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Concepto, Estructura y Fuentes

LAS OBLIGACIONES
A) Concepto, Estructura y Fuentes

Derechos Reales y Derechos Personales


El Cdigo Civil seala en el artculo 576 que las cosas
incorporales son derechos reales o personales y luego, el
artculo 578 define los derechos personales como aquellos que
slo puede reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho
suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas.
Pues bien, las nociones de derecho personal y obligacin
son correlativas, representan dos caras de la misma moneda.
Se hablar de derecho personal o de obligacin, segn la
relacin entre los sujetos se mire desde el punto de vista del
acreedor o del deudor.

Concepto de Obligacin
Tradicionalmente se defina la obligacin como el vnculo
jurdico entre dos personas determinadas, deudor y acreedor, en
virtud del cual el primero se encuentra en la necesidad
jurdica de dar, hacer o no hacer algo a favor del segundo.
Que se trate de un vnculo jurdico significa que nos
encontramos ante una relacin protegida por el derecho, lo que
hace la diferencia entre las obligaciones y otros deberes, como
los morales.
Si el deudor no cumple con su prestacin, puede ser
compelido a hacerlo, respondiendo de ella con su patrimonio.
Sobre el particular, el artculo 2465 del Cdigo Civil
expresa que toda obligacin personal da al acreedor el derecho
de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables Esta norma consagra lo que se
conoce como Derecho de Prenda General, denominacin inadecuada,
pues no hay propiamente un derecho de prenda, que es un derecho
real. Este nombre tiene solamente el valor de una metfora.
Tradicionalmente las definiciones que la doctrina ha dado
de la voz obligacin incorporan la subordinacin del deudor
hacia el acreedor. Sin embargo, la tendencia actual es a
corregir este criterio absolutista, reconocindose derechos al
deudor e imponindose deberes al acreedor.
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Concepto, Estructura y Fuentes

Ello lleva a Fueyo a definir la obligacin como una


relacin de derecho entre dos o ms personas, en cuya virtud
una parte tiene el deber jurdico de satisfacer una prestacin
determinada a favor de otra, a la vez que tiene el derecho a
que el poder del acreedor no se exceda en sus lmites, y a ser
liberada al tiempo del cumplimiento, y la otra parte la
facultad de exigir tal prestacin, an coercitivamente, a la
vez que el deber de no excederse en su pretensin.

Elementos Constitutivos de la Obligacin


Se discute e doctrina sobre lo que en esencia constituye
la obligacin.
a) Para algunos consiste en el deber del deudor de observar
determinado comportamiento frente al acreedor.
En este sentido, toda obligacin importa una restriccin
de libertad del deudor, situacin a la que se pondr fin
con el cumplimiento de la obligacin.
Si el deudor no cumple, el acreedor har efectivo su
crdito en el patrimonio de aqul, pero esta afectacin
de los bienes del deudor no forma parte de la obligacin.
El incumplimiento de la obligacin genera un ilcito que
hace nacer una nueva obligacin: la de indemnizar.
b) Frente a esta concepcin se alza otra que pone el acento
en la responsabilidad del deudor. De acuerdo con ella, lo
que en esencia constituye la obligacin es el hecho que
el patrimonio del deudor queda afecto a su cumplimiento.
No es el deber lo esencial de la obligacin, sino que la
esencia de la obligacin se encuentra siempre en el
resultado final al que tiende, esto es, que el acreedor
quede satisfecho con cargo al patrimonio del deudor; el
derecho de crdito recae sobre el patrimonio.
Desde un punto de vista prctico puede ser importante la
diferencia conceptual para explicar, por ejemplo, la naturaleza
jurdica:
De las obligaciones naturales. En ellas se encuentra
presente el elemento deber, pero faltara el elemento
responsabilidad.
De la fianza en que el deudor no obstante no ser
deudor, asume una obligacin ajena. Esto ltimo es
discutible si se piensa que el fiador tambin es
deudor, si bien no del mismo grado que el deudor
principal.
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Concepto, Estructura y Fuentes

Sujetos de la Obligacin:
Obligacin: Acreedor y Deudor
Los
deudor.

sujetos

de

toda

obligacin

son

el

acreedor

el

El acreedor es el titular del derecho personal o crdito


en virtud del cual puede exigir del deudor una determinada
prestacin.
El deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo a favor
del acreedor.
En los contratos bilaterales, ambas partes tendrn el
carcter de acreedoras y deudoras, de sus respectivos derechos
y obligaciones.
Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a
lo menos determinables.
En doctrina se discute si es
indispensable para el
nacimiento del derecho y de la obligacin correlativa, que el
sujeto exista con anterioridad.
En general se estima que deben existir, si bien es posible
que en ciertas fases del desarrollo de la obligacin hay aun
sujeto
no
plenamente
determinado,
como
sucede
en
las
obligaciones proper rem o en el caso de la obligacin de
recompensa al que hallare una especie extraviada, si bien en
este ltimo caso es discutible si la obligacin nace con la
oferta o cuando ella es aceptada.
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias
personas, desde que, de acuerdo con el artculo 1438, cada
parte de un contrato puede ser una o muchas personas.
Cabe mencionar que frente a la concepcin clsica que
entiende la obligacin como una relacin entre dos personas,
acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas que ven ms bien una
relacin de patrimonios considerados como personalidades
abstractas.

Objeto de la Obligacin
El objeto de la obligacin es
obliga el deudor.

la prestacin a que se

Consiste en un determinado comportamiento, positivo o


negativo que el deudor asume a favor del acreedor. Empleando el
lenguaje del Cdigo es lo que el deudor debe dar, hacer o no
hacer.

Concepto, Estructura y Fuentes

En las obligaciones de dar y en las de entregar, la cosa


que debe darse o entregarse, se incorpora al objeto de la
obligacin.

Caractersticas de la Prestacin
La prestacin debe reunir las siguientes caractersticas:
Deber ser fsica y jurdicamente posible
Debe ser lcita
Debe ser determinada o a lo menos determinable
a) Fsica y Jurdicamente Posible
Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar.
La imposibilidad de la prestacin puede ser absoluta,
cuando no se puede cumplir bajo ningn respecto; o relativa,
cuando objetivamente no hay imposibilidad, pero para el deudor
la prestacin no es realizable.

b) Debe ser lcita


Que la prestacin sea lcita significa que no debe estar
prohibida por la ley ni ser contraria a las buenas costumbres o
al orden pblico (artculo 1461 inciso 3)
c) Debe ser determinada o a lo menos determinable
Que sea determinada, importa decir que la prestacin debe
encontrarse precisada, identificada.
Que sea determinable significa que pueda llegar
definirse sin necesidad de un nuevo acuerdo por las partes.

As ocurre, por ejemplo, con las obligaciones alternativas


o en el caso del artculo 2462 inciso 2, conforme al cual,
cuando la obligacin es de dar una cosa, la cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.

Debe la Prestacin tener Contenido Patrimonial?


Savigny y algunos juristas de la escuela histrica as lo
entendieron. As ocurra tambin en el Derecho Romano, en que
se consideraba de la esencia de la obligacin el que la
prestacin tuviera un valor pecuniario.
A partir de mediados
comienzan a distinguir:

del

siglo

XIX,

algunos

autores
4

Concepto, Estructura y Fuentes

La prestacin en s
El inters del acreedor
La prestacin
en s debe siempre tener contenido
patrimonial pues, en caso, contrario, no se podra ejecutar la
obligacin en el patrimonio del deudor.
Pero el inters del acreedor no requiere contenido
patrimonial; puede perfectamente ser patrimonial, pero tambin
moral, humanitario, cientfico, artstico, etc.

Fuentes de las Obligaciones


Se han definido las fuentes de las obligaciones como los
hechos jurdicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las
relaciones de derecho y las obligaciones.

Clasificacin de las Fuentes de las Obligaciones


El artculo 578 al definir los derechos personales ya hace
una primera distincin, entendiendo que las fuentes de las
obligaciones puede ser un hecho del deudor o la ley.
Pero el hecho del deudor cubre diversas hiptesis, de
manera que el artculo 1437 ha precisado que las obligaciones
nacen, ya del concurso real de voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra
persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya por disposicin
de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad.
En resumen, para nuestro Cdigo Civil, las fuentes de las
obligaciones son:
1) El contrato
2) El cuasicontrato
3) El delito
4) El cuasidelito
5) La ley
Esta clasificacin de las fuentes ha llegado
clsica, sin embargo, es objeto de fuertes crticas:

ser

a) Por
una
parte
la
nocin
de
cuasicontrato
tiene
detractores, pues o hay o no acuerdo de voluntades, si lo
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Concepto, Estructura y Fuentes

hay, existe contrato, de lo contrario, la obligacin slo


puede tener su origen en la ley.
b) Segn una opinin muy generalizada, slo la voluntad
puede generar obligaciones. En los cuasicontratos,
delitos y cuasidelitos, las obligaciones nacen porque as
lo establece la ley.

La Voluntad Unilateral como Fuente de las Obligaciones


A mediados del siglo XIX surgi en la doctrina alemana la
idea de que una persona pudiera resultar obligada por su sola
manifestacin de voluntad.
Conviene precisar lo que se entiende por obligacin con
fuente en la voluntad unilateral: es la que contrae un sujeto
mediante su mera manifestacin de querer obligarse. No deben
confundirse con las obligaciones que nacen de otras actuaciones
personales
y
voluntarias,
pero
que
no
van
dirigidas
exclusivamente a la creacin de una deuda; ni tampoco con los
actos unilaterales encaminados a la conclusin de un contrato,
como la oferta.
En nuestros testos, reconocen valor
unilateral como fuente de obligaciones:

la

voluntad

El artculo 632 inciso 2 del Cdigo Civil referente a


la promesa de recompensa al que denuncie el hallazgo
de una especie al parecer perdida.
El artculo 99 del Cdigo de Comercio, referente al
caso del oferente que se obliga a no disponer de la
cosa sino pasado cierto tiempo o desechada la oferta.
En algunos Cdigos se reconoce valor vinculante a la
promesa unilateral, como ocurre con los Cdigos Alemn y Suizo.
En nuestro pas, la idea dominante es que el Cdigo Civil,
salvo la situacin excepcional del artculo 632 inciso 2, no
acepta la voluntad unilateral, como fuente de las obligaciones.
Ello fundado en que Bello sigui la doctrina de Pothier
recogida en el Cdigo de Napolen quin claramente rechaz la
idea.
La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido
que no hay ms fuentes de las obligaciones que las que indica
el artculo 1437. No obstante, fallos recientes que aceptan que
la sola voluntad del deudor pueda ser fuente de obligaciones.

Clasificacin de las Obligaciones

B) Clasificacin de las Obligaciones


Las obligaciones admiten diferentes clasificaciones:
1) Obligaciones Civiles y Naturales
2) Obligaciones Positivas y Negativas
3) Obligaciones de Especie y de Gnero
4) Obligaciones de Dar, de Hacer y de no Hacer
5) Obligaciones de Dinero y de Valor
6) Obligaciones Principales y Accesorias
7) Obligaciones de Objeto Singular y de objeto Plural
8) Obligaciones de Unidad y de Pluralidad de Sujetos
9) Obligaciones Puras y Simples y Sujetas a Modalidad
10)
Obligaciones
Sucesivo

de

Ejecucin

Instantnea

de

Tracto

Aparte
de
las
clasificaciones
anteriores,
ya
tradicionales, la doctrina moderna ha ido elaborando nuevas
categoras:
Obligaciones de medio y de resultado.
Obligaciones reales, ambulatorias o propter rem.
Obligaciones causadas y obligaciones abstractas.

Obligaciones de Medio y de Resultado


Las obligaciones de hacer pueden ser de dos clases: de
medio y de resultado.
Son de medio aquellas en que el deudor se compromete
nicamente a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para
ello la suficiente diligencia, para alcanzar un resultado
determinado
En cambio, son obligaciones de resultado aquellas otras en
que el deudor para cumplir debe alcanzar el resultado
propuesto.
As, por ejemplo, la obligacin de un abogado o de un
mdico, etc., son obligaciones de medio, pues ellos slo estn
obligados a realizar una determinada actividad profesional, no
a ganar el pleito ni a sanar el enfermo.
Es obligacin de resultado, en cambio, la que contrae el
contratista que se obliga a construir una casa.
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Clasificacin de las Obligaciones

La distincin importa para saber cuando la obligacin se


va a entender cumplida.
Nuestro Cdigo Civil, al igual que la
cdigos civiles, no contempla esta distincin.

mayora

de

los

Obligaciones Reales, Propter Rem o Ambulatorias


Se caracterizan porque la persona del deudor queda
determinada por su calidad de dueo, poseedor o titular de un
derecho real sobre una cosa, de manera que la obligacin se
traspasa junto con ella o con el derecho real en que incide.
Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en
el artculo 4 inciso 4 de la ley 19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria (D. Oficial del 16 de diciembre de 1997)
La obligacin del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto
de los devengados antes de su adquisicin,...".
Una situacin anloga se halla en el Cdigo de Aguas, que
hace responsable al titular de un derecho de aprovechamiento de
aguas, de las cuotas para gastos de contribucin en favor de
las Comunidades de Agua o Asociaciones de Canalistas, aun de
las devengadas con anterioridad a su adquisicin (artculo 214
inciso 2)

Obligaciones Causales y Abstractas o Formales


Toda obligacin debe tener una causa real y lcita aunque
no es necesario expresarla (artculo 1467)
De manera que no se piense que slo tienen causa las
primeras. Lo que ocurre es que en las obligaciones abstractas o
formales, se produce una separacin entre la relacin
subyacente y la obligacin.
As cuando una persona suscribe un pagar o acepta una
letra de cambio, la obligacin de pagar las cantidades que en
esos documentos se indica, tienen una causa, que no aparece en
el mismo, y que provienen de un contrato diferente (mutuo, por
ejemplo)
Pues bien, con el objeto de que esa letra o pagar
documento de crdito de que se trate), pueda circular, se
creado esta categora de documentos abstractos, en que
deudor no puede oponer al tercero la excepcin de falta
causa.

(o
ha
el
de

As lo consigna entre nosotros, el artculo 28 de la ley


18.092: "La persona demandada en virtud de una letra de cambio
8

Clasificacin de las Obligaciones

no puede oponer al demandante excepciones fundadas


en
relaciones personales con anteriores portadores de la letra".

1) Obligaciones Civiles y Naturales


El Cdigo Civil en el artculo 470
clasificacin definiendo cada una de ellas.
Obligaciones civiles
exigir su cumplimiento.

son

aquellas

que

dan

formula
accin

esta
para

Aunque el Cdigo no lo dice, tambin otorga excepcin para


retener lo que se dado pagado en virtud de ella.
Obligaciones naturales son las que no confieren derecho
para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.

* Obligaciones Naturales
El origen y fundamento de las obligaciones naturales se
encuentra en Roma donde fueron creadas para atenuar los efectos
del sistema del jus civile que negaba la capacidad de obligarse
civilmente a los esclavos y a las personas sujetas a patria
potestad y que desconoca fuerza obligatoria a los simples
pactos, es decir, a las convenciones en que no se observaban
las
formas
rgidas
establecidas
por
la
ley
para
la
contratacin.
Las legislaciones modernas han conservado la institucin
con un fundamento eminentemente tico.

Naturaleza Jurdica de la Obligacin Natural


En doctrina se discute cual es realmente la naturaleza de
la obligacin natural.
a) Para algunos es una obligacin no jurdica, sino moral o
de conciencia o social, que slo produce un efecto
jurdico; que no se puede repetir lo pagado.
b) Segn otros, la obligacin natural tampoco es una
obligacin jurdica; slo se convierte en jurdica con el
pago.
c) Algunos estiman que la obligacin natural no es una
obligacin ni un vnculo jurdico, sino que es un hecho
que justifica la atribucin patrimonial que se hizo al
acreedor, es decir, es slo una Justa Causa de
Atribucin.
d) Para nuestros autores, las obligaciones naturales son
obligaciones, por cuanto constituyen un vnculo jurdico
9

Clasificacin de las Obligaciones

entre
personas
determinadas
que
produce
efectos
jurdicos, retener lo dado o pagado en razn de ellas.
No son simples deberes morales; quien cumple la
obligacin natural est pagando lo que debe, en cambio,
quien cumple un deber moral est realizando una
liberalidad.

Obligaciones Naturales en el Derecho Chileno


Esta materia se reglamenta en el Ttulo III del Libro IV,
artculos 1470 a 1472 inclusive.
El artculo 1470, luego de definirlas seala que tales
son:
1) Las contradas por personas que teniendo suficiente
juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse segn las leyes, como los menores adultos.
2) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
3) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades
que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como
la de pagar un legado impuesto por un testamento que no
se ha otorgado en la forma debida.
4) Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de
pruebas.
Siendo las obligaciones naturales excepcionales, no hay
ms que las que la ley contempla. Pero la duda que surge es si
el artculo 1470 es taxativo o existen otras obligaciones
naturales distintas, contempladas en otras disposiciones.
Claro Solar estima que el artculo 1470 es taxativo:
El artculo 1470 al efectuar la enumeracin emplea la
frase tales son, frase que importa taxatividad,
significa lo mismo que estas son o a saber.
El pensamiento del autor del Cdigo es claro en el
sentido de determinar y sealar las obligaciones
naturales.
El
artculo
2296
hace
una
referencia
a
las
obligaciones
naturales
mencionndolas
como
las
enumeradas en el artculo 1470 (no se podr repetir
lo que se ha pagado para cumplir una obligacin
puramente natural de las enumeradas en el artculo
1470)

10

Clasificacin de las Obligaciones

La mayora de la doctrina
artculo 1470 no es taxativo:

sigue

la

tesis

de

que

el

El artculo 1470 las define, por lo que cada vez que


nos encontremos frente a una situacin que se
corresponda con esa definicin estaremos ante una
obligacin natural.
La expresin tales son no significa taxatividad sino
ejemplificacin.
Ahora bien, aun cuando la doctrina mayoritaria est de
acuerdo en que la disposicin no es taxativa; no hay unanimidad
entre los autores sobre cuales seran los otros casos de
obligaciones naturales.
Se mencionan varios:
La multa en los esponsales.
Lo dado por objeto o causa ilcita a sabiendas.
La situacin del deudor con beneficio de inventario o
de competencia que ms all del lmite de su
responsabilidad
El pago de intereses no estipulados
El pago de una deuda de juego en que predomina la
inteligencia.
1 La multa en los esponsales
Conforme al artculo 98 los
obligacin alguna ante la ley civil.

esponsales

no

producen

Pero luego, el artculo 99 dispone que se ha estipulado


multa para el caso de que uno de los esposos no cumpla, no
podr reclamarse la multa, pero si se hubiere pagado, no podr
pedirse su devolucin.
2 Lo dado por objeto o causa ilcita a sabiendas
Ello, por cuanto el artculo 1468 seala que no se podr
repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas.
No parece en este caso haber una obligacin natural; se
trata simplemente de una sancin para un acto ilcito, que se
funda el principio de que nadie puede alegar su propio dolo.
3 Caso del deudor con
competencia que paga ms all

beneficio

de

inventario

11

Clasificacin de las Obligaciones

En
ambos
casos
el
deudor
tiene
limitada
su
responsabilidad. Sin embargo, si paga ms all de ese lmite,
no tiene derecho a obtener devolucin de lo indebidamente
pagado.
En general la doctrina opina que, en este caso no hay
obligacin natural sino renuncia al respectivo beneficio, por
lo que si el deudor paga ms all, est pagando una obligacin
civil.
4 Pago de intereses no estipulados
Nos parece que en este caso tampoco hay obligacin
natural. Lo que ocurre es que de conformidad al artculo 12 de
la Ley 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, la
gratuidad no se presume, por lo que si se pagan intereses que
no se han convenido es porque lo que debi convenirse fue la
gratuidad. Tanto es as que s el deudor no los pagare, podra
el acreedor demandarlos, ya que el prstamo se presume oneroso.
5 Pago
inteligencia

de

una

deuda

de

juego

en

que

predomina

la

El artculo 2260 dispone que el juego y la apuesta no


producen accin, sino solamente excepcin.
Es importante tener presente que el juego y la apuesta
puede ser de 3 clases:
a) De azar, en que si se paga hay objeto ilcito.
b) En que predomina la
obligaciones civiles

destreza

fsica,

c) En que predomina la inteligencia,


obligaciones naturales.

los

que

que

generan

generaran

Obligaciones Naturales Contempladas en el artculo 1470


Dentro de esta disposicin
obligaciones naturales:

se

establecen

dos tipos

de

Las obligaciones nulas y rescindibles (N1 y 3 del


artculo 1470)
Las obligaciones civiles degeneradas
(N2 y 4 del artculo 1470)

desvirtuadas

A) OBLIGACIONES NULAS O RESCINDIBLES

12

Clasificacin de las Obligaciones

Aqu se comprenden las obligaciones


nmeros 1 y 3 del artculo 1470:

enumeradas

en

los

Artculo 1470 N1: Las contradas por personas que


teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores
adultos.
Esta norma se esta refiriendo a los relativamente
incapaces, jams a los absolutamente incapaces, pues el
artculo 1447 seala expresamente que sus actos no producen ni
aun obligaciones naturales y no admiten caucin.
Ahora bien, surge la pregunta
incapaces se refiere el 1470 N1.

de

que

relativamente

Respecto de los menores adultos, no cabe duda que quedan


comprendidos.
Es controvertido el caso de
interdiccin de administrar lo suyo.

los

disipadores

bajo

La norma menciona a los menores adultos a modo de ejemplo,


pero hoy da, despus de la Ley N18.802, no hay ms
relativamente incapaces que los menores adultos y los
disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
Hay quienes estiman que no quedan comprendidos en la norma
porque si estn interdictos es precisamente por no tener
suficiente juicio y discernimiento.
Pero existe opinin contraria en cuanto el disipador no es
un enajenado mental sino un individuo que administra sus bienes
en
forma
imprudente,
pero
tiene
suficiente
juicio
y
discernimiento.
De estimarse que no quedan comprendidos, la referencia que
a modo de ejemplo hace el artculo 1470 N1, pasa a ser
taxativa.
Ahora bien, sobre esta causal del N1 cabe sealar que si
la obligacin es nula por otras razones, no hay obligacin
natural, sino obligacin civil nula, por lo que declarada la
nulidad deber restituirse lo dado o pagado en virtud de ellas
de acuerdo a las reglas generales.
En los casos comprendidos por la norma la duda es desde
cuando la obligacin es natural: desde que nace o desde que se
declara la nulidad?
a) Algunos sostienen que slo es obligacin natural desde
que se declara la nulidad, pues antes la obligacin es
vlida y produce todos sus efectos.
13

Clasificacin de las Obligaciones

Ello por cuanto, con arreglo a los artculos 1684 y 1687,


la nulidad no produce efectos jurdicos entre las partes
ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia
judicial que la declare.
b) Otros sostienen que la obligacin natural existe desde
que el acto se celebr.
Ello en la medida que la disposicin habla de las
obligaciones contradas, lo que demuestra que la
obligacin se contrajo como natural.
Adems, el artculo 2375 N1 niega la accin de reembolso
al fiador cuando la obligacin del deudor es puramente
natural y no se ha validado por la ratificacin o por el
lapso
del
tiempo,
y
slo
pueden
validarse
las
obligaciones antes de que se declare la nulidad.
La discusin tiene importancia porque de seguirse la
primera opinin todo deudor que pague una de estas obligaciones
antes de producirse la sentencia que la declare nula, paga una
obligacin civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o
rescindible hayan desparecido.
Artculo 1470 N3: Las que proceden de actos a que faltan
las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles; como la de pagar un legado impuesto por un testamento
que no se ha otorgado en la forma debida.
Esta norma presenta dos problemas:
Determinar a qu clase de actos se refiere
Precisar desde que momento

existe obligacin natural

En cuanto a qu clase de actos se refiere la disposicin,


el problema de plantea por cuanto al utilizar la norma la
expresin actos no es claro si se comprenden slo los actos
unilaterales o tambin los bilaterales.
Existe una tesis amplia que estima comprendidos tanto los
actos unilaterales como bilaterales; y otra tesis restringida
que plantea que la norma comprende slo a los actos
unilaterales.
Nos quedamos con la tesis restringida por las siguientes
razones:
a) Porque normalmente la expresin actos
referirse a los actos unilaterales.

se

emplea

para

b) Porque el ejemplo que pone el Cdigo tambin corresponde


a un acto unilateral.
14

Clasificacin de las Obligaciones

c) Por una razn histrica, ya que la norma fue tomada de


Pothier, quien a su vez la tom del Derecho Romano, donde
la norma se entenda referida slo a los actos
unilaterales.
d) Porque sera injusto aplicar la norma a los actos
bilaterales, como se puede apreciar con el siguiente
ejemplo: si se vende un bien raz por instrumento
privado, el comprador no podra obtener la tradicin de
la cosa porque el Conservador se negara a inscribir, y
tampoco podra obtener la restitucin del precio por
tratarse de una obligacin natural.
Respecto al problema de desde cuando existe obligacin
natural, la situacin es igual a la del caso del 1470 N1, con
la salvedad que aqu, en vez de decir las contradas, dice las
que proceden; y que no juega en este caso el argumento del
artculo 2375 N1, pues tratndose de una nulidad absoluta, no
cabe la ratificacin.
B) OBLIGACIONES NATURALES PROVENIENTES DE OBLIGACIONES CIVILES
DEGENERADAS
Quedan comprendidas aqu las obligaciones de que tratan
los nmeros 2 y 4 del artculo 1470:
Las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin
(1470 N2)
Las obligaciones que no han sido reconocidas en juicio
por falta de pruebas
Artculo 1470 N2: Las obligaciones civiles extinguidas
por la prescripcin.
Sealemos que el artculo 1567 N10 contempla a la
prescripcin
como
uno
de
los
modos
de
extinguir
las
obligaciones, lo que en realidad no es efectivo, porque
atendido lo que dispone el 1470 N2, prescrita una obligacin
civil, sta se transforma en natural. As las cosas, lo que se
extingue con la prescripcin no es la obligacin, sino la
accin para exigir su cumplimiento.
Surge aqu tambin el cuestionamiento acerca del momento a
partir del cual la obligacin es natural: desde que transcurre
el tiempo para alegar la prescripcin? O desde que la
prescripcin ha sido declarada?
Hay opiniones distintas; algunos estiman que la obligacin
es natural desde que se cumple el plazo de prescripcin.

15

Clasificacin de las Obligaciones

Pero parece ms acertado estimar que la obligacin


convierte en natural cuando se declara la prescripcin:

se

a) Antes de que se declare la prescripcin existe una


obligacin civil aunque haya transcurrido el plazo de
prescripcin.
b) De seguirse la tesis contraria se confunden dos
instituciones: la renuncia de la prescripcin y el
cumplimiento de una obligacin natural.
Sin embargo, las sentencias de nuestros tribunales se han
inclinado por la primera tesis.
Artculo 1470 N4: Las que no han sido reconocidas en
juicio por falta de pruebas.
Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los
siguientes requisitos:
1) Que haya habido un pleito demandndose el pago de la
obligacin.
2) Que el deudor haya ganado el pleito.
3) Que la absolucin se deba a que el acreedor no pudo
probar la existencia de la obligacin.

Efectos de la Obligacin Natural


Los efectos
siguientes:

de

las

obligaciones

naturales

son

los

a) Pagadas, dan excepcin para retener lo que se ha dado o


pagado en virtud de ellas.
b) Pueden ser novadas, segn se desprende del artculo 1630,
el cual dispone que para que valga la novacin, es
necesario que tanto la obligacin primitiva como el
contrato
de
novacin
sean
vlidos,
a
lo
menos
naturalmente.
c) Pueden ser caucionadas por terceros, conforme al artculo
1472. (la caucin debe rendirla un tercero porque si lo
hiciera el deudor principal, al ser natural la obligacin
principal, tampoco podra exigirse el cumplimiento de la
caucin porque lo accesorio sigue la suerte de lo
principal)
d) No producen la excepcin de cosa juzgada. As lo dice el
artculo 147: La sentencia judicial que rechaza la
accin intentada contra el naturalmente obligado no
extingue la obligacin natural.
16

Clasificacin de las Obligaciones

e) No pueden compensarse
actualmente exigibles.

legalmente,

ello

por

no

ser

Atendiendo a la forma del objeto o prestacin


obligaciones se clasifican en positivas y negativas.

las

2)Obligaciones Positivas y Negativas


Es obligacin Positiva aquella en que el deudor se obliga
a una determinada accin (dar o hacer)
Es obligacin negativa aquella en que el deudor debe
abstenerse de realizar algo que de no mediar la obligacin
podra efectuar (abstenerse de dar o abstenerse de hacer)
a) La
distincin
incumplimiento:

es

importante

para

Tratndose
de
las
obligaciones
solicitarse el cumplimiento forzado

el

caso

positivas,

de
puede

Tratndose
de
las
obligaciones
negativas
debe
analizarse si es posible deshacer lo hecho y si ello
es necesario para el objeto que se tuvo en mira al
momento de contratar.
b) Adems, la distincin presenta inters para los efectos
de la indemnizacin de perjuicios:
Tratndose de obligaciones positivas, ella se
desde que el deudor se ha constituido en mora.

debe

En el caso de las obligaciones negativas, ella se debe


desde el momento de la contravencin.

Gnero
nero
3) Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y Obligaciones de G
Atendiendo a la determinacin del objeto, las obligaciones
de dar o de entregar pueden clasificarse en Obligaciones de
Especie y Obligaciones de Gnero.
Son obligaciones de especies o cuerpo cierto aquellas en
que
la
cosa
debida
est
perfectamente
especificada
e
individualizada, en cuanto se debe un individuo determinado de
un gnero determinado.
Las obligaciones de gnero estn definidas en el artculo
1508, como aquellas en se debe indeterminadamente un individuo
de una clase o gnero determinado.
Esta clasificacin interesa para varios aspectos:

17

Clasificacin de las Obligaciones

a) Si la obligacin es de especie, slo se cumplir pagando


con la especie debida y no con otra aun cuando sea de un
valor superior (artculo 1569 inciso 2)
En cambio, si la obligacin es de gnero, el deudor queda
libre de ella, entregando cualquier individuo del gnero
con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
b) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o
cuerpo cierto, el deudor tiene una obligacin adicional
cual es la de cuidado y conservacin de la cosa hasta la
entrega, segn lo seala el artculo 1548.
Si lo debido es un gnero, no existe esta obligacin de
cuidado pues el gnero no perece, y por ello el artculo
1510 seala que la prdida de alguna de las cosas del
gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede
oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras
subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.
c) La teora de los riesgos opera exclusivamente en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, puesto que como
se dijo, el gnero no perece.
d) La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por
el modo de extinguir prdida de la cosa debida (artculo
1567 N7), ello cuando la prdida ha sido fortuita; lo
que no ocurre tratndose de las obligaciones de gnero ya
que ste no perece.

4) Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer


Atendiendo al contenido de la prestacin, las obligaciones
se clasifican en obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Esta clasificacin la hace la ley, segn se desprende de
los artculos 1438 y 1460.
El primero, al definir el contrato seala que es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. . .
El artculo 1460 expresa que toda declaracin de voluntad
debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer. . .

a) Obligaciones de Dar
Es obligacin de dar aquella en que el deudor se obliga a
transferir el dominio o a constituir un derecho real sobre la
cosa en favor del acreedor.
18

Clasificacin de las Obligaciones

El artculo 1548 expresa


contiene la de entregar.

que

la

obligacin

de

dar

No se crea con ello que obligacin de dar y de entregar


son trminos sinnimos, pues en la entrega no hay obligacin de
transferir el dominio o constituir un derecho real, sino
simplemente de poner la cosa materialmente en manos del
acreedor.
No obstante, el propio Cdigo ha incurrido en algunas
imprecisiones confundiendo las obligaciones de dar con las de
entregar; as por ejemplo, al definir la compraventa dice que
una de las partes se obliga a dar una cosa, pero ms adelante
habla de la obligacin de entrega.
En doctrina, la obligacin de entregar es una obligacin
de hacer, sin embargo, en nuestro ordenamiento, se aplican a
estas obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de
dar, ello segn se desprende:
a) Del artculo 1548 segn el cual la obligacin de dar
contiene la de entregar.
b) De los artculos 1438 y 1460, que contraponen las
obligaciones de dar a las de hacer y no hacer. Al no
decir nada de las de entregar, resulta evidente que las
engloba en las de dar.
c) De los artculos 580 y 581. Segn el primero los derechos
se reputan muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse o se deba; y de acuerdo con el
segundo, los hechos que se deben se reputan muebles.
d) De la historia fidedigna del Cdigo de Procedimiento,
pues al discutirse aqul, se dej constancia que para
obtener el cumplimiento forzado de una obligacin de
entregar se aplican las normas de las obligaciones de
dar.

b) Obligaciones de Hacer
Obligacin de hacer es aquella en que el deudor se obliga
a realizar un hecho.
En caso que la obligacin de hacer consista en la entrega
de una cosa, no se aplican las reglas de las obligaciones de
hacer sino de las obligaciones de dar, segn se explic.
En aquello casos en que la obligacin de hacer deba ser
realizada personalmente por el deudor, surge una obligacin de
hacer no fungible, de manera que la prestacin no podr ser
realizada por un tercero. Si es indiferente la persona del
19

Clasificacin de las Obligaciones

deudor, la obligacin podr ser realizada por un tercero en


lugar del deudor.

c) Obligaciones de No Hacer
Son aquellas en el deudor debe abstenerse de efectuar un
hecho que de no existir la obligacin podra realizar.
IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN
Tiene trascendencia la distincin para varios efectos:
a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la
accin destinada a exigir el cumplimiento. Si la
obligacin es de hacer o no hacer, la accin ser siempre
mueble; en tanto, si la obligacin es de dar ser mueble
o inmueble segn lo sea la cosa en que ha de ejercerse o
que se deba.
b) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento
forzado est sujeto a reglas diferentes.
c) El modo de extinguir prdida de la cosa debida slo se
aplica a las obligaciones de dar. El modo de extinguir
equivalente en las obligaciones de hacer, es la
imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la
obra debida, contemplado en el artculo 534 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
d) En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento
de una obligacin de dar, el contratante cumplidor no
puede demandar derechamente el pago de la indemnizacin
de perjuicios, por cuanto tal indemnizacin es accesoria
a las acciones de cumplimiento o de resolucin del
contrato. As aparece del artculo 1489. En cambio, si la
obligacin es de hacer, el acreedor puede demandar
directamente la indemnizacin de perjuicios.

5) Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor


a) Obligaciones de Dinero
Obligaciones de dinero son aquellas que el objeto debido
es una suma de dinero. Se adeuda dinero, que se debe dar o
restituir, no otra cosa.
Las obligaciones
caractersticas:

de

dinero

presentan

las

siguientes

a) Son obligaciones de dar.


b) Son obligaciones de gnero.
20

Clasificacin de las Obligaciones

c) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto


mueble.
d) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una
cosa susceptible de divisin.
Para la cabal comprensin
imperioso tratar varios aspectos.

de

esta

materia

resulta

El Dinero, sus Funciones Econmicas.


El dinero cumple dos funciones econmicas muy claras:
a) Servir como instrumento de cambio, lo que significa que
mediante l se pueden adquirir los bienes que se
necesitan para satisfacer las dems necesidades.
b) Servir como medida comn de valores.
Como instrumento de cambio, el dinero no cuenta por lo que
es en s, sino en razn de las posibilidades de adquisicin que
confiere.
El dinero constituye
cuanto es el metro que se
dems bienes. Sabemos que
segn la cantidad de dinero

una
usa
una
que

medida comn de valores, por


para apreciar el valor de los
cosa tiene ms o menos valor,
se necesita para adquirirla.

A estas dos funciones, se puede agregar una tercera:


c) Servir de medio de
pago,
si
bien sta
podemos
considerarla incluida en la de servir de instrumento de
cambio.

Concepto y Caractersticas del Dinero


Ha sido definido el dinero como aquella cosa mueble, metal
o papel, que el comercio utiliza como medida de valor para toda
clase de bienes materiales.
Esta definicin nos parece incompleta pues slo comprende
la segunda de las funciones sealadas.
Creemos que se puede complementar diciendo que es aquella
cosa mueble, fungible y divisible, metal o papel, que el
comercio utiliza como medio de cambio e instrumento de pago y
que constituye el medio de determinar el valor de los dems
bienes.
Bajo la denominacin de dinero entendemos no slo la
moneda en s, sino tambin los instrumentos representativos de
dinero.
En cuanto a su objeto, el dinero presenta las siguientes
caractersticas:
21

Clasificacin de las Obligaciones

constituye un gnero,
es un bien mueble, fungible, consumible, divisible.
Estas caractersticas se traspasan a las obligaciones de
dinero, resultando as que las obligaciones de dinero son:
Obligaciones muebles.
Obligaciones de bienes fungibles.
Obligaciones de bienes consumibles.
Obligaciones divisibles.
El dinero, en cuanto cosa fungible, puede, materialmente,
contarse, pesarse y medirse. Pero la cualidad que, dentro del
concepto de cosas fungibles, delimita al dinero y slo es
predicable en l, radica en lo siguiente: nicamente se cuenta
(ni se pesa ni se mide) con arreglo al dato que, dentro de cada
sistema monetario, encarna la unidad (peseta, franco, lira,
etc. ); y se entrega y recibe como suma o fraccin de unidad.

Funcin que Cumple el Dinero en las Obligaciones


El dinero acta de varias formas en las obligaciones:
a) Como precio y as tenemos, por ejemplo, que en la
compraventa el artculo 1793 define al precio como "el
dinero que el comprador da por la cosa vendida";
b) Como renta o fruto civil y desde ese ngulo y aplicando
el artculo 790, se dice que se devengan da a da.
c) Como capital en el contrato de sociedad (2055);
d) Como retribucin en ciertos
2158 obliga al mandante
remuneracin estipulada o la
obliga al empleador a pagar
remuneracin en dinero.

contratos, y as el artculo
a pagar al mandatario la
usual; el cdigo del trabajo
al trabajar una determinada

e) Como bien de reemplazo de la prestacin de una obligacin


que no puede cumplirse en especie, como ocurre con la
persona que tiene una obligacin de dar una especie o
cuerpo cierto y sta perece por su culpa, caso en que la
obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el
deudor obligado a pagar el precio de la cosa (artculo
1672)
En resumen, el cometido fundamental que desempea el
dinero en el derecho de las obligaciones es el de ser medio
forzoso de pago.
22

Clasificacin de las Obligaciones

Efectos de la Mora de las Obligaciones de Dinero


Dinero
Dada las caractersticas especiales de las obligaciones de
dinero, el cdigo ha dado normas especiales para avaluar los
perjuicios en el caso de incumplimiento (artculo
1559),
materia que estudiaremos ms adelante.

b) Obligaciones de Valor
En las obligaciones de valor, o restitutorias, lo adeudado
no es dinero, sino una prestacin diferente que se expresa en
una determinada suma de dinero, en atencin a ser ste una
comn medida de valores.
Se han definido diciendo que se estar en presencia de una
obligacin restitutoria cada vez que la prestacin a que se
encuentra obligado un sujeto consista en la devolucin de una
cosa o en el reembolso de un valor, ya provenga la necesidad de
restituir, de la normal ejecucin de un acto o contrato como es
el caso de la devolucin de la cosa dada en prenda, depsito o
arrendamiento, ya porque la ley as lo ordena o, finalmente,
porque los principios de equidad as lo aconsejan, como en el
caso de la accin de in rem verso.

Diferencia entre Deudas de Dinero y Deudas de Valor


No debe confundirse una deuda de dinero con una deuda de
valor.
En la primera, segn hemos visto, el deudor est obligado
a entregar o restituir una suma de dinero.
En las segundas, en cambio, se debe algo que no es dinero
pero que para su pago se avala en dinero, por ser ste una
comn medida de valores.
As, la obligacin que tiene el mutuario de devolver la
suma que recibi en prstamo es una tpica obligacin de
dinero. Lo mismo la de pagar el precio de la cosa comprada.
En cambio, la obligacin que surge al liquidarse la
sociedad conyugal de pagar al cnyuge las cosas fungibles o
especies muebles que hubiere aportado al matrimonio, es una
clara obligacin de valor. Lo mismo la obligacin de indemnizar
perjuicios.

Cumplimiento de una Obligacin


Obligacin de Valor
Cuando lo que se debe es un valor, para proceder a su pago
ser previo proceder a transformar esa obligacin en una
obligacin
de
dinero,
lo
que
se
har
mediante
la
correspondiente liquidacin de la deuda.
23

Clasificacin de las Obligaciones

Es lo que se hace, por ejemplo, cuando se demanda una


indemnizacin de perjuicios, contractual o extracontractual: la
obligacin que surge de un ilcito es restablecer la situacin
patrimonial del afectado (valor) La sentencia que acoja la
demanda de indemnizacin determinar lo que debe pagarse para
que se logre este objetivo. Con ello se est transformando una
obligacin de valor en una obligacin de dinero.

Cumplimiento de las Obligaciones de Dinero.


En teora hay
obligacin de dinero:

dos

formas

posibles

de

cumplir

una

a) Entregando la suma numrica debida (criterio nominalista)


b) Pagando una suma de dinero que represente un determinado
valor (criterio valorista o realista)
NOMINALISMO, VALORISMO. CRITERIO SEGUIDO EN CHILE
En Chile se sigui el criterio nominalista, como lo prueba
el antiguo artculo 2199 del Cdigo Civil, segn el cual "si se
ha prestado dinero, slo se deber la suma numrica enunciada
en el contrato".
Esta norma se inspir en la doctrina francesa.
Si bien el artculo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la
doctrina con algunas excepciones, entenda que era
de
aplicacin general.
Es importante consignar que en esta materia Bello tuvo sus
vacilaciones, como lo demuestra el que en el proyecto de 1853
que claramente se optaba por un criterio valorista. Pero ello
se abandon siguindose en definitiva el camino nominalista.
La jurisprudencia estuvo siempre con la tesis nominalista.
El DL 455, del ao 1974, que regul por primera vez en
Chile las obligaciones de crdito de dinero, derog el artculo
2199. Sin embargo, ello no ha significado que se pase del
sistema nominalista al sistema valorista.
Seguimos en el primero, si bien se han dictado normas que
para ciertas deudas han establecido la reajustabilidad,
atenundose, de esa forma, los inconvenientes del nominalismo.
As, ha ocurrido, por ejemplo, con la ley 18.802, del ao
1989, que cambi el criterio para el pago de las recompensas
generadas en el caso de cnyuges casados en rgimen de sociedad
conyugal, al establecer en el artculo 1734 que "Todas las
recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
24

Clasificacin de las Obligaciones

invertida al originarse la recompensa". La disposicin agreg


"el partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad
natural".
Hay muchos otros buenos ejemplos de cmo el legislador va
incorporando el valorismo con el objeto de evitar los graves
inconvenientes del nominalismo. As, por ejemplo:
Las deudas tributarias son reajustables de acuerdo al
ndice de Precios al Consumidor.
Las rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos no
pagadas con oportunidad, se reajustan en la misma
proporcin en que hubiere variado el valor de la
Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron
pagarse y aquella en que efectivamente se pagan.
Las remuneraciones de los trabajadores no canceladas
oportunamente se pagarn reajustadas en el mismo
porcentaje en que haya variado el ndice de Precios al
Consumidor determinado por el Instituto Nacional de
Estadsticas entre el mes anterior a aquel en que
debi efectuarse el pago y el precedente a aquel en
que efectivamente se realice.
Las pensiones de alimentos que se fijen en una suma
determinada se reajustarn anualmente.
Cabe agregar que con anterioridad las partes se defendan
de la desvalorizacin monetaria, incluyendo en los contratos
toda una variedad de clusulas de reajustabilidad, cuya validez
siempre fue reconocida por la jurisprudencia.
En definitiva, el principio nominalista sigue siendo la
regla general en materia de obligaciones, aplicndose algn
sistema de reajuste cuando al ley, la convencin o la
resolucin judicial as lo establecen.
De consiguiente, la conclusin es que pueden las partes
acordar clusulas de reajustabilidad, adoptando al efecto las
que juzguen adecuadas.
Es
importante
consignar
que
en
responsabilidad
extracontractual, fue una de las primeras materias en que las
decisiones judiciales acogieron la tesis valorista. Para ello,
se fundaron en el artculo 2329, segn el cual debe
indemnizarse todo dao", lo que implica que para que la
indemnizacin sea completa debe pagarse en moneda de valor
reajustado.

25

Clasificacin de las Obligaciones

Posteriormente se fue abriendo camino la idea de


reajustabilidad en otras materias como, por ejemplo, en lo
relativo a restituciones mutuas en materia de nulidad; en la
lesin enorme.

Obligaciones de Dinero; Obligaciones de Crdito de Dinero.


Ya hemos dicho que la obligacin de dinero es aquella en
que lo debido es dinero.
Pues bien, dentro las obligaciones de dinero existe un
tipo que en Chile se encuentra especialmente regulado en la ley
18.010, que son las llamadas obligaciones de crdito de dinero,
que provienen de una operacin de crdito de dinero.
El artculo 1 inciso 1 de la ley 18.010 define las
operaciones
de
crdito
de
dinero,
sealando
que
"Son
operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de
las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aqul en
que se celebra la convencin".
De acuerdo a esta definicin lo que caracteriza
operacin de crdito de dinero son tres elementos:

la

1) Que una parte e entregue o se obligue a entregar una


cantidad de dinero.
2) Que la otra restituya dinero.
3) Que el pago se haga se haga en momentos distintos.
Respecto al primer requisito, debe tenerse presente que
constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento
de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no
envuelta la responsabilidad del cedente; y que se asimilan al
dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un
plazo determinado.
No se aplican las normas de la ley sobre operaciones de
crdito de dinero a las operaciones de crdito de dinero
correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas
a futuro, prstamos martimo o avo minero.
LA REAJUSTABILIDAD EN LAS OPERACIONES DE CRDITO DE DINERO
La ley 18.010, no ha establecido una reajustabilidad
legal, sino que ha dejado entregado este aspecto a lo que
acuerden las partes contratantes, que pueden convenir las
correspondientes clusulas de estabilizacin.

26

Clasificacin de las Obligaciones

En cuanto a las frmulas de reajuste, la ley 18.010,


otorga amplias facultades. Establece que "en las operaciones de
crdito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad
de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o
cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse libremente
cualquier forma de reajuste".
Y, en seguida, agrega que "si se hubiere pactado alguno de
los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de
Chile y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes
continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las
partes acuerden sustituirlo por otro".
Por lo tanto, las partes pueden acordar
reajustabilidad que estimen conveniente.

el

padrn

de

Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes


de las operaciones de crdito en que interviene un Banco, una
institucin financiera o una cooperativa de ahorro y crdito,
el sistema de reajuste tiene que autorizarlo el Banco Central.
PREPAGO DE LAS OBLIGACIONES DE CRDITO DE DINERO
El deudor de una obligacin de crdito de dinero puede
anticipar su pago; as lo establece el artculo 10 de la ley
18.010. Ello constituye una excepcin a la regla general
consignada para el mutuo en el artculo 2204, que slo lo
permite cuando no se han convenido intereses.
Las condiciones de este prepago, las indica el artculo
10, distinguiendo entre:
Operaciones no reajustables, en que se debe pagar el
capital y los intereses estipulados que corren hasta
la fecha de vencimiento pactado
Operaciones reajustables, en que se debe pagar el
capital reajustado hasta el da del pago efectivo y
los intereses estipulados, calculados sobre dicho
capital, por todo el plazo pactado para la obligacin.
La facultad de prepagar es irrenunciable. As lo establece
el inciso final de este artculo 10.
SALDOS DE PRECIOS DE COMPRAVENTA
El contrato de compraventa no es una operacin de crdito
de dinero, de donde se sigue que los saldos de precio no
provienen de una operacin de crdito de dinero.
Por ello no debera regirse por la ley 18.010. Sin
embargo, por excepcin, y en virtud de lo establecido en el
27

Clasificacin de las Obligaciones

artculo
26 de la ley 18.010, se aplican a estos saldos los
artculos 2, 8 y 10 de al ley 18.010, lo que significa:
Que se entiende por inters, en las operaciones no
reajustables, toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor, a cualquier ttulo sobre el capital; y en las
obligaciones reajustables toda suma que recibe o tiene derecho
a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado.
Que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que
exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se
reducirn al inters corriente que rija al momento de la
convencin.
Finalmente, que se puede prepagar en
indicadas en el artculo 10 de la ley 18.010.

las

condiciones

Liquidacin de una Deuda Reajustable, Cobrada Judicialmente.


En los juicios de cobro de una obligacin de dinero
reajustable, el pago se hace en moneda corriente, liquidndose
el crdito a esa fecha, por el valor que tenga el capital
reajustado segn el ndice pactado o la Unidad de Fomento,
segn corresponda.
Si el juicio fuere ejecutivo, no ser necesaria avaluacin
previa. (artculo 25 de la ley 18.010). Esta norma tiene
alcance general, para el cobro de cualquiera obligacin de
dinero reajustable.

Liquidacin de una Deuda Convenida en Moneda Extranjera


Las obligaciones expresadas en moneda extranjera
sern
solucionadas por su equivalente en moneda chilena segn el tipo
de cambio vendedor del da del pago.
En caso de obligaciones vencidas se aplicar el tipo de
cambio del da del vencimiento si fuere superior al del da del
pago. Para los efectos de este artculo se estar al tipo de
cambio vendedor que certifique un Banco de la plaza (artculo
20 inciso 1)
El caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda
extranjera en virtud de autorizacin del Banco Central de
Chile, el acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda
estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se
originan de la correspondiente autorizacin" (artculo
20
inciso 2)

28

Clasificacin de las Obligaciones

Los Intereses
Son un accesorio que normalmente acompaan
obligacin de dinero. Constituyen un fruto civil.

Segn el artculo 2.205 del Cdigo


estipular en dinero o en cosas fungibles.

pueden

Civil

se

una

En las operaciones de crdito de dinero reguladas por la


ley 18.010, slo se pueden pactar en dinero.
Los intereses constituyen la renta que produce un capital.
Son frutos civiles y, como tales, se devengan da a da. Pueden
encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos una vez
que se cobran.
Las simples obligaciones de dinero slo generan inters
cuando las partes lo convienen o la ley as lo establece. Y en
el caso de que sin estipularse fueren pagados, no pueden
repetirse ni imputarse al capital (artculo
2.209) Algunos
entienden que existira aqu una verdadera obligacin natural.
En las operaciones de crdito de dinero, la regla se
invierte, pues no se presume la gratuidad, y salvo disposicin
de ley o pacto en contrario, devengan inters corriente, que se
calcula sobre el capital o el capital reajustado.

Clases de intereses
Los intereses admiten distintas clasificaciones:
Estipulados por las partes o fijados por ley.
Legales, corrientes y convencionales.
Inters por el uso del dinero e inters penal.
La clasificacin ms importante es la que distingue entre
intereses legales, corrientes y convencionales.
Hoy da el inters corriente y el legal se confunden, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 19 de la ley 18.010: "se
aplicar el inters corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al
mximo bancario".
El inters legal lo estableca el artculo 2.207 inciso
2, para el contrato de mutuo fijndolo en un 6% anual. A pesar
de estar establecida dentro de las normas del mutuo, se le
atribua a esta norma un alcance general. Pero esta disposicin
fue derogada por la ley 18.010.

