des mineurs et de leur famille, soit sous forme individualise, soit
sous forme collective. Il est noter que le 2 de larticle L. 121-1 vise
expressment larticle L. 121-2 relatif la prvention spcialise .
Ensuite, il doit pourvoir aux besoins des mineurs qui lui sont confis, soit
avec laccord de leurs parents (hypothse dun placement volontaire
par les parents), soit sur mandat judiciaire (hypothse dun placement
judiciaire), soit avec le statut de pupille de ltat.
Enfin, il doit organiser une prvention des mauvais traitements infligs
aux mineurs. Selon larticle L. 226-3, Le prsident du conseil gnral
est charg du recueil, du traitement et de lvaluation, tout moment et
quelle quen soit lorigine, des informations proccupantes relatives aux
mineurs en danger ou qui risquent de ltre. Le reprsentant de ltat dans
le dpartement et lautorit judiciaire lui apportent leur concours.

22

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel


Remarque
Le fait que larticle L. 221-6 du Code de laction sociale et des familles renvoie aux
missions de laide sociale lenfance et donc celles dcrites larticle L. 221-1 (voir
ci-dessus) nous autorise penser que tous les professionnels qui interviennent dans le
cadre de laide sociale lenfance sont astreints au secret professionnel. Ce qui largit
de faon considrable les personnels concerns par cette obligation.
Enfin, dans le domaine de la sant, il convient de se rfrer larticle L. 1110-4 du
Code de la sant publique qui dispose dans son premier alina : Toute personne
prise en charge par un professionnel, un tablissement, un rseau de sant ou tout
autre organisme participant la prvention et aux soins a droit au respect de sa vie
prive et du secret des informations la concernant .
Il sagit dune obligation gnrale qui pse sur tous les professionnels qui interviennent
auprs du patient soit pour lui prodiguer des soins, soit dans le cadre dune action de
prvention en matire de sant.

En raison dune mission temporaire

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Cette expression confirme lintention du lgislateur daccrotre le champ des


personnes astreintes au secret professionnel. Cest bien lide selon laquelle
une intervention ponctuelle ne doit pas tre considre comme moindre du
seul fait de sa dure.
On peut relever quil existe un nombre impressionnant de personnes
susceptibles dtre concernes par cette catgorie gnrique. On peut donc
dire que les ducateurs de prvention spcialise sont astreints au secret
professionnel en raison de la mission laquelle on les rattache. En revanche,
les ducateurs spcialiss, hors aide sociale lenfance, restent soumis la
discrtion professionnelle (voir p. 32).
Sont astreintes au secret professionnel les personnes qui participent aux
commissions, conseils ou comits suivants :
Revenu minimum dinsertion : Les personnes amenes intervenir dans
linstruction des demandes ou lattribution de lallocation ou de la prime
forfaitaire institue par larticle L. 262-11 ainsi que dans llaboration,
lapprobation et la mise en uvre du contrat dinsertion sont tenues au
secret professionnel dans les termes des articles 226-13 et 226-14 du code
pnal et passibles des peines prvues larticle 226-13.
Toute personne laquelle a t transmise, en application de larticle L. 26233, la liste des personnes percevant une allocation de revenu minimum
dinsertion ou une prime forfaitaire est tenue au secret professionnel dans
les mmes conditions (article L. 262-34 du Code de laction sociale et des
familles).
Admission laide sociale : Toute personne appele intervenir dans
linstruction, lattribution ou la rvision des admissions laide sociale, et
notamment les membres des conseils dadministration des centres communaux ou intercommunaux daction sociale, ainsi que toute personne dont
23

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

ces tablissements utilisent le concours, sont tenus au secret professionnel


dans les termes des articles 226-13 et 226-14 du Code pnal et passibles
des peines prvues larticle 226-13 (article L. 133-5 du Code de laction
sociale et des familles).
Personnes handicapes : Les membres de lquipe pluridisciplinaire et de
la commission respectivement mentionnes aux articles L. 146-8 (sont viss
les membres de lquipe pluridisciplinaire charge dvaluer les besoins de
compensation de la personne handicape et son incapacit permanente sur
la base de son projet de vie et de rfrences dfinies par voie rglementaire
et propose un plan personnalis de compensation du handicap) et L. 46-9
(sont viss les membres de la commission des droits et de lautonomie
des personnes handicapes) sont tenus au secret professionnel dans les
conditions prvues aux articles 226-13 et 226-14 du Code pnal.
Conseil de famille des Pupilles de ltat : Les personnes entendues
par le conseil de famille en application du prsent article sont tenues au
secret professionnel selon les prescriptions des articles 226-13 et 226-14
du code pnal (article R. 224-9 alina 6 du Code de laction sociale et
des familles).
Conseil pour les droits et devoirs des familles : Le conseil pour les droits
et devoirs des familles est cr aprs dlibration du conseil municipal.
Il est prsid par le maire ou son reprsentant (...). Il peut comprendre
notamment des reprsentants de ltat dont la liste est fixe par dcret, des
reprsentants des collectivits territoriales et des personnes uvrant dans
les domaines de laction sociale, sanitaire et ducative, de linsertion et de
la prvention de la dlinquance. Les informations communiques, le cas
chant, ses membres ne peuvent tre divulgues des tiers sous peine
des sanctions prvues larticle 226-13 du Code pnal.
Commission dpartementale des hospitalisations psychiatriques (loi n 90527, 27 juin 1990). Les membres qui composent cette commission (deux
psychiatres, un magistrat, deux reprsentants dassociation, un mdecin
gnraliste) sont astreints au secret professionnel. Larticle L. 3223-2 du
Code de la sant publique dispose : Ils ne peuvent en dehors du cadre
des attributions de la commission faire tat des informations quils ont
pu recueillir sur les personnes dont la situation leur a t prsente. Sous
rserve des dispositions du 4 et 6 de larticle L. 3223-1, ils sont soumis
au secret professionnel dans les conditions prvues par les articles 226-13
et 226-14 du Code pnal.

Sont astreintes au secret professionnel les personnes ayant accs certaines


informations du fait de leurs fonctions auprs de personnes prises en charge
dans des tablissements et services sociaux et mdico-sociaux soumis
autorisation et dclaration :
24

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

Il est tenu dans tout tablissement un registre, cot et paraph dans les
conditions fixes par voie rglementaire, o sont portes les indications
relatives lidentit des personnes sjournant dans ltablissement, la date
de leur entre et celle de leur sortie. Ce registre est tenu en permanence
la disposition des autorits judiciaires et administratives comptentes.
Toute personne appele par ses fonctions prendre connaissance de ce
registre est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les
peines fixes par larticle 226-13 du Code pnal (article L. 331-2 du Code
de laction sociale et des familles).
La loi prcise par ailleurs que les personnes responsables dun tablissement sont tenues de fournir aux autorits et agents chargs du contrle
tous renseignements qui leur sont demands relatifs aux points mentionns
dans la dclaration douverture et lidentit des personnes hberges.
Elles sont galement tenues de laisser pntrer dans ltablissement toute
heure du jour et de la nuit, les autorits et agents chargs du contrle.
Ceux-ci peuvent visiter tous les locaux, se faire prsenter toute personne
hberge et demander tous renseignements ncessaires pour apprcier les
conditions matrielles et morales du fonctionnement de ltablissement. Ils
peuvent se faire accompagner, le cas chant par lhomme de lart en la
matire. Ils signent le registre mentionn larticle L. 331-2 et y consignent
leurs constatations et observations.
Toutefois, sans prjudice des dispositions du titre II du livre Ier du Code de
procdure pnale, et sauf exceptions prvues par la loi, il ne pourra tre
procd aux visites de nuit prvues lalina prcdent, si elles doivent
commencer aprs vingt et une heures en avant six heures, quen cas dappel
provenant de lintrieur de ltablissement, ou sur plainte ou rclamation,
ou sur autorisation du procureur de la Rpublique. En cas de visite de nuit,
les motifs de linspection doivent tre ports par crit la connaissance du
directeur de ltablissement.
Les contrles seffectuent dans les conditions prvues larticle L. 1421-3
du Code de la sant publique avec le concours des professionnels mentionns
larticle L. 1421-1 du mme code.
Les personnes charges du contrle sont tenues au secret professionnel
dans les conditions et sous les peines fixes par larticle 226-13 du Code
pnal (article L. 331-3 du Code de laction sociale et des familles).
Les informations contenues dans le carnet de sant
Lors de la dclaration de naissance, il est dlivr gratuitement pour tout
enfant un carnet de sant. Ce carnet est remis par lofficier dtat civil, dfaut
il peut tre demand au service dpartemental de protection maternelle et
infantile.
25

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel


Un arrt ministriel dtermine le modle et le mode dutilisation de ce carnet
o sont mentionns obligatoirement les rsultats des examens mdicaux
prvus aux articles L. 3132-2 et L. 2132-2-1 et o doivent tre nots, au fur
et mesure, toutes les constatations importantes concernant la sant de
lenfant. Le carnet de sant est tabli au nom de lenfant. Il est remis aux
parents ou aux personnes titulaires de lexercice de lautorit parentale ou aux
personnes ou au service qui lenfant a t confi. Ils doivent tre informs
que nul ne peut en exiger la communication et que toute personne appele,
de par sa fonction, prendre connaissance de renseignements qui y sont
inscrits est soumise au secret professionnel.

Protection des informations autres que mdicales


dans les tablissements et services sociaux et mdico-sociaux
La circulaire DGAS/SD 5 n 2004-138 du 24 mars 2004 relative la mise en
place du livret daccueil prvu larticle L. 311-4 du Code de laction sociale
et des familles prcise dans son point II-d :
Les donnes mdicales sont transmises au mdecin responsable de
linformation mdicale dans ltablissement ou service et sont protges par
le secret mdical et que les donnes autres sont protges par le secret
professionnel auquel sont tenus les personnels sociaux ou soignants autres
que ceux relevant du corps mdical prcit ainsi que le personnel administratif
ou reprsentant les autorits habilites en vertu de dispositions propres.

3. LE SECRET PROFESSIONNEL DES FONCTIONNAIRES


a tude de la rgle
La question du secret professionnel des fonctionnaires mrite une place
particulire dans la mesure o elle prsente des particularits quil convient
de bien comprendre :
dune part, et contrairement ce qui est souvent dit ou crit, tous les
fonctionnaires ne sont pas astreints au secret professionnel ;
dautre part, il existe une rfrence textuelle commune tous les
fonctionnaires : le statut gnral de la fonction publique.
Point clef retenir
Tous les fonctionnaires ne sont pas astreints au secret professionnel malgr
une rfrence textuelle commune qui semble le prciser.

Cette ide largement rpandue vient dune interprtation errone de larticle


26 de la loi n 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des
fonctionnaires qui dispose :
26

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des rgles
institues dans le Code pnal.
Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrtion professionnelle pour tous
les faits, informations ou documents dont ils ont eu connaissance dans lexercice
ou loccasion de lexercice de leur fonction. En dehors des cas expressment
prvus par la rglementation en vigueur, notamment en matire de libert
daccs aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent tre dlis
de cette obligation de discrtion professionnelle que par dcision expresse de
lautorit dont ils dpendent.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Il est nullement question de soumettre tous les fonctionnaires au secret


professionnel dans la mesure o le texte prcit nous indique clairement que
le secret sapplique dans le cadre des rgles institues dans le Code pnal .
En dautres termes, un fonctionnaire dont la profession nest pas astreinte
au secret professionnel soit par tat ou par profession, soit en raison dune
fonction ou dune mission temporaire ne sera donc pas soumis cette
obligation.
Il ne peut en tre autrement au risque de soumettre au secret prs de
5 millions de fonctionnaires.
En dfinitive, retenons surtout qutre fonctionnaire nest rien dautre quun
statut linstar de celui de salari. Quensuite, le fonctionnaire exerce un
emploi qui correspond son activit professionnelle quotidienne et cest donc
cet emploi ou la nature des missions exerces qui va nous indiquer au final
si le fonctionnaire considr est astreint au secret professionnel au sens de
larticle 226-13 du Code pnal.
Il existe en dfinitive trois hypothses :
1re hypothse : vous tes fonctionnaire et votre profession est astreinte
au secret professionnel (mdecin, sage-femme, assistant des services
sociaux...). Il ny a pas dans cette hypothse de difficults particulires.
Vous tes astreint au secret (exemples : les mdecins ou les assistants des
services sociaux).
2e hypothse : vous tes fonctionnaire et votre profession nest pas astreinte
au secret professionnel mais il existe un texte spcial de nature lgislative
ou rglementaire qui prvoit votre astreinte au secret (exemples : les
psychologues ou ducateurs spcialiss du conseil gnral au service de
laide sociale lenfance, voir supra).
3e hypothse : vous tes fonctionnaire mais votre profession nest pas
astreinte au secret, alors vous serez tenu la discrtion professionnelle
conformment lalina 2 de larticle 26 de la loi n 83-634 du 13 juillet
1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (exemple : les ducateurs spcialiss dun centre communal daction sociale appartiennent la
27

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel

fonction publique hospitalire et sont tenus la discrtion professionnelle


et non pas au secret).
b propos des juges de lordre judiciaire (magistrats du sige
et du Parquet)
La loi n 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des
fonctionnaires dispose dans son article 2 :
La prsente loi sapplique aux fonctionnaires civils des administrations de
ltat, des rgions, des dpartements, des communes et de leurs tablissements
publics y compris les tablissements mentionns larticle 2 du titre IV du
statut gnral des fonctionnaires de ltat et des collectivits territoriales,
lexclusion des fonctionnaires des assembles parlementaires et des magistrats
de lordre judiciaire. Dans les services et tablissements publics caractre
industriel ou commercial elle ne sapplique quaux agents qui ont la qualit de
fonctionnaire.

Les trois catgories exclues de son champ dapplication sont rgies par un
texte spcial :
dune part, les militaires (le texte vise les fonctionnaires civils) : loi
n 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut gnral des militaires ;
dautre part, les magistrats de lordre judiciaire : ordonnance n 58-1270 du
22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature ;
enfin, les fonctionnaires des assembles parlementaires : ordonnance n 581100 du 17 novembre 1958.
Quen est-il du secret professionnel des magistrats qui ne sont pas concerns
par larticle 26 de la loi du 13 juillet 1983 ?
La rponse figure larticle 6 du statut de la magistrature qui dispose
clairement :
Tout magistrat, lors de sa nomination son premier poste, et avant dentrer en
fonction, prte serment en ces termes : je jure de bien et fidlement remplir
mes fonctions, de garder religieusement le secret des dlibrations et de me
conduire en tout en digne et loyal magistrat.
Il ne peut en aucun cas tre relev de ce serment.
Le serment est prt devant la cour dappel. Toutefois, pour les magistrats
directement nomms la Cour de cassation, il est prt devant cette juridiction.
Lancien magistrat prte nouveau serment lorsquil est rintgr .

28

Fiche 2 Les professionnels astreints au secret professionnel


Points clefs retenir
On peut retenir que de nombreux professionnels sont astreints au secret
soit du fait de leur profession, de leur fonction, mais aussi des missions
auxquelles ils participent. Dans le champ social et mdico-social, on assiste
un largissement considrable de la liste de ceux qui y sont soumis
notamment en matire de protection de lenfance. Ajoutons enfin quun grand
nombre de professionnels du social peuvent tre tenus au secret du fait de
leur appartenance la fonction publique.

29

Les professionnels
tenus la discrtion
professionnelle

1. LE CONCEPT DE DISCRTION ET SES IMPLICATIONS


PRATIQUES
a Dfinition
La discrtion se dfinit comme tant le caractre de ce qui nattire pas
lattention, de ce qui prsente une certaine sobrit. En mme temps, elle
est galement dfinie comme une aptitude garder un secret. En ralit, les
deux concepts de secret et de discrtion professionnels se rejoignent travers
lide dassurer la non-rvlation dune information caractre secret dans
le but de prserver la relation de confiance lorigine des confidences faites
aux professionnels. Il ny a pas rellement de diffrences de nature entre les
deux notions mais, en revanche, dun point de vue strictement juridique, elles
ninduisent pas les mmes consquences.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

b Implications pratiques
On peut poser comme principe directeur que lobligation la discrtion
professionnelle sapplique ds lors que lon nest pas soumis celle du secret
professionnel.
Linfraction de violation de la discrtion professionnelle nexiste pas ; seule
celle de violation du secret professionnel est prvue par larticle 226-13 du
Code pnal. Pourtant, cela ne veut pas dire que la violation de la discrtion
quivaut une absence de responsabilit chez lauteur. Pour tre plus prcis,
on peut effectivement dire et souligner quil chappe une responsabilit
pnale mais reste ligible aux responsabilits de nature professionnelle ou
encore civile.
c Les raisons juridiques de labsence de responsabilit pnale
de lindiscret
Lindiscrtion professionnelle ne peut pas donner lieu une responsabilit
pnale. Lun des principes cardinaux du droit pnal est celui dit de la lgalit
des dlits et des crimes (dit aussi de lgalit criminelle). Ce principe est
exprim clairement par larticle 111-3 du Code pnal qui dispose :
31

Fiche 3 Les professionnels tenus la discrtion professionnelle

Nul ne peut tre puni pour un crime ou pour un dlit dont les lments ne sont
pas dfinis par la loi, ou pour une contravention dont les lments ne sont pas
dfinis par le rglement.
Nul ne peut tre puni dune peine qui nest pas prvue par la loi, si linfraction est
un crime ou un dlit, ou par le rglement si linfraction est une contravention.

partir du moment o larticle 226-13 du Code pnal parle de secret et


non pas de discrtion alors, et en vertu du principe de lgalit criminelle, la
responsabilit pnale de lindiscret nest pas envisageable.
d La subsistance des autres types de responsabilit lgard
de lindiscret
La responsabilit juridique peut sanalyser comme lobligation de rparer
les consquences de ses actes (responsabilit civile dont la traduction la
plus courante consiste en lattribution de dommages et intrts) ou encore
de rpondre de ses actes lorsquils constituent une infraction, cest--dire la
violation dune norme pnale (lauteur encourant alors des peines damende
et/ou demprisonnement).
Faire preuve dindiscrtion professionnelle constitue une faute dans
lexercice de sa profession qui entrane des consquences dommageables
lgard de lusager ou du client. Ce dernier pourra se plaindre dun prjudice
moral et demander alors des dommages et intrts en rparation. Ajoutons
que lemployeur peut galement considrer fautive lindiscrtion et prononcer
une sanction lencontre de son salari. Cette sanction peut aller, dans les
cas les plus graves, jusquau licenciement.

2. LE CAS PARTICULIER DES DUCATEURS SPCIALISS


Contrairement aux assistants de service social, les ducateurs spcialiss
ne sont pas astreints au secret professionnel. En effet, il nexiste pas,
proprement parler, un texte de nature lgislative ou rglementaire prvoyant
cette obligation. Aussi a-t-on coutume de dire quils relvent davantage de la
discrtion professionnelle.
Quelle est lorigine de la discrtion professionnelle des ducateurs
spcialiss ? Cest un arrt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
du 4 novembre 1971 qui utilise deux notions distinctes dans une affaire
concernant des ducateurs spcialiss ayant refus de dposer en justice en
invoquant le secret professionnel :
dune part celle de confidents ncessaires ;
dautre part, celle de grande discrtion .
En fait, seuls les confidents ncessaires sont astreints au secret professionnel ; les autres restent tenus une grande discrtion .
32

Fiche 3 Les professionnels tenus la discrtion professionnelle


La discrtion professionnelle : un concept
prtorien au service dune condamnation
Cour de cassation, chambre criminelle, 4 novembre 1971
Les faits
Au cours dune fte organise par lAssociation des clubs et quipes de
prvention de Besanon, dont GAUTHIER est la fois le directeur et lducateur
spcialis et RAGUENES lducateur bnvole, et laquelle taient venues
diverses personnes des environs, une rixe sest produite entre les assistants ;
que le jeune RIGOULOT a t violemment frapp au visage dun coup ayant
entran une fracture probable des os du nez ; ...
Lenqute, linstruction et largumentaire des ducateurs face au juge
... Une information a t ouverte contre X... par le Parquet de Vesoul, leffet
didentifier lauteur de ces violences ;
Les demandeurs ont donn aux gendarmes le signalement de ce dernier ;
quils se sont ensuite prsents spontanment, le 5 dcembre 1969, devant
le magistrat instructeur, et, aprs avoir prt serment, ont dclar connatre
lidentit du dlinquant mais se sont refuss la rvler, arguant de leur qualit
dducateurs dans un milieu particulier ; que dans des crits postrieurs ils ont
persist dans leur refus, estimant que rvler le nom de lauteur des coups
serait , selon eux, jouer un rle incompatible avec la mission de prvention
que leur a confi la socit ; ...

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Dcision du juge instructeur


... Le juge dinstruction ayant refus de leur appliquer les dispositions de
larticle 109 du Code de procdure pnale, la chambre daccusation a infirm
son ordonnance et a condamn chacun des demandeurs une amende de
400 francs par application de ce texte...
[Commentaire. Le juge dinstruction a vu son ordonnance frappe dappel par le
procureur de la Rpublique devant la chambre daccusation, juridiction dappel
des ordonnances du juge dinstruction.]
Dcision de la chambre daccusation
... Pour infirmer lordonnance du juge dinstruction, et pour infliger aux demandeurs lamende prvue par larticle prcit, la chambre daccusation, sans se
prononcer sur le point de savoir si les ducateurs de prvention sont ou non
soumis au secret professionnel, nonce que, mme sil en tait ainsi, un fait
sopposerait en lespce ce que puisse tre revendiqu le bnfice de larticle
378 du Code pnal ; quen effet, selon larrt, ni GAUTHIER, ni RAGUENES nont
en aucun moment tabli, ni mme allgu, que le renseignement ft parvenu
leur connaissance ou leur ait t confi en raison de leurs fonctions, que larrt
prcise encore que le jeune homme recherch tait venu de lextrieur et quil
tait tranger au groupe des jeunes gens que les demandeurs avaient reu
mission dduquer .
[Commentaire. On peut dire que la position de la chambre daccusation est
remarquable. Embarrasse par la question de savoir si les ducateurs
spcialiss sont astreints au secret, la chambre se borne rappeler que dans
33

Fiche 3 Les professionnels tenus la discrtion professionnelle


tous les cas les conditions dapplication de larticle 378 du Code pnal ne sont
pas runies. En effet, rien ne permet daffirmer que linformation a un caractre
secret et de plus que lauteur des violences est un usager pris en charge par les
ducateurs (voir p. 4). Aussi, la question du secret professionnel des ducateurs
nest pas rsolue par la chambre qui laisse planer le doute .]
La dcision de la Cour de cassation
Attendu que toute personne recevant une confidence qui lui est faite dans
lexercice de sa profession, nest pas par l mme tenue au secret professionnel :
quil rsulte des termes de larticle 378 du Code pnal que le secret professionnel
ne peut tre oppos la justice que par ceux qui sont, en raison de leur
profession ou de leur tat, des confidents ncessaires ; que tel nest pas
le cas de la profession dducateur de jeunes dlinquants ou inadapts, ou
dducateurs de prvention ; que si ces personnes sont incontestablement
tenues une grande discrtion, seule compatible avec des fonctions trs
importantes et trs dlicates, si elles peuvent estimer en conscience et pour des
raisons defficacit professionnelle, ne pas devoir prendre linitiative de rvler
certains faits parvenus leur connaissance, elles nen sont pas moins, comme
tout citoyen, soumises la loi et obliges de rpondre aux questions que leur
pose rgulirement le juge ; que cette obligation lemporte sur le souci de ne pas
perdre la confiance des jeunes gens dont ils ont la charge ; que cette confiance
ne saurait tre acquise et conserve au prix de la mconnaissance des droits
suprieurs de la Socit (...) .
[Commentaire. Cet attendu mrite quelques observations :
Dune part, la Cour affirme clairement que le fait de recevoir des confidences
dans lexercice de sa profession nentrane pas automatiquement une soumission au secret professionnel. On peut dire dune certaine manire que
la couleur est annonce dentre de jeu car la Cour exclut purement et
simplement les ducateurs de lobligation au secret professionnel en prcisant
quils nentrent pas dans la catgorie des confidents ncessaires qui en
sont les seuls destinataires.
Dautre part, la Cour reconnat limportance de la profession dducateurs de
jeunes dlinquants ou inadapts, ou dducateurs de prvention (autrement
dit dducateurs spcialiss). Le juge utilise des superlatifs en prcisant quil
sagit de fonctions trs importantes et trs dlicates . Ladjectif dlicat
renvoyant la difficult de choix entre deux options laquelle se sont
confronts les ducateurs dans cette affaire, savoir parler ou se taire dans
le contexte particulier de leur exercice professionnel.
Enfin, la Cour prcise que la clause de conscience professionnelle
invoque par les ducateurs ne lemportait pas sur les droits suprieurs de la
Socit. En lespce, le droit de savoir lidentit de lauteur afin que la Socit
puisse retrouver une certaine tranquillit perturbe par linfraction qui a troubl
lordre public. Sans oublier le fait quainsi la victime pourra demander rparation. Mais la subtilit rside dans lide que la Cour place lducateur spcialis
au mme rang que tout citoyen face aux obligations de dnoncer des infractions sur des personnes aprs avoir reconnu la grandeur de sa fonction.]

34

Fiche 3 Les professionnels tenus la discrtion professionnelle


Points clefs retenir
Lobligation de discrtion correspond au minimum auquel tout professionnel
du secteur social et mdico-social est tenu. Cette rgle est dorigine jurisprudentielle et non pas lgale. Par ailleurs, sa violation ne peut entraner de
sanctions pnales (absence dinfraction) mais laisse ouverte la voie une
responsabilit civile (dommages et intrts) et/ou professionnelle (sanctions
disciplinaires).
Si par principe les ducateurs spcialiss sont tenus une grande discrtion,
il convient malgr tout de faire preuve de prudence aujourdhui du fait de
lvolution du concept mme de secret professionnel qui doit tre complt
par celui de secret missionnel que nous avons dvelopp prcdemment (voir
fiche 2).

35

Les hypothses o la loi


impose la leve du secret
professionnel

L ES HYPOTHSES que nous allons dcliner dans cette fiche sanalysent comme

des obligations auxquelles les professionnels ne peuvent droger. En aucun


cas, le choix de faire ou de ne pas faire leur est laiss par la loi. Il sagit
dimpratifs qui constituent au minimum une faute professionnelle lorsquils
ne sont pas respects. Parfois, ils constituent mme une infraction pnale.

1. LOBLIGATION DE SIGNALEMENT AU PROCUREUR


DE LA RPUBLIQUE (LARTICLE 40 DU CODE DE PROCDURE
PNALE)
Larticle 40 du Code de procdure pnale dispose :
Le procureur de la Rpublique reoit les plaintes et dnonciations et apprcie
la suite leur donner conformment larticle 40-1.

Ce premier alina pose le principe dit de lopportunit des poursuites dont


seul le procureur a la matrise. Il peut, selon larticle 40-1 du mme code,
choisir lune des possibilits suivantes :

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

engager des poursuites ;


mettre en uvre une procdure alternative aux poursuites ;
classer sans suite.
Quant au 2e alina de larticle 40, il dispose que :
Toute autorit constitue, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans
lexercice de ses fonctions, acquiert la connaissance dun crime ou dun dlit,
est tenu den donner avis sans dlai au procureur de la Rpublique et de
transmettre ce magistrat tous les renseignements, procs-verbaux et actes qui
y sont relatifs.

a Les fonctionnaires sont soumis des obligations spcifiques


en matire de signalement
Il est clair que le statut de fonctionnaire emporte des obligations spcifiques
qui vont au-del de celles du citoyen lambda. Larticle 40 alina 2 prvoit une
37

Fiche 4 Les hypothses o la loi impose la leve du secret professionnel

obligation de dnoncer auprs du procureur de la Rpublique les infractions


dlictuelles ou criminelles dont le fonctionnaire a eu connaissance dans
lexercice de ses fonctions. Il est exact que le terme dnoncer est connot
ngativement. En principe le dnonciateur a lintention de nuire autrui alors
que le signalement se conoit davantage comme un moyen de venir en aide
quelquun.
Cette disposition appelle cinq observations :
tous les fonctionnaires sont viss par cette disposition. Quils relvent de
la fonction publique dtat, territoriale ou hospitalire ;
cette obligation ne concerne que les dlits et les crimes ; en sont exclues
les contraventions ;
il peut sagir dinfractions contre les personnes ou dinfractions contre les
biens ;
le texte ninvite pas dnoncer des personnes mais des faits constitutifs
de crimes ou de dlits ;
la connaissance de linfraction doit tre directement lie lexercice
professionnel.
b Labsence de sanction pnale en cas de non-dnonciation
au procureur de la Rpublique
La particularit de cette disposition lgale (article 40) rside dans le fait
quelle est issue du Code de procdure pnale et non pas du Code pnal ce qui
explique que le lgislateur na prvu aucune sanction en cas de manquement
lobligation de dnoncer au procureur de la Rpublique.
Larticle 40 alina 2 trouve sa justification dans le fait que le procureur,
gardien de lordre public, doit pouvoir sassurer les services de ceux qui
sont en charge dune fonction publique, et ceci, dans le but dtre mme
dexercer sa mission le plus efficacement possible. Dune certaine manire
les fonctionnaires constituent dans leur ensemble les yeux et les oreilles
du procureur.
c La pratique administrative des procdures de signalement
Dans les pratiques des administrations il est frquent quune procdure de
signalement au procureur de la Rpublique soit mise en place.
Il est de bonne administration que le fonctionnaire ou le militaire prenne
conscience quil acquiert la connaissance de linfraction non titre individuel
mais par le seul exercice de sa mission dans le cadre de sa hirarchie. Il est
donc naturel et lgal que cette hirarchie entende organiser et orienter les
politiques de signalement la justice. Quil sagisse des travailleurs sociaux,
des enseignants, des chambres rgionales des comptes ou des diplomates, les
38

Fiche 4 Les hypothses o la loi impose la leve du secret professionnel

politiques de signalement doivent sexercer en cohrence avec les orientations


fixes par les autorits responsables de ces institutions ou services.1

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Cette disposition concerne un nombre important de travailleurs sociaux


ayant le statut de fonctionnaires. Dans le jargon professionnel, on utilise
souvent lexpression faire un signalement, article 40 pour rappeler cette
obligation.
Il est trs important de comprendre que le fonctionnaire na pas obtenir
de sa hirarchie lautorisation de signaler au procureur de la Rpublique. En
revanche, ladministration peut prvoir une procdure interne de signalement
laquelle lagent devra se conformer au risque dtre disciplinairement
sanctionn.
linverse, si aucune procdure de signalement na t mise en place, le
fonctionnaire ne pourra pas faire lobjet dune sanction disciplinaire pour fait
de signalement sans en avoir rfr sa hirarchie.
d Forme et porte de lorganisation administrative
de la procdure de signalement
En pratique le vritable problme rside surtout dans lapprciation que
le fonctionnaire peut avoir des faits. Rappelons quil ne lui appartient pas
de les qualifier juridiquement ; cest la justice de le faire. Les faits quil
estime ncessaire de signaler nont pas tre obligatoirement des faits avrs
ou prouvs. Il convient au minimum de runir des indices suffisants pour
constituer un motif srieux dinquitude.
Une circulaire conjointe du ministre de la Sant et des Affaires sociales
du 27 aot 2002 reconnat la libert personnelle de lagent dans le maniement
de larticle 40 mais recommande la saisine du suprieur hirarchique si les
lments que lagent connat ne lui permettent pas davoir une connaissance
suffisante de linfraction commise, et quil apparat souhaitable de les
corroborer par dautres lments. Il en va de mme sil se demande si
un comportement est constitutif dune infraction.
Signalons galement une circulaire du Ministre de lducation nationale
de mai 2000 qui prcise : le fonctionnaire est tenu non seulement de signaler
au procureur de la Rpublique et lautorit acadmique . Cette circulaire
ne vise que les personnels de lducation nationale.
On peut aisment remarquer que ces deux circulaires ne sont pas rdiges
sur un ton identique. La premire contient une recommandation alors que la
seconde impose un comportement. Aussi, les consquences de la violation
1. Christian VIGOUROUX, Conseiller dtat dans : Dontologie des Fonctions publiques, Paris,
Dalloz, 2006, p. 536.
39

Fiche 4 Les hypothses o la loi impose la leve du secret professionnel

de la circulaire par le fonctionnaire ne peuvent tre de mme nature dans la


mesure o une recommandation ne peut tre assimile une obligation. Seule
la violation dune obligation est de nature entraner une sanction. Lobjet
de lobligation est exclusivement dinformer sa hirarchie de linfraction
constate sans quelle puisse lgalement imposer que lon passe par son biais
pour saisir le procureur de la Rpublique.
e Le Conseil dtat et larticle 40
Larticle 40 du Code de procdure pnale autorise le fonctionnaire faire
un signalement direct au procureur de la Rpublique :
Considrant que MR X, agent principal de police municipale de Loriol
(Drme) sest born faire application des prescriptions de larticle 40 du Code
de procdure pnale en transmettant directement au procureur de la Rpublique
(...) et sans en rfrer au maire de la commune, une relation des faits dont il
avait eu connaissance (...) et dont la chambre daccusation de la cour dappel
avait reconnu le caractre frauduleux (...)
Que par suite larrt du maire de Loriol du 21 mars 1990 prononant la
rvocation de MR X (...) est entach dirrgularit (Conseil dtat, 15 mars
1996, extrait).

Il faut retenir de cette jurisprudence du Conseil dtat que le fonctionnaire


peut toujours saisir directement le procureur de la Rpublique lorsquil
lestime ncessaire, et ceci, en son me et conscience. Le Conseil dtat
prcise que larticle 40 nest soumis aucune condition formelle particulire
pour sa mise en application. Ceci dit, si une procdure interne de signalement
existe, il conviendra de la respecter, mais en aucun cas cette procdure ne peut
aboutir une interdiction faite aux fonctionnaires par la hirarchie dutiliser
le systme lgal prvu par larticle 40 du Code de procdure pnale.
La Cour de cassation semble se rapprocher de la position du Conseil dtat
en matire dinterprtation de larticle 40 du Code de procdure pnale. En
effet, un arrt du 22 octobre 2002 marque ce rapprochement. tudions cette
jurisprudence.