29

Clasificacin de las Obligaciones

Como la misma ley 18.010 dispuso que se debe aplicar el


inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo
bancario, de manera que tenemos que concluir que en la
actualidad el inters legal ha pasado a ser el inters
corriente. Se han identificado ambos trminos.
En cuanto al inters corriente, no hay una norma que lo
defina
en
trminos
amplios,
sino
nicamente
para
las
operaciones de crdito de dinero. Se acostumbra definirlo como
aquel que se cobra habitualmente en una plaza determinada.
En la prctica, para el clculo del inters corriente se
aplica el que define el artculo 6 de la ley 18.010, para las
Operaciones de Crdito de Dinero, lo que resulta razonable pues
es el que se cobra generalmente en la plaza.
De acuerdo a este artculo 6 "inters corriente es el
inters promedio cobrado por los Bancos y las Sociedades
Financieras establecidos en Chile en las operaciones que
realicen en el pas".
Y agrega que "corresponde a la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente,
pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional
reajustables y no reajustables o segn los plazos a que se
hayan pactado tales operaciones ...
De acuerdo a lo que seala esta disposicin, en el hecho,
la Superintendencia fija distintos tipos de inters corriente.
Se ha fallado que si se condena en intereses corrientes,
ellos se devengarn desde que el fallo quede ejecutoriado. Ello
porque la sentencia declarativa slo obliga desde que queda
ejecutoriada.
Por su parte, inters convencional es el que las partes
contratantes acuerdan.
Tanto para las operaciones de crdito de dinero, como para
las obligaciones de dinero, el mximo inters permitido
estipular asciende al inters corriente ms un 50%.
Luego si el inters corrientes es de un 10%; se podr
convenir hasta un 15%.
Para los efectos del clculo se atiende al
corriente al momento en que se celebr el contrato.

inters

Si se pacta un inters superior al mximo permitido, la


sancin es, segn el artculo 2.206, que se rebajarn por el

30

Clasificacin de las Obligaciones

juez al inters corriente. En el caso de las operaciones de


crdito de dinero, se aplica una regla semejante.
En el caso del inters pactado por la mora, se estima que
queda sujeto a los mismos lmites que el inters convencional
por el uso, de manera que si el inters penal convenido es
superior al 50% por sobre el inters corriente, pasa a ser
aplicable lo dispuesto en el artculo 8 de la ley 18.010 en el
sentido de que los intereses estipulados debern reducirse al
corriente que rija al momento de la convencin y restituirse
debidamente reajustados los excesos que se hubieren percibido.
A esa conclusin conducen los artculos 8 y 16 cuando el
primero se refiere a todo pacto de intereses que exceda al
mximo convencional y el segundo a que se haya pactado
legalmente un inters superior al corriente.
Atendido lo que se acaba de sealar, debe entenderse que
el artculo 8 de la ley 18.010, ha modificado el artculo 1544
del Cdigo Civil, por cuanto este ltimo ordena rebajar la
clusula penal en el mutuo "al mximo de inters permitido
estipular", en tanto que, en conformidad a la ley 18.010, se
debe rebajar al inters corriente.
La regla del inciso 3 del mutuo slo tendra aplicacin
para los mutuos que no son de dinero.

Anatocismo
Se entiende por anatocismo la capitalizacin de intereses.
El Cdigo Civil en el artculo 2.210 lo prohiba
terminantemente para el contrato de mutuo. Esta norma tena,
segn algunos, un alcance general. No obstante, el Cdigo de
Comercio lo aceptaba para la cuenta corriente mercantil.
El artculo 28 de la ley 18.010, derog el artculo 2.210,
de donde inferimos que en la actualidad no est prohibido el
anatocismo, ni en el mutuo ni en ningn otro contrato
Y en el caso de las operaciones de crdito de dinero, est
especialmente autorizado.
En ningn caso la capitalizacin
perodos inferiores a treinta das.

podr

hacerse

por

Los intereses correspondientes a una operacin vencida que


no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se
establezca expresamente lo contrario.
Finalmente podemos agregar que el artculo 1559, al tratar
la avaluacin legal, establece que si la obligacin es de pagar
31

Clasificacin de las Obligaciones

una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la


mora est sujeta a las reglas siguientes: Los intereses
atrasados asados no producen inters.
Evidentemente hoy da, no puede merecer dudas que esta
norma no prohbe el anatocismo nicamente
est sealando que
no opera de pleno derecho, pero las partes pueden convenirlo.

6) Obligaciones Principales y Accesorias.


Del artculo 1442 que clasifica los
principales y accesorios, podemos inferir que:

contratos

Obligaciones principales son aquellas que


subsistir por s solas, sin necesidad de otras

en

pueden

Obligaciones accesorias son las que tienen por objeto


asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.
Por ejemplo, la obligacin del mutuario de restituir o la
del comprador de pagar el precio, son obligaciones principales.
En cambio, son obligaciones accesorias, las obligaciones
que deriven de una caucin (prenda, fianza, hipoteca, clusula
penal, etc.)
Tiene importancia esta distincin por cuanto lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.
Y ello es importante, porque:
a) Si se extingue la obligacin principal, se extingue la
obligacin accesoria por va de consecuencia.
b) De acuerdo al artculo 1536, "la nulidad de la obligacin
principal acarrea la de la clusula penal...".
La obligacin accesoria prescribe junto con la obligacin
principal.
As
lo
dice
el
artculo
2516:
"La
accin
hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin
accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden".

7) Obligaciones de Objeto Singular y con Objeto Plural


Segn el nmero de cosas que integran la prestacin, las
obligaciones pueden clasificarse en obligaciones de objeto
singular y obligaciones de objeto plural o compuestas.

a) Obligaciones de Objeto Singular


Son obligaciones de objeto singular aquellas en que se
debe una sola cosa, un hecho o una abstencin. No presentan
mayores problemas.
32

Clasificacin de las Obligaciones

Dentro
de
las
obligaciones
de
objeto
singular,
comprendemos aun aquellas en que lo debido es una universalidad
jurdica o de hecho.
En estas obligaciones el acreedor podr exigir la nica
cosa debida y el deudor cumplir pagndola en su integridad.
Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y
la cosa se pierde, los efectos sern distintos segn la prdida
sea fortuita o culpable.
Si la prdida es fortuita, la obligacin se extingue por
el modo "prdida de la cosa debida".
Si la prdida es culpable, el deudor queda obligado a
pagar el precio ms indemnizacin de perjuicios.
Si la obligacin incide en un contrato bilateral, y la
especie o cuerpo cierto se pierde fortuitamente, entrar a
operar la teora de los riesgos (artculo 1550)

b) Obligaciones Compuestas o de Objeto Mltiple


Son aquellas en que se deben varias cosas.
Admiten tres categoras:
Obligaciones de simple objeto mltiple o conjuntivas.
Obligaciones alternativas o disyuntivas.
Obligaciones facultativas.

1 Obligaciones de Simple Objeto Mltiple


Se caracterizan por la conjuncin copulativa "y". Te debo
una casa, un auto y un avin.
El cdigo no las trata en particular por lo que se les
aplican todas las reglas de las obligaciones con unidad de
prestacin.
El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplir
pagndolas todas, pues el pago tiene que ser completo. Dentro
de las obligaciones con objeto mltiple, constituyen la regla
general.

2 Obligaciones Alternativas o Disyuntivas


El cdigo las define en el artculo 1499: "Obligacin
alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de
tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la
ejecucin de las otras".
33

Clasificacin de las Obligaciones

Como puede observarse, en este caso las cosas debidas son


varias, pero se cumple pagando en su totalidad una sola de
ellas (artculo 1500 inciso 1)
Se caracterizan por la conjuncin disyuntiva
ejemplo: te debo mi casa, mi auto o un Departamento.
Estas
obligaciones
particularidades:

presentan

las

"o".

Por

siguientes

a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando


totalmente con una sola, elegida por quien tiene la
alternativa (artculo 1500 inciso 1) Todas las cosas se
deben in obligationen, pero una sola in solutionen.
b) La accin para
inmueble, segn
alternativa en
acreedor, ello
elija;

demandar el cumplimiento ser mueble o


lo sea la cosa con que se pague y en la
que se cobre. Si la alternativa es del
va a quedar definido cuando el acreedor

c) El acreedor slo puede demandar la cosa en la alternativa


en que se la deban, salvo que la eleccin sea suya
(artculo 1501);
d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la
regla del artculo 1526 N6, esto es, deben hacer la
eleccin de consuno.
e) La eleccin por regla general corresponde al deudor. As
lo dice el inciso 2 del artculo 1500: "La eleccin es
del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario".
Tiene importancia saber a quien corresponde la eleccin,
para los siguientes efectos:
Si la eleccin es del deudor:
El acreedor no puede exigir determinadamente una de
las cosas debidas (artculo 1501); y
Puede el deudor "a su arbitrio enajenar o destruir
cualquiera de las cosas que alternativamente debe
mientras subsista una de ellas" (artculo 1502 inciso
1)
Si la eleccin es del acreedor:
Podr demandar cualquiera de
(artculo 1501 a contrario sensu)

las

cosas

debidas

Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos


ciertos, el deudor tiene a su respecto la obligacin
34

Clasificacin de las Obligaciones

de cuidado, ya que el acreedor puede exigir cualquiera


de ellas.
PRDIDA DE LAS COSAS DEBIDAS ALTERNATIVAMENTE
Debe distinguirse entre:
A) Prdida total.
B) Prdida parcial.
En el caso de prdida total, debe subdistinguirse entre:
Prdida fortuita.
Prdida culpable.
a) Si todas las cosas debidas alternativamente perecen en
forma fortuita, se extingue la obligacin (artculo 1504
inciso 1)
b) Si todas las cosas debidas alternativamente perecen por
culpa del deudor, ste queda obligado al pago del precio
de una de ellas ms indemnizacin de perjuicios
(artculos 1504 y 1672). Respecto al precio de qu cosa,
va a depender de quien tena la eleccin (artculo 1504
inciso 2)
c) En el caso de prdida parcial fortuita, subsiste la
obligacin alternativa en las otras cosas; y si resta una
sola, el deudor es obligado a ella (artculo 1503).
d) Si la prdida parcial es culpable, debe distinguirse a
quien compete la eleccin.
Si corresponde al deudor, ste podr elegir cualquiera
de las cosas que resten.
Si la eleccin es del acreedor, ste puede optar entre
elegir alguna de las cosas que subsistan o demandar el
precio de la cosa destruida, ms indemnizacin de
perjuicios.
Si la cosa se deteriora se aplica el artculo 1590,
disposicin que distingue si la obligacin es de especie o
cuerpo cierto o es de gnero.

3 Obligaciones Facultativas
Las trata el cdigo en el
artculos 1505 al 1507, inclusive.

Ttulo

VII

del

Libro

IV,

Segn el artculo 1505 "obligacin facultativa es la que


tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al
35

Clasificacin de las Obligaciones

deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se


designa".
Por ejemplo: se celebra un contrato de compraventa y se
queda adeudando un saldo de precio ascendente a $1.000.000, que
se pagar a 6 meses plazo, quedando facultado el deudor para
poder pagar con el automvil Marca Ford ao 1990, patente XX
600.
Las obligaciones facultativas no se presumen. As aparece
del artculo 1507: "En caso de duda sobre si la obligacin es
alternativa o facultativa, se tendr por alternativa".
CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN FACULTATIVA:
a) La cosa debida es una sola. Por la misma razn, si el
deudor no cumple, slo se podr demandar esa cosa.
(artculo 1506)
b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con
una cosa distinta, que se designa. Ntese que la facultad
corresponde slo al deudor (no al acreedor)
c) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor a 1 momento
de contratar. Ello, porque si se acuerda al momento del
pago, no hay obligacin facultativa, sino dacin en pago;
y si se acuerda despus de celebrado el contrato y antes
del pago, existe una novacin por cambio de objeto.
PRDIDA DE LA COSA DEBIDA EN EL CASO DE LA OBLIGACIN
FACULTATIVA
La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se
destruye fortuitamente antes de haberse constituido el deudor
en mora, no puede el acreedor demandar cosa alguna (artculo
1506, parte final)
Si la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del
artculo 1672, es decir la obligacin del deudor subsiste pero
vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
La prdida de la cosa facultativamente debida, carece de
trascendencia para el acreedor; significa nicamente que
desaparece la facultad del deudor de pagar con una cosa
diferente a la debida.

Algunas Diferencias entre Obligaciones Alternativas y Facultativas


Podemos anotar varias:
a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son
varias; en la facultativa una sola;
36

Clasificacin de las Obligaciones

b) En las obligaciones alternativas la eleccin puede ser


del deudor o del acreedor; en las facultativas, slo del
deudor;
c) En las obligaciones alternativas, cuando la eleccin es
del acreedor, ste puede elegir cualquiera; en las
facultativas el acreedor slo puede demandar la nica
cosa debida;
d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la prdida de
la cosa debida.

37

Clasificacin de las Obligaciones

8) Obligaciones con Unidad y con Pluralidad de Sujetos


Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que
existe un deudor y un acreedor. No merecen un comentario
especial, pues nada tienen de particular.
Obligacin con pluralidad de sujetos es aquella en que hay
un acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva); varios
acreedores y un deudor (pluralidad activa); o varios acreedores
y varios deudores (pluralidad mixta).
Las autoriza expresamente el artculo 1438 del
Civil: "cada parte puede ser una o muchas personas".

Cdigo

La pluralidad puede ser originaria o derivativa.


Originaria, cuando la obligacin nace con pluralidad de
sujetos.
Derivativa, cuando la obligacin nace con unidad de
sujetos y durante su vida se transforma en obligacin plural.
Por ejemplo, cuando fallece una de las partes y sus herederos
son varios; cuando el acreedor cede sus derechos a varios
sujetos, etc.
Las obligaciones que debemos estudiar son las con
pluralidad de sujetos, que pueden revestir tres modalidades:
Simplemente conjuntas o mancomunadas.
Solidarias.
Indivisibles.

38

Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas

1 Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas


Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o
de deudores y recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor
slo puede exigir su cuota a cada deudor, que slo est
obligada a la suya.
De manera que cada acreedor slo es titular de su cuota en
el crdito; y cada deudor es obligado nicamente a pagar la
cuota que le corresponde.
Constituyen la regla general, segn los artculos 1511 y
1526. El primero as lo dice al tratar de las obligaciones
solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones
indivisibles.
En
doctrina
denominaciones:

estas

obligaciones

tienen

distintas

Obligaciones desunidas (Francia y Blgica);


Obligaciones parciarias (Italia);
Obligaciones parciales o divididas (Alemania).

Caractersticas de las Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas


a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto
los artculos 1511 y 1526. En otros pases, con el objeto
de robustecer el crdito, esto no es as, presumindose
la solidaridad (Italia y Alemania).
b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vnculos. Es
decir
independencia
absoluta
entre
los
distintos
vnculos. En buenas cuentas, se trata de distintas
obligaciones.
c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible
(de manera que puedan cumplirse por parte) pues, en caso
contrario,
nos
encontramos frente
a las
llamadas
obligaciones indivisibles.
d) La regla general es que la divisin se haga por partes
viriles, o sea por partes iguales, a menos que la ley o
el hombre establezcan otra proporcionalidad.
As lo establece el cdigo a propsito de la comunidad,
2307, inciso 2: "si la deuda ha sido contrada por los
comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados
al acreedor por partes iguales.
39

Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas

As lo reitera, en la fianza, el artculo 2.367 inciso


1: "si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda,
que no se hayan obligado solidariamente al pago, se
entender dividida la deuda entre ellos por partes
iguales..."
Una excepcin en que se establece otra proporcionalidad,
lo encontramos en el artculo 1354, en el caso de los
herederos que dividen las deudas hereditarias a prorrata
de sus cuotas (luego no por partes iguales, sino en
relacin con su inters en la herencia): "Las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas" (inciso 1)
La misma idea est reiterada en el artculo 1526 N4.
De aqu fluye que es importante saber s la mancomunidad
es originaria o derivada.

Efectos de las Obligaciones Simplemente Conjuntas


Estos efectos son la consecuencia lgica
independencia entre los distintos vnculos:

de

existir

1) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor slo se


obliga a la suya; (1511 inciso 1, 1526 inciso 1)
2) La extincin de la obligacin respecto de un deudor no
extingue la obligacin respecto de los otros.
3) La cuota del deudor insolvente
(1526 inciso 1, parte final)

no grava a los dems

El artculo 1355, sienta el mismo principio respecto de


las deudas hereditarias: "La insolvencia de uno de los
herederos no grava a los otros; excepto en los casos del
artculo 1287, inciso segundo";
4) La interrupcin de la prescripcin que opera en favor de
un acreedor no favorece a los otros acreedores; y
recprocamente, la interrupcin que afecta a una deudor,
no perjudica a los otros.
Esto lo dice el artculo 2519: "La interrupcin que obra
en favor de varios coacreedores, no aprovecha a los
otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos
del artculo 1516".
5) Si se declara la nulidad de la obligacin respecto de
uno de los obligados (o de uno de los acreedores), este
40

Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas

efecto no alcanza a los otros, porque la nulidad es de


efectos relativos.
As lo establece el artculo 1690: "Cuando dos o ms
personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las
otras ".
6) La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros.
7) Si uno de los deudores incumple su obligacin y de ello
se genera responsabilidad contractual (indemnizacin de
perjuicios), sta slo afecta al incumplidor, no a los
otros.
Este principio lo sienta el cdigo en el artculo 1526
N3, en las obligaciones divisibles: "Aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible
el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y
solidariamente
responsable
de
todo
perjuicio
al
acreedor".
La misma idea est reiterada en el artculo 1540, a
propsito de la clusula penal, que es una forma de
avaluar anticipadamente los perjuicios: "Cuando la
obligacin contrada con clusula penal es de cosa
divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin
principal, se divide entre los herederos del deudor a
prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que
contraviene a la obligacin, incurre pues en aquella
parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria;
y el acreedor no tendr accin alguna contra los
coherederos que no han contravenido la obligacin"
(inciso 1)
8) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda, las
excepciones reales, o sea aquellas que emanan de la
naturaleza de la obligacin, como el pago, nulidad
absoluta, remisin, etc., y nicamente las excepciones
personales suyas.
9) La prrroga de la jurisdiccin que opere en favor de uno
de los deudores no afecta a los dems.
10)
Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato
bilateral
hay
varios
acreedores,
el
contratante
cumplidor, puede pedir por s solo, sin necesidad de
ponerse de acuerdo con los dems, la resolucin del
contrato bilateral de objeto nico.

41

Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas

El punto ha sido discutido, pues algunos autores y fallos


afirman que si hay varios acreedores, la obligacin se
transforma en alternativa, y tienen que ponerse de
acuerdo para elegir entre la accin de cumplimiento o la
resolucin. Se dice que as aparecera del artculo 1526
N6.

42

Obligaciones Solidarias

2 Obligaciones Solidarias o Insolidum


Son aquellas en que debindose un objeto divisible y
habiendo pluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad
de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la
obligacin a cualquiera de los codeudores y cada deudor esta
obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida as
la obligacin ella se extingue. As lo dice el artculo 1511.
La solidaridad es excepcional y no se presume. As aparece
del artculo 1511 incisos 2 y 3: "Pero en virtud de la
convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada
uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total
de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum"
"La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los
casos en que no la establezca la ley".
Del
hecho
consecuencias:

de

que

sea

excepcional

fluyen

varias

1) Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de


solidaridad: convencin, testamento o ley.
No cabe que se declare la solidaridad por sentencia
judicial. La nica excepcin -y muy dudosa- se encuentra
en el artculo 280 N5 inciso 3: "Si varias personas
hubieran consumado la violacin de la madre, deber el
juez determinar cul es el presunto padre del hijo que
reclama alimentos. Si ello no fuere posible, podr
condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a
todos los autores de la violacin".
2) La
solidaridad
es
de
interpretacin restringida.

derecho

estricto

de

Por ello, si en un contrato bilateral, hay solidaridad


para una de las partes, no puede entenderse que tambin
la haya para la contraparte;
3) La solidaridad no se presume; As lo ha dicho la Corte
Suprema: "La solidaridad no se presume y debe ser
declarada expresamente en el testamento o la convencin,
si no se halla establecida en la ley.
4) Quien alegue la solidaridad debe probarla.

Clases de Solidaridad
La solidaridad admite distintas clasificaciones:
Solidaridad Activa / Pasiva / Mixta
43

Obligaciones Solidarias

Solidaridad Legal / Voluntaria / Judicial


Solidaridad Perfecta / Imperfecta
a) Solidaridad activa, pasiva y mixta
Ello, segn haya pluralidad de acreedores, de deudores o
de ambos.
Sin duda que la solidaridad realmente importante es la
pasiva pues constituye una garanta muy eficaz, superior a la
fianza (pues no hay beneficio de excusin ni de divisin). Esa
es la razn por la que don Manuel Somarriva, la estudia en su
"Tratado de las Cauciones".
La solidaridad activa, en cambio, tiene poca utilidad
prctica. Pensamos que puede tenerla para facilitar el cobro de
documentos bancarios, por ejemplo: un vale vista en favor de
dos personas.
b) Solidaridad legal, voluntaria y judicial
Segn
su
fuente,
puede
ser
legal,
voluntaria,
excepcionalmente, en el caso del artculo 280 N5, judicial.

Ejemplo de solidaridad legal:


"Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o
ms personas, cada una de ellas ser solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo
delito o cuasidelito..." (artculo 2317)
El dueo de un vehculo es solidariamente responsable
de los daos que causare el conductor, a menos que
pruebe que le ha sido tomado sin su conocimiento o
autorizacin expresa o tcita (artculo 174 de la ley
18.290)
c) Solidaridad perfecta e imperfecta
Solidaridad perfecta, es la que produce todos los efectos
propios de la solidaridad.
La solidaridad imperfecta produce slo algunos de tales
efectos.
Esta clasificacin en Chile no tiene cabida. Fue creada en
Francia por la doctrina, para subsanar el inconveniente de que
all no hay responsabilidad solidaria por los ilcitos civiles,
cuando son realizados por varias personas.

44

Obligaciones Solidarias

Al efecto la doctrina entendi que en los delitos civiles


existe una solidaridad, que slo produce el efecto de que
cualquiera de los deudores est obligado al pago del total;
pero sin que se apliquen los dems efectos propios de la
solidaridad pasiva.

Elementos de la Solidaridad
Para que exista solidaridad es necesario:
a) Pluralidad de acreedores o de deudores (artculos 1511,
1512) Si no hay pluralidad de deudores, cada deudor debe
pagar la totalidad, porque el pago debe ser completo
(1591)
b) La cosa debida debe ser divisible pues,
contrario, la obligacin ser indivisible.

en

caso

c) La cosa debida debe ser la misma. As lo dice el artculo


1512. Si lo debido por los distintos deudores fueren
cosas distintas, habr pluralidad de obligaciones, tantas
cuantos objetos hubiere.
d) Fuente de la solidaridad. Este requisito lo exige el
artculo 1511 inc 2: "Pero en virtud de la convencin,
del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de
los deudores o por cada uno de los acreedores, el total
de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o
inslidum. Luego la fuente puede ser la convencin, el
testamento o la ley.
La Corte Suprema ha dicho que la sentencia judicial no es
fuente de solidaridad.
Ya hemos explicado que en un slo en un caso (y
discutible) se admite que la sentencia judicial sea fuente de
solidaridad. Es la situacin prevista en el artculo 280 N5,
inciso 3.

Unidad de Prestacin y Pluralidad de Vnculos


Si bien la cosa debida por los deudores es la misma, cada
uno de ellos puede deberla de diferente manera. Los vnculos,
pueden ser distintos.
As lo establece el artculo 1512: "La cosa que se debe
solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma,
aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y
simplemente respecto de unos, bajo condicin o a plazo respecto
de los otros".
De este principio derivan importantes consecuencias:
45

Obligaciones Solidarias

1) Algunos
de
los
vnculos
pueden
modalidades, mientras que otros no.

estar

sujetos

2) La causa de las obligaciones puede ser diversa. Por


ejemplo: Pedro debe $1.000.000 a ttulo de mutuo; Juan
como saldo de precio de una venta; Diego, por mera
liberalidad (se oblig solidariamente para que le
prestaran dinero a Juan)
3) Los plazos de prescripcin pueden ser diversos, segn la
naturaleza del vnculo.
4) Puede ser vlida la obligacin respecto de uno y nula
respecto de otro.
5) Respecto de uno de los deudores puede existir ttulo
ejecutivo no respecto de los otros.
6) El acreedor que tiene un crdito que goza de privilegio
respecto de un deudor no puede invocarlo respecto a los
bienes de un codeudor solidario. As fue resuelto. Sin
embargo, posteriormente la Corte Suprema resolvi lo
contrario a favor del Fisco.

Naturaleza Jurdica de la Solidaridad


Hay dos teoras para explicar la naturaleza jurdica de la
solidaridad:
La teora romana
La teora francesa o del mandato tcito o recproco
TEORA ROMANA
De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como
propietario exclusivo de la totalidad del crdito. Eso explica
que cada uno pueda cobrar el total o extinguir ntegramente la
obligacin por cualquier modo.
TEORA FRANCESA O DEL MANDATO TCITO Y RECPROCO
Segn ella, cada acreedor es dueo slo de su cuota en el
crdito, y respecto de las otras acta como mandatario de los
dems acreedores. El mandato es tcito, porque no lo establecen
las parte y recproco por cada acreedor tiene un mandato de
cada uno de los dems.
No es indiferente que se siga una u otra, pues de
adoptarse la primera, cada acreedor puede no slo cobrar la
deuda, sino tambin perdonarla; situacin imposible de darse si
se sigue la tesis del mandato tcito y reciproco, pues es obvio
46

Obligaciones Solidarias

que no hay mandato para condonar una deuda. No se puede suponer


un mandato tcito en ese caso.
TEORA SEGUIDA EN CHILE
No hay duda que en materia de solidaridad activa, se
sigue la tesis romana. As lo demuestran:
a) El artculo 1513 inciso 2: la condonacin entre el
deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios,
extingue la deuda respecto de los otros.
b) Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artculo 6
del Ttulo VIII del Libro de las Obligaciones y de los
Contratos del Proyecto 1841 a 1845; y, la otra al margen
del artculo 1690 del Proyecto Indito (que corresponde
al actual artculo 1513 inciso 20).
La primera nota dice: "En este punto hay diferencia entre
el Derecho Romano y el adoptado por los franceses. Entre
los romanos, cada acreedor solidario era mirado respecto
del deudor como propietario nico de la deuda. Entre los
franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del
deudor, propietario del crdito, sino relativamente a su
parte, y en lo dems no se le mira sino como un mero
mandatario de los coacreedores".
Y en la segunda nota seala: "El proyecto se separa aqu
del Cdigo Francs y sigue al Derecho Romano.
Somarriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es
nicamente en el caso de la solidaridad activa, no en la
pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teora francesa.
Razn: las notas dice que se separa "en este punto", y ms
adelante "se separa aqu". Y el punto que se estaba tratando
era el de la solidaridad activa exclusivamente.
Alessandri, en cambio, cree que rige la teora francesa
tanto para la solidaridad activa como para la pasiva.
Claro Solar, sin pronunciarse sobre el tema, afirma que no
hay necesidad de recurrir a la teora francesa para explicar
los efectos de la solidaridad, bastando con el doble principio
de unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos que existe
en esta clase de obligaciones (solidarias)
CONCLUSIN
Nuestro legislador sigue en materia de solidaridad activa,
la doctrina romana y en materia de solidaridad pasiva la del
mandato tcito y recproco.

47

Obligaciones Solidarias

Creemos que esta es la opinin correcta. No obstante


produce dudas el artculo
1521 segn el cual "si la cosa
perece por culpa o durante mora de uno de los codeudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al
precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o
moroso. . ." es razonable pensar que en este caso los no
culpables dieron un mandato al culpable para destruir la cosa?
Tiene trascendencia el que en materia de solidaridad
pasiva se siga la teora del mandato tcito porque:
Si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el
juicio no podra demandar a otro, pues habra
identidad
legal
de
personas
(representante
y
representado)
Ocurrida la prrroga respecto de un deudor, operara
respecto de todos, porque ste actuara por s y como
mandatario de los otros aceptando la prrroga.

A) Solidaridad Activa
Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores
de una obligacin con objeto divisible cualquiera de ellos
puede exigir su pago total, de manera que, cumplida en esa
forma, se extingue la obligacin.
Los elementos de la solidaridad activa son:
1) Pluralidad de acreedores.
2) Cualquier acreedor
obligacin.

puede

demandar

la

totalidad

de

la

3) Extinguida la obligacin por un acreedor, se extingue


respecto de todos. Dice el artculo 1513 inciso 1: "El
deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores
solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por
uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago al
demandante".
Lo anterior no ocurre slo cuando la obligacin se
extingue por pago, sino cualquiera sea el modo de
extinguir. As lo aclara el artculo 1513 inciso 2: "La
condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que
intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los
acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a
los otros, de la misma manera que el pago lo hara; con
tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor".
48

Obligaciones Solidarias

No hay Solidaridad Activa Legal


Habra segn algunos un slo caso, que sera el artculo
290 del Cdigo de Comercio: "La comisin colectivamente
conferida por muchos comitentes produce en ellos obligaciones
solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la
aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin
solidaria a favor del comitente".
No nos parece. Creemos que es un caso de solidaridad
pasiva. Ntese que los "comitentes, en la primera parte, y los
"comisionista" en la segunda, son los deudores. Luego, se trata
de casos de solidaridad pasiva. No de solidaridad activa.
En resumen, no hay casos de solidaridad activa legal, por
lo que su fuente slo podr ser el testamento o el acuerdo de
las partes.

Utilidad de la Solidaridad Activa


La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas
ventajas.
Los inconvenientes: que el acreedor cobre y despus caiga
en insolvencia, con lo que sus coacreedores no tendran forma
de recuperar su parte.
Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un
crdito y facilitar al deudor el pago, pues puede pagar a
cualquiera.
Opera en las cuentas corrientes bipersonales en que puede
girar cualquiera de los interesados. Pero, para esto no es
necesario la solidaridad, bastara con otorgarse poderes
recprocos.

Efectos de la Solidaridad Activa


Tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, deben
distinguirse las relaciones externas y las internas.
Relaciones
externas
son
las
existentes
entre
los
coacreedores y el deudor. Las internas, son las que se producen
entre los coacreedores entre s.

i.i.- Relaciones Externas en la Solidaridad Activa


a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligacin
(artculo 1511 inciso 2)

49

Obligaciones Solidarias

b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a


menos que ya estuviere demandado, pues en tal caso slo
puede pagar al demandante (1513 inciso 1). Pagando de
esta manera extingue la obligacin respecto de todos los
acreedores.
c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen
entre un acreedor y el deudor, extinguen la obligacin
respecto de todos a menos que ya el deudor estuviere
demandado por uno de ellos (artculo 1513 inciso 2) El
artculo 2461 sienta el mismo principio tratndose del
contrato de transaccin.
d) La interrupcin de la prescripcin natural o civil que
aprovecha a un acreedor solidario, beneficia a los otros.
As lo seala el artculo 2519 "La interrupcin que obra
en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos
del artculo 1516"
Con respecto a la suspensin de la prescripcin, regira
la regla general que no aproveche a los otros, por no
haber dicho nada la ley. Pero en el fondo, da lo mismo,
porque basta que uno de los acreedores pueda gozar del
beneficio, para que el asunto se resuelva, cobrando l el
crdito.
e) La constitucin en mora que hace un acreedor, constituye
en mora al deudor respecto de todos los acreedores. No lo
dice el cdigo pero es obvio que as es por el efecto
propio de la solidaridad.
f) Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece
a los otros. Igual que en el caso anterior, aunque la ley
no lo dice en forma expresa.

ii.ii.- Relaciones Internas en la Solidaridad Activa


Extinguida la obligacin, surgen las relaciones internas
entre los coacreedores.
El acreedor que cobr el total deber reembolsar a los
dems su respectiva cuota, a menos que haya algunos no
interesados, caso en que, nada les corresponde.
Cada uno de los otros acreedores no podr reclamar al que
recibi el pago sino la porcin que le corresponde, a prorrata
de su cuota, pues la solidaridad slo existe entre los
50

Obligaciones Solidarias

acreedores solidarios y el deudor. Si obtuvo slo una parte


parcial del crdito deber reembolsar a cada uno la parte
correspondiente
En el caso en que la obligacin se haya declarado nula
respecto a uno de los acreedores solidarios, cualquiera de los
otros acreedores podra demandar el total deducida la cuota
correspondiente a esa parte de la obligacin.
Pero si antes de declarada la nulidad, uno de los
acreedores hubiere exigido el total y el deudor lo hubiere
pagado, no podra despus pedir restitucin fundndose en que
la ha pagado indebidamente, porque el pago total que l ha
hecho corresponde efectivamente a su deuda con respecto al
acreedor a quien ha pagado, que se considera en sus relaciones
con l como dueo de todo el crdito sin deduccin alguna.

B) Solidaridad Pasiva
Ya sabemos que es aquella que recayendo sobre una cosa
divisible, y en que hay varios deudores, el acreedor pueda
demandar la totalidad de su crdito a cualquiera de los
deudores, extinguindose la obligacin respecto de todos.

Caractersticas de la Solidaridad Pasiva


1) Es una garanta para el acreedor en cuanto puede dirigir
su accin en contra del deudor que le parezca ms
solvente.
Como garanta es mejor que la fianza porque no hay
beneficio de excusin ni de divisin, que s operan en el
caso del fiador.
Es corriente ver en la prctica que una persona se obliga
como fiador y codeudor solidario. Qu quiere decir
esto?.
Esta frmula es importante para quien se est obligando
en esos trminos, pues con ello se est demostrando que
se trata de un codeudor solidario sin inters en la
obligacin, lo que le va a beneficiar al momento de
resolver las relaciones internas. Desde el punto de vista
del acreedor no tiene significacin porque simplemente lo
va a perseguir como deudor solidario.
Digamos de inmediato que no es lo mismo estar obligado
como fiador y codeudor solidario, que como fiador
solidario. Se habla de fiador solidario para referirse al
caso en que habiendo varios fiadores stos se han
obligado solidariamente entre s. Cada uno de ellos
51

Obligaciones Solidarias

responde por el
subsidiariamente,
excusin.

total, pero como fiador, esto es,


con
beneficio
de divisin
y
de

2) Tiene mucha aplicacin en derecho mercantil. As el


avalista, responde en los mismos trminos que el
aceptante de una letra de cambio (artculo
47 ley
18.092); todos los que firman una letra de cambio, sea
como
libradores,
aceptantes,
endosantes,
quedan
solidariamente obligados a pagar al portador el valor de
la letra ms los reajustes e intereses, en su caso
(artculo 79 ley 18.092)
3) Presenta todos los caracteres que hemos visto para la
solidaridad. Sus fuentes pueden ser la convencin, el
testamento o la ley.
4) Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto
de esta solidaridad se sigue la teora francesa o del
mandato tcito recproco.

Efectos de la Solidaridad Pasiva


Tenemos que distinguir entre:
Relaciones externas (obligacin a las deudas)
Relaciones internas (contribucin a las deudas)

i.i.- Relaciones Externas


Externas en la Solidaridad Pasiva
Las relaciones externas o contribucin a la deuda
refiere a las relaciones del acreedor con los deudores:
1) El acreedor puede dirigirse en contra
deudores conjuntamente, o en contra de
ellos por el total de la deuda.

se

de todos los
cualquiera de

2) Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o


la extingue por cualquier modo, tal extincin opera
respecto de todos los codeudores solidarios.
3) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago
total, podr dirigirse en contra cualquiera de los otros,
por el saldo.
4) El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es
tambin en contra del fiador y codeudor solidario.
5) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce
cosa juzgada respecto de los otros.

52

Obligaciones Solidarias

6) La interrupcin de la prescripcin que se opera en


contra de uno de los deudores solidarios perjudica a los
otros.
7) Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin
constituidos en mora los otros.
8) La prdida de la especie cierto debida por culpa de uno
de los codeudores genera responsabilidad para todos,
respecto del pago del precio, pero no respecto de la
indemnizacin de perjuicios que slo debe pagar el
culpable.
9) La prorroga de la jurisdiccin respecto de un deudor,
afecta a todos
10)
Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es
necesario que notifique la cesin a todos o que todas
tengan que aceptarla
1 El acreedor puede dirigirse en contra de todos los
deudores conjuntamente, o en contra de cualquiera de ellos por
el total de la deuda sin que ste le pueda oponer el beneficio
de divisin
Dos cosas importantes:
a) Si el juicio se sigue en contra de un deudor no se pueden
embargar bienes a otro. As ha sido fallado, la
solidaridad por s sola no puede despojar ipso facto a
los dems deudores que no han sido demandados del derecho
de representar sus intereses por mandatario legal y de
hacer valer las excepciones que resulten de la naturaleza
de la obligacin y tambin de las personas que pueden
tener contra el acreedor en conformidad a lo dispuesto
por el artculo 1520 del Cdigo Civil.
b) El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se
pueda demandar a otro en juicio aparte, pues:
El artculo 1514 dice que el acreedor puede dirigirse
en
contra
de
todos
los
deudores
solidarios
"conjuntamente", no dice que tengan que serlo en un
mismo expediente, o por una misma cuerda.
El artculo 1515 seala que la demanda intentada en
contra de uno no extingue la accin solidaria en
contra de los otros.
As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia.
53

Obligaciones Solidarias

Significa lo anterior que el acreedor pueda demandar, en


juicios separados y paralelos, a los diversos deudores por la
totalidad de la deuda?
Somarriva afirma que "la circunstancia de que el acreedor
demande a un deudor, estando el juicio pendiente, no es bice
para que pueda demandar a los otros. Segn l, el artculo 1515
aleja toda duda al respecto al manifestar que la demanda
dirigida contra uno de los codeudores no extingue la obligacin
solidaria sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por
el demandado.
Un fallo espaol da una respuesta diferente: en forma
alguna puede entenderse como posible reclamar en procesos
distintos la totalidad del crdito individualmente a cada uno
de los mismos, pues tan slo de no resultar cobrada la deuda,
en el primero de los supuestos, podra dirigir la accin
posteriormente contra los dems. Si bien la letra del Cdigo
Civil espaol, es diferente al nuestro artculo 1515, esta
sentencia nos invita reflexionar sobre el punto, pues no deja
de resultar violento admitir la posibilidad de que un acreedor
pueda demandar en forma paralela la totalidad de la obligacin
a cada uno de los codeudores.
2 Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o
la extingue por cualquier modo, tal extincin opera respecto de
todos los codeudores solidarios, sin perjuicio de su relaciones
internas
As lo dice el 1519 en la novacin: La novacin entre el
acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a
los otros, a menos que estos accedan a la obligacin nuevamente
constituida.
Lo mismo reitera el artculo 1645: La novacin liberta a
los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a
ella.
As aparece del 1668, en materia de confusin, desde que
autoriza al codeudor solidario para repetir por la parte o
cuota que a los otros codeudores le correspondan en la deuda.
En
oponer
otros,
derecho

el caso de la compensacin, el codeudor demandado puede


en compensacin sus propios crditos, no los de los
a menos que el codeudor solidario le haya cedido su
(artculo 1520 inciso 3)

3 Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago


total, podr dirigirse en contra cualquiera de los otros, por
el saldo
54

Obligaciones Solidarias

As lo establece el artculo 1515: "La demanda intentada


por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no
extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en
la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado".
4 El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es
tambin en contra del fiador y codeudor solidario
As lo estima Somarriva. Afirma que la jurisprudencia y
los autores franceses en su mayora se inclinan por la
afirmativa. Se funda en la existencia del mandato tcito y
recproco, lo que implica identidad legal de personas.
Un
tesis.

fallo

reciente

de

la

Corte

de

Santiago

acoge

esta

La conclusin de la sentencia la encontramos discutible,


si el problema se analiza desde el punto de vista de lo que es
un ttulo ejecutivo. Sabemos que el ttulo ejecutivo debe
bastarse a s mismo, no aceptndose la "yuxtaposicin de
ttulos", esto es, que se junten dos instrumentos, para
configurar un ttulo ejecutivo.
No vemos cmo entonces, si el ttulo ejecutivo se refiere
a un codeudor solidario, con tal ttulo pueda demandarse
ejecutivamente a otro.
Por otra parte, el artculo 1512 es muy claro en cuanto a
que si bien la cosa debida por los distintos codeudores ha de
ser una misma, puede deberse de diversos modos, por lo que,
siguiendo esa lnea de pensamiento, debe concluirse que el
hecho de que exista ttulo ejecutivo en contra de un deudor no
significa que tambin lo haya en contra de los dems.
5 La sentencia dictada en contra de un codeudor produce
cosa juzgada respecto de los otros
Razones:
Hay identidad legal de personas, ya que, si se sigue
la teora del mandato tcito al demandarse a uno se
demanda a todos.
La cosa juzgada en una excepcin real, que mira a la
naturaleza de la obligacin y tal obligacin compete a
todos los codeudores.
6 La interrupcin de la prescripcin que se opera en
contra de uno de los deudores solidarios perjudica a los otros
Dice al efecto el artculo 2519: "La interrupcin que obra
en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los
55

Obligaciones Solidarias

otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,


perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516".
Sin embargo, en virtud del principio de la pluralidad de
vnculos, puede la prescripcin empezar a correr en momentos
distintos, y la prescripcin se contar, respecto de cada
deudor, desde que su obligacin se haga exigible.
No hay en la solidaridad pasiva, problema de suspensin de
la prescripcin, porque ste es un beneficio en favor del
acreedor que aqu es uno solo.
7
Producida la mora respecto
tambin constituidos en mora los otros

de

un

deudor,

quedan

No lo dice expresamente el cdigo, pero la doctrina lo


desprende de la naturaleza propia de la obligacin solidaria.
8
La prdida de la especie cierto debida por culpa de
uno de los codeudores genera responsabilidad para todos,
respecto del pago del precio, pero no respecto de la
indemnizacin de perjuicios que slo debe pagar el culpable
As lo dispone el artculo 1521: Si la cosa perece por
culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios,
todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la
accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la
accin de perjuicios a que diere lugar la culpa o la mora, no
podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o
moroso.
Y si son dos o ms los culpables?
En ese caso, como la ley, nada dice, seala Somarriva,
cada deudor responder de los perjuicios slo por su cuota; a
menos que haya habido dolo o culpa grave, pues entonces, en
conformidad
al
inciso
2
del
artculo
2317,
habra
responsabilidad solidaria.
Stitchkin tiene una opinin contraria que funda, entre
otras, en las siguientes razones:
a) Que frente a diferentes interpretaciones posibles se debe
buscar la ms til y en este caso, siendo culpables todos
los deudores, o estando en mora todos ellos, es ms til
que la accin sea tambin solidaria.
b) Por lo dispuesto en el artculo 1526 N3: "Aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible
el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y

56

Obligaciones Solidarias

solidariamente
acreedor".

responsable

de

todo

perjuicio

al

La doctrina ha dicho que si hay clusula penal, no se


aplica la regla del 1521 de que respecto de los perjuicios no
hay solidaridad.
Desde Pothier se ha estimado que puede demandarse el total
de la clusula penal a cualquiera.
Dicho de otro modo, la solidaridad estipulada
contrato alcanza y se hace extensiva a la pena.

en

el

Esto nos parece bien, por el principio de lo accesorio.


Pero si se piensa que la clusula penal es una avaluacin de
perjuicios anticipada, y que el artculo 1521 dice que respecto
de los perjuicios no hay solidaridad, la situacin no la vemos
tan clara.
9 La prorroga de la jurisdiccin respecto de un deudor,
afecta a todos
As lo ha dicho la Jurisprudencia,
existencia de un mandato tcito y recproco.

fundada

en

la

10 Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es


necesario que notifique la cesin a todos o que todas tengan
que aceptarla
Basta que se notifique a cualquiera de los deudores.
Tambin es aplicacin de la doctrina del mandato tcito y
recproco.

Excepciones que Puede Oponer el Deudor Demandado


Digamos de partida que, en conformidad al artculo 1514,
demandado un deudor no tiene beneficio de divisin. As por lo
dems se desprende del artculo 1511 inciso 2.
La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a
la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza
de la obligacin y adems las personales suyas.
As lo prescribe el artculo 1520 inciso 1: El deudor
solidario demandado puede oponer a la demanda las excepciones
que resulten de la naturaleza de la obligacin, y adems todas
las personales suyas.
Pero no puede oponer por va de compensacin el crdito
de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor
solidario no le ha cedido su derecho.
A) EXCEPCIONES REALES
57

Obligaciones Solidarias

Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligacin


se denominan excepciones reales(rei coherentes)
Generalmente estn referidas a los vicios de que adolece
la fuente de la obligacin solidaria y que generan nulidad
absoluta. Por ejemplo: objeto ilcito, causa ilcita, etc.
B) EXCEPCIONES PERSONALES
Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas
que slo las puede oponer el deudor o deudores respecto de los
cuales se renen las causas o circunstancias en que se funda.
Por ejemplo: nulidad relativa, incapacidad relativa; existencia
a su respecto de plazo pendiente o de condicin suspensiva
pendiente, etc.
C) EXCEPCIONES MIXTAS
Se habla tambin de excepciones mixtas por tener
caractersticas tanto de las reales como de las personales.
Son excepciones mixtas:
La excepcin de compensacin, en razn de que en
conformidad a los artculos 1520 y 1657 inciso final,
el deudor slo puede oponer en compensacin su propio
crdito, pero opuesta por el codeudor interesado,
extingue la deuda respecto de todos.
La remisin parcial de la deuda, pues si el acreedor
remite la deuda a uno de los codeudores, los otros
deudores pueden plantear como excepcin que se rebaje
de la deuda, la cuota remitida (artculo 1518)
Finalmente, cabe indicar que se ha fallado que si se
dirige una demanda en contra del deudor directo y del fiador y
codeudor solidario pero ste ltimo no es notificado, la
sentencia no le empece por no haber sido parte ni intervenido
en forma alguna en dicha causa ejecutiva. Concluir lo
contrario, sostiene el fallo, sera injusto y significara
desconocer al deudor solidario su derecho a oponer a la demanda
todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la
obligacin y adems las personales suyas, como lo dispone el
artculo 1520 del Cdigo Civil.
Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores
solidarios, podra otro intervenir en este juicio?
La afirmativa nos parece evidente, pues si hemos aceptado
que la sentencia que se dicte en ese juicio va producir cosa
juzgada respecto de todos, no puede merecer duda que cada uno
de ellos tiene un legtimo inters en el resultado del juicio,
58

Obligaciones Solidarias

cumplindose de ese modo con la exigencia del artculo 23 del


Cdigo de Procedimiento Civil, para intervenir como tercero
coadyuvante.

ii.ii.- Relaciones Internas en la Solidaridad


Solidaridad Pasiva
Las relaciones internas
contribucin a las deudas.

se

refieren

al

problema

Extinguida la obligacin respecto del


resolverse lo que ocurre entre los codeudores.

de

acreedor,

la

debe

Las relaciones internas slo se van a generar si el deudor


extingui la obligacin por pago o por un modo equivalente al
pago, esto es, que implique un sacrificio econmico.
Luego si deuda se extingui por prescripcin, por ejemplo,
o por condonacin de la deuda, no hay problema de relaciones
internas.
Para el
distinguirse:

estudio

de

las

relaciones

internas,

debe

1) Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin.


2) Si slo alguno de ellos tiene inters en la obligacin.
En este segundo caso, debe subdistinguirse:
si paga quien tiene inters o
si paga quien no tiene inters.
1 SI TODOS LOS CODEUDORES TIENEN INTERS EN LA OBLIGACIN
Si todos los deudores tienen inters en la
deudor que paga se subroga en el crdito,
privilegios y seguridades, y puede dirigirse
dems codeudores, pero slo por su cuota.
entonces en la solidaridad.

obligacin, el
con todos sus
en contra los
No se subroga

As lo dice el artculo
1522 inciso 1: El deudor
solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno
de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la
accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades,
pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte
o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
De manera que el deudor que paga podr dirigirse en contra
de cada uno por su cuota, incluida la parte del deudor
insolvente, en conformidad al artculo 1522 inciso final: La
parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos
los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a
quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
59

Obligaciones Solidarias

El deudor que paga tiene adems de la accin subrogatoria,


una accin personal de reembolso, que emana del mandato tcito
y recproco (si aceptamos esa teora), que le permitir
dirigirse en contra de los dems codeudores para que le
reembolsen lo que pag en representacin de ellos.
Y se afirma que esta accin de reembolso le puede convenir
ms porque le permite cobrar intereses corrientes,
en
conformidad al artculo 2158 N4: el mandante es obligado: 4
a pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses
corrientes".
2 SI SLO ALGUNO DE LOS DEUDORES TIENE INTERS EN LA
OBLIGACIN
Los efectos sern distintos, segn si pag un interesado o
un no interesado.
a) Si pag un codeudor interesado:
Se subroga en la accin del acreedor a quien pag y puede
dirigirse en contra de cada uno de los dems codeudores
interesados por su correspondiente cuota. No puede
dirigirse en contra de los no interesados porque slo
tienen la calidad de fiadores (1522 inciso 2)
b) Si pag un codeudor no interesado (la prueba de que no es
interesado le corresponde a l)
El
artculo
1522,
lo
considera
como
fiador
y,
consecuencia de ello, es que se subroga en la accin del
acreedor, incluso en la solidaridad, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 2372, pudiendo demandar
intereses y gastos en conformidad al artculo 2370.
Dice el artculo
2372 "si hubiere muchos deudores
principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos
podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda,
en los trminos del artculo 2370...