40

Fiche 4 Les hypothses o la loi impose la leve du secret professionnel

f La Cour de cassation et larticle 40


Une jurisprudence qui brouille les pistes ?
Cour de cassation, chambre criminelle
Audience publique du mardi 22 octobre 2002
N de pourvoi : 01-87294
R PUBLIQUE FRANAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANAIS
La Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique tenue au
Palais de Justice Paris, le vingt-deux octobre deux mille deux, a rendu larrt
suivant :
Sur le rapport de Mme le conseiller Mazars, les observations de la socit
civile professionnelle Boullez, avocat en la Cour ;
Vu la communication faite au procureur gnral ;
Statuant sur le pourvoi form par :
X... Franoise,
Motif du pourvoi en cassation
contre larrt de la cour dappel de Nancy, chambre correctionnelle, en date du
9 octobre 2001, qui, pour dnonciation calomnieuse, la condamne 6 mois
demprisonnement avec sursis, 5 000 francs damende et a prononc sur les
intrts civils ;
[Commentaire. Madame Franoise X fait un pourvoi en cassation contre larrt
de la cour dappel de Nancy qui la condamn 6 mois demprisonnement
avec sursis et 5 000 francs damende sur le fondement dune dnonciation
calomnieuse.]
Vu le mmoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de larticle 226-10 du
Code pnal, 593 du Code de procdure pnale, dfaut de motifs, manque de
base lgale ;

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

en ce que larrt attaqu a prononc une condamnation une peine de prison


avec sursis et une amende ; ...
Rappel des faits
... aux motifs que Franoise X... accompagne de son mdecin conduisait
sa petite-fille Audrey, ge de 7 ans au service des urgences de lhpital
denfants de Brabois pour suspicion de violences sexuelles commises par
son beau-pre Akim Y..., poux de Marielle Z..., mre dAudrey ; que cette
dmarche tait motive par les rvlations prcises faites par lenfant ; que
le docteur A... avait procd lexamen gyncologique dAudrey et son interrogatoire ; quAudrey avait t hospitalise pendant cinq jours ; que lexamen
mdical rvlait la prsence de deux rosions au niveau de lhymen avec
dchirure sans coulement pathologique ni hmatomes ; que Franoise X...
avait galement signal au mdecin hospitalier et une assistante sociale la
vision de cassettes pornographiques de Sbastien, petit-fils de Franoise X...,
avec son beau-pre ; quAkim Y... a fait lobjet dune inculpation mais a ni les
41

Fiche 4 Les hypothses o la loi impose la leve du secret professionnel


faits qui lui taient reprochs ; quun examen gyncologique complet rvlait
une situation parfaitement normale, lhymen tant intact, constatations allant
lencontre des dclarations de lenfant ; quun non-lieu a t prononc au
profit dAkim Y... ; que le dlit de dnonciation calomnieuse est bien constitu,
llment matriel rsultant de la dmarche auprs du mdecin hospitalier avec
indication dune suspicion de violences sexuelles en rapportant les dclarations
de lenfant ;
que lassistante sociale a recueilli les dclarations spontanes de Franoise
X... ; que cette dernire nignorait pas le caractre mensonger des faits imputs
Akim Y... au moment o elle a alert les autorits ; quau cours dune audition
par le juge dinstruction les enfants ont dclar que ctait leur grand-mre qui
avait dit de dire des mchancets et des mensonges sur Akim Y... et quelle leur
avait appris par cur des phrases, pour accuser Akim Y... des choses sexuelles
rpercutes aussitt aux services de police par le docteur A... quatre jours aprs
les faits dnoncs ; que la mauvaise foi est incontestablement tablie ; ...
[Commentaire. Une grand-mre malveillante dnonce des faits de violences
sexuelles quaurait commis le beau-pre de sa petite fille son mdecin traitant.
Ce dernier procde alors un examen gyncologique. Ledit examen mdical va
rvler la prsence de deux rosions au niveau de lhymen avec dchirure sans
coulement pathologique ni hmatomes. Le mdecin va alors dnoncer les faits
auprs des services de police.
Ensuite, et dans un second temps, Madame X va dnoncer les faits lassistante
sociale de lhpital ; elle se fera accompagner de son mdecin. Elle ajoutera
une autre accusation selon laquelle son petit-fils visionnait des cassettes
pornographiques avec son beau-pre.
Suite ces dclarations, lassistante sociale a signal la situation auprs
de lautorit judiciaire. Des poursuites ont donc t entreprises lencontre
dAkim Y.
Lenfant hospitalis a subi un examen gyncologique complet qui rvlait une
situation parfaitement normale, lhymen tant intact. Par la suite linstruction
mene par le juge a permis dtablir la fausset des accusations, les enfants
ayant dclar avoir t manipuls par leur grand-mre qui leur avait demand
de mentir. Do la relaxe de Monsieur Akim Y.]
Argumentaire en dfense de Madame X
... alors quil rsulte des nonciations de larrt attaqu que les autorits ont t
saisies non par la demanderesse elle-mme mais par les services hospitaliers ;
que la dnonciation nest pas punissable si elle na pas t effectue auprs des
autorits vises larticle 226-10 du Code pnal, quil appartient donc au juge
dindiquer lautorit qualifie auprs de qui la dnonciation a t effectue pour
y donner suite ; que la cour dappel na pas prcis si les deux personnes qui
ont reu Franoise X... avaient qualit pour saisir lautorit comptente ; quainsi,
larrt attaqu manque de base lgale ; ...
[Commentaire. Pour se dfendre Madame X prtend que larticle rprimant
la dnonciation calomnieuse contient une liste dautorits habilites
recevoir une dnonciation. Cette habilitation vient du fait que lautorit
saisie dispose dun pouvoir de sanction lgard de la personne dnonce.
42

Fiche 4 Les hypothses o la loi impose la leve du secret professionnel


Or, lassistante sociale comme le mdecin ne font pas partie de cette liste.
Ils ne peuvent pas sanctionner Monsieur Akim Y. Donc, il ne peut pas y
avoir de poursuites pour dnonciation calomnieuse puisque lautorit saisie
(assistante sociale et mdecin hospitalier) nest pas habilite recevoir cette
dnonciation.]
Dcision de la Cour de cassation
... Attendu que les juges dappel ayant constat que Franoise X... avait
intentionnellement dnonc des faits datteinte sexuelle sur mineure dont elle
nignorait pas le caractre mensonger un mdecin hospitalier et une
assistante sociale, larrt nencourt pas le grief allgu ;
Quen effet, le mdecin et lassistante sociale sont lgalement tenus dinformer
les autorits judiciaires des atteintes sexuelles infliges un mineur de quinze
ans dont ils ont eu connaissance dans lexercice de leurs fonctions ;
Do il suit que le moyen ne peut tre admis (...) .

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

[Commentaire. La Cour de cassation, en prcisant que le mdecin et lassistante sociale sont lgalement tenus dinformer les autorits judiciaires des
atteintes sexuelles infliges un mineur de quinze ans dont ils ont eu connaissance dans lexercice de leurs fonctions , remet-elle en cause la libert de
choix dont disposait jusque-l lassistante sociale comme le mdecin ? Nous
pensons quen ralit cette dcision correspond une application rigoureuse de
larticle 40 du Code de procdure pnale. Ce dernier oblige les fonctionnaires
dnoncer au procureur de la Rpublique les infractions (crimes ou dlits)
quils ont eu connatre dans lexercice de leur fonction. Dans cette affaire, il
sagit bien de deux fonctionnaires hospitaliers. Larticle 434-3 alina 2 du Code
pnal excepte de lobligation de dnoncer les dlits commis sur des mineurs
de quinze ans, les professionnels astreints au secret sauf lorsque la loi en
dispose autrement . Il nous semble que larticle 40 du Code de procdure
pnale en dispose autrement puisquil cre une obligation de dnoncer les faits
au procureur. Il est exact que la Cour de cassation ntait pas saisie dune
question relative au secret professionnel mais de linfraction de dnonciation
calomnieuse. Ceci dit, cela doit nous informer sur la combinaison que pourrait
faire cette mme Cour entre larticle 40 du Code de procdure pnale (quelle
ne cite dailleurs pas) et larticle 434-3 du Code pnal.]

2. LOBLIGATION DE SIGNALEMENT AUX AUTORITS


ADMINISTRATIVES ET/OU MDICALES
Dans certaines hypothses prvues par un texte spcial, le professionnel
est tenu de procder un signalement auprs dune autorit dsigne par
le texte. Remarquons quune grande majorit de ces obligations relvent
du Code de la sant publique et dautres du Code de laction sociale et des
familles.

43

Fiche 4 Les hypothses o la loi impose la leve du secret professionnel

a Hypothses issues du Code de la sant publique

Le signalement des maladies infectieuses


Larticle 3113-1 du Code de la sant publique dispose :
Font lobjet dune transmission obligatoire de donnes individuelles lautorit
sanitaire par les mdecins et les responsables des services et laboratoires
danalyses de biologie mdicale publics et privs :
Les maladies qui ncessitent une intervention urgente locale, nationale ou
internationale ;
Les maladies dont la surveillance est ncessaire la conduite et lvaluation
de la politique de sant publique.

Un dcret en Conseil dtat prvoit les modalits pratiques relatives la


transmission des donnes individuelles lautorit sanitaire mais galement la
manire dont lanonymat est protg. En fait, il y a deux temps distinguer :
dune part la transmission des donnes individuelles qui consiste en la
transmission dune fiche qui comporte lidentit du dclarant et un numro
danonymat compos des trois premires lettres des nom, prnom, date de
naissance et sexe de la personne (article R. 3113-2 du Code de la sant
publique) ;
dautre part, le mdecin inspecteur dpartemental de sant publique ou
le mdecin dsign par arrt du prfet du dpartement destinataires du
signalement peuvent demander au dclarant toute information ncessaire
la mise en uvre des mesures dinvestigation et dintervention, notamment
lidentit et ladresse du patient (article R. 3113-4 du Code de la sant
publique).
La loi ajoute par ailleurs que toute personne appele connatre, quelque
titre que ce soit, les donnes individuelles transmises en application de la
prsente section est astreinte au secret professionnel sous les peines prvues
larticle 226-13 du Code pnal (article R. 3113-5 du Code de la sant
publique).
La liste des maladies infectieuses est prvue aux articles D 3113-6 et
D 3113-7 du Code de la sant publique. Sont mentionns, notamment, le
charbon, le cholra, la diphtrie, la tuberculose, la rage. On trouve galement
les infections aigus symptomatiques par le virus de lhpatite B ou encore
par le virus de limmunodficience humaine (VIH), quel quen soit le stade.
Dans tous les cas, il convient de retenir que des raisons de sant publique
lies des risques de contamination des populations ou dun groupe de
personnes justifient la mise en place dune procdure dexception. Ceci dit, le
44

Fiche 4 Les hypothses o la loi impose la leve du secret professionnel

lgislateur assure au maximum le secret de lidentit des personnes, la leve


du secret ne pouvant intervenir que dans des cas strictement encadrs par la loi.

Hospitalisation sur demande dun tiers


Le Code de la sant publique dans son article L. 3212-1 prvoit quune
personne atteinte de troubles mentaux ne peut tre hospitalise sur demande
dun tiers que si les deux conditions suivantes sont runies :
dune part, ses troubles rendent impossible son consentement ;
dautre part, son tat impose des soins immdiats assortis dune surveillance
constante en milieu hospitalier.
Ce mme article prcise que la demande dadmission doit tre accompagne
de deux certificats mdicaux datant de moins de quinze jours. Le premier
certificat mdical doit constater ltat mental de la personne soigner, indiquer
les particularits de sa maladie et la ncessit de la faire hospitaliser sans son
consentement.
La jurisprudence de la chambre civile de la Cour de cassation a dj prcis
que la dlivrance dun certificat mdical dinternement droge lgalement
au principe du secret mdical (chambre civile de la Cour de cassation,
26 mai 1964) ce qui signifie aussi que le mdecin sollicit ne peut refuser
dtablir le certificat demand.
Prcisons toutefois que la loi prvoit que le mdecin ne doit pas tre parent,
jusquau quatrime degr inclus, ni du malade, ni du tiers demandeur, ni du
directeur de ltablissement de soin. Cest seulement dans cette hypothse
quil pourra refuser lgalement dinstrumenter.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Pratique du dopage
Selon les termes de larticle L. 3622-4 du Code de la sant publique, le
mdecin amen dceler des signes voquant une pratique du dopage est tenu
de transmettre au mdecin responsable de lantenne mdicale les constatations
quil a faites. Il informe son patient de cette obligation de transmission qui
reste couverte par le secret mdical. Dans tous les cas, la transmission doit
respecter lanonymat du patient selon des modalits prcises prvues par la loi.
La loi prvoit galement que le mdecin qui manque cette obligation encourt
des sanctions disciplinaires de la comptence de lOrdre des mdecins.
b Hypothses issues du Code de laction sociale et des familles

Protection de lenfance
Dans larticle 221-6 du Code de laction sociale et des familles, le lgislateur
impose aux professionnels qui interviennent dans le champ de la protection
45

Fiche 4 Les hypothses o la loi impose la leve du secret professionnel

de lenfance, cest--dire ceux participant aux missions de laide sociale


lenfance :
de transmettre sans dlai au prsident du conseil gnral ou au responsable
dsign par lui toute information ncessaire pour dterminer les mesures dont les
mineurs et leur famille peuvent bnficier, et notamment toute information sur
les situations des mineurs susceptibles de relever du chapitre VI du prsent titre
(protection des mineurs en danger et recueil des informations proccupantes).

Cette obligation de transmission a t tendue par le lgislateur du


5 mars 2007 lensemble des professionnels de laction sociale via larticle
L. 121-6-2 alina 1 du Code de laction sociale et des familles qui dispose :
Lorsquil apparat quun mineur est susceptible dtre en danger au sens de
larticle 375 du Code civil, le coordonnateur ou le professionnel intervenant
seul dans les conditions prvues au premier alina du premier article en informe
sans dlai le prsident du conseil gnral ; le maire est inform de cette
transmission.

Action sociale
La loi du 5 mars 2007 relative la prvention de la dlinquance ajoute
une hypothse dans laquelle les professionnels sont tenus une obligation de
signalement. Larticle L. 121-6-2 alina 1 du Code de laction sociale et des
familles dispose :
Lorsquun professionnel de laction sociale, dfinie larticle L. 116-1,
constate que laggravation des difficults sociales, ducatives ou matrielles,
dune personne ou dune famille appelle lintervention de plusieurs professionnels, il en informe le maire de la commune de rsidence et le prsident du
conseil gnral (...).

Points clefs retenir


Lorsquil existe un texte spcial imposant aux professionnels de signaler
des faits dont ils ont eu connaissance dans lexercice de leur fonction, le
secret professionnel devient inopposable lgard de lautorit destinataire
du signalement.
On peut galement constater que le lgislateur na pas prvu de sanctions
spcifiques en cas de non-respect de cette obligation. Ceci dit, retenons que
le Code pnal pourrait trouver application si labstention du professionnel se
traduisait in fine par des consquences dommageables.

46

Les hypothses o la loi


autorise la leve du secret
professionnel

1. RVLATION DE PRIVATIONS, SVICES, ATTEINTES


OU MUTILATIONS SEXUELLES (ARTICLE 226-14
ALINA 1 ET 2 DU CODE PNAL)
Nous avons envisag les hypothses o la loi impose la rvlation du
secret (voir fiche 4). Or, larticle 226-14 alina 1 du Code pnal dispose que
larticle 226-13 nest pas applicable dans les cas o la loi impose ou autorise
la rvlation du secret . Il rsulte clairement de cet article que le lgislateur
entend assouplir lobligation de secret dans des cas prcis afin de ne pas
enfermer les professionnels dans une impossibilit dagir.
Ce mme article fait rfrence trois situations dans lesquelles le
professionnel peut rvler une information caractre secret sans risquer de
poursuites pour violation du secret professionnel.
a 1er cas
celui qui informe les autorits judiciaires, mdicales ou administratives de
privations ou de svices, y compris lorsquil sagit datteintes ou de mutilations
sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont t infliges un mineur ou une
personne qui nest pas en mesure de se protger en raison de son ge ou de son
incapacit physique ou psychique.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Ltude de cette premire hypothse appelle quelques observations.

Les professionnels concerns


Cette disposition vise tous ceux qui sont astreints au secret professionnel et
cela relve de lexpression celui qui... . Bien entendu, il faut que linformation ait un caractre secret. Rappelons que ce caractre sapplique tout
ce qui aura t appris, compris, connu ou devin loccasion de lexercice
professionnel (Cour de cassation, chambre criminelle, 19 dcembre 1885).

La nature des faits rvler


La loi vise plusieurs notions distinctes : privations, svices, atteintes ou
mutilations sexuelles.
47

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

Afin de mieux cerner la notion de privations, nous pouvons nous rfrer


larticle 227-15 du Code pnal introduit dans une section V intitule De la
mise en pril des mineurs . Cet article concerne les privations daliments
ou de soins au point de compromettre la sant du mineur de moins de quinze
ans. Il prvoit lencontre du coupable une peine demprisonnement de sept
ans et une amende pouvant aller jusqu 100 000 euros.
Remarquons dabord que le premier alina de larticle 226-14 ne fait
aucunement rfrence un degr de gravit de la privation. Ce qui signifie que
lautorisation de lever le secret sapplique ds que le professionnel constate
une privation sans quil soit ncessaire que cette privation fasse encourir un
risque particulier pour la sant de la personne. Laliment sentend de ce qui
sert de nourriture un tre vivant , substance susceptible de fournir aux
tres vivants les lments ncessaires selon diffrents dictionnaires.
Remarquons ensuite que cette privation peut galement concerner les soins
au sens large. Il peut sagir de tout ce qui relve du domaine de la sant mais
aussi de celui affrent lhygine. Ajoutons que larticle 227-15 alina 2 vise
galement une hypothse particulire introduite par larticle 44 de la loi du
18 mars 2003 qui dispose que constitue notamment une privation de soins
le fait de maintenir un enfant de moins de six ans sur la voie publique ou dans
un espace affect au transport collectif de voyageurs, dans le but de solliciter
la gnrosit des passants .
Remarquons enfin que la privation daliments et de soins viss par larticle
227-15 du Code pnal constitue une infraction volontaire. Or, il peut y avoir
privation daliments ou de soins sans intention de lauteur. Les professionnels
astreints au secret sont donc autoriss rvler le secret galement dans cette
hypothse et a fortiori dans la premire.
Quant au concept de svices, il faut lentendre comme des mauvais
traitements exercs sur quelquun que lon a sous sa responsabilit ou
autorit . Dun point de vue strictement juridique, les svices constituent
des violences physiques volontaires qui, dans lhypothse tudie ici, sont
aggraves du fait dtre commises sur des mineurs ou des personnes
particulirement vulnrables et par des ascendants ou des personnes ayant
autorit.
Pour ce qui concerne les atteintes et les agressions sexuelles, il y a lieu
de les distinguer. Latteinte sexuelle est commise sans violence, contrainte,
menace ou surprise contrairement lagression sexuelle.
Pour ce qui est de la mutilation sexuelle (cas de lexcision notamment),
il sagit dune violence aggrave faisant encourir son auteur dix ans
demprisonnement et 150 000 euros damende (article 226-9 du Code pnal).

48

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

Quelles sont les victimes protges ?


Larticle 226-14 alina 1er du Code pnal vise les mineurs, cest--dire
toute personne ge de moins de dix-huit ans. Il vise aussi toute personne
qui, en raison de son ge, de son incapacit physique ou psychique, nest
pas en mesure de se protger. Il sagit l dune catgorie que lon qualifie
habituellement de personnes particulirement vulnrables. On peut citer
titre dexemples : les personnes ges, les personnes handicapes (dficiences
physiques et/ou mentales), les femmes enceintes. On peut galement soutenir
que toute personne peut tre qualifie de particulirement vulnrable un
moment donn en fonction de la situation dans laquelle elle se trouve. Cela
signifie dune certaine manire quil y a ceux qui ont ce statut de faon
permanente et ceux qui peuvent lendosser temporairement.
b 2e cas
Au mdecin qui, avec laccord de la victime, porte la connaissance du
procureur de la Rpublique les svices ou privations quil a constat sur le plan
physique ou psychique, dans lexercice de sa profession et qui lui permette de
prsumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature
ont t commises .

Seuls les mdecins sont concerns


Cette autorisation ne concerne que les mdecins et la seule autorit qui
peut recevoir leur dnonciation est le procureur de la Rpublique.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Laccord de la victime est ncessaire la dnonciation


Le lgislateur prcise par ailleurs quaucune dnonciation nest possible
sans laccord de la victime. Rien nest prcis propos de la forme que
doit prendre cet accord mme si la prudence peut amener le mdecin le
recueillir par crit. Pour la chambre criminelle de la Cour de cassation a
ncessairement agi en accord avec la victime dun viol, mme si cet accord
nest pas expressment mentionn dans la procdure, le mdecin qui a remis
un certificat mdical descriptif lofficier de police judiciaire charg de
lenqute, aprs que ladite victime eut accept de se soumettre lexamen
auquel il a t procd (chambre criminelle de la Cour de cassation, 8 mars
2000).

Toutes les formes de violences sont vises par le texte


Ajoutons que les svices ou privations constats doivent permettre au
mdecin de prsumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques
de toute nature ont t commises. Il sagit bien dune prsomption de violence,
49

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

ce qui signifie prcisment que le lgislateur ne demande pas au mdecin


davoir une certitude. Bien entendu, il faut au minimum tablir un lien entre
les constats de privations ou svices et les violences supposes, le lgislateur
ayant choisi de viser le concept de violences dans son acception la plus large.
Y sont intgres par exemple les violences morales ou psychologiques.

Auteur et contexte de la violence


Il est intressant de constater quaucune prcision nest donne propos
de lauteur des violences, ni du contexte dans lequel les violences ont t
exerces. Aussi, il est possible de soutenir quil peut sagir de violences
conjugales, familiales mais aussi professionnelles. Le harclement moral sur
le lieu de travail peut tout fait constituer une hypothse dapplication.
La loi n 2007-297 du 5 mars 2007 relative la prvention de la dlinquance
ajoute que :
Lorsque la victime est un mineur ou une personne qui nest pas en mesure de
se protger en raison de son ge ou de son incapacit physique ou psychique,
son accord nest pas ncessaire.

Il faut quand mme prciser quagir sans le consentement du patient ne


signifie pas que son accord ne doit pas tre recherch.

Dispositions particulires du Code de dontologie mdicale


Ajoutons enfin que larticle R. 4127-44 alina 1er du Code de la sant
publique (Code de dontologie) dispose :
Lorsquun mdecin discerne quune personne auprs de laquelle il est appel
est victime de svices ou de privations, il doit mettre en uvre les moyens les plus
adquats pour la protger en faisant preuve de prudence et de circonspection.

Il convient pour le mdecin de prendre en compte lensemble des paramtres


relatifs la situation constate afin que son intervention ne fasse pas encourir
un danger supplmentaire son patient. La prudence doit dans tous les cas
tre la rgle. Le second alina de larticle R. 4127-44 susvis prcise que :
sil sagit dun mineur de quinze ans ou dune personne qui nest pas en
mesure de se protger en raison de son ge ou de son tat physique, il doit, sauf
circonstances particulires quil apprcie en conscience, alerter les autorits
judiciaires, mdicales ou administratives.

la diffrence de ce qui a t vu prcdemment, cet article concerne


davantage des hypothses o le mdecin a acquis la conviction que son patient
est victime de violences ; apparemment il ne sagit pas de prsomptions. Nous
50

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

verrons par la suite que la limite dans tous les cas rside dans lobligation de
porter secours personne en danger. Tout est question en fait dapprciation
de la situation avec les risques derreur inhrents toute valuation.

2. LE CAS PARTICULIER DE LA DTENTION DARME


(ARTICLE 226-14 ALINA 3 DU CODE PNAL)
En effet, larticle 226-14 vise une autre hypothse que nous allons
maintenant tudier.
Larticle 226-13 nest pas applicable dans les cas o la loi impose ou autorise
la rvlation du secret.

a 3e cas
En outre, il nest pas applicable :
(...) Aux professionnels de la sant ou de laction sociale qui informent le prfet
et, Paris, le prfet de police du caractre dangereux pour elles-mmes ou pour
autrui des personnes qui les consultent et dont ils savent quelles dtiennent une
arme ou quelles ont manifest leur intention den acqurir une.

Tous les professionnels de sant et de laction sociale sont concerns


On peut dj constater que le lgislateur tend le champ dapplication de
cet article lensemble des professionnels de sant et de laction sociale. Ce
qui reprsente pas moins de 2,5 millions de personnes1 .

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Des conditions lgales strictes sont runir


Le professionnel doit savoir quune personne prsentant un tat de
dangerosit pour elle-mme ou pour autrui possde une arme ou lintention
den acqurir une. Les sources ayant permis linformation du professionnel
peuvent tre diverses. Bien entendu, il peut avoir t inform directement
par lintress mais aussi par un membre de sa famille ou de son entourage.
Quant ltat de dangerosit, il conviendra de ltablir partir dlments
qui permettront dobjectiver le constat. Autant lhypothse dune dtention
effective darme par une personne prsume dangereuse pour elle-mme ou
pour autrui peut se concevoir facilement, autant la dnonciation de la simple
intention dacquisition pose question et semble peu raliste.

1. Michel PINAUD, Le recrutement, la formation et la professionnalisation des salaris du


secteur sanitaire et social, Rapport du conseil conomique et social, 2004, p. 137.
51

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

Linformation est dlivre au prfet


Le destinataire de linformation est une autorit administrative et non
pas judiciaire. Il sagit en effet du prfet ( Paris, du prfet de police) qui
est lautorit administrative comptente pour autoriser lacquisition et la
dtention darme, mais qui exerce plus largement des missions de police dans
ce domaine prcis.

Les pouvoirs de police des armes du prfet


Larticle L. 23336-4 du Code de la dfense dispose que :
I - si le comportement ou ltat de sant dune personne dtentrice darmes et
de munitions prsente un danger grave pour elle-mme ou pour autrui, le prfet
peut lui ordonner, sans formalit pralable ni procdure contradictoire, de les
remettre lautorit administrative quelle que soit leur catgorie.
II - Larme et les munitions faisant lobjet de la dcision prvue au I doivent
tre remises immdiatement, par le dtenteur ou, le cas chant, par un membre
de sa famille ou par une personne susceptible dagir dans son intrt, au service
de police ou de gendarmerie. Le commissaire de police ou le commandant de la
brigade de gendarmerie peut procder, sur autorisation du juge des liberts et de
la dtention, la saisie de larme et des munitions entre 6 heures et 22 heures
au domicile du dtenteur.

Larticle concerne toutes les catgories darme quelle que soit leur
catgorie dappartenance
Il faut savoir en effet que les armes sont classes en 8 catgories tant
prcis que lacquisition et la dtention des armes et munitions des 6e (armes
blanches) et 8e (armes et munitions historiques et de collection) catgorie
sont libres (article L. 2336-1 du Code de la dfense).
Pour les autres catgories, une autorisation doit tre obtenue. Ajoutons aussi
que toute personne physique sollicitant la dlivrance ou le renouvellement
dune autorisation dacquisition ou de dtention de matriels, darmes ou
de munitions de 1re et 4e catgorie ou faisant une dclaration de dtention
darmes de 5e (armes de chasse et leurs munitions) et 7e catgorie (armes de
tir, de foire ou de salon et leurs munitions) doit produire un certificat mdical
attestant que son tat de sant physique et psychique nest pas incompatible
avec la dtention de ces matriels, armes ou munitions (article L. 2336-3 du
Code de la dfense).
Larticle 226-14 3 est-il applicable ?
En dfinitive, larticle 226-14 3 peut sanalyser davantage comme une
raction aux affaires de violences par les armes feu et notamment celles
mettant en scne des enfants soit comme auteurs soit comme victimes. Les
52

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel


conditions runir pour que cet article sapplique sont tellement restrictives
que lon peut qualifier cette disposition lgislative de quasi symbolique.

3. LA DNONCIATION DE CRIMES (ARTICLE 434-1 DU CODE


PNAL)
Larticle 434-1 du Code pnal dispose :
Le fait, pour quiconque ayant eu connaissance dun crime dont il est encore
possible de prvenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles
de commettre de nouveaux crimes qui pourraient tre empchs, de ne pas
en informer les autorits judiciaires ou administratives est puni de trois ans
demprisonnement et de 45 000 euros damende.
Sont excepts des dispositions qui prcdent, sauf en ce qui concerne les crimes
commis sur les mineurs de quinze ans :
1 Les parents en ligne directe et leurs conjoints, ainsi que les frres et surs et
leurs conjoints, de lauteur ou du complice du crime ;
2 Le conjoint de lauteur ou du complice du crime, ou la personne qui vit
notoirement en situation maritale avec lui.
Sont galement exceptes des dispositions du premier alina les personnes
astreintes au secret dans les conditions prvues par larticle 226-13.

a Lobligation de dnonciation de crimes est gnrale


Faisons tout dabord le constat quil sagit dune obligation gnrale qui
pse sur tout citoyen. Quen effet, lutilisation du pronom relatif indfini
quiconque exprime bien cette ide.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Le destinataire de la dnonciation peut tre une autorit administrative


ou judiciaire
Sont notamment considres comme des autorits administratives comptentes pour recevoir la dnonciation, le prsident du conseil gnral ou encore
le mdecin responsable du service de protection maternelle et infantile.
La chambre criminelle de la Cour de cassation a mme prcis dans un
arrt du 13 octobre 1992 que le mdecin, inspecteur de la sant, appartenant
la direction dpartementale de la sant et de laction sociale, plac sous la
direction du prfet, est une autorit administrative au sens de larticle 62 du
Code pnal (correspondant larticle 434-1 daujourdhui). Sont notamment
considres comme autorits judiciaires : le procureur de la Rpublique et
lensemble des substituts ou encore le juge des enfants.

53

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

Il convient de dnoncer des faits, pas des personnes


La dnonciation doit porter sur des faits et non pas forcment sur des
personnes, lidentification des auteurs, comme des victimes, tant davantage
une mission incombant aux autorits de police. Cest dailleurs ce que rappelle
le tribunal de grande instance de Caen dans un jugement du 4 septembre
2001 :
Lobligation de dnonciation porte sur des faits, sans que lidentit des victimes
doive tre ncessairement rvle (...) quil appartient aux autorits judiciaires
de diligenter les enqutes propres lidentification tant des auteurs dinfractions
que de leurs victimes.

Il faut avoir eu connaissance dun crime


Rappelons simplement que le crime est une infraction pour laquelle lauteur,
le coauteur ou le complice encourent au moins dix ans de rclusion ou
dtention criminelle. La peine maximale encourue est la rclusion ou dtention
criminelle perptuit.

Les crimes sont passibles de la cour dassises


Lobligation de dnoncer est active par la prise de connaissance de
linfraction. Peu importe dailleurs la faon dont linformation est parvenue
la connaissance de la personne.

Le crime ou sa tentative doit avoir t ralis


Il doit sagir dune infraction criminelle effectivement ralise. La chambre
criminelle de la Cour de cassation rappelle dans une dcision du 7 novembre
1990 que :
larticle 62 alina 2 du Code pnal (correspondant larticle 434-1 daujourdhui) nest pas applicable au brigadier de police qui savait que son beau-frre
commettait un hold-up le lendemain et qui sest abstenu sciemment de dnoncer
ses suprieurs le crime qui se prparait de faon imminente, ds lors que le
prvenu navait pas connaissance dun crime dj tent ou consomm (voir
p. 80).

Le but de la dnonciation est bien de prvenir ou de limiter les effets du


crime, ou encore dempcher que les auteurs nen commettent dautres. La
chambre criminelle de la Cour de cassation ayant prcis dans une dcision
du 2 mars 1961 le point suivant :
Larticle 62 du Code pnal (correspondant larticle 434-1 daujourdhui)
ndicte pas une obligation gnrale de dlation lgard de toute personne que
54

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

lon sait coupable dun crime prsentant les caractres quil spcifie ; ce nest
pas lidentit ou le refuge du criminel qui doit tre port la connaissance des
autorits, mais seulement le crime lui-mme, afin de permettre ces autorits
de prendre les mesures propres viter quil achve de produire ses effets, ou
quil soit suivi dautres crimes.

b Lexception lobligation de dnoncer les crimes


La circulaire gnrale prsentant les dispositions du Code pnal du 14 mai
1993 (p. 69) prcise :
Larticle 434-1 vient tout dabord clarifier le droit actuel en prcisant
expressment quil nest pas applicable aux personnes tenues au secret
professionnel dans les conditions prvues par larticle 226-13.

Il semble clair que la formule du dernier alina de cet article ne souffre


daucune ambigut. Aprs avoir cart de cette obligation de dnonciation
certaines personnes du fait de leur lien familial, conjugal, ou marital avec
lauteur ou le complice sauf en ce qui concerne les crimes commis sur les
mineurs de quinze ans , larticle 434-1 prcise :

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Sont galement exceptes des dispositions du premier alina les personnes


astreintes au secret dans les conditions prvues par larticle 226-13.

Il convient dajouter que cette exception joue quelle que soit la victime, y
compris les mineurs de moins de quinze ans. En effet, seul lalina 1er est
vis, lexception pour les mineurs de moins de quinze ans figurant dans le
deuxime alina.
On peut donc dire que larticle 434-1 in fine du Code pnal impose le
silence aux professionnels astreints au secret. Ceci dit, ce silence peut tre
bris dans certaines hypothses (voir fiches 4 et 6).
Il peut paratre choquant au premier abord de soutenir que la loi pose
une obligation de silence dans son article 434-1 in fine lencontre des
professionnels astreints au secret. Mais le lgislateur a craint quen imposant
au mdecin lobligation de rvler les mauvais traitements dont il aurait
connaissance, les parents ou les responsables des victimes ne renoncent
les faire soigner.1 Aussi peut-on comprendre que ce silence est finalement
impos dans lintrt de lusager.

1. Franoise ALT-MAES, Un exemple de dpnalisation : la libert de conscience accorde


aux personnes tenues au secret professionnel , Revue des sciences criminelles, avril-juin 1998,
p. 301-313.
55

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

4. LA DNONCIATION DE CERTAINS DLITS (ARTICLE 434-3


DU CODE PNAL)
Selon larticle 434-3 du Code pnal :
Le fait pour quiconque ayant eu connaissance de privations, de mauvais
traitements ou datteintes sexuelles infligs un mineur de quinze ans ou une
personne qui nest pas en mesure de se protger en raison de son ge, dune
maladie, dune infirmit, dune dficience physique ou psychique ou dun tat
de grossesse, de ne pas en informer les autorits judiciaires ou administratives
est puni de trois ans demprisonnement et de 45 000 euros damende.

a Lobligation de dnonciation de dlits est gnrale


Faisons tout dabord le constat quil sagit dune obligation gnrale qui
pse sur tout citoyen. Quen effet, lutilisation du pronom relatif indfini
quiconque exprime bien cette ide.

Le destinataire de la dnonciation peut tre une autorit administrative


ou judiciaire
Sont notamment considres comme autorit administrative le prsident
du conseil gnral ou encore le mdecin responsable du service de protection
maternelle et infantile.
La chambre criminelle de la Cour de cassation a mme prcis dans un
arrt du 13 octobre 1992 que :
Le mdecin, inspecteur de la sant, appartenant la direction dpartementale
de la sant et de laction sociale, plac sous la direction du prfet, est une
autorit administrative au sens de larticle 62 du Code pnal (correspondant
larticle 434-1 daujourdhui).

Sont notamment considres comme autorits judiciaires : le procureur et


lensemble des substituts ou encore le juge des enfants.

Il sagit de dnoncer des faits prcis et non des personnes


Contrairement larticle 434-1 qui concerne lobligation de dnonciation
des crimes en gnral, larticle 434-3 prcise la nature des faits quil convient
de dnoncer. Il sagit de privations, de mauvais traitements ou datteintes
sexuelles.

Concept de privations
Le Code pnal vise au titre des infractions de mise en pril des mineurs
les concepts de privations daliments ou de soins compromettant la sant de
56

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

lenfant (article 227-15 du Code pnal). Il convient de reprendre a minima ces


notions au titre de larticle 434-3, bien que celui-ci ne fasse pas directement
rfrence au degr de gravit des privations et leurs consquences sur la
sant de lenfant notamment. Mais il semble acquis que, dans tous les cas, la
privation doit sentendre dun fait rptitif qui constitue en soi un lment
lgitime dinquitude pour la sant de lenfant.

Concept de mauvais traitements


La loi n 89-487 du 10 juillet 1989 est relative la prvention des mauvais
traitements lgard des mineurs. Le concept de mauvais traitements permet
denglober de nombreuses situations. En effet, dans son rapport davril
1999 intitul Protection de lenfance : mieux comprendre les circuits,
mieux connatre les dangers , lObservatoire national de laction sociale
dcentralise (ODAS) dfinit lenfant maltrait en ces termes :
enfant victime de violences physiques, cruaut mentale, abus sexuels,
ngligences lourdes ayant des consquences graves sur son dveloppement
physique et psychologique .

Aussi peut-on dire que la notion de privation dveloppe prcdemment


est incluse ipso facto dans celle de mauvais traitements.

Concept datteintes sexuelles

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Il convient de rappeler que les atteintes sexuelles sont distinguer des


agressions sexuelles. Latteinte sexuelle nest pas commise avec violences,
contraintes, menaces ou surprises contrairement lagression sexuelle (le
viol par exemple). Pour le Code pnal deux situations sont envisageables en
fonction de lge du mineur.
Il faut distinguer :
Mineurs de moins de 15 ans : le fait, par un majeur, dexercer sans
violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne
dun mineur de quinze ans est puni de cinq ans demprisonnement et
75 000 euros damende (article 227-25 du Code pnal).
Mineur de plus de quinze ans : linfraction dfinie larticle 227-25
est punie de dix ans demprisonnement et de 150 000 euros damende :
1 lorsquelle est commise par un ascendant lgitime, naturel ou adoptif
ou par toute autre personne ayant autorit sur la victime ; 2 lorsquelle
est commise par une personne qui abuse de lautorit que lui confrent ses
fonctions ; 3 lorsquelle est commise par plusieurs personnes agissant en
qualit dauteurs ou de complices ; 4 lorsque le mineur a t mis en contact
avec lauteur des faits grce lutilisation, pour la diffusion de messages
57

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

destination de public non dtermin, dun rseau de tlcommunication ;


5 lorsquelle est commise par une personne agissant en tat divresse
manifeste ou sous lemprise manifeste de produits stupfiants (article 22726 du Code pnal).
Remarques
Prcisons que lge du mineur, apprci au moment des faits, est dterminant de
la qualification dagression sexuelle ou de viol plutt que datteintes sexuelles, en
rfrence la capacit du mineur consentir et comprendre lacte dans lequel il est
impliqu. Tout acte de nature sexuelle sur la personne dun mineur de moins de 15 ans
de fortes chances dtre qualifi pnalement.
Il conviendra dtablir que lauteur a agi volontairement en ayant connaissance de lge
du mineur. Ce qui signifie galement que lerreur sur lge du mineur peut tre retenue
par la juridiction pour carter toute condamnation.
En de de 15 ans, le juge prsumera lincapacit du mineur consentir un acte
sexuel de quelque nature quil soit. Dans tous les cas, le juge considrera que son
consentement a t surpris et qu ce titre il ne pouvait produire deffet.

Cas de mutilation sexuelle


Pour ce qui est de la mutilation sexuelle (lexcision notamment), il
sagit dune violence aggrave faisant encourir son auteur dix ans
demprisonnement et 150 000 euros damende (article 226-9 du Code pnal).

Cas de linceste
Il est clair quune relation sexuelle impose est toujours punissable soit au
titre du viol, soit au titre dagressions sexuelles. En revanche, lorsquil ny a
pas de violences, contraintes, menaces ou surprises, seules des relations entre
ascendants et mineurs de dix-huit ans peuvent faire lobjet de poursuites par
combinaison des articles 227-25 et 227-26 du Code pnal. Aussi sont hors
du champ pnal les relations consenties entre mineurs, entre ascendants ou
descendants majeurs ou encore entre collatraux de quinze ans.

La protection des personnes particulirement vulnrables


Outre les mineurs, le lgislateur a tendu lapplication de larticle 434-3
aux personnes particulirement vulnrables. Il sagit de celles qui ne sont pas
en mesure de se protger en raison de leur ge, dune maladie, dune infirmit,
dune dficience physique ou psychique ou dun tat de grossesse.
Cet largissement de lincrimination est une nouvelle illustration de la
protection accrue des personnes vulnrables laquelle procde le nouveau
Code pnal... (extrait de la circulaire gnrale prsentant les dispositions du
Code pnal du 14 mai 1993, p. 270).
58

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

b Larticle 434-3 sapplique-t-il aux professionnels astreints


au secret ?
Le dernier alina de cet article est crit de la faon suivante :
sauf lorsque la loi en dispose autrement, sont exceptes des dispositions qui
prcdent les personnes astreintes au secret dans les conditions prvues par
larticle 226-13 .

Si lon tente une explication littrale de cet alina, on peut soutenir que le
principe pos par larticle 434-3 est celui de lobligation de dnoncer mais que
le lgislateur a prvu une exception cette rgle : les personnes astreintes au
secret au sens de larticle 226-13. Ce qui veut dire clairement quelles ne sont
pas tenues aux mmes obligations que le citoyen lambda. En mme temps,
le lgislateur ajoute que la loi peut en disposer autrement, ce qui signifie
que lexception ainsi dcrite peut tre neutralise par la loi. Autrement dit,
et dans cette hypothse seulement, le professionnel serait considr comme
un citoyen ordinaire soumis lobligation de parler malgr le fait dtre
juridiquement astreint au secret.
La circulaire gnrale prsentant le Code pnal prcise le point suivant :

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Cest pour cette raison que le deuxime alina de larticle 434-3 prcise que
les personnes astreintes au secret sont exceptes des dispositions de cet article
sauf lorsque la loi en dispose autrement . Cette prcision na toutefois aucune
porte juridique, puisquelle ne fait que rappeler la rgle gnrale selon laquelle
une loi spciale peut toujours droger une loi gnrale.

partir de l, on peut donc soutenir qu dfaut dune loi spciale, les


professionnels astreints au secret ne sont pas tenus par lobligation de dnoncer
les faits viss par larticle.
Nous tudierons par la suite la question de savoir si le professionnel peut
envisager de dnoncer les faits lorsquil ny est pas contraint par un texte
spcial comme nous venons de le dmontrer (voir fiche 6).
Observons enfin que larticle 434-1 (obligation de dnoncer les crimes)
prvoit que les professionnels astreints aux secrets sont excepts de lobligation de dnonciation des crimes sans quil y ait rfrence la possibilit de
neutralisation de lexception par le biais de la loi comme cest le cas avec
larticle 434-3. En effet larticle 434-1 in fine ne contient pas la phrase sauf
lorsque la loi en dispose autrement... . Mais cela ne signifie pas pour autant
que le professionnel ne pourra pas choisir de dnoncer le crime (voir fiche 6).

59

Fiche 5 Les hypothses o la loi autorise la leve du secret professionnel

5. SECRET PROFESSIONNEL ET DROITS DE LA DFENSE


La question ici est de savoir sil est possible de rvler des informations
caractre secret pour assurer sa propre dfense ? La jurisprudence semble
apporter une rponse positive cette question. Relevons cet extrait de larrt
de la cour dappel de Douai du 26 octobre 1951 qui, malgr son anciennet,
reste totalement dactualit.
On ne saurait reprocher qui que ce soit le droit de se dfendre, et cette libert
essentielle ne peut tre mise en chec par les rgles du secret professionnel.

La seule limite rside dans lobligation de ne rvler que les informations


strictement ncessaires la dfense du prvenu. Dailleurs le tribunal de
grande instance de Paris la prcis en ces termes :
Les faits justificatifs de la violation du secret professionnel rsultent de la loi
elle-mme ou procdent de ltat de ncessit ; lorsque la comptence ou la
bonne foi dun professionnel sont mises en doute devant une juridiction, celui-ci
se trouve alors dans la ncessit de transgresser le secret pour apporter au juge
les preuves de sa bonne foi ou de la qualit de ses prestations, tant observ que
la rvlation doit tre limite aux strictes exigences de sa dfense.

Points clefs retenir


Le lgislateur pose comme principe gnral que tout citoyen doit dnoncer
les crimes (article 434-1) et dlits (article 434-3) dont il a connaissance.
Cette rgle peut tre carte, dans certaines hypothses, lorsquil sagit
de professionnels astreints au secret dans la mesure o la non-dnonciation
ne se confond pas avec le fait de ne pas agir.

60

La combinaison de
lobligation de se taire et
des obligations de parler

1. PRSENTATION DE LA PROBLMATIQUE
Des obligations paradoxales ?
Au titre de larticle 226-13 du Code pnal :
La rvlation dune information caractre secret par une personne qui en est
dpositaire soit par tat ou par profession, soit en raison dune fonction ou dune
mission temporaire, est punie dun an demprisonnement et de 15 000 euros
damende.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Il sagit clairement dastreindre au silence ceux qui sont soumis au secret.


Pourtant, larticle 226-14 du Code pnal prcise dans son premier alina que
larticle 226-13 nest pas applicable dans le cas o la loi impose ou autorise
la rvlation du secret .
Or, nous savons que, par ailleurs, et dans certaines hypothses, le lgislateur
prvoit des obligations de dnonciation dinfractions ralises dont on peut
avoir connaissance, tout en prvoyant quand mme des exceptions lgard
des personnes astreintes au secret (articles 434-1 et 434-3 du Code pnal).
Il convient alors de comprendre comment il est possible de concilier
lobligation de se taire et celle de dnoncer des infractions. De prime abord,
ces deux propositions semblent quelque peu contradictoires et leur conciliation
paradoxale.

2. COMBINAISON DES ARTICLES 226.13, 226-14 ET 434-1


DU CODE PNAL
Tout dabord intressons-nous lobligation de dnoncer les crimes telle
que prvue par larticle 434-1. Sil est exact que le lgislateur a except de
cette obligation de dnonciation les professionnels astreints au secret dans
le dernier alina de larticle 434-1, la question qui reste en suspens est celle
de savoir si cette exception les oblige au silence ou si au contraire ils ont la
possibilit de dnoncer les faits.
Si lon procde une analyse textuelle et conforme aux rgles dinterprtation de la loi pnale, on aboutit lide selon laquelle le lgislateur na pas
61

Fiche 6 La combinaison de lobligation de se taire et des obligations de parler

prvu au sens strict lhypothse de lever du silence en matire criminelle de


faon gnrale.
En effet, larticle 226-14 qui prvoit des possibilits de rompre le silence
sans sexposer aux sanctions prvues par larticle 226-13 ne vise que les
privations, svices, y compris les atteintes ou mutilations sexuelles commis
sur des mineurs ou des personnes particulirement vulnrables.
En dehors de ces hypothses expressment vises, les professionnels
astreints au secret devraient tre tenus de garder le silence pour toutes
les autres infractions criminelles (meurtre ou assassinat par exemple).
En mme temps, il semble difficile dimaginer que lon admette la possibilit
de lever le silence dans les hypothses dinfractions dlictuelles et de linterdire
dans celles concernant des infractions criminelles.
Ajoutons galement que la circulaire dapplication du Code pnal du
14 fvrier 1993 (p. 269) semble confirmer la possibilit de laisser aux
professionnels le choix de dnoncer les infractions criminelles ou de
sabstenir :
en rappelant ainsi la primaut du secret professionnel, le nouveau Code pnal
met un terme lambigut des textes (...) qui ont donn lieu, de la part de la
doctrine et de la jurisprudence, des interprtations divergentes.

Dun point de vue doctrinal on peut citer un extrait de larticle de Madame


Agathe Lepage1 :
Dans tous les cas, comme le relvent les travaux prparatoires, un choix
est offert aux professionnels, entre se taire et parler. Est ainsi consacre une
objection de conscience ou option de conscience , par laquelle se trouve
rsolu le conflit entre rgles contradictoires .

a Le cas particulier des mdecins


Il semble que le cas des mdecins doive tre rserv car il prsente une
particularit quil convient de soulever. En effet, sil est vrai quau titre de
larticle 434-1 in fine ils bnficient de lexception prvue, il nen est pas
moins vrai que, pour lever le secret au titre de larticle 226-14 2 , ils doivent
obtenir laccord de la victime.
Aussi, un mdecin qui, suite sa consultation, prsume que des violences
ont t commises lencontre de son patient ne pourra lever le secret quavec
laccord de celui-ci.

1. Agathe LEPAGE, Droit pnal et conscience , Droit pnal, ditions du Juris-Classeur,


janvier 1999, p. 4-6.
62

Fiche 6 La combinaison de lobligation de se taire et des obligations de parler

b Lexception lexception
Mais la loi prvoit une double exception cette rgle. Pour les mineurs et
les personnes qui ne sont pas en mesure de se protger en raison de leur ge
ou de leur incapacit physique ou psychique, leur accord nest pas ncessaire.
Ceci dit, ajoutons que le mdecin doit rechercher laccord de la victime
chaque fois que possible. On peut le dduire de lutilisation de ladjectif
ncessaire qui signifie indispensable, essentiel, important, ce qui ne veut
pas dire pour autant obligatoire . Mais, pour rester dans la philosophie
de larticle R. 4127-44 du Code de la sant publique, le mdecin doit faire
preuve de prudence et de circonspection et donc viter dagir, sauf circonstances exceptionnelles, sans rechercher pralablement laccord de son patient.

3. COMBINAISON DES ARTICLES 226.13, 226-14 ET 434-3


DU CODE PNAL
Ltude des dispositions de larticle 434-3 doit se faire la lumire de
lalina 1 de larticle 226-14. En effet, ce dernier dispose :
Larticle 226-13 nest pas applicable dans le cas o la loi impose ou autorise
la rvlation du secret.

a Une identit de concept

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Dans le mme temps, larticle 434-3 prcise :


Le fait pour quiconque ayant eu connaissance de privations, de mauvais
traitements ou datteintes sexuelles infligs un mineur de quinze ans ou une
personne qui nest pas en mesure de se protger en raison de son ge, dune
maladie, dune infirmit, dune dficience physique ou psychique ou dun tat
de grossesse, de ne pas en informer les autorits judiciaires ou administratives
est puni de trois ans demprisonnement et de 45 000 euros damende.
Sauf lorsque la loi en dispose autrement, sont exceptes des dispositions qui
prcdent les personnes astreintes au secret dans les conditions prvues par
larticle 226-13.

La comparaison de ces deux textes permet de faire ressortir une identit


de concepts. partir de l on peut effectivement penser que le lgislateur a
procd par renvoi du 226-14 1 au 434-3 et rciproquement. Ce qui laisse
penser que la possibilit de choisir entre parler (226-14 1 ) ou se taire (434-3
in fine) apparat trs clairement et sans ambigut.

63

Fiche 6 La combinaison de lobligation de se taire et des obligations de parler

b Un choix laiss aux professionnels


La circulaire dapplication du Code pnal prcise par ailleurs :
En excluant expressment des dispositions de larticle 434-3 les personnes
tenues au secret professionnel, ce qui implique que la dcision de signalement
est laisse la seule conscience de ces personnes, le lgislateur a notamment
pens la situation des mdecins. Il a ainsi estim que ces derniers ne devaient
pas tre obligs, sous peine de sanctions pnales, de signaler des mauvais
traitements, afin dviter que les auteurs des svices nhsitent faire prodiguer
lenfant les soins ncessaires par crainte dtre dnoncs.

Ceci tant prcis, certains auteurs pensent quil nest pas judicieux de lier
les articles 226-14 1 et 434-3.
Il peut paratre gnant de se dterminer sur la signification dun texte par
rfrence un second qui ne peut quinfluencer lopinion que lon a du premier.
Dautant plus que si larticle 434-3 venait disparatre (par leffet dune
modification substantielle ou dune abrogation), cela signifierait-il que larticle
226-14 naurait plus aucune signification, puisque lon estime actuellement
quil ne peut avoir de signification en lui-mme ? Nanmoins il faut admettre
que la combinaison des articles 226-13 et 226-14 du Code pnal engendre un
rsultat des plus obscurs. Peut-tre labsence de caractre impratif du libell
du 1) de larticle 226-14 incite-t-elle plutt penser que le professionnel est
laiss libre de sa dcision1 .

c La confirmation jurisprudentielle de la possibilit de choisir


La chambre criminelle de la Cour de cassation, en date du 14 fvrier 1978,
prcise :
Aux termes de larticle 378 alina 3 du Code pnal (correspondant larticle
226-14 actuel), les personnes vises par ce texte, quand elles ont t cites
en justice pour une affaire de svices ou privation sur la personne de mineurs
de quinze ans, sont, relativement aux faits dont elles ont eu connaissance
loccasion de lexercice de leur profession, libres de fournir leur tmoignage
sans sexposer aucune peine ; il en dcoule ncessairement que, dans le mme
cas, les personnes ainsi autorises tmoigner sont galement libres de ne pas
le faire, telles les assistantes sociales.

d Les restrictions au droit de choisir


La libert de choix laisse aux professionnels ne peut pas sexercer quand
une loi spciale oblige le professionnel parler (voir fiche 4). On peut
simplement ajouter que, dans cette hypothse, les exceptions prvues aux
1. Virginie PELTIER, Juris-Classeur Pnal, mai 2005, art. 226-13 et 226-14.
64

Fiche 6 La combinaison de lobligation de se taire et des obligations de parler

articles 434-1 et 434-3 sont inopposables lautorit laquelle le professionnel


doit dnoncer linfraction. Ce qui signifie que le professionnel sera alors
soumis au rgime de droit commun et encourra les sanctions prvues par les
textes en cas de dfaillance.
Points clefs retenir
Les professionnels astreints au secret en vertu de larticle 226-13 du Code
pnal et confronts la problmatique dune dnonciation dun fait qualifi
crime ou dlit peuvent choisir, en leur me et conscience, de parler sans
risquer dtre poursuivis pour violation du secret, ou alors de se taire sans
tomber sous le coup des infractions de non-dnonciation.
Ceci dit, il conviendra toujours de vrifier que le professionnel nest pas dans
une obligation de dnoncer les faits en vertu dun texte spcial. Dans cette
hypothse, il sera trait pnalement comme un citoyen lambda au regard des
articles 434-1 et 434-3 du Code pnal.

65

Le tmoignage en faveur
dun innocent

1. PRSENTATION DE LARTICLE 434-11 DU CODE PNAL


Larticle 434-11 du Code pnal dispose :
Le fait, pour quiconque connaissant la preuve de linnocence dune personne
dtenue provisoirement ou juge pour crime ou dlit, de sabstenir volontairement den apporter aussitt le tmoignage aux autorits judiciaires ou
administratives est puni de trois ans demprisonnement et de 45 000 euros
damende.
Toutefois, est exempt de peine celui qui apportera son tmoignage tardivement
mais spontanment.
Sont exceptes des dispositions du premier alina :
1 Lauteur ou le complice de linfraction qui motivait la poursuite, ses parents
en ligne directe et leurs conjoints, ainsi que ses frres et surs et leurs conjoints ;
2 Le conjoint de lauteur ou du complice de linfraction qui motivait la
poursuite, ou la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui ;
Sont galement exceptes des dispositions du premier alina les personnes
astreintes au secret dans les conditions prvues par larticle 226-13.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

a Une obligation gnrale dans lintrt de la justice


Lobligation de tmoigner en faveur dun innocent concerne tout citoyen
puisque le texte utilise le pronom relatif indfini quiconque . On peut
videmment comprendre que le lgislateur pose une telle obligation car on
ne peut jamais se satisfaire quun innocent puisse tre dtenu au titre dune
dtention provisoire ou dune condamnation dfinitive. Il est dans lintrt
de la justice de prfrer laisser courir un coupable plutt que denfermer un
innocent.
b La reconnaissance implicite de lerreur judiciaire
Par cette disposition, le lgislateur reconnat que lerreur judiciaire est
possible et que chacun doit prendre ses responsabilits de citoyen quand il est
en possession dune information pouvant conduire innocenter une personne.

67

Fiche 7 Le tmoignage en faveur dun innocent

c La loi nexige pas de dsigner le coupable mais de tmoigner


de linnocence dun tiers
Le lgislateur nexige pas que lon connaisse lidentit du coupable ; il
exige simplement que lon soit en possession de la preuve de linnocence de
la personne dtenue tort.
La cour dappel de Nancy a prcis dans un arrt du 2 fvrier 2005 le point
suivant :
Larticle 434-11 exige la double connaissance par la personne poursuivie
dune part de la situation dtenue ou juge, et dautre part de la preuve de son
innocence, laquelle peut tre celle de lidentit du ou des vritables coupables ;
tel est le cas dune personne qui exprime dans ses crits de manire non
quivoque sa connaissance dinformations de nature innocenter une autre
personne.

Il est constant que la connaissance de lidentit du coupable constitue la


preuve par excellence de linnocence du tiers dtenu tort mais cette preuve
peut aussi tre rvle par tout autre moyen.
d La preuve de la connaissance de linnocence doit tre certaine
et non pas seulement plausible
Cest trs prcisment ce quexprime une jurisprudence de la chambre
criminelle de la Cour de cassation en date du 22 novembre 2005.
... la connaissance dinformations de nature innocenter un condamn,
prsentes dans un souci de vraisemblance et de crdibilit mais sans rvler
lidentit de la seule personne permettant de vrifier une hypothse denqute
plausible, ne suffit pas caractriser la connaissance de linnocence du condamn
par le prvenu.

e Le tmoignage doit tre immdiat et spontan


Il sagit dune obligation de tmoigner sans dlai en faveur de linnocent.
Toutefois, est exempt de peine celui qui apportera son tmoignage
tardivement, mais spontanment (article 434-11 alina 2). Lobjectif est
dencourager les retardataires en leur promettant une exemption de peine
ce qui ne veut pas dire une non-reconnaissance de responsabilit. Car pour
tre exempt de peine il convient davoir pralablement t condamn donc
reconnu coupable. Seuls les tmoignages tardifs mais spontans pourront
bnficier dune exemption de peine ; il convient de reconnatre la dmarche
personnelle du tmoin qui, par acquis de conscience sans doute, dcide de
rompre le silence.

68

Fiche 7 Le tmoignage en faveur dun innocent

f Les exceptions prvues par larticle 434-11 du Code pnal


Larticle 434-11 prvoit des exceptions lobligation de tmoigner en
raison principalement des liens qui unissent lauteur de linfraction certaines
personnes, parents ou non. Le dernier alina de cet article prcise quant lui
que :
Sont exceptes des dispositions du premier alina les personnes astreintes au
secret dans les conditions prvues par larticle 226-13 du Code pnal .

On peut soutenir lide que, au sens strictement littral, lexception


la rgle signifie bien que la rgle ne doit pas sappliquer celui vis par
lexception. Donc, et linstar de certains auteurs1 on pourrait en dduire que
les professionnels astreints au secret ne doivent pas tmoigner en faveur dune
personne quelles savent innocente. Dans son prcis M.-L. Rassat indique :
Le nouveau Code pnal envisage le cas de lobligation de tmoigner en faveur
dun innocent et le Code de procdure pnale, la suite de la loi dadaptation,
celle de tout tmoignage. Dans le premier cas (art. 434-11) la formule employe
est celle de lexception ce qui fait que le professionnel non seulement nest
plus oblig de parler en faveur dun innocent mais mme na plus le droit de le
faire puisquil nest pas concern par larticle .

Cette position qui peut paratre assez surprenante doit faire lobjet dune
analyse prcise aux fins de savoir si le professionnel ne bnficie pas dans
cette hypothse, linstar de ce que nous avons vu propos des articles 434-1
et 434-3, dune possibilit de choisir.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

2. COMBINAISON DE LARTICLE 434-11, 226-13 ET 226-14


DU CODE PNAL
Il est dlicat de rpondre la question de savoir si larticle 434-1 in fine
enferme les professionnels astreints au secret dans une obligation de silence.
Comment peut-on concevoir quil en soit ainsi alors que lintrt suprieur
de la socit ne peut commander de maintenir enferm un innocent alors que
lon a la preuve de son innocence. Ajoutons galement quil ny a pas de
raisons majeures qui pourraient lgitimer et expliquer que le rgime juridique
appliqu aux articles 434-1 et 434-3 soit diffrent de celui que nous tudions
ici.
Il est vrai que, sous lgide de lancien Code pnal, les dispositions de
larticle 63 alors applicables contenaient les mmes exceptions quaujourdhui
1. Michle-Laure RASSAT, Droit pnal spcial, infractions des et contre les particuliers, Paris,
Dalloz, prcis Dalloz, 2004, p. 448.
69

Fiche 7 Le tmoignage en faveur dun innocent

la diffrence de celles concernant les personnes astreintes au secret. Aussi


pouvait-on penser quelles taient dans lobligation de tmoigner dfaut
davoir t exemptes par la loi. Or, il nous semble peu judicieux de soutenir
que ces mmes professionnels seraient soumis aujourdhui une obligation
inverse.
La circulaire dapplication du Code pnal du 14 mai 1993 prcise :
Larticle 434-11 qui reprend les dispositions du troisime alina de lactuel
article 63, sanctionne celui qui, connaissant linnocence dune personne
poursuivie pour un crime ou pour un dlit, sabstient de tmoigner en sa
faveur. Lobjet de cette disposition tant dviter les erreurs judiciaires, le
deuxime alina de larticle 434-11 prvoit comme le fait lactuel article 63
quest exempt de peine celui qui apporte son tmoignage tardivement mais
spontanment.
La liste des personnes exceptes de ces dispositions est la mme quen matire de
non-dnonciation de crime : cet article nest donc pas applicable aux membres de
la famille du vritable auteur ou complice de linfraction, auxquels est dsormais
assimil le concubin de cette personne. Il nest pas non plus applicable aux
personnes soumises au secret professionnel, ce que ne prcise pas aujourdhui
larticle 63.

En dfinitive, le lgislateur a prvu de faon expresse lexemption des


personnes astreintes au secret davantage dans le but de les librer dune
obligation au silence que, dans bien des cas, la morale, lthique et la
dontologie professionnelle ne peuvent tolrer.
Quid de lapplication de ltat de ncessit ? Le Code pnal prvoit dans son
article 122-7 lexception dtat de ncessit exprim en ces termes :
Nest pas pnalement responsable la personne qui, face un danger actuel ou
imminent qui menace elle-mme, autrui ou un bien, accomplit un acte ncessaire
la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf sil y a disproportion entre les
moyens employs et la gravit de la menace.

Il sagit par hypothse de la situation de lindividu qui se voit dans


lobligation de commettre une infraction afin dviter un pril imminent pour
lui-mme ou pour autrui. La jurisprudence Regina de la cour dappel de
Colmar du 6 dcembre 1957 prcise dans un arrt :
Attendu que la reconnaissance de ltat de ncessit est un des fondements du
droit ; que toutes les civilisations juridiques volues, dgages du lgalisme
initial, le consacrent, soit dans la loi, soit dans la doctrine et la jurisprudence ;
que ce qui caractrise ltat ou leffet de ncessit, cest la situation dans
laquelle se trouve une personne qui, pour sauvegarder un intrt suprieur,
na dautres ressources que daccomplir un acte dfendu par la loi pnale
70

Fiche 7 Le tmoignage en faveur dun innocent

(note Charles de Visscher, cite dans Foriers, ltat de ncessit en droit pnal,
p. 343).
Attendu que si ltat de ncessit est une notion strictement exceptionnelle,
il serait contraire son esprit den limiter lapplication la dfense dintrts
matriels, fussent-ils vitaux ; quon doit ltendre la protection des intrts
moraux suprieurs, tel lhonneur de la personne ou du foyer qui, pour lhonnte
homme, ont autant de prix que la vie.

Ce fait justificatif qui se traduit, en cas de reconnaissance, par lirresponsabilit pnale de lauteur est enferm dans des conditions strictes dapplication :
il faut tout dabord constater lexistence dun danger actuel ou imminent
menaant une personne ou un bien ;
il faut ensuite tablir quil ny avait aucun autre moyen dviter le dommage,
excepte la commission de linfraction ;
il faut aussi que lintrt sauvegard soit suprieur celui qui est sacrifi ;
il faut que les moyens employs respectent une certaine proportion avec la
gravit de la menace ;
enfin, la situation dtat de ncessit ne doit pas trouver sa source dans un
comportement fautif de lauteur qui linvoque.
Il nous semble que cette thorie peut sappliquer la question qui nous
proccupe. Le professionnel astreint au secret et qui peut apporter la preuve
de linnocence dun tiers peut soutenir que la violation du secret en vue
de la libration dun innocent simpose dans la mesure o la ncessit
dune intervention immdiate peut lemporter dans la balance des impratifs
sur lobligation de respecter cette interdiction (jurisprudence de Colmar
prcite).

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Points clefs retenir


En dfinitive, les professionnels astreints au secret bnficient dune clause
de conscience qui les autorise dnoncer ou non les crimes et dlits dont
ils ont eu connaissance, mais galement tmoigner ou non en faveur dun
innocent dont ils connaissent ltat dinnocence.
Le lgislateur prfre laisser cette possibilit aux professionnels concerns.

71

Linopposabilit absolue
du secret professionnel

1. LOBLIGATION DASSISTANCE PERSONNE EN PRIL


(ARTICLE 223-6 ALINA 2 DU CODE PNAL)
Sil est exact que les professionnels du secteur social et mdico-social
bnficient, de par la loi (articles 434-1 et 434-3 du Code pnal), de certaines
possibilits dont le citoyen lambda ne peut se prvaloir, il nen est pas moins
vrai que, dans certaines situations, chacun est tenu la mme obligation.
Aussi nous semble-t-il essentiel de bien comprendre les raisons qui prsident
cette identit de traitement afin dadopter le comportement attendu de tout
un chacun dans certaines situations particulires.
a Analyse de linfraction de non-assistance personne en pril
Larticle 223-6 du Code pnal dispose :

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Quiconque pouvant empcher par son action immdiate, sans risque pour
lui ou pour les tiers, soit un crime, soit un dlit contre lintgrit corporelle
de la personne sabstient volontairement de la faire est puni de cinq ans
demprisonnement et de 75 000 euros damende ;
Sera puni des mmes peines quiconque sabstient volontairement de porter
une personne en pril lassistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers,
il pouvait lui prter soit par son action personnelle, soit en provoquant un
secours.

Fondements du devoir dassistance


Lobligation dassistance sanalyse davantage comme une obligation morale
sanctionne pnalement :
Cest lgosme excessif et sans excuse, indpendamment du rsultat auquel
il aboutit, qui par ses consquences antisociales ne relve pas seulement de
la loi morale, que le lgislateur a voulu sanctionner pnalement (tribunal
correctionnel dAix-en-Provence, 23 dcembre 1952).

Certaines jurisprudences estiment que le fondement de larticle 223-6


trouve son origine dans un devoir dhumanit (tribunal correctionnel de
Nancy, 27 octobre 1965).
73

Fiche 8 Linopposabilit absolue du secret professionnel

Ces deux extraits de jurisprudence pointent lide selon laquelle nous avons
lminente obligation dtre dans linquitude dautrui en particulier quand ce
dernier est dans une situation de danger imminent appelant une intervention
immdiate. Ds lors il nest pas concevable que lon puisse imaginer, alors que
la vie dun tre humain est en danger, une possibilit de non-intervention sous
le seul prtexte de lexistence dun secret professionnel quil conviendrait de
prserver.
Le concept de pril
La non-assistance personne en pril ou en danger prvue et rprime
par le deuxime alina de larticle 223-6 implique lexistence dun pril que
le lgislateur na pas dfini. Aussi cest la doctrine et la jurisprudence qui
se chargent den dterminer au moins les critres dfaut den donner une
dfinition.
Une dfinition jurisprudentielle
Ltat de pril est un tat dangereux ou une situation critique qui fait craindre
de graves consquences pour la personne qui y est expose et qui risque, selon
les circonstances, soit de perdre la vie, soit des atteintes corporelles graves
(tribunal correctionnel de Rouen, 9 juillet 1975).

Le mot pril renvoie la notion dtat, de situation dans laquelle une


personne court de grands risques , tout ce qui peut menacer la sret,
lexistence ...
Ces dfinitions montrent clairement que le pril doit faire encourir de
srieux risques pour la vie ou le corps de la personne. A priori, il ny a pas de
reconnaissance de lobligation dassistance dune personne se trouvant dans
un tat de dtresse morale par exemple.
Le pril doit tre imminent et constant
Bien que non vis directement par le texte, la jurisprudence de la chambre
criminelle de la Cour de cassation la prcis dans un arrt de principe du
13 janvier 1955 :
lobligation de porter secours concerne seulement le cas des personnes se
trouvant en tat de pril imminent et constant et ncessitant une intervention
immdiate .