Extincin de la Solidaridad Pasiva


Puede extinguirse:
Conjuntamente con la obligacin solidaria.
Extinguirse slo la solidaridad.
Esto ltimo ocurre, en los casos de muerte del deudor
solidario y de renuncia de la solidaridad.
Veamos cada caso por separado.

a) Muerte del Deudor Solidario


60

Obligaciones Solidarias

Cuando muere el deudor solidario los herederos suceden en


la obligacin, pero no en la solidaridad: todos los herederos
estn obligados al pago total de la deuda; pero cada heredero
responde tan slo de la cuota en la deuda que corresponda a su
porcin hereditaria.
As lo establece el artculo 1523, Los herederos de cada
uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al
total de la deuda; pero cada heredero ser solamente
responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su
porcin hereditaria.
Sin embargo, la muerte del causante no extingue la
solidaridad, cuando se ha convenido lo contrario. Las
instituciones de crdito suelen establecer en los contratos una
clusula segn la cual en el caso de que un codeudor fallezca,
sus herederos respondern solidariamente. Ello est permitido,
segn se desprende de dos disposiciones:
Del artculo 1526 N4, inciso 2.
Del artculo 549 del Cdigo Civil (a propsito de la
responsabilidad de los integrantes de una Corporacin,
que pueden obligarse solidariamente con ella, pero la
solidaridad no pasa a los herederos a menos que los
miembros
de
la
Corporacin
los
hayan
obligado
expresamente).
Esta clusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los
Bancos.

b) Renuncia de la Solidaridad
El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues est
establecida en su slo beneficio.
Se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su
fuente, porque la ley no hace distincin alguna. De manera que
la solidaridad legal es renunciable.
La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya
virtud el acreedor prescinde de su derecho a cobrar el total de
la obligacin sea respecto de todos los deudores (renuncia
absoluta), sea respecto de alguno o algunos de los deudores
(renuncia relativa)
Puede la renuncia revestir dos formas:
Expresa
Tcita
61

Obligaciones Solidarias

El artculo 1516, seala que "el acreedor puede renunciar


expresa o tcitamente a la solidaridad respecto de cada uno de
los deudores solidarios o respecto de todos" (inciso 1)
Se renuncia en forma expresa cuando se hace en trminos
formales y explcitos.
Se renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando
le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la
deuda, expresndolo as en la demanda o en la carta de pago
(recibo de pago), sin reserva especial de la solidaridad, o sin
la reserva especial de sus derechos (artculo 1516 inciso 2)
La jurisprudencia ha dicho que la accin judicial dirigida
conjuntamente contra todos los deudores no hace presumir por s
sola la renuncia de la solidaridad, segn se desprende del
artculo 1514: El acreedor podr dirigirse contra todos los
deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos
a su arbitrio...
EFECTOS DE LA RENUNCIA
a) Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la
solidaridad slo est obligado a pagar su cuota o parte
en
la
deuda,
continuando
los
dems
obligados
solidariamente al pago en la parte del crdito que no
haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se
renunci la solidaridad.
Luego si el deudor liberado nada paga, los dems deudores
cargan por entero con la deuda, sin perjuicio de sus
relaciones internas.
b) Si la renuncia es total: "Se renuncia la solidaridad
respecto de todos los deudores solidarios, cuando el
acreedor consiente en la divisin de la deuda" (1516
inciso final).
El efecto de esta renuncia total, entonces, es convertir
a la obligacin en simplemente conjunta o mancomunada.
RENUNCIA DE UNA PENSIN PERIDICA
Esta materia la trata el 1517, sealando que esta
renuncia, expresa o tcita, se limita a los pagos devengados.
Para que se extienda a las pensiones futuras, tiene que
expresarlo el acreedor. (lo que es lgico porque las renuncias
no se presumen, son de derecho estricto) Luego, no hay renuncia
futura tcita.

62

Obligaciones Indivisibles

3 Obligaciones Indivisibles
La obligacin es indivisible, si el objeto de la
prestacin (cosa o hecho) debe cumplirse por el todo y no por
partes, sea por la naturaleza misma del objeto sea por el modo
que han tenido las partes para considerarlo.
De acuerdo a este concepto, la obligacin de conceder una
servidumbre de trnsito es indivisible porque o se permite el
paso o no se permite. En cambio, la obligacin de pagar una
suma de dinero es divisible, porque el dinero lo es.
La indivisibilidad de una obligacin no slo puede darse
en obligaciones con sujetos plurales, sino que tambin puede
tener lugar en las obligaciones con unidad de sujeto porque no
mira a los sujetos sino al objeto de la prestacin.
El artculo 1524 seala: La obligacin es divisible o
indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de
divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota" (inciso 1)
Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en
que hay sujetos nicos (un deudor y un acreedor), no tiene
importancia la indivisibilidad porque el deudor tiene que pagar
la totalidad al acreedor (el pago debe ser ntegro, segn el
artculo 1591 inciso 1).
La
indivisibilidad
slo
cobra
importancia
en
las
obligaciones con pluralidad de partes, pues, en ellas, de
aplicarse la regla general, cada acreedor tiene derecho a
exigir su cuota; y cada deudor cumple pagando la suya. Pero
esta regla se revierte cuando el objeto es indivisible.
Porque la indivisibilidad tiene importancia en las
obligaciones con pluralidad de sujetos, algunos autores definen
la obligacin indivisible como "aquella que, por su objeto, no
es susceptible de divisin entre sus diversos sujetos activos o
pasivos"
La indivisibilidad es una materia extremadamente compleja,
como lo demuestra la forma en que Dumoln -llamado "el prncipe
de los jurisconsultos"- titulara el libro que escribiera en el
siglo 16 (ao 1562). "Desenredo del laberinto de lo divisible e
indivisible". Este autor, usa, para guiar al lector, diez
llaves y 3 hilos para evitar el naufragio "en el pilago ms
profundo y peligroso del turbulento ocano del Derecho".
Con posterioridad, Pothier resumi y simplific algo las
cosas, pasando en esos trminos al cdigo francs y de all al
chileno.
63

Obligaciones Indivisibles

La Indivisibilidad en el Cdigo Civil


El artculo 1524 hace la distincin entre obligaciones
divisibles e indivisibles: "La obligacin es divisible o
indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de
divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota"
"As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito
o la de hacer construir una casa son indivisibles, la de pagar
una suma de dinero, divisible".

Indivisibilidad Fsica e Indivisibilidad Intelectual o de Cuota


Una cosa es fsicamente divisible cuando, sin destruirse,
puede fraccionarse en parte homogneas entre s y con respecto
al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor
del conjunto de aquella en relacin con el valor de ste.
Un animal vivo, es una cosa indivisible, pues al dividirlo
se le mata. Un brillante es tambin indivisible, en cuanto el
valor de cada parte es muy inferior al valor del todo.
Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede
fraccionarse en partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque
no lo pueda ser materialmente.
Todas las cosas y derechos admiten este tipo de divisin,
salvo que la ley lo impida, como ocurre con los derechos de
servidumbre o con la propiedad fiduciaria (1317)
De acuerdo al artculo 1524, es indivisible la obligacin
cuyo objeto no puede dividirse ni fsica ni intelectualmente.
Si admite divisin aunque sea de cuota, ya no es indivisible
sino que divisible.

Fuente de la Indivisibilidad
La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida,
por su propia naturaleza, no pueda dividirse (indivisibilidad
natural), o de que las partes acordaron que no se poda cumplir
por partes (indivisibilidad convencional o de pago).

A) Indivisibilidad Natural
La indivisibilidad natural, que constituye la verdadera
indivisibilidad, puede ser:
Absoluta o necesaria
Relativa

1 Indivisibilidad Natural Absoluta o Necesaria


64

Obligaciones Indivisibles

Existe cuando el objeto de la obligacin, la prestacin,


por su propia naturaleza, no se pueda cumplir por partes.
Por ejemplo:
La servidumbre de trnsito. Se permite o no se permite
el paso, pero es inimaginable, decir que se concede el
derecho a transitar en un cuarto o un tercio del
total.
La obligacin de no instalar un negocio determinado.
La obligacin de entregar un caballo, etc.

2 Indivisibilidad Natural Relativa


Se habla de indivisibilidad relativa cuando sta proviene
del fin que las partes se propusieron al momento de contratar
la obligacin.
As, cuando varias personas se obligaron a construir una
casa, si bien cada uno de ellos podra cumplir una parte, de
hacerse as, se desvirtuara el fin que ha perseguido el
acreedor al contratar, que consiste en que se le entregue
totalmente la construccin estipulada.

B) Indivisibilidad Convencional o de Pago


En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de
la prestacin, sino del acuerdo expreso de los contratantes en
orden a que no se pueda cumplir por partes.
Dicho de otra manera, el objeto de la prestacin es
divisible, fsica o intelectualmente, pero se conviene en que
la obligacin no pueda ser cumplida por partes, debiendo
ejecutarse igual que si la obligacin recayere sobre una cosa
indivisible.
Tiene gran inters prctico, pues ofrece ventajas sobre la
solidaridad:
En la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la
deuda se divide entre sus herederos, quedando cada uno
de stos obligado al total de la deuda, pero slo en
proporcin a su inters en la herencia.
En cambio, si se conviene que la deuda no pueda
cumplirse por partes ni aun por los herederos del
deudor, estamos transformando la deuda en indivisible,
y el acreedor puede exigir la totalidad de la deuda de
cualquiera de los herederos.
65

Obligaciones Indivisibles

La Divisibilidad en las Obligaciones de Dar, Entregar, Hacer y No Hacer


La obligacin de dar, es decir aquellas que tienen por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real, son
por lo general divisibles.
As los comuneros de una cosa pueden, por ejemplo, vender
su cuota o hipotecar su cuota. Por excepcin, algunos derechos
son indivisibles por expresa disposicin legal, por ejemplo, en
el caso de las servidumbres.
La obligacin de entregar ser divisible, si la cosa que
se debe entregar admite divisin fsica; y ser indivisible si
se debe entregar una especie o cuerpo cierto.
La obligacin de hacer es divisible o indivisible, segn
pueda o no cumplirse por partes el hecho debido.
La obligacin de construir una casa, es indivisible.
En cambio ser divisible, la obligacin de podar 100 matas
de rosas o de arar 10 hectreas.
La Corte Suprema ha estimado
como indivisible la
obligacin de varios abogados a los que se encomend una
defensa, sin especificarse la parte que cada uno deba hacer,
fijndose una remuneracin total. Un Ministro, tuvo un voto
disidente, sosteniendo que en stas -las relaciones de un
cliente con sus abogados- regan, las reglas del mandato, y por
ello, los mandatarios al no tener prohibicin, podan dividirse
entre s el encargo.
La obligacin de no hacer, puede ser divisible
indivisible segn lo sea la cosa que no debe hacerse.

No es divisible, por ejemplo, la obligacin contrada por


tres personas que venden un negocio obligndose a no abrir otro
similar en la vecindad.
Es divisible, en cambio, la obligacin contrada por
varios arrendatarios de no cortar los rboles existentes en el
predio arrendado. Esta ltima obligacin es divisible por
cuanto cualquiera de ellos puede contravenir parcialmente la
obligacin o cumplirla por su parte abstenindose de ejecutar
el hecho convenido.
En doctrina, hay quienes piensan que la teora de
indivisibilidad no tiene cabida en las obligaciones de
hacer, o la tiene en forma muy limitada, pues en caso
contravencin, el acreedor slo puede demandar indemnizacin
perjuicios.

la
no
de
de

66

Obligaciones Indivisibles

Sin embargo, la generalidad de los autores afirman que las


obligaciones de no hacer pueden ser divisibles o no, segn la
naturaleza de la abstencin.

Efectos de la Indivisibilidad
Indivisibilidad
Ya hemos sealado que el problema de la indivisibilidad
cobra inters cuando los sujetos son varios.
Fundado en ello, un autor seala que la indivisibilidad es
la modalidad de una obligacin que existe a cargo de varios
deudores o en provecho de varios acreedores, que hace que cada
uno de ellos pueda ser constreido a pagar el todo, o pueda
exigir el pago del todo, porque el objeto debido no es
susceptible de prestacin fraccionada, sea por su naturaleza,
sea por la voluntad de las partes.
Los efectos de la indivisibilidad debemos estudiarlos en
relacin con la indivisibilidad activa y pasiva.

A) Efectos de la Indivisibilidad Activa


1) Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin.
Dice el artculo 1527: "Cada uno de los que han contrado
unidamente una obligacin indivisible, es obligado a
satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado
solidaridad, y cada uno de los acreedores de una
obligacin indivisible tiene igualmente derecho a exigir
el total.
Y puede exigirlo, no porque sea dueo de todo el crdito
(como pasa en la solidaridad activa) sino por la
naturaleza de la prestacin que se le debe.
Por la misma razn, la indivisibilidad se trasmite, a
cada uno de los herederos del acreedor. As lo dice el
artculo 1528 en su parte final: y cada uno de los
herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total".
2) El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor
extingue la obligacin respecto de todos.
3) Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento
de los dems, "remitir la deuda o recibir el precio de la
cosa debida, y si lo hiciere "sus coacreedores podrn
todava demandar la cosa misma abonando al deudor la
parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o
recibido el precio de la cosa (artculo 1532)
4) La interrupcin de la prescripcin operada por uno de
los acreedores aprovecha a los dems.
67

Obligaciones Indivisibles

No est dicho en forma general en el cdigo sino en el


caso de las servidumbres, artculo
886, pero el
principio contenido all puede extrapolarse. El artculo
886 seala que "Si el predio dominante pertenece a muchos
proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos
no puede correr la prescripcin, no puede correr contra
ninguno".
Respecto de la suspensin de la prescripcin, es un
beneficio personal que slo debe aprovechar al acreedor
en cuyo favor lo establece la ley. Sin embargo, Abeliuk,
seala que en un caso -artculo 886 parte final- el
legislador aplica el principio contrario, por lo que
resulta dudosa la respuesta.
5) El acreedor que recibe el
indivisible debe dar a los
corresponde.

pago de
otros la

la obligacin
parte que le

Y si nada se dice sobre cul es la parte de cada uno, se


presume que todos tienen la misma cuota.

B) Efectos de la Indivisibilidad Pasiva


Pasiva
Al igual que
distinguir entre:

tratndose

de

la

solidaridad,

podemos

relaciones externas (obligacin a la deuda, relaciones


entre el acreedor y los codeudores)
relaciones internas (contribucin a la deuda)

1 Relaciones Externas
1) Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el
todo, aunque no se haya convenido solidaridad (artculo
1527)
2) La prescripcin interrumpida respecto de uno los
deudores, lo es igualmente respecto de los otros
(artculo 1529)
3) El cumplimiento de la obligacin indivisible por
cualquiera de los obligados, la extingue respecto de
todos (artculo 1531)
4) Demandado uno de los deudores, puede pedir un plazo para
entenderse con los dems codeudores, a fin de cumplir
entre todos.

68

Obligaciones Indivisibles

Es una excepcin dilatoria, que no cabe si la obligacin


es de tal naturaleza que l slo pueda cumplirla pues, en
tal caso, puede ser condenado desde luego al total
cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los
dems deudores, para la indemnizacin que le deban
(artculo 1530).

2 Relaciones Internas (Contribucin


(Contribucin a las Deudas)
Cuando un deudor paga, como la prestacin es una sola, la
obligacin se extingue respecto de todos (artculo 1531).
Pero, el problema no termina aqu pues producido el pago,
entran a operar las relaciones internas.
El que pag tiene derecho a que los dems le paguen la
indemnizacin correspondiente.
Dice el artculo 1530: Demandado uno de los deudores de
la obligacin indivisible, podr pedir un plazo para entenderse
con los dems deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos
que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda
cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado, desde luego,
al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los
dems deudores para la indemnizacin que le deban".
Ntese, que slo puede reclamar la indemnizacin, pues
como pag una cosa indivisible no puede pretender que le
devuelvan una parte de esa cosa.

De la Indivisibilidad de Pago
Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas
cuyo
objeto
es
perfectamente
divisible,
fsica
o
intelectualmente,
pero
que
no
deben
ejecutarse
por
parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la
ley que presume esa voluntad.
Se habla de indivisibilidad de
admite divisin, pero las partes
voluntad de ellas, han alterado esa
la obligacin debe ser cumplida por

pago, porque la cosa debida


o la ley interpretando la
situacin estableciendo que
cada deudor por el total.

La indivisibilidad de pago slo aparece en el momento del


pago y de all su nombre.
En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad
de las obligaciones, y as aparece expresado en el artculo
1526, que en su primera parte seala la regla general
(divisibilidad)
y
despus
establece
6
numerandos
con
excepciones.
69

Obligaciones Indivisibles

Casos del artculo 1526


Dos prevenciones importantes:
a) Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de
pago pasivas. Vanse, los distintos numerandos del 1526,
que habla de deudores, codeudores, etc.
b) Los casos del artculo
1526,
ejemplares, por ser excepcionales.

son

taxativos,

no

Artculo 1526: Si la obligacin no es solidaria ni


indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su
cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a
sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1 La accin hipotecaria o prendaria.
2 La deuda de una especie o cuerpo cierto.
3 Indemnizacin
un codeudor.

de

perjuicios

por

incumplimiento

de

4 Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e


indivisibilidad estipulada por el causante.
5 Pago de una cosa indeterminada.
6 Obligaciones alternativas.
1 La accin hipotecaria o prendaria
Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca
sean indivisibles desde distintos puntos de vista:
a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda
la cosa, por lo que si sta se divide, la hipoteca o
prenda queda gravando cada una de las partes.
As lo dice el artculo
2408 "la hipoteca es
indivisible". "En consecuencia, cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella."
b) En cuanto al crdito garantizado, pues mientras no se
satisfaga ntegramente el crdito, no puede pedirse el
alzamiento de parte de la hipoteca o devolucin de parte
de la prenda. As lo dice el artculo 1526 N1, inciso
2.

70

Obligaciones Indivisibles

c) En cuanto al legitimado pasivo de la accin de prenda o


hipoteca, que lo es el que posea en todo o en parte la
cosa empeada o hipotecada.
Es importante tener en cuenta que cuando existe una
obligacin caucionada con prenda o hipoteca, el acreedor tiene
dos acciones:
Una personal para hacer
patrimonio del deudor.

efectivo

su

crdito

en

el

Una accin real, la hipotecaria o prendaria, destinada


a hacer efectivo el crdito en la cosa dada en prenda
o hipoteca, quienquiera sea su dueo.
La indivisibilidad est referida exclusivamente a
accin prendaria o hipotecaria, no a la personal que
divisible, salvo que las partes hayan acordado tambin
indivisibilidad.

la
es
su

En conformidad al artculo 1526 N1 inciso 1: "La accin


hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o
empeada".
Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se
ejercen sobre la cosa objeto de la prenda o hipoteca. Se
demanda a quien est poseyendo la cosa, por el total de la
deuda y no por la parte o cuota que en la obligacin
corresponda al deudor.
Si se interpone la accin personal de cobro, sta es
divisible por lo que a cada deudor se le debe demandar
nicamente por su cuota.
Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder
de varios de los deudores, la accin real debe dirigirse en
contra de todos ellos.
2 Deuda de una especie o cuerpo cierto
Dice el artculo 1526 N2. "Si la deuda es de una especie
o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo".
Cuando esta norma habla de la "entrega", se refiere a la
entrega material de la cosa, no a la jurdica que importa
transferencia de dominio o constitucin de un derecho real y
que es divisible.
3 Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un
codeudor
71

Obligaciones Indivisibles

Dice el 1526 N3: Aquel de los codeudores por cuyo hecho


o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin
es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor".
Esta norma est repetida en el artculo

1533 inciso 2.

Cuando esta disposicin emplea la expresin "exclusiva y


solidariamente responsable", la voz "solidariamente", no est
tomada en sentido tcnico sino para significar que responde el
solo por la totalidad de los perjuicios.
4 Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e
indivisibilidad estipulada por el causante
Dice el artculo 1526 N4: "Cuando por testamento o por
convencin entre los herederos, o por particin de la herencia,
se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el
total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este
heredero por el total de la deuda o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a prorrata"
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que
el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos
del deudor, cada uno de estos podr ser obligado a entenderse
con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a
pagarla el mismo, salva su accin de saneamiento.
En esta norma se tratan dos situaciones diferentes:
a) Pago de una deuda impuesta a un heredero
Las deudas del causante se reparten entre los herederos a
prorrata de su inters en la herencia. Lo dispuesto por
el causante o lo acordado por los herederos en el sentido
de hacer una divisin diferente, no obliga a los
acreedores, por lo que stos pueden, a su eleccin,
dirigirse por el total en contra de la persona que seal
el causante (o acordaron los herederos, o se estableci
en el acto particional), o bien, dirigirse en contra de
cada heredero por la cuota que le corresponde en
conformidad al artculo 1354.
La norma es perfectamente lgica, porque el acreedor (del
causante) no ha intervenido, en modo alguno, en el cambio
del deudor, por lo que lo actuado por el testador, por
los herederos o en la particin, le son a l actos
inoponibles. Por la misma razn, si el cambio le favorece
puede aceptarlo.
b) Indivisibilidad estipulada con el causante
72

Obligaciones Indivisibles

El artculo 1526 N4, inciso 2 prescribe que "Si


expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el
pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los
herederos del deudor, cada uno de sos podr ser obligado
a entenderse con sus coherederos para pagar el total de
la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de
saneamiento".
El
inciso
3,
deja
en
claro
que
no
cabe
la
indivisibilidad de pago activa: "Pero los herederos del
acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no
podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas".
Esta ltima norma es curiosa, porque fallecido el
causante los crditos que ste tena contra terceros,
pasan a integrar el as hereditario por lo que debe
entenderse que ninguno de los herederos pasa a ser dueo
del crdito ni de una cuota del mismo, hasta mientras no
se haga la particin. Ello, en virtud del efecto
declarativo de la particin.
Y,
sin
embargo, esta
disposicin, interpretada a
contrario sensu, nos est diciendo que cada heredero
podra cobrar su cuota en el crdito, esto es, como si
hubieren adquirido el dominio de esa cuota en el crdito
al momento de la delacin de la herencia.
Ello crea un problema, pues existe una evidente
contradiccin entre los artculos 1526 N4 inciso 3, por
una parte y 1344 por la otra.
Alessandri y alguna jurisprudencia, sostienen que no es
posible que un heredero pueda demandar su cuota en el crdito
antes de la particin. Se funda en el efecto declarativo de
particin (artculo 1344).; As tambin algunos fallos.
En cambio, Luis Claro Solar, Gonzalo Barriga y Manuel
Somarriva sostienen que los herederos pueden demandar desde la
delacin de la herencia, su cuota en el crdito, sin esperar la
particin, pues la divisin de los crditos se producen de
pleno derecho, sin esperar particin.
Estos autores concilian los artculos 1526 N4, con el
artculo
1344, diciendo que tienen esferas de aplicacin
distintas:
El 1526, rige las relaciones heredero deudor
El 1344, las relaciones entre los coherederos.
73

Obligaciones Indivisibles

En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crdito,


pero si posteriormente, al hacerse la particin, no se le
adjudica el crdito, deber reembolsar lo percibido al
respectivo adjudicatario
5 Pago de una cosa indeterminada
El artculo 1526 N5 establece: Si se debe un terreno, o
cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare
grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr
ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa
entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser
indemnizado por los otros".
El inciso 2, reitera el principio de que no hay
solidaridad de pago activa: "Pero los herederos del acreedor no
podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su accin".
De otro modo resultara un perjuicio al acreedor a quien
se le debe un terreno de cierta superficie completo y que tiene
inters de tener el terreno en cuerpo y no en dos mitades de
dos terrenos diferentes.
Somarriva seala que la deuda, aunque dividida entre los
herederos del deudor, no debe satisfacerse por partes, cuando
sin que haya convencin, resulta de la naturaleza del
compromiso, o de la cosa que es objeto de l, o del fin que las
partes se han propuesto en el contrato, que el espritu de los
contratantes ha sido efectivamente que la deuda no pudiese
cumplirse por partes.
Esto se presume fcilmente, si la cosa que es objeto de la
convencin es susceptible, en verdad, de partes intelectuales,
y es, por consiguiente, divisible; pero no puede ser divida en
partes reales.
Se presume con respecto a cosas que pueden dividirse en
partes reales, cuando no pueden serlo sin que resulte un
perjuicio al acreedor.
La Corte Suprema ha aclarado que este N5 y el N2 del
artculo
1526, se refieren a cosas corporales, no a cosas
incorporales.
6 Obligaciones alternativas
El artculo 1526 N6, establece que "Cuando la obligacin
es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben
hacerla de consuno, y si de los deudores, deben hacerla de
consuno todos stos".
74

Obligaciones Indivisibles

En relacin con el artculo 1526 N6, se presenta un


problema muy interesante en el caso del artculo 1489, que da
al contratante que cumple un contrato bilateral, accin para
pedir el cumplimiento o la resolucin de un contrato, con
indemnizacin de perjuicios.
Algunos dicen que en ese caso habra una obligacin
alternativa, y aplicando este artculo 1526 N6, concluyen que
si los acreedores son varios tienen que ponerse de acuerdo si
piden el cumplimiento o la resolucin.

Paralelo entre Solidaridad e Indivisibilidad


SEMEJANZAS:
1) Ambos casos constituyen excepcin al principio de la
divisin de las deudas cuando hay pluralidad de sujetos.
2) En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno
est obligado a cumplir ntegramente la obligacin.
3) En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la
obligacin respecto de todos.
DIFERENCIAS:
1) La indivisibilidad se explica porque el objeto es
indivisible. Emana de la naturaleza del objeto debido,
que no es divisible ni fsica ni intelectualmente.
En cambio, es requisito de la solidaridad que la cosa
debida sea divisible.
2) La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.
3) En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir
al pago total a cualquier deudor, que est obligado a
pagar la totalidad.
En las indivisibles el deudor, puede pedir plazo para
entenderse con sus codeudores (1526 N4 inciso 2)
4) La solidaridad no se trasmite a los herederos (artculo
1523); la indivisibilidad es transmisible (artculo
1528).
El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de
indivisible.
As lo dice el artculo
1525: "El ser solidaria una
obligacin no le da el carcter de indivisible".

75

Obligaciones Puras y Simples y Sujetas a Modalidad

9) Obligaciones Puras y Simples o Sujetas a Modalidad.


Concepto de Modalidad
La regla general es que las obligaciones sean puras y
simples; que produzcan sus efectos normalmente desde su
nacimiento hasta su extincin.
Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de
las partes o de la ley, se puede agregar a la obligacin una
modalidad con el objeto de alterar sus efectos normales, sea en
cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extincin.
Que una obligacin produzca sus efectos normales significa
que:
a) El derecho y la correlativa obligacin nace coetneamente
con el acto mismo que los crea.
b) Que generada la obligacin, el acreedor puede ejercer sus
derechos de inmediato.
c) Que la obligacin va a subsistir en el tiempo hasta su
extincin normal, sin que deban volver las partes al
estado anterior al acto de su creacin.
d) Que el deudor debe cumplir su obligacin, sin que se
imponga cargas al acreedor, para que pueda tener por suyo
el contenido de la prestacin.
Estos efectos normales se alteran, cuando se incorpora una
modalidad:
Si existe una condicin suspensiva, no se produce el
primero de los efectos sealados, pues el derecho y la
obligacin se van a generar cuando se verifique el
hecho que constituye la condicin
Si existe un plazo suspensivo, el derecho y la
obligacin nacen, pero el acreedor no puede ejercer su
crdito de inmediato y, recprocamente, el deudor no
puede ser compelido a cumplir hasta que no se cumpla
el plazo
Si existe una condicin resolutoria, nace el derecho
(y la obligacin correlativa) pero est sujeto a
extinguirse si se verifica el hecho que constituye la
condicin
Si existe un plazo extintivo, cumplido que sea, el
derecho y la obligacin se extinguen
76

Obligaciones Puras y Simples y Sujetas a Modalidad

Si existe un modo, el acreedor har suya de inmediato


la prestacin, pero debe cumplir con un determinado
gravamen.
De acuerdo a lo dicho, podemos definir las modalidades
como elementos establecidos por la ley, el testamento o
la voluntad de las partes con el objeto de alterar los
efectos normales de un negocio jurdico.
La condicin, el plazo y el
modalidades, pero no las nicas.

modo

son

las

principales

En
efecto,
cualquiera
alteracin,
constituye
modalidad, de manera que tambin tienen este carcter:

una

La solidaridad, pues el efecto normal, es que habiendo


varios deudores y acreedores, cada acreedor slo pueda
exigir su cuota en el crdito y cada deudor quede
obligado a su parte en la prestacin, lo que se altera
con la solidaridad.
Las obligaciones alternativas o
cuanto se separan de la normalidad.

facultativas,

en

La representacin.

Caractersticas de las Modalidades


a) Son elementos accidentales de los actos jurdicos, es
decir, que ni esencial ni naturalmente pertenecen al
contrato y que se le agregan mediante clusulas
especiales (artculo 1444)
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser
elementos accidentales, sino de la naturaleza del acto o
incluso esenciales. As, la condicin resolutoria tcita
que luego veremos, es un elemento de la naturaleza; y en
el contrato de promesa, la condicin pasa a ser un
elemento de la esencia del mismo.
b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos
sean puros y simples. Consecuencia de lo que decimos es
que:
Quien las alegue deber probarlas
Son de interpretacin restringida
No se presumen
Excepcionalmente en el caso de la condicin resolutoria
tcita, el legislador la presume.
77

Obligaciones Puras y Simples y Sujetas a Modalidad

c) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el


testamento, la convencin o la ley.
La sentencia judicial normalmente no es fuente de
modalidades, salvo que la ley lo autorice expresamente,
como ocurre:
En el artculo 904, que faculta al juez para fijar un
plazo al poseedor vencido para que restituya la cosa
reivindicada
En el caso del artculo 280 N5 en que faculta al juez
para condenar a quienes violaron a una mujer a pagar,
en forma solidaria, alimentos a la criatura producto
de esa violacin.
d) Por regla general, cualquier
objeto de modalidades.

acto

jurdico

puede

ser

Por excepcin, hay casos, en que la ley no lo permite


respecto de ciertos negocios. Por ejemplo:
No se puede constituir un usufructo bajo una condicin
o un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio
La legtima rigorosa no es susceptible de condicin,
plazo, modo o gravamen alguno
El pacto del artculo
modalidades, etc.

1723,

no

es

susceptible

de

Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en l no


se aceptan las modalidades, consecuencia ello de que no opera
el principio de la autonoma de la voluntad, siendo sus normas
de orden pblico. As, las personas no pueden casarse a plazo a
condicin; no se puede reconocer a un hijo como natural a plazo
o condicin, ni legitimarlo en esos trminos, etc.

78

Obligaciones Condicionales

1 Obligaciones Condicionales
Son obligaciones condicionales las que dependen de una
condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no (artculo 1473)
De esta disposicin y adems, de lo dicho en el artculo
1070 inciso 2, que define la asignacin condicional como
"aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso
futuro e incierto, de manera que segn la intencin del
testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece
o si acaece el negativo" se ha valido la doctrina para definir
la condicin como "un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o la extincin de un derecho y su
correlativa obligacin".
Las
partes:

condiciones

estn

tratadas

en

el

cdigo,

en

tres

A
propsito
de
las
asignaciones
testamentarias
condicionales, prrafo 2 del Titulo IV del Libro
Tercero del Cdigo Civil, artculos 1070 y siguientes.
En las obligaciones condicionales, que son las que
estudiaremos en este curso, en el Ttulo IV del Libro
IV del Cdigo Civil, artculos 1473 y siguientes.
A propsito del fideicomiso, en el Ttulo VIII del
Libro 11, artculos 733 y siguientes.
Es importante destacar que:
a) El cdigo, al tratar de las asignaciones condicionales,
se remite a las obligaciones condicionales, en el
artculo 1070 inciso 3 "Las asignaciones testamentarias
condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo
De las obligaciones condicionales, con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse"
b) Por su parte, el artculo 1493, en las obligaciones
condicionales,
se
remite
a
las
asignaciones
testamentarias
condicionales
"Las
disposiciones
del
Titulo
IV
del
Libro
111
sobre
las
asignaciones
testamentarias condicionales o modales, se aplican a las
convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los
artculos precedentes"
Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario
de la condicin.

79

Obligaciones Condicionales

Elementos de la Condicin
Dos son los elementos de la condicin:
Que sea un hecho futuro
Que sea un hecho incierto
a) Hecho Futuro
Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe
ocurrir con posterioridad a la celebracin del acto.
As fluye de lo dicho en el artculo 1071 inciso 2 "Lo
pasado, presente o futuro se entender con relacin a momento
de testar (de contratar en este caso) a menos que se exprese
otra cosa".
La ley, ha resuelto lo que ocurre si se fija como
condicin un hecho presente o pasado. De acuerdo con el
artculo 1071: La condicin que consiste en un hecho presente o
pasado, no suspende e cumplimiento de la disposicin:
Si existe o ha existido, se mira como no escrita
Si no existe o no ha existido, no vale la disposicin
Lo que se acaba de decir, es independiente de que las
partes al contratar hubieren sabido o ignorado la existencia
del hecho.
El artculo 1072, se pone en el caso de que la condicin
que se imponga como para tiempo futuro, consista en un hecho
que se ha realizado en vida del testador:
Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho
es de los que pueden repetirse, se presumir que el
testador exige su repeticin.
Si el hecho es de los que n o pueden repetirse, se
mirar la condicin como cumplida.
Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho, se
mirar la condicin como cumplida cualquiera sea la
naturaleza del hecho.
b) Hecho Incierto
Que el hecho
acontecer o no.

sea

incierto,

quiere

decir

que

puede

Este elemento es el que permite diferenciar a la condicin


del plazo, pues, en este ltimo, el hecho necesariamente va a
ocurrir, aunque no se sepa cuando.
80

Obligaciones Condicionales

El cdigo al tratar de las asignaciones testamentarias a


da, precisa en qu consiste que el hecho sea incierto al decir
que el da es incierto si puede llegar o no (1081, inciso 3).
La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere
significar que la incertidumbre no la determinan las partes.
As s digo "te doy $1.000,000 si Pedro da a luz", no hay
condicin, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no
podr ocurrir.

Clasificacin de las Condiciones


La condicin admite diversas clasificaciones:
1) Expresas y tcitas
2) Suspensivas y resolutorias
3) Positivas y negativas
4) Posibles e imposibles, lcitas e ilcitas
5) Determinadas e indeterminadas
6) Potestativas, casuales y mixtas

1 Condiciones Expresas o Tcitas


La condicin es expresa cuando se establece en trminos
formales y explcitos.
Es tcita, en cambio, la que la ley da por establecida,
como ocurre con la condicin resolutoria tcita del artculo
1489.

2 Condiciones Suspensivas
Suspensivas o Resolutorias
Constituye la clasificacin ms importante, por la forma
como incide en los efectos de los actos condicionales.
Hace esta distincin el artculo 1479: "La condicin se
llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho; y resolutoria cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho".
Los autores definen la condicin suspensiva como un hecho
futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho
y su correlativa obligacin.
Definen la condicin resolutoria diciendo que es un hecho
futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho y
de la correlativa obligacin.

81

Obligaciones Condicionales

Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una


condicin suspensiva o resolutoria, segn el lugar que ocupen
las partes.
Lo importante de la distincin, radica en que si la
condicin es suspensiva el derecho no nace, en cambio, cuando
es resolutoria el derecho nace pero est expuesto a extinguirse
si la condicin se cumple.
Condicin Positiva y Negativa
Esta distincin [a hace el artculo 1474: La condicin es
positiva o negativa"
"La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa,
en que una cosa no acontezca".
Ejemplo de condicin positiva:
viajas a Santiago el domingo;

Te

doy

$1.000.000,

si

Ejemplo de condicin negativa: Te doy $1.000.000, si no


viajas el ao 1998 a Santiago.
Esta distincin adquiere importancia:
a) Para determinar cuando la condicin debe entenderse
cumplida o fallida, pues segn el artculo 1482 "se
reputa haber fallado la condicin positiva o haberse
cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que
no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o
cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el
acontecimiento ha debido verificase, y no se ha
verificado".
b) Para los efectos contemplados en los artculos 1475 y
1476:
El artculo 1475 establece que "la condicin positiva
debe ser fsica y moralmente posible"
"Es fsicamente imposible la que es contraria a las
leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible
la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o
es opuesta a las buenas costumbres o al orden
pblico".
"Se mirarn tambin como imposibles
concebidas en trminos ininteligibles"

las

que

estn

A su turno el artculo 1476 prescribe que "si la


condicin
es
negativa
de
una
cosa
fsicamente
imposible, la obligacin es pura y simple; si consiste
82

Obligaciones Condicionales

en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o


prohibido, vicia la disposicin.

3 Condiciones Posibles e Imposibles, Lcitas e Ilcitas


Est contemplada esta clasificacin en los artculos 1475,
1476 v 1480.
Dice el artculo 1475 que la condicin positiva debe ser
fsica y moralmente posible.
En seguida, define a la fsicamente imposible como la que
es contraria a las leyes de la naturaleza fsica.
La condicin es moralmente imposible cuando el hecho que
la constituye es prohibido por la ley, o es opuesto a las
buenas costumbres o al orden pblico.
Se mira como condicin imposible la que est concebida en
trminos ininteligibles.
En cuando a los efectos que producen estas condiciones,
los indican los artculos 1476 y 1480:
a) Si la condicin es positiva imposible o ilcita, sus
efectos sern distintos segn la condicin sea suspensiva
o resolutoria.
Suspensiva: La condicin se tiene por fallida, lo que
significa que el derecho no llegar a nacer (artculo
1480 inciso 1)
Resolutoria: Se tiene por no escrita (artculo
1080
inciso final), lo que significa que el derecho nace
puro y simple, que no va a tener que devolver los $
100.000.
b) Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente
imposible la obligacin es pura y simple. En este caso,
como se puede ver, no se distingue entre condiciones
suspensivas y resolutorias.
c) La condicin es negativa de un hecho ilcito vicia la
disposicin (artculo
1476). Que vicie la disposicin
quiere decir que el acreedor condicional no va a poder
exigir el pago. La sancin es curiosa y se explica,
porque se estima inmoral que se reciba un pago por no
cometer un hecho ilcito.

4 Condiciones Determinadas o Indeterminadas


Por definicin la condicin es un hecho futuro. La
pregunta que cabe formularse entonces es cunto tiempo habr
83

Obligaciones Condicionales

que esperar para que se verifique el hecho que la constituye.


Este
problema
nos
lleva
a
hablar
de
las
condiciones
determinadas e indeterminadas.
Condicin determinada es aquella en que el hecho que la
constituye debe ocurrir en una poca prefijada.
Condicin indeterminada es aquella en que no se fija una
poca para la ocurrencia del hecho.
La condicin indeterminada plantea el problema de saber
cunto tiempo habr que esperar para saber si se cumple o no la
condicin. 0 dicho de otra manera, cundo la condicin se
tendr por fallida.
Hasta antes de la dictacin de la ley 16.952 del 1 de
octubre de 1968 (que acort los plazos de prescripcin) se
estimaba
que
las
condiciones
indeterminadas
tenan
que
cumplirse dentro del plazo que el artculo 739 estableca para
el cumplimiento de la condicin en el fideicomiso. En ese
entonces, ese plazo era de 15 aos (antes haba sido de 30
aos) As lo entenda la doctrina y, en general, tambin la
jurisprudencia.
Se fundaba esta opinin en el Mensaje del Cdigo "Es una
regla fundamental en este proyecto la que prohbe dos o ms
usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros
embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin
y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que
tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las
condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan
fallidas si tardan ms de 30 aos en cumplirse".
Hubo en todo caso, algunos fallos que estimaban que el
artculo 739 slo rega para el fideicomiso.
No haba problemas, pues el plazo establecido en el
artculo 739 corresponda tambin al de la prescripcin
extraordinaria, lo que llevaba a concluir que ese era el plazo
mximo de incertidumbre, transcurrido el cual se consolidaban y
estabilizaban todos los derechos.
Sin embargo, toda esta armona del cdigo se destruy con
la
ley
16.952,
pues
acort
el
plazo
de
prescripcin
extraordinaria de 15 a 10 aos lo mismo que el plazo del
artculo
962. Sin embargo, en el artculo 739, la rebaja no
fue a 10 aos, como debi haber sido para mantener la situacin
de equilibrio, sino que a 5 aos, con lo que el sistema se
rompi.

84

Obligaciones Condicionales

Lo anterior nos lleva a preguntar cunto tiempo habr que


esperar para que la condicin indeterminada se cumpla.
Seguimos aplicando el artculo 739 y decimos que 5 aos;
o, por el contrario, aplicamos la norma de la prescripcin
(artculo 2511) y concluimos que debe esperarse 10 aos?.
No merece duda que el plazo de caducidad de las
condiciones es de 10 aos, pues ese es el tiempo mximo
establecido por el cdigo para dar estabilidad a todas las
situaciones jurdicas. No hay razn para seguir aplicando la
regla del artculo 739, claramente excepcional.
En este sentido Abeliuk. As tambin la jurisprudencia
reiterada de nuestros tribunales.

5 Condiciones Potestativas, Casuales y Mixtas


Esta clasificacin la hace el artculo 1477: "Se llama
condicin potestativa la que depende de la voluntad del
acreedor o del deudor, casual la que depende de la voluntad de
un tercero o de un acaso mixta la que en parte depende de la
voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o
de un acaso".
Hay una omisin del cdigo, en cuanto a que tambin es
condicin mixta la que en parte depende de la voluntad del
deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Ejemplo de condicin potestativa de la voluntad
acreedor: Te doy $1.000.000, si vas a Santiago el domingo;

del

Ejemplo de condicin potestativa de la sola voluntad del


deudor: Te doy $1.000.000, si voy a Santiago el domingo.
Ejemplo de condicin casual: te doy $10.000, si llueve el
domingo o si Pedro viene a Santiago el domingo.
Ejemplos de condiciones mixtas: te doy $1.000.000, si vas
a Santiago el domingo y est bueno el tiempo. Te doy
$.1000.000, si el prximo ao te casas con Mara.
SUBCLASIFICACIN DE LAS CONDICIONES POTESTATIVAS
Las condiciones potestativas pueden ser de dos clases:
simplemente potestativas
meramente potestativas
Son condiciones simplemente potestativas las que dependen
de un hecho voluntario, causado, del acreedor o del deudor.
Ejemplo te doy $1.000.000, si te casas con Mara.
85

Obligaciones Condicionales

Frente
a
estas
condiciones
estn
las
meramente
potestativas que son aquellas que dependen del mero arbitrio de
las partes.
Ejemplo: Te doy $1.000.000 si quiero; te doy $1.000.000,
si quieres. Se les conoce por frases como "si quiero "s
quieres"; si se me antoja", etc. etc.
Se ha fallado que no constituye condicin meramente
potestativa de la voluntad del deudor la clusula segn la cual
el deudor pagar el saldo de precio cuando tenga disponibilidad
de dineros.
Esta clasificacin se desprende del artculo 1478, que nos
dice que "son nulas las obligaciones contradas bajo una
condicin potestativa que consiste en la mera voluntad de la
persona que se obliga".
Comentario:
a) En importante entender que lo que se anula
obligacin, no la condicin (artculo 1478).

es

la

b) Es importante tambin tener en cuenta que las nicas


condiciones que anulan la obligacin son las meramente
potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas
no hay voluntad seria de obligarse.
Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor
son vlidas. Lo prueban:
El mismo texto del artculo

1478

Que el legislador la acepte en algunos casos, como el


artculo 1823 (venta a prueba, sujeta a condicin que
acepte el acreedor) Lo mismo el artculo 131 del
Cdigo de Comercio.
c) Las
nicas
condiciones
meramente
potestativas
que
produciran la nulidad de la obligacin seran las
meramente potestativas de la voluntad del deudor y
suspensivas. Las resolutorias seran vlidas. En este
sentido se ha orientado la jurisprudencia.
Lo anterior por las siguientes razones:
En las condiciones resolutorias la obligacin ha
podido formarse y producir todos sus efectos, ya que
la condicin resolutoria no afecta a la existencia de
la obligacin, sino nicamente su extincin.
El mismo cdigo las acepta, como ocurre en las
donaciones revocables, en que el donante se reserva la
86

Obligaciones Condicionales

faculta de recobrar la cosa donada cuando quiera


(artculo 1136) Tambin las aceptara en el pacto de
retroventa (artculo 1881)
En contra de esta opinin, est la opinin de Abeliuk,
para quien no valen las meramente potestativas de la
voluntad
del
deudor,
ni
las
suspensivas
ni
las
resolutorias porque:
Nada
autoriza
para
hacer
circunstancias que el artculo

esta
distincin,
1478, no la hace.

en

Porque el 1478, est ubicado antes del artculo 1479,


que es el que hace la distincin entre condiciones
suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es
aplicable a ambas.
Porque el fundamento de la nulidad de la obligacin es
el mismo en ambos condiciones, as, por ejemplo, si
digo te presto mi casa y me la devuelves si quieres,
no habra obligacin seria del comodatario.
Porque, finalmente, en los casos de las disposiciones
sealadas (1136, 1881) si se observa con cuidado, se
ver que se trata de casos en que las condiciones
dependen de la sola voluntad del acreedor (y no del
deudor)

Reglas Comunes a las Condiciones


Estas reglas comunes dicen relacin con los siguientes
aspectos:
Estados en que se puede encontrar la condicin.
Forma como deben cumplirse.
Caducidad de las condiciones.
Retroactividad de las condiciones cumplidas.
Riesgos de la cosa debida bajo condicin.

A) Estados en que Puede


Puede Encontrarse la Condicin
Toda condicin puede encontrarse en tres estados:
pendientes
fallida
cumplida
a) Condicin pendiente
87

Obligaciones Condicionales

Que est pendiente la condicin, significa que aun


ocurre, pero puede ocurrir, el hecho que la constituye.

no

Los efectos van a ser diferentes segn se trate de una


condicin suspensiva o resolutoria, como luego veremos.
b) Condicin fallida
El artculo 1482 seala que "Se reputa haber fallado la
condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha
llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento
contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del
cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha
verificado".
Luego, las reglas sern distintas segn la condicin sea
positiva o negativa:
Si es positiva, falla la condicin cuando ha llegado a
ser
cierto
que
no
suceder
el
acontecimiento
contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo
dentro del cual ha debido verificarse, y no se ha
verificado.
Si la condicin es negativa, la condicin falla si se
realiza el hecho en que consiste.

c) Condicin cumplida
Para saber cuando se cumple la condicin
distinguir segn sea positiva o negativa.
Si la condicin es positiva, se cumple
verifica el hecho que la constituye.

habr
cuando

que
se

Si la condicin es negativa, para saber cuando se


cumple la condicin, habr que ver si es determinada o
indeterminada:
Si es determinada, la condicin se cumple cuando
expira el plazo dentro del cual no deba realizarse el
hecho, sin que se realizara.
Si es indeterminada, habra que esperar los 10 aos,
segn hemos visto. Si en este plazo no pasa nada, se
tiene por cumplida la condicin.

B) Forma como Deben Cumplirse las Condiciones

88

Obligaciones Condicionales

Tratan de esta materia los artculos 1483 y 1484, normas


que, segn algunos, seran contradictorias.
Nosotros no vemos la contradiccin.
Se aplica primero la regla del artculo
1483 "la
condicin debe cumplirse del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el
modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las
partes" (1483 inciso 1)
Esta regla guarda perfecta concordancia con la norma del
artculo
1560 "conocida claramente la intencin de los
contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras".
El inciso 2, del artculo 1483 coloca un ejemplo:
"Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma
de dinero a una persona que est bajo tutela o curadura, no se
tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma
persona, y sta lo disipa".
Precisado lo anterior, entra a operar la regla del
artculo 1484 "las condiciones deben cumplirse literalmente, en
la forma convenida.".
O sea, determinada la forma como las partes queran que se
cumpliera, tiene que cumplirse de esa manera y no de otra. No
pueden cumplirse por equivalencia. Excepciones a esta regla en
el artculo 250 N2; y en las asignaciones modales, artculo
1093.
CUMPLIMIENTO FICTO DE LA CONDICIN
El inciso 2 del artculo 1481 contempla la situacin de
cumplimiento ficto de la condicin.
Se trata de que la persona que debe dar la prestacin si
se cumple la condicin (deudor condicional), se vale de medios
ilcitos para que sta no se cumpla. La ley lo sanciona,
teniendo por cumplida la condicin. Es aplicacin del principio
de que nadie se puede favorecer con su propio dolo.
Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento
ficto si la obligacin es potestativa de la voluntad del
deudor, pues en tal caso, l es "dueo" de la condicin, como
dicen los comentaristas franceses, y, en tal carcter, puede
impedir el cumplimiento de la condicin que depende de su sola
voluntad, sin hacerse acreedor a ninguna sancin.
Frente a esta afirmacin, Daniel Peailillo es de opinin
que la norma debe aplicarse aunque se trate de una condicin
89

Obligaciones Condicionales

simplemente potestativa de la voluntad del deudor, si el deudor


impidi el cumplimiento para sustraerse del cumplimiento de la
obligacin, porque al ser ilcito el fin, el medio tambin lo
es.
El mismo profesor plantea, en el artculo recin citado,
varios otros problemas en relacin con el cumplimiento ficto de
la condicin, que trataremos de resumir en los puntos
siguientes:
1) Cul es el mbito de aplicacin de la institucin.
2) Cul es el fundamento de la institucin.
3) Qu se entiende por medios ilcitos.
4) Si se requiere dolo o basta que exista culpa.
5) Si la condicin es al mismo tiempo requisito legal, cabe
igualmente el cumplimiento ficto.
6) Cabe el cumplimiento ficto en caso de actitud pasiva del
deudor condicional.
7) Qu pasa cuando el acreedor despliega la actividad para
que la condicin se cumpla.
1 mbito de aplicacin
Esta institucin la establece el artculo 1481 inciso 2
del Cdigo, norma ubicada en el ttulo IV del Libro IV del
Cdigo civil, esto es "De las Obligaciones condicionales y
modales".
Sin embargo, los trminos en que est consagrada son ms
propios de las asignaciones condicionales. Ntese que habla de
"la persona que debe prestar la asignacin", y el inciso 1 de
la misma disposicin en forma reiterada hace mencin a los
"asignatarios".
As las cosas, el Profesor Peailillo observa que es
dudosa su aplicacin a las obligaciones condicionales. Ello por
los siguientes argumentos:
a) El texto del artculo

1481, ya explicado.

b) Se trata de una sancin y adems constituye una excepcin


pues la regla es que las condiciones tienen que cumplirse
en forma efectiva y, por lo mismo, debe drsele una
interpretacin restringida.
c) No cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1498,
pues en conformidad a esta disposicin, lo que tambin
rige para las convenciones es lo dicho en el Ttulo IV
90

Obligaciones Condicionales

del Libro III, y el artculo 1481, obviamente no est ese


ttulo.
La generalidad
aplicacin general.

de

la

doctrina

sostiene

que

es

de

En apoyo de la tesis mayoritaria, pueden darse algunos


argumentos:
a) Historia de la disposicin que demuestra que en los
Proyectos 41-45 y 46-47, apareca dentro de las
obligaciones condicionales. En cambio, en el de 1853, se
la coloca en ambos libros. Ello permite pensar que Bello
trat el tema nicamente en Libro IV, para evitar lo que,
seguramente, se estim una repeticin intil, sin reparar
que algunos de los trminos empleados podran prestarse a
confusiones; y
b) Que la norma se justifica plenamente tanto para las
asignaciones condicionales como para las obligaciones
condicionales lo que lleva a pensar que de no estar
establecida expresamente en la ley para el ltimo caso,
se tratara de un vaco legal, que debera ser integrado
con la misma solucin dada para el primero.
2 Cul es el fundamento de la institucin?
Dos soluciones, dice Peailillo, son posibles:
Estimar que lo se pretende es sancionar la mala fe del
deudor, aplicndole el principio de que nadie se puede
aprovechar de su propio dolo.
Estimar que es una forma especial de indemnizar a la
vctima de un hecho ilcito.
Y lo que se resuelva sobre este punto, es importante, pues
frente a un caso concreto en que la condicin de todas formas
habra fallado (aun sin la actuacin del deudor), el resultado
es distinto, segn el fundamento que se le de.
Si se estima que es una sancin, la condicin debe tenerse
por cumplida, pues de todas formas el deudor actu de mala fe.
En
cambio,
si
se
considera
como
una
forma
de
indemnizacin, la conclusin debe ser la contraria, porque la
actitud del deudor no es la que produjo el dao que slo vino a
resultar de un hecho extrao.