74

Fiche 8 Linopposabilit absolue du secret professionnel

Comme le prcise trs justement Michel Vron1 : ce critre de limminence ou de labsence dimminence du pril sert trs frquemment de ligne
de partage entre la condamnation ou la relaxe .
Limminence renvoie lide selon laquelle le pril est sur le point de se
raliser ; dune certaine manire on pourrait dire quil convient de conjuguer
laction au prsent de lindicatif. Il y a urgence agir pour justement tenter
dviter que le pril ne se produise. La constance renvoie lide du caractre
incontestable du pril dcoulant du fait quil dure, quil se rpte ; en fait il
ne doit pas y avoir dbat autour de son existence et de sa permanence.
Le pril fait encourir un risque pour la vie ou pour lintgrit corporelle
Il peut sagir dune atteinte la vie ou dune atteinte corporelle grave.
On voit se dessiner face cette exigence de gravit deux types darguments.
Certains soutiennent que, le pril ne stant pas ralis, alors leur responsabilit
doit tre dgage. Dautres que le pril tait tellement avanc que rien naurait
pu sauver la victime.
Une jurisprudence du tribunal correctionnel de Poitiers du 3 fvrier 1977
prcise :
Pour son apprciation, la loi ne prend en considration les circonstances
ultrieures qui dmontreraient soit que le pril ntait pas si grave quil ne put
tre conjur sans assistance, soit, au contraire, quil tait tel que le secours et
t ncessairement inefficace ; elle a seulement gard la nature du pril
lheure mme o la personne qui peut y porter secours en a connaissance.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Ltat de dtresse morale peut-il constituer un pril au sens de la loi ?


Mme sil est vrai que le texte semble davantage se rfrer plus au corps
qu lesprit , en parlant dintgrit corporelle ou encore de risque pour la
vie, la question mrite dtre pose.
On peut citer titre dexemple un arrt de la chambre criminelle de la Cour
de cassation du 26 novembre 1988 :
Caractrise les lments matriels et intentionnels du dlit de larticle 63
alina 2 du Code pnal, larrt constatant que lauteur dun ouvrage intitul
Suicide, mode demploi , consult sur lefficacit de certaines mthodes
prconises, puis sur la dose mortelle dun mdicament, par une personne lui
faisant part, deux reprises, de sa dtermination se donner la mort, non
seulement sabstient de conjurer le pril dont il avait connaissance, mais encore
fournit son correspondant des renseignements lui permettant de mettre son
projet excution ; de ces constatations souveraines, les juges ont acquis la

1. Michel VRON, Droit pnal spcial, Paris : Armand Colin, 2002, p. 93.
75

Fiche 8 Linopposabilit absolue du secret professionnel

conviction que le prvenu navait jamais eu lintention de porter secours au


dsespr.

Cette affaire qui avait son poque dfray la chronique a donn lieu la
cration dun article rprimant la provocation au suicide (article 223-13 du
Code pnal). La sanction encourue est de 3 ans et 45 000 euros damende ou
de 5 ans et 75 000 euros damende si la victime est mineure.
Indpendamment du fait quune infraction spciale a t cre suite cette
affaire, nous pensons que la rfrence au dsespoir dans lequel tait plonge la
victime (voir ci-dessus lextrait de larrt) permet de supputer que linfraction
pourrait tre envisageable lorsque lon a connaissance dun projet de suicide
srieux. Ceci dit, reste pose la question de limminence du suicide.
Le pril doit galement tre soudain
La condition de soudainet du pril a t pose par la jurisprudence ds le
dbut des annes 1950.
La loi exige que le pril soit, non seulement imminent et constant, ncessitant
une intervention immdiate, mais encore quil soit accidentel, cest--dire
soudain, imprvu et imprvisible ; tel nest pas le cas de la femme enceinte
qui, au terme dune grossesse normale, na pas t surprise par sa proche
dlivrance et dont laccouchement imminent, commande des mesures et des
prcautions qui ont t ngliges ou omises par elle et son mari, et sous leur
seule responsabilit (tribunal correctionnel de Paris, 8 juillet 1952).

Lobligation dassistance sanalyse comme une obligation de moyens


Si lintervention savre inefficace mais que le prvenu a mis en uvre
les moyens sa disposition ou les mieux adapts la situation, il ne peut
tre dclar coupable. Mais, linverse, si le pril ne se produit pas et que
lon constate que les moyens mis uvre par le prvenu taient manifestement
inadapts la situation, alors sa responsabilit pnale reste entire. Pour
apprcier les comptences du prvenu mettre en uvre les moyens
adapts, les juges se rfrent notamment au contexte, la profession ou
encore ses connaissances professionnelles.
Infirmire professionnelle, ds lors quaucun doute ne pouvait subsister dans
lesprit de la prvenue, femme avertie, quant la ncessit absolue dagir en vue
de tenter de conjurer, par des soins ou un secours appropris, les consquences
dun tat de sant alarmant (chambre criminelle de la Cour de cassation,
11 avril 1964).

Il sagit dapprcier de faon concrte le comportement du prvenu en


tenant compte des paramtres de situation susceptibles dtre appliqus au
76

Fiche 8 Linopposabilit absolue du secret professionnel

cas despce. A priori il ny a pas de bonnes ou de mauvaises attitudes ; ce


qui est en revanche certain, cest que labstention conduit gnralement
la condamnation. Pour le reste, la dmarche du juge relve souvent de la
casuistique.
Les limites au devoir dassistance
Il relve clairement de larticle 223-6 quelle doit se faire sans risque
pour lui (le prvenu) ou pour les tiers . Le tribunal correctionnel de
Mont-de-Marsan a exprim trs justement cette ide dans sa dcision du
21 janvier 1959 :
Labstention dlictueuse prvue par larticle 63 alina 2 du Code pnal
implique ncessairement lexistence dune certaine proportion entre la nature
du danger encouru et le degr du risque auquel sexposerait lagent lors de
son intervention ou de son assistance, la loi nimposant point lhrosme ou la
tmrit, mais attribuant toutefois au tribunal un pouvoir dapprciation sur le
caractre mme du risque .

Ajoutons in fine que labsence de risque ne signifie pas le risque zro dans
la mesure o toute intervention comporte une part de risque.
Les formes que peut prendre lassistance

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Le lgislateur a prvu deux possibilits dassister la personne en pril :


laction personnelle ou la provocation de secours.
La question de savoir si le lgislateur offre une alternative entre lune ou
lautre forme dintervention a t souleve plusieurs reprises devant les
juridictions. Il semblerait malgr tout que le juge privilgie lintervention
personnelle sauf sil est tabli que le prvenu ne disposait ni des moyens
ni des capacits indispensables pour agir personnellement sans prendre de
risques inconsidrs :
Laction personnelle doit tre la rgle et la facult de provoquer du
secours lexception ; cette dernire option ne saurait se concevoir que lorsquil y
a pril ou risque grave pour la personne appele porter secours, ou encore dans
le cas o le secours ne peut tre efficace quavec lintervention dun homme de
lart (tribunal correctionnel de Bayeux, 22 juin 1954).

La connaissance du pril suivie dune abstention volontaire dassistance


comme constitutive de llment moral de linfraction
De quoi sagit-il exactement ? Il est clair que lon ne peut pas reprocher
un individu de ne pas avoir apport son secours une personne en pril sil
est avr quil en ignorait lexistence.
77

Fiche 8 Linopposabilit absolue du secret professionnel

Le juge est donc amen, par une apprciation souveraine, juger de ltat de
connaissance du pril que pouvait en avoir le prvenu. La question est toujours
dlicate car, dans une grande majorit des cas, il sagit dune connaissance
indirecte du pril cest--dire relaye par des intermdiaires. Sans compter
le fait quil peut y avoir galement lerreur dapprciation de ltat de pril
qui peut toujours tre reproche au prvenu, mais qui nest pas suffisante car
labstention implique une volont de ne pas intervenir alors que lon sait, lon
connat ltat de pril.
Pour un exemple de connaissance directe de ltat de pril, nous pouvons
citer une dcision du tribunal correctionnel de Douai en date du 20 dcembre
1951 :
Llment intentionnel du dlit dabstention volontaire se trouve constitu,
lorsque le prvenu (directeur dhpital), ayant su que le malade courait un
pril imminent et constant, ncessitant une intervention immdiate, et sachant
quil lui suffisait de ladmettre dans son tablissement, o lui seraient procurs
les soins adquats, ou dalerter un hpital voisin pour y obtenir ladmission
immdiate du malade, a, deux reprises, refus dadmettre ce malade dans son
tablissement.

Pour un exemple de connaissance indirecte de ltat de pril, nous pouvons


citer le tribunal correctionnel de Nancy en date du 17 juin 2004 :
Doit tre relax du dlit de non-assistance personne en danger, le prvenu,
mdecin de garde, qui, alors quil tait envoy chez le patient, dcd, par le
mdecin rgulateur du SAMU, a trouv porte close et a dcid de poursuivre ses
visites mdicales ; en effet, le prvenu na pas eu conscience de la situation de
pril du patient et ne sest pas abstenu volontairement de lui porter secours ; le
fait de faire appel de nuit, aux services du SAMU, nimplique pas ncessairement
lexistence dune urgence ; le prvenu navait par ailleurs aucune raison de
penser que le patient tait en situation de pril : il ne disposait pas dinformations
mdicales alarmantes et la dcision du mdecin rgulateur denvoyer un mdecin
de garde au lieu dune ambulance laissait penser quil ny avait pas de pril.

La connaissance de ltat de pril doit donc se traduire par le dclenchement


de lassistance soit titre personnel, soit en provoquant des secours. Laffaire
juge par le tribunal correctionnel de Riom, le 7 juin 2000 en est une parfaite
illustration :
Lappel adress un mdecin quivaut une prsomption de pril imposant
au praticien, seul en capacit raison de ses comptences professionnelles,
dapprcier lventuel danger encouru, de sinformer sur ltat de la personne
pour le compte de qui lappel est adress avant de faire le choix de sabstenir
de se dplacer ; se rend ainsi coupable de non-assistance personne en danger
le mdecin qui na pas rpondu aux sollicitations tlphoniques pressantes
78

Fiche 8 Linopposabilit absolue du secret professionnel

manant 2 reprises du tenancier dun dbit de boissons, linformant quun


client avait perdu connaissance et ne parvenait pas se rveiller, ceci bien que
le mdecin na pas t inform du heurt de la tte du client sur le carrelage de
la salle de bar.
Remarque
Cette dernire jurisprudence met galement laccent sur le devoir de sinformer qui
pse sur le professionnel alert par un tiers dun tat de pril vrai ou suppos .
En effet, ds que la situation est juge comme dangereuse par le tiers qui alerte, il
convient alors de faire preuve dune grande vigilance avant de prendre la dcision
dintervenir directement ou non. Les dispositifs durgence sociale (le 115 par exemple)
sont directement concerns par ces jurisprudences dont il faut extraire rapidement tous
les enseignements.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

b Cas dapplication de la non-assistance personne en pril


dans le cadre de laffaire Montjoie (Cour de cassation,
le 8 octobre 1997)
Rappelons tout dabord les faits et la procdure. Deux frres gs
respectivement de 7 et 18 ans sont confis par le juge des enfants au service
de placement familial de lAssociation Montjoie qui les place auprs dune
assistante maternelle. Le plus jeune des deux est viol par lan par acte de
sodomie. Lassistante maternelle alerte lassistante sociale ds le 15 dcembre
soit 3 jours aprs les faits. Cette dernire en avertira son collgue ducateur qui
dcidera dloigner les deux enfants, compter du 16 dcembre, en renvoyant
lauteur chez son pre. Par la suite, et vu la gravit de la situation, lensemble
de lquipe se runira le 17 dcembre. Il sera dcid de convoquer les parents
des enfants ds le dbut de lanne suivante soit le 7 janvier pour des faits
connus ds le 12 dcembre.
Les membres de lquipe mdico-sociale (ducateur, assistante sociale,
psychologue et psychiatre, mdecin et deux codirecteurs du service de
placement) seront poursuivis pour non-dnonciation de svices sur mineur et
pour non-assistance personne en pril.
Le tribunal correctionnel les a relaxs en premire instance mais la dcision
a t infirme en appel. Lassistante maternelle, quant elle, ne fera lobjet
daucune poursuite.
Extrait de larrt. Affaire Montjoie
Cour de cassation, chambre criminelle
8 octobre 1997
Attendu que, pour dclarer les prvenus coupables de non-assistance
personne en pril, la cour dappel, aprs avoir rappel que X... tait atteint de
mucoviscidose, nonce dabord, qu la suite des actes de sodomie perptrs
sur sa personne, il sest trouv dans une situation critique faisant craindre pour
79

Fiche 8 Linopposabilit absolue du secret professionnel


lui de graves consquences tant physiques que morales ; quensuite, elle retient
que les prvenus ont t informs de cette situation, au plus tard le 17 dcembre
et quaucun na pris en considration limminence du pril, pour sen tenir une
simple mesure dloignement de lagresseur, sans prsenter la victime un
mdecin ni envisager sa prise en charge par un pdopsychiatre ;
Attendu que les juges du second degr ajoutent que chacun des prvenus,
linstigation de Jean-Pierre H... et de Bernard B..., soucieux de minimiser,
voire de dissimuler les faits, a pris le parti de remettre au 7 janvier lexamen de
laffaire ;
Attendu quen ltat de ces motifs qui caractrisent la ncessit dune intervention
immdiate, tablie par le fait que lenfant, atteint, par ailleurs, dune maladie
grave, prsentait encore, le 30 dcembre, des fissures anales douloureuses, ce
dont les prvenus, professionnels de la sant ou de lassistance lenfance, ne
pouvaient quavoir conscience, la cour dappel a justifi sa dcision .

Point clef retenir


Il convient de prendre toute la mesure de cette dcision. Elle nous explique
que lintervention de lquipe en cause se limitant loigner la victime de
lauteur tait insuffisante au regard de la situation mdico-psychologique de la
victime. Par ailleurs, elle sappuie aussi sur les connaissances des prvenus,
tous professionnels de la sant ou de lassistance lenfance. Il y avait donc
imminence prendre les mesures de suivi quimposait particulirement le
profil de cet enfant, g de 7 ans au moment des faits.

2. LOBLIGATION DEMPCHEMENT DE CRIMES OU DLITS


(223-6 ALINA 1)
Il sagit en dfinitive de faire obstacle par son action immdiate un projet
criminel ou dlictuel contre lintgrit physique dune personne et dont on a
eu connaissance.
a Champs dapplication de larticle 223-6 alina 1er
Larticle 223-6 alina 1 du Code pnal dispose :
Quiconque pouvant empcher par son action immdiate, sans risque pour
lui ou pour les tiers, soit un crime, soit un dlit contre lintgrit corporelle
de la personne, sabstient volontairement de le faire est puni de cinq ans
demprisonnement et de 75 000 euros damende (...).
Remarque prliminaire
Lobligation dagir concerne tout le monde, il nexiste pas dexceptions.

80

Fiche 8 Linopposabilit absolue du secret professionnel

linstar de ce qui a t vu propos de la non-assistance personne en


pril, les professionnels de laction sociale, notamment, sont tenus comme
tout un chacun lobligation dintervenir afin dempcher la commission
dun crime ou dun dlit.
Remarquons dans un premier temps que le projet criminel peut porter
atteinte lintgrit physique (meurtre, assassinat, enlvement...) mais aussi
aux biens dautrui (destruction par explosifs ou par incendie par exemple). En
revanche, seuls les dlits contre lintgrit corporelle sont viss par le texte.
Soulignons que tout projet dinfraction dont la nature est une contravention
chappe au champ dapplication de cet article.
Pour un exemple de projet mis excution dassassinat :
Des jeunes gens qui, au cours dune partie de chasse, ont laiss deux de
leurs camarades mettre excution le projet quils avaient form dabattre le
garde-chasse (chambre criminelle de la Cour de cassation, 18 janvier 1951).

Pour un exemple de projet mis excution datteinte un bien :


Lexploitant dun moulin, qui sabstient de faire chec au projet conu par
sa femme et son fils dy mettre le feu, dans le but de toucher les indemnits
prvues au contrat dassurance (chambre criminelle de la Cour de cassation,
17 dcembre 1959).

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Comment apprcier le srieux du projet ? La difficult qui peut tre souleve


rside principalement dans lapprciation que le prvenu va faire de lintention
de lauteur et des chances de ralisation du projet criminel ou dlictuel.
Mais, lvidence, et peine dinefficacit, on ne saurait prtendre que les
mesures qui simposent doivent tre prises seulement au moment de lexcution
des faits ; il faut et il suffit, pour que la loi soit applicable, que lon ait
eu des motifs srieux de croire que le crime devait tre commis (tribunal
correctionnel de Lille, 27 juin 1950).

Un motif srieux de croire au projet peut rsulter de la connaissance que


lon a de la personne. Les propos tenus par lun ou par lautre peuvent tre
sujets une interprtation oppose eu gard la personnalit de chacun, mais
aussi des circonstances dans lesquelles les intentions sont exprimes. Le fait
de se rfrer la croyance dans le srieux du projet nous renvoie bien au
sujet. Aussi, le juge va devoir clairer cette question en tenant compte de tous
les lments qui vont lui permettre dapprcier sil existait ou non un motif
srieux de croire au projet.

81

Fiche 8 Linopposabilit absolue du secret professionnel

b Cas particulier du projet de suicide


Il faut prciser ici que le suicide nest pas une infraction. Ds lors, le fait
de ne pas intervenir pour empcher un projet de suicide ne peut entrer dans la
prvention de non-empchement de crime ou dlit.
Chambre criminelle de la Cour de cassation, 23 avril 1971 :
Le suicide ne constituant pas, en droit franais, un crime ou un dlit contre
lintgrit corporelle dune personne, une inculpation du chef de lalina 1 de
larticle 63 du Code pnal (actuellement article 223-6) ne peut tre juridiquement
retenue en la matire contre quiconque se serait abstenu dagir .

Il nempche que, juridiquement, on peut au moins analyser cette


problmatique sous langle dune ventuelle non-assistance personne en
pril, mais les conditions de cette infraction doivent imprativement tre
runies. Ce qui pourrait faire dfaut ici serait limminence du pril sauf
assister directement lacte suicidaire (voir p. 73). Rappelons pour mmoire
quil existe dans le Code pnal des dispositions relatives la provocation au
suicide (articles 222-13 222-15-1).

3. LINTERVENTION DOIT TRE IMMDIATE ET SE FAIRE


SANS RISQUE POUR SOI OU POUR LES TIERS
Les juges de cassation nhsitent pas censurer les dcisions qui ne relvent
pas labsence de risque pour le prvenu dans la mesure o cet lment est
indispensable pour tablir linfraction considre.
Lobligation dagir prvue par larticle 63 alina 1er du Code pnal (actuellement article 223-6) nest impose qu celui qui a le moyen dempcher le
crime ou le dlit sans risque pour lui et les tiers ; cet lment constitutif de
linfraction doit tre expressment constat dans larrt de condamnation
(chambre criminelle de la Cour de cassation, 16 novembre 1955).

La notion dimmdiatet de lintervention doit sentendre dune action sans


dlai partir du moment o labsence de risque est avre.
Les prvenus qui assistaient sans les empcher des scnes dagression
sexuelles sur un handicap, alors quils connaissaient les auteurs de linfraction
et avaient donc ncessairement conscience de labsence de risque intervenir
immdiatement pour protger la victime (tribunal correctionnel de Grenoble,
7 juin 2000).

82

Fiche 8 Linopposabilit absolue du secret professionnel

Dans un sens identique, nous pouvons galement citer une dcision de la


chambre criminelle de la Cour de cassation du 31 mars 1992 :
Lpouse qui sabstient dintervenir efficacement pour empcher le renouvellement par son mari de relations sexuelles sur leur fille adoptive, allant mme
jusqu sabsenter pour lui laisser le champ libre.
Remarque
Cette dernire dcision permet de comprendre que limmunit familiale prvue par
larticle 434-1 du Code pnal tudie prcdemment nexiste pas dans le cadre de
larticle 223-6 alina. Cela permet donc des poursuites judiciaires contre des membres
de la famille informs mais passifs face la situation.

Points clefs retenir


Larticle 223-6 du Code pnal dfinit deux infractions distinctes. Son premier
alina vise le non-empchement de crime ou dlit contre lintgrit corporelle
alors que son alina premier est relatif la non-assistance personne en
pril.
Juridiquement il nexiste aucune exception lobligation dagir pose par cet
article. Il sagit l dune impossibilit absolue dinvoquer le secret professionnel
en esprant pouvoir chapper la prvention.

83

Le secret professionnel
partag

1. LA PROBLMATIQUE DU SECRET PARTAG


a La non-conscration du secret partag par le lgislateur
On peut lire dans la circulaire gnrale prsentant les dispositions du
nouveau Code pnal (p. 167) le passage suivant :
Le Parlement a par ailleurs refus de consacrer la notion de secret partag,
comme le prvoyait le projet du gouvernement, en estimant que cette notion
prsentait aujourdhui un caractre encore trop imprcis pour faire lobjet
dune dfinition lgislative. Il rsulte cependant clairement des dbats que ce
refus navait nullement pour objet de remettre en cause les pratiques ou les
jurisprudences qui, dans le silence des textes actuels, ont pu faire application
de cette notion. Celles-ci conservent donc toute leur valeur.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Le lgislateur a donc fait le choix de ne pas dfinir la notion de secret


partag en raison de son caractre trop imprcis. Cette position ne fait pas
lunanimit comme peut en tmoigner le rapport du Conseil dtat intitul
La transparence et le secret1 qui prcise le point de vue suivant :
On peut assurment dplorer que ne figure pas dans la loi pnale une notion
dsormais courante dans la vie pratique, admise par la jurisprudence (...), ainsi
que par plusieurs codes de dontologie (...). La jurisprudence ne pourra se
dispenser de continuer y faire appel, ne serait-ce que pour prciser o elle
sarrte, mais dans des conditions moins sres que si la loi avait, comme cest
son rle, pris parti. Il conviendrait quelle sy rsolve.

Les nouvelles lois relatives la protection de lenfance et la prvention


de la dlinquance (voir fiches 12 et 13) nont pas, contrairement ce qui
peut tre dit ou crit, remis en cause cette position initiale. En ralit, un
secret ne se partage pas au risque de ne plus tre un secret ; on peut en
revanche, communiquer sous certaines conditions des informations dautres
professionnels.

1. tudes et documents, n 4, La Documentation franaise, 1995.


85

Fiche 9 Le secret professionnel partag

La rdaction actuelle de larticle 226-13 na pas t modifie suite aux


lois rcentes relatives la protection de lenfance et la prvention de la
dlinquance (lois du 5 mars 2007). En effet le texte dispose toujours :
La rvlation dune information caractre secret par une personne qui en est
dpositaire soit par tat ou par profession, soit en raison dune fonction ou dune
mission temporaire, est punie dun an demprisonnement et de 15 000 euros
damende.

Il sagit bien de la dmonstration que la notion de secret partag ne fait pas


partie dune loi gnrale, en loccurrence larticle 226-13, qui la consacrerait ;
on peut dire en revanche que les lois spciales du 5 mars 2007 prcites font
rfrence une pratique de partage dinformations qui semble ne pas faire
rellement dbat, sur le principe tout au moins.
Au demeurant, la circulaire prcite fait bien rfrence une tentative de
reconnaissance du secret partag dans la loi gnrale puisque la rdaction
initialement propose de larticle 226-13 tait la suivante :
La rvlation dune information caractre secret par une personne qui en
est dpositaire soit pas tat ou par profession, soit en raison dune fonction ou
dune mission temporaire, sauf une personne qualifie pour en partager le
secret, est punie dun an demprisonnement et de 15 000 euros damende.

Mme si le nouveau Code pnal na pas consacr la notion de secret


partag (...) il permet lexistence dun secret partag1 .
Aussi peut-on dire que le rejet de cette proposition initiale, conjugu
labsence de modifications de larticle 226-13 suite aux lois du 5 mars 2007,
confirme lide que le secret partag na pas dexistence lgale dans la loi
gnrale. Autrement dit, seule une loi spciale peut prvoir la possibilit de
partage dinformations pour linstant.
b Distinguer rvlation et communication dinformations
Aussi convient-il de distinguer la rvlation de la communication dinformations. Ce qui permet de diffrencier ces deux concepts rside dans lintention
de lauteur. La rvlation implique une volont dtermine de rendre public un
fait secret, cest--dire de lextraire du cercle des professionnels concerns
sans ncessairement avoir une intention de nuire lusager. La communication
dinformations se ralise entre professionnels exclusivement et sinscrit dans
une dmarche defficacit visant augmenter les chances de russite de
1. Genevive GIUDICELLI-DELAGE, La responsabilit pnale des travailleurs sociaux au
regard du nouveau code pnal , Revue de Droit Sanitaire et Sociale, octobre-dcembre 1993,
p. 716.
86

Fiche 9 Le secret professionnel partag

laction mene lencontre de lusager. Dans le premier cas, le consentement


de lusager nest pas recherch (ou non respect) alors que, dans le second
cas, il doit ltre systmatiquement.
Le lgislateur du nouveau Code pnal a mesur lintrt de ne pas consacrer
au niveau lgislatif cette notion en prfrant accorder sa confiance aux
pratiques qui ont toujours t bases sur le partage dinformations. Comment
peut-on raisonnablement exiger que le travail social ou mdico-social se
fasse en quipe tout en affirmant que la communication dinformations
confidentielles est interdite entre professionnels ?
Une circulaire du 21 juin 1996 de la Direction de la protection judiciaire
de la jeunesse prcise dans son point 3.2 que :
Communiquer un autre intervenant social des informations concernant un
usager, ncessaires soit la continuit dune prise en charge, soit au fait de
contribuer la pertinence ou lefficacit de cette prise en charge, ne constitue
pas une violation du secret professionnel mais un secret partag.

Sil est exact quaujourdhui le partage dinformations entre professionnels


est envisageable puisque la loi lautorise, il nen reste pas moins vrai que ce
partage devra tre soumis des rgles strictes.

2. CONDITIONS ET LIMITES DU PARTAGE

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Posons tout dabord comme principe que partager toutes les informations
caractre secret quivaut une violation du secret professionnel, quand bien
mme les destinataires seraient des professionnels astreints eux-mmes au
secret.
Il convient alors de partager seulement certaines informations et donc de
simposer une dmarche permettant de sassurer que le partage se droule
dans des conditions satisfaisantes et respectueuses des droits et devoirs de
chacun.
a Les prcautions pralables au partage dinformation
Les recommandations faites par le Professeur Genevive Giudicelli-Delage1
semblent garder toute leur pertinence et il parat indispensable de les rappeler
ici.
Il parat ncessaire que le professionnel sassure que le demandeur est lui
aussi tenu au secret mais surtout quil se pose ces trois questions : 1. quels sont
les lments absolument indispensables rvler pour que le dossier avance, la
1. La responsabilit pnale des travailleurs sociaux au regard du nouveau code pnal ,
Revue de Droit Sanitaire et Social, octobre-dcembre 1993, p. 716.
87

Fiche 9 Le secret professionnel partag

dmarche se dbloque, etc. ?, 2. que deviendront les documents divulgus ? ;


3. lusager est-il daccord (mme si lusager ne peut relever le professionnel
de son obligation au secret, son consentement vitera, en pratique, le risque
de plainte pour violation du secret professionnel). Mais mme dans un travail
dquipe, le professionnel qui craint un dtournement des informations quil
communique peut toujours se retrancher sauf lorsque la loi lui impose une
rvlation derrire lobligation au secret.

Outre le fait que nous ne pouvons que nous rallier cette position exprime
par le Professeur Guidicelli-Delage, il nous semble important de prciser que
ces prcautions valent autant entre professionnels dune mme quipe ou
institution quavec des professionnels extrieurs.
La circulaire du 21 juin 1996 de la Direction de la protection judiciaire de
la jeunesse va galement dans le mme sens en prcisant :
Il convient dans cette hypothse de ne transmettre que les lments
strictement ncessaires, de sassurer que lusager concern est daccord pour
cette transmission ou tout au moins quil en ait t inform ainsi que des
ventuelles consquences que pourra avoir cette transmission dinformations et
de sassurer que les personnes qui cette transmission est faite sont soumises
au secret professionnel et ont vraiment besoin, dans lintrt de lusager, de ces
informations.
Le professionnel dcidant de lopportunit de partager un secret devra galement
sassurer que les conditions de cette transmission (lieu, modalit) prsentent
toutes les garanties de discrtion.

Ajoutons que le concept de secret missionnel, plus large que celui de


secret professionnel, doit permettre un partage avec lensemble de lquipe
concerne par la situation de lusager. Cela implique galement de connatre les
missions dvolues chacun afin dtre en mesure de transmettre linformation
strictement ncessaire la ralisation de la mission du professionnel
destinataire de linformation (critre de pertinence).
b Partage dinformations et travail dquipe
Quant aux runions dquipe, il parat indispensable que leur droulement
puisse se faire dans le respect scrupuleux de ce qui vient dtre dit. Afin
dassurer la police des runions, il nous semble que linstauration systmatique
dun gardien de la rgle serait de lordre des bonnes pratiques. Ce gardien
aurait notamment pour mission de diriger les dbats et surtout de veiller ce
que les informations transmises rpondent bien au critre de pertinence. Il lui
appartiendrait galement de rappeler le cadre lgal qui dtermine les droits et
devoirs de chacun en matire de secret professionnel.

88

Fiche 9 Le secret professionnel partag


Remarque
Larticle L. 110-4 du Code la sant publique dispose : lorsque la personne est prise
en charge par une quipe de soins dans un tablissement de sant, les informations la
concernant sont rputes confies par le malade lensemble de lquipe (...) .
Il est intressant de constater que, dans le secteur mdical, cest lquipe de soins qui
est destinataire des informations confies par le patient. Pour ce qui est du secteur
social, il nexiste actuellement pas de reconnaissance de lquipe ducative en tant que
telle, mais plutt du travail dquipe, au travers notamment de la question du partage
dinformations entre professionnels.
Il ne faut jamais perdre de vue la finalit de laction sociale et mdico-sociale et les
principes directeurs qui sy appliquent.

La loi n 2002-2 du 2 janvier 2002 rnovant laction sociale et mdicosociale dispose dans son article 7 qui deviendra larticle L. 311-3 1 et 4 du
Code de laction sociale et des familles :
Lexercice des droits et liberts individuels est garanti toute personne prise
en charge par des tablissements et services sociaux et mdico-sociaux. Dans
le respect des dispositions lgislatives et rglementaires en vigueur, lui sont
assurs :
1 Le respect de sa dignit, de son intgrit, de sa vie prive, de son intimit et
de sa scurit ;
(...)
4 La confidentialit des informations la concernant ;
(...).

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Il est clair que le partage dinformations entre professionnels doit sinscrire


dans une dmarche respectueuse de ces droits fondamentaux renvoyant
larticle 9 du Code civil mais aussi larticle 8 de la Convention europenne
des Droits de lHomme.
Le Conseil constitutionnel dans une dcision du 23 juillet 1999 indique
dailleurs :
Aux termes de larticle 2 de la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen : le but de toute association politique est la conservation des droits
naturels et imprescriptibles de lhomme. Ces droits sont la libert, la proprit,
la sret et la rsistance loppression ; la libert proclame par cet article
implique le respect de la vie prive .

rig au rang des liberts fondamentales par le Conseil constitutionnel,


le respect d la vie prive ne peut tre contredit par des pratiques de
partage dinformations qui nauraient pas pour souci permanent dassurer
son respect scrupuleux. Par extension nous pouvons galement soutenir que
le respect des droits fondamentaux participe du respect de la dignit de tous
89

Fiche 9 Le secret professionnel partag

les tres humains. Or, larticle L. 116-2 du Code de laction sociale et des
familles dispose :
Laction sociale et mdico-sociale est conduite dans le respect de lgale
dignit de tous les tres humains avec lobjectif de rpondre de faon adapte
aux besoins de chacun dentre eux et en leur garantissant un accs quitable sur
lensemble du territoire .

Cet article nous semble tre le cur de laction sociale et mdico-sociale.


Chacun devant sapproprier son niveau (professionnel et institutionnel)
lobjectif vis ici, savoir rpondre de faon adapte aux besoins de
chacun . Partager linformation est lun des moyens au service de cet
objectif. Mais encore une fois lobjectif ne doit jamais se poursuivre au
dtriment des droits fondamentaux. Il nous appartient donc de trouver le juste
quilibre afin dassurer la mission gnrale tout en garantissant le respect de
la dignit de lusager.
Points clefs retenir
Le partage dinformations entre les professionnels de laction sociale et
mdico-sociale est une ncessit imprieuse dans la mesure o elle contribue
la ralisation de la mission gnrale qui vise lamlioration de la situation
de la personne prise en charge ou accompagne.
Ceci tant dit, le partage dinformations implique la mise en place dune
dmarche prcise en vue de dterminer les limites et les conditions du partage
afin de garantir professionnellement et institutionnellement le respect les droits
fondamentaux de lusager.

3. SECRET PROFESSIONNEL ET DOSSIER DE LUSAGER


a Laccs au dossier : un droit de lusager
Nous avons, plusieurs reprises, fait rfrence la notion de droits
fondamentaux. Parmi ceux-ci figure le droit pour lusager daccder son
dossier. Ce droit peut sexercer aussi bien propos du dossier social, ducatif
ou mdical.
Rappelons dabord que larticle 3 alina 3 de la charte des droits et liberts
de la personne accueillie dispose :
La personne a accs aux informations la concernant dans les conditions
prvues par la loi ou la rglementation. La communication de ces informations
ou documents par les personnes habilites les communiquer en vertu de la loi
seffectue avec un accompagnement adapt de nature psychologique, mdicale,
thrapeutique ou socio-ducative .
90

Fiche 9 Le secret professionnel partag

Il faut donc bien comprendre que la loi gnrale sapplique lensemble des
services et tablissements sociaux et mdico-sociaux. Larrt du 8 septembre
2003 relatif la charte ne fait que prciser que des mesures particulires
daccs peuvent tre organises si la problmatique des publics le commande.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

b Laccs au dossier : une question pour les professionnels


Pour les professionnels de laction sociale et mdico-sociale cela signifie
que leurs crits professionnels doivent tre communiqus lusager qui en
fait la demande partir du moment o il sagit dcrits dfinitifs verss au
dossier.
Mais la question de laccs au dossier concerne galement les professionnels
entre eux. En effet, cela peut poser de nombreuses questions pratiques
et notamment celles se rapportant la garantie des rgles relatives au
secret professionnel. Il est donc essentiel dorganiser institutionnellement
la procdure en vertu de laquelle le dossier de lusager sera accessible aux
diffrents intervenants.
c Pour une pratique de la divisibilit du dossier
Il ne sagit pas ici de revenir sur les rgles de prudence dveloppes
propos du partage dinformations ; il convient simplement de sy rfrer
nouveau. Lun des points cardinaux sur lequel une rflexion simpose est
dordre fonctionnel. Il sagit de savoir organiser en interne la tenue des dossiers
dans une logique de division. En effet, il faut distinguer les diffrentes parties
(sociale, ducative, mdicale) mais aussi dterminer les rgles daccs. Toutes
les donnes crites nintressent pas les professionnels au mme degr. Le
critre de pertinence, qui doit tre relev systmatiquement, doit sappliquer
de faon permanente.
Par principe, il ne faut pas prjuger de linutilit dune information sous
le seul prtexte du statut professionnel du demandeur. Un ducateur peut
ressentir le besoin dobtenir une information dordre mdical et linverse
un mdecin une information dordre ducative.
Ajoutons que lusager doit rester la proccupation centrale de lensemble
des acteurs physiques ou institutionnels. Aussi, il nous semble quil doit tre
inform des rgles applicables en la matire. Il sagit l encore de partager
des informations dans le seul et unique but damliorer le sort de la personne
dont les diffrents acteurs ont la responsabilit de la prise en charge ou de
laccompagnement.

91

Le secret professionnel
au cours de lenqute
policire

10

1. LA PARTICIPATION DES PROFESSIONNELS DE LACTION


SOCIALE LA PHASE DENQUTE POLICIRE
a Le principe du secret de lenqute
Le Code de procdure pnale pose le principe du caractre secret de
lenqute et de linstruction dans son article 11 alinas 1 et 2 qui dispose :
Sauf dans le cas o la loi en dispose autrement et sans prjudice des droits de
la dfense, la procdure au cours de lenqute et de linstruction est secrte.
Toute personne qui concourt cette procdure est tenue au secret professionnel
dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du Code
pnal.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

La loi du 15 juin 2000 renforant la prsomption dinnocence a introduit


une premire limite ce principe en ajoutant au texte un troisime alina ainsi
rdig :
Toutefois, afin dviter la propagation dinformations parcellaires ou inexactes
ou pour mettre fin un trouble lordre public, le procureur de la Rpublique
peut, doffice et la demande de la juridiction dinstruction ou des parties,
rendre publics des lments objectifs tirs de la procdure ne comportant aucune
apprciation sur le bien-fond des charges retenues contre les personnes mises
en cause.

Le procureur de la Rpublique doffice ou sur demande de la juridiction


dinstruction ou des parties peut, selon cet article, dcider de rendre public
certains lments objectifs concernant une procdure en cours. Lobjectif
peut tre double : il peut sagir en effet de contredire une version inexacte ou
parcellaire relaye par un mdia par exemple. Il peut galement sagir de faire
cesser un trouble lordre public qui serait li a priori une incomprhension,
voire une mauvaise interprtation dune procdure en cours.
Les professionnels de laction sociale et mdico-sociale peuvent tre amens
participer lenqute, ce qui, par voie de consquence, leur rend opposable
les dispositions de larticle 11 alina 2 du Code de procdure pnale.
93

Fiche 10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire

La loi prvoit en effet que le procureur de la Rpublique (article 41 du


Code de procdure pnale) puisse demander quune enqute soit diligente.
b Sollicitations des professionnels sur rquisition du procureur
de la Rpublique

Enqute sociale rapide (article 41 du Code de procdure pnale)


Le procureur de la Rpublique peut galement requrir, suivant les cas,
le service pnitentiaire dinsertion et de probation, le service comptent
de lducation surveille ou toute personne habilite dans les conditions
prvues par larticle 81, sixime alina, de vrifier la situation matrielle,
familiale et sociale de lintress. Ces diligences doivent tre prescrites
avant toute rquisition de placement en dtention provisoire, en cas de
poursuite contre un majeur g de moins de vingt et un ans au moment
de la commission de linfraction, lorsque la peine encourue nexcde pas
cinq ans demprisonnement, et en cas de poursuites selon la procdure
de comparution immdiate prvue aux articles 395 et 395-6 ou selon la
procdure de comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit prvue
aux articles 495-7 495-13.

Lenqute sociale en cas de victime de violences conjugales


On peut lire dans le Guide de laction publique de la lutte contre les
violences conjugales (p. 56-57) :
Lenqute sociale est une mesure confie par lautorit judiciaire une personne
habilite par la justice pour connatre les conditions de vie dune famille. Au
stade de lenqute, elle est ordonne par le parquet. Cette mesure apparat
pertinente dans les cas o la survenance des violences au sein du couple ne peut
pas tre dissocie dun mode de fonctionnement particulirement complexe
de la structure familiale ou semble avoir des rpercussions importantes sur
cette dernire. Lorsque le plaignant est dj pris en charge par une association
daide aux victimes gnraliste ou spcialise, une bonne pratique peut consister
pour lenquteur social prendre attache avec ladite association et se faire
transmettre, avec laccord de la victime, les ventuels rapports rdigs.

2. LAPPLICATION DES RGLES RELATIVES AU SECRET


PROFESSIONNEL DURANT LA PHASE DENQUTE
a Ne pas violer le secret de lenqute ou de linstruction
(1er devoir)
Cest par combinaison des articles 11, 40 et 81 du Code de procdure
pnale que lon peut dduire que le fait pour un professionnel de laction
sociale dtre sollicit au titre de lune des enqutes prcites le soumet
ipso facto au secret de lenqute. Ce dernier est considr comme un secret
94

Fiche 10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire

professionnel dont la violation entrane les sanctions de larticle 226-13 du


Code pnal.
Le tribunal correctionnel de Rennes a prcis, en date du 7 mai 1979, le
point suivant :
Se rend coupable du dlit de larticle 11, le magistrat instructeur auteur dune
rvlation concernant une information en cours, mme si les faits relats avaient
dj fait lobjet dune divulgation.

Il faut tirer de cette jurisprudence lenseignement selon lequel que tous les
acteurs participant linstruction sont tenus par la rgle du secret, y compris
les magistrats.
b Ne pas communiquer dinformations sur lenqute
ou linstruction en cours des personnes impliques
ou susceptibles de ltre (2e devoir)
Larticle 434-7-2 du Code pnal dispose :

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Sans prjudice des droits de la dfense, le fait, pour toute personne qui, du
fait de ses fonctions, a connaissance, en application des dispositions du Code
de procdure pnale, dinformations issues dune enqute ou dune instruction
en cours concernant un crime ou un dlit de rvler sciemment des personnes
quelle sait susceptibles dtre impliques comme auteur, coauteur, complice
ou receleur dans la commission de ces infractions, lorsque cette rvlation
est ralise dans le dessein dentraver le droulement des investigations ou la
manifestation de la vrit est puni de deux demprisonnement et 30 000 euros
damende.
Lorsque lenqute ou linstruction concerne un crime ou un dlit puni de dix ans
demprisonnement relevant de larticle 706-73 du Code de procdure pnale, les
peines sont portes cinq ans demprisonnement et 75 000 euros damende.

Ce dlit appartient la catgorie de ceux relatifs aux entraves lexercice


de la justice. Il sapplique tous ceux qui, de par leur fonction, ont eu
connatre des informations concernant une affaire en cours (phase policire
ou dinstruction) lorsque ces informations sont utilises pour permettre une
personne vise par lenqute dchapper la justice.
c Rpondre aux convocations de la police (3e devoir)

Notion denqute prliminaire (ou ordinaire) et de flagrant dlit


ou de flagrance
Avant de distinguer ces deux types denqutes, il convient de prciser
quelles visent un objectif commun. En effet, dans la majorit des cas, elles
sont diligentes par la police judiciaire sur ordre du procureur de la Rpublique
95

Fiche 10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire

en vue de lui apporter des lments qui lui permettront dexercer son pouvoir
dopportunit des poursuites, pouvoirs prvus par larticle 40 alina 1er du
Code de procdure pnale. Ce dernier dispose que le procureur de la
Rpublique reoit les plaintes et les dnonciations et apprcie la suite leur
donner conformment aux dispositions de larticle 40-1 .
Les contextes de dclenchement sont diffrents. De faon caricaturale
on pourrait dire que lenqute prliminaire ne rpond pas une urgence :
on prend le temps de faire les actes ncessaires. linverse, lenqute de
flagrant dlit se situe dans un contexte durgence o il convient daller vite
pour viter que les preuves ne dprissent. Une autre distinction peut tre
avance utilement. Lenqute prliminaire consiste rechercher des lments
qui napparaissent pas dans un premier temps comme vidents, alors que
lenqute de flagrant dlit concerne des infractions qui se voient, sentendent
ou encore se peroivent. Souvent lauteur est pris la main dans le sac .
Larticle 53 alina 1 du Code de procdure pnale dfinit le crime ou dlit
flagrant en ces termes :
Est qualifi crime ou dlit flagrant, le crime ou le dlit qui se commet
actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou dlit flagrant
lorsque dans un temps trs voisin de laction, la personne souponne est
poursuivie par la clameur publique, ou est trouve en possession dobjets, ou
prsente des traces ou indices, laissant penser quelle a particip au crime ou au
dlit.

Le mme article prvoit galement que ltat de flagrance est limit huit
jours, cest--dire que le rgime spcifique applicable ne pourra se poursuivre
au-del quavec laccord du procureur et pour un renouvellement limit la
mme dure.

Un rgime commun au niveau des convocations policires


Il faut bien comprendre que les deux types denqutes peuvent amener
la police judiciaire convoquer un professionnel de laction sociale. Il
nexiste pas juridiquement de possibilits de rpondre dfavorablement
cette convocation sous prtexte dtre astreint au secret professionnel. Cela
se traduit par ce que lon nomme lobligation de comparatre. Larticle 78
du Code de procdure pnale pour lenqute prliminaire et larticle 62 pour
lenqute de flagrance prcisent ce sujet que les personnes convoques par
un officier de police judiciaire pour les ncessits de lenqute sont tenues de
comparatre. Lofficier de police judiciaire peut contraindre comparatre par
la force publique, avec lautorisation pralable du procureur de la rpublique,
les personnes qui nont pas rpondu une convocation comparatre ou dont
on peut craindre quelles ne rpondent pas une telle convocation.
96

Fiche 10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire

Lobligation de comparatre nimplique pas toujours lobligation de dposer.


Selon la situation dans laquelle se trouve le professionnel au regard des rgles
sur le secret, il pourra sil y est astreint :
refuser de rpondre aux questions en invoquant le secret professionnel ;
rpondre aux questions de la police seulement sil se trouve dans une
situation o la leve du secret est envisageable. dfaut, il y aurait
violation de la loi.
Si le professionnel nest pas astreint au secret, aucun texte ne loblige
dposer, la seule obligation lgale prvue tant de comparatre. Ceci dit, cette
option mrite dtre rflchie car laudition peut tre demande par un juge
dinstruction ce qui, cette fois-ci, rendrait obligatoire le fait de parler.
lissue de laudition, un procs-verbal est dress conformment aux prescriptions des articles 62 et 62-1 du Code de procdure pnale. Lofficier de police
judiciaire ou, sous son contrle, lagent de police judiciaire dresse procs-verbal
des dclarations. Les personnes entendues procdent elles-mmes sa lecture,
peuvent y faire consigner leurs observations et y apposent leur signature. Si elles
dclarent ne savoir lire, lecture leur en est faite par lofficier de police judiciaire
pralablement la signature. En cas de refus de signer le procs-verbal, mention
en est faite sur celui-ci (article 62 alina 3 du Code de procdure pnale).

3. LE RGIME DES VISITES DOMICILIAIRES, PERQUISITIONS


ET SAISIES

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

a Dans le cadre de lenqute prliminaire


Lenqute prliminaire implique, pour quun acte soit effectu valablement,
laccord de la personne (dans la loi on parle dassentiment). Cest larticle 76
alina 1 du Code de procdure pnale qui le prcise en ces termes :
Les perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pices conviction ne
peuvent tre effectues sans lassentiment exprs de la personne chez laquelle
lopration a lieu.
Cet assentiment doit faire lobjet dune dclaration crite de la main de lintress
ou, si celui-ci ne sait crire, il en est fait mention au procs-verbal ainsi que de
son assentiment.

La formule gnralement utilise par les officiers de police judiciaire pour


recueillir lassentiment est la suivante1 :
Sachant que je puis mopposer la visite de mon domicile, je consens
expressment ce que vous opriez les perquisitions et saisies que vous jugerez
utiles lenqute en cours.
1. Formule cite par Corinne RENAULT-BRAHINSKY, Procdure pnale, Paris, Gualino diteur,
2006, p. 236.
97

Fiche 10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire

Il existe une exception lassentiment exprs. Le Code de procdure


pnale prvoit, en effet, que le juge des liberts et de la dtention peut, par
dcision crite et motive, autoriser une perquisition sans lassentiment de la
personne. Il faut alors que le crime ou le dlit soit puni dune peine de cinq
ans demprisonnement au moins et que les ncessits de lenqute exigent de
procder ainsi.
b Dans le cadre de lenqute de flagrant dlit
Dans les cas de flagrant dlit, et eu gard aux circonstances particulires
de son dclenchement (voir supra), lassentiment nest pas requis. Cest
larticle 56 alina 1er du Code de procdure pnale qui prcise ce point :
Si la nature du crime est telle que la preuve en puisse tre acquise par la
saisie des papiers, documents, donnes informatiques ou autres objets en la
possession des personnes qui paraissent avoir particip au crime ou dtenir les
pices, informations ou objets relatifs aux faits incrimins, lofficier de police
judiciaire se transporte sans dsemparer au domicile de ces derniers pour y
procder une perquisition dont il dresse procs-verbal.

Malgr une formulation qui pourrait laisser croire que seuls les crimes sont
viss par cet article, il nen est rien en ralit.
Il rsulte des dispositions combines des articles 56 et 76 du Code de procdure
pnale que sil na pas reu mandat du juge dinstruction, un officier de police
judiciaire ne peut, sans lassentiment exprs de la personne chez qui lopration
a eu lieu, lgalement procder une perquisition ou une saisie quen cas de
crime ou de dlit flagrant (chambre criminelle de la Cour de cassation, 24 juin
1987).

Dispositions communes lenqute de flagrance et linstruction :


saisie de documents et secret professionnel
La loi prvoit expressment quen cas de saisie de documents suite
une perquisition, lofficier de police judiciaire a lobligation de provoquer
pralablement toutes mesures utiles pour que soit assur le respect du secret
professionnel et des droits de la dfense (article 56 alina 3 pour lenqute
de flagrant dlit et 96 alina 3 pour linstruction).
Dans cette hypothse, et bien que la loi autorise la saisie des documents, il
semble important de veiller ce quil soit fait mention du caractre confidentiel
des informations contenues dans les dossiers saisis.

98

Fiche 10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire

Dispositions communes lenqute prliminaire, de flagrant dlit


et linstruction
c Demande de remise de documents
On peut dduire des articles 77-1-1 (enqute prliminaire), 60-1 (enqute
de flagrant dlit) et 99-3 (instruction) le point suivant : le procureur de la
Rpublique, ou le juge dinstruction ou, sur autorisation de celui-ci (sauf en
cas denqute de flagrant dlit ou lautorisation du procureur nest pas requise,
art. 60-1), lofficier de police judiciaire (qui peut tre requis par le juge
dinstruction, art. 99-3), peuvent par tout moyen, requrir de toute personne,
de tout tablissement ou organisme priv ou public ou de toute administration
publique qui sont susceptibles de dtenir des documents intressant lenqute,
y compris ceux issus dun systme informatique ou dun traitement de
donnes nominatives, de lui remettre ces documents, notamment sous forme
numrique, sans que puisse leur tre oppos, sans motif lgitime, lobligation
au secret professionnel. Lorsque les rquisitions concernent des personnes
mentionnes aux articles 56-1 56-3 (avocats, mdecins et entreprises de
presse ou de communication audiovisuelle), la remise des documents ne peut
intervenir quavec leur accord.
En cas dabsence de rponse de la personne aux rquisitions, les
dispositions du second alina de larticle 60-1 sont applicables.
Larticle 60-1 alina 2 prcise quant lui que :
lexception des personnes mentionnes aux articles 56-1 56-3, le fait de
sabstenir de rpondre dans les meilleurs dlais cette rquisition est puni dune
amende de 3 750 euros. Les personnes morales sont responsables pnalement,
dans les conditions prvues par larticle 121-2 du Code pnal, du dlit prvu
par le prsent alina .

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Pour la responsabilit pnale des personnes morales, la peine damende


prvue doit tre quintuple ; ce qui mne le maximum encouru 18 750 euros.
Remarques
La loi du 9 mars 2004 (dite loi Perben II) qui introduit dans le code ces dispositions
constitue une exception nouvelle au principe de lassentiment vu prcdemment. Il
convient de remarquer quun officier de police judiciaire peut faire cette rquisition
lorsquil y a flagrant dlit. Il peut galement intervenir sur commission rogatoire du juge
dinstruction.
En dehors de ces cas (enqute prliminaire), il lui suffira dobtenir lautorisation du
procureur de la Rpublique, autorisation qui, selon la jurisprudence, nest enferme
dans aucune forme particulire. La chambre criminelle de la Cour de cassation la
rappel en ces termes le 23 mai 2006.
Lautorisation que le procureur de la Rpublique peut donner un officier de police
judiciaire pour prsenter les rquisitions prvues par larticle 77-1-1 du Code de
procdure pnale nest soumise aucune forme particulire ; encourt en consquence

99

Fiche 10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire


la censure larrt qui, pour annuler des rquisitions adresses par des officiers de police
judiciaire des oprateurs de tlphonie mobile, retient quelles nont pas t autorises
par le procureur, ds lors que, si elles portent la mention sur autorisation du procureur
de la Rpublique elles nont cependant pas t prcdes dune demande de la part
de lofficier de police judiciaire et quaucune pice du dossier nindique quun magistrat
du parquet ait donn une autorisation verbale ou crite.
Du point de vue pratique il conviendra de toujours vrifier quune autorisation a t
obtenue. Il appartient lofficier de police judiciaire den apporter la preuve. La chambre
criminelle de la Cour de cassation a dailleurs prcis, dans un arrt du 6 dcembre
2005, le point suivant :
Un officier de police judiciaire, en enqute prliminaire, ne peut prsenter les
rquisitions prvues par larticle 77-1 du Code de procdure pnale que sil y est
autoris par le procureur de la Rpublique ; encourt ds lors la censure larrt qui
retient que cette autorisation nest pas prescrite lorsquun officier de police judiciaire
requiert des oprateurs de tlphonie mobile de lui indiquer si une personne est titulaire
dun abonnement et dans laffirmative de lui en communiquer les coordonnes .
Ajoutons que les articles 77-1, 60-2 ou 99-3 du Code de procdure pnale parlent de
requrir toute personne. Le terme rquisition renvoie celui de requte qui se dfinit
en droit procdural comme une demande crite adresse un magistrat.
Cela semble indiquer que cette demande doit tre faite par crit et vise obtenir la
remise de documents intressant lenqute . Il est clair que la requte doit tre
prcise quant aux documents souhaits. Le texte demandant aux personnes requises
de lui remettre ces documents . Lutilisation de ladjectif dmonstratif pluriel ces
indique clairement que les documents doivent tre viss de faon prcise dans la
requte ; il ne sagit pas de remettre les ou des documents susceptibles dintresser
lenqute.
Le texte prcise bien que la rponse aux rquisitions doit se faire dans les meilleurs
dlais, ce qui veut dire galement quil ne sagit pas dobtemprer sur le champ.
En effet, il ne faut pas confondre la saisie de documents qui implique la prsence
physique sur les lieux des autorits charges de lopration et la demande de
documents tudie ici.
Le texte prvoit galement quil nest pas permis de faire obstacle la demande
en invoquant le secret professionnel, sauf si lon fait tat dun motif lgitime. Mme si
aucune dfinition nen est donne, cest la jurisprudence quil appartiendra den dfinir
les contours. En sus des observations dveloppes, on peut penser que lobligation
de ne pas porter atteinte la vie prive dun tiers, autre que celui vis par lenqute
videmment, pourrait constituer galement un motif lgitime.

d Dispositions spciales concernant les systmes informatiques


En effet, les articles 77-1-2, (enqute prliminaire) larticle 60-2 (enqute
de flagrance) et 99-4 (instruction) du Code de procdure pnale permettent
un officier de police judiciaire dobtenir sur demande de lofficier de police
judiciaire, intervenant par voie tlmatique ou informatique, les organismes
publics ou les personnes morales de droit prive doivent mettre sa disposition
les informations utiles la manifestation de la vrit, lexception de celles
protges par un secret prvu par la loi, contenues dans le ou les systmes
informatiques ou traitement de donnes nominatives quils administrent.
100

Fiche 10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire

Un dcret en conseil dtat (dcret n 2007-1538 du 26 octobre 2007)


pris aprs avis de la Commission nationale de linformatique et des
liberts (dlibration n 2006-152 du 30 mai 2006), dtermine les catgories
dorganismes viss au 1er alina de larticle 60-2 ainsi que les modalits
dinterrogation, de transmission et de traitement des informations requises.
DCRET n 2007-1538 du 26 octobre 2007
dterminant les catgories dorganismes viss au 1er alina
de larticle 60-2 ainsi que les modalits dinterrogation
de transmission et de traitement des informations requises.
Le Conseil dtat (section de lintrieur) entendu
Dcrte :
Art. 1er . I. Larticle R. 15-33-61 du Code de procdure pnale devient
larticle R. 15-33-70, figurant dans une section 2 du chapitre Ier du titre II du
livre Ier intitule :
Section 2
Dispositions relatives aux fonctionnaires de police et militaires de la gendarmerie nationale officiers de police judiciaire ayant procd une dclaration
dadresse
II. Il est cr, au mme chapitre, une section premire compose des
articles R. 15-33-61 R. 15-33-69 ainsi rdigs :

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Section premire
Des demandes de mise disposition de donnes par voie lectronique
Art. R. 15-33-61. Les conditions dapplication des dispositions des premiers alinas des articles 60-2, 77-1-2 et 99-4 permettant de demander la
mise disposition de donnes par voie lectronique au cours de lenqute
de flagrance, de lenqute prliminaire ou de linstruction sont fixes par les
dispositions de la prsente section.
Art. R. 15-33-62. Les catgories dorganismes publics ou de personnes
morales de droit priv susceptibles de faire lobjet des demandes mentionnes
larticle R. 15-33-61 sont :
1 Les oprateurs de communications lectroniques tels que dfinis
larticle L. 34-1 du Code des postes et communications lectroniques, ainsi
que les personnes morales prestataires mentionnes par la loi n 2004-575
du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique ;
2 Les tablissements financiers, bancaires et de crdit ;
3 Le Groupement des Cartes Bancaires CB ;
4 Les organismes sociaux mentionns au Code de la scurit sociale ainsi
quau Code rural ;
5 Les entreprises dassurance ;
6 Les organismes publics ou privs gestionnaires de logements ;
101

Fiche 10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire


7 Les services des administrations publiques gestionnaires de fichiers
administratifs, notamment fiscaux et bancaires ;
8 Les entreprises de transport collectif de voyageurs ;
9 Les oprateurs de distribution de lnergie.
Art. R. 15-33-63. Les demandes mentionnes larticle R. 15-33-61
adresses aux organismes ou personnes morales relevant de lune des
catgories mentionnes larticle R. 15-33-62 sont soumises une procdure
fixe par le protocole prvu larticle R. 15-33-66.
Celui-ci prvoit que les informations sollicites par lofficier de police
judiciaire sont mises sa disposition soit dans un fichier spcifique, soit
par un accs temporaire et limit la base de donnes de lorganisme ou de
la personne morale sollicite.
Art. R. 15-33-64. Peuvent seuls procder ces demandes les officiers de
police judiciaire affects dans un service ou une unit exerant des missions
de police judiciaire et ayant t expressment habilits cette fin par le
responsable du service ou de lunit.
Art. R. 15-33-65. Toute demande de mise disposition fait lobjet de la
part de lofficier de police judiciaire dun procs-verbal indiquant le destinataire
de la demande et la nature des informations demandes.
Dans le cas prvu par larticle 77-1-2, le procs-verbal mentionne laccord
pralable du procureur de la Rpublique qui peut tre donn par tout moyen.
Art. R. 15-33-66. Les modalits techniques dinterrogation et de transmission des informations sont prcises par un protocole pass par le ministre de
la Justice et, selon les cas, le ministre de lIntrieur, le ministre de la Dfense
ou le ministre charg du Budget avec chaque organisme ou personne morale
relevant des dispositions de larticle R. 15-33-62.
Ce protocole prcise notamment :
1 Le ou les systmes informatiques ou traitements automatiss de donnes
caractre personnel intresss ;
2 La nature des donnes caractre personnel susceptibles dtre mises
disposition ;
3 Les modalits selon lesquelles lorganisme ou la personne morale permet
lofficier de police judiciaire de consulter les informations demandes et den
effectuer vers son service le transfert par voie lectronique ;
4 Les conditions et modalits de scurisation de la liaison lectronique permettant de garantir, lors de lacheminement des informations sollicites vers
le service demandeur, lorigine, la destination, lintgrit et la confidentialit
des donnes ;
5 Les modalits de suivi des demandes et des consultations, incluant
lidentification de lofficier de police judiciaire ;
6 Les garanties permettant de limiter la consultation aux seules informations demandes et dempcher tout accs des informations protges par
un secret prvu par la loi, notamment par le secret mdical, hors les cas o
la loi prvoit que ce secret nest pas opposable aux autorits judiciaires.
102

Fiche 10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire


Le protocole est port la connaissance de lensemble des officiers de
police judiciaire des services et units de police judiciaire ainsi que des agents
des douanes relevant de larticle 28-1, qui ont t expressment habilits
procder ces demandes.
Art. R. 15-33-67. Copie du protocole est adresse par lorganisme ou la
personne morale la Commission nationale de linformatique et des liberts
loccasion de laccomplissement des formalits prvues par la loi n 78-17
du 6 janvier 1978 relative linformatique, aux fichiers et aux liberts.
Art. R. 15-33-68. Lofficier de police judiciaire constate la rception des
informations demandes par procs-verbal et procde soit leur impression
sur un document papier, soit leur sauvegarde intgrale sur un support
numrique conforme aux standards techniques en vigueur au moment de la
transmission.
Ce document ou ce support est annex au procs-verbal. Si un support
numrique est tabli, une copie de ce support est place sous scells.
Les oprations prvues larticle R. 15-33-65 et au prsent article peuvent
faire lobjet dun procs-verbal unique.
Art. R. 15-33-69. Les donnes caractre personnel recueillies en
application de la prsente section ne peuvent faire lobjet daucun traitement
automatis lexception de ceux ncessaires leur exploitation dans le cadre
de procdures judiciaires pnales.
Art. 2. Aprs larticle R. 261 du Code de procdure pnale, il est insr un
article R. 261-1 ainsi rdig :
Art. R. 261-1. Pour lapplication de larticle R. 15-33-62, les 1 et 4 de
cet article sont ainsi rdigs :
1 Les oprateurs de communications lectroniques ainsi que les personnes
morales prestataires mentionns par la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour
la confiance dans lconomie numrique.
4 Les organismes sociaux.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Art. 3. Indpendamment de son application de plein droit Mayotte en vertu


du 5 de larticle 3 de la loi n 2001-616 du 11 juillet 2001, le prsent dcret
est applicable dans les les Wallis et Futuna, en Polynsie franaise et en
Nouvelle-Caldonie.
Art. 4. La ministre de lIntrieur, de lOutre mer et des Collectivits territoriales, la Garde des Sceaux, ministre de la Justice, le ministre de la Dfense
et le ministre du Budget, des comptes publics et de la fonction publique sont
chargs, chacun en ce qui le concerne, de lexcution du prsent dcret, qui
sera publi au Journal officiel de la Rpublique franaise.
Fait Paris, le 26 octobre 2007.

Ce dcret concerne par voie de consquence le secteur social car il vise


galement les organismes de scurit sociale et mutualit sociale agricole ainsi
que les organismes publics ou privs gestionnaires de logements. Laccs aux
fichiers informatiques constitue ipso facto un risque datteinte aux donnes
103

Fiche 10 Le secret professionnel au cours de lenqute policire

couvertes par le secret professionnel, le lgislateur ayant prvu une possibilit


de linvoquer pour rsister la rquisition.
Points clefs retenir
Il est important de toujours dterminer dans quel cadre on se situe : enqute
prliminaire, de flagrant dlit ou instruction. En effet, cest partir de
cette prcision que lon pourra appliquer les rgles adquates. Il convient
galement de retenir quen matire de perquisition les moyens lgaux (motifs
lgitimes) de sy opposer sont restreints quand bien mme les documents
saisis sont couverts par le secret professionnel.

104

Le secret professionnel
face la justice

11

1. LE TRAVAIL SOCIAL SUR ORDONNANCE


Dans le langage courant des professionnels de laction sociale, le terme
mandat judiciaire est utilis frquemment. Il nous semble que ce mot est
inappropri dans la mesure o sa dfinition juridique est prcise.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

a Quelle est la dfinition juridique du mandat ?


En droit civil : cest lacte par lequel une personne est charge den
reprsenter une autre.
En procdure pnale : cest un ordre crit ou une mise en demeure par
lequel, ou par laquelle, un magistrat ou une juridiction pnale dcide de
la comparution ou de la mise en dtention dune personne. On peut citer
ce titre le mandat de recherche, le mandat de comparution, le mandat
damener, le mandat de dpt ou encore le mandat darrt.
partir de ces deux dfinitions issues du lexique des termes juridique
Dalloz, on peut dduire que le professionnel na pas pour mission de
reprsenter le juge (1e dfinition) et nest pas habilit intervenir au titre de
lun des mandats du juge dinstruction (2e dfinition).
Il nous semble donc plus judicieux de parler de missions plutt que de
mandat, les termes de la mission tant prciss dans lordonnance du juge.
Le professionnel peut tre amen intervenir dans des procdures diverses.
Il peut sagir, en effet, de matire civile ou pnale, de procdure concernant
des majeurs comme des mineurs.
b Les missions ordonnes en matire civile

Enqutes sociales et investigations


Sparation/autorit parentale/droit de visite
Le Code de procdure civile dans son livre III intitul Dispositions
particulires certaines matires , chapitre V intitul La procdure en

105

Fiche 11 Le secret professionnel face la justice

matire familiale prcise dans son article 1072 :


Sans prjudice de toute autre mesure dinstruction et sous rserve des
dispositions prvues au troisime alina de larticle 373-2-12 du Code civil,
le juge peut, mme doffice, ordonner une enqute sociale sil sestime
insuffisamment inform par les lments dont il dispose.
Lenqute sociale porte sur la situation de la famille ainsi que, le cas chant,
sur les possibilits de ralisation du projet des parents ou de lun deux quant
aux modalits dexercice de lautorit parentale.
Elle donne lieu un rapport o sont consignes les constatations faites par
lenquteur et les solutions proposes par lui.
Le juge donne communication du rapport aux parties en leur fixant un dlai
dans lequel elles auront la facult de demander un complment denqute ou
une nouvelle enqute .

Le Code civil quant lui contient un article 373-2-12 qui prcise :


Avant toute dcision fixant les modalits de lexercice de lautorit parentale
et du droit de visite ou confiant les enfants un tiers, le juge peut donner mission
toute personne qualifie deffectuer une enqute sociale. Celle-ci a pour but
de recueillir des renseignements sur la situation de la famille et les conditions
dans lesquelles vivent et sont levs les enfants.
Si lun des parents conteste les conclusions de lenqute sociale, une contreenqute peut sa demande tre ordonne.
Lenqute sociale ne peut tre utilise dans les dbats sur la cause du divorce.

Remarquons tout dabord que les deux textes cits parlent dordonner
une enqute ou de donner mission une personne qualifie en vue de
raliser une enqute sociale.
Lenqute sociale peut aussi tre diligente en matire de procdure de
dlgation de retrait total ou partiel dautorit parentale et dadoption.
Dlgation/retrait dautorit parentale
Larticle 1205 du Code de procdure civile prcise que :
Le tribunal ou le juge mme doffice, procde ou fait procder toutes les
investigations utiles et notamment aux mesures dinformation prvues larticle
1183 (...).

Larticle 1183 autorise le tribunal ou le juge :


ordonner toute mesure dinformation concernant la personnalit et les
conditions de vie du mineur et de ses parents, en particulier par le moyen
dune enqute sociale, dexamens mdicaux, psychiatriques et psychologiques
ou dune mesure dinvestigation et dorientation ducative.
106

Fiche 11 Le secret professionnel face la justice

Adoption
Lors dune procdure dadoption le tribunal, sil y a lieu, fait procder
une enqute par toute personne qualifie (article 1171 du Code de procdure
pnale). Ce mme article permet au tribunal de prendre connaissance des
dossiers concernant les enfants recueillis par le service de laide sociale
lenfance faisant lobjet dune procdure dadoption. Le service est tenu de
fournir au tribunal tous les renseignements concernant le pupille (combinaison
de larticle 1171 prcit et de larticle L. 221-7 du Code de laction sociale et
des familles).
Assistance ducative
Cest larticle 1183 du Code de procdure civile cit partiellement ci-dessus
qui dtermine lensemble des moyens mis la disposition du juge des enfants.
En effet, il dispose :
Le juge peut, soit doffice, soit la requte des parties ou du ministre public,
ordonner toute mesure dinformation concernant la personnalit et les conditions
de vie du mineur et de ses parents, en particulier par le moyen dune enqute
sociale, dexamens mdicaux, dexpertises psychiatriques et psychologiques ou
dune mesure dinvestigation et dorientation ducative.

Action ducative en milieu ouvert/placement de lenfant


Le juge des enfants doit, chaque fois que cela est possible, favoriser le
maintien de lenfant dans son milieu actuel. Larticle 375-2 du Code civil
permet au juge :

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

... de dsigner, soit une personne qualifie, soit un service dobservation,


dducation ou de rducation en milieu ouvert, en lui donnant mission
dapporter aide et conseil la famille, afin de surmonter les difficults matrielles
ou morales quelle rencontre.