91

Obligaciones Condicionales

3 Qu entiende el artculo 1481, por "medios ilcitos"


Se refiere a una ilicitud general, como, por ejemplo, si
para evitar que se pueda entregar la cosa debida bajo
condicin, la hurta o la roba?
O considera como ilcito a cualquier hecho -que en
abstracto pudiera no ser reprobable- pero que dada la finalidad
con que se realiza- evitar el cumplimiento de la condicindebe estimarse ilcito.
Peailillo est por esta ltima tesis, opinin que
compartimos plenamente, pues no nos merece duda que lo pretende
la ley es sancionar el fraude, y la realizacin de un hecho
aparentemente inofensivo para obtener un resultado indebido
constituye en nuestro entendimiento una forma de fraude civil.
4 Para que se aplique el artculo 1481 tiene que existir
dolo del deudor condicional o basta una actitud culpable,
negligente?
Peailillo, cree que si slo hubo culpa del deudor,
rige la norma puesto que "lo que se persigue con ella
frustrar la pretensin maliciosa del deudor que acta con
propsito o finalidad de impedir el cumplimiento de
condicin"

no
es
el
la

Compartimos plenamente esta opinin, pues ya hemos dicho


que lo que la ley pretende es evitar el fraude del deudor
condicional.
5 En el supuesto que la condicin establecida por las
partes, constituya al mismo tiempo un requisito establecido por
la ley, para que se pueda cumplir la obligacin o ejecutar el
negocio, cabe tambin el cumplimiento ficto de la condicin?
El ejemplo, que corresponde a una situacin que se da
bastante en la vida profesional, es el del contrato de promesa
en que el promitente vendedor se obliga a celebrar el contrato
prometido, - venta de un sitio- una vez que la autoridad
competente autorice el loteo correspondiente.
Procede o no en este caso el cumplimiento ficto?
Algunos afirman que no, porque una parte no puede llevar a
la otra a una contravencin de la ley, adems, de que en la
prctica la autoridad correspondiente no autorizara esa
operacin.
Peailillo, cree que para encontrar la solucin debe
tenerse en cuenta, que se deben distinguir dos etapas
distintas:
92

Obligaciones Condicionales

la contratacin, que da nacimiento a la obligacin


el cumplimiento o ejecucin efectiva de sta
Partiendo de ese punto, es sostenible que si se cumplen
las exigencias para la aplicacin de la regla ella debe
aplicarse, provocndose el cumplimiento ficto de la condicin,
y con ello el nacimiento de la obligacin.
Ello aun cuando la obligacin, por imposibilidad legal o
administrativa, no pueda cumplirse, caso en que el acreedor no
podr exigir el cumplimiento de la obligacin en especie pero
s
el
cumplimiento
por
equivalencia,
demandando
la
correspondiente indemnizacin.
6 Cabe el
cumplimiento ficto, cuando el deudor
condicional ha adoptado una actitud pasiva, es decir, no
despliega ninguna actividad?
Aparentemente la respuesta debera ser negativa, puesto
que al hablar el artculo 1481 de medios ilcitos, pareciera
desprenderse que exige un actuar en el deudor.
Sin embargo, si esta inactividad tiene por objeto
justamente
que
la
condicin
no
se
cumpla,
no
vemos
inconveniente en la aplicacin de la institucin. En el mismo
sentido, Daniel Peailillo.
7 Qu ocurre en el caso en que el acreedor despliegue
medios para que la condicin se cumpla, con el objeto de que
nazca su derecho y demandarlo?
Peailillo afirma que "por haber adoptado el acreedor una
conducta tendiente a que la condicin se cumpla, si se cumpli
realmente, y fue debido a esa conducta del acreedor, aplicar la
regla significar que la condicin se tendr por fallida".
No obstante algunas reservas, Peailillo, es de opinin
que se aplica la regla, no por el texto del 1481, que
claramente se refiere al deudor, sino porque se est frente a
una situacin no tratada, de un vaco legal, que debe ser
integrado, aplicndose la misma solucin dada para caso del
deudor.
PRINCIPIO DE LA INDIVISIBILIDAD DE LA CONDICIN
Lo establece el artculo 1485 inciso 1 "No puede exigirse
el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada
la condicin totalmente"

C) Caducidad de las Condiciones


93

Obligaciones Condicionales

Ya hemos explicado que para saber cuando falla la


condicin, ser necesario distinguir entre condiciones positiva
y negativas.
Falla la condicin positiva, cuando ha llegado a ser
cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella o,
cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento
ha debido verificarse, y no se ha verificado (artculo 1482).
Ya hemos explicado que si la condicin es indeterminada, falla
si transcurren 10 aos sin que el hecho se verifique.
Si la condicin es negativa, falla cuando ocurre el hecho
que no deba ocurrir.
El efecto de la caducidad es el siguiente: Si la condicin
es suspensiva y falla, el acreedor condicional no va a llegar a
adquirir el derecho condicional; y si es resolutoria, se
consolida el derecho en poder del deudor condicional, que ya
nada deber restituir.

D) Retroactividad de la Condicin Cumplida


Que el cumplimiento de la condicin opere retroactivamente
significa que una vez cumplida, los efectos del acto o
contrato, se retrotraigan al momento en que dicho acto se
celebr.
Si la condicin es suspensiva, se considera que el acto
jurdico ha tenido siempre el carcter de puro y simple.
El acreedor por lo tanto se reputar haber adquirido el
derecho desde el momento de la celebracin del acto o contrato
y no desde la realizacin del hecho condicional.
El deudor, por su parte, se estimar que ha quedado
obligado desde la misma fecha del acto o contrato condicional.
Si la condicin es resolutoria, y se cumple, se extingue o
se resuelve el derecho. Las partes quedan, al operar la
retroactividad, como si jams hubieran estado vinculadas entre
s. Luego el deudor condicional debe restituir todo lo que
recibi al momento de celebrarse el acto o contrato.
La retroactividad, es una ficcin destinada a proteger al
acreedor condicional, de los actos o gravmenes que pudiera
haber realizado el deudor condicional, mientras la condicin
estuvo pendiente.
LA RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIN EN CHILE
En Francia hay una norma expresa -el artculo
1179 del
Cdigo Civil- que resuelve el problema "la condicin cumplida
94

Obligaciones Condicionales

tiene efecto retroactivo al da en que se haya contrado la


obligacin".
En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello
genera problemas, pues hay casos en que se acepta el efecto
retroactivo de la condicin; y otros en que se rechaza.
1 Casos en que se acepta el efecto retroactivo
Artculos 1486, 2413, 1487, 1490 y 1491
Vemoslos:
a) El artculo 1486, por cuanto, esta norma seala que el
acreedor tiene derecho a los aumentos y mejoras de la
cosa, ocurridos cuando estaba pendiente la condicin.
b) El artculo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde
la fecha de su inscripcin en el conservador de Bienes
Races una vez cumplida la condicin suspensiva bajo la
cual se otorg.
c) El artculo 1487, porque cuando se cumple la condicin
resolutoria el deudor debe restituir todo lo que hubiere
recibido con tal motivo.
d) Los artculos 1490 y 1491, en cuanto privan de valor a
las enajenaciones hechas por el deudor en el tiempo
intermedio,
a
menos
que
se
cumplan
determinados
requisitos.
2 Casos en que se rechaza el efecto retroactivo
Hay
varias
disposiciones
que
rechazan
el
efecto
retroactivo. Se mencionan los artculos 1488, 1078 inciso 3;
758; 1490 y 1491.
a) El artculo 1488. De acuerdo a esta disposicin cumplida
una condicin resolutoria, no se deben restituir los
frutos producidos por la cosa mientras estuvo pendiente
la condicin. Si se aceptare la retroactividad, el deudor
condicional debera, al cumplirse la condicin, restituir
la cosa y los frutos.
b) El artculo 1078, inciso 3, contiene la
anterior en las asignaciones testamentarias.

misma

idea

c) El artculo 758 en el fideicomiso, que autoriza al


fiduciario
para
mudar
la
forma
de
la
propiedad
fiduciaria.
Si
la
condicin
operara
con
efecto
retroactivo, no podra existir esta norma. Tambin se
acepta universalmente que cumplida la condicin, y
operada la restitucin al fideicomisario, subsisten los
95

Obligaciones Condicionales

arrendamientos hechos por el fiduciario. Si operara la


retroactividad ello no se podra aceptar, porque quien
arrend lo habra hecho sin ningn derecho.
d) Los artculos
1490 y
1491.
De acuerdo
a
estas
disposiciones, los actos de enajenacin realizados por el
deudor estando pendiente la condicin, generalmente
valen, lo que no sera posible si la condicin operara
con efecto retroactivo.
En los casos no reglamentados en la ley opera el
efecto retroactivo?
Hay quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en general
la retroactividad y que aquellas disposiciones de excepcin son
meras limitaciones al principio habitual, de manera que
conforme a l deben resolverse las situaciones no previstas por
la ley.
Don Manuel Somarriva, sostiene que la situacin es al
revs: la retroactividad constituye la excepcin en nuestra
legislacin, y como ficcin que es, no puede extenderse a otros
casos que los previstos expresamente. En el mismo sentido
Abeliuk.
Luis Cousio Mac Iver despus de analizar el problema
concluye: "no podemos decir en trminos generales la condicin
tiene efecto retroactivo, o la condicin no tiene efecto
retroactivo, sino que en cada caso particular podremos pensar
este efecto proviene de la retroactividad"

E) Riesgos de la Cosa Debida bajo Condicin


Bajo este ttulo queremos resolver el problema de quien
soporta la prdida de la especie o cuerpo cierto debido que se
destruye fortuitamente mientras pende la condicin y, para el
caso de que la obligacin condicional incidiere en un contrato
bilateral, si subsiste la obligacin de la contraparte.
El artculo 1486 seala que "si antes del cumplimiento de
la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligacin..." (inciso 1, primera parte).
Cousio Mac Iver afirma que esta norma es defectuosa al
decir que "se extingue la obligacin". Eso es falso, agrega, la
obligacin no puede extinguirse porque no ha existido nunca.
Lo que ocurre es que deja sin objeto una de las
obligaciones que puede posteriormente nacer, y que, por lo
tanto, deja sin causa la otra obligacin correlativa.

96

Obligaciones Condicionales

Podramos decir, que ms que se extinga la obligacin se


extingue el contrato, o sea,
no slo se extingue esta
obligacin sino tambin la de la contraparte, porque carecera
de causa.
En esta materia, como veremos en su oportunidad, se separ
el Cdigo Civil, de la regla general contemplada en el artculo
1550, segn el cual, el riesgo es del acreedor. Y es justo que
as sea pues pendiente la condicin, la cosa es del deudor y
las cosas se pierden para su dueo. La regla la reitera en la
venta condicional suspensiva, el artculo 1820
Lo que venimos diciendo rige para la destruccin total y
fortuita de la especie o cuerpo cierto debida bajo condicin.
Si la destruccin es culpable, el deudor es obligado al precio
y a la indemnizacin de perjuicios (artculo 1486)
Si la destruccin es parcial y fortuita, rige la regla del
inciso 2 del 1486, segn la cual la cosa deber recibirla el
acreedor en el estado en que se encuentre, sin derecho a la
rebaja en el precio.
Ahora, si es parcial y culpable, la misma disposicin
seala que el acreedor tendr un derecho alternativo a que se
rescinda (debera decir resuelva) el contrato o que se le
entregue la cosa en el estado en que se encuentra y, adems, en
ambos casos tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.
Concuerda en esta parte con los artculos 1548 y 1672.
Finalmente, el artculo
1486 en su inciso final seala
que "todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto
a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se
entiende destruir la cosa ". El ejemplo tpico es el caballo de
carrera, que se rompe una pata.

Efectos de las Condiciones


Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos
distinguir entre condiciones suspensivas y resolutorias; y,
adems, ver los efectos de cada una de ellas, en los tres
estados en que puede encontrarse: pendiente, cumplida y
fallida.

1 Efectos de la Condicin Suspensiva


a) Efectos de la Condicin Suspensiva Pendiente
1) No nace el derecho ni la obligacin correspondiente.
2) El vnculo jurdico existe.
3) El acreedor tiene una simple expectativa.
97

Obligaciones Condicionales

Analicemos estos efectos en los nmeros siguientes.


1 No nace el derecho ni la obligacin
Por definicin la condicin suspensiva obsta el nacimiento
del derecho. No hay derecho ni hay obligacin.

Consecuencias que derivan de este efecto:


a) El acreedor no puede exigir su cumplimiento. As lo dice
el artculo 1485 inciso 1: "No puede exigirse el
cumplimiento
de
la
obligacin
condicional,
sino
verificada la condicin totalmente"
b) Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no
debido y puede pedir restitucin. El artculo
1485
inciso 2 prescribe: "Todo lo que se hubiere pagado antes
de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse
mientras no se hubiere cumplido".
c) El acreedor condicional
no puede ejercer la accin
pauliana pues tal accin corresponde a los acreedores,
calidad que todava no tiene porque no se ha cumplido la
condicin.
d) No hay obligacin actualmente exigible. Por ello:
La prescripcin no est corriendo, pues ello slo va a
ocurrir desde que la obligacin se hace exigible.
No se puede novar esa obligacin.
No puede operar la compensacin.
El deudor no est en mora.
2 El vnculo jurdico existe
El acto o contrato se gener, si bien el derecho y la
correlativa obligacin, no han nacido.
Consecuencias
a) Al contratarse la obligacin deben reunirse todos los
requisitos de existencia y validez del acto o contrato.
b) El
deudor
no
puede
retractarse,
desvincularse por su propia voluntad.

pues

no

puede

c) La obligacin condicional se rige por la ley vigente al


momento de otorgarse el contrato, en conformidad al
artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo.
98

Obligaciones Condicionales

3 El acreedor tiene una simple expectativa de derecho


El derecho no nace mientras no se cumpla la condicin.
Pero existe una expectativa de derecho en el acreedor
condicional, que la ley respeta. Algunos dicen que hay un
germen de derecho, o derecho en potencia o latente.
Consecuencias:
a) El acreedor condicional puede impetrar providencias
conservativas, mientras est pendiente la condicin.
En qu consisten estas medidas conservativas?. La ley no
lo ha dicho, quedando, dice Abeliuk entregada a la
decisin del juez: puede ser una caucin, un nombramiento
de depositario, etc.
b) Este
germen
de
derecho
lo
trasmite
el
acreedor
condicional a sus herederos: "el derecho del acreedor que
fallece en el intervalo entre el contrato condicional y
el cumplimiento de la condicin, se trasmita a sus
herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del
deudor" (1492 inciso 1) Esta regla no rige, en dos
casos:
En las asignaciones testamentarias condicionales (1078
inciso 2). Lo que se explica porque el asignatario
tiene que existir al momento en que fallece el
causante, segn el artculo 962.
Respecto del donatario condicional, por ser la
donacin un contrato intuito persona de donde se sigue
que tiene que estar vivo para adquirir lo donado.

b) Efectos de la Condicin Suspensiva Fallida


Si la condicin falla, quiere decir que el derecho y la
correlativa obligacin no van a nacer, desapareciendo, de esa
manera, la expectativa del acreedor condicional.
Por esta razn
quedan sin efecto.

si

haban

medidas

conservativas,

ests

Todos los actos de administracin o disposicin celebrados


por el deudor condicional en el tiempo intermedio, quedan
firmes.

c) Efectos de la Condicin Suspensiva Cumplida


Los efectos son exactamente los contrarios a los sealados
para la condicin suspensiva pendiente. Veamos:
1) Nace el derecho y la obligacin correspondiente.
99

Obligaciones Condicionales

2) El acreedor puede exigir su cumplimiento.


3) Si el deudor paga, el pago es vlido. No puede repetir.
4) Segn algunos (Alessandri), se produce el efecto
retroactivo, lo que, segn hemos visto, es a lo menos
discutible.
5) Debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente
en el estado en que se halle, favoreciendo al acreedor
los aumentos y soportando las prdidas siempre que estas
ltimas sean fortuitas (si existe culpa debe indemnizar)
6) Por regla general, no se entregan los frutos que la cosa
produjo en el tiempo intermedio. As lo dice el artculo
1078 inciso 3. Y en cierto sentido la misma idea se
puede extraer del artculo 1488, que est dada para la
condicin resolutoria.
7) Los actos de administracin celebrados por el deudor se
mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento de la
condicin importe una causal de extincin del contrato
como lo prueba el artculo 1950 N 3. Este principio se
desprende del artculo 758, que otorga al propietario
fiduciario -que es un deudor condicional- la facultad de
administrar.

2 Efectos de la Condicin Resolutoria


Recordemos que la condicin resolutoria se define como el
hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un
derecho.
Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria
tenemos que sealar que esta condicin en nuestro derecho
positivo puede revestir tres modalidades:
Condicin resolutoria ordinaria
Condicin resolutoria tcita
Pacto comisorio
Condicin resolutoria ordinaria es el hecho futuro e
incierto, que no sea el incumplimiento de una obligacin
contrada, verificado el cual se extingue un derecho y la
correlativa obligacin.
Efran Vo la define diciendo que es aquella condicin
estipulada por los contratantes o expresada por el testador,
que consiste en un hecho cualquiera que no sea la infraccin o
inejecucin de obligaciones contradas.
100

Obligaciones Condicionales

Condicin resolutoria tcita es la que deriva del artculo


1489 y se define como la que va envuelta en todo contrato
bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo
pactado.
Dice el artculo
1489: "En los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado."
El pacto comisorio es la condicin resolutoria tcita
expresada. En el mismo contrato de compraventa, las partes
dejan constancia que si el comprador no paga el precio, la otra
parte podr pedir la resolucin del contrato. Tambin ser
objeto de nuestro estudio, ms adelante.

i.i.- Efectos
Efectos de la Condicin Resolutoria Ordinaria
Estos efectos se deben estudiar, en los tres estados en
que se puede encontrar la condicin: pendiente, fallida y
cumplida.

a) Condicin Resolutoria Ordinaria Pendiente


Mientras est pendiente la condicin el acto o contrato
produce todos sus efectos, igual que si fuera puro y simple.
Por consiguiente:
1) Las partes pueden
obligaciones.

exigir

el

cumplimiento

de

las

2) El que tiene el dominio de una cosa sujeta a condicin


resolutoria puede ejercer los derechos que le otorga ese
ttulo, igual que si fuere un propietario puro y simple,
por lo tanto, puede realizar actos de administracin,
enajenacin y gravamen, sujetos a resolverse si se cumple
la condicin.
3) Si se trata de un asignatario condicional resolutorio,
se produce la inmediata delacin de la herencia (artculo
956), y puede incluso pedir particin.
4) El deudor condicional resolutorio tiene la obligacin de
cuidar la cosa y conservarla como un buen padre de
familia, para restituirla al acreedor si se cumple la
condicin. As fluye del artculo 1486 y tratndose del
fideicomiso del artculo 758 inciso 20.
5) Por su parte, el acreedor condicional, podr impetrar
providencias conservativas (artculo 1492 inciso final)
y 761 inciso 2 en el fideicomiso.

b) Condicin Resolutoria
Resolutoria Ordinaria Fallida
101

Obligaciones Condicionales

Si la condicin resolutoria falla el derecho del deudor


condicional se consolida.
Pasa a ser dueo puro y simple y los actos realizados
mientras estuvo pendiente la condicin quedan firmes.
Si se haban solicitado medidas conservativas
acreedor condicional, estas se extinguen.

por

el

c) Condicin Resolutoria Ordinaria Cumplida


1) Cumplida
la
condicin
resolutoria,
quien
adquiri
derechos sujetos a ella, se extinguen. Dice el artculo
1487:
"Cumplida
la
condicin
resolutoria,
deber
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del
acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si
quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere"
Por regla general, no se aplican a estas restituciones
las normas sobre prestaciones mutuas porque el cdigo da
reglas propias en los artculos 1486 y siguientes.
As, por ejemplo, el artculo
1488 (y tambin el 1078
inciso 3) establece que no se restituyen los frutos,
"salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario".
La ley ordena restituir los frutos, por ejemplo:
en la compraventa por no pago del precio (artculo
1875.)
en las donaciones, cuando el donatario no cumple con
lo que se oblig (1426 inciso 2)
en las asignaciones modales, cuando opera la clusula
resolutoria (artculo 1090)
En materia de expensas o deterioros rige el artculo
1486, ya visto: el acreedor se aprovecha de las mejoras y
sufre los deterioros producidos por caso fortuito.;
2) Respecto a los actos de administracin que pueda haber
realizado el deudor condicional, caducan y se extinguen.
As lo establece el artculo 1950 N3, en materia de
arrendamiento. El 1958, reitera lo mismo.
FORMA DE OPERAR LA CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA

102

Obligaciones Condicionales

La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho.


No requiere de declaracin judicial. Ntese que el artculo
1487 dice "cumplida la condicin -no dice declarada la
resolucin- deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo
tal condicin.
Ntese, por otra parte, que el artculo 1479 define la
condicin resolutoria como la que por su cumplimiento extingue
un derecho y no como la que da derecho al acreedor para que se
declare extinguido un derecho. As lo entienden todos los
autores y la jurisprudencia.
Es importante que opere de pleno derecho, porque produce
efectos
universales,
pudiendo
oponerse
la
resolucin
a
cualquier persona que pretenda hacer valer derechos emanados
del contrato respectivo. Del mismo modo, el tercero favorecido
puede invocar la resolucin.

ii.ii.- Efectos de la Condicin Resolutoria Tcita


Ya hemos dicho que est establecida en el artculo 1489.
Va envuelta en todos contratos bilaterales.
Abeliuk la define como "aquella que va envuelta en todo
contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que
puede provocar la extincin del derecho de una de las partes es
el incumplimiento de sus obligaciones.
El incumplimiento de una obligacin en un contrato
bilateral, da a la otra parte un derecho alternativo para
solicitar o el cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos,
con indemnizacin de perjuicios.
FUNDAMENTO DE LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA
Se dan diversas explicaciones:
1) La equidad
2) La voluntad presunta de las partes
3) Falta de causa
4) La interdependencia de las prestaciones en un contrato
bilateral
5) Forma de indemnizar
incumplimiento, etc.
La Corte Suprema
condicin resolutoria
equidad.

los

perjuicios

derivados

ha sealado que el fundamento de


tcita se encuentra en la idea

del
la
de

103

Obligaciones Condicionales

Jorge Giorgi estima que el fundamento de la condicin


resolutoria se encuentra en la voluntad presunta de las partes.
Para Augusto Elgueta Ortiz el fundamento del artculo 1489
est, en que cada parte ha contratado bajo una presuposicin
real, efectiva, de que su contraparte habr de cumplir con su
obligacin y as aqulla podr obtener la ventaja que se
propuso y en consideracin de la cual consinti en obligarse.
Ahora bien, si la contraparte no cumple, esta presuposicin,
que es supuesto del contrato, falla, y es por esto que la ley
autoriza para pedir la resolucin. En el mismo sentido Augusto
Elgueta Anguita.
Segn algunos el fundamento de la condicin resolutoria
tcita estara en el hecho de que si en un contrato bilateral
una de las partes no cumple con sus obligaciones, la obligacin
del otro contratante carecera de causa.
Sin embargo, se argumenta en contra de esta opinin
sealndose que de faltar la causa, el contrato sera nulo, por
lo
que
el
contratante
diligente
no
podra
pedir
el
cumplimiento. Si lo puede hacer -y el artculo 1489 le da esa
opcin- es porque la obligacin tiene causa.
La verdad es que nada tiene que ver el incumplimiento de
una de las partes, con la existencia de la causa. El requisito
de la causa debe verse al momento en que el contrato se
celebr, y a ese momento la causa exista, pues ambas partes
contrajeron
obligaciones
recprocas.
El
incumplimiento
posterior no hace desaparecer la causa.
Tambin se ha dicho que la resolucin sera una
consecuencia de la interdependencia de las obligaciones nacidas
del contrato sinalagmtico. Sin embargo, esta explicacin
carece de precisin y no da cuenta de las diferencias que
separan la resolucin y la teora de los riesgos.
Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad, la
resolucin judicial es un modo de reparacin del perjuicio que
causa al acreedor el incumplimiento de la obligacin del
deudor.

Caractersticas de la Condicin Resolutoria Tcita


a) Es un tipo de condicin resolutoria.
b) Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en
todo contrato bilateral. Por ello es un elemento de la
naturaleza y, por lo mismo, renunciable.

104

Obligaciones Condicionales

c) Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho: que una


de las partes no cumpla su obligacin.
d) Es simplemente potestativa,
voluntario del deudor.
e) No opera de pleno
declaracin judicial.

pues

derecho,

depende

sino

que

de

un

hecho

requiere

de

Requisitos de la Condicin Resolutoria Tcita


Que se trate de un contrato bilateral.
Incumplimiento imputable de una de las partes.
Que quien la invoca haya a su vez cumplido o est
llano a cumplir su propia obligacin.
Que sea declarada judicialmente.
1 Que se trate de un contrato bilateral
En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina.
En contra Claro Solar, quien cree que opera aun en los
contratos unilaterales.
Razones de Claro Solar:
a) El artculo 1489 slo dice que la condicin resolutoria
tcita va envuelta en los contratos bilaterales, pero no
excluye la posibilidad de tambin pueda darse en los
unilaterales;
b) Varias disposiciones demuestran que el Cdigo Civil no ha
entendido restringida la condicin resolutoria tcita
exclusivamente a los contratos bilaterales. As, por
ejemplo:
En el comodato, no obstante ser contrato unilateral,
se otorga al comodante la facultad de solicitar la
restitucin de la cosa prestada aun antes del
vencimiento del plazo, cuando el comodatario no la
destina al uso convenido (artculo 2177).
En el contrato de renta vitalicia la ley ha tenido que
sealar en forma expresa que "el acreedor no podr
pedir
la
rescisin
(entindase
resolucin)
del
contrato en caso de no pagrsele la pensin..."
(artculo 2271)
En el contrato de prenda el deudor puede pedir
restitucin inmediata de la cosa empeada si el
acreedor abusa de ella (artculo 2396)
105

Obligaciones Condicionales

La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en


nuestra doctrina. Las razones que se dan son, en sntesis, las
siguientes:
a) El propio tenor literal del artculo 1489, que habla de
contratos bilaterales.
b) Tratndose de los contratos unilaterales, el cdigo ha
ido resolviendo en cada caso particular, lo que ocurre
cuando el deudor no cumple. Esa es la explicacin de los
artculos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho
tratndose del mutuo, que es donde el problema ha sido
discutido.
c) El
fundamento
de la condicin
resolutoria
tcita
radicara, segn algunos en la interdependencia de las
prestaciones, lo que slo puede ocurrir en los contratos
bilaterales.
La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la
tesis de que slo procede la accin resolutoria en los
contratos bilaterales.
LA RESOLUCIN EN LOS CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO
La resolucin tambin opera en los contratos de tracto
sucesivo, pero pasa a llamarse terminacin, porque sus efectos
no operan retroactivamente sino slo para el futuro en razn de
que las prestaciones de una de las partes no se pueden
devolver. Ejemplo En el contrato de arrendamiento, cmo podra
el arrendatario devolver el goce de la cosa?
LA RESOLUCIN NO TIENE LUGAR EN LA PARTICIN
Es corriente que en una particin se produzcan alcances en
contra de alguno de los comuneros. Pues bien, qu pasa si no
se pagan estos alcances? Se puede pedir resolucin de la
particin?.
La respuesta es clara: no hay resolucin. As lo afirma en
forma unnime la doctrina nacional.
Razones:
a) Porque no es contrato bilateral.
b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la
particin (artculo 1344) que supone que lo adjudicado a
cada comunero deriva directamente del causante, no del
acto de particin.
c) El artculo 1489 es doblemente excepcional: primero
porque da al acto el carcter de condicional y, en
106

Obligaciones Condicionales

seguida, porque presume la condicin. Luego de darse a la


norma una interpretacin restringida aplicable nicamente
al caso expresamente regulado.
d) El artculo 1348 hace aplicables a la particin acciones
propias de los contratos, como la nulidad y la rescisin,
pero nada dice de la resolucin, lo que demuestra
claramente su intencin de excluir esta accin.
e) El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil
estableci una hipoteca legal cuando en las particiones
se adjudica un inmueble a un comunero, y se producen
alcances en su contra que superan el exceso a que se
refiere el artculo 660 del mismo cdigo. Se afirma por
algunos que esta hipoteca, la estableci el legislador
justamente porque los comuneros carecan de accin
resolutoria para el caso de que el comunero adjudicatario
no pagare la diferencia adeudada.
2 Incumplimiento imputable de una de las partes
El incumplimiento de una
justamente el hecho condicional.

de

las

partes

constituye

Ntese que el incumplimiento tiene que ser imputable al


deudor, esto es, debido a su dolo o culpa. En ese sentido la
opinin absolutamente mayoritaria de la doctrina.
Dnde est establecido este requisito?
a) Se desprende del mismo 1489, que establece que producido
el
incumplimiento
la
otra
parte
puede
pedir
el
cumplimiento o la resolucin, en ambos casos, con
indemnizacin de perjuicios, y precisamente uno de los
requisitos para que opere la indemnizacin de perjuicios
es que el deudor est en mora (artculo 1557) y uno de
los requisitos de la mora es el dolo o culpa.
b) Reiteran esta misma
artculos 1826 y 1873.

idea,

en

la

compraventa,

los

El inciso 2 del artculo 1826 seala que: Si el


vendedor por hecho o culpa suya retarda la entrega, podr
el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o
desistir de l, y en ambos casos
con derecho para ser
indemnizado
de
los
perjuicios
segn
las
reglas
generales.
Por su parte, el artculo 1873 dispone que, si el
comprador estuviere constituido en mora de pagar el
precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr
107

Obligaciones Condicionales

derecho para exigir el precio o la resolucin


venta, con resarcimiento de perjuicios.

de

la

c) Se da tambin como argumento el artculo 1546, segn el


cual los contratos deben cumplirse de buena fe, de donde
se sigue que si el deudor no puede cumplir por un hecho
ajeno a su voluntad, sera contrario a la equidad
sancionarlo con la resolucin del contrato.
PROCEDE LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTOS DE POCA MONTA
Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la
resolucin? incluso de una obligacin secundaria?
Tradicionalmente se ha enseado que al no distinguir la
ley, cualquier incumplimiento sera suficiente.
El primero que entre nosotros plantea una opinin distinta
es Claro Solar, quien piensa que el incumplimiento de una
obligacin secundaria, no es suficiente para pedir
la
resolucin. Funda su opinin en la equidad.
Posteriormente lo han seguido otros autores. Entre otros
Abeliuk y Fueyo.
Hay un fallo clsico en esta materia, de la Corte de Talca
de 12 de noviembre de 1920, que neg la resolucin por el
incumplimiento de una obligacin de poca monta, en atencin a
que las obligaciones infringidas tenan muy poca influencia en
cuanto a la consecuencia de los fines que las partes se haban
propuesto al contratar.
PROCEDE LA RESOLUCIN SI EL INCUMPLIMIENTO ES PARCIAL
No hay duda que s. Tanto es as que el cdigo lo permite
expresamente en el artculo 1875 inciso 2.
En esta parte
jurisprudencia.

hay

unanimidad

de

la

3 Quin demanda la resolucin debe


propia obligacin o allanarse a cumplirla

doctrina
haber

de

la

cumplido

su

Este requisito no aparece del artculo 1489, sino que


derivara del artculo 1552, en cuya virtud "en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte
o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".
De consiguiente, si quien demanda la resolucin no ha
cumplido con su propia obligacin, se le opondr por el
demandado la excepcin del contrato no cumplido. En ese
sentido, la doctrina y la jurisprudencia.
108

Obligaciones Condicionales

INCUMPLIMIENTO RECPROCO DE LOS CONTRATANTES


Qu pasa cuando ambos contratantes incumplen ?
En rigor, no cabe resolucin.
resuelto la jurisprudencia.

As,

en

general,

lo

ha

Sin embargo, en algunos casos, se ha dado lugar a la


resolucin pero sin indemnizacin de perjuicios (por faltar el
requisito de la mora), con el objeto de no dejar amarradas a
las partes a un contrato que ninguno ha demostrado inters en
cumplir.
Se trataba de contratos de promesa. Los fallos se fundan
en el espritu general de la legislacin y en la equidad.
4 Que una sentencia judicial declare la resolucin del
contrato
El ltimo requisito para que proceda la accin resolutoria
tcita es que la resolucin se declare por sentencia judicial.
Vemos de inmediato una diferencia notable con la condicin
resolutoria ordinaria en que, como lo hemos explicado, opera de
pleno derecho.
Nuestro Cdigo no lo dice en forma expresa. Sin embargo,
fluye con absoluta claridad del propio tenor literal del
artculo 1489, que en su inciso 2, seala "Pero "en tal
caso... dando a entender que en este caso no ocurre lo mismo
que en el de la condicin resolutoria ordinaria. Adems, el
inciso 2 emplea la expresin "pedir a su arbitrio", lo que
implica demandarlo a un tribunal que naturalmente deber
resolverlo.
Se suele tambin dar como argumento el que de operar la
resolucin de pleno derecho, no se ve cmo podra el acreedor
usar la opcin que le otorga el artculo 1489, para pedir el
cumplimiento. No parece lgico que pueda pedir el cumplimiento
de una obligacin ya extinguida.
Abeliuk afirma que este razonamiento no es convincente
desde que el artculo 1487, norma aplicable tanto a la
condicin resolutoria ordinaria como a la tcita, permite al
acreedor renunciar a la resolucin. De tal suerte, explica que
"aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le
bastara con manifestar su renuncia, para poder exigir el
cumplimiento"
En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opcin
solicitando el cumplimiento o la resolucin, tendr para ello
que entablar la accin correspondiente (de cumplimiento o de
109

Obligaciones Condicionales

resolucin)
judicial.

que

tendr

que

ser

resuelta

en

una

sentencia

Nos parece entonces que no admite dudas, que la condicin


resolutoria tcita no opera de pleno derecho. En este sentido
toda la doctrina.
CONSECUENCIA DE QUE LA RESOLUCIN REQUIERA DECLARACIN JUDICIAL
Se suele sealar que como la resolucin, en el caso de la
condicin resolutoria tcita, requiera de sentencia judicial,
viene a resultar que el deudor podra enervar la accin de
resolucin, pagando hasta antes de la citacin para sentencia
en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda
instancia.
As se ha sostenido casi invariablemente por nuestros
autores. En ese sentido, Claro Solar; Fueyo; Stitchkin. En el
mismo sentido abundante jurisprudencia de nuestros tribunales.
Estas opiniones se fundan en el artculo 310 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que permite oponer la excepcin de pago en
cualquier estado de la causa hasta el ctese para sentencia en
primera instancia y la vista de la causa en segunda.
No compartimos
razones:

estas

opiniones,

por

las

siguientes

a) De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su


obligacin durante la secuela del juicio, se vulnera el
artculo 1489 que otorga la opcin exclusivamente al
contratante cumplidor y al aceptarse que el deudor
pudiere pagar durante el juicio, se le est entregando a
l la eleccin, pues por el hecho de pagar est optando
por el cumplimiento del contrato.
b) El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento
Civil, no tiene el alcance que se le ha dado. Cierto es
que autoriza para oponer la excepcin de pago, cuando se
funde en un antecedente escrito, en cualquier estado de
la causa, pero una cosa es oponer la excepcin de pago; y
otra muy distinta que pueda "pagar" en cualquier estado
de la causa.
c) Todo contrato es ley para las partes contratantes. Por
ello, las partes deben cumplir sus obligaciones en la
forma y oportunidad convenidas.
Hay un slo flanco que nos preocupa en la tesis que
venimos defendiendo y es el artculo 1879 del Cdigo Civil.
Ello porque esta disposicin -referida al pacto comisorio
calificado, en el contrato de compraventa, por no pago del
110

Obligaciones Condicionales

precio- permite al comprador enervar la accin de resolucin


pagando el precio a ms tardar dentro de las 24 horas
siguientes a la notificacin de la demanda.
Puede sostenerse entonces que si en el pacto comisorio
calificado -es decir en el caso en que las partes expresamente
convinieron que si no se pagaba el precio, el contrato se
resolva por ese slo hecho- la ley todava da al deudor la
oportunidad de pagar dentro de las veinticuatro horas desde que
se le notifique la demanda, con buena lgica debera
entenderse, a fortiori, que en el caso de la simple condicin
resolutoria tcita, tambin puede pagar fuera de plazo.
El reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la
norma del artculo 1879, es una norma muy especial, que slo
debe operar para el caso que fue establecida, no siendo lcito
fundarse en ella para sacar conclusiones de alcance general,
que pongan en peligro todo el sistema establecido por el
artculo 1489.

Derechos que Confiere la Condicin Resolutoria Tcita


El artculo 1489 confiere al contratante diligente una
opcin para demandar o el cumplimiento del contrato o su
resolucin, en ambos casos con indemnizacin d perjuicios.
Si demanda el cumplimiento podr hacerlo por la
ordinaria o por la va ejecutiva, segn la naturaleza
ttulo que invoque.

va
del

En todo caso si lo que se demanda es el cumplimiento de un


contrato bilateral, para que pueda prosperar la accin es
necesario que el ejecutante compruebe, al iniciar la demanda,
haber cumplido las obligaciones por l contradas. Del artculo
1552 se desprende que si no se acredita la mencionada
circunstancia, procede acoger la excepcin, consistente en que
el ttulo no rene los requisitos o condiciones exigidos por la
ley para que tenga fuerza ejecutiva; segn lo ha resuelto la
jurisprudencia.
Para el caso que se demande la resolucin, la va tendr
que ser necesariamente la ordinaria ya que del slo ttulo no
consta el incumplimiento del contrato.
Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no
lo obtiene, mantiene su opcin para demandar la resolucin. As
lo entiende la doctrina.
En efecto, las acciones de cumplimiento y de resolucin
son incompatibles, pero pueden interponerse sucesivamente.
111

Obligaciones Condicionales

Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que


lo sea en forma subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una
se pueda ejercer posteriormente la otra si no se obtuvo.
(artculo 17 del Cdigo de Procedimiento civil)
Por
otra
parte,
cabe
sealar
que
la
accin
de
indemnizacin de perjuicios es accesoria a la de resolucin o
cumplimiento.
Con ello queremos sealar que no se puede demandar
derechamente indemnizacin de perjuicios, sino que slo como
consecuencia de demandar el cumplimiento o la resolucin del
contrato. La claridad del artculo 1489 no admite dudas. As lo
entiende la doctrina. As tambin la jurisprudencia reiterada
de nuestros tribunales.
No se puede pues, pedir la indemnizacin de perjuicios si
no se ha demandado el cumplimiento o la resolucin. Sin
embargo, esta regla tiene una excepcin importante en el caso
que la obligacin incumplida sea de hacer, pues respecto de
ellas, si el deudor se constituye en mora el acreedor puede
demandar, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho
convenido
Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar
por un tercero a expensas del deudor
Que
el
deudor
le
indemnice
de
los
perjuicios
resultantes de la infraccin del contrato (artculo
1553)
Los perjuicios tendrn que probarse, de acuerdo a las
reglas generales. Lo anterior, sin perjuicio de que pueda
haberse convenido una clusula penal, que releve de esta
obligacin al actor.
La regulacin de los perjuicios podr hacerse en el mismo
juicio, si se hubiere litigado sobre su especie y monto. O, en
caso contrario, el tribunal reservar a las partes el derecho
para discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro
juicio diverso (artculo 173 Cdigo de Procedimiento Civil)

Diferencias entre la Condicin Resolutoria Ordinaria y la Resolutoria Tcita


La doctrina seala las siguientes diferencias:
a) En la condicin resolutoria tcita, el hecho futuro e
incierto, es el incumplimiento de una obligacin en un
contrato
bilateral;
en
la
condicin
resolutoria
112

Obligaciones Condicionales

ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea


el incumplimiento de una obligacin en un contrato
bilateral.
b) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno
derecho; la tcita requiere de declaracin judicial.
c) La condicin resolutoria ordinaria requiere de una
manifestacin expresa
de
voluntad; la tcita,
es
subentendida por la ley en todo contrato bilateral.
d) La condicin resolutoria tcita slo opera en los
contratos bilaterales (opinin mayoritaria); la ordinaria
se puede establecer en cualquier negocio jurdico.
e) Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se produce
necesariamente la resolucin; en cambio, en la condicin
resolutoria tcita, el acreedor condicional tiene un
derecho optativo para demandar el cumplimiento o la
resolucin del contrato.
f) Como la condicin
resolutoria
tcita
requiere
de
sentencia judicial que la declare, sus efectos son
relativos. La situacin es totalmente diferente en la
ordinaria ya que al operar por el slo ministerio de la
ley, aprovecha a cualquier interesado.
g) En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene
derecho a indemnizacin de perjuicios, lo que no ocurre
en la ordinaria.

iii.iii.- Efectos del Pacto Comisorio


El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del
Titulo XXIII del Libro IV del Cdigo Civil, a propsito del
contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligacin de
pagar el precio.
Su concepto lo da el artculo 1877 "por el pacto comisorio
se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo
convenido, se resolver el contrato de compraventa"
"Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de
venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y
produce los efectos que van a indicarse"
Si se observan los dos incisos se podr apreciar que el
segundo no hace ms que repetir lo que dice el primero.
De lo expresado en este artculo, se desprende que el
pacto comisorio viene a ser la estipulacin de la condicin
resolutoria tcita, por el no pago del precio en el contrato de
113

Obligaciones Condicionales

compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el


comprador no pagare el precio, el efecto sera el mismo.
El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el
incumplimiento de cualquiera obligacin.
La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de
compraventa y a propsito del no pago del precio, ha hecho
surgir dudas sobre si puede tambin convenirse en otros
contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas
a las del pago del precio.
Hoy da est absolutamente claro que pese a estar el pacto
comisorio tratado en el contrato de compraventa, por el
incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, su alcance
es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato
(incluso contratos unilaterales) y por el incumplimiento de
cualquier obligacin. Esta opinin, se funda en los siguientes
argumentos:
a) El pacto comisorio no es otra cosa que
resolutoria tcita expresada, convenida.

la

condicin

b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad,


las partes pueden celebrar cualquiera estipulacin con
tal que no se atente contra la ley, el orden pblico o la
moral y, por la misma razn, no se ve por qu no podran
acordar un pacto como ste.
c) nicamente por una razn histrica el pacto comisorio se
ha ubicado dentro de los pactos accesorios al contrato de
compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del
Derecho Romano. Como all no se aceptaba la condicin
resolutoria tcita, pareci necesario establecer la lex
commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el
precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se
dejare sin efecto esa venta.
Un problema distinto, que analizaremos ms adelante, es
saber qu normas vamos a aplicar al pacto comisorio establecido
en los dems contratos, si la de los artculos 1877 y
siguientes, o las que las partes puedan haber convenido.
A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los
contratos de arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto
de que el arrendador se ponga a cubierto de la posible mora del
arrendatario.

Pacto Comisorio Simple y Pacto Comisorio Calificado

114

Obligaciones Condicionales

La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto


comisorio, que extrae del artculo 1879: "Si se estipula que
por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso
facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde en
las veinticuatro hora subsiguientes a la notificacin judicial
de la demanda"
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de
pacto comisorio:
1) El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la
condicin resolutoria tcita expresada.
2) El pacto comisorio calificado o con clusula de ipso
facto, que se define como el acuerdo de las partes en
orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de
ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones.
No es necesario emplear palabras sacramentales. Estaremos
frente a un pacto comisorio calificado, cualquiera que
sean los trminos empleados, si aparece clara la
intencin de las contratantes de que se produzca la
resolucin
de
inmediato,
por
el
slo
hecho
del
incumplimiento, sin necesidad de resolucin judicial.
Veamos algunos ejemplos:

Efectos
Efectos del Pacto Comisorio
Para
estudiar
distinciones:

el

punto,

haremos

las

siguientes

1) Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de


compraventa por no pago del precio.
2) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de
compraventa, por obligaciones distintas a la de pagar el
precio, o en los dems contratos por incumplimiento de
cualquiera obligacin.
3) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por no pago del precio.
4) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por una obligacin distinta a la de pagar el
precio o, en los dems casos, por incumplimiento de
cualquiera obligacin.
1 Efectos del Pacto Comisorio Simple, en la Compraventa
por No Pago del Precio

115

Obligaciones Condicionales

El artculo 1878 expresa que por el pacto comisorio no se


priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el
artculo 1873", esto es, el derecho a exigir el precio
(cumplimiento del contrato) o la resolucin de la venta, con
resarcimiento de perjuicios".
Como se puede observar, los efectos son idnticos a los de
la condicin resolutoria tcita: es decir, el comprador, puede
pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios.
Y por la misma razn, para que opere se requiere de una
resolucin judicial, igual que ocurre en la condicin
resolutoria tcita.
2 Efecto del Pacto Comisorio Simple en la Compraventa por
el Incumplimiento de una Obligacin distinta a la del Pago del
Precio o en Cualquier otro Contrato por Incumplimiento de
Cualquiera Obligacin
Siendo el pacto comisorio simple slo la condicin
resolutoria tcita expresada, sus efectos son los mismos de
aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opcin
para pedir el cumplimiento o la resolucin ms indemnizacin de
perjuicios.
Luego, se requiere
declare la resolucin.

tambin

de

3
Pacto
Comisorio
Calificado
Compraventa por No Pago del Precio

sentencia
en

el

judicial

que

Contrato

de

Los efectos del pacto comisorio en este caso, estn


tratados en el artculo 1879: "Si se estipula que por no
pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de
la demanda".
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron
que la compraventa se resolviera de ipso facto, es decir por el
slo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto
que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan
desde la notificacin de la demanda, para enervar la accin de
resolucin, pagando el precio adeudado.
De manera que est claro, que la resolucin no opera de
pleno de derecho, sino que se requiere de una sentencia
judicial que la declare.
116

Obligaciones Condicionales

Vctor Santa Cruz se pregunta por qu el legislador cuid


de que el pacto comisorio no produjera su efecto de resolver
ipso facto la compraventa?
Y responde: la razn es obvia: hay un inters social en la
estabilidad de las transferencias de dominio que sigue a los
ttulos traslaticios de propiedad, como lo es la compraventa.
La resolucin de tales contratos no slo afecta a las
partes, pues segn los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil,
puede alcanzar a los terceros poseedores que hayan sucedido al
comprador.
Por la misma razn es que el pacto comisorio, que puede
producir la resolucin de la venta, si el comprador no paga el
precio a las veinticuatro horas de notificado, prescribe en
cuatro aos, en lugar de diez aos (hoy 5 aos)
Luego si el comprador no paga el precio en la oportunidad
convenida, y existe este pacto comisorio calificado, de todas
formas el vendedor tendr que demandar judicialmente la
resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Se demanda la resolucin en juicio ordinario, pues no hay
un procedimiento especial.
Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de
24 horas, para enervar la accin de resolucin pagando. Si el
vendedor
no
quiere
aceptar
el
pago,
podr
pagar
por
consignacin.
Respecto al plazo para pagar, llamamos la atencin que son
24 horas, que no es lo mismo que un da, por cuanto por
tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a partir del
momento mismo en que se notifica la demanda.
Adems es un plazo fatal, por lo que cumplido caduca el
derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar
rebelda.
No hay duda, decimos, que en el presente caso la
resolucin requiere de sentencia judicial. Los siguientes
argumentos as lo prueban:
a) Argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil,
aparece claro que don Andrs Bello se quiso separar en
esta materia del artculo 1656 del Cdigo Civil Francs,
que le sirvi de fuente inspiradora.
b) El artculo 1878 (aplicable al pacto comisorio simple y
al calificado) no priva al vendedor de la eleccin de
acciones, pudiendo ste pedir el cumplimiento o la
117

Obligaciones Condicionales

resolucin. Si el contrato se resolviera ipso facto, no


se ve como podra solicitarse el cumplimento, pues el
contrato ya est terminado.
c) El artculo 1879, seala que vendedor podr, "sin
embargo, hacerlo subsistir". Esta frase demuestra que el
contrato no se extingui por el slo incumplimiento, pues
"subsistir" significa que sigue viviendo.
Si el comprador puede enervar la resolucin pagando
dentro de 24 horas, desde que le notifica la demanda, es
porque la resolucin no opera por el slo hecho del
incumplimiento.
d) Finalmente, y sin duda el argumento ms categrico, es
que el artculo 1879, exige demanda judicial, lo que
implica juicio y sentencia.
Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues
si bien el comprador no puede enervar la accin por medio del
pago, sino cuando lo efecta dentro del trmino sealado, puede
oponer otras excepciones y enervar de esta manera la
resolucin, pues el juez debe pronunciarse sobre todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio.
Aclarado que en el caso que se viene tratando, la
resolucin opera por sentencia judicial, es necesario dilucidar
en qu momento se produce la resolucin. Hay dos opiniones:
Segn algunos, la resolucin se produce al momento en
que se acoge la demanda.
Para otros, la resolucin se produce al momento en que
se extingue el plazo de 24 horas para enervar la
accin pagando.
No es sta una discusin ociosa, pues si se sigue la
primera tesis, el vendedor podra recibir el pago despus de
las 24 horas, pues aun no est resuelto el contrato, en cambio,
si se sigue la segunda, ello no podra ocurrir, pues aunque la
resolucin se produce con la sentencia, sus efectos operan
retroactivamente al vencimiento de las 24 horas.
CONDICIONES DEL PAGO PARA ENERVAR LA ACCIN DE RESOLUCIN
Para que este pago pueda enervar la accin de resolucin
debe cumplir los siguientes requisitos:
1) Debe pagarse dentro
notifica la demanda,

de

las

24

horas

desde

que

se

118

Obligaciones Condicionales

2) El pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que


al momento de la notificacin de la demanda sea
actualmente exigible, y
3) Debe cumplir los requisitos generales del pago.

4 Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato


de compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta
a la de pagar el precio o, en otro contrato por incumplimiento
de cualquiera obligacin
En relacin con los efectos del pacto comisorio calificado
en estos casos, hubo en un tiempo una discusin doctrinaria,
que estimamos hoy prcticamente agotada.
El problema es resolver si la resolucin opera de pleno de
derecho o si requiere tambin, igual que en la compraventa por
no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare.
Nos parece absolutamente claro que el pacto comisorio
calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque esto es
lo que las partes pretendieron al estipularlo.
No estamos frente al pacto comisorio del artculo 1879 por
lo que no hay razn para aplicar sus reglas, sino ante un pacto
creado por las partes en virtud del principio de la autonoma
de la voluntad consagrado en el artculo 1545.
La norma del artculo 1879, es excepcional -porque rige
para la compraventa y slo para el no pago del precio- por ello
su aplicacin debe ser restrictiva.
Adems, como afirma Stitchkin, para interpretar las
clusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales,
debe recurrirse a las disposiciones generales de los artculos
1560 y siguientes, que atienden principalmente a la intencin
de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto
comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se
resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento.
En el mismo sentido Fernando Alessandri.
En contra Arturo Alessandri, Claro Solar
Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho
en el contrato de arrendamiento, si en ste se estipul que el
contrato terminaba de ipso facto por el no pago de las rentas
en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el
119

Obligaciones Condicionales

arrendador deber demandar solicitando restitucin del inmueble


y no la terminacin (o resolucin) porque el contrato se
extingui al cumplirse la condicin. No se puede pedir que se
extinga lo que ya est extinguido.
No cabe, a nuestro juicio, aplicar a este caso el artculo
1977 del Cdigo Civil, segn el cual "la mora de un perodo
entero de pago de la renta, dar derecho al arrendador, despus
de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos
cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no
se presta seguridad competente de que se verificar el pago
dentro de un plazo razonable que no bajar de treinta das".
Si hay pacto comisorio esta regla no rige porque, no se
trata de "hacer cesar inmediatamente el arriendo "porque, lo
repetimos, el contrato de arriendo se extingui al cumplirse la
condicin contemplada en el pacto (no pago de la renta en el
perodo fijado). As lo ha dicho un fallo de la Excma. Corte
Suprema de 8 de agosto de 1996.
Se ha fallado que no tendra valor el pacto comisorio
calificado por no pago de rentas, en razn de que el artculo
1977 del Cdigo Civil sera una norma de orden pblico.
No estamos de acuerdo en que el artculo 1977 sea una
norma de orden pblico, que las partes no puedan renunciar
mediante el establecimiento de un pacto comisorio calificado.
Tampoco creemos que se trate de una renuncia prohibida por
el artculo 19 de la ley 18.101 porque lo que prohbe renunciar
el artculo 19 son los derechos que esta ley confiere a los
arrendatarios. Y el artculo 1977, est en el Cdigo Civil, no
en la ley 18.101.

Prescripcin
Prescripcin del Pacto Comisorio
El artculo 1880, establece que "el pacto comisorio
calificado prescribe al plazo prefijado por las partes, si no
pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato".
"Transcurridos
estos
cuatro
aos,
prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o
ninguno".
Respecto
siguiente:

de

esta

norma,

es

importante

precisar

lo

a) El plazo de prescripcin que ella establece rige


nicamente para el pacto comisorio -simple o calificadoque reglamenta el Cdigo Civil, es decir para el contrato
de compraventa por no pago del precio. As Abeliuk.
120

Obligaciones Condicionales

En el caso del pacto comisorio establecido en otros


contratos, o en la compraventa por una obligacin
diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma
del artculo 1880. La prescripcin en esos casos, se
regula por los artculos 2514 inciso 2 y 2515, vale
decir, prescribe en 5 aos contados desde que la
obligacin se hace exigible.
b) El artculo 1880, no dice que el pacto comisorio
prescriba en 4 aos, sino en el plazo que las partes
acordaren si no pasare de 4 aos. Luego puede prescribir
en un plazo menor de 4 aos.
c) Una ltima cuestin y muy importante, en relacin con el
artculo 1880, es que el plazo de prescripcin que esta
disposicin establece no empieza a correr desde que la
obligacin se hace exigible -como debera ocurrir si se
aplicaran las reglas generales en conformidad al artculo
2514 inciso 2 del Cdigo Civil, sino desde la fecha del
contrato. Lo anterior significa que al establecerse el
pacto, no podr ser por obligaciones que demoren ms de 4
aos en cumplirse, pues de ocurrir as, cuando se
demandare la resolucin, el pacto ya se encontrara
prescrito.
Ahora bien, prescrita la accin del pacto comisorio,
podra demandarse la resolucin fundada en el artculo 1489?
Qu ocurre cundo en un contrato de compraventa existe un
pacto comisorio por no pago del precio, y el vendedor deja
transcurrir ms de 4 aos para demandar?
Podra, en este caso, demandar de resolucin fundndose
no en el pacto comisorio sino en la condicin resolutoria
tcita del artculo 1489?
Se afirma que transcurridos los cuatro aos, la accin
resolutoria se extingue irremediablemente, sin que pueda
aducirse que todava le queda al vendedor, por ejercitar, la
que nace de todo contrato bilateral, esto es, la de la
condicin resolutoria tcita.
Si se estipul pacto comisorio, es porque las partes
quisieron someterse a estas reglas y no a las de la condicin
resolutoria del artculo 1489, por lo que su renuncia a la
accin que concede esta condicin se presume tcitamente.
El vendedor en este caso slo podra solicitar el pago del
precio, pues el artculo 1880, no se refiere a la accin de
cumplimiento.
121

Obligaciones Condicionales

Estamos plenamente de acuerdo con estas opiniones. Sin


embargo, la Corte Suprema admiti la tesis contraria.

De la Accin Resolutoria
Abeliuk la define como la que emana de la condicin
resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial,
y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje
sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte
alguna de las obligaciones emanadas de l.
Dice la definicin que emana de la condicin resolutoria
en los casos en que ella requiere sentencia judicial. Pues
bien, ello se produce en las siguientes situaciones:
En la condicin resolutoria tcita.
En el pacto comisorio simple.
En el pacto comisorio, calificado en el contrato de
compraventa por no pago del precio.
En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros
pactos comisorios, no hay accin resolutoria, porque la
resolucin opera de pleno derecho, no se demanda judicialmente
y por ello no se requiere de accin.

Caractersticas de la Accin Resolutoria


La doctrina seala las siguientes:
Es una accin personal.
Patrimonial.
Mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate.
Indivisible.
1 La accin resolutoria es personal
Aun cuando en la doctrina extranjera su naturaleza
personal ha sido discutida, en Chile la unanimidad de
doctrina as lo entiende.

de
la

Es personal porque la accin deriva del contrato y stos


generan derechos personales. No olvidemos que el artculo 578
nos dice que "de estos derechos de los personales o crditos
nacen las acciones personales"
Por ser personal, slo se puede entablar en contra de
quien celebr el contrato, no en contra de terceros.
122

Obligaciones Condicionales

Por ello, si el comprador, por ejemplo, enajena la cosa a


un tercero, no podr intentarse la accin en contra de este
tercero, porque no fue parte del contrato. Ello, sin perjuicio,
de que exista otra accin en contra de ese tercero
(reivindicatoria o restitutoria), como luego veremos.
En el caso en que los deudores incumplidores se hubieren
obligado solidariamente, la accin puede intentarse en contra
de cualquiera de ellos.
2 La accin resolutoria es patrimonial
Ello es as desde que su objetivo es dejar sin efecto un
contrato patrimonial. No cabe la resolucin en el Derecho de
Familia.
Del
hecho
consecuencias:

de

ser

patrimonial

derivan

importantes

Es renunciable
Es transferible y transmisible
Es prescriptible
Es renunciable, segn fluye del artculo 1487 y es lgico
que as sea pues slo mira al inters personal del renunciante
y no se encuentra prohibida su renuncia. Se puede renunciar en
el mismo contrato, o posteriormente antes del incumplimiento.
Puede la renuncia ser expresa o tcita. El solo hecho de
demandar el cumplimiento, no supone, segn ya lo hemos visto,
la renuncia a la accin resolutoria.
En cuanto a la trasmisibilidad no merece ningn comentario
especial.
En cambio s, vale la pena detenerse en lo relativo a su
condicin de transferible. Ello con el objeto de precisar que
algunos autores consideran que si se cede un crdito, esta
cesin no importa la transferencia de la accin resolutoria.
Esta opinin se funda en que la resolucin sera una excepcin
personal, que no queda comprendida la cesin.
Una opinin distinta encontramos en Alessandri.
Por ello y para evitar problemas, cuando se cede un
crdito,
parece
importante,
ceder
tambin
la
accin
resolutoria, pues de no hacerse as podra sostenerse que el
cesionario no puede demandar la resolucin del contrato, pues
la cesin traspasa nicamente el crdito, no la calidad de
parte contratante.
123

Obligaciones Condicionales

Una situacin parecida a la anterior, se presenta en el


caso de que en una compraventa, el pago del precio lo haga un
tercero con el consentimiento del deudor y que en virtud de
ello atendido lo dispuesto en el artculo 1610 N5 se subrogue
en los derechos del acreedor pagado (vendedor)
Puede en este caso, este tercero, demandar la resolucin?
A nosotros nos parece que el tercero que paga, slo se
subroga en el crdito, no adquiere la calidad de contratante y
como de acuerdo al artculo 1489, la accin resolutoria le
corresponde al contratante", no tendra la accin resolutoria.
Admitimos que el asunto es discutible frente al tenor del
artculo 1612, segn el cual la subrogacin, tanto legal como
convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo.
Sin embargo, el tercero que le paga al vendedor el precio
insoluto de la compraventa, por virtud de la subrogacin slo
se hace acreedor a ese precio con sus accesorios, privilegios y
garantas inherentes.
Pero mal puede pretender dicho tercero ventajas o derechos
diferentes y que no se encaminen precisamente a la satisfaccin
de ese crdito adquirido, como son los que tuviera el acreedor
subrogante por su condicin personal o por su calidad de
contratante.
De admitir que la subrogacin comprende las referidas
acciones de nulidad, simulacin o resolucin de contrato, se
desnaturalizara la institucin: se autorizara al solvens
subrogado, no ya para lograr la satisfaccin de su crdito,
sino para destituirlo, y para obtener en cambio y sin causa
alguna otros derechos.
La accin resolutoria es prescriptible. Su plazo de
prescripcin ser normalmente de 5 aos, que se cuentan desde
que la obligacin se hace exigible (artculos 2514 y 2515).
Sin embargo, en la condicin resolutoria que emana del
pacto comisorio establecido en un contrato de compraventa por
no pago del precio, rige la regla especial del artculo 1880,
esto es, que prescriba en el plazo que fijaron las partes si no
excede de los 4 aos, plazo que se cuenta desde la celebracin
del contrato.
El plazo de prescripcin, en el caso del artculo 1880
tiene adems la particularidad de que, en conformidad al
artculo 2524, no se suspende.
124

Obligaciones Condicionales

3 La accin resolutoria es mueble o inmueble, segn la


cosa sobre que recaiga
Es aplicacin lisa y llana del artculo 580 del Cdigo
Civil.
4 La accin resolutoria es indivisible
Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva.
La indivisibilidad es subjetiva, porque si son varios los
acreedores, deben ejercitar la accin conjuntamente y si hay
pluralidad de deudores, debe demandarse a todos ellos.
Esta conclusin se funda en el artculo 1526 N6 del
Cdigo Civil y cuenta con el apoyo de la doctrina. As tambin
de la jurisprudencia.
Opinin contraria encontramos en Victorio Pescio, quien
analiza el punto en relacin con la accin resolutoria ejercida
por uno de los herederos del vendedor, cuando el comprador
adeuda una parte del precio.
Afirma que es un error aplicar en este caso, la norma del
artculo 1526 N6 pues se parte de una suposicin falsa: que se
trata de una obligacin alternativa, en circunstancias que no
existe en el caso, ni remotamente, una obligacin de ese tipo
ya que el objeto de la obligacin del comprador es uno slo: el
pago del precio.
Y puesto que ste consiste en una suma de dinero, el
objeto es divisible por lo que al ser varios los herederos del
vendedor, de acuerdo con las reglas generales, el crdito que
corresponde a esa deuda de cosa divisible, se divide entre
ellos a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias.
Por otra parte, la indivisibilidad es objetiva, porque no
se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte la
resolucin.
Ello es as, porque el artculo 1489, da la alternativa
para demandar el cumplimiento o la resolucin, pero no en parte
el cumplimiento y en parte la resolucin.

Resolucin y Nulidad de un Contrato


Son muy diferentes la accin de nulidad y la accin de
resolucin.
Hay nulidad cuando existe un vicio originario en el
contrato, como podra ser objeto ilcito, causa ilcita, vicios
del consentimiento, etc.
125

Obligaciones Condicionales

En cambio, la resolucin deriva del hecho de que en un


contrato bilateral una parte no cumple lo pactado.
En cuanto a los efectos que
resolucin son tambin diversos:

produce

la

nulidad

la

La
nulidad
judicialmente
declarada
da
accin
reivindicatoria contra terceros, sin distinciones de
ninguna especie (artculo 1689). En cambio, la accin
resolutoria slo da accin contra los terceros de mala
fe, como lo veremos luego al estudiar los artculos
1490 y 1491.
Hay diferencias importantes, en relacin con las
prestaciones mutuas, cuando se acoge la nulidad o la
resolucin.
Una cosa es importante: slo cabe la resolucin respecto
de un contrato vlido, pues la accin de resolucin deriva del
incumplimiento del contrato. Y si en virtud del efecto propio
de la nulidad se determina que no hay contrato, mal podr haber
accin resolutoria.

Resolucin
Resolucin y Resciliacin
Corresponden a dos instituciones absolutamente diferentes.
La resolucin,
contrato
bilateral
obligaciones.

ya lo sabemos, procede cuando en un


una
de
las
partes
no
cumple
sus

La resciliacin, en cambio, es un modo de extinguir las


obligaciones que se produce cuando las partes, siendo capaces
de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de
la autonoma de la voluntad, acuerdan dejar sin efecto el
contrato de donde emana la obligacin.
Por su propia naturaleza, la resciliacin no puede afectar
en modo alguno a los terceros, pues el acuerdo que ella supone
les es inoponible.

Efectos de la Resolucin
Para estudiar esta materia debemos distinguir entre:
Efecto entre las partes
Efectos respecto de terceros

A) Efectos de la Resolucin entre las Partes


Los efectos entre la partes, son los propios de toda
condicin resolutoria, es decir, volver a las partes al estado
126

Obligaciones Condicionales

anterior a la celebracin del contrato, como si nunca hubieren


contratado.
En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condicin,
el deudor condicional debe restituir lo que haba adquirido
bajo esa condicin.
As lo ordena el artculo 1487, que es de alcance general
para cualquier tipo de condicin resolutoria: "Cumplida la
condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta
en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste,
s quiere renunciarla, pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere".
Recordemos que el deudor condicional:
Por regla general, no restituye los frutos percibidos
en el tiempo intermedio (1488)
Entrega la cosa en el estado en que se encuentre, con
sus aumentos y mejoras, y sufriendo el acreedor los
deterioros
fortuitos
que
haya
experimentado
la
especie, no as los culpables, de los que responde el
deudor
Los actos de administracin realizados por el deudor
(arriendos por ejemplo), quedan firmes, sin perjuicio,
de que producida la resolucin, sta opere como modo
de extinguir esos contratos.
Conviene precisar que si el deudor haba cumplido en parte
sus obligaciones, debe restitursele lo que l hubiere pagado,
pues en caso contrario habra enriquecimiento sin causa. As lo
dice el artculo 1875 en la resolucin de la compraventa por no
pagarse el precio.

B) Efectos de la Resolucin Respecto de Terceros


La primera cuestin que hay que plantearse es por qu la
resolucin de un contrato puede afectar a los terceros.
La respuesta es obvia: va a afectar a los terceros cuando
el deudor condicional resolutoria, pendiente la condicin
resolutoria haya enajenado o gravado la cosa poseda bajo esa
condicin.
En virtud del efecto retroactivo de la condicin, cumplida
sta, cabe entender que el deudor condicional no ha sido nunca
dueo, por lo que tales enajenaciones y gravmenes los realiz
sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles al
verdadero dueo.
127

Obligaciones Condicionales

Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta


se causara perjuicios a los terceros que pueden haber
contratado con el deudor condicional de buena fe, ignorando la
existencia de la condicin.
Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con
los de los terceros, el cdigo ha dado reglas especiales en los
artculos 1490 y 1491, en cuya virtud -y hablando en trminos
muy generales- la resolucin no afecta a los terceros de buena
fe.
El artculo 1490, rige para los bienes muebles y el 1491,
para los inmuebles.
ESTUDIO DEL ARTCULO 1490
Esta norma establece que "si el que debe una cosa mueble a
plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habr derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe".
Sealemos, en primer trmino, que cuando la norma habla de
"cosa mueble" debe entenderse que puede tratarse de cosas
corporales o incorporales (derechos).
Agreguemos, en seguida, que esta disposicin tiene una
redaccin muy poco feliz. En efecto, incurre en varias
impropiedades. Veamos:
a) Dice "si el que debe una cosa mueble..", debemos entender
que lo que se quiere expresar es "si se posee una cosa
mueble", pues pendiente la condicin no se puede decir
que se deba la cosa. Ello slo vendr a ser cierto si la
condicin se cumple.
b) La disposicin se pone en tres supuestos:
que se tenga una cosa debida a plazo
que se tenga una cosa debida bajo condicin suspensiva
que
se
tenga
resolutoria

una

cosa

debida

bajo

condicin

La primera situacin, nada tiene que ver con la


resolucin, pues quien debe una cosa a plazo, no es
propietario sino usufructuario de la misma y, por
consiguiente, slo le est permitido ceder y gravar su
derecho de usufructo.
Si va ms all -enajena la cosa o la grava- no se aplica
el artculo 1490, sino las disposiciones generales sobre
enajenacin o gravamen de cosa ajena, en virtud de las
128

Obligaciones Condicionales

cuales tales enajenaciones son inoponibles al verdadero


dueo, sea que el tercero est de buena o mala fe.
El segundo supuesto es tambin imposible porque nadie
puede poseer una cosa sujeta a condicin suspensiva. Si
tiene la cosa y su posesin es condicional, ser deudor
condicional resolutorio, no suspensivo.
De manera que, en definitiva, la norma slo va a operar
cuando se posea una cosa sujeta a una condicin
resolutoria. Es el nico caso, que el poseedor, puede
enajenar y gravar la cosa, enajenaciones y gravmenes que
debern extinguirse de cumplirse la condicin.
Ahora bien, ara que la enajenacin o gravamen de una cosa
mueble debida bajo condicin resolutoria afecte a terceros
deben cumplirse dos requisitos:
1) que el deudor condicional la haya enajenado o gravado
2) que el tercero est de mala fe, es decir que al momento
de contratar con el deudor condicional, supiera que el
derecho de ste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse
la condicin
De acuerdo a las reglas generales (artculo 707), la buena
fe se presume, por lo que ser el acreedor condicional quien
deber probar la mala fe del tercero.
Agreguemos que los artculos 1490 y 1491, rigen aunque el
tercero adquiera la cosa en pblica subasta decretada por la
justicia (ventas forzadas). As se ha fallado.
ESTUDIO DEL ARTCULO 1491
Esta norma establece: "Si el que debe un inmueble bajo
condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen,
sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pblica".
Tambin en este caso, al no distinguir la ley, la
expresin "inmueble", comprende tanto las cosas corporales como
las incorporales.
No se comprende a los inmuebles por adherencia porque
ellos son considerados muebles por anticipacin para los
efectos de su enajenacin (artculo 571).
Segn el artculo 1491, un slo requisito es necesario
para que los terceros se vean afectados por la condicin: que
129

Obligaciones Condicionales

la condicin conste en el ttulo


otorgado por escritura pblica.

respectivo,

inscrito

Esta norma crea algunos problemas:


Qu se entiende porque el ttulo conste?
Cul es el titulo respectivo?
Si el hecho de que la condicin conste en el ttulo,
transforma al tercero en poseedor de mala fe
Cules son los gravmenes que caducan
Cundo se entiende que consta la condicin en el
ttulo respectivo?
Es indudable que en el caso de la condicin resolutoria
ordinaria o del pacto comisorio, ellas constan en el ttulo.
La duda puede presentarse respecto de la
resolutoria tcita, ya que sta justamente por
expresada, no puede constar en el ttulo.

condicin
no estar

Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que


cuando se exige que la condicin "conste" en el ttulo, no
quiere significar que debe estar expresada, de modo que debe
entenderse que consta tambin la condicin si del ttulo
aparece que existe una obligacin incumplida, pues con ello
quien va a contratar sabe que si tal obligacin no se cumple
operar la condicin resolutoria tcita.
Una cosa "consta", se dice, cuando es cierta, y si hay una
obligacin incumplida en un contrato bilateral, se sabe, es un
hecho cierto, que podr resolverse si no se cumple esa
obligacin. Por lo dems el artculo 1491, no distingue entre
condicin resolutoria expresa o tcita.
Una opinin distinta tena don Ruperto Bahamonde, para
quien slo constara la condicin resolutoria expresa.
Lo que venimos diciendo es del mayor inters, pues al
examinarse ttulos de inmuebles, deber estudiarse si existen
obligaciones pendientes, pues de haberlas, el adquirente de la
cosa quedar expuesto a que su derecho se resuelva, si el
deudor no cumple esa obligacin, por aplicacin del artculo
1489.
Cul es el ttulo respectivo?
El artculo 1491, exige que la condicin conste en el
"ttulo respectivo". Pues bien, cul ser ste?.

130

Obligaciones Condicionales

Ttulo respectivo es aqul en cuya virtud adquiri la cosa


la persona que ahora pretende enajenar o gravar.
Por qu la ley dice que el ttulo debe constar en el
respectivo ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica?
Ntese, en primer lugar, que la ley no dice que para que
opere la resolucin la condicin tenga que encontrarse
inscrita. Lo que se inscribe es el ttulo no la condicin.
Si la ley habla de ttulo inscrito u otorgado por
escritura pblica, es porque hay ciertos ttulos que no
requieren de inscripcin, como ocurre con las servidumbres,
cuya tradicin se hace mediante escritura pblica.
En el caso de actos que deben inscribirse para que opere
el artculo 1491, tiene que encontrarse el ttulo inscrito. No
basta la simple escritura pblica.
Algunos atribuyen la frase "u otorgado por escritura
pblica", al hecho de que como el Conservatorio de Bienes
Races no empez a operar conjuntamente con el Cdigo, hubo un
lapso (hasta el 1 de enero de 1859), en que slo poda
hablarse de ttulos otorgados por escritura pblica, pues esa
fue la forma como se adquiran los derechos reales en el lapso
intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 697
del Cdigo Civil.
Si la condicin consta en el ttulo inscrito u
otorgado
por
escritura
pblica
puede
el
tercero
adquirente ser poseedor de buena fe?
Este problema ha sido discutido y la conclusin es que
aunque la condicin conste en el ttulo inscrito u otorgado por
escritura pblica, ese hecho no lo transforma en poseedor de
mala fe, y tendr esa calidad si tiene la conciencia de haber
adquirido la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de
todo otro vicio, tal como lo seala el artculo 706 inciso 1.
La Jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se
presume, ser el reivindicante quien deber probar que adquiri
la cosa de mala fe.
Lo que se viene diciendo es importante, porque si es
poseedor de buena fe y cumple los dems requisitos de posesin
regular- justo y tradicin- puede llegar a adquirir la cosa por
prescripcin ordinaria.
Cules son los gravmenes que caducan?
El artculo 1491, plantea todava otro problema, pues al
hacer referencia nicamente a tres gravmenes - hipoteca, censo
131

Obligaciones Condicionales

o servidumbre- se plantea la duda de lo que ocurre si el


gravamen es otro, ejemplo si se constituye una servidumbre,
fideicomiso, usufructo, uso, habitacin.
Rige en estos casos la norma del artculo 1491.
Arturo Alessandri, dice que el 1491, no es taxativo, sino
ejemplificativo, por lo que en el caso de los otros gravmenes
tambin rige el artculo 1.491.
En cambio Jorge Gonzlez Von Mars, cree que la norma es
taxativa,
argumentando
que
por
ser
excepcional,
debe
interpretarse en forma restringida.
Adems, sostiene que en los artculos 763, 806, 812, 885 y
2406,
establecen
que
los
derechos
de
usufructo,
uso,
habitacin, servidumbres y prendas se extinguen por la
resolucin del derecho de su autor, sin distinguir si los
terceros adquirentes de estos derechos estaban de buena o mala
fe.
Cabe si sealar que no se aplica el artculo 1491 a los
arrendamientos celebrados por el deudor condicional.
Pendiente la condicin el deudor condicional pudo haber
arrendado el inmueble. Pues bien, cumplida la condicin, los
arrendamientos celebrados no quedan regidos por el artculo
1491, por tres razones:
Porque no constituyen actos de enajenacin o gravamen,
que es a lo que se refiere el artculo 1491
Porque ya hemos dicho que el deudor condicional, tiene
facultades para dar en arrendamiento las cosas debidas
bajo condicin, pues aplica, por extensin, la regla
que para el propietario fiduciario establece el
artculo 758
Porque, el cdigo ha reglamentado expresamente esta
situacin al establecer que el arrendamiento termina
en este caso, en conformidad al artculo 1950 N3 y
los efectos de esa terminacin quedan regulados por el
artculo 1961, que obliga al arrendador (deudor
condicional) a pagar al arrendatario una indemnizacin
por la extincin del arriendo.
ACCIN REIVINDICATORIA DE LOS ACREEDORES CONDICIONALES
Cumplindose los requisitos de los artculos 1490 y 1491,
los acreedores condicionales, tienen accin reivindicatoria
contra los terceros poseedores.
132

Obligaciones Condicionales

As lo dice el artculo 1490.


Como toda accin reivindicatoria, por ser real se va a
dirigir en contra del actual poseedor de la cosa. Las
prestaciones mutuas que se generen en este caso, se rigen por
las reglas de los artculos 904 y siguientes.
Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al
momento de demandar puede intentar en la misma demanda la
accin resolutoria en contra del contratante incumplidor y la
accin reivindicatoria en contra del tercero poseedor por
emanar ambas acciones de un mismo hecho (artculo
18 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
MBITO DE APLICACIN DE LOS ARTCULOS 1490 Y 1491
No tienen estas normas un mbito de aplicacin tan extenso
como pudiera suponerse.
Dice Vo Vsquez que fuera de los contratos innominados en
que pudieran aplicarse, nicamente rigen en los siguientes
casos:
A la resolucin del contrato de compraventa, cuando el
deudor no ha cumplido con la obligacin de pagar el
precio o cualesquiera otra que se le impongan por la
ley o por voluntad de las partes.
A la resolucin de un contrato
prescripcin del artculo 1900.

de

permuta,

por

Al pacto de retroventa, por disposicin del artculo


1882.
Agrega este autor que debe tenerse presente que los
artculos 1490 y 1491 no se aplican al que sujeta su dominio al
evento de una condicin. Por ejemplo: Te dar mi casa si ocurre
tal hecho.
El acreedor en tal caso no ha adquirido ningn derecho
real en la cosa y slo tiene accin personal contra el deudor.
Esto sucede si se inscribe la condicin o el contrato.
Finalmente seala que respecto de las donaciones entre
vivos, si bien es un contrato con esos caracteres, no le son
aplicables esos preceptos, por cuanto existe un artculo
especial, como es el 1432, que prev la situacin de los
terceros en caso de resolucin.
Desde otro punto de vista es importante tener presente que
los artculos 1490 y 1491, se aplican tanto a las enajenaciones
voluntarias como a las forzadas. Una sentencia ha declarado que
133

Obligaciones Condicionales

si el tercero adquiri el bien en pblica subasta, de todas


maneras se le aplica el artculo 1491, si la condicin constaba
en el ttulo, puesto que esta disposicin no distingue entre
enajenaciones voluntarias y forzadas. Nos parece esta sentencia
absolutamente ajustada a derecho.
EFECTOS DE LA CLUSULA DE ENCONTRARSE PAGADO EL PRECIO
Esta es una situacin especialmente tratada en el
artculo 1876: "La resolucin por no haberse pagado el precio
no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en
conformidad a los artculos 1490 y 1491."
"Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio no se admitir prueba alguna en contrario sino la de la
nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de
esta prueba habr accin contra terceros poseedores."
El problema que plantea esta disposicin es si el inciso
2, se aplica slo en relacin con los terceros adquirentes o
si tambin afectara al vendedor.
Creemos que el inciso 2 del artculo 1876 est dado
exclusivamente en beneficio de los terceros adquirentes,
opinin que fundamos en los siguientes antecedentes:
a) El inciso 2, debe interpretarse en armona con el inciso
1, que est tratando la situacin de los terceros
poseedores.
b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pag,
sin que ello sea cierto, existe simulacin, y en este
caso, no hay ninguna razn para impedir al vendedor que
pruebe la simulacin. Recordemos que, en principio,
nuestro cdigo acepta la posibilidad de simulacin, y lo
nico que hace es proteger al tercero, como lo prueban
los artculos 1707 y el artculo 1876.
c) Porque en conformidad al artculo 1700, lo declarado por
las partes en una escritura pblica slo constituye una
presuncin de verdad, que admite prueba en contrario.

134

Obligaciones Modales

2 Obligaciones Modales
El cdigo trata las asignaciones modales en el prrafo IV
del Titulo IV del Libro Tercero, artculos 1089 y siguientes.
Segn el artculo 1493, estas normas se aplican a las
convenciones en lo que no pugnen con los artculos anteriores.
Incluso, parece que Bello no era siquiera partidario de
tratar las asignaciones modales como asignaciones especiales,
segn lo expresa en una Nota puesta en el proyecto de 1853.
Cabe hacer presente que el cdigo es lgico al tratar esta
modalidad en las asignaciones testamentarias pues es all donde
normalmente suele tener aplicacin.
En doctrina extranjera se va ms lejos, pues hay quienes
piensan que es una modalidad impropia de las convenciones.
Incluso la denominacin modo, proviene de la voz latina modus,
que en el Corpus Juris, era la carga impuesta a una acto de
liberalidad que debe cumplir el que lo recibe.
El artculo 1089, no define el modo. La norma slo
pretende diferenciarlo de la condicin suspensiva, al expresar
que "si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo
con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como de hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es
un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada".
Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien
se otorga una liberalidad.
Domnguez, nos dice que siguiendo los trminos del
artculo 1089, entendemos por modo el fin especial al que debe
aplicarse el objeto asignado.
Claro Solar expresa que lo que constituye el modo es la
aplicacin o destinacin que el asignatario debe dar a los
bienes que le deja el testador, o parte de dichos bienes.
El artculo 1089 precisa que no debe confundirse con la
condicin suspensiva y, en consecuencia, no suspende la
adquisicin del derecho.
Consecuente con esta idea, el artculo 1091 establece que
"para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es
necesario prestar fianza o caucin de restitucin, para el caso
de no cumplirse el modo".

135

Obligaciones Modales

Es lgica la norma al no exigir caucin, que no se


justificara desde el momento que no suspende la adquisicin
del derecho.
No siempre es fcil diferenciarlos. Habr que estarse a la
forma como est expresada la idea. Veamos algunos ejemplos:
"Te dejo mi casa, si haces una donacin de $100.000, al
Hospital de Nios". Nos parece que en esta estipulacin hay una
condicin. Pero si se dice "Dejo mi herencia a Pedro, quien
deber hacer una donacin de $100.,000, al Hospital de Nios",
nos encontramos frente a un modo.
Cabe sealar que la obligacin modal es transmisible.
En efecto, artculo 1095 establece que si el modo
consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se
haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es
transmisible a los herederos del asignatario".

Forma de Cumplir el Modo


Deber cumplirse en la forma que las partes lo acordaron.
Si no se determinare suficientemente el tiempo o la forma
especial en que ha de cumplirse, podr el juez determinarlos,
consultando en lo posible la voluntad de las partes, y dejando
al deudor modal un beneficio que ascienda a lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa.
Si el deudor modal es un Banco, no rige esta limitacin
(artculo 48 N6 de la Ley General de bancos)
Ahora bien, el modo se puede cumplir por equivalencia.
As lo seala el artculo 1093 inciso 2: "Si el modo, sin
hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la
forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en
otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y
que en este concepto sea aprobada por el juez, con citacin de
los interesados.
Lo anterior constituye otra diferencia importante con la
condicin que tiene que cumplirse literalmente en la forma
convenida (artculo 1484)
Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a
un
hecho
ilegal
o
inmoral,
o
concebido
en
trminos
ininteligibles, no vale la disposicin (artculo 1093) Debemos
entender que la obligacin modal es nula.

136

Obligaciones Modales

Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la


norma del 1093 inciso 2, ya explicada; se puede cumplir por
equivalencia, segn ya lo hemos sealado.
Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse
segn haya o no clusula resolutoria:
a) Si no la hay, debe distinguirse nuevamente, segn que la
imposibilidad provenga o no de hecho o culpa del deudor:
Si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el
modo.
Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente
distinguirse:
Si el modo est establecido en beneficio exclusivo del
propio deudor, no se genera para el deudor obligacin
alguna (artculo 1092);
Si est establecido en favor de un tercero, podr ste
pedir
cumplimiento
forzado
o
indemnizacin
de
perjuicios, segn las reglas generales.
b) Si hay clusula
resolucin.

resolutoria,

se

puede

demandar

la

Clusula Resolutoria
La define el artculo 1090: "En las asignaciones modales
se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo".
La clusula resolutoria no se presume.
Si se cumple se deben restituir tambin los frutos.
Estas
dos
caractersticas
importantes con la condicin.

constituyen

diferencias

QUIN PUEDE DEMANDAR LA RESOLUCIN?


Somarriva, cree que pueden demandar la resolucin:
El beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero
sostiene que es as, pues tiene inters y quien tiene
inters tiene accin.
En las asignaciones modales los herederos, pues lo que
reste despus de pagar el modo acrece a la herencia,
con exclusin del asignatario modal (1096).

137

Obligaciones Modales

Como en este caso, estamos frente a una obligacin


modal, entendemos que la resolucin podr solicitarla
la contraparte.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN DE LA OBLIGACIN MODAL, RESPECTO DEL
TERCERO BENEFICIARIO
El artculo 1096 seala estos efectos: "Siempre que haya
de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se entregar a la
persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma
proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa
asignada acrecer a la herencia, si el testador no hubiere
ordenado otra cosa "
"El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar
del beneficio que pudiere resultarle de la disposicin
precedente"

Prescripcin de la Obligacin Modal


La ley no fija plazo de prescripcin, por lo que cabe
aplicar las reglas generales, esto es, 5 aos desde que la
obligacin se hizo actualmente exigible (2514 inciso 2, 2515).

138

Obligaciones a Plazo

3 Obligaciones a Plazo
La regla general es, dentro del mbito patrimonial, que
cualquier obligacin puede estar sometida a un plazo.
Podran sealarse como excepciones, entre otras:
El artculo 1192, que prohbe las modalidades respecto
la legtima rigorosa
Los pactos de que trata el artculo 1723 del Cdigo
Civil
As las cosas, el plazo est tratado en forma inorgnica
en el Cdigo Civil:
1) En el Ttulo Preliminar, artculos 48 al 50, en que se
dan normas sobre la forma de computar los plazos;
2) En el Libro IV, Ttulo V: De las Obligaciones a Plazo,
artculos 1494 a 1498;
3) En el prrafo Y del Ttulo IV del Libro III, al tratar
de las asignaciones testamentarias a da; y
4) En distintas disposiciones que hacen referencia al plazo
extintivo, como modo de extinguir los contratos de tracto
sucesivo, por ejemplo en el artculo 1950 N2 (en el
arrendamiento); 2163 N2 (mandato) etc.
Conviene agregar que, el artculo 1080, en materia de
asignaciones testamentarias a plazo, establece que stas se
sujetan a las reglas dadas en el ttulo "De las Obligaciones a
plazo, con las explicaciones que siguen"
Y a su turno el artculo 1498, ubicado en el Ttulo V "De
las Obligaciones a Plazo", hace aplicable a las convenciones lo
dicho en el Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones
testamentarias a da.
El artculo 1094 seala que "el plazo es la poca que se
fija para el cumplimiento de la obligacin...", definicin que
comprende exclusivamente el plazo suspensivo, pero no el
extintivo.
Por ello es mejor definirlo diciendo que "es un
acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o
la extincin de un derecho y que produce sus efectos sin
retroactividad.

Elementos del Plazo


Son elementos del plazo:
139

Obligaciones a Plazo

El hecho futuro
Que tal hecho sea cierto
Este ltimo elemento es el que lo diferencia de la
condicin que, como sabemos, es un hecho incierto. De manera
que cuando una obligacin est sujeta a plazo el hecho
necesariamente va a ocurrir, por lo que no existen plazos
fallidos, como ocurre con la condicin.
Y por la misma razn, al definirlo, hemos dicho
suspende la exigibilidad (no el nacimiento) del derecho.

que

El cdigo al tratar las asignaciones testamentarias, habla


"De las asignaciones testamentarias a da" y, en seguida,
analiza en qu casos esas asignaciones son condicionales y en
que casos estn sujetas a plazo, lo que va a depender de la
forma como jueguen los elementos certidumbre y determinacin.
El artculo 1081, define lo que entiende por da cierto,
determinado, incierto, indeterminado; y en las disposiciones
siguientes va sealando los casos en que hay plazo o en que hay
condiciones.
Sobre este punto, don Leopoldo Urrutia da dos reglas que
facilitan bastante las cosas:
Todas las asignaciones "desde" son condicionales,
salvo las desde da cierto y determinado que son
plazos.
Todas las asignaciones "Hasta", estn sujetas a plazo,
salvo las hasta da incierto e indeterminado, que son
condicionales.
En conformidad a estas reglas "la asignacin desde da
cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la
muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el
derecho de enajenarla y tramitarla, pero no el de reclamarla
antes que llegue el da (artculo 1084).
Se trata de una asignacin sujeta a un plazo suspensivo.
Por ello derecho del asignatario existe pero no es exigible.
El
inciso
2
agrega
que
"si
el
testador
impone
expresamente la condicin de existir el asignatario en ese da,
se sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales"
La condicin la constituye el que el asignatario exista el
da del vencimiento del plazo, hecho incierto, pues puede
faltar antes. Por eso es condicin.
140

Obligaciones a Plazo

Segn el artculo 1085, "la asignacin desde da cierto


pero indeterminado es condicional y envuelve la condicin de
existir el asignatario ese da "
Y agrega, en el inciso siguiente: "si se sabe que ha de
existir el asignatario en ese da, como cuando la asignacin es
a favor de un establecimiento permanente, tendr lugar lo
prevenido en el inciso 1 del artculo precedente"
Es decir, est
sujeta
desaparece la incertidumbre.

plazo,

justamente

porque

Clasificacin de los Plazos


Los plazos se clasifican del modo siguiente:
1) Determinado e indeterminado
2) Fatal y no fatal
3) Expreso o tcito
4) Convencional, legal y judicial
5) Continuo y discontinuo
6) Suspensivo y extintivo

1 Plazo determinado e Indeterminado


El plazo ser determinado si se sabe cuando va a ocurrir
el hecho que lo constituye, como una fecha del calendario.
Es indeterminado, cuando se sabe que el hecho va a ocurrir
(es un hecho cierto), pero no se sabe cuando, como el da de la
muerte de una persona.

2 Plazo Fatal y Plazo No Fatal


El plazo es fatal cuando por su
extingue irrevocablemente un derecho.

solo

cumplimiento

se

No lo es cuando no obstante estar vencido el plazo puede


ejercerse todava vlida y eficazmente el derecho, hasta
mientras no se acuse la rebelda correspondiente.
El artculo 49 del Cdigo Civil seala que "cuando se dice
que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se
entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que
termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que haya
transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren
ciertos derechos, se entender que estos derecho no nacen o
expiran sino despus de la medianoche en que termine el ltimo
da de dicho espacio de tiempo"
141

Obligaciones a Plazo

Luego los plazos fatales se conocen por la expresin "en"


o "dentro de" y tienen importancia especial en materia
procesal.
Sobre el particular, el artculo 64 del Cdigo de
Procedimiento Civil seala que "los plazos que seala este
cdigo son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese,
salvo aquellos establecidos para la realizacin de actuaciones
propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de
ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se
extingue al vencimiento del plazo...".
No es lo mismo "plazo fatal" que "plazo no prorrogable",
pues hay plazos que son fatales, pero que el juez puede
prorrogar, ejemplo 280, 302 del Cdigo de Procedimiento Civil.

3 Plazo Expreso y Plazo Tcito


Esta distincin la hace el artculo 1494, que tambin
define el tcito como "el indispensable para cumplirlo".
Plazo expreso es el que estipulan las partes.
Ejemplo de plazo tcito: cuando la cosa tiene que
entregarse en un determinado lugar, se supone que el deudor
necesita para ello el plazo necesario para llevar la cosa a ese
lugar.
Tiene importancia esta clasificacin para los efectos de
constituir en mora al deudor, pues el artculo 1551, seala que
"el deudor est en mora: 2 Cuando la cosa no ha podido ser
dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla".

4 Plazos Convencionales, Legales y Judiciales


Ser convencional si lo estipulan las partes, legal si lo
establece la ley, judicial, si lo fija el juez.
La regla general es que los plazos sean convencionales.
Los legales, son excepcionales en materia civil, pero
abundan en derecho procesal.
Los plazos judiciales son excepcionales, pues segn el
1494 inciso 2 "no podr el juez, sino en casos especiales que
las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una
obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos
vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin
discuerden las partes".

142

Obligaciones a Plazo

En los artculos 378 inciso 2, 904, 1094, 1276, 2201 y


2291 inciso 2 encontramos algunos ejemplos en que por
excepcin el juez est autorizado para fijar plazos.
PLAZO DE GRACIA
El Cdigo Civil habla de plazo de gracia en el artculo
1656 inciso final: "Las esperas concedidas al deudor impiden la
compensacin; pero esta disposicin no se aplica al plazo de
gracia concedido por un acreedor a su deudor".
El concepto "plazo de gracia ", en esta norma, no es el
mismo que usan algunas legislaciones extranjeras (Francia, por
ejemplo), que entienden por tal, el que otorga el juez al
deudor para que pueda cumplir la obligacin ms all del plazo
convencional.
En Chile, un plazo de gracia de ese tipo no existe porque
va contra la ley del contrato (artculo 1545) y en contra de lo
dicho en el artculo 1494 inciso, 2.
Lo que el artculo 1656 llama "plazo de gracia", no es ms
que una espera o prrroga, que otorga el acreedor.

5 Plazos Continuos y Discontinuos


Plazo continuo o corrido es el que no se suspende durante
los das feriados.
Plazo discontinuo o de das
suspende durante los feriados.

hbiles,

es

aquel

que

se

Sobre este punto, la regla es que los plazos sean


continuos. As lo dice el artculo 50 del Cdigo Civil: "En los
plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del
Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se
comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo
sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso
no se contarn los feriados".
Por aplicacin de esta norma, por ejemplo, el plazo de 30
das establecido en el artculo 1723, es de das corridos.
La excepcin ms importante, la encontramos en el artculo
66 del Cdigo de Procedimiento civil, segn el cual, "los
plazos de das que establece el presente cdigo, se entendern
suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal por
motivos fundados haya dispuesto expresamente lo contrario".
En general, los plazos procesales, en los
cdigos suelen ser de das tiles, es decir se
durante los feriados.

distintos
suspenden

143

Obligaciones a Plazo

6 Plazos Suspensivos y Extintivos


Plazo suspensivo, primordial o inicial, es el que marca el
momento desde el cual empezar el ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de una obligacin. Se caracteriza por la expresin
"desde". La definicin del artculo
1494, se refiere a este
plazo.
Plazo extintivo, resolutorio o final, es el que por su
cumplimiento extingue un derecho y la correlativa obligacin.
Fueyo dice que es el "que marca el trmino de la relacin
jurdica", y pone como ejemplo, el plazo de duracin del
arriendo o del usufructo.

Efectos del Plazo


Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre
plazo suspensivo y extintivo y volver a distinguir, en ambos
casos, los efectos del plazo pendiente y del plazo cumplido.

A ) Efectos del Plazo Suspensivo Pendiente


Pendiente el plazo, el derecho ha nacido (as lo prueba el
artculo 1084 aplicable por mandato del 1498), pero no es
exigible. La obligacin no es actualmente exigible.
Consecuencias:
a) El acreedor no puede demandar el cumplimiento
obligacin, por no ser actualmente exigible.

de

la

Consecuencia de ello, es que no corre prescripcin en


contra del acreedor y no puede operar la compensacin
legal.
b) Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo,
no puede pedir restitucin. El pago anticipado significa
simplemente que ha renunciado al plazo.
El inciso 2 del artculo 1495 seala que "Esta regla no
se aplica a los plazos que tienen el valor de
condiciones". La norma est mal redactada, pues no hay
plazos que tengan el valor de condiciones. Lo que la
disposicin quiere decir es que no se aplica al caso del
artculo 1085,esto es, de las asignaciones desde da
cierto
pero
indeterminado,
que
se
consideran
condicionales, siendo la condicin que el asignatario
est vivo el da en que se cumple el plazo.
c) El
acreedor
a
plazo
puede
impetrar
medidas
conservatorias. No lo dice la ley expresamente, pero si
esta facultad la tiene el acreedor condicional suspensivo
144

Obligaciones a Plazo

que todava no ha adquirido el derecho, con mayor razn


la tendr el acreedor a plazo pues ste ya tiene el
derecho, si bien no es actualmente exigible.
d) El derecho y la obligacin a plazo se trasmiten.

b) Efectos del Plazo Suspensivo Vencido


Vencido el plazo, la obligacin del deudor pasa a ser
actualmente exigible, por lo que empieza a partir de ese
momento, a correr la prescripcin y la obligacin puede
extinguirse por compensacin legal.
Adems si el plazo es convencional, su solo cumplimiento
constituye en mora al deudor (artculo 1551 N1)

c) Efectos del Plazo Extintivo Pendiente


Pendiente el plazo extintivo, el acto o contrato produce
todos sus efectos, como si fuera puro y simple.
As, si el contrato de arriendo es por 3 aos, el
arrendatario usar la cosa y pagar las rentas hasta que no
venzan los 3 aos.

d) Efectos del Plazo Extintivo Cumplido


Se extingue el derecho, por el slo ministerio de la ley,
pero sin efecto retroactivo.
En los contratos detracto sucesivo, cumplido el plazo se
extingue el contrato.

Extincin del Plazo


Plazo
El plazo se extingue por tres causales:
por su cumplimiento (se llama vencimiento)
por la renuncia
por caducidad del plazo

a) Extincin del Plazo por Cumplimiento (Vencimiento)


Es la forma normal de extinguirse;

b) Extincin por Renuncia


Puede renunciar el plazo
beneficio est establecido.

nicamente

aquel

en

cuyo

Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa


razn, el artculo 1497, dice que el deudor puede renunciar el
plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes
145

Obligaciones a Plazo

estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree


al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso
manifiestamente evitar.
Me parece que un ejemplo de esta ltima
en que al acreedor, por razones tributarias,
pago se lo hagan, por ejemplo, despus del
que no incida en su declaracin de impuestos

situacin es aquel
le interesa que el
1 de enero, para
del ao anterior.

En el caso del mutuo se observar lo dispuesto en el


artculo 2204, esto es, que si el mutuo es con inters, el
mutuario no puede pagar antes, es decir, no puede renunciar al
plazo porque no est establecido en su exclusivo beneficio,
sino en beneficio de ambas partes: del mutuario porque no se le
puede cobrar antes; y del mutuante, porque no se le puede pagar
antes pues pierde intereses.
Esta norma tiene una excepcin en el artculo 10 de la ley
18.010, porque, aun habindose convenido intereses en una
operacin de crdito de dinero, el deudor puede pagar antes,
siempre que pague los intereses hasta a fecha del vencimiento
pactado.
Otra excepcin la encontramos en la ley 18.092, sobre
letras de cambio, que en su artculo
55, permite pagar las
letras antes de su vencimiento, aplicando las reglas del
artculo 10 de la ley 18.010.

c) Caducidad del Plazo


Caduca el plazo en los siguientes casos:
1 Respecto del deudor constituido en quiebra o que se
halle en notoria insolvencia (artculo 1496 inciso 1)
Ntese que este caso, contempla dos situaciones distintas:
La quiebra, que supone una declaratoria judicial de
quiebra.
La "notoria insolvencia", que es una situacin de
hecho, en que el deudor no est en condiciones de
cumplir sus obligaciones, por ser su pasivo superior a
su activo.
2 Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se
han extinguido o han disminuido considerablemente de valor
Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio
del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
Los requisitos son
146

Obligaciones a Plazo

Que haya un crdito caucionado.


Que las cauciones se hayan extinguido
considerablemente de valor.

disminuido

Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la


disminucin se debe a caso fortuito, no caduca el
plazo, salvo en el caso de la hipoteca, pues all el
artculo 2427, no exige este requisito.

Caducidad Convencional
Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que
el acreedor pueda exigir el cumplimiento inmediato y total de
la obligacin, si el deudor incumple.
Es muy corriente esta clusula en los contratos en que el
pago se debe ir haciendo en forma escalonada.
La caducidad convencional, es lo que se llama hoy da
"clusula de aceleracin", que ha creado numerosos problemas
relativos al momento en que debe empezar a correr el plazo de
prescripcin, cuando se ha estipulado dicha clusula.
La Jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos:
1) Reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse
segn sea la forma como se ha redactado la clusula de
aceleracin:
Si se ha convenido que la clusula opere de ipso
facto, la prescripcin debe comenzar a correr desde
que se produjo el incumplimiento, porque a ese momento
se hizo exigible la totalidad de lo adeudado. La
obligacin a plazo se transform en una obligacin
pura y simple.
En cambio, si es facultativa, la situacin es
distinta, porque la fecha en que se produce el
incumplimiento determinar el momento desde el cual
cada cuota es exigible y por lo mismo respecto de cada
cuota, la prescripcin empezar a correr desde el
respectivo incumplimiento.
2) Pero tambin hay fallos que han sostenido que la
clusula de aceleracin est establecida en beneficio del
acreedor, y por consiguiente, aunque se trate de una
clusula ipso facto, es necesario, para que la deuda se
haga exigible, que exista una manifestacin expresa del
acreedor y, por consiguiente, mientras aquello no ocurra
cada cuota ser exigible desde la respectiva fecha de
147

Obligaciones a Plazo

vencimiento y desde all


prescripcin para esa cuota.

se

contar

el

plazo

de

Un fallo seal que tratndose de una obligacin


divisible, cada cuota es exigible al respectivo vencimiento,
empezando a correr la prescripcin desde esa fecha, se haya
estipulado o no clusula de aceleracin. El que la clusula de
aceleracin es un beneficio del acreedor es cierto en cuanto
por ella puede exigir el pago de las obligaciones no vencidas,
pero estas clusulas no hacen revivir las cuotas vencidas y
prescritas, porque importa hacer depender la vigencia de la
deuda de algn tipo de discrecin u opcin del acreedor dejando
as sin aplicacin la institucin de la prescripcin y como se
sabe sus normas son de derecho pblico.

148

Efectos de las Obligaciones

B) Efectos de las Obligaciones


Tradicionalmente se ha enseado que los efectos de las
obligaciones son los derechos que la ley confiere al acreedor,
para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y
oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o
en parte o est en mora de cumplirla.
Pero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo que lo
anterior es inexacto porque constituye slo una parte de los
efectos de las obligaciones, los que se producen cuando el
deudor incumple, pero no cubre la situacin normal que se da
cuando el deudor cumple lo convenido.
Fueyo expresa esta idea sealando que se omite, el efecto
primero y principal de la obligacin, que justamente se
denomina
normal;
el
efecto
de
cumplimiento,
realizado
espontneamente y en conformidad al contenido efectivo de la
obligacin, es la razn fundamental por la cual ha contratado
el acreedor y aun el propio deudor.
Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio,
seguiremos el orden tradicional, pues en esa forma aparece la
materia tratada en la mayora de libros. La excepcin entre
nosotros la constituye el libro de Abeliuk que adopta la lnea
moderna.

Efectos del Contrato y Efectos de la Obligacin


El cdigo trata de esta materia en el Titulo XII del Libro
Cuarto, artculos 1545 y siguientes.
Como observa Claro Solar, pese a que el nombre del ttulo
es
"Efectos
de
las
obligaciones",
el
cdigo
trata
promiscuamente los efectos de los contratos y los efectos de
las obligaciones, que son cosas diferentes, defecto ste que
viene del cdigo francs.
No deja de llamar la atencin, que los autores en que se
inspir el cdigo francs, Pothier, Domat, no incurran en esta
confusin, y distinguan con claridad ambas cosas.
Los artculos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 v 1558 tratan
de los efectos del contrato.
Las dems normas del ttulo XII, se refieren propiamente a
los efectos de las obligaciones.
Claro Solar se explica los motivos de la confusin
expresando que se debe a que siendo las obligaciones el efecto
del contrato, y habindose propuesto tratar de las obligaciones
149

Efectos de las Obligaciones

convencionales (contractuales) y no, en general, de las


obligaciones, estimaron que en el efecto de las obligaciones se
comprenda tambin el efecto de los contratos.
En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato
son los derechos y las obligaciones que genera. El contrato es
una de las fuentes de las obligaciones.
En cambio, el efecto de la obligacin, mirado desde el
punto de vista del deudor, viene a ser la necesidad jurdica en
que se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer algo en
favor de acreedor.
Y mirado, desde el punto de vista de ste ltimo, son los
medios que la ley le otorga para obtener del deudor el pago
ntegro y oportuno de la prestacin debida.