Il peut galement dcider, si la protection du mineur lexige, de confier


lenfant un parent, un tiers digne de confiance, un service de laide
sociale lenfance ou une association habilite pour laccueil de mineurs
(article 375-3 du Code civil).
c Les missions ordonnes en matire pnale

Sur ordonnance du juge dinstruction


Enqute sociale rapide (article 81 alina 5 du Code de procdure
pnale)
Le juge dinstruction peut galement commettre, suivant les cas, le service
pnitentiaire dinsertion et de probation, le service comptent de la protection
107

Fiche 11 Le secret professionnel face la justice

judiciaire de la jeunesse, ou toute association habilite en application de lalina


qui prcde, leffet de vrifier la situation matrielle, familiale et sociale dune
personne mise en examen et de linformer sur les mesures propres favoriser
linsertion sociale de lintresse. moins quelles naient dj t prescrites par
le ministre public, ces diligences doivent tre prescrites par le juge dinstruction
chaque fois quil envisage de placer en dtention provisoire un majeur g de
moins de vingt et un ans au moment de la commission de linfraction lorsque la
peine encourue nexcde pas cinq ans demprisonnement.

Enqute de personnalit (article 81 alina 6 du Code de procdure


pnale)
Le juge dinstruction procde ou fait procder soit par des officiers de police
judiciaire (...) soit par toute personne habilite dans les conditions dtermines
par dcret en Conseil dtat, une enqute sur la personnalit des personnes
mises en examen, ainsi que sur leur situation matrielle, familiale ou sociale.
Toutefois en matire de dlit cette enqute est facultative.

Dossier de personnalit des personnes mises en examen


Il comprend lenqute de personnalit telle que dfinie par larticle 81
alina 6 ci-dessus ainsi que, si le juge les a prescrits, lexamen mdical et
lexamen mdico-psychologique.
Larticle D. 16 du Code de procdure pnale dispose que :
Ce dossier a pour objet de fournir lautorit judiciaire, sous une forme
objective et sans en tirer de conclusion touchant laffaire en cours, des
lments dapprciation sur le mode de vie pass et prsent de la personne mise
en examen.
Il ne saurait avoir pour but de rechercher des preuves de la culpabilit.

Prcisons aussi quau titre de larticle 81-1 du Code de procdure pnale :


Le juge dinstruction peut doffice, sur rquisitoire du parquet ou la demande
de la partie civile, procder, conformment la loi, tout acte lui permettant
dapprcier la nature et limportance des prjudices subis par la victime ou de
recueillir des renseignements sur la personnalit de celle-ci.
Remarques
Lenqute de personnalit peut donc porter soit sur le mis en cause, soit sur la victime.
En effet, lenquteur de personnalit intervient sur ordonnance du juge dinstruction.
Selon les cas, et dans le respect des rgles relatives au secret professionnel, les
personnes rencontres pourront ou non lui opposer le secret professionnel seulement
si elles y sont astreintes. Dans le cas contraire, elles devront rpondre aux questions
poses. Ce qui implique in fine aussi bien du ct des enquteurs de personnalit que
de celui des personnes sollicites une connaissance prcise des rgles applicables en
la matire.

108

Fiche 11 Le secret professionnel face la justice

Sur ordonnance du juge des enfants


Dans le cadre de lenfance dlinquante, le juge peut solliciter certains actes
au titre de lordonnance du 2 fvrier 1945.
Article 12 (Recueil de renseignements sociaux ducatifs RRSE)
Les RRSE sont effectus par le Service ducatif auprs du tribunal (SEAT)
ou lUnit ducative auprs du tribunal (UEAT) :
Le service de la protection judiciaire de la jeunesse comptent tablit,
la demande du procureur de la Rpublique, du juge des enfants ou de la
juridiction dinstruction, un rapport crit contenant tous renseignements utiles
sur la situation du mineur ainsi quune proposition ducative.

Il sagit principalement de recueillir des informations succinctes permettant


davoir une vision ponctuelle de la situation du mineur. Le dlai de ralisation
est gnralement de dix jours maximum.
Article 8 alina 5 (enqute sociale au pnal)
Le juge des enfants :
... recueillera par une enqute sociale, des renseignements sur la situation
matrielle et morale de la famille, sur le caractre et les antcdents du mineur,
sur sa frquentation scolaire, son attitude lcole, sur les conditions dans
lesquelles il a vcu ou a t lev.

La mesure doit tre ralise dans un dlai de deux quatre mois.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Investigation dorientation ducative (IOE)


Les IOE ne sont pas dfinies lgalement mais reposent sur le fondement de
larticle 1183 du Code de procdure civile vis prcdemment. La Direction
de la Protection judiciaire de la jeunesse en donne la dfinition suivante :
LIOE est une mesure daide la dcision pour le magistrat qui lordonne ; elle
consiste en une dmarche dvaluation et danalyse qui porte a minima sur les
points suivants : les conditions matrielles dexistence du mineur, les conditions
dducation, le contexte sociologique, la personnalit du mineur et des membres
de son environnement familial, le fonctionnement intra-familial. Elle fait appel
plusieurs techniques professionnelles permettant de prendre en compte
les diffrents aspects de la situation du mineur, notamment ducatif, socioconomique, psychologique et sanitaire. Elle constitue un temps dlaboration
avec le mineur et ses parents pour leur permettre dacqurir une meilleure
comprhension de leur situation et mettre eux-mmes en uvre les solutions
propres rsoudre les difficults.
109

Fiche 11 Le secret professionnel face la justice

La mesure doit tre ralise dans un dlai maximum de six mois.


Remarque
Lensemble des mesures ordonnes par le juge des enfants dans le cadre de lenfance
dlinquante (mesures pnales) peuvent ltre dans celui de lenfance en danger
(mesures civiles). Statistiquement, ces mesures sont prononces aux deux tiers au civil
pour un tiers au pnal environ.

Missions confies au service pnitentiaire dinsertion et de probation


(SPIP)
Le SPIP concourt, sur saisine des autorits judiciaires, la prparation
des dcisions de justice caractre pnal ; il peut tre charg de lexcution
des enqutes et des mesures pralables au jugement. cet effet, il effectue
les vrifications sur la situation matrielle, familiale et sociale des personnes
faisant lobjet denqutes ou de poursuites judiciaires afin de permettre une
meilleure individualisation des mesures ou peines et de favoriser linsertion
des intresss (article D. 574 du Code de procdure pnale).

2. LINOPPOSABILIT DU SECRET PROFESSIONNEL AU JUGE


AYANT PRIS LORDONNANCE
a Affirmation du principe
Comme nous venons de le dmontrer, les situations dans lesquelles les
professionnels de laction sociale peuvent tre sollicits par la justice (juge,
tribunal, procureur) sont nombreuses et varies. Malgr cette diversit, elles
ont toutes pour point commun de rendre le secret professionnel inopposable
lautorit judiciaire.
Linopposabilit du secret ne joue :
qu lgard du juge ayant pris lordonnance ;
qu lgard des faits concernant la mission vise par lordonnance.
b Application du principe : analyse de laffaire Montjoie
Laffaire Montjoie que nous avons dj voque (voir p. 73) correspond
la situation type de professionnels qui nont pas pris rellement conscience
du fait que lordonnance du juge les place dans une obligation de rendre des
comptes et les oblige signaler sans dlai tout incident en lien avec la mise
en uvre de lordonnance.

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Fiche 11 Le secret professionnel face la justice


Cour de cassation, chambre criminelle
Audience publique du mercredi 8 octobre 1997
N de pourvoi : 94-84801
Publi au bulletin Rejet
R PUBLIQUE FRANAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANAIS
Rejet des pourvois forms par B... Bernard, H... Jean-Pierre, D... Christine,
pouse A..., F... Andr Pierre, Ancel E..., Bernard C..., la Commission des
citoyens pour les droits de lhomme, partie civile, contre larrt de la cour
dappel dAngers, chambre correctionnelle, en date du 12 juillet 1994, qui, pour
non-assistance personne en danger, non-dnonciation de svices ou de
privations infligs un mineur de 15 ans, les a condamns, les deux premiers 8
mois demprisonnement avec sursis et 15 000 francs damende, les troisime et
quatrime 6 mois demprisonnement avec sursis et 8 000 francs damende, les
cinquime et sixime 3 mois demprisonnement avec sursis et qui a prononc
sur les intrts civils.
[Commentaire. il sagit dun pourvoi contre un arrt rendu par la cour dappel
dAngers du 12/07/1994 qui a condamn les professionnels sur deux fondements.
Dune part, la non-assistance personne en danger, dautre part, la nondnonciation de svices sur mineur de 15 ans. Les peines ont t lourdes ; allant
de 3 mois 6 mois demprisonnement avec sursis et de 8 000 15 000 francs.]

LAffaire Montjoie : Une jurisprudence svre mais juste


Arrt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
8 octobre 1997

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Rappel des faits


Attendu quil rsulte du jugement et de larrt attaqu que, le 12 dcembre
1992, Michelle G..., assistante maternelle, dcouvrait que Mickal Z..., g
de 18 ans, avait sodomis la veille X..., g de 7 ans ; que lun et lautre,
rsidant chez elle, avaient t confis par le juge des enfants au service de
placement familial de lassociation Montjoie, et quils taient respectivement
suivis par Jean-Pierre H..., ducateur, et Christine A..., assistante sociale ; que,
le 15 dcembre, lassistante maternelle avait inform de ces faits Christine A...
qui, son tour, en faisait part Jean-Pierre H... ; que, le 16 dcembre, aprs
que Mickal Z... et reconnu ses agissements et prcis quil avait sodomis X...
trois fois au cours du mois prcdent, Jean-Pierre H... renvoyait le jeune homme
chez son pre, et avisait de ces vnements Andr F..., psychologue, et Bernard
B..., psychiatre ; que, le 17 dcembre 1992, en raison de la gravit des faits, tait
tenue une runion laquelle assistaient, outre ce mdecin et ce psychologue,
Christine A..., Jean-Pierre H... ainsi que les deux codirecteurs du service de
placement, Marius X... et Franois Y... ; que les participants dcidaient que les
parents du jeune X... seraient convoqus le 7 janvier 1993 pour tre informs
de ce qui tait arriv ; ...
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Fiche 11 Le secret professionnel face la justice


Relaxe en premire instance
... Attendu que, poursuivis pour non-dnonciation de svices sur mineur et
pour non-assistance personne en danger, les prvenus ont t relaxs par
jugement du 29 octobre 1993 ; ...
[Commentaire. En premire instance devant le tribunal correctionnel du Mans,
alors que les rquisitions du Procureur demandent la condamnation, les juges
vont relaxer les prvenus.
On peut lire dans le jugement : le tribunal nentend pas perdre de vue lobjectif
ultime de toute intervention sociale consistant assurer la protection du mineur
et son accession une vie affective, familiale et sociale plus quilibre, laquelle
ne peut tre atteinte que par ltablissement dun climat de confiance entre les
ducateurs, le mineur et les membres de sa famille (...) Il importe en consquence de prendre en considration les difficults inhrentes lexercice de cette
fonction particulire et parfois relativement insoluble lorsque lintervenant social
est partag, comme dans le cas despce, entre la ncessit de sauvegarder
la confiance dun mineur ou jeune majeur ayant jou le rle dun agresseur et
celle de protger un autre mineur victime de cette agression (...) La victime
tant ainsi mise labri dun risque de renouvellement de lagression (...) tous
les intervenants la runion du 17 dcembre 1992, taient fonds diffrer la
rvlation des faits lautorit lgitime et saccorder un certain dlai pour la
fois prvenir les parents et prparer M. une ventuelle incarcration.]
Condamnation en appel et en cassation
... Attendu que, par larrt infirmatif attaqu, la juridiction du second degr, sur
appel du ministre public, les a condamns pour ces infractions ;
Sur le second moyen de cassation dvelopp par la socit civile professionnelle
Piwnica et Molini en faveur de Bernard B... pris de la violation des articles 62,
alina 2, de lancien Code pnal, de larticle 223-6, alina 2, du nouveau
Code pnal, des articles 591 et 593 du Code de procdure pnale, dfaut et
contradiction de motifs, manque de base lgale :
en ce que larrt infirmatif attaqu a dclar Bernard B... coupable domission
de porter secours ; ...
Motivation de larrt de la cour dappel pour retenir la non-assistance
personne en pril
... aux motifs qu la suite des actes de sodomie perptrs sur sa personne,
il ne peut tre srieusement contest que X... sest trouv dans une situation
critique faisant craindre pour lui de graves consquences tant physiques que
morales ; quinforms de cette situation, au plus tard le 17 dcembre 1992,
aucun des prvenus na pris en considration limminence du pril, chacun sen
tenant la simple mesure dloignement de lagresseur prise par Jean-Pierre
H... sans plus se soucier de faire visiter la victime, dont il nest pas superflu de
rappeler quelle tait alors ge de 7 ans et atteinte de mucoviscidose, par un
mdecin ni mme denvisager sa prise en charge par un pdopsychiatre charg
de lcouter et de la rassurer, la circonstance que sa situation, dabord prilleuse,
aurait par la suite volu favorablement tant ici sans incidence sur lexistence
du dlit ; qu la vrit, chacun des prvenus, linstigation de Jean-Pierre H...
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Fiche 11 Le secret professionnel face la justice


et de Bernard B..., soucieux de minimiser, voire de dissimuler, les faits commis
par Mickal Z..., a pris le parti de remettre plus tard, soit au 7 janvier de lanne
suivante, lexamen de laffaire, la question de lavenir du jeune X... apparaissant
secondaire lensemble de lquipe ducative par rapport aux congs de
fin danne qui sannonaient ; ...
[Commentaire. La cour dappel a prcis dans son arrt le point suivant : cette
obligation de dnoncer relve, nen pas douter, de lordre lorsquelle pse
sur une personne qui nest pas tenue au secret professionnel ; que, dans le
cas contraire, la ncessaire efficacit de la loi commande de considrer que
les personnes lies par le secret sont justifies de la rupture de celui-ci par les
dispositions mme de larticle 378 du Code pnal, surtout, lorsque comme dans
lespce envisage, chacune dentre elles tenait sa comptence de lautorit
judiciaire, M. et D. ayant t confis au service de placement familial spcialis
par le juge des enfants. Lequel doit naturellement tre immdiatement inform
de la suspicion de viol .]
Moyens de dfense invoqus devant la Cour de cassation pour tenter
de faire tomber linfraction de non-assistance personne en danger
... 1 alors que cest labstention volontaire, en prsence dun pril imminent et
constant auquel il apparat quil doit tre fait face sur lheure qui constitue le dlit
prvu par les articles 63, alina 2, de lancien Code pnal et 223-6, alina 2, du
nouveau Code pnal et que larrt attaqu qui a expressment constat que le
jeune X... navait mis aucune dolance ; que lassistante maternelle Michelle
G... navait rien constat sur le plan somatique et que Mickal Z... agresseur
de lenfant avait t immdiatement loign par les soins de Jean-Pierre H...,
ducateur spcialis du service de placement familial spcialis, ne pouvait
sans se contredire faire tat du caractre imminent du pril auquel aurait t
confront X... ;

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

[Commentaire. Largument dvelopp tend dmontrer quil ny avait pas de


pril imminent dans la mesure o la victime ne sest jamais plainte donc il ne
peut y avoir de non-assistance personne en pril.]
2 alors que lintention dlictueuse, lment constitutif du dlit domission de
porter secours suppose ncessairement en premier lieu que le prvenu ait eu
connaissance du pril menaant la victime ; quil ressort des nonciations de
larrt attaqu que le jeune X... avait t plac par le service de placement familial
spcialis au domicile de Michelle G... qui exerait la profession dassistante
maternelle ; que celle-ci renseignait en permanence les membres de ce service
sur la situation et ltat de sant des enfants qui lui taient confis ; quelle
navait pas estim ncessaire de faire examiner lenfant afin de ne pas le
traumatiser parce quil navait mis aucune dolance et quelle navait rien
remarqu danormal sur le plan somatique et que, ds lors, lensemble des
membres de lquipe du service en cause ne pouvait avoir conscience de ce que
la victime tait menace par un danger imminent ncessitant une intervention
thrapeutique urgente ;
[Commentaire. Largument ici dvelopp met laccent sur limpossibilit davoir
conscience dun quelconque pril menaant la victime et justifiant une intervention thrapeutique urgente. Pour preuve le dlai de 3 jours avant que lassistante
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Fiche 11 Le secret professionnel face la justice


maternelle ne prvienne lquipe. Elle justifie ce dlai par sa volont de pas
traumatiser lenfant dautant plus quil na pas exprim de dolances et que
son comportement tait normal , notamment par labsence de trouble du
sommeil.]
3 alors que lintention dlictueuse du dlit domission de porter secours suppose
en second lieu que le prvenu se soit volontairement abstenu de porter secours
la personne en pril ; que lattitude du Dr B... telle que rapporte par larrt
et qui a consist en permanence et ds quil a eu connaissance des faits se
concerter tant avec les ducateurs spcialiss quavec les nouveaux dirigeants
du service de placement familial spcialis, Marius X... et Franois Y..., en vue
de trouver des solutions adaptes la situation complexe que posait lquipe
sociale et mdicale la responsabilit simultane dun jeune majeur auteur de
faits de sodomie et dun mineur victime de ces faits, exclut chez ce prvenu toute
notion dabstention volontaire ; ...
[Commentaire. Largument consiste mettre laccent sur laction entreprise ds
la connaissance de faits, ce qui tend dmontrer quil ny a pas eu abstention
et, par voie de consquence, le dlit de non-assistance personne en pril na
pu tre ralis.]
Analyse et rponse de la Cour de cassation aux arguments dvelopps
par les prvenus par rapport la non-assistance personne en danger
... Attendu que, pour dclarer les prvenus coupables de non-assistance
personne en pril, la cour dappel, aprs avoir rappel que X... tait atteint de
mucoviscidose, nonce dabord, qu la suite des actes de sodomie perptrs
sur sa personne, il sest trouv dans une situation critique faisant craindre pour
lui de graves consquences tant physiques que morales ; quensuite, elle retient
que les prvenus ont t informs de cette situation, au plus tard le 17 dcembre
et quaucun na pris en considration limminence du pril, pour sen tenir une
simple mesure dloignement de lagresseur, sans prsenter la victime un
mdecin ni envisager sa prise en charge par un pdopsychiatre ;
Attendu que les juges du second degr ajoutent que chacun des prvenus,
linstigation de Jean-Pierre H... et de Bernard B..., soucieux de minimiser,
voire de dissimuler les faits, a pris le parti de remettre au 7 janvier lexamen de
laffaire ;
Attendu quen ltat de ces motifs qui caractrisent la ncessit dune intervention
immdiate, tablie par le fait que lenfant, atteint, par ailleurs, dune maladie
grave, prsentait encore, le 30 dcembre, des fissures anales douloureuses, ce
dont les prvenus, professionnels de la sant ou de lassistance lenfance, ne
pouvaient quavoir conscience, la cour dappel a justifi sa dcision ;
Do il suit que les moyens ne peuvent tre accueillis ; ...
[Commentaire. La Cour de cassation considre queu gard ltat de sant
fragile de la victime (mucoviscidose), des blessures persistantes (fissures anales
douloureuses) et de son jeune ge (7 ans), elle se trouvait effectivement dans
une situation critique faisant craindre pour elle de graves consquences tant physiques que morales. Ce constat suffisant caractriser ltat de pril imminent.
La Cour de cassation relve par ailleurs quen leur qualit de professionnels de
la sant ou de lassistance lenfance, ils ne pouvaient quavoir conscience
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Fiche 11 Le secret professionnel face la justice

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

du danger encouru par lenfant (prsomption de conscience tire de leurs


connaissances professionnelles).]
Moyen de dfense fond sur un choix laiss par la loi aux professionnels astreints au secret de dnoncer ou de se taire
... en ce que larrt infirmatif attaqu a dclar Bernard B..., mdecin psychiatre, coupable de non-dnonciation de svices ou de privations infligs un
mineur de 15 ans ;
aux motifs que, dune part, sagissant de faits antrieurs la promulgation du
nouveau code, lincrimination, plus troite, de lancien article 62 du Code pnal
et les peines, plus douces, du nouvel article 434-3 du Code pnal seront seules
appliques ; que, de la mme faon, la permission lgale de rvler un secret
se fera par rfrence lancien article 378 du Code pnal, la fois moins large
et moins svre que les actuels articles 226-13 et 226-14 ; que larticle 62, en
ce qui concerne les personnes tenues de dnoncer, est gnral et sapplique
en principe tous ; quen effet, la loi du 15 juin 1971 relative aux svices et aux
privations dont sont victimes les mineurs de 15 ans et celle du 23 dcembre
1980 sur le viol sont venues ajouter deux nouveaux alinas larticle 378
en disposant, dune part que les mmes personnes nencourent pas les
peines prvues lalina 1er lorsquelles informent les autorits mdicales
ou administratives charges des actions sanitaires et sociales des svices
ou privations sur la personne de mineurs de 15 ans et dont elles ont eu
connaissance loccasion de lexercice de leur profession et, dautre part,
que nencourt pas les peines prvues lalina 1er tout mdecin qui, avec
laccord de la victime, porte la connaissance du procureur de la Rpublique les
svices quil a constats dans lexercice de sa profession et qui lui permettent
de prsumer quun viol ou un attentat la pudeur a t commis ; quainsi
lobligation davertir les autorits administratives ou judiciaires simpose tout
citoyen ayant eu connaissance de mauvais traitements infligs des mineurs
de 15 ans, quil sagisse de signaler des coups, des privations daliment ou tout
autre svice les concernant1 ; que cette obligation de dnoncer relve, nen
pas douter, de lordre lorsquelle pse sur une personne qui nest tenue par
aucun secret professionnel ; que, dans le cas contraire, la ncessaire efficacit
de la loi commande de considrer que les personnes lies par le secret sont
justifies de la rupture de celui-ci par les dispositions mmes de larticle 378 du
Code pnal surtout lorsque, comme dans lespce envisage, chacune dentre
elles tenait sa comptence de lautorit judiciaire, Mickal Z... et X... ayant t
confis au service de placement familial spcialis de lassociation Montjoie par
le juge des enfants, lequel devait, naturellement, tre immdiatement inform de
la suspicion de viol commis par le premier sur le second ;
aux motifs que, dautre part, les actes de sodomie perptrs plusieurs reprises
fin 1992 sur la personne de X... sont caractriss et devaient tre immdiatement
dnoncs, au moins pour viter leur renouvellement ;

1. Position de la cour dappel : absence de choix lorsque lon tient sa mission du juge.
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Fiche 11 Le secret professionnel face la justice


1o alors quil rsulte des dispositions combines des articles 62 et 378 de
lancien Code pnal que si la loi autorisait les personnes tenues au secret professionnel et notamment les mdecins dnoncer aux autorits administratives
ou judiciaires les svices ou privations perptrs sur la personne de mineurs
de 15 ans dont elles avaient eu connaissance loccasion de lexercice de leur
profession, cette dnonciation qui constitue une atteinte au secret professionnel
tait facultative ;
2o alors quaux termes de larticle 112-2, alina 3, du nouveau Code pnal, les
dispositions nouvelles sappliquent aux infractions commises avant leur entre
en vigueur et nayant pas donn lieu une condamnation passe en force de
chose juge lorsquelles sont moins svres que les dispositions anciennes ;
quil rsulte de ce texte que lorsquune loi nouvelle comporte des dispositions
divisibles les unes plus douces, les autres plus svres, les juges du fond
doivent appliquer rtroactivement les dispositions plus douces aux faits qui leur
sont soumis et appliquer lancien texte pour le reste ; que toute loi qui admet
une immunit nouvelle est une loi plus douce au sens du texte susvis ; que
si larticle 434-3 du nouveau Code pnal qui rprime la non-dnonciation de
mauvais traitements ou privations infligs un mineur de 15 ans prvoit une
incrimination plus large que larticle 62 de lancien Code pnal qui ne saurait tre
appliqu aux infractions commises avant lentre en vigueur du nouveau Code
pnal, il prvoit expressment une immunit gnrale au bnfice des personnes
astreintes au secret professionnel dans les conditions prvues larticle 226-13
du nouveau Code pnal qui ne figuraient pas formellement dans larticle 62
de lancien Code pnal et que, ds lors, en se refusant faire bnficier le
docteur B... de cette immunit, la cour dappel a viol les principes et textes
susviss ; ...
[Commentaire. Largument consiste demander lapplication du nouveau Code
pnal qui laisse le choix selon larticle 434-3 aux professionnels astreints au
secret de ne pas dnoncer les faits. Or, lancien Code pnal ne donnait pas
cette possibilit ; il y avait donc obligation de dnoncer. La demande est fonde
sur le principe selon lequel une loi pnale plus douce rtroagit et sapplique
aux affaires en cours. Le nouveau Code pnal est plus doux que lancien car il
donne un choix qui nexistait pas avant sa promulgation. Aussi, il est demand
que linterprtation de la cour dappel soit infirme.]
Rponse de la Cour de cassation largument tir dun ventuel choix
laiss aux professionnels
... Quen effet, le secret professionnel impos aux membres dun service
ducatif sur la situation dun mineur confi celui-ci par le juge des enfants
est inopposable cette autorit judiciaire, laquelle ils sont tenus de rendre
compte de son volution et notamment de tous mauvais traitements, en vertu
des articles 375 et suivants du Code civil et de larticle 1199-1 du nouveau
Code de procdure civile, pris pour leur application, tout comme ledit secret est
inopposable, selon larticle 80 du Code de la famille et de laide sociale invoqu
par les demandeurs au prsident du conseil gnral pour les mineurs relevant
de sa comptence ;
Quainsi, les moyens ne sont pas fonds ;
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Fiche 11 Le secret professionnel face la justice


Et attendu que larrt est rgulier en la forme,
Rejette les pourvois.
[Commentaire. La Cour de cassation pose le principe qu partir du moment o
le professionnel tient sa mission du juge, alors il ne peut lui opposer le secret
professionnel. Il doit donc linformer de tout incident li lexcution de la mesure
et rendre compte de lvolution de la situation. Ce qui signifie que largumentaire
dvelopp en termes dun choix ventuel des professionnels tombe ipso facto :
la rponse quapporte la Cour ne se situe pas ce niveau dans la mesure o,
dans ce cas prcis, le choix nexiste pas.]

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Ltude de laffaire Montjoie montre une limite au secret professionnel qui


se justifie galement par le fait que le juge ne peut exercer sa mission qu
partir du moment o il est dtenteur des informations qui lui permettront de
prendre les mesures adquates en fonction de lvolution de la situation.
En revanche laffaire Montjoie ne permet pas de savoir si lon doit rendre
compte de tout ou seulement de certains lments. La doctrine est partage
entre ceux qui soutiennent quil convient de rendre compte de tout, et ceux
qui prtendent que seuls les lments en lien avec la mission sont rapporter.
Nous pensons linstar de la position dfendue par Andr Vitu1 que
le professionnel reste un technicien tenu par le secret professionnel sur
tous les points trangers sa mission ; il doit faire le silence sur les aveux
et confidences reus dans laccomplissement de ses travaux . Aussi, la
rvlation dinformations acquises au cours de lexcution de la mission
serait constitutive dune violation du secret conformment larticle 226-13
du Code pnal.
Ce point tant prcis, il nous semble galement que la jurisprudence traite
de faon distincte lobligation de rendre des comptes selon quil sagit dune
mission courte (enqutes sociales par exemple) ou dune mission longue
(AEMO par exemple).

3. TMOIGNAGES DE PROFESSIONNELS : QUE FAUT-IL


TRANSMETTRE AU JUGE ?
propos des rapports destins au juge dans le cadre soit dune IOE
(investigation dorientation ducative), soit dune ES (enqute sociale).

1. Andr VITU, Droit pnal spcial, tome II, Paris, Cujas, 1982, p. 1616.
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Fiche 11 Le secret professionnel face la justice

Odile Bean1 en donne quelques exemples intressants :


En voici quelques illustrations, rapportes par des collgues :
UNE DUCATRICE : Une femme ma dclar quelle avait accouch sous X
la suite dun viol quand elle avait 16 ans. Son mari lignore. Elle a 42 ans et je
la rencontre pour parler de sa fille qui, adolescente, pose problme. Elle ma
demand le secret sur cette information qui la concerne et na aucun lien avec
la procdure actuelle.
Survenue dans la carde dun entretien o cette personne stait sentie dispose
parler de son pass, cette rvlation na pas t consigne dans lcrit de fin
de mesure.
UN PSYCHIATRE : Quelles sont les informations ncessaires transmettre ?
la tendance au tout dire pour tout comprendre nest-elle pas fcheuse ?
Il est souhaitable prcisment doprer une slection en ne conservant que le
ncessaire.
UNE PSYCHOLOGUE : Un jeune homme ma fait part de son homosexualit et
des difficults quil rencontre pour assumer cette identit sexuelle, ses doutes,
ses peurs. Il est vident pour moi quil ne sagit pas l dun danger au sens
judiciaire du terme ou qui relve de linstance judiciaire. Je nai pas du tout
mentionn cette question dans mon compte rendu.

Nous pensons que, du point de vue du juge, et contrairement ce que lon


peut parfois croire, celui-ci nest pas demandeur de toutes les informations. Il
ne souhaite gnralement quobtenir des prcisions qui sont susceptibles de
laider dans sa prise de dcisions. Il faut donc veiller ne pas lui transmettre
des informations parasitantes puisque sans lien avec la ralisation de sa
propre mission. Cela nous semble dautant plus important que lusager qui se
confie peut aussi, au travers des rencontres, tre assur (et rassur) par le fait
que le secret sera prserv pour tout ce qui est hors du champ de la mission.

4. TMOIGNAGE EN JUSTICE ET SECRET PROFESSIONNEL


a Les obligations du tmoin
Nous venons de voir que le secret est inopposable au juge qui a ordonn
une mesure. La question qui se pose maintenant est de savoir dans quelle
mesure un professionnel de laction sociale est tenu de tmoigner en justice,
en dehors de lhypothse du tmoignage en faveur dun innocent dj tudie
(voir fiche 7).
Devant toutes les juridictions, lobligation de comparatre sapplique
tous ds que lon a t cit rgulirement comme tmoin (1re rgle). Larticle

1. Odile BEAN, Le secret en investigation , Les Cahiers de lActif, Dans les mandres du
secret professionnel, mars/avril 2005, n 346/347.
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Fiche 11 Le secret professionnel face la justice

347 du Code de procdure pnale affrent aux tmoins devant le tribunal


correctionnel et larticle 536 pour le tribunal de police disposent que :
Toute personne cite est tenue de comparatre, de prter serment et de
dposer.

Larticle 109 du mme Code concernant les tmoins devant le juge


dinstruction ajoute que ce tmoignage se fera sous rserve des dispositions
des articles 226-13 et 226-14 du Code pnal . Il y a lieu de considrer que
cette rserve joue galement devant le tribunal correctionnel et de police.
Les tmoins devant la cour dassises sont galement tenus de comparatre
et de prter serment. Cela se dduit de larticle 326 alina 1er qui dispose :
Lorsquun tmoin cit ne comparat pas, la cour peut, sur rquisition du
ministre public ou mme doffice, ordonner que ce tmoin soit immdiatement
amen par la force publique devant la cour pour y tre entendu, ou renvoyer
laffaire la prochaine session.

Devant toutes les juridictions, lobligation de prter serment


sapplique tous (2e rgle)
Devant le juge dinstruction : les tmoins prtent serment de dire toute la
vrit, rien que la vrit (article 103 du Code de procdure pnale).
Devant le tribunal correctionnel et de police : les tmoins prtent serment
de dire toute la vrit, rien que la vrit (article 446 et 536 du Code de
procdure pnale). La prestation de serment est la mme devant le juge
dinstruction (article 103).
Au niveau de la cour dassises : les tmoins prtent serment de parler
sans haine et sans crainte, de dire toute la vrit, rien que la vrit .

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Cas particulier de lenquteur de personnalit


Lenqute de personnalit nest pas une expertise au sens du Code de
procdure pnale.
La personne qui a procd une enqute de cette nature doit, lorsquelle est
appele dposer laudience, prter le serment exig des tmoins (chambre
criminelle de la Cour de cassation, 22 mai 1974) alors mme quelle aurait t
cite en qualit dexpert (chambre criminelle de la Cour de cassation, 17 janvier
1990).
Cependant si lenquteur a t cit comme expert, il peut prter le serment
prescrit par larticle 168 du mme Code, ds lors quil ny a eu aucune
observation des parties, ce serment impliquant notamment de dire la vrit
(chambre criminelle de la Cour de cassation, 24 fvrier 1988) .
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Fiche 11 Le secret professionnel face la justice

Les experts prtent serment dapporter leur concours la justice en leur


honneur et en leur conscience .
Lenqute de personnalit peut donc porter soit sur le mis en cause, soit sur
la victime. En effet, lenquteur de personnalit intervient sur ordonnance
du juge dinstruction. Selon les cas, et dans le respect des rgles relatives au
secret professionnel, les personnes rencontres pourront ou non lui opposer le
secret professionnel seulement si elles y sont astreintes. Dans le cas contraire,
elles devront rpondre aux questions poses. Ce qui implique in fine aussi bien
du ct des enquteurs de personnalit que de celui des personnes sollicites
une connaissance prcise des rgles applicables en la matire.
Devant toutes les juridictions, le tmoin est tenu de dposer (3e devoir).
Mais cette obligation ne sapplique pas tous.
1re rgle : Le professionnel de laction sociale qui est astreint au secret
professionnel nest pas tenu de dposer sur des faits couverts par le secret.
Si les faits ne sont pas couverts par le secret, le professionnel est considr
comme un citoyen lambda donc il est tenu de dposer.
2e rgle : Le professionnel de laction sociale qui est astreint au secret
professionnel peut choisir de lever le secret sil est dans lun des cas viss
par larticle 226-14 du Code pnal (voir fiche 5), en gardant lesprit quen
dehors des hypothses de lever du secret, lobligation est de se taire.
3e rgle : Il est prudent que les professionnels souhaitant opposer le secret
le fassent savoir au juge par tout moyen et avant laudition. Cela vite
parfois des tensions surtout lorsque les affaires sont sensibles.
4e rgle : Le fait de ne pas dposer sous prtexte du secret professionnel
ne dispense pas de lobligation de prter serment. Il peut paratre trange
quaprs avoir prt serment de dire la vrit on puisse opposer son refus
de parler. Il faut comprendre que la vrit dans ce cas prcis rside dans le
fait que le professionnel est astreint au secret.

Applications jurisprudentielles de la 4e rgle


Le serment ne peut empcher un avocat dinvoquer le secret professionnel sil
est interrog sur des secrets qui lui auraient t confis dans lexercice de sa
profession (chambre criminelle de la Cour de cassation, 7 mars 1924) ; la cour
fait une exacte application de la loi en refusant denjoindre au mdecin, cit
la requte de la dfense en qualit de tmoin, de dposer sur ltat de sant
de laccus, alors que le mdecin invoquait le secret professionnel (chambre
criminelle de la Cour de cassation, 5 juin 1985).