Efecto de las Obligaciones


Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma
espontnea y normal, con la obligacin contrada, la ley otorga
al acreedor diversos medios para obtener, en primer lugar el
cumplimiento forzado (derecho principal) ; y, cuando ello no es
posible, el pago de una suma de dinero que le compense de lo
que le habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de
la
obligacin
(derecho
secundario,
indemnizacin
de
perjuicios).
Pero adems, la ley en su afn de proteger al acreedor, le
otorga ciertos derechos destinados a la conservacin del
patrimonio del deudor, en razn de que ser en ese patrimonio
donde se har exigible el cumplimiento, en virtud del derecho
de prenda general establecido en el artculo 2465.
De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor
incumple, la ley otorga al acreedor tres derechos:
1) Derecho principal,
obligacin.

la

ejecucin

forzada

de

la

2) Derecho subsidiario, para obtener el pago de una


indemnizacin de perjuicios, que es una forma de cumplir
por equivalencia.
3) Finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener
la integridad patrimonial del deudor:
beneficio de separacin
accin subrogatoria
accin pauliana
150

Efectos de las Obligaciones

medidas conservativas
Conviene tener presente que el incumplimiento de las
obligaciones naturales, no producen los efectos, que vamos a
estudiar, por cuanto su caracterstica es justamente que no
otorgan accin para exigir su cumplimiento (artculo 1470).

151

Cumplimiento Forzado de las Obligaciones

I.I.- Cumplimiento Forzado de la Obligacin


El derecho principal del acreedor consistir en solicitar
el cumplimiento forzado de la obligacin, en caso que el deudor
no cumpla con oportunidad.
En conformidad a lo establecido en el artculo 2465 "toda
obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor,
sean presente o futuros, exceptundose solamente los no
embargables, designados en el artculo 1618". Es lo que la
doctrina denomina impropiamente "derecho de prenda general del
acreedor".
Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma
naturaleza, pues va a depender del tipo de obligacin, debiendo
distinguirse entre:
a) Obligaciones de dinero
b) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que est
en poder del deudor
c) Obligacin de hacer
d) Obligacin de no hacer
Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, que ser
lo ms corriente, el acreedor se dirigir directamente sobre el
dinero para hacerse pago con l, o bien sobre los bienes del
deudor, para realizarlos y pagarse con el producto de la venta.
Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y
sta se encuentra en poder del deudor, la ejecucin forzada se
dirigir a obtener la entrega de esa especie, o al pago de la
indemnizacin si ello no es posible.
Si es una obligacin de hacer, la ejecucin tendr por
objeto que se realice el hecho debido, personalmente por el
obligado, o por un tercero, si ello fuere posible o, en caso
contrario, que la obligacin se convierta en obligacin de
dinero, para cobrar la correspondiente indemnizacin
Si la obligacin es de no hacer, la ejecucin tendr por
objeto deshacer lo hecho, si ello es posible y necesario para
los fines que se tuvo en vista al contratar o, en caso
contrario, que se transforme en obligacin de dinero para
cobrar la indemnizacin.

152

Cumplimiento Forzado de las Obligaciones

A) Cumplimiento Forzado en las Obligaciones de Dar


Recordemos ante todo que obligacin de dar es aquella en
que el deudor se oblig a transferir el dominio o constituir un
derecho real sobre la cosa.
Recordemos tambin que aunque en doctrina la obligacin de
entregar se considera obligacin de hacer, en Chile, se rige
por las mismas reglas de las obligaciones de dar, en
conformidad la artculo 1548 segn el cual "la obligacin de
dar contiene la de entregar la cosa..".
Para que proceda la ejecucin forzada se requiere:
a) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo.
b) Que la obligacin sea actualmente exigible.
No lo es si
suspensiva.

est

sujeta

un

plazo

condicin

Tampoco en el caso que la obligacin emane de un contrato


bilateral, y el acreedor no ha cumplido con su propia
obligacin o no se ha allanado a cumplirla en la forma y
tiempo debido, en conformidad al artculo 1552 del Cdigo
Civil.
c) Que la obligacin sea lquida o que pueda liquidarse
mediante simples operaciones aritmticas, con slo los
datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre.
d) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita. Por
regla general, prescribe en el plazo de tres aos
contados desde que la obligacin se hace actualmente
exigible.
Si no se renen estos requisitos, se deber demandar en
juicio declarativo y obtener una sentencia que una vez firme
servir de ttulo ejecutivo.

B) Cumplimiento Forzado de las Obligaciones de Hacer


El cumplimiento forzado de una obligacin de hacer
presenta ms dificultades, pues es difcil obligar a un deudor
a que realice satisfactoriamente el hecho debido.
Slo ser posible tratndose
ejecutados por otra persona.

de

hechos

que

puedan

ser

Por ello, es que el artculo 1553 autoriza al acreedor


para demandar directamente el pago de la indemnizacin de
perjuicios.
153

Cumplimiento Forzado de las Obligaciones

En conformidad al artculo 1553 del Cdigo Civil, si la


obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, el
acreedor podr pedir, junto con la indemnizacin de perjuicios
por la mora, cualquiera de estas tres cosas a eleccin suya:
1) Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho
convenido.
2) Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por
un tercero a expensas del deudor.
3) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes
de la infraccin del contrato.
El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el
artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece
que "podr el tribunal imponer arresto hasta por 15 das o
multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el
cumplimiento de la obligacin"
El procedimiento ejecutivo est establecido en el titulo
II del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Para que
proceda es necesario:
que exista un ttulo ejecutivo
que la obligacin est determinada
que sea actualmente exigible
que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita
Ser distinto el procedimiento ejecutivo segn:
a) Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un
instrumento o en la constitucin de una obligacin por
parte del deudor, caso en que podr proceder el juez que
conozca del litigio, si requerido el deudor, no lo hace
dentro del plazo que le seale el tribunal.
b) Si la obligacin consiste en la ejecucin de una obra
material, se aplicar artculo
533 del Cdigo de
Procedimiento Civil. En este
caso el mandamiento
contendr la orden de requerir al deudor para que cumpla
la obligacin; y se le dar un plazo prudente para que de
principio al trabajo.
Si el acreedor demanda indemnizacin de perjuicios tendr
que hacerlo en juicio declarativo, pues el valor de lo
demandado no puede constar en el ttulo. Se requiere de una
sentencia firme que resuelva previamente la existencia y monto
de los perjuicios.
154

Cumplimiento Forzado de las Obligaciones

Ejecutoriada
la
sentencia
que
se
dicte,
constituido el correspondiente ttulo ejecutivo.

quedar

c) Cumplimiento Forzado de la Obligacin de No Hacer


Si la obligacin es de no hacer, se resuelve en la de
indemnizar perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho (artculo 1555)
Si se puede destruir la cosa hecha "y siendo su
destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al
tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella,
o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas
del deudor" "Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a
prestarlo." "El acreedor quedar de todos modos indemne".
El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo
II de Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que "Las disposiciones que preceden se aplicarn
tambin a la obligacin de no hacer cuando se convierta en la
de destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en que se
apoye consigne de un modo expreso todas las circunstancias
requeridas por el inciso 2 del artculo
1555 del Cdigo
Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso Y del mismo
artculo."
"En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se
proceder en forma de incidente".
Esto ltimo se refiere al hecho de que el deudor sostenga
que el objeto de la obligacin de no hacer puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, caso en que se trabar una
discusin que se tramitar incidentalmente.

Resumen de los Casos en que es Posible la Ejecucin Forzada de la Obligacin


Los casos en que es posible la ejecucin forzada son, en
resumen, los siguientes:
a) En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto
que se encuentre en poder del deudor (artculo 438 N1
del Cdigo de Procedimiento Civil);
b) En las obligaciones de dar un gnero porque como el
gnero no perece, siempre el deudor puede encontrar una
cosa con que pagar.
c) En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas
por terceros a expensas del deudor.
155

Cumplimiento Forzado de las Obligaciones

d) En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo


hecho y siempre que sea necesaria dicha destruccin para
el objeto que se tuvo a la vista al contratar.
En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el
cumplimiento por naturaleza de la obligacin; slo en forma
subsidiaria puede demandar la indemnizacin de perjuicios.
En las obligaciones de hacer y de no hacer, puede demandar
directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios.

156

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

II.II.- Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios


El cumplimiento subsidiario, por equivalencia, consiste en
el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del
deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al
beneficio pecuniario que le habra reportado el cumplimiento
exacto, ntegro y oportuno de la obligacin.
Segn Abeliuk las caractersticas
indemnizacin de perjuicios son:

fundamentales

de

la

Que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el


acreedor por el incumplimiento imputable del deudor.
Que no implica
prestarse.

un

cumplimiento

igual

al

que

debi

La indemnizacin de perjuicios cumple una doble funcin:


1) Es una sancin para el deudor que incumple con dolo o
culpa.
2) Es un medio dado al acreedor para que pueda obtener el
cumplimiento de la obligacin por equivalencia.
Cabe observar que la indemnizacin de perjuicios no es la
nica forma de resarcir al acreedor en caso de incumplimiento.
Tambin sirven esa funcin la resolucin del contrato y la
nulidad.
LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS ES UN DERECHO SUBSIDIARIO
Ello, porque, en principio, el deudor debe cumplir en la
forma convenida, no pudiendo por la misma razn, el acreedor
solicitar la indemnizacin sino subsidiariamente, demandando
como peticin principal el cumplimiento de la prestacin
estipulada.
La
regla
anterior
obligaciones de dar.

es

cierta,

tratndose

de

las

Sin embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por


cuanto el artculos 1553 permite al acreedor demandar
directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios, en caso
de incumplimiento. Y en las obligaciones de no hacer, ocurre lo
mismo, mxime si se concede al deudor la facultad de oponerse a
la destruccin de la cosa ofreciendo un medio equivalente para
obtener el fin perseguido por el acreedor.
Sin embargo, se ha sostenido, que en las obligaciones de
dar, lo mismo que en las de hacer, producido el incumplimiento,

157

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

el acreedor tendra el derecho a demandar, a su eleccin, o el


cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios.
Se argumenta que si bien los artculos 1553 y 1555,
establecen esa opcin nicamente para las obligaciones de hacer
y no hacer, contienen un principio que es general y que, por lo
mismo, se debe extender a las obligaciones de dar.
Se agrega que, por lo dems, esa es la solucin que da el
cdigo cuando existe una clusula penal (que es una forma de
indemnizacin de perjuicios) y el deudor est constituido en
mora.
Don Arturo Alessandri es de opinin que el acreedor debe
exigir el cumplimiento forzado de la obligacin y slo cuando
esto no fuere posible, puede reclamar la indemnizacin de
perjuicios compensatoria. Se funda:
a) En que los artculos 1553, 1555 y 1537, son normas de
excepcin, pues en caso contrario no se justificara que
el cdigo las hubiere establecido.
b) En que de aceptarse la tesis contraria, la obligacin se
transformara en alternativa cuya eleccin correspondera
al acreedor, situacin que por ser excepcional, tendra
que consignarla expresamente la ley.
David Stitchkin, tambin est por esta tesis, por estimar
que es la que mejor se ajusta al espritu de la legislacin y a
la equidad:
a) El hecho de que el deudor incumpla justificara modificar
el objeto de la prestacin
b) El artculo
cosa cuando
del deudor.
es obligado

1672, que autoriza cobrar el precio de la


la especie o cuerpo cierto perece por culpa
Luego, si la cosa no perece, el deudor slo
a ella

c) El artculo 438 N1 que ordena que la ejecucin recaiga


sobre la especie o cuerpo cierto debida, cuando existe en
poder del deudor.
En el mismo sentido Fueyo: cada vez que la ley dio
facultad de elegir indistintamente al acreedor, lo dijo
especialmente. Como ocurre en el caso de las obligaciones de
hacer (1553); cuando se trata de la condicin resolutoria
tcita del artculo
1489, que va envuelta en todo contrato
bilateral; y, tratndose de la clusula penal, cuando el deudor
ya est constituido en mora.

158

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Clases de Indemnizacin
La indemnizacin de perjuicios puede ser:
Compensatoria
Moratoria
Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad
de dinero que tiene derecho el acreedor para repararle el
perjuicio que le report el incumplimiento total o parcial de
la obligacin.
No es otra cosa que la evaluacin en dinero del inters
que el acreedor tena en que la obligacin fuera ejecutada; la
compensacin, en consecuencia, de los perjuicios que la
inejecucin le causa.
Su monto debe regularse considerando el valor de la cosa
debida. Y si la obligacin es de hacer, para determinar su
monto se atender a lo que representara econmicamente la
ejecucin del hecho.
Indemnizacin de perjuicios moratoria, es aquella que
tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por
el cumplimiento tardo de la obligacin.
No es otra cosa que la avaluacin en dinero del inters
que el acreedor tena en que la obligacin fuera ejecutada en
la poca en que deba serlo.
En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser
el dinero una comn medida de valores.
No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin de
perjuicios compensatoria, pero s el cumplimiento y la
indemnizacin moratoria. Tambin se pueden acumular ambas
indemnizaciones.
Como
la
indemnizacin
compensatoria
equivale
al
cumplimiento
de
la
obligacin
no
se
puede
demandar
conjuntamente el cumplimiento ms indemnizacin compensatoria,
porque importara un doble pago.
Pero s se puede pedir cumplimiento e indemnizacin
moratoria porque sta ltima slo resarce los perjuicios
provenientes del atraso. Esto est permitido expresamente en el
artculo 1553, y fluye tambin de los artculos 1502, 1555 y
1672.

159

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Por excepcin en la clusula penal, veremos que se puede


acumular el cumplimiento de la obligacin y la pena (artculo
1537).
Tambin
compensatoria
diferentes.

se
pueden
demandar
ambas
indemnizaciones,
y moratoria, porque se refieren a perjuicios

Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios


Los requisitos de la indemnizacin de perjuicio, son:
1) Incumplimiento del deudor
2) Perjuicio del acreedor
3) Relacin de
perjuicios

causalidad

entre

el

incumplimiento

los

4) Imputabilidad del deudor (dolo o culpa)


5) Que
no
concurra
responsabilidad

una

causal

de

exencin

de

6) Mora del deudor


Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin
de perjuicios.

1 Incumplimiento del Deudor


El deudor debe incumplir una obligacin derivada de un
contrato. Si no existe un contrato previo entre las partes no
puede existir responsabilidad contractual.
Y es necesario que se trate de un contrato vlido, pues en
caso contrario, y en virtud del efecto retroactivo de la
nulidad, declarada sta las partes vuelven al estado anterior,
es decir, desparece el contrato y como consecuencia de ello, no
puede haber responsabilidad contractual por el incumplimiento
de un contrato inexistente.
MBITO DE APLICACIN DE ESTAS NORMAS
Conviene aclarar que las normas que entramos a estudiar
constituyen el derecho comn en materia de indemnizacin de
perjuicios, aplicndose cualquiera sea el origen de la
obligacin incumplida: contractual, cuasicontractual, legal,
etc.
No se aplican, en cambio a los siguientes casos:
a) Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con
la responsabilidad extracontractual, proveniente de los
delitos o cuasidelitos civiles, que trata especialmente
160

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

esa materia en el Ttulo 35 del Libro IV, artculos 2314


y siguientes.
b) Cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo
uso del principio de la autonoma de la voluntad. Ello
con algunas limitaciones, que en su momento veremos, como
la que les impide renunciar anticipadamente al dolo o a
la culpa grave.
Una opinin contraria encontramos en Orlando Tapia Surez
para quien la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de
una ley o de un cuasicontrato, se rige por las reglas del
Titulo 35 del Libro Cuarto, vale decir, por las reglas de la
responsabilidad extracontractual, que sera entonces, el
derecho comn.

2 Perjuicio del Acreedor


Es un requisito obvio que surge del propio enunciado
"indemnizacin de perjuicios". No puede repararse lo que no
existe.
La ley no ha necesitado decirlo en forma expresa, pero
indirectamente fluye de varias disposiciones (1548, 1553 N03,
1559 N2)
El perjuicio o dao- ambos trminos son sinnimos- puede
definirse como el detrimento, menoscabo o lesin que sufre una
persona tanto en su persona como en sus bienes.
Si se produce el incumplimiento de un contrato pero ste
no genera perjuicios al acreedor, no hay, lugar a la
indemnizacin de perjuicios. El ejemplo que citan los textos,
es el de Conservador de Bienes, que habindosele requerido
inscribir una hipoteca, sin razones valederas deja
de
practicarla, faltando as a las obligaciones propias de su
cargo. Posteriormente la propiedad sale a remate pblico y el
precio en que se adjudica es tan bajo que aun de haberse
inscrito la hipoteca ese acreedor hipotecario no habra
alcanzado a pagarse.

Prueba de los Perjuicios


Perjuicios
La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil.
Por excepcin, en algunos casos no es necesario probarlos:
a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo
establecido en el artculo 1542 "habr lugar a exigir la
pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin
que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo
161

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha


producido beneficio.
b) Tratndose
de
la
indemnizacin
moratoria
en
el
incumplimiento
de
una
obligacin
de
dinero,
en
conformidad al artculo 1559 N2: "el acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra
intereses, basta el hecho del retardo".
En relacin con esta materia conviene precisar que, en
conformidad al artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil,
el acreedor que ha sufrido un perjuicio proveniente del
incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos:
Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su
especie y monto.
Solicitar nicamente que se declare su derecho a
cobrar perjuicios y se le reserve el derecho para
discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte
o en la ejecucin del fallo.
Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una
suma determinada como indemnizacin, basta con solicitar que se
paguen
los
perjuicios
experimentados,
cuyo
monto
queda
entregado a la apreciacin del tribunal.
Tambin se ha fallado que cuando se litiga sobre la
especie y monto de los perjuicios el tribunal puede ordenar
pagar una cantidad diferente, menor que la demandada.
Conviene precisar que en materia de responsabilidad
contractual, las facultades de] tribunal para regular los
perjuicios, son ms restringidas que en el caso de la
responsabilidad extracontractual, pues en esta ltima goza de
facultades discrecionales al no tener los lmites del artculo
173 del Cdigo de Procedimiento Civil que slo rige cuando se
cobran perjuicios derivados de un incumplimiento contractual,
siendo inaplicables en los casos en que se demande perjuicios
provenientes de un delito o cuasidelito civil.

Clases de Perjuicios
Los perjuicios admiten distintas clasificaciones:
1) Dao moral y dao material
2) Directos e indirectos,
previstos e imprevistos

pudiendo

los

primeros

ser

3) Dao emergente y lucro cesante

162

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente


experimenta el patrimonio del acreedor como consecuencia del
incumplimiento del contrato.
Dao moral es aquel que produce una perturbacin injusta
en el espritu del acreedor, sin afectar su patrimonio.
Un autor lo define diciendo que es aquel que, sin recaer
en un bien material susceptible de ser avaluado en dinero,
causa un perjuicio en la psiquis del individuo, ya sea daando
sus afecciones ntimas, ya bienes morales que a ste le
pertenecen, ya impidiendo al perjudicado la adquisicin de
bienes no materiales, siempre que unos otros sean lcitos o
esencialmente internos.
La terminologa "dao moral", es fuertemente criticada,
pues si se entiende por tal el dolor, los sufrimientos, las
molestias que sufre una persona en sus afectos, no es posible
extenderlo a las personas jurdicas.
Fueyo, entre nosotros critica esta posicin, sealando que
las personas jurdicas pueden ser tambin vctimas de dao
moral, como lo han declarado algunas sentencias extranjeras
como, por ejemplo una espaola que resolvi que deben repararse
pecuniariamente los ataques al "crdito y prestigio" de una
empresa mercantil, lo cual se equipara "al honor de los
humanos".
Las otras clasificaciones de los daos, las veremos luego
cuando tratemos la avaluacin de los perjuicios.

3 Relacin de Causalidad (Nexo Causal) entre el Incumplimiento y los Perjuicios


Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del
incumplimiento.
Debe existir un nexo o relacin inmediata, de causa a
efecto, entre el acto o hecho del hombre (accin u omisin) y
el evento o dao, de manera que se pueda inferir de ese nexo
que el dao no se habra verificado sin aquel acto, el cual
acto, pues, debe ser premisa necesaria para verificacin del
dao.
En el Cdigo Civil, esta exigencia se desprende del
artculo 1556 "la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido
la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento..."
Y con ms claridad todava, del artculo 1558, en cuanto
establece que en caso de incumplimiento con dolo el deudor es
163

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia


inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin de
haberse demorado su cumplimiento "
Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que
no se indemnizan los perjuicios indirectos ni aun en el caso de
haberse incumplido con dolo (artculo 1558)
El requisito nexo causal no slo se exige en la
responsabilidad contractual, sino tambin la extracontractual.
Slo se indemniza el dao proveniente del hecho ilcito

4 Imputabilidad del Deudor (Dolo o Culpa)


Para que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios,
el incumplimiento debe ser imputable al deudor, es decir,
provenir de su dolo o culpa.

a) Dolo Contractual
Como sabemos el dolo est definido en el artculo 44 del
Cdigo Civil, como "la intencin positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro".
De atenernos al tenor literal de la definicin legal, el
dolo slo existira cuando la accin u omisin del deudor se
realiza con la intencin premeditada de causar un dao a la
persona o propiedad de otro. As se ha entendido la norma
tradicionalmente.
De esta forma quedara descartado que pueda estimarse como
dolosa la conducta del sujeto que si bien no tuvo intencin de
causar dao, pudo representarse que su actuar s poda
producirlos (dolo eventual)
Pablo Rodrguez tiene una opinin diferente. Sostiene que
comprende tanto el dolo directo como el dolo eventual.
Afirma Pablo Rodrguez que de entender que slo hay dolo
cuando existe una intencin maliciosa, hace punto menos que
imposible su prueba. Y agrega que en la vida real, salvo que se
trate de una personalidad perversa, el deudor no deja de
cumplir por perjudicar al acreedor, sino "para conseguir una
ventaja, un provecho, una ganancia o un lucro personal, aun a
costa del perjuicio del acreedor, a quien no desea perjudicar,
pero acepta hacerlo en funcin de sus intereses.
En trminos muy parecidos Fueyo.
CAMPOS EN QUE INCIDE EL DOLO CIVIL
Como es sabido, el dolo, en materia civil incide en tres
campos distintos:
164

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

1) En la fase de formacin del consentimiento, como vicio


del mismo.
2) En la fase de cumplimiento de los contratos.
3) En la responsabilidad extracontractual, como elemento de
esa responsabilidad, alternativo de la culpa.
Ahora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de
cumplimiento de los contratos, como un elemento de la
responsabilidad contractual, alternativo tambin de la culpa.
TEORA UNITARIA DEL DOLO
El dolo opera en los tres campos que hemos sealado. El
concepto en todos ellos es el mismo.
Por eso se habla de un "concepto unitario del dolo". Ello
se colige de los siguientes antecedentes:
a) Est definido en el Ttulo Preliminar, de donde se sigue
que su aplicacin es de alcance general.
b) Siempre importa una intencin dirigida a perjudicar a
otro.
c) El efecto del dolo en
restablecer la
situacin
obligacin de indemnizar)

cualquier
anterior

campo
a l

tiende a
(nulidad;

d) Las reglas que gobiernan el dolo son las mismas.

Reglas que Gobiernan el Dolo


a) El dolo no se presume sino que debe probarse.
b) El dolo no se puede renunciar anticipadamente. As est
establecido en el artculo 1465. Puede, no obstante,
renunciarse el dolo pasado, siempre que se haga en forma
expresa (artculo 1465)
c) El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la
culpa. Lo anterior significa que en cada caso, deber el
tribunal resolver si la conducta del hechor resulta o no
dolosa. En cambio, veremos que la culpa se aprecia en
abstracto, esto es, comparndola con un modelo ideal
definido en la ley.
PRUEBA DEL DOLO
El dolo, dice el artculo 1459, no se presume sino en los
casos especialmente previstos por la ley. En los dems deber
probarse.

165

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Esta norma resulta plenamente concordante con el principio


de que la buena fe se presume, que si bien est establecido en
materia posesoria, es unnimemente aceptado como principio de
aplicacin general.
El dolo se puede probar por cualquier medio de prueba, sin
que rijan las limitaciones que para la prueba de testigos
establecen los artculos 1708 y siguientes.
Por excepcin hay casos en que se presume:
En la situacin prevista por el artculo 1301, caso
del albacea que lleva a efecto disposiciones del
testador contrarias a las leyes.
El artculo 2261 presume dolo en la apuesta, cuando se
sabe que se va a verificar o se ha verificado el hecho
de que se trata.
En el caso del artculo 94 N6, relativo a la muerte
presunta; el haber sabido y ocultado la verdadera
muerte del desaparecido, o su existencia.
Caso del artculo 280 del Cdigo de Procedimiento
Civil, cuando se solicita una medida precautoria en el
carcter prejudicial y no se demanda en el plazo
fijado por la ley, etc.

Efectos del Dolo en el Incumplimiento


Incumplimiento de las Obligaciones
El
efecto
del
dolo
en
el
incumplimiento
obligaciones es agravar la responsabilidad del deudor:

de

las

a) De acuerdo al artculo 1558, lo normal es que el deudor


responda slo de los perjuicios directos previstos (o que
pudieron preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay
dolo, se responder adems de los perjuicios directos
imprevistos.
b) Si la especie debida se destruye en poder del deudor
despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el
retardo de ste en recibirla, el artculo 1680 no hace
responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
c) Se ha entendido tambin que si son varios los deudores
que incumplen
con
dolo,
su
responsabilidad
sera
solidaria, de acuerdo a lo previsto en el artculo 2317
inciso 2. Si bien esta norma est ubicada en la
responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos,
que el inciso 2 slo se justifica, si su alcance es

166

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

general; en caso contrario sera intil pues no hara ms


que repetir lo dicho en el inciso 1.

b) La Culpa Contractual
Contractual
El incumplimiento es tambin imputable al deudor cuando
proviene de su culpa.
En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de
la diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una
obligacin o en la ejecucin de un hecho, y por culpa
contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de
un contrato.
Se ha discutido en doctrina si la culpa es
(teora unitaria de la culpa) o si es diferente
contractual de la extracontractual.

una sola
la culpa

Los que piensan que es una sola argumenta que cualquiera


que sea el campo en que juegue, implica una actitud descuidada,
negligente, falta de cuidado, que conduce a un mismo resultado
(indemnizacin de perjuicios)
Es cierto dicen, que hay algunas diferencias, como que en
la contractual hay una gradacin de la culpa (grave, leve
levsima); lo que no ocurre en materia extracontractual, en que
es una sola, pero, ello se explica, porque al existir en la
responsabilidad contractual, un vnculo jurdico entre las
partes, ello hace que el deber de cuidado pueda ser diferentes
atendida la naturaleza de cada contrato.
Entre nosotros, sigue esta tesis Claro Solar. En cambio
Alessandri est por la dualidad de culpas.
DIFERENCIAS ENTRE LA CULPA CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Sea que estimemos que existe una sola culpa o que estemos
con los que piensan que la culpa contractual y extracontractual
son diferentes, es lo cierto, que se pueden apreciar en ellas
algunas diferencias importantes:
a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo
entre las partes. La extracontractual actual no.
b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados:
grave, leve y levsima. En materia de responsabilidad
extracontractual, la culpa es una sola.
c) La culpa contractual se presume, como luego veremos. La
extracontractual debe probarse.
d) Para
que
la
culpa
contractual
de
origen
a
la
indemnizacin de perjuicios -dice Alessandri- es menester
167

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

que el deudor se haya constituido en mora. Tratndose de


la culpa delictual, no es necesario constituir en mora al
deudor; basta la ejecucin del simple hecho ilcito para
que el acreedor tenga accin por los perjuicios contra el
deudor.

Gradacin de la Culpa
Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44,
una clasificacin tripartita de la culpa en:
Grave
Leve
Levsima
Conforme a esta disposicin, Culpa grave, negligencia
grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo".
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta
de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano".
"El que debe administrar un negocio como un buen padre de
familia es responsable de esta especie de culpa".
"Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin
de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a
la suma diligencia o cuidado".
Como puede observase, la culpa contractual se aprecia en
abstracto, pues la ley compara la conducta del sujeto con un
modelo ideal ("padre de familia", "personas negligentes y de
poca prudencia", "esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes").
La culpa grave equivale al dolo. As lo dice el artculo
44 inciso 1 parte final.
Cul es el alcance de esta afirmacin?
Se ha fallado que la circunstancia de que el artculo 44
del Cdigo Civil, equipare el dolo a la culpa grave no
significa que sta deba probarse al igual que aqul.
168

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Somarriva comenta esta


reparos por tres razones:

doctrina

que

le

merece

algunos

a) Porque el artculo
44 no hace distinciones, sino que
equipara en una forma absoluta ambos conceptos;
b) Porque la norma viene de
principio un alcance amplio.

Pothier,

que

le

daba

al

c) Porque no le parece lgico presumir la culpa grave


contractual en circunstancia que ni el dolo ni la mala fe
se presumen por expresa disposicin del legislador.
Pablo Rodrguez estima que si la culpa grave en materia
civil se asimila al dolo, ello implica que la culpa grave debe
tambin probarse, al igual que el dolo. Si la culpa grave se
presumiera y los efectos de la misma fueran los que
corresponden al dolo, ello implicara que sera ms grave y
perjudicial incumplir una obligacin con culpa grave que
incumplirla con dolo.
Segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no
tiene alcances probatorios. De consiguiente, tratndose de
culpa, cualquiera que ella sea, incluso, la grave, se presume
siempre, por lo que corresponde al deudor probar el descargo,
acreditando que ha empleado la diligencia debida; en cambio en
el dolo, la prueba corresponde al acreedor.
Cul es entonces, segn
alcance de la asimilacin?

la

doctrina

mayoritaria,

el

Simplemente que:
Cuando el deudor incumple con culpa grave, su
responsabilidad se agrava, igual que en el dolo,
respondiendo
de
todos
los
perjuicios
directos,
previstos e imprevistos.
Adems, no podra renunciarse anticipadamente la culpa
grave (1465)
Y si hay culpa grave de varios deudores,
responsabilidad sera solidaria (2317 inciso 2)

su

Culpa de que Responde el Deudor


La primera regla que debe aplicarse es
responde de la culpa a que se haya obligado.

que

el

deudor

Ello porque, esta es una materia, en que las partes, en


virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden
alterar las reglas de responsabilidad establecidas en la ley,
con algunas limitaciones que luego veremos.
169

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

As lo seala el inciso final del artculo 1547 "Todo lo


cual,
sin
embargo,
se
entiende
sin
perjuicio
de
las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes".
Si las partes nada han acordado entra a operar lo
dispuesto en el artculo 1547, segn el cual, para saber de qu
culpa responde el deudor debe distinguirse segn el contrato de
que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en
aquellos casos en que l es el nico beneficiado y menor,
cuando el principal beneficiado es el acreedor.
De acuerdo con esta disposicin:
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en
aquellos contratos que por su naturaleza slo son
tiles al acreedor.
Es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recproco de las partes.
Y es responsable de la levsima, en los contratos en
que el deudor es el nico que reporta beneficio.
As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo
beneficia al depositante, el depositario, responde nicamente
de culpa grave.
En cambio, en el comodato, el comodatario, que es el nico
beneficiado, responde hasta de culpa levsima.
En los contratos conmutativos, en que las partes se
benefician recprocamente, se responde slo hasta de culpa
leve.
Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave, es
el que tiene menos responsabilidad, pues est obligado a
emplear nicamente aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios: El que no emplea este cuidado mnimo tiene una
conducta tan descuidada que la ley la asimila al dolo.
A la inversa, el que responde de culpa levsima, es el que
tiene la mayor obligacin de cuidado, pues debe tener aquella "
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes". Y es lgico que
as sea, pues l es el nico que se est beneficiando con el
contrato.
Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve:

170

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

a) As ocurre
ejemplo:

con

el

que

administra

bienes

ajenos,

por

El padre de familia, (artculo 250)


El tutor o curador (artculo 39l)
El mandatario (artculo 2129)
El agente oficioso (artculo 2288)
El albacea (artculo 1299)
El Partidor (artculo 1329)
b) Tambin responde de esta culpa el que tiene una cosa
sujeta a plazo o a condicin. Por ejemplo:
El propietario fiduciario (artculo 787)
El usufructuario (artculo 818)
El usuario y habitador
CLUSULAS PARA ALTERAR LA RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES
Ya hemos dicho que el inciso final del artculo 1547
permite a las partes alterar el grado de responsabilidad, idea
que repite el artculo 1558, inciso final.
Luego las partes pueden celebrar distintos pactos para
modificar su responsabilidad:
a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor
o menor de culpa que el que le corresponde en conformidad
al artculo 1558.
b) Puede establecerse
fortuito.

que

el

deudor

responda

del

caso

c) Puede establecerse que el deudor responda en todo caso de


los perjuicios imprevistos.
d) Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar.
Este pacto se asemeja a la clusula penal, pero es
diferente, porque se debe probar el perjuicio.
e) Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima
que ello es factible, pues no sera contraro al orden
pblico, ya que el propio cdigo lo permite en algunos
casos particulares: el artculo 1880 (pacto comisorio) y
el artculo 1885 en el pacto de retroventa.
f) Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi.
Este punto es discutible pues se ha estimado nulo por
171

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

objeto ilcito, un pacto que tena este propsito.


Abeliuk y Somarriva defienden la validez de estas
clusulas.
Sin
embargo,
existen
lmites
modificatorias de responsabilidad.

estas

clusulas

No pueden las partes:


Renunciar al dolo futuro o a la culpa grave, porque
sta equivale al dolo. As ha sido fallado.
Contravenir el orden pblico o la ley, porque habra
objeto ilcito. As ocurrira, por ejemplo, si las
partes ampliaran los plazos de prescripcin.

Prueba de la Culpa Contractual


La culpa contractual se presume.
desprende del artculo 1547 inciso 3.

Este

principio

se

En efecto, segn esta norma "la prueba de diligencia o


cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega".
Si corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado
debido, es porque la ley est presumiendo que si incumple es
porque no emple el cuidado a que estaba obligado, que actu
con culpa.
En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a
esta regla, en cuanto permite que el mandante se pueda liberar
de sus obligaciones alegando que el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a
menos costo, salvo que le pruebe culpa.

Culpa del Deudor por el Hecho de Personas que dependen de l


Los artculos 1679 y 1590, incisos 1 y 3, hacen
responsable al deudor por el hecho de terceros que dependen de
l.
La primera de estas normas expresa que "en el hecho o
culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsable"; y la segunda, reitera la misma
idea.
Algunas disposiciones establecen igual regla para casos
especiales, como ocurre:
En el contrato para la construccin de edificios por
un precio nico prefijado (contrato de empresa),
artculo 2003, regla tercera
172

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

En el contrato de transporte, artculo 2014 "las


obligaciones que aqu se imponen al acarreador, se
entienden impuestas al empresario de transportes, como
responsable de la idoneidad y buena conducta de las
personas que emplea"
El artculo 1941, en el arrendamiento de cosas hace al
"arrendatario responsable no slo de su propia culpa,
sino de las de su familia, huspedes y dependientes".
En el
el deudor,
accin que
(artculo

caso de hechos de terceros por quienes no responde


el acreedor slo podr exigir que se le ceda la
tenga su deudor contra el tercero autor del dao
1590 inciso final; artculo 1677).

5 Que No Concurra una Causal de Exencin de Responsabilidad


Se pueden mencionar como causales de exencin de
responsabilidad, las siguientes, no todas aceptadas, como lo
iremos viendo:
1) Fuerza mayor o caso fortuito
2) Ausencia de culpa
3) Estado de necesidad
4) El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor)
5) La
teora
de
la
imprevisin
cuando
por
hechos
posteriores al contrato se ha producido una alteracin
grave del equilibrio patrimonial de las prestaciones.

a) Fuerza Mayor o Caso Fortuito


El artculo 45 del Cdigo Civil lo define diciendo que "se
llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto,
el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario pblico, etc".
Se ha sealado que la definicin es incompleta por
faltarle
el
requisito
de
la
inimputabilidad,
que
es
indispensable si se considera que nuestro cdigo sigue el
sistema de la responsabilidad subjetiva. Pero se agrega, que
esta omisin aparece suplida por el artculo 1547 que en su
inciso 2 dispone que "el deudor no es responsable del caso
fortuito, a menos que... haya sobrevenido por su culpa".
Nuestro cdigo hace sinnimas las expresiones "fuerza
mayor " y "caso fortuito". As tambin lo estima la doctrina y
as lo ha dicho tambin la jurisprudencia.
173

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Hay autores que hacen la distincin, pero no existen


criterios claros, generalmente aceptados, de diferenciacin.
Generalmente se afirma que en la fuerza mayor el hecho
imprevisto, imposible de resistir, proviene de un hecho de la
naturaleza, como un terremoto o una inundacin, en cambio, en
el caso fortuito proviene de un hecho del hombre, como sera un
acto de autoridad.

Elementos del Caso Fortuito


Los elementos del caso fortuito son:
Hecho Inimputable
Imprevisto
Irresistible.
1 Hecho Inimputable
Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe
provenir de su hecho o culpa o del hecho o culpa de las
personas por quien l responde.
As resulta de varias disposiciones: artculos 934,1547
inciso 2, 1590, 1672 inciso Y, 1679, 1925 inciso 1, 1926
inciso 1, 2015 inciso Y, 2016 inciso 20, 2178 N2, 2242, etc.
2 Hecho Imprevisto
As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del caso
fortuito.
Que sea imprevisto significa que dentro de los clculos
ordinarios de un hombre normal, no era dable esperar su
ocurrencia.
La Corte Suprema ha dicho que "el caso fortuito es
imprevisto cuando no hay ninguna razn esencial para creer en
su realizacin."
3 Hecho Irresistible
Significa que impide al
circunstancia, poder cumplir.

deudor,

bajo

todo

respecto

Si puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no


estamos frente a un caso fortuito.
La Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es
posible evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente
ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias
habra podido proveerlo ni evitarlo.
174

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Efectos del Caso Fortuito


El efecto propio del
responsabilidad al deudor.

caso

fortuito

es

liberar

de

As lo dice el artculo 1547, inciso 2: "el deudor no es


responsable del caso fortuito, a menos que y lo reitera el
artculo 1588 inciso 2: "La mora producida por fuerza mayor o
caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios".
Hay excepciones en el que el caso fortuito no libera de
responsabilidad al deudor. Hay varios casos:
a) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor.
En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor,
resulta impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho
le sera inimputable.
b) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice
el artculo 1547 inciso 2, y lo reiteran los artculos
1672 y 1590 inciso 1.
Esa excepcin no rige
hubiere sobrevenido si
poder la cosa debida:
inciso 1 y 1672 inciso

si el caso fortuito igualmente


el acreedor hubiere tenido en su
artculos 1547 inciso 2, 1590
9.

c) Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso


fortuito. Ello puede establecerse en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad y de lo dicho en los
artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final.
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor
(artculo 1547 inciso final). As ocurre, por ejemplo:
Respecto del que
(artculo 1676)

ha

hurtado

robado

una

cosa

En el caso es el contemplado para el colono


(arrendatario de predio rstico) en el artculo 1893
inciso 1, en cuanto "no tendr derecho para pedir
rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la
cosecha.

Prueba del Caso Fortuito


Los artculos 1547 inciso 3 y 1674, establecen
incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega.

que

Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la regla


general de onus probandi contemplada en el artculo 1698, segn
175

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

el cual corresponde la prueba de la extincin de una obligacin


al que alega esta circunstancia.
La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender
los siguientes aspectos:
1) Efectividad
calidad.

del

suceso

al

cual

se

2) Relacin de causa a efecto entre


resultados: nexo de causalidad.
3) Concurrencia de los requisitos
suceso como caso fortuito.

que

le
el

atribuye
suceso

caracterizan

esa
los
al

4) La diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor,


especialmente el de especie o cuerpo cierto.
Constituye una excepcin a la regla de que el caso
fortuito debe probarse, el artculo 539 del Cdigo de Comercio,
en el contrato de seguro: "el siniestro se presume ocurrido por
caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar que ha sido
causado por un accidente que no le constituye responsable de
sus consecuencias, segn la convencin o la ley".

Teora de los Riesgos


En relacin con el caso fortuito, parece oportuno estudiar
la Teora de los Riesgos, por la ntima relacin que tienen
ambas materias.
Esta teora trata de resolver quin debe soportar en los
contratos bilaterales, la prdida de la especie o cuerpo cierto
debido:
Si el deudor no puede cumplir con su obligacin de
entregar esta cosa, por haberse destruido por un caso
fortuito o fuerza mayor.
Si el acreedor, a pesar de que no se le ha efectuado
la entrega de la cosa.
Se entiende que el riesgo lo soporta el deudor si no puede
exigir a la contraparte que cumpla su obligacin.
Por el contrario, si la prdida la soporta el acreedor,
an cuando no recibir la cosa, deber igualmente cumplir la
obligacin correlativa.

Requisitos de la Teora de los Riesgos


Para que entre a operar la teora de los riesgos deben
cumplirse los siguientes requisitos:
176

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

1) Existencia de un contrato bilateral.


2) Que la obligacin del deudor sea de entregar una especie
o cuerpo cierto.
3) Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como
consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.

Principio en Materia de Riesgos


La regla en esta materia est establecida en el artculo
1550 del Cdigo Civil: "El riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor... .
Esta regla es manifiestamente injusta, pues contradice el
principio de que las cosas perecen para su dueo. En efecto,
celebrado el contrato y antes de la tradicin de la cosa, el
deudor contina siendo su dueo, por lo que si la cosa se
destruye fortuitamente, debera ser l quien debiera soportar
su prdida, no pudiendo por ello exigir a su contraparte el
cumplimiento de su propia obligacin.
La explicacin de esta situacin tan poco equitativa,
radica en que Bello habra copiado esta disposicin del cdigo
francs, sin reparar que como all no se exige la dualidad
ttulo modo, bastando el slo contrato para transferir la cosa,
la regla era justa pues el deudor, celebrado el contrato ya
haba transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este
acreedor soportar su prdida.
MBITO DE APLICACIN DE LA NORMA
El artculo 1550 no es entonces equitativo.
Sin embargo, el problema no es tan grave porque su mbito
de aplicacin es bastante ms reducido del que a primera vista
aparece.
En efecto, slo viene a regir para las compraventas y
permutas no condicionales.
En la compraventa, el artculo 1820 prescribe que "La
prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la
cosa...
Pero esta regla no rige si la venta es condicional, como
se encarga de decirlo a continuacin: "salvo que se venda bajo
condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues
entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la
condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecer al comprador.
177

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Respecto a la venta condicional, lo dicho


1820 guarda perfecta armona con lo dispuesto
1486 inciso 1: "Si antes del cumplimiento de
cosa prometida perece sin culpa del deudor,
obligacin...

por el artculo
en el artculo
la condicin la
se extingue la

Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas reglas por


mandato del artculo 1900: "las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se
oponga a la naturaleza de este contrato...
CASOS DE EXCEPCIN EN QUE EL RIESGO DE LA ESPECIE O CUERPO
CIERTO DEBIDO ES DEL DEUDOR:
a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la
especie o cuerpo cierto debidos. As lo dice el mismo
artculo 1550.
b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma
cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas
(artculo 1550, parte final)
c) Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor,
clusula lcita, en virtud de lo establecido en los
artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final.
d) Cuando la ley as lo establece. As ocurre:
En el artculo 1950 N1, que establece que el contrato
se extingue por la destruccin total de la cosa
arrendada. Extinguindose el contrato se extinguen las
obligaciones de ambas partes.
En el
1486)

caso

de

la

obligacin

condicional

(artculo

En las compraventas condicionales (artculo 1820)


En el contrato para la confeccin de una obra material
cuando los materiales los pone el artfice: "el
peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra,
sino
desde
su
aprobacin,
salvo
que
se
haya
constituido en mora de declarar si la aprueba o no"
(inciso 2). Esto es lgico porque se trata de una
venta condicional, que slo se perfecciona con la
aprobacin del que encarg la obra y, por lo mismo,
por ser una venta sujeta a una condicin suspensiva,
se llegara a la misma conclusin aplicando la regla
del
artculo
1486
o,
ms
especficamente,
la
establecida en el artculo 1820. (artculo 1996)
178

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Prdida Parcial
Qu pasa cuando la prdida de la cosa es parcial?
El cdigo no da reglas especiales, por lo que debe
aplicarse la norma del artculo 1550, esto es que el riesgo es
del acreedor (artculo 1550)

b) Ausencia de Culpa
La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del
deudor sera -empleamos el condicional pues no es generalmente
aceptada- la ausencia de culpa.
El problema es el siguiente le basta al deudor probar que
ha
empleado
la
debida
diligencia
para
liberarse
de
responsabilidad o debe probar adems la existencia del caso
fortuito?
La doctrina no es uniforme.
La Corte Suprema ha dicho que le basta al deudor acreditar
que ha empleado el cuidado a que lo obligaba el contrato, sin
que sea necesario probar el caso fortuito, pero antes haba
estimado lo contrario.
Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe
su ausencia de culpa. Ello, por las siguientes razones:
a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3 que contrapone
las dos situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y
prueba del caso fortuito. Explica que si el deudor no se
libera sino ante ese ltimo, carecera de objeto que
probara su diligencia o cuidado.
b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna,
que si la cosa perece se extingue la obligacin del
deudor. Ms adelante, en el artculo 1672, est la
excepcin al sealar que si ello ha ocurrido por culpa o
durante la mora del deudor, la obligacin subsiste, pero
vara de objeto. Luego, si no ha habido culpa o mora, no
hay excepcin y se aplica la regla del artculo 1670,
quedando la obligacin extinguida.
c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida
se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligacin, slo se lo obliga
a pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios, con
mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable
del deudor, ste debe quedar exento de responsabilidad.
En sentido contrario, Claro Solar.
179

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

c) El Estado de Necesidad
Cabe
preguntarse
si
el
deudor
queda
liberado
de
responsabilidad en el caso en que pudiendo cumplir, no lo hace
para evitar un mal mayor.
Se diferencia del
impedimento insuperable.

caso

fortuito,

en

que

no

hay

un

Fueyo coloca varios ejemplos, entre ellos, el del capitn


del barco que, en peligro de naufragar, lanza al mar las
mercaderas que transporta debe responder?
La doctrina no es unnime.
Abeliuk cree que para quedar exento de responsabilidad,
tiene que configurarse una fuerza mayor.
Pero la tendencia moderna, es que el estado de necesidad
legitima el hecho y lo convierte en lcito, liberando de
responsabilidad al deudor.
El Cdigo Civil, en un caso, toca el punto desechando el
estado de necesidad. Es la situacin del comodatario que en un
accidente, puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada
o la propia, opta por esta ltima (artculo
2178 N3). Hace
responsable al comodatario, lo que se explica porque responde
hasta de la culpa levsima.

c) Hecho o Culpa del Acreedor


Nuestro cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la
mora del acreedor (mora accipiendi)
Pero se refiere a ella en varias disposiciones
exonerar de responsabilidad al deudor. As:

para

En el artculo 1548, en las obligaciones de dar,


libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de
la especie o cuerpo cierto debido, cuando el acreedor
se ha constituido en mora de recibir
En el artculo 1680, repite la misma idea, haciendo
responsable al deudor slo por culpa grave o dolo
En el artculo 1827, en que exime al vendedor del
cuidado ordinario de conservar la cosa, si el
comprador se constituye en mora de recibir.

e) Teora de la Imprevisin
En aquellos contratos en que las obligaciones de las
partes se van cumpliendo durante perodos prolongados, puede
180

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

ocurrir que durante la vida del contrato, sobrevengan hechos


imprevistos y graves, que hagan para una de ellas excesivamente
oneroso el cumplimiento de sus obligaciones.
La pregunta que cabe formular es si en tal supuesto, puede
el afectado recurrir a la justicia para que se revise el
contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si
aceptamos esta posibilidad, estamos aceptando la Teora de la
Imprevisin.
Don Lorenzo de la Maza define la Teora de la Imprevisin,
diciendo que es la doctrina jurdica que sostiene que el juez
puede intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en la
ejecucin de la obligacin con el objeto de atenuar sus
efectos,
cuando,
a
consecuencia
de
acontecimientos
imprevisibles para las partes al momento de formarse el vnculo
jurdico, ajenos a su voluntad y que producen perturbacin
grave con relacin a toda una categora de contratantes, la
ejecucin de la obligacin se hace ms difcil o ms onerosa, y
siempre que aquel llegue a formarse la conviccin de que siendo
previsibles estas perturbaciones, las partes no se habran
obligado en las condiciones fijadas.

Elementos de la Imprevisin
Para que opere la teora de la imprevisin se requiere de
la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo
menos de un contrato de ejecucin diferida.
La Teora de la Imprevisin tiene necesariamente que
suponer obligaciones que tengan duracin en el tiempo,
prestaciones sucesiva o diferidas o que no estn
completamente ejecutadas. De otro modo no es posible
concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y
esto es de la esencia de la imprevisin.
b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las
partes y no previstas, se produzca un desequilibrio
patrimonial en las prestaciones.
c) Que los hechos que producen la alteracin, sean tan
extraordinarios y graves, que si las partes los hubieran
tenido a la vista al momento de contratar no habran
contratado o lo habran hecho en condiciones diferentes.

Posiciones
Posiciones Doctrinarias
Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones
de cada parte, hay en doctrina dos posiciones.
181

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Para una primera, todo contrato es ley para las partes,


que ninguna de ellas puede desconocer, aunque hayan variado las
condiciones bajo las cuales lo celebraron.
Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida
("Pacta sun servanda) La seguridad jurdica as lo exige,
Ello implica no aceptar la revisin de los contratos y,
por ende, el rechazo de la teora de la imprevisin.
Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho
Cannico, y que cobr mucha fuerza despus de la Primera Guerra
Mundial como consecuencia de los fenmenos econmicos que de
ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de
moralidad, la revisin de los contratos, cuando varan
gravemente, y por causas imprevistas, las condiciones bajo las
cuales el contrato fue acordado.
Contraponen al "pacta sun servanda" el principio rebus
sic stantibus".
Dicen los sostenedores de esa posicin que "en cada
contrato, se puede considerar como subentendida una clusula
tcita "rebus sic stantibus",
segn la cual las partes no
quedarn obligadas a sus prestaciones recprocas sino en el
caso de que las circunstancias generales existentes al tiempo
de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecucin
completa de la obligacin.
Lo anterior, porque cada parte, al establecer las
clusulas del acto, slo pens y slo pudo pensar en los
riesgos normales que podran ocurrir y de acuerdo con esto
formul
sus
condiciones.
Los
acontecimientos
anormales,
imprevisibles, no han podido entrar en sus puntos de vista. Su
voluntad se manifest en relacin con el medio existente y los
riesgos normales.

Teora de la Imprevisin en Chile


Se estima que en nuestro pas no tiene cabida la Teora de
la Imprevisin. El artculo 1545 obsta a ella.
Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que
la propia ley la acepta, y otros, por el contrario en que en
forma expresa la rechaza.
La acepta, por ejemplo:
El artculo 2003, regla 2, en el contrato para la
construccin de edificios, por un precio nico
prefijado (contrato de empresa).
182

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Esta disposicin seala que: "2: si circunstancias


desconocidas,
como
un
vicio
oculto
del
suelo,
ocasionar costos que no pudieron preverse, deber el
empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo;
y s ste rehsa, podr ocurrir al juez para que
decida si ha debido o no preveerse el recargo de la
obra, y fije el aumento de precio que por esta razn
corresponda".
El artculo 1469, que admite la caducidad del plazo
por causas sobrevinientes.
El artculo
para pedir
prestada si
imprevista y

2180, en el comodato en cuanto autoriza


la restitucin anticipada de la cosa
surge para el comodante una necesidad
urgente.

El artculo 2227, en el depsito, en que se acepta que


el depositario pueda anticipar devolucin de la cosa
si sta peligra o le causa perjuicios.
El artculo 2348, que permite al acreedor exigir
fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional
se tema y que carezca de bienes suficientes para la
seguridad de la obligacin.
En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre:
En el mismo artculo 2003, regla 1: "el empresario no
podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales..."
En el artculo 1983, en el arrendamiento de predios
rsticos: "El colono no tendr derecho para pedir
rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la
cosecha" (inciso 1)
El problema se va a presentar en aquellas situaciones en
que no hay un pronunciamiento legal.
La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el
efecto obligatorio de los contratos (artculo 1545)
ARGUMENTOS EN FAVOR DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN
No existe ninguna disposicin que permita de un modo
expreso y franco la aplicacin de la Teora de la Imprevisin.
Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables.
Veamos algunas:
183

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

a) El artculo 1560. De acuerdo a esa disposicin "conocida


claramente la intencin de los contratantes, debe estarse
a ella ms que a lo literal de las palabras". De esta
norma se sigue que para interpretar un contrato debe
buscarse la intencin con que ste se celebr. Y cabe
presumir que lo querido por las partes al momento de
contratar, fue la mantencin del contrato en el entendido
que no varen substancialmente las condiciones existentes
en ese momento.
b) El artculo 1546, obliga a las partes a cumplir
contrato de buena fe, y sera contrario a esta buena
que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir
condiciones
excesivamente
onerosas,
que
rompen
equilibrio patrimonial y que fatalmente lo llevarn a
ruina.

el
fe
en
el
la

c) Toda persona, al contratar, contrae un determinado deber


de cuidado. Si cambian las condiciones, pasara a asumir
un riesgo que va ms all del que el deudor acept al
momento de contratar.
d) Por regla general, el deudor responde nicamente de los
perjuicios previstos. Si las condiciones en que se
celebr
el
contrato
cambian
violentamente,
por
circunstancias que no se pudieron prever al momento de
contratar, y se mantiene el contrato tal como fue
convenido, viene a resultar que se estara respondiendo
de perjuicios imprevistos.

6 Mora del Deudor


Estudiemos el ltimo requisito
perjuicios: la mora del deudor.

de

la

indemnizacin

de

Es exigido por el artculo 1557: "se debe la indemnizacin


de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora.
Reitera esta misma idea el artculo 1538, en materia de
clusula penal: "Hyase o no estipulado un trmino dentro del
cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no
incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora..."
(recurdese que "la pena" es una forma de regular la
indemnizacin de perjuicios)
Esa
exigencia
rige
tanto
para
compensatoria como para la moratoria.

la

indemnizacin

Una opinin distinta se puede encontrar en Alfredo Barros


Errzuriz, quien estima que la mora slo es requisito de la
indemnizacin moratoria.
184

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Se afirma, que en las obligaciones de no hacer, no se


requiere el requisito de la mora del deudor, pues en
conformidad con el artculo 1557, en este tipo de obligaciones,
la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin.
Por nuestra parte, creemos que tambin en este caso se
requiere mora, con la diferencia que sta se produce por el
solo hecho de la contravencin,

Concepto de Mora
Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el
retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin unido al
requerimiento o interpelacin por parte del acreedor.
En trminos semejantes Stitchkin: "retardo culpable en el
cumplimiento de la obligacin ms all de la interpelacin del
acreedor.

Requisitos de la Mora
1) Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin
2) Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa)
3) Interpelacin del acreedor
4) Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane
a cumplirla
1 Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin
El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero
slo el antecedente, no la mora misma, pues el retardo puede
deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que no habr
mora.
Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo
y mora:
La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a
modalidades suspensivas.
Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se
cumple en la oportunidad debida, pero el solo retardo no
implica mora, que exige otros requisitos: imputabilidad e
interpelacin.
Nuestro cdigo en algunos casos habla de "la mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito, sealando que no da
lugar a la indemnizacin de perjuicios. Lo que la norma quiere
significar es que no hay indemnizacin de perjuicios, porque no
hay mora;
185

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

La mora supone el retardo imputable del deudor ms all de


la interpelacin hecha por el acreedor (artculos, 1551 y 1558
inciso 1)
El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue
con mucha claridad entre mora y simple retardo.
2 Que el retardo sea imputable del deudor
Es decir, para que se configure la mora es necesario que
el atraso en cumplir sea debido al dolo o culpa del deudor.
El artculo 1558, claramente exige el requisito de la
imputabilidad, al decir que "La mora producida por fuerza mayor
o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios".
Ya hemos explicado que lo que quiere expresar la norma es
que si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay indemnizacin
de perjuicios porque no hay mora.
3 Interpelacin del acreedor
Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber
al deudor que su retardo le causa perjuicios.
Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en
el artculo 1551, el cual indica que el deudor est en mora
1) Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija
que se requiera al deudor para constituirlo en mora
2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino
dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha
dejado pasar sin darla o ejecutarla
3) En
los
dems
casos,
cuando
el
deudor
judicialmente reconvenido por el acreedor.

ha

sido

Atendido
lo
dispuesto
en
esta
disposicin,
la
interpelacin, se produce en cualquiera de estos tres casos,
constituyendo la regla general, el contemplado en el N3.
La doctrina llama a la interpelacin del N1, contractual
expresa; a la del N2, contractual tcita; y a la del N3,
judicial. Veamos cada una de ellas, en el mismo orden del
artculo 1551.
INTERPELACIN CONTRACTUAL EXPRESA (ARTCULO

1551 N1)

Opera cuando las partes han establecido un plazo en el


contrato, para que el deudor cumpla su obligacin. Por el solo
hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constituido en

186

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

mora, salvo que la


constituirlo en mora.

ley

exija

que

se

le

requiera

para

As ocurre, por ejemplo, en el contrato de arriendo:


En el artculo 1.949 "para que el arrendatario sea
constituido en mora de restituir la cosa arrendada,
ser necesario requerimiento del arrendador, aun
cuando haya precedido desahucio..."
En el artculo 1977, cuando el arrendatario se
encuentra en mora de pagar la renta, es necesario dos
reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo
menos 4 das.
Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitar
requerimiento judicial si as lo hubieren convenido las partes.
Para que nos encontremos en el caso del N1 del artculo
1551, es preciso que se trate de un plazo convenido por las
partes, pues la norma habla de no haberse cumplido la
obligacin "dentro del trmino estipulado".
Por ello, no rige, por ejemplo en el caso en que haya sido
establecido por el testador (para pagar un legado), caso ste
en que ser necesario para constituir en mora al deudor
requerirlo judicialmente.
Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado,
la mora respecto de cada cuota, se ir produciendo al
vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello, sin
perjuicio, de que pueda haberse convenido una clusula de
aceleracin que pueda producir la caducidad del plazo y, por
consiguiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto.
INTERPELACIN CONTRACTUAL TCITA (ARTCULO

1551 N2)

Se le llama interpelacin tcita porque a pesar de que no


se ha establecido en forma expresa un plazo dentro del cual
debe cumplirse la obligacin, sta por su propia naturaleza y
por la forma como fue convenida, tiene un plazo tcito, para
cumplirse.
Por ejemplo, el traje de novia tiene que estar terminado y
entregado antes del da de la boda; los disfraces antes de la
fiestas de carnaval; la mquina trilladora, antes de la trilla;
la construccin del stand para una feria, antes de que esta se
abra, etc.
INTERPELACIN JUDICIAL O EXTRACONTRACTUAL (ARTCULO

1551 N3)

187

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

La interpelacin judicial constituye la regla general,


como se desprende de la forma como comienza el N3 "En los
dems casos..."
La regla es entonces, que para que
constituido en mora se le debe demandar.

el

deudor

quede

Problema aparte es determinar qu entiende el N3, por


reconvenir judicialmente al deudor.
Est claro que no es necesario una gestin judicial en que
especficamente se solicite que se constituya en mora al
deudor.
Se ha entendido que cualquier gestin judicial destinada a
que el acreedor haga efectivos sus derechos para el caso de que
el deudor incumpla es suficiente requerimiento judicial. As
satisfacen este objeto, una demanda en que se pida el
cumplimiento del contrato o su resolucin; o si se demandan
perjuicios, etc.
La Corte Suprema ha dicho que no es reconvencin
suficiente, la gestin de preparacin de la va ejecutiva.
Abeliuk, discrepa de este fallo, pues una diligencia de este
tipo supone el cese de la inactividad del acreedor y el
conocimiento del deudor de que su incumplimiento est causando
perjuicios.
EN QU MOMENTO QUEDA EL DEUDOR CONSTITUIDO EN MORA?
Entendemos que lo es cuando se le notifica vlidamente la
demanda. As lo ha entendido en general, la jurisprudencia.
Hay fallos, sin embargo, que dicen que la constitucin en
mora se produce desde la contestacin de la demanda.
Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en
mora, el requerimiento debe hacerse ante juez competente,
decisin discutible, pues aunque el tribunal sea incompetente,
queda clara la intencin del acreedor de hacer efectiva la
obligacin.
4 Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya
cumplido su propia obligacin o se allane a cumplirla en la
forma y tiempo debido
Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla el
artculo 1552: "en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos".

Efectos de la Mora
188

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Los efectos que produce la mora son los siguientes:


1) El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.
2) El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3) El riesgo pasa a ser del deudor.
1 El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios
Justamente por ello, estamos estudiando
requisito de la indemnizacin de perjuicios.
Este
Civil.

efecto

lo

establece

el

artculo

la

1557

mora,
del

como

Cdigo

Aclarado que sin constituir al deudor mora, no


indemnizacin de perjuicios, cabe resolver otro problema.

hay

Reconvenido el deudor desde cundo se deben pagar los


perjuicios? desde la fecha de la constitucin en mora o desde
que se produjo el incumplimiento?
Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe ste
pagar los perjuicios producidos desde el retardo, pues no hay
ninguna norma que descarte la zona intermedia entre el simple
retardo y la interpelacin judicial. Se trata, de sancionar un
acto ilcito e injusto, agrega.
Abeliuk, en cambio, distingue
compensatorios y los moratorios:

entre

los

perjuicios

Los primeros se producen por el slo incumplimiento,


como lo prueba el artculo 1672, segn el cual si la
cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligacin subsiste pero vara de objeto, siendo
obligado el deudor al precio de la cosa y a indemnizar
al acreedor. El precio, agrega Abeliuk, corresponde
evidentemente a la indemnizacin compensatoria.
En cambio, los perjuicios moratorios slo se van a
generar con la constitucin en mora
como parece
demostrarlo el artculo 1559 N1 en las obligaciones
de dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la
deuda no devengaba intereses "empiezan a deberse los
legales"
2 El deudor se hace responsable del caso fortuito
As lo dice el artculo 1547 inciso 2.
Esta regla tiene una excepcin, en que a pesar de la mora
el deudor, ste no responde del caso fortuito. Ello se produce
si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse
189

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

cumplido oportunamente
incisos 2, 1590)

la

obligacin

(1547

inciso

2;

1672

Este ltimo hecho deber probarlo el deudor conforme al


artculo 1674 inciso 2 "si estando en mora pretende que el
cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor,
ser tambin obligado a probarlo."
3 El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que
normalmente es del acreedor, pasa al deudor
As lo establece el artculo 1550 inciso 1.

Mora del Acreedor


El cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del
acreedor (mora accipiendi), pero en varias disposiciones se
refiere a ella: artculos 1548, 1552 (segn Fueyo) 1680, 1827,
artculo 1559 (que habla de la repugnancia del acreedor a
recibir la cosa).
Desde cundo est en mora el acreedor?
No cabe aplicar el artculo 1551, porque esta disposicin
se refiere a la mora del deudor.
Segn algunos desde que el deudor haya debido recurrir a
pagar por consignacin.
Segn otros, debe aplicarse por analoga el artculo 1551
N3 y concluir que estar en mora desde que sea judicialmente
reconvenido.
Finalmente -y es la doctrina ms aceptada- se estima que
basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial,
para constituir en mora al acreedor.
As lo demostrara el artculo 1680, que no hace ninguna
exigencia especial bastando que la especie o cuerpo cierto sea
ofrecida al acreedor.

Efectos de la Mora del Acreedor


Los efectos que se producen con la mora del acreedor son
los siguientes:
1) Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a
responder de la culpa grave o dolo en el cuidado de la
cosa (1680 y 1827). Adems queda relevado de los
perjuicios moratorios.
2) El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan
de no recibir la cosa, como lo prueba el artculo 1827
ubicado en la compraventa pero de alcance general: "Si el
190

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

comprador se constituyere en mora de recibir abonar al


vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas
en que se contenga lo vendido.
3) Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar
las expensas de la oferta o consignacin vlidas
(artculo 1604).

De la Avaluacin de Perjuicios
Hay tres formas de avaluar los perjuicios:
La avaluacin judicial
La avaluacin legal
La avaluacin convencional (Clusula Penal)
Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la
legal, slo procede respecto de las obligaciones de dinero; y
la convencional, supone un acuerdo de las partes que no siempre
se da.

1 Avaluacin Judicial de
de Perjuicios
Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse
sobre tres cuestiones:
Primero,
determinar
si
procede
el
pago
de
la
indemnizacin, para lo cual el tribunal tendr que ver
si se cumplen los requisitos generales que hemos
estudiado.
Luego,
determinar
indemnizarse.

los

perjuicios

que

deben

Fijar el monto de los perjuicios.


La primera cuestin ya ha sido estudiada por nosotros.
Entremos a ver las otras dos.

Perjuicios que Deben Indemnizarse


Para los efectos de este estudio, recordemos los distintos
tipos de perjuicios:
1) Compensatorios y moratorios
2) Ciertos y eventuales (slo se indemnizan los ciertos)
3) Directos e indirectos, (slo se indemnizan los directos)
4) Daos materiales y morales
5) Dao emergente y lucro cesante
191

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

6) Previstos
e
imprevistos
(solo
se
indemnizan
previstos, salvo que exista dolo o culpa grave)

los

DAO MORAL
Durante muchos aos se acept como dogma que el dao moral
no se indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se
aceptaba
su
indemnizacin
en
la
responsabilidad
extracontractual, en virtud de existir la regla del artculo
2329, segn la cual "Por regla general todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta...
Faltaba, se deca, para la responsabilidad contractual una
norma como la del artculo 2329.
Esta solucin resultaba manifiestamente injusta pues no se
ve por qu razn, por ejemplo, si una persona que va dentro un
bus que choca y sufre lesiones (responsabilidad contractual),
no tiene derecho a que se le indemnice por los padecimientos
que le produce este accidente; en cambio, s lo tiene si
estando en la calle, esperando el bus, es arrollada por ste. y
sufre
el
mismo
tipo
de
lesiones
(responsabilidad
extracontractual).
Desde hace varios aos, la doctrina viene sealando que
hay en este trato discriminatorio, una grave inconsecuencia.
Pero la jurisprudencia, se haba mantenido invariable y
slo recin ahora empieza a cambiar, sin embargo, desde hace
algunos aos, ya encontramos algunos fallos que aceptan
indemnizar el dao moral.
Qu razones se han dado para no indemnizar el dao moral?
a) Que faltaba una norma como la del 2329 aplicable a la
responsabilidad extracontractual.
b) Que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de
perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante,
conceptos stos de claro contenido patrimonial.
c) Que es difcil su prueba y avaluacin.
En realidad ninguno de los argumentos es categrico.
En efecto, si falta la norma, nos encontramos frente a una
laguna legal, que el juez en conformidad al artculo 24 del
Cdigo Civil, debe llenar recurriendo a los principios
generales del derecho y a la equidad natural.
En cuanto a que el artculo
cierto, pero tampoco lo prohbe.

1556 no lo contempla, es

192

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Finalmente, no es serio sostener que no debe indemnizarse


por ser difcil de probar y de avaluar, desde que en materia
extracontractual el problema es el mismo y se pagan.
En todo caso cabe sealar que el artculo 1556, se tom
del Cdigo de Napolen y en especial de Pothier, que slo
autorizaban la indemnizacin por daos patrimoniales.
Sin embargo, en Francia con una disposicin semejante a
nuestro artculo 1556 se viene aceptando desde hace mucho
tiempo la indemnizacin del dao moral en materia contractual.
En Chile, hoy da, frente al texto constitucional
-artculo 19 nmeros 1 inciso 1 y 4, que asegura a todas las
personas tanto el derecho a la integridad fsica y psquica,
(N1) como el respeto a la intimidad y vida privada, y el
honor- no parece sostenible seguir negando la indemnizacin del
dao moral. En estas disposiciones constitucionales y no en el
artculo 1556, deben fundarse las demandas por dao moral.
Estamos porque se indemnice el dao moral, pero tambin
creemos que se debe exigir una prueba clara y concluyente de su
existencia. Y pensamos que para su regulacin el tribunal debe
tener
facultades
amplias,
semejantes
a
las
que
la
jurisprudencia
ha
reconocido
para
la
responsabilidad
extracontractual.
Debe quedar claro tambin que cualquier incumplimiento
contractual no puede ser fuente de dao moral. As, por
ejemplo, si la obligacin incumplida es la no entrega de 100
sacos de porotos, no parece razonable pensar que ello pueda
producir un dao moral al acreedor. En cambio, si una persona
lleva a achicar el anillo de compromiso de sus padres, y el
joyero lo pierde, s que se ve como factible la indemnizacin.
Lo mismo si se lleva a enmarcar la fotografa nica de un
antepasado lejano, y el establecimiento la pierde, etc.
Estamos en absoluto de acuerdo con un autor que ha dicho
que en materia contractual el dao moral no se configura por
cualquier molestia que resulte del incumplimiento, no debe
confundirse con las inquietudes propias del mundo de los
negocios, o las que normalmente resultan de los pleitos; para
que ello ocurra es menester que se haya turbado seriamente la
moral, el honor, la libertad o los afectos del acreedor, o su
integridad fsica, o que tal incumplimiento le haya producido
una lesin en sus sentimientos a causa del sufrimiento o dolor
que se le ha provocado.

193

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE


El artculo 1556 dice que "la indemnizacin de perjuicios
comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provenga de no
haberse
cumplido
la
obligacin
o
de
haberse
cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento"
"Exceptanse
los
casos
en
expresamente al dao emergente".

que

la

ley

la

limita

La ley no define estos conceptos.


Se estima que el dao emergente es el empobrecimiento real
y efectivo que sufre el patrimonio del deudor.
Y el lucro cesante la utilidad que deja de percibir el
acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardo de la
obligacin.
Dice el artculo
1556, que no se indemniza el lucro
cesante en aquellos casos en que la ley limita la indemnizacin
expresamente al dao emergente. As ocurre, por ejemplo, en los
artculos 1930 inciso final; 1932, 1933 del Cdigo Civil y 209
y 210 del Cdigo de Comercio (contrato de transporte).
No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma
razn, se debe apreciar la prueba con mayor liberalidad. As lo
entienden algunos autores y as ha sido reconocido tambin por
la Corte de Concepcin, en el juicio Cadi con Municipalidad de
Concepcin.
PERJUICIOS PREVISTOS E IMPREVISTOS
Perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato. (artculo 1558 inciso 1).
Los que
imprevistos.

no

cumplen

con

que

estos

requisitos

son

Se indemnizan slo los previstos, salvo en los casos de


dolo o culpa grave (artculo 1558)

LAS PARTES PUEDEN ALTERAR LAS REGLAS SOBRE LOS PERJUICIOS A


INDEMNIZAR
As lo consigna el inciso final del artculo 1558: "Las
estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas
reglas".

194

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

2 Avaluacin Legal de Perjuicios


La avaluacin legal de los perjuicios est establecida en
el artculo
1559, que la limita exclusivamente a la
indemnizacin moratoria, que se genera por el incumplimiento de
una obligacin de dinero: "Si la obligacin es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora
est sujeta a las reglas siguientes...
Por qu slo contempla la indemnizacin de perjuicios
moratoria y no la compensatoria?
La
explicacin
es
simple:
en
la
indemnizacin
compensatoria se paga una suma de dinero, que equivale al
cumplimiento ntegro la obligacin. Pero si la deuda es de
dinero, la suma que se paga "no equivale" al cumplimiento
ntegro, sino que "es" el cumplimiento ntegro.
Cabe sealar que aun cuando el punto se ha discutido, no
se ve una buena razn para estimar que respecto de esta
indemnizacin, no se requiera constituir en mora al deudor,
Pensamos que s es necesario constituirlo, por aplicacin
de las reglas generales. En el mismo sentido Abeliuk.

Caractersticas de la Liquidacin Legal


a) El artculo
excepcional.

1559

es

una

disposicin

supletoria

Supletoria porque rige slo a falta de pacto entre las


partes.
Excepcional, doblemente excepcional podramos agregar,
porque se refiere slo al incumplimiento de las
obligaciones de dinero y nicamente a la indemnizacin
moratoria.
b) Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se
presumen, situacin absolutamente excepcional, ya que la
regla es que deben probarse.
Lo anterior, se explica porque los intereses representan
el perjuicio que el acreedor experimenta si no se le paga
con oportunidad el dinero que se le debe, pues cabe
suponer que obtenida esa suma podra haber ganado
intereses con el simple expediente de depositarlos en una
cuenta de ahorro bancaria.
c) El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros
perjuicios, pero para ello deber probarlos, de acuerdo a
las reglas generales.
195

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Reglas del artculo 1559


REGLA PRIMERA
"Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha
pagado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en
su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro
de los intereses corrientes en ciertos casos" (1559 N1).
Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse
varias situaciones:
Que las partes hayan pactado intereses convencionales
y que estos sean superiores al inters legal.
Que las partes no hayan pactado intereses
pactndolos han sido inferiores al legal.

que

Si se est frente a una disposicin que autorice el


cobro de intereses corrientes en ciertos casos.
En la primera situacin, se siguen debiendo los intereses
convencionales.
En la
legales.

segunda,

se

empiezan

generar

los

intereses

Y, finalmente, estas reglas no rigen en los casos en que


la ley autoriza cobrar intereses corrientes.
Para entender estas reglas es indispensable recordar los
distintos tipos de inters: legal, corriente, convencional.
REGLA SEGUNDA
El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
Esta regla ya se ha explicado.
Slo resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios,
siempre que se acrediten.
REGLA TERCERA
Los intereses atrasados no producen inters.
Lo que
anatocismo.

la

norma

est

sealando

es

que

no

acepta

el

REGLA CUARTA
La regla anterior -que los intereses atrasados no producen
inters- se aplica a toda especie de rentas, cnones y
pensiones peridicas.
196

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Por esta razn si la partes no han convenido otra cosa,


las rentas de arrendamiento atrasadas no devengan inters. Lo
que no significa que se deban pagar en valor nominal, pues la
ley 18. 101 establece la reajustabilidad (artculo 21).

3 Avaluacin Convencional (Clusula Penal)


Hay dos formas diferentes de tratar la clusula penal:
Como una clase especial de obligaciones, que es lo que
hace el Cdigo Civil en el Ttulo XI del Libro IV, "De
las Obligaciones con clusula Penal" y que es la forma
como la tratan la mayora de los cdigos modernos
Como una de las maneras de avaluar los perjuicios, que
corresponde al enfoque que nosotros seguiremos.
Como advierte Abeliuk, ambas posiciones admiten defensa,
porque si bien en la clusula penal hay una avaluacin
convencional y anticipada de los perjuicios, su mbito de
aplicacin es bastante ms extenso. La verdad es que la
clusula penal cumple funciones diversas que la transforman en
una institucin autnoma.
Esta definida en el artculo 1535: "La clusula penal es
aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una
obligacin se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer
algo en caso no ejecutar o de retardar la obligacin
principal".
Esta definicin presenta algunas incorrecciones:
a) Su propia denominacin "Clusula Penal", pues ello ser
as nicamente si se pacta conjuntamente con el contrato
principal. Mas, deja ser cierto si se establece con
posterioridad, pues en tal caso deja de ser una clusula
que se inserta en un contrato principal. Por ello hay
quienes piensan que resulta ms propio hablar de
"estipulacin penal".
b) Tambin resulta inadecuado decir que tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
desde que por s sola nada garantiza. Produce algunas
ventajas para el acreedor en caso de incumplimiento, pero
no hace ms eficaz la obligacin.
c) Algunos han criticado finalmente, que la definicin hable
de "pena", que dara a la institucin una connotacin
ajena al Derecho Civil, crtica que no es posible
compartir, desde que las partes, en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad, pueden convenir penas
197

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

privadas. Lo que no se puede es establecer que para el


caso que el deudor incumpla se le considere autor de un
delito penal.
Finalmente cabe observar que al establecer que la pena
"consiste en dar o hacer algo", ha omitido las obligaciones de
no hacer, situacin perfectamente admisible.

Funciones de la Clusula Penal


La clusula penal cumple tres funciones:
1) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente
los perjuicios.
2) Constituye una caucin.
3) Importa una pena civil.
1 La
perjuicios

clusula

penal

constituye

una

forma

de

avaluar

Justamente por tener esta funcin la estamos estudiando


ahora.
No hay disposiciones especiales que le confieran este
carcter, pero ello fluye con claridad de diversos artculos.
As, por ejemplo:
De los artculos 1537 y 1538,
constitucin en mora del deudor.

que

exigen

la

Del artculo 1539, que establece la rebaja de la pena


estipulada
en
el
caso
de
cumplimiento
parcial
(evitando
con
ello
acumular
cumplimiento
con
indemnizacin)
Del artculo 1540, que permite dividir la pena entre
los distintos herederos del deudor a prorrata de sus
cuotas hereditarias.
Como
forma
caractersticas:

de

avaluar

perjuicios,

presenta

dos

a) es convencional
b) es anticipada
Es convencional porque proviene del acuerdo de las partes.
Ello
significa
que
si
la
pena
se
establece
unilateralmente, por ejemplo la fija el testador para el
heredero que no pague un legado, no estamos frente a una
clusula penal, a menos que fallecido el causante, este
heredero acepte la situacin, con lo que pasa a ser
198

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

convencional. Por la misma razn tampoco puede establecerla la


ley o el juez.
La clusula penal no es la nica forma de avaluar
convencional y anticipadamente los perjuicios, pues el mismo
carcter
tienen
las
arras
confirmatorias
que
tambin
constituyen una liquidacin anticipada de los perjuicios
derivados de un incumplimiento contractual.
Tambin es una avaluacin anticipada, porque el monto de
los perjuicios quedan irrevocablemente fijados antes del
incumplimiento.
Tanto es as que producido ste, el deudor no puede
discutir ni la existencia ni el monto de estos perjuicios.
(artculo 1542)
Ahora bien, la clusula penal puede ser compensatoria o
moratoria.
As se desprende de la propia definicin legal: "en caso
de no ejecutar" (compensatoria) o de "retardar la obligacin
principal" (moratoria) As lo ha dicho la jurisprudencia.
Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal,
presenta algunas particularidades que la diferencian de la
indemnizacin de perjuicios ordinaria:
a) Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios
ordinaria, en cuanto a la oportunidad en que se fija
pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a una
indemnizacin establecida antes del incumplimiento.
b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero,
como ocurre con la avaluacin legal, o judicial, pues en
este caso, la pena puede consistir en un dar o en un
hacer (como lo indica el artculo 1535) o en un no hacer
(como lo seala la doctrina)
c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el
artculo 1542. Recordemos que ste caso y el de la
avaluacin legal son las excepciones a la regla de que
los perjuicios deben probarse.
2 Constituye una caucin
Como la clusula penal tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal (artculo 1535), no
puede discutirse su condicin de caucin, atendido que el
cdigo define la voz caucin como cualquiera obligacin que se
contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena

199

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

(artculo 46) Por lo dems, es mencionada como tal por el


artculo 1472, al lado de la fianza, hipoteca y prenda.
Demuestra su condicin de caucin:
El que se pueda acumular el cumplimiento
obligacin principal y la pena (1537)

de

la

El que se pueda acumular la indemnizacin ordinaria y


la penal (1543)
El que pueda exigirse la pena aunque no se hubieren
producido perjuicios (1542)
Sin embargo, debe considerarse que la clusula penal, por
si sola no asegura el cumplimiento de la obligacin principal.
Slo sirve de estmulo para que el deudor cumpla.
Su condicin de caucin, se robustece cuando se constituye
para garantizar una obligacin ajena pues en ese supuesto, hay
dos patrimonios que van a estar respondiendo del cumplimiento
de la obligacin.
Como caucin es personal porque no afecta bienes
determinados al cumplimiento de la obligacin que puedan
perseguirse en poder de terceros, como ocurre con la prenda o
la hipoteca.
3 La clusula penal constituye una pena civil
As est dicho en la propia definicin legal.
Puede agregarse que la clusula penal naci en el Derecho
Romano con una finalidad estrictamente sancionadora, carcter
que aun conserva.

Paralelo de la Clusula Penal con Otras


Otras Instituciones
Se asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que
el fiador slo se obliga a pagar una suma de dinero (2343
inciso final), en tanto que la clusula penal puede consistir
en dar, hacer o no hacer algo.
Tampoco el fiador puede obligarse en trminos mas gravosos
que el deudor principal (artculo 2344), limitacin que no
existe en la clusula penal.
Se semeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con
el fin de constituir una seguridad de la celebracin o
ejecucin de un contrato, o como parte del precio o seal de
quedar convenidos (artculos 1803 a 1805) Se pueden apreciar
algunas diferencias importantes:
200

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Las arras garantizan la celebracin de un contrato y


no el cumplimiento de una obligacin
En las arras hay una entrega actual de dinero u otra
cosa, lo que no ocurre en la clusula penal en que la
entrega (suponiendo que la clusula penal establezca
la entrega de algo) slo se va a producir cuando se
produzca el incumplimiento.

Caractersticas de la Clusula Penal


1) Es consensual
2) Es condicional
3) Es accesoria
4) Puede garantizar una obligacin civil o natural
1 La clusula penal es consensual
Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna
formalidad especial.
Aun ms, la voluntad de las partes puede manifestarse en
forma expresa o en forma tcita.
De manera que existe clusula penal no slo cuando se la
instituye literalmente, sino tambin en todos aquellos casos en
que se consigna el pago de una pena, de una multa, de una suma
de dinero a ttulo de indemnizacin, o de cualquiera otra cosa
que se trate de dar, hacer o no hacer para el caso de no
cumplirse o retardarse el pago de la obligacin principal.
Sin
embargo,
dice
Somarriva,
habr
casos
en
que
indirectamente la clusula penal debe sujetarse a solemnidades.
Por ejemplo, cuando la pena consiste en la entrega de un bien
raz: debe constar por escritura pblica. No lo dice el
legislador, pero se llega a esa conclusin aplicando el
artculo 57 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.
2 La clusula penal es condicional
Tiene ese carcter porque el derecho del acreedor a cobrar
la clusula penal est sujeto al hecho futuro e incierto que se
produzca el incumplimiento del deudor y que ste se encuentre
en mora.
3 La clusula penal es Accesoria
Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin.
De ello surgen varias consecuencias importantes:

201

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio,


se extingue la clusula penal.
b) La accin para exigir el pago de la pena
conjuntamente con la obligacin principal.

prescribe

c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la


nulidad de la pena.
El artculo 1701 hace una clara aplicacin de este
principio al establecer que La falta de instrumento
pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en
ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro
de un cierto plazo, bajo una clusula penal: esta
clusula no tendr valor alguno".
En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar
dos situaciones vinculadas directamente con la nulidad de la
obligacin principal:
El caso en que se establece una clusula penal en la
promesa de hecho ajeno
El caso en que se establece en la estipulacin en
favor de otro.
CLUSULA PENAL EN LA PROMESA DE HECHO AJENO
La promesa de hecho ajeno est contemplada en el artculo
1450: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legtimo representante,
ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr
accin de perjuicios contra el que hizo la promesa"
Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado
en su inciso 1 que la nulidad de la obligacin principal
acarrea la de la clusula penal, establece en su inciso
siguiente, lo que parece una excepcin: "Con todo, cuando uno
promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de
no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la
obligacin
principal
no
tenga
efecto
por
falta
del
consentimiento de dicha persona".
La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del
inciso 1, pues lo que est garantizando la clusula penal es
la obligacin que asumi el promitente de que el tercero acepte
202

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

la obligacin que se contrajo para l, o, dicho de otra manera,


que ratifique lo obrado por el promitente.
Y justamente, este es un caso en que la clusula penal
tiene clara utilidad.
CLUSULA PENAL EN LA ESTIPULACIN EN FAVOR DE OTRO
La estipulacin en favor de otro est establecida en el
artculo 1449: "Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla,
pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a l" (inciso 1)
El inciso final del artculo 1536 seala que "lo mismo
suceder (valdr la pena) cuando uno estipula con otro a favor
de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a
una pena para el caso de no cumplir lo prometido".
Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso 1.
Este es un caso en que la clusula penal presenta evidente
utilidad, porque como en conformidad al artculo
1449, el
estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo
acordado
(cumplimiento
que
slo
puede
demandar
el
beneficiario), estipula esta clusula para poder compeler al
promitente a que cumpla.
Como dice Somarriva "tampoco hay aqu nulidad de la
obligacin principal, sino que sencillamente el promitente
contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir
con lo estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la
pena en caso de incumplimiento"
4 La clusula penal puede garantizar una obligacin civil
o natural
El artculo 1472, reconoce en forma expresa que pueda
caucionar una obligacin natural. Dice "Las fianzas, hipotecas,
prendas y clusulas penales constituidas por terceros para
seguridad de estas obligaciones (naturales) valdrn".
Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una
obligacin ajena, y sta obligacin principal se transforma en
natural, algunos entienden que la obligacin del tercero tiene
este mismo carcter.
Esta opinin no es compartida por todos porque la caucin
accede no a la obligacin civil, sino a la que ya es natural, y
porque de otro modo ella no tendra sentido, ni el artculo
1470 del Cdigo Civil le habra reconocido validez.
203

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Extincin de la Clusula Penal


La Clusula Penal puede extinguirse:
por va principal
por va accesoria
Por va principal, cuando se extingue no obstante
mantenerse vigente la obligacin principal. Por ejemplo la
clusula penal es nula y la obligacin principal, es vlida.
Por va accesoria, cuando desaparece como consecuencia de
haberse extinguido la obligacin principal, en razn de su
carcter accesorio.

Efectos de la Clusula Penal


El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor
el derecho de cobrarla cuando no se cumple la obligacin
principal.

Requisitos para que el Acreedor Cobre la Pena


Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse
las condiciones ya estudiadas para la indemnizacin de
perjuicios, con la salvedad que no es necesario probar la
existencia de los perjuicios.
Luego se requiere de:
1) Incumplimiento de la obligacin principal
2) Que este incumplimiento sea imputable al deudor
3) Mora del deudor
LA PENA Y EL CASO FORTUITO
Se debe la pena aun cuando el incumplimiento se deba a
caso fortuito?
As se ha pretendido, fundndose para ello en que el
artculo 1542 expresa que "habr lugar a exigir la pena en
todos los casos en que se hubiere estipulado..."
Esta posicin es equivocada, porque si hay caso fortuito
la obligacin principal se extingue por el modo de extinguir
prdida de la cosa debida o imposibilidad de la ejecucin,
segn sea la naturaleza de la obligacin, y extinguida la
obligacin principal, se extingue, por va de consecuencia, la
Clusula Penal por su carcter accesorio.
LA PENA Y LA INTERPELACIN VOLUNTARIA
204

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Est claro que para que se pueda hacer efectiva la


clusula penal, el deudor tiene que estar constituido en mora,
pues as lo dice en forma expresa el artculo 1538.
En relacin con este requisito se ha planteado que
existiendo, clusula penal, no operara respecto de la
obligacin principal, la interpelacin voluntaria expresa del
N1 del artculo 155l, en razn de la frase con que comienza el
artculo 1558; "Hyase o no estipulado un trmino dentro del
cual deba cumplirse la obligacin principal...", por lo que
siempre se necesitara de interpelacin judicial.
La doctrina no participa de esa idea, entendiendo que el
deudor puede quedar constituido en mora por cualquiera de las
formas de interpelacin contempladas en el artculo 1551.
Por ello, cuando la obligacin principal es a plazo, el
deudor queda en mora por el slo vencimiento del plazo, y como
el acreedor tiene la opcin de pedir el cumplimiento de la
obligacin principal o el pago de la pena (artculo 1537), si
opta por la pena, deber demandar su pago. En otros trminos,
dice Claro Solar, la constitucin del deudor en mora para
cumplir la obligacin principal, no es suficiente constitucin
en mora de la clusula penal.

Efectos
Efectos de la Clusula Penal cuando el Incumplimiento es Parcial
Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el
deudor tiene derecho a que "se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin"
(artculo 1539)

Cobro de la Obligacin Principal, de la Indemnizacin Ordinaria y de la Pena


El cdigo establece, en los artculo 1537 y 1543 algunas
reglas sobre lo que puede cobrar el acreedor cuando se incumple
una obligacin caucionada con clusula penal.
Estas reglas son las siguientes:
a) Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo
puede demandar la obligacin principal. Ello concuerda
con el artculo 1558 que exige la mora para que se pueda
cobrar la pena.
b) Constituido el deudor en mora la ley da al acreedor la
opcin, para pedir: el cumplimiento de la obligacin
principal o la pena; pero no las dos cosas a la vez.
c) No rige la regla anterior, esto es, se pueden acumular el
cumplimiento y la pena, cuando aparezca haberse convenido
la pena por el simple retardo; o cuando se hubiere
205

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

estipulado que por el pago de la pena no se entiende


extinguida la obligacin principal.
d) Podra tambin, en conformidad al artculo 1543, optarse
por la pena o la indemnizacin de perjuicios ordinaria en
conformidad a las reglas generales, pero no demandarse
ambas, a menos que se hubiere convenido expresamente.

Cobro de la Clusula Penal cuando la Obligacin Principal es Divisible


El artculo 1540 establece que cuando la obligacin
principal es de cosa divisible, la pena debe dividirse tambin
entre los herederos del deudor, pero slo respecto de los que
contravinieron la obligacin, a prorrata de sus cuotas
hereditarias.

Cobro de la Clusula Penal cuando la Obligacin Principal es Indivisible


O cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin
expresa de que el pago no pueda fraccionarse.
En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el
total de la pena o, cada uno de los deudores incluidos los
inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de
stos contra el infractor (1540 incisos 2 y 3)

Caso en que la Pena es Indivisible


Si la pena es indivisible, se podr reclamar a cualquiera
de los deudores, sin importar quien sea el infractor.
Ello porque estamos frente a una obligacin indivisible, y
ser ese precisamente el efecto de la indivisibilidad.

Caso en que la Obligacin Principal es Solidaria


La ley no da solucin al problema.
Cabe entender que
solidariamente, por el
Somarriva, Claro Solar.

la pena tambin se puede cobrar


carcter accesorio que tiene. As

Abeliuk estima que esta solucin es discutible, porque la


indemnizacin de perjuicios es conjunta aun entre los deudores
solidarios.
Tambin nos parece discutible la
solidaridad requiere de texto expreso.

solucin

porque

la

Clusula Penal Garantizada con Hipoteca


Hipoteca
Trata de esta situacin el artculo 1541: "Si a la pena
estuviere
afecto
hipotecariamente
un
inmueble,
podr

206

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

perseguirse toda la pena en l, salvo


indemnizacin contra quien hubiere lugar".

el

recurso

de

Esta solucin es consecuencia del carcter indivisible de


la hipoteca.

Cobro de la Clusula Penal cuando hay Pluralidad de Acreedores


No est resuelta esta situacin en la ley.
De acuerdo a las reglas generales, cada acreedor slo
podr demandar su cuota en pena, salvo que la pena fuere de
cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

Clusula Penal Enorme


Esta materia est regulada
distingue varias situaciones:

en

el

artculo

1544,

que

Clusula Penal en los Contrato Conmutativos


Clusula Penal en el Mutuo
Clusula Penal en Obligaciones de Valor Inapreciable o
Indeterminado
1 Clusula penal en los contratos conmutativos
Se aplica la regla del artculo 1544: "cuando por el pacto
principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda
todo lo que exceda al duplo de la primera incluyndose sta en
l"
La norma es confusa pues no est claro lo que significa la
frase incluyndose sta en l".
Hay dos interpretaciones:
El alcance es que la pena no puede exceder del doble
de la obligacin principal. Por ejemplo si la
obligacin alcanza a 100; la pena no puede ser de ms
de 200.
El sentido de la frase es que si la obligacin
principal es de 100, la pena pueda llegar hasta 300,
pues alcanza al doble de la obligacin principal ms
la obligacin principal.
La doctrina nacional est por la primera tesis.
2 Clusula penal en el mutuo
207

Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

Dice el artculo 1544 inciso 3 que en el caso del mutuo,


"se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del
inters que es permitido estipular".
Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo
que implica una clusula penal- y sos exceden al mximo que es
permitido estipular, la sancin es que los intereses se rebajan
al inters corriente (artculo
8 de la ley 18.010), no al
mximo permitido estipular, como lo seala el artculo 1544.
Por ello se sostiene que este artculo 8 dejara sin
aplicacin el artculo 1544 del Cdigo Civil, en el caso que el
mutuo sea de dinero. Luego el artculo 1544 inciso Y, se
mantendra vigente nicamente para los mutuos que no fueren de
dinero.
3 Clusula penal enorme
inapreciable o indeterminado

en

las

obligaciones de

valor

Respecto de estas obligaciones, dice el artculo


1544
inciso final, que el juez la moderar prudencialmente, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme.

208

Derechos Auxiliares del Acreedor

III.III.- Derechos Auxiliares del Acreedor


Como en virtud del Derecho de Prenda General es el
patrimonio del deudor el que est respondiendo del cumplimiento
de sus obligaciones, la ley otorga al acreedor ciertas acciones
o medios destinados a mantener la integridad de ese patrimonio.
Estas
acciones
o
Auxiliares del Acreedor.

medios

son

denominados

"Derechos

No hay uniformidad sobre cuales seran esos derechos. Pero


hay un cierto consenso, en atribuirle este carcter a los
siguientes:
1) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que
determinados bienes salgan del patrimonio del deudor.
2) El derecho legal de retencin.
3) La accin oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a
obtener que ingresen ciertos bienes al patrimonio del
deudor que ste negligentemente pretende dejar fuera.
4) La accin pauliana o revocatoria cuyo objeto es
reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han salido
de l en perjuicio de sus acreedores.
5) El beneficio de separacin destinado a impedir que los
bienes del causante se confundan con los del heredero, en
perjuicio
de
los
acreedores
hereditarios
o
testamentarios.

1) Medidas Conservativas
El cdigo en diversas disposiciones hace referencia a las
medidas conservativas pero no las define.
La doctrina seala que son aquellas que tienen por objeto
mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan
de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el
cumplimiento de la obligacin.
Claro Solar, por su parte, expresa que "tienen el carcter
de conservativas todas las medidas destinadas a asegurar el
ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio
actual.
Entre las medidas conservativas se pueden mencionar:
Las
medidas
precautorias
reglamentadas
en
los
artculos 290 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil.
209

Derechos Auxiliares del Acreedor

La Guarda y Aposicin de Sellos, de que tratan los


artculos 1222 y siguientes del Cdigo Civil.
La confeccin de inventario solemne, que exigen muchas
disposiciones del Cdigo Civil.

2) El Derecho Legal de Retencin


Hay varias disposiciones que facultan a quien est
obligado a entregar una cosa, para retenerla, con el fin de
asegurarle un derecho que segn la ley le corresponde.
Es el caso, por ejemplo:
del arrendatario
hasta que se le
importe de las
adeuda (artculo

que puede retener la cosa arrendada


pague o asegure por el arrendador el
indemnizaciones que este ltimo le
1937)

del mandatario que puede retener los efectos que se le


hayan entregado por cuenta del mandante para la
seguridad de las prestaciones a que ste fuere
obligado por su parte (artculo 2162)
del comodatario para retener la cosa prestada mientras
no se le paguen las indemnizaciones contempladas los
artculos 2191 y 2192 (artculo 2193)
del depositario que puede retener la cosa depositada,
en razn de las expensas y perjuicios que le adeude el
depositante (artculo 2234), etc.
Constituye el derecho legal de retencin una verdadera
medida precautoria, que debe ser declarada judicialmente
(artculo 545 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern
considerados,
segn
su
naturaleza,
como
hipotecados
o
constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de
la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El
decreto judicial que declare procedente la retencin de
inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas"
(artculo 546 del C. de Procedimiento Civil)

3) Accin oblicua o Subrogatoria


La ley en determinados casos, otorga a los acreedores el
derecho a actuar en nombre del deudor, respecto de ciertas
acciones
o
derechos,
que
correspondiendo
a
ste,
negligentemente o con el propsito de perjudicar a sus
acreedores, no ejercita.
210

Derechos Auxiliares del Acreedor

Ello con el objeto de que estas acciones o derechos


ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de esa forma el
derecho de prenda general.
Estas acciones se denominan acciones indirectas, oblicuas
o subrogatorias.
Abeliuk las define como el ejercicio de los derechos y
acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el
primero es negligente en hacerlo.
Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una
herencia, que renuncia a una donacin, que no cobra las rentas
a que tiene derecho. El acreedor, en esos supuestos podra
actuar en nombre del deudor y aceptar la herencia o la
donacin, cobrar las rentas, etc.
Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que
emanen del contrato, sino que las otorga la ley.
Sus diferentes denominaciones se explican:
Subrogatoria porque los acreedores pasan a ocupar el
lugar del deudor para ejercitar sus derechos y
acciones, hacindolo por cuenta y a nombre l.
Indirecta u oblicua, porque la accin o derecho se
incorpora al patrimonio del deudor, para que despus
el acreedor pueda hacer efectivo su crdito en ese
patrimonio.
En Chile, no existe una disposicin que en forma general
la conceda. En Francia es diferente, pues el artculo 1166
permite que "los acreedores pueden ejercitar todos los derechos
y acciones de su deudor, con excepcin de los que estn unidos
exclusivamente a su persona".

Requisitos de la Accin Oblicua


Estos requisitos pueden estudiarse en relacin con:
la persona del acreedor
con el crdito del acreedor
con la persona del deudor
con los derechos y acciones respecto de los cuales
opera

211

Derechos Auxiliares del Acreedor

a) Requisitos de la Accin Oblicua en relacin con el Acreedor


Respecto a los requisitos que debe cumplir el acreedor, se
estima que slo debe tener inters, lo que va a ocurrir cuando
la negligencia del deudor en ejercitar el derecho o accin,
comprometa su solvencia.
Por ello, falta este requisito si el deudor tiene bienes
suficientes para cumplir sus obligaciones. Ello explica que el
artculo 2466 hable del "deudor insolvente"

b) Requisitos de la Accin Oblicua


Oblicua en relacin con el Crdito
En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crdito
del acreedor para poder accionar, tendr que ser:
Cierto
Actualmente exigible, es decir, no podr estar sujeto
a plazos o a condiciones suspensivas

c) Requisitos de la Accin Oblicua en relacin con el Deudor


El deudor debe
derechos y acciones.

ser

negligente

en

el

ejercicio

de

sus

Corresponde al acreedor probar esta circunstancia.


Abeliuk, seala sobre este punto que la negligencia deber
probarla el acreedor, pero no es necesario que constituya
previamente en mora al deudor, y en buena doctrina habra que
concluir que ni siquiera es necesario or a ste. Sin embargo,
resulta de toda conveniencia emplazar al deudor para evitar
discusiones posteriores sobre el efecto de la accin a su
respecto.

d) Requisitos de la Accin Oblicua en relacin con los Derechos y Acciones


Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden
ejercerse por el acreedor en nombre del deudor, tienen que:
Ser patrimoniales
Referirse a bienes embargables
En ningn caso, opera la subrogacin respecto de los
derechos o acciones personalsimos, como sera, por
ejemplo, la accin de reclamacin del estado de hijo.

212

Derechos Auxiliares del Acreedor

Efectos de la Subrogacin
Todos los efectos que se siguen son consecuencia del
principio de que el acreedor va a actuar por cuenta y a nombre
del deudor.
Se parece a la representacin, pero es diferente, porque
en la representacin el representante interviene en inters del
representado. Ac, en cambio, lo mueve su propio inters.
Los efectos son:
a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas
excepciones que poda oponer a su acreedor (el deudor)
b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa
juzgada respecto del deudor. Abeliuk encuentra esto
discutible y por ello recomienda que se le emplace
siempre.
c) No se requiere de una resolucin previa que autorice la
subrogacin. Esta calificacin se har en el mismo juicio
en que se hace efectiva la accin.
d) Los
bienes
ingresan
al
patrimonio
del
deudor,
beneficindose con ella, no slo el subrogante sino todos
los acreedores.

Procedencia de la Accin Oblicua en Chile


Hay distintas opiniones sobre este punto. Para algunos
slo cabe para los casos en que la ley expresamente lo
autoriza.
Para otros, en cambio, la accin oblicua opera en forma
general, la que emanara de los artculos 2465 y 2466.

Situaciones en que se Autorizara Expresamente la Accin Oblicua


Aqu se encuentran:
1) El caso de los derechos de prenda, usufructo y retencin
2) El caso de los derechos que corresponden
derivados del contrato de arriendo

al

deudor

3) El caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de


entregar una especie o cuerpo cierto por culpa de un
tercero
4) El caso del deudor que repudia una herencia o legado
1 Caso de los derechos de prenda, usufructo, retencin

213

Derechos Auxiliares del Acreedor

El artculo
2466 inciso 1: Sobre las especies
identificables que pertenezcan a otras personas por razn de
dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn
sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los
derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como
usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le
conceden las leyes; en todos los cuales podrn subrogarse los
acreedores"
A primera vista, la frase final de este inciso, estara
otorgando a los acreedores la facultad de subrogarse.
Abeliuk, piensa que ello no es as, y que pareciere ms
bien que el legislador continuara reglamentando el derecho de
ejecucin que fluye de la garanta general establecida en los
artculos 2465 y 2469.
2 Caso de los derechos que
derivados del contrato de arriendo

corresponden

al

deudor

El artculo 2466 inciso 2 establece que "podrn asimismo


subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o
arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y 1968".
El segundo de estos casos, parece claro: es la situacin
del arrendatario insolvente.
Para evitar que por ello se ponga fin al contrato, lo que
puede perjudicar a sus acreedores (pues el contrato de arriendo
representa un activo importante), permite que stos puedan
substituir al arrendatario prestando fianza a satisfaccin del
arrendador.
3 Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de
entregar una especie o cuerpo cierto por culpa de un tercero
Cuando el deudor no puede cumplir con la obligacin de
entregar la especie o cuerpo cierto debida, porque se perdi
por culpa de un tercero, el acreedor puede exigir al deudor que
le ceda las acciones contra el tercero (artculo 1677).
Es un caso claro de subrogacin.
4 Caso del deudor que repudia una herencia o legado
Si el deudor repudia una herencia o legado: "Los
acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de
ellos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el
deudor..." (artculo 1238)
No parece que sea una accin subrogatoria porque la norma
agrega que "En este caso la repudiacin no se rescinde sino en
214

Derechos Auxiliares del Acreedor

favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y


en el sobrante subsiste."
El artculo 1394 repite la misma idea en el inciso 2 "Los
acreedores, con todo, podrn ser autorizados por el juez para
substituirse a un deudor que as lo hace -repudia una herencia,
legado o donacin- hasta concurrencia de sus crditos; y en el
sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero."