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Fiche 11 Le secret professionnel face la justice

Sanctions prvues lorsque le tmoin ne respecte pas ses obligations


Nous venons de voir que le tmoignage est un devoir qui pse sur tout
citoyen. Chacun est tenu dapporter son concours la justice, cest un principe
fondamental de ltat de droit. Le lgislateur pnal prvoit donc des sanctions
lgard du tmoin rticent.

Comparution force
Le principe pos par les textes qui rgissent lobligation de comparatre
ont pour point commun la possibilit laisse la juridiction dinstruction ou
de jugement de faire appel la force publique pour contraindre la personne.
Au niveau du juge dinstruction : Si le tmoin ne comparat pas ou refuse
de comparatre, le juge dinstruction peut, sur les rquisitions du procureur
de la Rpublique, ly contraindre par la force publique (article 109 alina 2
du Code de procdure pnale).
Pour le tribunal correctionnel et le tribunal de police, cest larticle 439
qui sapplique. Il dispose : Si le tmoin ne comparat pas, et sil na pas
fait valoir un motif dexcuse reconnu valable et lgitime, le tribunal peut,
sur rquisitions du ministre public ou mme doffice, ordonner que ce
tmoin soit immdiatement amen devant lui par la force publique pour y
tre entendu, ou renvoyer laffaire une prochaine audience.
Pour la cour dassises, cest larticle 326 alina 2 qui prcise que :
lorsquun tmoin cit ne comparat pas, la cour peut sur rquisition
du ministre public ou mme doffice, ordonner que ce tmoin soit
immdiatement amen par la force publique devant la cour pour y tre
entendu, ou renvoyer laffaire la prochaine session.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Sanction financire
Le principe est que le tmoin risque dtre condamn au paiement dune
amende lorsquil manque lune de ses obligations (comparatre, prter
serment et dposer).
Pour le tribunal correctionnel et le tribunal de police cest larticle 438 qui
dispose : Le tmoin qui ne comparat pas ou qui refuse, soit de prter
serment, soit de faire sa dposition, peut tre, sur rquisition du ministre
public, condamn par le tribunal une amende de 3 750 euros .
Pour la cour dassises, cest larticle 326 alina 3 qui sapplique : Dans
tous les cas, le tmoin qui ne comparat pas ou qui refuse, soit de prter
serment, soit de faire sa dposition, peut tre, sur rquisition du ministre
public, condamn par le tribunal une amende de 25 000 F (3 750 euros) .

121

Fiche 11 Le secret professionnel face la justice


Remarque
Devant le juge dinstruction, aucune amende nest encourue.

b Les enseignements de jurisprudence Kerbrat


La question du tmoignage en justice des professionnels de laction sociale
nest pas seulement une question technique mais galement une question
thique. La confrontation entre la ncessit que la justice soit rendue et
limprieuse exigence de prserver la confiance de lusager rend la situation
particulirement complexe. Il faut donc sarrter un instant et prendre le temps
de la rflexion.
Un exemple dinterprtation stricte de la rgle de droit
Cour de cassation, chambre criminelle
Audience publique du mardi 14 fvrier 1978
N de pourvoi : 77-90644
R PUBLIQUE FRANAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANAIS

La cour, vu le mmoire produit ; sur le moyen unique de cassation pris de


la violation des articles 109 du Code de procdure pnale, 225 du Code de
la famille, 378 du Code pnal, 7 de la loi du 20 avril 1810 et 102 du dcret
du 20 juillet 1972 pour dfaut et contradiction de motifs et manque de base
lgale, ...
La dcision attaque
... en ce que larrt confirmatif attaqu a inflig la demanderesse une amende
de 800 francs pour avoir refus de dposer devant le juge dinstruction sur des
faits dont elle avait eu connaissance raison de lexercice de ses fonctions et en
dehors de toute intervention dun tiers ou de tout mandat dune autorit judiciaire
ou administrative ; ...
[Commentaire. Lassistante sociale a refus de dposer devant le juge dinstruction qui lui a inflig une amende. Elle fait appel de cette dcision mais la cour
dappel (chambre daccusation) confirme la sanction par dcision du 10 fvrier
1977 do ce pourvoi en cassation.]
Argument de la cour dappel
... au motif que la libert de tmoigner dans les affaires de svices contre les
mineurs de quinze ans telle quelle est prvue lalina 3 de larticle 378 du
Code pnal doit sentendre en ce sens que larticle 109 du Code de procdure
pnale ne trouve plus obstacle son application dans les dispositions dudit
article 378 et quon ne verrait pas la diminution de crdit et de confiance qui
rsulterait pour les assistantes sociales de leur tmoignage tandis que leur
silence contribuerait assurer une impunit allant lencontre de la protection
des mineurs dont elles ont la charge ; ...
[Commentaire. Pour la cour, les choses sont claires. Ds lors que larticle 378
permet de lever le secret propos des mineurs de 15 ans victimes de svices
122

Fiche 11 Le secret professionnel face la justice


ou de privations, alors il y a obligation de tmoigner ds que lon est cit en
cette qualit. Par ailleurs la cour nentend pas largument tir de latteinte
la confiance ; elle y voit plutt une atteinte la justice. Elle soulve mme
un paradoxe entre la mission de protection due aux mineurs et le refus de
tmoigner.]
Position de la prvenue
... alors que larticle 378 prvoit une facult et non une obligation de tmoigner
sous peine des sanctions prvues larticle 109 et quen y dcelant une telle
obligation larrt attaque a viol larticle 378 qui consacre le principe gnral et
absolu du secret professionnel auquel il ne peut tre drog que par un texte
formel et certainement pas au regard de considrations de fait particulires dont
la porte est sans commune mesure avec lide gnrale de confiance qui est
inhrente lexercice des professions envisages ; ...
[Commentaire. Pour la prvenue, le texte prvoit une possibilit de saffranchir
du secret et non pas une obligation. La loi peut prvoir une obligation de
parler malgr le secret mais encore faut-il quun texte le prvoit. Toute autre
considration, notamment la contribution la justice, ne peut lemporter sur un
secret considr par le lgislateur comme gnral et absolu.]
Analyse et arguments de la Cour de cassation
Lecture de larticle 378 (actuel article 226-13) du Code pnal
... Attendu quaux termes de larticle 378 du Code pnal, les personnes vises
par ce texte, quand elles ont t cites en justice pour une affaire de svices
ou privations sur la personne de mineurs de 15 ans, sont, relativement aux faits
dont elles ont eu connaissance loccasion de lexercice de leur profession,
libres de fournir leur tmoignage sans sexposer aucune peine ; quil en
dcoule ncessairement que, dans le mme cas, les personnes ainsi autorises
tmoigner sont galement libres de ne pas le faire ; ...

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

[Commentaire. Pour la Cour, larticle 378 contient dans son alina 3 lexpression
les personnes vises par larticle sont libres de fournir leur tmoignage sans
sexposer aucune peine . La Cour par un raisonnement a contrario en dduit
quelles peuvent aussi choisir de ne pas tmoigner. Sur ce point elle confirme
les arguments de la prvenue.]
Application par la Cour de son analyse au cas despce
... attendu quil appert de larrt attaque que la dame x..., assistante sociale,
ayant t alerte par la direction dun tablissement scolaire, est intervenue
auprs de la famille dune enfant ge de 10 ans dont certains indices donnaient
redouter quelle eut t maltraite ; quayant obtenu laccord des parents, elle
a conduit lenfant dans un foyer pour y tre place ; quau cours de linformation,
ultrieurement suivie contre le pre, du chef, notamment, de violences sur la
personne de cette enfant, la dame x..., invoquant le secret professionnel, a
refus de tmoigner devant le juge dinstruction relativement aux faits de la
cause et plus particulirement de rpondre la question de savoir si lenfant,
lorsquelle la accompagne au lieu de son placement, portait des blessures
apparentes sur le bras et au visage ;

123

Fiche 11 Le secret professionnel face la justice


attendu que, pour prononcer en cet tat contre cette assistante sociale la peine
damende prvue par larticle 109, deuxime alina du Code de procdure
pnale, larrt se fonde essentiellement sur la combinaison que la chambre
daccusation a cru pouvoir oprer entre le texte prcit de larticle 378 du
Code pnal et celui du premier alina dudit article 109, pour en dduire que,
ds lors que la premire de ces dispositions levant lobstacle du secret
professionnel , autorisait en lespce lintresse tmoigner, la seconde
lobligeait expressment le faire ;
[Commentaire. La Cour remet en cause la lecture faite, par la chambre daccusation, de la combinaison de larticle 378 et de larticle 109 du Code de procdure
pnale. Elle critique svrement cette interprtation. Lexpression a cru pouvoir
oprer... en tmoigne. La Cour rappel que lon ne peut pas faire dire un texte
ou une combinaison de textes ce quils ne disent pas.]
attendu cependant, quen statuant ainsi, alors que, dune part, lobligation de
dposer dicte par larticle 109 du Code de procdure pnale nest impose aux
tmoins que sous rserve des dispositions de larticle 378 du Code pnal ,
et ne saurait par suite recevoir application alors que ce dernier texte laisse
la personne cite la libert de fournir ou non son tmoignage, et que, dautre
part, les constatations de larrt ntablissent pas que les faits sur lesquels le
tmoignage taient en lespce requis aient t distincts et dtachables de ceux
dont la dame x... avait eu connaissance, dans lexercice de sa profession,
loccasion de son intervention auprs de la famille de y..., la cour dappel a
mconnu le sens et la porte des textes sur lesquels elle a voulu fonder sa
dcision ; do il suit que la cassation est encourue ; par ces motifs :
[Commentaire. La Cour considre que larticle 109, qui pose principe de
lobligation de dposer auquel larticle 378 droge, autorise lassistante sociale
tmoigner ou non en justice. La Cour prcise par ailleurs que les faits
sur lesquels est interroge lassistante sociale sont couverts par le secret
puisquils ne sont pas distincts et dtachables de lexercice de sa fonction .
Finalement la Cour confirme bien que seul les faits connus en raison de lexercice
professionnel sont couverts par le secret ; dfaut, le professionnel de laction
sociale est un citoyen comme les autres.]
casse et annule larrt de la chambre daccusation de la cour dappel de Rennes
en date du 10 fvrier 1977, et pour tre statu nouveau conformment la loi :
renvoie la cause et les parties devant la chambre daccusation de la cour dappel
de Caen.
Sens et porte de cette dcision
Dans laffaire KERBRAT, la chambre daccusation a t particulirement incisive
lgard de cette professionnelle et de la profession en gnral. On peut lire par
exemple, les passages suivants :
Cour dappel de Rennes (chambre daccusation), 10 fvrier 1977
Considrant au surplus quil est contraire la morale et au bon sens que
lassistante charge par ses fonctions de la prvention et de la protection des
mineurs puisse assurer limpunit de faits punissables, et que le raisonnement
de la dame Kerbrat, tel que rapport par lofficier de police judiciaire dans son
procs-verbal du 18 octobre 1976 in fine, prte critique lorsquelle prtend
124

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Fiche 11 Le secret professionnel face la justice


tre tenue des communications obligatoires de services dans le domaine de la
protection et non aux services de police et dinstruction qui travaillent eux dans
le domaine de la coercition et quelle parat oublier quen matire de protection
de lenfance, la prvention et la rpression se trouvent troitement imbriques et
que la communication faite son autorit doit normalement aboutir lautorit
judiciaire comptente.
Considrant enfin que lon aperoit mal la diminution du crdit et de la confiance
dont les assistantes sociales auraient souffrir si elles taient amenes, en
conformit avec un texte lgislatif, apporter leur tmoignage sur des faits de
violences ou de mauvais traitement enfant, considrs comme scandaleux
juste raison par lopinion publique et toute personne portant intrt lenfance
et quainsi une vue troite du secret professionnel doit cder devant les intrts
imprieux et suprieurs de la justice .
[Commentaire. Ces extraits permettent de mesurer lcart quil peut y avoir entre
la conception judiciaire et la conception sociale de la protection de lenfance.
Pour les juges de la chambre daccusation, il nest pas concevable dassurer
la protection dun mineur en dehors de la dnonciation des faits lautorit
judiciaire. Ils vont mme jusqu qualifier le raisonnement de contraire la
morale. Or, dans cette affaire, lassistante sociale a assur la protection du
mineur puisque lenfant a t plac avec laccord parental dans un foyer et
le pre, auteur des violences, poursuivi en justice. Dune certaine manire la
chane de protection a normalement fonctionn ; ltat de danger rapidement
radiqu par lintervention de diffrents acteurs dont lassistante sociale.
Ce qui peut paratre surprenant dans le positionnement des juges rside dans le
fait quils puissent faire rfrence aux cts scandaleux de ce type daffaire, que
personne ne conteste par ailleurs, tout en prenant comme indicateur lopinion
publique. La justice ne doit-elle pas tre rendue au non du peuple et non pas en
fonction de ltat de lopinion du public ?
En dfinitive, la Cour de cassation a remis en cause lanalyse des juges de la
chambre daccusation. Nous devons prendre acte du fait que cette libert de
choix sapplique tous les professionnels astreints au secret (voir fiche 2).
Ceci dit, largumentaire dvelopp par la chambre daccusation en 1977 ne
doit pas tre considr comme appartenant au pass dans la mesure o la
question de la collaboration (conditions et limites) entre le service social (au
sens gnrique) et la justice reste dune particulire actualit et mrite toujours
quelques rflexions.]

Points clefs retenir


Le statut de tmoin implique certaines obligations : comparatre, prter
serment et dposer. Les professionnels de laction sociale astreints au secret
professionnel sont seulement dispenss de lobligation de dposer. La loi
prvoit des sanctions lgard des tmoins qui ne respectent pas totalement
ou partiellement leurs obligations.

125

Secret professionnel
et protection de lenfance

12

L A LOI DU 5 MARS 2007 rformant la protection de lenfance (n 2007-293)

vise reconnatre officiellement le partage dinformations entre professionnels


de laction sociale.
Sil est vrai quen pratique, et nous lavons dj voqu, les professionnels
soucieux de lintrt de lenfant (et de sa famille) sont amens se
communiquer des informations, il nen est pas moins vrai quils ont toujours
bnfici dune libert de choisir ceux avec lesquels ils souhaitaient partager
certaines donnes confidentielles, bien entendu, en dehors des obligations
issues du contrat de travail ; notamment celle de rendre compte sa hirarchie
par exemple.
Il est galement intressant de constater que la question de linformation
partage na pas fait lobjet de dbats particuliers car cela correspond une
conscration lgislative dune pratique du partage non conteste.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

1. LE CONCEPT DE PARTAGE DINFORMATIONS DANS LA LOI


DE PROTECTION DE LENFANCE
La possibilit de partager des informations caractre secret entre
professionnels intervenant dans la mise en uvre de la politique de protection
de lenfance a t introduite par larticle 15 de la loi sur la protection de
lenfance devenue larticle L. 226-2-2 du Code de laction sociale et des
familles.
Rappelons tout dabord que, lors de la rforme du Code pnal intervenue
en 1992, il avait t question de consacrer la notion de secret partag, mais
ce projet ft abandonn car lon craignait, juste titre sans doute, quen
procdant de la sorte on aboutirait in fine la mort du secret professionnel.
Quen est-il 15 ans aprs ? Pour le lgislateur de 2007, il sagit l dune
exception au secret professionnel qui, par dfinition, interdit tout partage
dinformations. En mme temps, il sagit aussi de la conscration lgislative
dune pratique connue et reconnue. Larticle 226-2-2 dispose :
Par exception larticle 226-13 du Code pnal, les personnes soumises au
secret professionnel qui mettent en uvre la politique de protection de lenfance
dfinie larticle 112-3 ou qui lui apportent leur concours sont autorises
127

Fiche 12 Secret professionnel et protection de lenfance

partager entre elles des informations caractre secret afin dvaluer une
situation individuelle, de dterminer et de mettre en uvre des actions de
protection et daide dont les mineurs et leur famille peuvent bnficier. Le
partage des informations relatives une situation individuelle est strictement
limit ce qui est ncessaire laccomplissement de la mission de protection de
lenfance. Le pre, la mre, toute autre personne exerant lautorit parentale,
le tuteur, lenfant en fonction de son ge et de sa maturit sont pralablement
informs, selon des modalits adaptes, sauf si cette information est contraire
lintrt de lenfant .

a Le secret est la rgle, le partage lexception


la lecture de larticle L. 226-2-2, on peut relever que le lgislateur
rappelle les rgles de prudence quil convient dobserver lorsque lon partage
de linformation caractre secret en prcisant le partage est strictement
limit ce qui est ncessaire laccomplissement de la mission de protection
de lenfance .
Il ne sagit pas de tout partager. Ce qui veut dire implicitement que le
secret professionnel reste la rgle absolue et le partage strictement ncessaire
dinformations lexception. Le lgislateur permet par voie de consquence de
droger aux rgles du secret sans encourir de risques de sanctions pnales.
b Seul le professionnel peut dcider de partager linformation
Le professionnel doit tre le seul dcider de la ncessit de partager
linformation avec dautres professionnels galement astreints au secret. Il est
aussi celui qui filtrera linformation pertinente quil conviendra de dlivrer.
Le lgislateur a su concilier les ncessits du partage dinformations tout en
rappelant lthique du partage.
c Laccomplissement de la mission comme limite au partage
Il nous semble primordial de bien intgrer ce paramtre. En effet, la
possibilit de partager doit tre limite. Pour cela, le lgislateur donne une
base lgale la notion de protection de lenfance larticle 112-3 qui dispose :
La protection de lenfance a pour but de prvenir les difficults auxquelles
les parents peuvent tre confronts dans lexercice de leurs responsabilits
ducatives, daccompagner les familles et dassurer, le cas chant, selon les
modalits adaptes leurs besoins, une prise en charge totale ou partielle des
mineurs. Elle comporte cet effet un ensemble dinterventions en faveur de
ceux-ci et de leurs parents. Ces interventions peuvent galement tre destines
des majeurs de moins de vingt et un ans connaissant des difficults susceptibles de
compromettre gravement leur quilibre. La protection de lenfance a galement
pour but de prvenir les difficults que peuvent rencontrer les mineurs privs
temporairement ou dfinitivement de la protection de leur famille et dassurer
leur prise en charge.
128

Fiche 12 Secret professionnel et protection de lenfance

Tout partage dinformations doit donc se faire dans lide quil servira
la mission de protection de lenfance. Ce qui signifie galement que tout
professionnel dtermine les lments qui serviront cet objectif en se posant
systmatiquement une triple question : partager quoi, avec qui et dans quel
but ?
Le cadre dfini par larticle L. 112-3 servira galement de garde-fou
lquipe de direction. En effet, il sagit l, et ce nest pas un dtail, dun
moyen concret qui permettra de rappeler le cadre de lintervention lensemble
des professionnels car cest justement ce cadre qui constitue le plus petit
dnominateur commun et qui donne du sens au travail effectu.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

2. LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX DES USAGERS


EST UN IMPRATIF
Pour cela le lgislateur prcise quil convient dinformer pralablement le
ou les parents ou la personne exerant lautorit parentale, le tuteur ainsi que
lenfant selon son ge et son degr de maturit, sauf si cela semble contraire
son intrt.
Cette prcision nous semble primordiale dans la mesure o elle prend en
considration le point de vue des personnes qui font lobjet dune mesure de
protection. La loi du 2 janvier 2002 rnovant laction sociale et mdico-sociale
intgre dans le Code de laction sociale et des familles larrt du 8 septembre
2003 relatif la Charte des droits et liberts de la personne accueillie. Celle-ci
consacre dans son article 4 le principe du libre choix, du consentement
clair et de la participation de la personne .
Le professionnel peut donc dcider de partager des informations, mais le
lgislateur linvite veiller systmatiquement sassurer de laccord de ceux
qui sont directement concerns.
Le lgislateur de 2007 va raffirmer trs fortement cet attachement aux
droits fondamentaux de lenfant par le biais de larticle L. 112-4 du Code de
laction sociale et des familles qui dispose :
Lintrt de lenfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux,
physiques, intellectuels, sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits
doivent guider toutes dcisions le concernant.

Les professionnels de laction sociale et mdico-sociale sont galement


invits ne poser des actes que dans lintrt de lenfant, notion qui fait
partie dsormais du droit national et qui trouve sa source dans la Convention
internationale des droits de lenfant du 20 novembre 1989. Or, justement, on
se doit de poser la question du partage dinformations en considration de
lintrt de lenfant.
129

Fiche 12 Secret professionnel et protection de lenfance

Est-il dans lintrt de lenfant que linformation soit partage ? Seule une
rponse positive pourra justifier une telle dmarche, sans porter prjudice aux
autres points dvelopps antrieurement.
Points clefs retenir
La loi rformant la protection de lenfance est venue consacrer la pratique
du partage dinformations entre professionnels intervenant dans le champ
de la protection de lenfance. Le lgislateur prcise clairement que seul le
professionnel peut dcider de partager linformation. Et quil doit le dcider au
regard des missions de chaque intervenant et de lintrt de lenfant.

130

Secret professionnel
et prvention
de la dlinquance

13

1. LE CONCEPT DE PARTAGE DINFORMATIONS DANS LA LOI


DE PRVENTION DE LA DLINQUANCE
a Analyse des rgles du nouveau dispositif
Cest larticle L. 121-6-2 du Code de laction sociale et des familles qui
constitue le cur de la matire. Eu gard sa longueur nous nous proposons
de lanalyser alina par alina.

Alina 1er
Lorsquun professionnel de laction sociale, dfinie larticle L. 116-1,
constate que laggravation des difficults sociales, ducatives ou matrielles
dune personne ou dune famille appelle lintervention de plusieurs professionnels, il en informe le maire de la commune et le prsident du conseil
gnral. Larticle 226-13 du Code pnal nest pas applicable aux personnes qui
transmettent des informations confidentielles dans les conditions et aux fins
prvues au prsent alina.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Le lgislateur vise les professionnels de laction sociale telle quelle est


dfinie par le Code de laction sociale. Larticle L. 116-1 dispose :
Laction sociale et mdico-sociale tend promouvoir, dans un cadre
interministriel, lautonomie et la protection des personnes, la cohsion sociale,
lexercice de la citoyennet, prvenir les exclusions et en corriger les
effets. Elle repose sur une valuation continue des besoins et des attentes des
membres de tous les groupes sociaux, en particulier des personnes handicapes
et des personnes ges, des personnes et des familles vulnrables, en situation
de prcarit ou de pauvret, et sur la mise leur disposition de prestations
en espces ou en nature. Elle est mise en uvre par ltat, les collectivits
territoriales et leurs tablissements publics, les organismes de scurit sociale,
les associations ainsi que par les institutions sociales et mdico-sociales au sens
de larticle L. 311-1.

Remarquons que tous les professionnels de laction sociale et quel que


soit leur statut (salaris, fonctionnaires, professions librales...), le champ
dintervention (handicap, enfance, personnes ges...), le lieu dexercice
131

Fiche 13 Secret professionnel et prvention de la dlinquance

professionnel sont viss par cette disposition. On peut en conclure que le


dispositif mis en place par la loi 2007-297 du 5 mars 2007 relative la
prvention de la dlinquance inclut tous les professionnels de laction sociale
et mdico-sociale dans son champ dapplication.
Ajoutons que la loi prvoit que le professionnel devra informer le maire des
constats daggravations de la situation sociale (au sens gnrique du terme)
de lusager. Il semble en effet que ce soit une obligation dans la mesure o
le texte utilise le prsent de lindicatif (il en informe). Par ailleurs, et pour
permettre cette information, le lgislateur rend inapplicable larticle 226-13.
Autrement dit, tous les professionnels de laction sociale constatant une
aggravation de la situation sociale dune personne ou dune famille devront
en informer le maire sans quils puissent invoquer le secret professionnel.
Ces nouvelles dispositions posent question car elles font un amalgame
entre difficults sociales et dlinquance. Au nom de la ncessit de prvenir
la dlinquance, le lgislateur bat en brche les rgles du secret professionnel.

Alina 2
Lorsque lefficacit et la continuit de laction sociale le rendent ncessaire,
le maire saisi dans les conditions prvues au premier alina ou par le prsident
du conseil gnral, ou de sa propre initiative, dsigne parmi les professionnels
qui interviennent auprs dune mme personne ou dune mme famille un
coordonnateur, aprs accord de lautorit dont il relve et consultation du
prsident du conseil gnral ;
Lorsque les professionnels concerns relvent tous de lautorit du prsident du
conseil gnral, le maire dsigne le coordonnateur parmi eux, sur la proposition
du prsident du conseil gnral ;
Le coordonnateur est soumis au secret professionnel dans les conditions prvues
aux articles 226-13 et 226-14 du Code pnal.

Le lgislateur cre la fonction de coordonnateur. Ce dernier, dsign par


le maire, est astreint au secret professionnel. Daprs ce texte il pourra faire
usage de larticle 226-14 (hypothses de leve du secret). Ce qui veut dire que
son choix pourra tre en contradiction avec celui du professionnel lorigine
de linformation. Ajoutons que le texte ne prvoit pas que le coordonnateur
soit obligatoirement de la catgorie des personnes astreintes au secret ; cest
sa fonction de coordonnateur qui le soumettra cette rgle.

Alina 3
Par exception larticle 226-13 du mme code, les professionnels qui
interviennent auprs dune mme personne ou dune mme famille sont autoriss
partager entre eux des informations caractre secret, afin dvaluer leur
132

Fiche 13 Secret professionnel et prvention de la dlinquance

situation, de dterminer les mesures daction sociale ncessaires et de les mettre


en uvre. Le coordonnateur a connaissance des informations ainsi transmises.
Le partage de ces informations est limit ce qui est strictement ncessaire
laccomplissement de la mission daction sociale.

Le lgislateur consacre le concept de partage dinformations entre


professionnels intervenant auprs dune personne ou dune famille (1er niveau).
Mais il y a galement un second chelon de partage puisque la loi oblige
les professionnels transmettre au coordonnateur les informations partages
entre eux (2e niveau). La difficult rside dans le fait que rien nest dit sur la
fonction de coordonnateur. Qu partir de l, il est difficile de devoir tout lui
transmettre sans savoir exactement quelles utilisations pourront tre faites de
ces informations.

Alina 4
Le professionnel intervenant seul dans les conditions prvues au premier alina
ou le coordonnateur sont autoriss rvler au maire et au prsident du conseil
gnral, ou leur reprsentant au sens des articles L. 2122-18 et L. 3221-3 du
Code gnral des collectivits territoriales, les informations confidentielles qui
sont strictement ncessaires lexercice de leurs comptences. Les informations
ainsi transmises ne peuvent tre communiques des tiers sous peine des
sanctions prvues larticle 226-13 du Code pnal.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Le lgislateur prend en compte la situation des professionnels qui


interviennent seul auprs dune personne ou dune famille en difficult.
Ils pourront signaler les cas daggravation soit au maire, soit au prsident
du conseil gnral. Le texte cette fois-ci ne semble pas poser une obligation
mais une possibilit. De plus, il prvoit que les informations transmises seront
toutes couvertes par le secret et quaucun tiers ne pourrait en tre destinataire
au risque de commettre une violation de secret.

Alina 5
Lorsquil apparat quun mineur est susceptible dtre en danger au sens de
larticle 375 du Code civil, le coordonnateur ou le professionnel intervenant
seul dans les conditions prvues au premier alina du prsent article en informe
sans dlai le prsident du conseil gnral ; le maire est inform de cette
transmission.

Le lgislateur pose comme obligation lgard des professionnels agissant


seuls ou du coordonnateur de transmettre toute information relative un
mineur apparemment en danger au sens de larticle 375 du Code civil au
prsident du conseil gnral. La transmission doit se faire sur le champ (sans
133

Fiche 13 Secret professionnel et prvention de la dlinquance

dlai) et une information doit en tre donne au maire. Le problme rside


dans lexpression lorsquil apparat quun mineur est susceptible dtre en
danger . Il rsulte clairement de cette disposition que le professionnel na
pas le choix. Ds lors quil sagit dun mineur susceptible dtre en danger,
les autorits doivent tre informes. Le verbe apparatre pose la question
de lapprciation de la situation de danger laisse au seul travailleur social.
Quelles garanties offre-t-on rellement aux usagers face une apprciation
faite par un professionnel du travail social mais qui peut tre lorigine du
dclenchement dune procdure lourde de consquence. Sans parler du fait
quil peut galement sagir dun moyen de pression considrable sur lequel
apparemment aucun contrle na t mis en place.

2. PARTAGE DINFORMATIONS ET RESPECT DES DROITS


FONDAMENTAUX DE LUSAGER
La mission du travail social est de mener une action sociale et ducative,
prventive et curative, dans le respect des personnes aides. Pour cela, les
professionnels ont besoin davoir la confiance des personnes et dassurer la
confidentialit. Parce quil ny a pas daide sans confidences, de confidences
sans confiance, de confiance sans secret, toute atteinte la confidentialit rend
impossible ltablissement de la relation ncessaire la mission du travail
social.1

Linquitude exprime alors par le CSTS est toujours dactualit ce qui


signifie quune veille active demeure indispensable. Il est essentiel de rappeler
ici les missions de laction sociale et mdico-sociale qui sont dfinies
larticle L. 116-1 du Code de laction sociale et mdico-sociale. Il y est
prcis :
Laction sociale et mdico-sociale tend promouvoir, dans un cadre
interministriel, lautonomie et la protection des personnes, la cohsion sociale,
lexercice de la citoyennet, prvenir les exclusions et en corriger les effets.

Cet article constitue la rfrence et la limite de laction sociale et mdicosociale. Aussi, la loi de prvention de la dlinquance semble certains gards
sloigner de cette limite. aucun moment, il ne doit sagir dinstaurer un
contrle lencontre des personnes les plus en difficult. On parle au contraire
de protection des personnes, de prvention des situations pouvant amener
lexclusion. Comment peut-on contribuer crer de la cohsion sociale
si par avance nous anantissons le principe de confiance entre lusager et
1. Extrait de lavis du conseil suprieur du travail social (CSTS) du 5 mars 2004 relatif
lavant-projet de loi sur la prvention de la dlinquance.
134

Fiche 13 Secret professionnel et prvention de la dlinquance

le professionnel en obligeant le professionnel trahir le secret de celui qui


sadresse lui ?
Points clefs retenir
Le partage dinformations entre professionnels dans le domaine de la prvention de la dlinquance appelle des rserves importantes. En effet, la loi
semble mettre en place un mcanisme sophistiqu de contrle des catgories
sociales les plus en difficult. Pour atteindre cet objectif, le lgislateur nhsite
pas remettre en cause les fondements du secret professionnel. Cest donc
le cur mme du travail social qui est malmen par ces nouvelles rgles.

135

Les consquences
de la violation
du secret professionnel

14

1. PEINES ENCOURUES AU NIVEAU PNAL


a Le concept de peine et de dlinquant
Le lexique des termes juridiques Dalloz dfinit la peine comme la sanction
inflige au dlinquant en rtribution des infractions quil commet . Le mme
lexique dfinit le dlinquant comme lauteur ou le complice dune infraction
pnale qui peut faire lobjet dune poursuite de ce chef .
Aussi peut-on dire que le professionnel de laction sociale qui viole le secret
sera considr au regard du droit pnal comme dlinquant. Il ne deviendra
prvenu que sil fait lobjet dune poursuite devant un tribunal correctionnel,
juridiction comptente pour juger le dlit de violation du secret professionnel.

Peines principales, peines complmentaires

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

La peine principale encourue est celle qui est prvue par le texte pour
linfraction considre. Pour ce qui concerne le dlit de violation du
secret professionnel, larticle 226-13 prvoit une peine principale dun an
demprisonnement et de 15 000 euros damende. Il sagit bien entendu de
maximums encourus.
La peine complmentaire se dfinit comme celle qui peut sajouter la
peine principale une double condition :
dune part, il faut que la loi ait prvu une peine complmentaire ;
dautre part, que la juridiction la prononce expressment ; elle nest ni
automatique, ni implicite.
Au titre des sanctions prononables pour violation du secret professionnel,
la loi a effectivement prvu les peines complmentaires de larticle 226-31
du Code pnal en plus des peines principales de larticle 226-13.
Quelles sont les peines complmentaires encourues pour violation du secret
professionnel ?

137

Fiche 14 Les consquences de la violation du secret professionnel


Remarque pralable
Les articles 226-31 et 226-32 constituent la section VII Peines complmentaires
applicables aux personnes physiques du chapitre VI Des atteintes la personnalit compos des articles 226-1 226-32. Ceci explique donc lapplication de larticle
226-31 comme peines complmentaires larticle 226-13.

Larticle 226-31 prvoit les peines complmentaires larticle 226-13. Il


dispose :
Les personnes physiques coupables de lune des infractions prvues par le
prsent chapitre encourent galement les peines complmentaires suivantes :
1 Linterdiction des droits civiques, civil et de famille, suivant les modalits
prvues par larticle 131-26 ; ...

Il sagit dune interdiction qui peut porter sur tout ou partie des droits
noncs par larticle 131-26. Il sagit du droit de vote ou dtre ligible,
ce qui entrane automatiquement le droit dexercer une fonction publique ;
du droit dexercer une fonction juridictionnelle ou dtre expert devant une
juridiction ou dassister une partie devant la justice ; du droit de tmoigner en
justice autrement que pour y faire de simples dclarations (autrement dit sans
prestation de serment) ; du droit dtre tuteur ou curateur (cette interdiction
nexcluant pas dexercer cette fonction lgard de ses propres enfants aprs
accord du juge des tutelles et avis du conseil de famille). Linterdiction peut
durer cinq ans maximum pour les dlits, dix ans pour les crimes.
... 2 Linterdiction dexercer lactivit professionnelle ou sociale dans
lexercice ou loccasion de lexercice de laquelle linfraction a t commise,
suivant les modalits prvues par larticle 131-27 ; ...

Linterdiction dexercer une activit professionnelle ou sociale est soit


dfinitive, soit temporaire (maximum : 5 ans). Cette interdiction nest pas
applicable lexercice dun mandat lectif ou de responsabilits syndicales.
... 3 Linterdiction, pour une dure de cinq ans au plus, de dtenir ou de
porter une arme soumise autorisation ;
4 Laffichage ou la diffusion de la dcision prononce, dans les conditions
prvues par larticle 131-35 (...).

La peine daffichage de la dcision prononce ou de diffusion de celle-ci est


la charge du condamn (les frais ne pouvant excder le montant maximum
de lamende encourue, cest--dire 15 000 euros). La juridiction peut dcider
dun affichage ou dune diffusion intgrale ou partielle ou encore dun
communiqu informant le public. Laffichage se fera dans les lieux indiqus
par la juridiction et pour une dure maximale de 2 mois. Quant la diffusion,
138

Fiche 14 Les consquences de la violation du secret professionnel

elle se fait via le journal officiel, des publications de presse, ou par un


ou plusieurs services de communication au public par voie lectronique
dsigns par la juridiction. Le 5 tant sans intrt pour nous ici, nous ne le
dvelopperons pas.
Il appartient la juridiction de dcider souverainement de la peine qui sera
inflige en tenant compte du principe de personnalisation des peines.

Le principe de personnalisation des peines


Il est prvu par larticle 132-24 du Code pnal qui dispose :

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Dans les limites fixes par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur
rgime en fonction des circonstances de linfraction et de la personnalit de son
auteur. Lorsque la juridiction prononce une peine damende, elle dtermine son
montant en tenant compte galement des ressources et des charges de lauteur
de linfraction.
La nature, le quantum et le rgime des peines prononces sont fixs de manire
concilier la protection effective de la socit, la sanction du condamn et les
intrts de la victime avec la ncessit de favoriser linsertion ou la rinsertion
du condamn et de prvenir la commission de nouvelles infractions.
En matire correctionnelle, lorsque linfraction est commise en tat de rcidive
lgale ou de ritration, la juridiction motive spcialement le choix de la nature,
du quantum et du rgime de la peine quelle prononce au regard des peines
encourues .

La chambre criminelle de la Cour de cassation affirme de manire constante


que les dcisions sur la peine relvent dune apprciation souveraine des juges
du fond cest--dire ceux de la premire instance et ceux de lappel (les juges
de cassation ntant pas juges du fond).
Prcisons ici que le fond concerne laffaire dans son ensemble, cest--dire
les faits et le droit. La Cour de cassation ne traite que le droit et jamais les
faits. Aussi dit-on que les juges de cassation ne sont pas juges du fond.
La dtermination de la peine par les juges dans les limites fixes par la loi,
relve dune facult dont ils ne doivent aucun compte et laquelle larticle 132-24
du Code pnal na apport aucune restriction (chambre criminelle de la Cour
de cassation, 25 fvrier 1997) ; en consquence, la cour dappel qui, faisant
droit lappel du ministre public, lve la peine prononce par les premiers
juges contre le prvenu nest tenue de donner aucun motif spcial lappui de
sa dcision (chambre criminelle de la Cour de cassation, 26 dcembre 1962).

La jurisprudence rappelle que si aux termes de larticle 132-24 du Code


pnal, les juges doivent tenir compte des ressources et charges de la personne
condamne une peine damende, ce texte ne leur impose pas de motiver
139

Fiche 14 Les consquences de la violation du secret professionnel

spcialement leur dcision cet gard (chambre criminelle de la Cour de


cassation, 22 octobre 1998).
Prcisons par ailleurs que larticle 132-22 du Code pnal dispose :
Le procureur de la Rpublique, le juge dinstruction ou le tribunal saisi peuvent
obtenir des parties, de toute administration, de tout tablissement financier,
ou de toute personne dtenant des fonds du prvenu, la communication des
renseignements utiles de nature financire ou fiscale, sans que puisse tre
oppose lobligation au secret.

Il sagit l dun moyen efficace en vue de recouvrer les amendes qui,


contrairement aux dommages et intrts, ne reviennent pas la victime mais
au Trsor public.

2. AUTRES SANCTIONS ENVISAGEABLES


La violation du secret professionnel constitue une infraction au Code pnal.
ce titre, et nous lavons dj dvelopp, lauteur encourt une sanction
pnale. Mais il peut aussi voir sa responsabilit civile recherche au titre
de lindemnisation du prjudice moral subi par la victime. Du point de vue
professionnel, la violation du secret professionnel peut galement entraner
des sanctions disciplinaires pouvant aller jusquau licenciement.
a La responsabilit civile pour violation du secret professionnel
En sus de la responsabilit pnale, la victime peut rechercher la responsabilit civile de lauteur de linfraction sur le fondement de larticle 1382,
1383 ou 9 du Code civil.
Larticle 1382 dispose que tout fait quelconque de lhomme qui cause
autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer .
Cet article sapplique exclusivement aux fautes volontaires. Ce qui signifie
que la condamnation dun professionnel pour violation du secret (infraction
volontaire) justifierait une demande de dommage et intrt sur le fondement
de larticle 1382.
Quant larticle 1383, il dispose que chacun est responsable du
dommage quil a caus non seulement par son fait, mais encore par
sa ngligence ou par son imprudence . Cet article concerne les fautes
involontaires. Ce qui signifie que, mme si la violation du secret nest pas
volontaire (oubli du dossier sur un bureau par exemple), la victime peut fonder
sa demande de dommages et intrts sur cet article. Et cela mme si lauteur
a t relax au pnal pour violation du secret par exemple.
La jurisprudence prcise en effet, que la faute civile involontaire (1383)
existe indpendamment de ltablissement pralable dune responsabilit
pnale.
140

Fiche 14 Les consquences de la violation du secret professionnel

Labsence de faute pnale non intentionnelle (...) ne fait pas obstacle


lexercice dune action devant les juridictions civiles afin dobtenir la rparation
dun dommage sur le fondement de larticle 1383 si lexistence de la faute civile
est tablie.

Lautonomie de larticle 9 du Code civil


Dans le cas spcifique de la violation du secret professionnel, la victime
pourra invoquer seulement larticle 9 du Code civil lappui de sa demande
de rparation. Ce dernier dispose, en effet, que :
Chacun a le droit au respect de sa vie prive.
Les juges peuvent sans prjudice de la rparation du dommage subi, prescrire
toute mesure telle que squestre, saisie et autres, propres empcher ou faire
cesser une atteinte lintimit de la vie prive ; ces mesures peuvent sil y a
urgence, tre ordonnes en rfr .

La jurisprudence civile de la Cour de cassation a reconnu lautonomie de


la protection rsultant de cet article.
La seule constatation de latteinte la vie prive ouvre droit rparation
(1re chambre civile de la Cour de cassation, 5 novembre 1996).

Quid de la responsabilit civile de lemployeur lorsque son salari


a viol le secret professionnel ?

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Nous pouvons dj signaler que la responsabilit de lemployeur est


envisageable au titre de larticle 1384 alina 5 du Code civil. Ce dernier
prcise que sont responsables les matres et commettants du dommage
caus par leurs domestiques et prposs dans les fonctions auxquelles ils les
ont employs .
La responsabilit civile de ladministration :
pour une application jurisprudentielle
Cour administrative de Lyon
30 dcembre 1992
R PUBLIQUE FRANAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANAIS

Vu la requte, enregistre au greffe de la cour le 10 juin 1991, prsente pour


M. et Mme X..., demeurant ensemble Bergonne 63 500 Issoire, par la SCP
Dumoulin Du Fraisse, Cherrier-Vennat, avocat ;
M. et Mme X... demandent la cour :
1 ) dannuler le jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand en date
du 16 avril 1991 en ce quil a rejet leurs conclusions tendant la condamnation
141

Fiche 14 Les consquences de la violation du secret professionnel


du dpartement du Puy de Dme leur verser la somme de 40 000 francs en
rparation du prjudice que leur a caus le comportement des deux assistantes
sociales au cours de lenqute quelles ont effectue au dbut de lanne 1987 ;
2 ) de condamner le dpartement leur payer lindemnit ci-dessus mentionne
ainsi que 2 000 francs au titre de larticle R. 222 du Code des tribunaux
administratifs et des cours administratives dappel ; (...) .
Objet de lappel
Considrant que M. et Mme X... demandent la cour dannuler le jugement
du 16 avril 1991 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand en ce quil a
rejet leurs conclusions tendant ce que le dpartement du Puy de Dme soit
condamn rparer le prjudice moral que leur a caus le comportement de
deux assistantes sociales au cours dune enqute effectue la demande du
service de laide sociale lenfance au dbut de lanne 1987 ; que par la voie
de lappel incident le dpartement demande rparation du prjudice quil aurait
subi du fait de lacharnement procdurier des requrants ;
[Commentaire. Les requrants demandent lannulation du jugement rendu par
le tribunal administratif de Clermont-Ferrand qui leur a refus une indemnisation
en raison du prjudice quils prtendent avoir subi, suite la violation du secret
professionnel lors dune enqute diligente par deux assistantes sociales du
dpartement. Le montant de la demande slevant environ 40 000 francs.]
Sur lappel principal :
En ce qui concerne la responsabilit du dpartement :
Sans quil soit besoin dexaminer les autres moyens de la requte :
Considrant quaux termes de larticle 225 du Code de la famille et de laide
sociale : Les assistantes, assistants ou auxiliaires du service social et les
lves des coles se prparant lexercice de cette profession sont tenus au
secret professionnel dans les conditions et sous les rserves nonces larticle
378 du Code pnal ; ...
La reconnaissance de la faute
... Considrant quil est constant que dans le cadre de lenqute approfondie
quelles effectuaient pour vrifier si les signalements reus par le service
concernant des faits graves imputs aux requrants et de nature justifier
le retrait de lagrment de Mme X... comme assistante maternelle taient fonds,
les assistantes sociales ont port les faits en question la connaissance de
M. et Mme X... au cours dun entretien qui sest droul en prsence de la
compagne de leur fils et du pre des enfants placs ; quen faisant participer
des tiers cet entretien, les assistantes sociales ont manqu leur obligation de
secret professionnel ; qualors mme que cette manire de procder aurait eu
pour objet de prserver les droits des requrants, ce manquement est constitutif
dune faute de nature engager la responsabilit du dpartement ; que, par
suite, M. et Mme X... sont fonds soutenir que cest tort que par le jugement
attaqu le tribunal administratif a rejet leur demande ; que le jugement du
tribunal administratif de Clermont-Ferrand en date du 16 avril 1991 doit en
consquence tre annul ;
142

Fiche 14 Les consquences de la violation du secret professionnel


[Commentaire. Pour la cour administrative dappel, les rvlations en prsence
de tiers sont constitutives dune faute professionnelle entranant ipso facto la
responsabilit civile du dpartement employeur (larrt parle de faute de nature
... ).]
En ce qui concerne le prjudice et sa rparation : ...
Estimation du montant du prjudice
... Considrant que dans les circonstances de lespce il sera fait une juste
apprciation du prjudice moral subi par chacun des requrants en le fixant
la somme de 5 000 francs que le dpartement du Puy de Dme doit tre
condamn leur payer (...).
[Commentaire. Il y a un diffrentiel important entre la demande initiale et la
somme accorde qui correspond 1/8 e de la rclamation.]

Remarques
notre connaissance, la responsabilit civile dun employeur du fait de la violation du
secret professionnel par son salari (1384 alina 5) na pas encore trouv application.
Aussi, cette jurisprudence concernant deux fonctionnaires reste isole ; ceci dit nous
pensons que des faits similaires devant une juridiction civile devraient entraner les
mmes effets.

b La responsabilit disciplinaire pour violation du secret


professionnel

Concepts de fautes et de sanctions disciplinaires

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Toute faute professionnelle peut entraner une sanction disciplinaire au


titre du pouvoir disciplinaire reconnu lemployeur par la loi. Dans les cas
les plus graves, cela peut mme justifier un licenciement.
Il nexiste pas de dfinition de la faute disciplinaire. Le Code du travail
dispose dans son article L. 122-40 que :
Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales,
prise par lemployeur la suite dun agissement du salari considr par lui
comme fautif, que cette mesure soit de nature affecter immdiatement ou
non la prsence du salari dans lentreprise, sa fonction, sa carrire ou sa
rmunration.

La violation volontaire ou non du secret professionnel peut tre qualifie


de fautive et entraner des sanctions lencontre du salari. Il sagit en effet
dune obligation professionnelle qui trouve sa source dans le contrat de travail,
parfois aussi dans le Code de dontologie lorsquil existe.
Pour les fonctionnaires, et quelle que soit leur fonction publique dappartenance, la violation du secret professionnel constitue une faute de service qui
peut galement se traduire par une sanction disciplinaire.
143

Fiche 14 Les consquences de la violation du secret professionnel

Coexistence dune procdure disciplinaire et dune procdure pnale


Lorsque des poursuites pnales sont diligentes contre le salari ou
le fonctionnaire pour violation du secret professionnel, rien nempche
lemployeur ou ladministration de prononcer une sanction disciplinaire.
La procdure pnale impose au juge judiciaire de surseoir statuer
lorsquune procdure pnale en cours concerne la mme affaire. Tel serait le
cas si la victime de la violation du secret faisait une action en justice devant
le juge civil pour demander des dommages et intrts et une autre devant le
juge pnal pour obtenir une condamnation pnale.

La procdure pnale ne suspend pas le dclenchement de la procdure


disciplinaire
Cette rgle ne sapplique videmment pas lemployeur ; elle ne concerne
que le juge judiciaire. Rien ninterdit lemployeur de prononcer une sanction
disciplinaire sil lestime justifie. Ceci dit, en cas de relaxe du prvenu, le
juge prudhomal tiendra compte de cette dcision pour se prononcer sur le
bien-fond de la sanction disciplinaire. Aussi est-il plus prudent de surseoir
la procdure disciplinaire jusqu ce que la dcision pnale soit rendue.
Au demeurant, la Cour de cassation permet de ne faire partir le dlai
de prescription des fautes disciplinaires qu compter de la dcision pnale
devenue dfinitive. En dautres termes, lemployeur a deux mois compter de
la dcision pnale dfinitive pour engager la procdure disciplinaire (chambre
sociale de la Cour de cassation, 6 dcembre 2000).

La procdure disciplinaire est indpendante de la procdure pnale


Pour les fonctionnaires, ladministration nest pas tenue dattendre le
dclenchement de poursuites pnales ou la dcision pnale pour prononcer
une sanction disciplinaire lgard de lun de ses agents.
La circonstance quaucun des faits retenus contre le requrant na fait lobjet
dune information judiciaire ne mettait pas obstacle ce que, en raison desdits
faits, il fut poursuivi disciplinairement (Conseil dtat, 16 octobre 1935).

Points clefs retenir


La violation du secret professionnel peut dclencher diffrents types de
responsabilit qui se distinguent par leur objet. La responsabilit pnale
vise la condamnation de lauteur, la responsabilit civile vise lobtention
dune rparation sous forme de dommages et intrts et la responsabilit
disciplinaire vise infliger une sanction disciplinaire au salari ou agent fautif.

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Discrtion, secret
professionnel et thique
professionnelle

15

1. LES LIMITES DE LTHIQUE DE LA DISCRTION


a Labus darguments ducatifs
Nous avons dvelopp lors de ltude de larrt de la chambre criminelle
de la Cour de cassation du 4 novembre 1971 (voir p. 32) le concept de
confidents ncessaires, qui ne sapplique pas aux ducateurs spcialiss, et
les consquences qui y sont lies notamment en matire de tmoignage en
justice.
Laffaire Fontaine du 21 novembre 1974 est caractristique de ce que lon
pourrait appeler labus darguments ducatifs face lautorit judiciaire. Un
abus qui peut in fine tre contre-productif de toute forme de travail ducatif.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

b Il faut distinguer lthique du professionnel de lthique


professionnelle
Nous parlons de limites lthique de la discrtion car diffrentes
jurisprudences tudies montrent qu maintes reprises, les professionnels de
laction sociale poursuivis en justice invoquent des arguments prsents sous
le couvert de lthique professionnelle. Il convient de distinguer lthique
professionnelle et lthique du professionnel. Les deux affaires que nous
proposons danalyser sont des exemples qui permettent de mieux situer les
frontires de lthique.
Laffaire Fontaine : Quand le juge rappelle les limites lducateur
Cour de cassation, chambre criminelle
Audience publique du jeudi 21 novembre 1974
R PUBLIQUE FRANAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANAIS
Rejet du pourvoi de X..., contre un arrt de la cour dappel de Caen, chambre
des appels correctionnels, en date du 5 dcembre 1973, qui, pour infraction
larticle 63-1 du Code pnal, la condamn une amende de 1 000 francs avec
sursis. La cour, vu le mmoire produit ; ...
Les faits
... attendu quil rsulte des nonciations de larrt attaque et de celles du
jugement dont il adopte les motifs non contraires, que X..., ducateur au service
145

Fiche 15 Discrtion, secret professionnel et thique professionnelle


dune association pour la sauvegarde de lenfance et de ladolescence , et
qui tait charg dexercer son action dans la rue, a pris dans la voiture dont
il disposait plusieurs jeunes gens avec lesquels il avait tabli des contacts et
a accept de les conduire, sans connatre leurs intentions, devant une villa
quoccupaient Y... et Z... ;
que l, les jeunes gens, aprs avoir commis quelques destructions dans le jardin,
ont pntr dans la maison par effraction et ont port des coups ces deux
personnes ;
que Y... a, par une fentre, appel au secours, puis a russi chapper ses
agresseurs, bien que ceux-ci laient encore malmene, et sest rendue lhpital
pour sy faire soigner ;
que X..., qui tait rest dans la voiture proximit de la villa, a observ une
passivit complte pendant que se perptraient ces violences ; ...
[Commentaire. Un ducateur de prvention prend linitiative de prendre des
jeunes dans sa voiture personnelle afin de les amener devant une villa appartenant aux consorts X. L, ils vont commettre un certain nombre dinfractions
(destructions de biens et violences sur les personnes). Il est tabli que lducateur na pas particip aux faits mais a observ passivement la scne.]
Fondement de la poursuite
... quayant t poursuivi et renvoy devant le tribunal correctionnel, par
ordonnance du juge dinstruction, pour infraction larticle 63, alina 1er , du
Code pnal, ...
[Commentaire. Lducateur est poursuivi sur le fondement de larticle 63 alina
1er de lancien Code pnal relatif au dlit de non-empchement de crime ou dlit
(actuellement prvu par larticle 223-6 alina 1er ).]
Argumentaire en dfense dvelopp par lducateur devant la cour dappel
de Caen
... attendu que, pour sa dfense, X... a fait valoir quau moment des faits, il
se trouvait en situation de travail ;
que son rle ntait pas dintervenir entre la police et les jeunes , mais de faire
en sorte que soient sauvegardes les possibilits dvolution de ceux-ci ;
que lassimiler un citoyen quelconque , dans les circonstances de la cause,
quivaudrait nier toute sa mthodologie, toute sa pratique et toute son
efficacit ;
quen acceptant de se laisser entraner dans des situations professionnelles
ambigus , les ducateurs de prvention visent toujours rpondre lintrt
suprieur des parties en prsence , et que, par suite, des garanties particulires
doivent leur tre accordes ; ...
[Commentaire. Cet argumentaire qui est principalement bas sur une conception
de la profession dducateur spcialis et sur le positionnement adopter face
la police pose des questions dordre thique. Peut-on invoquer les difficults
particulires lies lexercice de la profession pour tenter de se soustraire des
obligations citoyennes gnrales ? Dun point de vue professionnel, lducateur
peut-il renvoyer un rapport la loi aussi inconsistant et prtendre par ailleurs
tenter de remettre les personnes sur le droit chemin ?]
146

Fiche 15 Discrtion, secret professionnel et thique professionnelle


Un comportement jug inappropri
... attendu que pour rejeter cette argumentation et retenir le demandeur dans
les liens de la prvention, larrt attaque nonce que X... na pas pu ne pas avoir
conscience des dangers auxquels taient exposes les personnes victimes de
lagression ;
quil nallgue mme pas que son intervention aurait t de nature lui faire
courir, personnellement, un risque ;
[Commentaire. Durant linstruction le juge sest dplac sur les lieux de linfraction. Il a constat que lducateur ne pouvait pas ne pas entendre les cris de
lune des victimes. Cest dailleurs partir de ce constat que lducateur a t
poursuivi. La Cour relve quil na pas tent de faire cesser les infractions alors
que manifestement il en avait la possibilit sans risque pour lui ou pour les tiers.]
que lobligation de respecter la loi doit lemporter, pour les ducateurs de
prvention, sur le souci de ne pas perdre la confiance des jeunes dont ils ont la
charge ;
que cette confiance ne saurait tre acquise et conserve au prix de la mconnaissance des droits suprieurs de la socit ;

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

que dailleurs, en lespce, il ne sagissait pas pour X... de dnoncer des


coupables, mais seulement de tenter, par une intervention immdiate et adapte
a la psychologie des jeunes, de mettre fin a une action dlictueuse et dviter
ainsi le recours a la police ; ...
[Commentaire. Il nest pas contestable en soi que le travail ducatif, en particulier
en prvention spcialise, implique de co-construire une relation de confiance
avec les publics rencontrs. Il semble dailleurs ne pas y avoir vritablement
dbat sur cette question. La cour relve simplement que lobligation de respecter
la loi est suprieure celle de respecter le contrat de confiance. La cour va
dailleurs plus loin en prcisant quil ntait pas demand ce professionnel
de dnoncer quiconque mais seulement dempcher que linfraction ne se
commette. Elle relve galement que lintervention demande aurait pu se faire
de faon proportionne en tenant compte de la psychologie des jeunes. Laction
ducative adapte la situation aurait empch, toujours daprs la cour, non
seulement que linfraction aille son terme mais aussi que la police intervienne
et que par voie de consquence les jeunes soient recherchs, arrts puis
jugs.]
Position de la Cour de cassation
... attendu quen se fondant sur ces motifs, (...) larrt attaqu ne saurait
encourir les griefs allgus au moyen quen effet, si les personnes exerant
la profession dducateurs de jeunes dlinquants ou inadapts sont tenues
une grande circonspection, seule compatible avec des fonctions trs importantes
et trs dlicates, elles nen sont pas moins soumises, comme tout citoyen, la
loi ;
que lobligation quimposait au demandeur larticle 63, alina 1er , du Code pnal
dempcher par une action immdiate un dlit contre lintgrit corporelle dune
personne, alors quune telle action tait sans risque pour lui-mme, devait
prvaloir sur la crainte quil pouvait prouver de compromettre ventuellement
147

Fiche 15 Discrtion, secret professionnel et thique professionnelle


lefficacit de son action de prvention et de sacrifier ainsi un intrt hypothtique ;
[Commentaire. La Cour de cassation confirme que largumentaire des juges
du fond est entirement recevable. On reconnat dans cet attendu certaines
formulations dj utilises dans laffaire du 24 novembre 1971 sur la discrtion
professionnelle. Ce qui est intressant cest que la Cour remet dlicatement
en cause lide selon laquelle lintervention de lducateur aurait port atteinte
au contrat de confiance. Lutilisation de lexpression sacrifier ainsi un intrt
hypothtique confirme bien ce positionnement.]
quainsi le moyen ne saurait tre accueilli ;
et attendu que larrt est rgulier en la forme ;
Rejette le pourvoi.

Cette affaire montre quen effet le juge nest pas en opposition face
largumentaire dvelopp par cet ducateur. Il relve simplement que le choix
de linaction sur le fondement du contrat de confiance nest pas suffisant
pour justifier, dans ce cas prcis, la primaut du choix de lducateur sur
la ncessit dassurer, dans la limite du possible, la scurit des biens et de
personnes.
Laffaire de Nantes : un exemple de colre judiciaire
Rappel succinct des faits
Dans une affaire juge par la cour dappel dAgen le 20 novembre 2001 dite
affaire de Nantes , les juges du fond avaient t particulirement incisifs
lgard du directeur du foyer de lenfance et un ducateur poursuivis pour
non-assistance personne en pril.
Il sagissait dune jeune fille de 15 ans confie par le parquet au foyer de
lenfance. Aprs avoir fugu, elle a t hberge chez des amis et a pris contact
plusieurs reprises avec le foyer en indiquant le numro de tlphone du domicile
o elle tait, ce qui aurait pu permettre de la localiser. Bien que sachant quelle
tait en danger du fait de son insulino-dpendance puisquelle navait pas son
traitement pour son diabte ncessitant deux injections quotidiennes, aucune
initiative na t prise pour mettre fin cette situation critique.
Les explications du Directeur du foyer de lenfance
Voici un extrait des dclarations faites aux enquteurs par le directeur du foyer :
Le signalement de fugue est un rflexe administratif mais il est vrai que nous
prfrons quil ny ait pas dintervention policire pour ramener les jeunes en
fugue (...) il est vrai quaprs ces indications donnes par C.CA (la victime)
elle-mme, je nai pas rpercut ces informations au service enquteur qui
javais signal la fugue, car jtais dans la logique de la ncessit dapprivoiser
C.CA et je voulais quelle revienne delle-mme au foyer .
Le directeur a t relax par le tribunal correctionnel mais condamn par la cour
dappel. On peut relever dans larrt le passage suivant :
148

Fiche 15 Discrtion, secret professionnel et thique professionnelle


Ce lundi matin aprs plus de 48 heures de fugue lorsquil na pas donn aux
policiers tous les renseignements en sa possession, Sa. B (le directeur) en
toute connaissance de cause sest abstenu, pour des raisons de philosophie
professionnelle, de permettre que soit port assistance ladolescente qui
se trouvait en pril, alors quil pouvait facilement et sans risque permettre et
provoquer les secours.
(...)
Linfraction impute Sa.B et retenue contre lui est lvidence une faute non
dtachable du service puisque provoque par des usages pernicieux de la
profession .
Quant lducateur, il a t relax au motif quau moment o il a quitt son
service il avait bien transmis toutes les informations en sa possession et que la
situation de la victime ntait pas encore critique ce moment prcis.

2. POUR UNE THIQUE DU SECRET PROFESSIONNEL


Nous avons mis en avant que le secret professionnel trouve son vritable
fondement dans la relation de confiance qui lie le professionnel de laction
sociale la personne qui sollicite son intervention un moment donn. La
confidence, matire premire qui permet lintervention du professionnel bon
escient ne peut se faire que dans un cadre scuris et scurisant. Les rgles
relatives aux secrets professionnels constituent trs prcisment ce cadre.
Ce que nous appelons lthique du secret professionnel renvoie sa mise
en pratique et la rflexion que lon a sur la pratique elle-mme.
Mais comme lcrit Tho Klein1 :

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Lthique nest pas une montre suisse dont le mouvement ne se trouble jamais.
Cest une cration permanente, un quilibre toujours prt de se rompre, un
tremblement qui nous invite tout instant linquitude du questionnement et
la recherche de la bonne rponse.

En dautres termes, adopter une posture permettant linterrogation de


sa pratique du secret professionnel nest rien dautre quun moyen de se
rappeler les fondements qui justifient son existence dans le champ social,
mdico-social et sanitaire. Or ces fondements sont aussi ceux de laction
sociale et mdico-sociale qui sinscrit globalement dans la relation daide qui
ne peut se concevoir dans un climat de mfiance.
En fait, toute drogation impose au secret professionnel pour des raisons de
plus grande efficacit doit nous alerter sur le sens implicite de ces drogations.
1. Tho KLEIN, Petit trait dthique et de belle humeur, Liana Lvi, 2004, cit par Brigitte
BOUQUET, Lthique de la dontologie comme pralable inconditionnel , Les cahiers de
lActif, mars/avril 2005, n 346-347, Dans les mandres du secret professionnel, p. 63-75.
149

Fiche 15 Discrtion, secret professionnel et thique professionnelle

Lthique du secret professionnel, cest aussi la dfense du secret car il est


porteur des valeurs qui rendent possible le vivre ensemble.
Le secret professionnel nest pas seulement une question dordre technique ;
il est aussi un questionnement dordre thique. Aussi, il nous semble imprieux
de veiller la prservation de sa bonne utilisation car sa disparition ne serait en
dfinitive que laboutissement de la socit du contrle social, en particulier
des pauvres.
Points clefs retenir
Secret professionnel et discrtion professionnelle placent, in fine, les acteurs
dans la mme obligation de respect de la vie prive de la personne qui
sadresse eux. Les distinctions entre ces deux notions et il ny a pas
dbat sur leur existence sont oprantes dans certaines situations que nous
avons longuement tudies. Ce quil y a dessentiel cest que la confiance
doit exister tous les niveaux de laction sociale et mdico-sociale et, par
voie de consquence, entre les professionnels eux-mmes. Retenons aussi
que les limites au secret ou la discrtion professionnelle constituent lune
des conditions de leurs existences. Les choix de dire ou de ne pas dire, dagir
ou de ne pas agir ne peuvent alors se faire quen vertu de principes thiques
considrs comme suprieurs et quil ny a pas lieu de juger en soi. Le seul
bmol est dtre reconnu par les siens comme partageant les mmes valeurs ;
cest toute la question de lthique partage qui souvre alors.

150

Conclusion

L ES RGLES DE DROIT qui rgissent le domaine du secret professionnel

nont pas vocation rpondre lensemble des situations rencontres. En


effet, et nous lavons vu, il ne sagit pas seulement dune question technique.
Lthique y trouve une place privilgie. Aussi les institutions du champ social
et mdico-social ne peuvent pas faire lconomie dune rflexion collective
afin de faire merger une thique partage. Cest l, nous semble-t-il, une
condition essentielle du travail dquipe.
La connaissance de la rgle juridique permet davantage de savoir o se
situe la frontire o commence la responsabilit. Chacun pourra alors se
positionner en connaissance de cause. Lthique est une garantie morale
fonde sur une conception de la pratique professionnelle qui sajoute aux
garanties juridiques. La responsabilit consiste alors assumer pleinement
ses choix.
En dfinitive, rflchir la question du secret professionnel ne se rduit
pas en connatre les rgles, mais sinscrit davantage dans une dmarche
continue de questionnement des pratiques afin de garantir lusager un droit
fondamental qui est celui du respect d sa vie prive. Cette garantie ne pourra
se faire qu partir du moment o linstitution mettra en place les moyens
de veille indispensables. Moyens qui, rappelons-le, consistent nommer
systmatiquement un gardien de la rgle juridique et thique charg de lui
donner vie au sein mme de ltablissement ou du service.

151

Bibliographie slective

3. OUVRAGES
ANDR Bertrand, Droit la vie prive et droit
limage, Paris : LITEC, 1999, 222 p.
VERON Michel, Droit pnal spcial, Paris :
ARMAND COLLIN, 2002, 381 p.
VIGOUROUX Christian, Dontologie des fonctions publiques, Paris : DALLOZ, 2006,
786 p.

RENAULT-BRAHINSKY Corinne, Procdure


pnale, Paris : GUALINO DITEUR,
2006, 511 p.
ROSENCZVEIG Jean-Pierre, VERDIER Pierre,
Le secret professionnel en travail social,
Paris : DUNOD, 1999, 152 p.

RASSAT Michle-Laure, Droit pnal spcial,


infractions des et contre les particuliers,
Paris : DALLOZ, 2004, 701 p.

4. ARTICLES
ALLAIX Michel, Signalement et secret professionnel , La Gazette, 7 fvrier 1994,
p. 65-68.

Dunod La photocopie non autorise est un dlit

Le secret professionnel des travailleurs


sociaux , Travail Social Actualit,
27 dcembre 1985, p. 9-13.
ALT-MAES, Un exemple de dpnalisation :
la libert de conscience accorde aux
personnes tenues au secret professionnel,
Revue de Sciences Criminelles, avril-juin
1998, p. 301-313.
BOUDJEMA Michel, Secret professionnel
des travailleurs sociaux et droit pnal ,
Sauvegarde de lenfance, volume 56, n 3,
2001, p. 134-141.
CALLOCH Pierre, Secret professionnel : du
devoir de se taire la rvlation , Travail
Social Actualit Hebdo, 31 aot 2007.
Les Cahiers de lActif, Dans les mandres du
secret professionnel... Quelques repres
153

incontournables et recommandations de
bonnes pratiques, p. 5-170.
Juris-Classeur pnal, article 226-13 et 22614, fascicule 10, 10 janvier 2005.
LHUILLIER Jean-Marc, Les exceptions
infirment la rgle, ASH Magazine,
mars/avril 2007, p 50-53.
THOUVENIN Dominique, Rvlation dune
information caractre secret , JurisClasseur pnal, dition du Juris-Classeur,
1998, fascicule 10.
TREMINTIN Jacques, Quen est-il du secret
professionnel ?, Lien social, 15 fvrier
2007, p. 11.
TREMINTIN Jacques, Lhonneur retrouv
dune assistante sociale , Lien social,
15 fvrier 2007.
VACHON Jrme, Procs Montjoie : consquences dun dialogue manqu , Actualits Sociales Hebdomadaires, 8 septembre
1994, p. 11-15.

Bibliographie slective

5. FILMS
Cas de conscience (1), un film pour dbattre,
collection Le signalement des maltraitances entre risque et ncessit ,
Mosaque Film Reims et CRDP de
Champagne- Ardenne, 1997.

Secret professionnel (2), un film pour


dbattre, collection Le signalement
des maltraitances entre risque et ncessit , Mosaque Film Reims et CRDP de
Champagne-Ardenne, 1997.

6. LOIS, DCRETS, CIRCULAIRES, RAPPORTS


Circulaire gnrale prsentant les nouvelles
dispositions du Code pnal, Direction
des Journaux Officiels, septembre 1993,
427 p.

154

Secret Professionnel et travail social, Rapport du ministre de la Justice, du Travail


et des Affaires sociales, 21 juin 1996.

Michel Boudjema

LE SECRET PROFESSIONNEL
EN ACTION SOCIALE
Le secret professionnel est lun des lments structurels du
travail social. Tout tudiant qui se destine aux mtiers de
laction sociale se doit den comprendre les aspects thiques
et den matriser le cadre juridique. Lanalyse propose dans
cet ouvrage prend acte de ces diffrents paramtres pour en
exposer la matire de manire dynamique :
les professionnels astreints au secret professionnel ou tenus
la discrtion professionnelle ;
les hypothses o la loi impose ou autorise la leve du
secret professionnel ;
la combinaison de lobligation de se taire et des obligations
de parler ;
le tmoignage en faveur dun innocent ;
linopposabilit absolue du secret professionnel et le secret
professionnel partag ;
le secret professionnel au cours de lenqute policire et
face la justice ;
le secret professionnel, la protection de lenfance et la
prvention de la dlinquance ;
les consquences de la violation du secret professionnel.

LES

Des exemples nombreux, tirs de jurisprudences varies


Le rsum de chaque fiche en Points clefs retenir
Une bibliographie pour aller plus loin

ISBN 978-2-10-053880-5

www.dunod.com

MICHEL BOUDJEMA
est juriste,
formateur consultant
et intervenant lIRTS
de Champagne-Ardenne
et lUniversit de Reims.