CONCLUSIN
La conclusin, a que arriba Abeliuk es que no est
establecida en el cdigo civil, con el carcter general la
accin oblicua, por lo que slo cabe en los casos especiales en
que la ley la contempla.

3) Accin Pauliana
Esta accin tiene su origen en Roma. All los actos
realizados por un deudor en fraude de sus acreedores,
constituan
un
delito
privado,
"el
fraus
creditorum",
sancionado mediante una accin especial llamada por los
comentadores "accin pauliana".
Marty afirma que "el origen de este
conocido. Algunos autores pretenden que se
del pretor que estableci la accin, el
Paulus. Es ms verosmil- agrega- que ese
gran jurisconsulto Paulo, que trata de
fragmento del Digesto.

apelativo es mal
deriva del nombre
cual se llamara
nombre derive del
la accin en un

Se le llama tambin accin revocatoria porque tiene por


objeto revocar, dejar sin efecto, los actos fraudulentos del
deudor realizados en perjuicio de sus acreedores.
Est tratada en el artculo 2468.
Abeliuk la define como "la que la ley otorga a los
acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor
ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y
siempre que concurran los dems requisitos legales"

Requisitos de la Accin Pauliana


Estos pueden estudiarse:
En relacin con el acto
En relacin con el deudor
215

Derechos Auxiliares del Acreedor

En relacin con el acreedor


En relacin con el adquirente del deudor

a) Requisitos de la Accin Pauliana en relacin con el Acto


La accin Pauliana puede intentarse para dejar sin efecto
cualquier acto o contrato voluntario del deudor (pero no los
forzados, pues en tal caso no se divisa el fraude)
Los trminos del artculo

2468, son bastante amplios.

Pueden
ser
actos
o
contratos
de
distinto
tipo:
unilaterales, bilaterales, gratuitos, onerosos, pueden ser
actos de renuncia, etc.
Sin embargo, la Corte Suprema en una oportunidad, estim
que no proceda la accin pauliana para dejar sin efecto un
pacto de separacin de bienes.
Somarriva comparte esta sentencia en razn de ser el pacto
de separacin total de bienes uno de esos derechos absolutos,
que escapa al control de los acreedores.
No obstante que procede tanto respecto de los actos
gratuitos como de los onerosos, los requisitos en uno y otro
caso son diferentes:
Si el contrato que produce la insolvencia del deudor
es oneroso, para revocarlo ser necesario probar la
mala fe del deudor y la mala fe del adquirente, esto
es acreditar que ambos conocan el mal estado de los
negocios del deudor.
Si el contrato es gratuito, basta que el acreedor
pruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.

b) Requisitos
Requisitos de la Accin Pauliana en relacin con el Deudor
En Roma, tanto la accin pauliana como la oblicua, se
ejercitaban en el procedimiento colectivo de ejecucin sobre
los bienes. Era ejercida por el curator bonorum" a nombre de
todos los acreedores.
En Chile la situacin es diferente, pues no es necesario
para la procedencia de la accin Pauliana que el deudor est en
quiebra, como podra desprenderse de la redaccin del artculo
2468 que habla de "los actos ejecutados antes de la cesin de
bienes o la apertura del concurso"
De exigirse la declaratoria de quiebra, quedaran sin
poder ser atacados por esta va -por faltar la declaratoria de
216

Derechos Auxiliares del Acreedor

quiebra- muchos actos fraudulentos y claramente lesivos para


los acreedores.
Si se produce la declaratoria de quiebra esta materia
queda regida por los artculos 74 y 75 de la Ley de Quiebras,
que establecen lo siguiente:
Artculo 74: "Son inoponibles a la masa los actos o
contratos a ttulo gratuito que hubiere ejecutado o celebrado
el deudor desde los 10 das anteriores a la fecha de la
cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra"
"Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente,
ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se
proceda por interposicin de un tercero, los 10 das sealados
en el inciso 1` se extendern hasta los 120 das anteriores a
la fecha de la cesacin de pagos".
Artculo 75: "Con respecto a los dems actos o contratos
(entindase onerosos) ejecutados o celebrados por el deudor en
cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaracin
de quiebra, se observar lo prevenido en el artculo 2468 del
Cdigo Civil".
"Se presume que el deudor conoca el mal estado de sus
negocios desde los diez das anteriores a la fecha de la
cesacin de pagos
Pero, volvamos al Cdigo Civil.
En definitiva, respecto del deudor lo que exige el
artculo 2468 es que est de mala fe. Es una mala fe
especfica, denominada mala fe pauliana, que consiste en que
realice el acto conociendo el mal estado de sus negocios.

c) Requisitos de
de la Accin Pauliana en relacin con el Acreedor
El acreedor que entabla la accin debe tener inters, y
slo va a tenerlo cuando se renan los siguientes requisitos:
1) Que el deudor sea insolvente o que con el acto haga
aumentar su insolvencia.
2) Que su crdito
insolvencia

sea

anterior

al

acto

que

produce

la

d) Requisitos de la Accin Pauliana en relacin con el Tercero Adquirente


SI EL ACTO ES GRATUITO
No se requiere ningn requisito especial en el tercero
adquirente; basta la mala fe del deudor y el perjuicio (2468
N2)
217

Derechos Auxiliares del Acreedor

SI EL ACTO ES ONEROSO
El tercero adquirente debe estar de mala fe es decir,
haber celebrado el acto sabiendo el mal estado de los negocios
del deudor (artculo 2468 N1)

Situacin del Subadquirente


Claro Solar estima que a los subadquirentes se les debe
aplicar las mismas reglas que a los adquirentes.
Alessandri, partiendo de la base que la accin pauliana es
una accin de nulidad relativa -el artculo
2468 emplea la
expresin "rescindan", "rescindibles"- estima que basta con
probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente, no
siendo necesario probar la mala fe del tercero subadquirente.
Ello porque la nulidad judicialmente declarada produce
efectos respecto de terceros independientemente de su buena o
mala fe.
Somarriva, hace algunas distinciones:
Si no hay mala fe ni en el deudor ni el adquirente, no
cabe la revocacin aunque el subadquirente est de
mala fe.
Si los tres estn de mala fe, cabe la revocacin.
Si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el
subadquirente est de buena fe, no resulta lgico
exigir a este ms requisitos que al adquirente, por lo
que debe distinguirse respecto de ste entre contratos
gratuitos (que se revocan) y onerosos que slo se
revocan si est de mala fe.

Caractersticas de la Accin Pauliana


a) Es una accin directa del acreedor, que ejerce
propio nombre y no por cuenta del deudor.

su

b) Es una accin personal, porque deriva de un hecho


ilcito. Luego se debe demandar al deudor y al tercero.
c) Es una accin patrimonial, de donde se sigue que:
es renunciable
transferible
transmisible
prescriptible
218

Derechos Auxiliares del Acreedor

El plazo de prescripcin es de un ao, contado desde


la fecha del acto o contrato (artculo 2468 N4)
El artculo 80 de la Ley de Quiebras, tambin
establece un plazo de 1 ao contado desde la
celebracin del acto o contrato, para la revocacin de
los actos de que tratan los artculos 74 a 79 de esa
ley (artculo 80).

Efectos de la Accin Pauliana


El efecto propio de la accin pauliana es dejar sin efecto
el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crdito del
acreedor que intenta la accin.
Consecuencia de ello, es que el deudor puede enervar la
accin pagando al acreedor.
Por aplicacin del efecto relativo de la sentencia
judicial, la revocacin slo afecta a las partes que litigaron.

Naturaleza Jurdica
Jurdica de la Accin Pauliana
Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la Accin
Pauliana:
Alessandri tomando pie de la expresin "rescindibles" que
emplea el 2468, entiende que es una accin de nulidad relativa.
Tiene importancia esa conclusin para los efectos de saber
si a los terceros subadquirentes se les va o no exigir mala fe.
Alessandri, fundado en el artculo
1689, piensa que no
tiene importancia que los terceros subadquirentes estn de
buena o mala fe.
Sin duda y aunque el artculo 2468 emplee la forma verbal
"rescindan" (propia de la nulidad relativa), la accin pauliana
no es una accin de nulidad, pues el acto que se pretende dejar
sin efecto, es un acto vlido, pues en su formacin no hubo
vicios. Recurdese que para que haya nulidad tiene que existir
un vicio originario.
Somarriva, piensa que se est frente a una tpica accin
de inoponibilidad por fraude.
Ello implica que al acreedor no le afecta el acto y por
ello puede pedir su revocacin.
El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del
crdito del acreedor es un buen argumento en favor de esta
posicin.
Esta tesis la sigue tambin Abeliuk.
219

Derechos Auxiliares del Acreedor

Para
otros
(Planiol),
se
trata
de
una
accin
indemnizatoria por un hecho ilcito. La reparacin adopta una
forma especial que es, precisamente, dejar sin efecto el acto
ilcito.

4) Beneficio de Separacin de Patrimonios


En virtud de los principios sobre sucesin por causa de
muerte, fallecido una persona, su patrimonio (activo y pasivo)
pasa a sus herederos, confundindose con el patrimonio de
estos.
Al producirse lo anterior va a ocurrir que si el heredero
estaba cargado de deudas, sus acreedores personales van a
mejorar su situacin pues tienen ahora un patrimonio ms rico
sobre el cual hacer efectivas sus acreencias.
Pero ello, en perjuicio de los acreedores que el difunto
tena en vida (acreedores hereditarios) y de aquellos cuyos
crditos han sido adquiridos en virtud del testamento
(acreedores testamentarios, legatarios) quienes vern peligrar
sus acreencias al tener que concurrir con los acreedores
personales del heredero.
Por este motivo, se establece el beneficio de separacin
de patrimonios que tiene por objeto evitar que se confundan los
bienes del causante con los del heredero, para que, de esa
forma, pueden pagarse en los primeros, los acreedores
hereditarios y testamentarios, con preferencia a los acreedores
propios del heredero.
Al estudiar sucesin por causa de muerte, se analizar en
detalle esta importante institucin, que el cdigo regula en
los artculos 1378 al 1385 (Ttulo XII del Libro III).

220

Modos de Extinguir las Obligaciones

D) Modos de Extinguir las Obligaciones


El
derecho
personal
o
correlativa, son de duracin
objetivo, desaparecen.

crdito,
temporal,

y
la
obligacin
pues cumplido su

Pero el cumplimiento de la obligacin, no es la nica


forma como sta se extingue. Slo es la forma normal de
extincin; pero adems esta extincin puede ser la consecuencia
de haber sobrevenido un hecho o un acto al que la ley le
atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin.
Por ello, podemos definir los modos de extinguir las
obligaciones como todo hecho o acto al que la ley atribuya el
valor de hacer cesar los efectos de la obligacin.

Causales de Extincin de las Obligaciones


El artculo 1567, ubicado en el titulo XIV del Libro IV
"De los Modos de Extinguirse las Obligaciones, y primeramente
de la Solucin o Pago Efectivo", hace una enumeracin de los
modos de extinguir, que contiene 10 numerandos.
En relacin con ella, queremos formular las siguientes
observaciones:
a) Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de
extinguir por cuanto en el inciso 1, se establece uno
ms: la resciliacin o mutuo disenso.
b) No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de
extinguir que ella no contempla como, por ejemplo:
El
trmino
extintivo,
que
el
mismo
legislador
considera al tratar de la extincin de algunos
contratos de tracto sucesivo, como por ejemplo:

En el arrendamiento , artculo 1950 N2.

En la sociedad, artculo 2098.

En el mandato, artculo 2163 N2, etc.

Tampoco aparecen en el artculo 1567:


La dacin en pago
La imposibilidad absoluta de cumplir una obligacin de
hacer (artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil)
La voluntad de las partes como ocurre con el desahucio
en el arrendamiento y con la revocacin y renuncia en
el mandato (artculos 2163 N3 y 4, respectivamente)
221

Modos de Extinguir las Obligaciones

La
muerte
del
deudor
o
obligaciones
intrasmisibles
"Intuito Persona", como:

del
acreedor
en
las
y
en
los
contratos

En el mandato, artculo 2163 N5

En la sociedad, artculo 2103

En el comodato, artculo 2180 N1, etc.

222

La Resciliacin o Mutuo Disenso

I.- La Resciliacin o Mutuo Disenso


Est establecido este modo de extinguir en el artculo
1567 inciso 1: "Toda obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consientan en darla por nula."
Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades
(convencin) en que las partes dotadas de capacidad de
disposicin, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de
esa manera, las obligaciones pendientes provenientes de ese
acto.
Como observa Stitchkin, si bien esta disposicin habla de
"toda obligacin", es indudable que la resciliacin slo tiene
cabida tratndose de obligaciones contractuales, es decir,
emanadas de un acuerdo de voluntades pues, precisamente, se
funda este modo en que habindose generado la obligacin por un
acuerdo de voluntades, por un nuevo acuerdo, pueden las partes
dejarla sin efecto.
Si
la
fuente
de
la
obligacin
es
otra
(delito,
cuasidelito, etc.), la voluntad de las partes juega de otra
manera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir: remisin
de la deuda, novacin, transaccin, renuncia, etc., segn los
diferentes casos.
La resciliacin es una convencin, no es un contrato. Es
una convencin porque es un acto jurdico bilateral, destinado
a extinguir una obligacin. No es contrato, porque no genera
obligaciones.

Requisitos del Mutuo Disenso


Requisitos propios de todo acto jurdico
Existencia de una obligacin pendiente
Debe tratarse de una obligacin patrimonial
1 Requisitos de todo acto jurdico
Constituyendo una convencin,
propios de todo acto jurdico:

sus

requisitos

son

los

Consentimiento
Capacidad de las partes
Objeto
Causa
223

La Resciliacin o Mutuo Disenso

Nos
interesa
ver
los
requisitos
consentimiento y la capacidad de las partes.

relativos

al

CONSENTIMIENTO EN LA RESCILIACIN
Las partes tienen que consentir, convenir en dejar sin
efecto en todo o parte un acto jurdico anterior.
Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el
acto jurdico que por medio de la resciliacin dejan sin
efecto.
Un
fallo
reciente
sent
la
doctrina
de
que
"la
resciliacin debe hacerse y por ende perfeccionarse con la
misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el
contrato".
No estamos de acuerdo con la conclusin del fallo. Las
solemnidades son de derecho estricto, y la ley no ha
establecido ninguna para la resciliacin, de tal suerte que no
aparece adecuado afirmar que en el caso resuelto tuviera que
otorgarse por escritura pblica. El fundamento dado en el fallo
en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se
hacen- nos parece francamente dbil.
CAPACIDAD PARA RESCILIAR
El artculo 1567, exige capacidad de disposicin.
Luego no basta con la simple capacidad para contratar
consagrada en los artculos 1445, 1446 y 1447 del cdigo, sino
que se requiere una mayor, para disponer libremente de lo suyo.
As por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido tiene
plena capacidad pero no puede enajenar los bienes inmuebles
sociales, sin la autorizacin de su mujer. Luego, para poder
disponer requiere de este requisito adicional. Y, por la misma
razn, se ha fallado que para que sea vlida la resciliacin de
la compraventa de un inmueble social, se requiere contar con la
autorizacin de su mujer.
La explicacin de por qu se exige esta capacidad, debe
encontrarse en que constituye para ambas partes una renuncia de
los derechos provenientes del acto o contrato que se deja sin
efecto.
Y justamente, sta es una de las razones porque no se
pueden resciliar las obligaciones legales, porque respecto de
ellas no cabe la renuncia.
2 Existencia de una obligacin pendiente

224

La Resciliacin o Mutuo Disenso

Para que haya


obligacin pendiente.

resciliacin

tienen

que

existir

una

Este requisito no aparece del artculo


1567, pero todos
los autores lo exigen, pues no hay que olvidar que la
resciliacin es un modo de extinguir obligaciones, por lo que
si no hay obligaciones que extinguir la resciliacin no tendra
objeto.
La pregunta que cabe formularse, es si las partes, en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad, podran
dejar sin efecto un contrato que ya estuviere cumplido.
Nos parece que en ese caso no debe hablarse de
resciliacin. Las partes para lograr lo que pretenden (dejar
sin efecto el contrato anterior) tendran que celebrar un nuevo
contrato igual al primero, pero en sentido contrario, vale
decir, por ejemplo si A le vendi una casa a B; en el nuevo
contrato B tendra que venderle la misma casa a A.
Y lo que venimos diciendo no es intrascendente, porque si
se trata por ejemplo de la venta de un bien raz y sta se
rescilia, no procede hacer una nueva inscripcin en el
Registro, sino simplemente cancelar la inscripcin actual, con
lo que revive la anterior (artculo 728 inciso 1 del Cdigo
Civil).
En tanto que si lo que se acuerda es un nuevo contrato, en
sentido
contrario,
ser
necesario
practicar
una
nueva
inscripcin, para que opere la tradicin del derecho de
dominio.
3 Debe tratarse de una obligacin patrimonial
La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales.
No cabe en el derecho de Familia, por cuanto no cabe all la
renuncia de derechos.
Por esta razn, no se pueden resciliar un matrimonio o
dejar sin efecto el pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil,
etc.

Efectos de la Resciliacin
El artculo 1567, al dar el concepto de resciliacin,
habla de que con ella las partes consienten en dar por nula una
obligacin.
Esto es un error.

225

La Resciliacin o Mutuo Disenso

Para que haya nulidad debe existir un vicio originario,


esto
es,
existente
al
momento
en
que
se
form
el
consentimiento, por ejemplo, fuerza, dolo, incapacidad, etc.
En el caso de la resciliacin, el acto no naci viciado,
luego no cabe hablar de nulidad.
Tampoco son las partes las que podran declarar la nulidad
de un acto, sino la justicia.
En definitiva, entonces, no es cierto que con
resciliacin las partes puedan dar por nula una obligacin.

la

Lo que ha querido decir el 1567, es que con la


resciliacin las partes acuerdan dejar sin efecto el acto. Eso
es diferente.
Corrientemente se dice que la resciliacin no opera
retroactivamente, sino hacia el futuro y ello, con el objeto de
proteger a los terceros que pudieran haber celebrado algn
contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado.
Sin embargo, como observa Stitchkin, eso no es tan cierto
pues entre las partes, la resciliacin tendr los efectos que
las
partes
hayan
querido
darle:
para
el
futuro
o
retroactivamente. Cuento aparte es que tal acuerdo no puede
afectar a los terceros.
Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible,
tratar los efectos de la resciliacin distinguiendo entre:
Efecto entre las partes
Efectos respecto de terceros

a) Efectos de la Resciliacin entre las Partes


La resciliacin produce los efectos que las partes quieran
atribuirle, rigiendo en plenitud el principio de la autonoma
de la voluntad.
Por ello, si ellos quieren atribuirle a su resciliacin
efecto retroactivo, no se ve inconveniente en que as lo
establezcan.

b) Efectos de la Resciliacin respecto de Terceros


Debe nuevamente hacerse una distincin:
Respecto de los terceros que derivan sus derechos a la
cosa objeto del contrato antes de la resciliacin.
Respecto de los que han adquirido algn derecho sobre
la cosa despus de la resciliacin.
226

La Resciliacin o Mutuo Disenso

En cuanto a los primeros, la resciliacin no los va a


afectar, es, a su respecto, "res inter alios acta", inoponible.
As, por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble que
este ltimo hipoteca a Luis, la resciliacin posterior entre
Pedro y Juan no va a afectar al tercero (Luis). Tal
resciliacin le es inoponible.
En cuanto a los segundos, deben respetar la resciliacin,
afectndoles como a todos los dems, los actos jurdicos
celebrado por su antecesor o antecesores.

227

El Pago

II.II.- El Pago
El cdigo reglamenta diversas modalidades del pago:
1) solucin o pago efectivo
2) Pago por consignacin
3) Pago con subrogacin
4) Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del
acreedor o acreedores
5) Pago con beneficio de competencia

1) Solucin o Pago Efectivo


Esta forma de pago est tratada en el prrafo 1 del
Ttulo 14 del Libro IV, artculos 1568 y siguientes.
Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las
obligaciones, y por ello es el primero que enumera el artculo
1567. Est definido en el artculo 1568 como "la prestacin de
lo que se debe".
De esta definicin, surge de inmediato una importante
consecuencia: el pago es un modo de extinguir cualquier tipo de
obligacin, no slo, como podra pensarse, aquellas de pagar
una suma de dinero.
Si la obligacin es pintar un cuadro, construir una casa o
tocar el piano, esas obligaciones sern pagadas, pintando el
cuadro, construyendo la casa o tocando el piano. En todos esos
casos, el deudor estar prestando lo debido.
Otra consecuencia que deriva de la definicin, es que todo
pago supone una obligacin preexistente, civil o a lo menos,
natural.
Tanto es as que si por error se paga una obligacin
inexistente, quien paga tiene derecho a repetir (2295 inciso
1)
El artculo 2297 agrega que "se podr repetir aun lo que
se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural".
El pago, se ha dicho, ms que un modo de extinguir una
obligacin, es la forma natural de cumplirla.
El pago es la prestacin de lo que se debe. Luego no hay
pago si por acuerdo de las partes, la obligacin se satisface
con una cosa distinta de lo debido.
228

El Pago

En tal caso, estamos frente a una dacin en pago, como lo


veremos ms adelante.

Naturaleza Jurdica del Pago


El pago es una convencin, esto es, un acto jurdico
bilateral que extingue obligaciones, celebrado entre el solvens
que paga y el accipiens, que recibe el pago.
No es un contrato, porque no genera obligaciones.
Como acto jurdico que es, debe cumplir los requisitos
generales de todo acto jurdico: consentimiento, capacidad,
objeto y causa.
Algunos discuten que sea una convencin, porque si el
deudor se resiste a recibir el pago, se le puede pagar aun en
contra de su voluntad, mediante el pago por consignacin.
Esto se explica porque el deudor tiene el derecho a
liberarse de la obligacin, tiene el derecho a pagar, y el
acreedor no puede impedirle que lo ejerza.
Somarriva estima discutible que el pago sea un acto
jurdico. Sostiene que es mejor aceptar la tesis de que es un
hecho jurdico, como se viene sosteniendo por algunos
doctrinadores.
Cuando la obligacin es de dar, se paga haciendo la
correspondiente tradicin. Por eso se suele decir que la
tradicin es un pago. La tradicin extingue la obligacin de
dar que se gener en el ttulo traslaticio de dominio.
Ahora bien, como acto jurdico, el pago es un acto intuito
persona.
Consecuencia de ello es que si por error se hace a una
persona distinta del acreedor, no extingue la obligacin.
Quien paga mal paga dos veces, reza el refrn. Esto sin
perjuicio, que pueda repetir lo pagado en conformidad al
artculo 2295.

Caractersticas del Pago


El pago tiene algunos caractersticas especiales:
a) Debe ser especfico
b) Debe ser completo
c) Es indivisible
a) El pago debe ser especifico
229

El Pago

Ello significa que debe hacerse bajo todos respectos en


conformidad al tenor de la obligacin...", sin que pueda ser
obligado el acreedor a recibir "otra cosa que lo que se le deba
ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida".
As lo establece el artculo 1569.
b) El pago debe ser completo
Con ello se quiere decir que debe comprender ntegramente
lo debido, incluidos los accesorios.
Ello significa que "el pago de la deuda comprende el de
los intereses e indemnizaciones que se deban" (artculo
1591
inciso 2)
Por la misma razn y salvo excepciones (como ocurre en el
pago por consignacin y en los gastos de transporte para la
restitucin del depsito) los gastos del pago son de cargo del
deudor (artculo 1571)
c) El pago es indivisible
Ello significa que "el deudor no puede obligar al acreedor
a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de
convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales" (artculo 1591 inciso 1)
Por excepcin, se puede dividir el pago, en algunos casos:
1) Si as lo acuerdan las partes. En este caso "se
entender dividido el pago en partes iguales; a menos que
en el contrato se haya determinado la parte o cuota que
haya de pagarse a cada plazo" (artculo 1593)
2) En las obligaciones simplemente o mancomunadas en que
cada deudor slo est obligado a pagar su cuota
(artculos 1511, 1526)
3) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los
herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias (1354
inciso 1)
4) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende
dividida entre ellos por partes iguales. Es lo que se
denomina beneficio de divisin (2367)
5) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la
deuda, o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar,
mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no
disputada (artculo 1592)
6) Cuando
las
acreedores,

partes
son
recprocamente
deudores
y
puede
operar
el
modo
de
extinguir
230

El Pago

compensacin, en cuya virtud se extinguen ambas deudas


hasta la de menor valor, lo que viene a importar una
especie de pago parcial.
7) En los casos en que el deudor est constituido en
quiebra, y sus bienes no alcancen para cubrir la
totalidad del pasivo, el Sindico har pagos parciales, a
los distintos acreedores a prorrata de sus crditos,
salvo que exista alguna causal especial de preferencia.

Por Quin debe hacerse el Pago


Esta materia la trata el cdigo en el prrafo 2 del
titulo 14, artculos 1572 al 1575.
Pueden hacer el pago:
1) El deudor
2) Un tercero interesado en extinguir la obligacin
3) Un tercero extrao a la obligacin

a) Pago hecho por el Deudor


El deudor es el principal interesado en pagar, porque es
la forma de quedar desligado de la obligacin.
Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar.
Cuanto decimos que el pago lo hace el deudor, debemos
aclarar que dentro de este caso, comprendemos tambin los
siguientes:
1) Pago hecho por el representante legal del deudor.
Ello porque, segn el artculo 1448, "lo que una persona
ejecuta a nombre de otra estando facultado por ella o por
la
ley
para
representarla,
produce
respecto
del
representado, los mimos efectos que si hubiere contratado
el mismo".
En relacin con lo que se viene diciendo, debe recordarse
que el artculo 671 en su inciso 2 del Cdigo Civil,
seala que "pueden entregar y recibir a nombre del dueo
sus mandatarios o sus representantes legales"; y agrega
en el inciso final que "la tradicin hecha por o a un
mandatario debidamente autorizado se entiende hecha por o
al respectivo mandante".
2) Pago hecho por un mandatario del deudor (artculo
y 671, en la tradicin)

1448

3) Pago hecho por un heredero del deudor.


231

El Pago

Esto porque en conformidad al artculo 1097 del Cdigo


Civil, los herederos representan a la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones trasmisibles.
4) En el caso en que el testador haya gravado a un
legatario con el pago de una obligacin, deber
comprenderse tambin el pago que en este caso haga ese
legatario.
En todos estos casos, si
definitivamente la obligacin,
consecuencia posterior.

el deudor paga se extingue


sin que se genere ninguna

b) Pago hecho por un Tercero Interesado


Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo
inters en el pago de la deuda. Estos son:
El codeudor solidario
El fiador
El tercer poseedor de la finca hipotecada
1 Pago hecho por el codeudor solidario
El deudor solidario tiene inters en que se extinga la
obligacin.
Si paga se extingue la obligacin respecto de l, pero por
el hecho de pagar, se subroga en los derechos del acreedor a
quien paga, pasando a ocupar su lugar frente a los otros
codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno , su cuota.
Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tena
inters en la obligacin se le considera fiador y en tal caso
se subroga en los derechos del acreedor pudiendo dirigirse por
el total en contra de cualquiera de los otros codeudores
solidarios interesados en la obligacin.
2 Pago hecho por un fiador
Tambin el fiador que paga se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga. (1610 N3)
3 El tercer poseedor de la finca hipoteca
Se entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada, el
poseedor del inmueble hipotecado, que no esta obligado
personalmente al pago de la deuda.
Esta situacin se da en dos casos:

232

El Pago

Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una


obligacin ajena.
Cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
En estos casos, este tercer poseedor de la finca
hipotecada, tiene inters en pagar la obligacin garantizada
con la hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la finca
hipotecada.
Si paga se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor (artculos 1610
N2, 2429 inciso 2)
Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no
produce la extincin de la obligacin, pues sta subsiste entre
el que hizo el pago (que pasa a ocupar el lugar del acreedor),
y el deudor. El que desaparece del cuadro es el acreedor, pues
su lugar pasa a ser ocupado por quien hizo el pago (lo subroga)

c) Pago hecho por un Tercero Extrao


Segn artculo 1572 puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra
su voluntad y aun a pesar del acreedor" (inciso 1)
La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por
varias razones:
Porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le
interesa es que le paguen, no le importa que lo haga
el deudor o un tercero.
Porque a la sociedad misma, le interesa que las deudas
se paguen; que exista el menor nmero de personas
obligadas.
Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el
deudor, aun a pesar del acreedor, no est sujeto a formalidades
especiales y puede hacerse en las mismas condiciones que lo
hara el deudor.
De esa doctrina se deduce que si el acreedor se niega a
recibir el pago del tercero, para su validez debe hacerse de
acuerdo con las reglas del pago por consignacin.
Somarriva seala que ello se debe a que para nuestro
Cdigo Civil, el contenido de la obligacin es objetivo. Lo que
importa es la prestacin en s. No interesa que sea realizada
por un acto del deudor. Lo que importa es que el acreedor
obtenga la satisfaccin de su derecho.
233

El Pago

Excepcionalmente si la obligacin es de hacer, y si para


la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la
aptitud fsica o talento del deudor, no podr ejecutarse la
obra por otra persona contra la voluntad del deudor. La
excepcin es tan obvia que no requiere de ningn comentario
adicional.
EFECTOS DEL PAGO HECHO POR UN TERCERO EXTRAO
El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones:
Pagar con
deudor

el

consentimiento

expreso

tcito

del

Pagar sin el conocimiento del deudor


Pagar contra la voluntad del deudor
Los efectos que de cada uno de estos pagos siguen son
diferentes, como se pasa a explicar.
a) Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del
deudor
El que paga en este caso, se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga. As lo establece el artculo 1610 N5
del Cdigo Civil.
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero
mandatario del deudor, y por la misma razn va a tener dos
acciones para poder resarcirse de lo que pag:
la accin subrogatoria que otorga el artculo 1610 N5
la accin propia del mandato
La primera puede ser ms efectiva, si la deuda estaba
caucionada, porque se subroga con todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612)
La segunda puede serle ms conveniente, pues le permitir
cobrar lo pagado ms intereses corrientes (artculo 2158 N4)
b) Pago hecho sin el conocimiento del deudor
De acuerdo al artculo
1573 "el que paga sin el
conocimiento del deudor no tendr accin sino para que ste le
reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por la ley en
el lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al acreedor
a que le subrogue".
No hay entonces en este caso subrogacin legal. Slo
podra haber subrogacin convencional, si el acreedor a quien

234

El Pago

pag,
1611)

le

subroga

voluntariamente

en

sus

derechos

(artculo

As las cosas, y salvo la posibilidad de esta subrogacin


convencional, el tercero que paga slo va a tener accin de
reembolso en contra del deudor, accin propia de la gestin de
negocios ajenos. No tiene esta accin de reembolso ninguna de
las ventajas y prerrogativas del crdito antiguo.
c) Pago hecho contra la voluntad del deudor
El artculo 1574, regula esta situacin, en los siguientes
trminos: "el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene
derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que
el acreedor le ceda voluntariamente su accin".
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero
agente oficioso.
Y esto es importante, porque el cdigo al tratar de la
agencia oficiosa, artculo 2291, dice una cosa distinta a lo
que establece el artculo 1574.
Segn el 2291, "el que administra un negocio ajeno contra
la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra
l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente
til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por
ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una
deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado" (inciso
1)
La contradiccin entre las dos normas es evidente:
Segn el 1574, no hay accin de repeticin.
Segn el 2291, si el pago fue til al deudor (es decir
si extingui la obligacin) hay accin de repeticin.
Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas
disposiciones:
a) Segn Leopoldo Urrutia el artculo 1574 debe aplicarse
cuando el pago no ha sido til al deudor; y el 2291,
cuando, le fue til.
La solucin que se da con esta interpretacin es justa,
pero presenta el inconveniente que hace una distincin
que el artculo 1574 no contempla.
b) Para Ruperto Bahamondez, el artculo 1574 rige para los
pagos aislados, que no corresponden a la administracin
de un negocio; en cambio, el artculo 2291, se debe
235

El Pago

aplicar
a
al
agencia
oficiosa,
administracin de un negocio.

en

que

hay

la

Esta interpretacin se ajusta al tenor literal de las


normas, pero resulta injusta, pues no se ve por qu en un
caso se tiene accin de repeticin y en el otro no. La
solucin es injusta.
c) Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291, se aplica
cuando concurran copulativamente dos requisitos:
que
el
pago
quede
comprendido
administracin de un negocio

dentro

de

la

que reporte utilidad al deudor


Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir el
artculo 1574.
d) Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291
cuando hay utilidad para el deudor, caso en que el paga
puede repetir pero slo hasta el monto de la utilidad. El
artculo 1574, se aplica si el pago no fue til al
deudor.
Parece ser la tesis
tambin Stitchkin.

ms

razonable.

En

este

sentido

Pago de Obligaciones de Dar


Recordemos que obligaciones de dar son aquellas en que el
deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un
derecho real en favor del acreedor.
De manera que la obligacin
correspondiente tradicin.
En estas
especiales:

obligaciones,

El
tradente,
transfiere.

debe

el
ser

del

pago

deudor
tiene

dueo

del

es

hacer

algunas

la

reglas

derecho

que

Se requiere capacidad de disposicin en el que paga.


El pago debe hacerse con las formalidades legales.
1 Tradente debe ser titular del derecho que transfiere
As lo establece el artculo 1575: "el pago en que
se
debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el
que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el
consentimiento del dueo (inciso 1)
236

El Pago

Cuando esta norma dice que el pago "no es vlido", no est


significando que es nulo, sino que es ineficaz para extinguir
la obligacin.
Ello porque esta disposicin tenemos que concordarla con
el artculo 682: "si el tradente no es el verdadero dueo de la
cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por
medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada".
Hay una excepcin, en el artculo 1575 inciso final "Sin
embargo, cuando la cosa pagada es fungible (ya sabemos que
confunde fungible con consumible) y el acreedor la ha consumido
de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el
que no era dueo, o no tuvo facultad de enajenar".

2 Capacidad de disposicin del que paga


La exige el artculo 1575 inciso 2: "Tampoco es vlido el
pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el
que paga tiene la facultad de enajenar".
El pago efectuado por el que no tiene capacidad de
disposicin adolece de nulidad relativa, porque se ha omitido
un requisito exigido por la ley en consideracin al estado o
calidad de las personas que lo ejecutan (artculo 1682).
Ahora, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la
nulidad ser absoluta (1682 inciso 2)
3 Deben cumplirse las formalidades legales
Este requisito lo exige el artculo 679: "Si la ley exige
solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere
el dominio sin ellas".
As ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble
que exige inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races
(artculo 686).

A Quin debe hacerse el Pago


Regla esta materia el prrafo 3 del Ttulo 14, artculos
1576 al 1586.
Es muy importante pagar a quien corresponde porque si se
paga mal, el deudor no queda liberado de la obligacin.
"El que paga mal paga dos veces", reza el viejo aforismo.
El artculo 1576 indica a quien debe hacerse el pago:
237

El Pago

1) Al acreedor mismo, que constituye la situacin normal


2) A sus representantes
3) Al actual poseedor del crdito

1) Pago hecho al Acreedor


De acuerdo al artculo 1576 "para que el pago sea vlido
debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden
todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo
singular)
Luego vale el pago que se hace:
a) al acreedor
b) al heredero del acreedor
c) al legatario del crdito
d) al cesionario del crdito
EXCEPCIONES EN QUE EL ACREEDOR NO PUEDE RECIBIR EL PAGO
Estas excepciones estn contenidas en el artculo 1578,
segn el cual, el pago hecho al acreedor es nulo en los casos
siguientes:
1) Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes,
salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha
empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este
provecho se justifique con arreglo al artculo 1688
2) Si por el juez
retener su pago

se

ha

embargado

la

deuda

3) Si se paga al deudor insolvente en fraude


acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.
Veamos en
situaciones.

los

nmeros

siguientes,

1 Pago hecho al acreedor


administracin de sus bienes

que

cada
no

una

tiene

mandado
de

los

de

estas

la

libre

Ello se explica porque el pago es un acto jurdico


bilateral, que requiere que ambas partes sean capaces.
La sancin si se paga a un incapaz va a ser la nulidad
relativa, a menos que se haya pagado a un absolutamente
incapaz, en que ser nulidad absoluta (artculo 1682.)
En caso de nulidad relativa, puede sanearse de acuerdo a
las reglas generales.

238

El Pago

Sin embargo, el pago va a ser vlido, si quien lo hizo


prueba que fue til al acreedor y siempre que se justifique
este hecho con arreglo al artculo 1688, vale decir, probando
que el acreedor se hizo ms rico, entendindose que es as
cuando las cosas pagadas le hubieren sido necesarias o si no lo
fueron subsistan y se quisiere retenerlas.
En definitiva, valdr el pago probando que lo pagado le
sirvi al acreedor, que no malgast lo recibido.
2 Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u
ordenado retener por decreto judicial
Este N2 del artculo

1578, comprende dos situaciones:

El crdito que tiene el acreedor se encuentre


embargado, lo que es perfectamente posible porque los
crditos son bienes susceptibles de embargarse
Que se haya decretado una medida precautoria de
retencin de ese pago, en conformidad a lo establecido
en los artculos 290 N3 y 295 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor
paga, el pago adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito
(artculos 1682 en relacin con el artculo 1464 N3)
Esta norma debe concordarse con el artculo 681 del Cdigo
Civil: "se puede pedir la tradicin de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que
intervenga decreto judicial en contrario".
Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto
el embargo como la retencin deben notificase al deudor. De no
ocurrir as el pago sera vlido.
3 Pago hecho al acreedor declarado en quiebra
Esto es consecuencia de que el fallido pierda la
administracin de sus bienes, la que pasa al Sndico, que es
quien puede recibir vlidamente el pago.
No basta la simple insolvencia, es necesario
quiebra este declarada por resolucin judicial.

que

la

En relacin con este punto, es preciso recordar que la


sentencia que declare la quiebra tendr "la advertencia al
pblico de que no deben pagar ni entregar mercaderas al
fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas..."
(artculo 52 N5 de la Ley de Quiebras)

2) Pago hecho a los Representantes del Acreedor


239

El Pago

El
vlido.

pago

hecho

los

representantes

del

acreedor,

es

Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos:


legales
judiciales
convencionales
1 Pago hecho al representante legal del acreedor
El artculo 1579 seala distintos casos de pagos hechos a
los representantes legales del acreedor, pero no es taxativo
porque termina expresando "y las dems personas que por ley
especial estn autorizados para ello.
En este ltimo caso est, por ejemplo, el Sindico,
respecto del fallido (artculo 64 de la Ley de Quiebras)
Abeliuk afirma que el artculo 1579, cuando habla del caso
de que el marido recibe por la mujer, no estara bien. Pensamos
que no es as, pues si bien es cierto que el marido, desde la
entrada en vigencia de la ley 18.802, no es el representante
legal de su mujer, de todas formas es quien administra sus
bienes (artculo 1749 del Cdigo Civil)
2 Pago hecho al representante judicial
Vale el pago que se hace a la persona designada por el
juez para recibirlo (1576, 1579)
Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de
secuestro (artculos 290, 291 del Cdigo de Procedimiento
Civil)
3
Pago
(mandatario)

hecho

al

diputado

para

recibir

el

pago

Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz.


As lo dice el 1581, que no hace ms que aplicar la regla
del artculo 2128.
El mandato
modalidades:

para

recibir

el

pago

puede

revestir

tres

a) Mandato general de administracin, reglado en el artculo


2132, que confiere la facultad de cobrar los crdito que
pertenezcan al giro ordinario.
b) Mandato especial para administrar el negocio o negocios
en que incide el pago.
c) Mandato especial para cobrar un determinado crdito.
240

El Pago

La ley ha establecido algunas precisiones.


As, segn el artculo 1582 el poder para demandar en
juicio, no faculta al apoderado para recibir el pago de la
deuda. Recordemos que segn el artculo 7 inciso 2 del Cdigo
de Procedimiento Civil, el poder para percibir requiere de
mencin expresa.
Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un
diputado sea eficaz es necesario que el mandatario acte dentro
de la esfera de su mandato y que aparezca recibiendo en su
carcter de tal para el mandante o ello aparezca del tenor o
espritu del acto.
EXTINCIN DE LA DIPUTACIN PARA RECIBIR EL PAGO
De acuerdo al artculo 1586: "la persona diputada para
recibir el pago se hace inhbil por la demencia o la
interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse
trabado ejecucin en todos ellos; y en general por todas las
causas que hacen expirar el mandato"
Las causales de extincin del mandato estn establecidas
en el artculo 2163 del Cdigo Civil.

3) Pago hecho al Actual Poseedor del Crdito


El artculo 1576 inciso 2 regula esta situacin: "el pago
hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin
del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito
no le perteneca".
El caso ms corriente es el pago hecho al heredero a quien
se concedi la posesin efectiva; o al legatario del crdito.
Abeliuk seala adems el caso del cesionario del crdito,
si despus se anul la cesin de crditos.
Los requisitos de la norma son dos:
Que el que recibe el pago se encuentre en posesin del
crdito (la norma tiene importancia porque es la nica
que habla de la posesin de un derecho personal)
Que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo que
est pagando al dueo del crdito. La buena fe se
presume.
Este es un caso de aplicacin
apariencia o del error comn.

de

la

teora

de

la

Pago hecho a Otras Personas


241

El Pago

El pago hecho a otras personas, no es eficaz, no extingue


la obligacin.
As se ha fallado que "no es vlido el pago hecho al
cedente despus de notificada la cesin al deudor.
Este fallo es ajustado a derecho desde que producida la
cesin, el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor, realidad
que no puede discutir el deudor si ha sido notificado de la
cesin del crdito o la ha aceptado.
Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar
en los casos establecidos en el artculo 1577:
a) Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito
pudiendo legtimamente hacerlo, caso en que se entender
come vlido desde el principio; o
b) Si el que recibe el pago sucede en el crdito. (puede
suceder como heredero, legatario, etc.

poca en que debe hacerse el Pago


El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos.
As lo dice el artculo 1872, respecto del pago del precio
en el contrato de compraventa.
Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple
el pago debe hacerse de inmediato, celebrado que sea el
contrato.
Si est sujeta a un plazo o condicin suspensivos, desde
que venza el plazo o se cumpla la condicin.
En el caso de obligacin sujeta a plazo, el deudor puede
pagar antes del vencimiento si el plazo est establecido en su
slo beneficio. En caso contrario, no puede hacerlo.

Lugar donde debe hacerse Pago


El prrafo 4 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1587
al 1589, trata de esta materia.
Este aspecto del pago es importante, porque el deudor
cumplir su obligacin pagando en el lugar que corresponde, sin
que se le pueda exigir que lo haga en otro lugar.
Y, recprocamente, el acreedor no puede ser obligado a
recibir el pago en un lugar diferente.
Esto ltimo queda probado en el caso del pago por
consignacin en que para que la oferta sea vlida se requiere
"que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido" (1600 N4)
242

El Pago

Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago, son


las siguientes:
a) El pago debe hacerse en
convencin (artculo 1587)

el

lugar

designado

en

la

b) Si no se hubiere establecido el lugar en que debe


realizarse, es necesario distinguir, segn el objeto de
la obligacin sea dar o entregar una especie o cuerpo
cierto u otro diferente:
En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde
dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la
obligacin (1588 inciso 1)
Si lo debido es otra cosa -gnero, hecho o abstencinel pago debe cumplirse en el domicilio del deudor
(artculo 1588 inciso 2)
Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta
norma, si al que tena al momento de celebrar el contrato o al
que tiene al momento en que debe hacerse el pago.
Atendido lo que dispone el artculo 1589, no nos cabe duda
que debe estarse al primero, pues justamente esta disposicin
se pone en el caso en que entre ambas fechas, el deudor hubiere
mudado su domicilio, estableciendo que, en ese caso, el pago
debe hacerse "en el lugar que sin esa mudanza correspondera,
salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.
Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber
pagar en el correspondiente al lugar donde contrajo la
obligacin si ste dice relacin con ese domicilio.

Contenido del Pago


El cdigo trata de esta materia en el prrafo V del Ttulo
XIV del Libro IV: "Cmo debe hacerse el pago.
La idea central es la establecida en el artculo 1569 "el
pago se har bajo todos los respectos en conformidad al tenor
de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales
dispongan las leyes.
La misma norma agrega que "el acreedor no podr ser
obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida."
Adems, recordemos, el pago debe ser total y no se puede
dividir, salvo las excepciones ya mencionadas (1591)

243

El Pago

Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago


deber estarse a la naturaleza de la obligacin de que se
trate.
Y entonces, podemos distinguir:
a) Si lo debido es un gnero, se cumplir entregando
cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana.
b) Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplir
entregando la suma numrica establecida, pues ya hemos
visto, que el sistema aceptado en Chile sigue siendo el
nominalista.
c) Si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar
realizando la prestacin o abstencin convenida.
d) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o
cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo en el estado en
que se
halle,
soportando entonces los deterioros
provenientes de fuerza mayor o caso fortuito.
Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa
del deudor, o de las personas por quienes ste es
responsable, o si los deterioros se hubieren producido
durante la mora del deudor (a menos que provengan de un
caso fortuito a que la cosa se hubiere estado igualmente
expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una
distincin segn los deterioros sean o no importantes:
Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del
contrato (el artculo 1590 emplea impropiamente la
expresin rescisin) ms indemnizacin de perjuicios;
o aceptar la cosa en el estado en que se encuentra ms
indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro no es importante, se deber recibir la
cosa en el estado que se encuentre, pero se debern
indemnizar los perjuicios (artculo 1590 inciso 2)
En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de
constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa
suya, sino de otra persona por quien no es responsable,
es vlido el pago de la cosa en el estado en que se
encuentre, pero el acreedor podr exigir que se le ceda
la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor
del dao (artculo 1590 inciso final)
CASO EN QUE CONCURRAN VARIAS OBLIGACIONES ENTRE LAS MISMAS
PARTES
244

El Pago

Esta situacin est tratada en el artculo 1594: "Cuando


concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes
deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente; y
por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin, renta
o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao,
aunque no le pague al mismo tiempo los otros".

De la Imputacin del Pago


En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y
deudor, y el pago hecho no alcance a satisfacerlas todas, debe
resolverse cul es la que se debe entender solucionada.
Es el problema llamado de la imputacin del pago.
Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar
si concurran los siguiente supuestos:
que existan varias deudas de una misma naturaleza
que estas deudas sean entre las mismas partes
que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a
todas.
El cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los
artculos 1595 al 1597 (prrafo 6 del Ttulo XIV), que son las
siguientes:
a) Si se debe capital e intereses, el pago se imputar
primero a los intereses, salvo que el acreedor consienta
expresamente en que se impute al capital (1595)
b) Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la
que elija, con las siguientes limitaciones:
no puede preferir la deuda no devengada a la que lo
est, a menos que el acreedor lo consienta (1596)
debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar
en su integridad, ya que, en conformidad al artculo
1591, el acreedor no est obligado a aceptar pagos
parciales.
c) Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el
acreedor, en la carta de pago o recibo, y si el deudor la
acepta, no le ser licito reclamar despus (artculo
1596)
d) Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace
la ley: "se preferir la deuda que al tiempo del pago
estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo
245

El Pago

diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor


eligiere" (artculo 1597)

Prueba del Pago


De acuerdo al artculo 1698 del Cdigo Civil, la prueba
del pago corresponde al deudor.
Para ello puede valerse de todos los medios de prueba
legales, con las limitaciones que para la prueba de testigos
establecen los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil.
PRESUNCIONES LEGALES DEL PAGO
Para facilitar la prueba del pago, el cdigo establece
diversas presunciones:
a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin
mencionar los intereses, se presumen stos pagados
(artculo
1595 inciso 2) Una presuncin en el mismo
sentido, encontramos en el artculo 17 de la ley 18.010
"Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen
pagados los intereses y el reajuste en su caso".
b) En los pagos peridicos, la carta de pago de tres
perodos determinados y consecutivos har presumir los
pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan
debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor"
(artculo 1570)
Estas presunciones son simplemente legales, por lo que
puede probar en contrario.

Gastos del Pago


De acuerdo al artculo 1571 "los gastos que ocasionare el
pago sern de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado
y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales".
Ya hemos explicado que esta regla sufre una
importante, en el caso del pago por consignacin.

excepcin

Otra excepcin, se encuentra en el artculo 2232, segn


el cual los gastos de transporte para la restitucin del
depsito, son de cargo del depositante (acreedor), lo que es
lgico, pues es un contrato en que l es el nico beneficiado.

Efectos del Pago


El efecto propio del pago es extinguir la obligacin.
haga

Este efecto no se produce en el caso en que el pago lo


un tercero, pues entonces la obligacin subsiste, con
246

El Pago

todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas,


entre el tercero que paga y el deudor.

2) Pago por Consignacin


Constituye una modalidad del pago, reglada el prrafo 7
del Ttulo XIV, artculos 1598 al 1607.
Es sabido que el pago es una convencin, lo que significa
que se perfecciona por el acuerdo de voluntades de deudor y el
acreedor.
Sin embargo, esta caracterstica se altera en el pago por
consignacin.
Ello se explica porque el deudor tiene el derecho a pagar,
derecho que no podra ejercer si el acreedor se niega a aceptar
el pago o no concurre a recibirlo o si existe incertidumbre
acerca de la persona del acreedor.
Por ello, el
sea vlido, no es
del acreedor, el
acreedor, mediante

artculo 1598 expresa que "para que el pago


menester que se haga con el consentimiento
pago es vlido aun contra la voluntad del
la consignacin.

Se precisa que el deudor, ms que el derecho a pagar tiene


el derecho a liberarse del vnculo obligatorio, lo que se
demuestra por el hecho de que ste se puede extinguir por otras
razones, como, por ejemplo, la remisin de la deuda.

Casos en que Procede el Pago por Consignacin


El pago por consignacin procede en tres casos:
1) si existe negativa del acreedor a aceptarlo
2) si el acreedor no concurre a recibirlo
3) si existe incertidumbre acerca de la persona del
acreedor. Esta situacin es muy corriente, en el caso,
por ejemplo, en que el deudor haya fallecido y se ignore
quines son sus herederos.
Lo que se viene diciendo lo establece el artculo 1599:
"La consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a
virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a
recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste,
y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera
persona.

247

El Pago

Fases del Pago por Consignacin


En el pago por consignacin se deben distinguir tres fases
o etapas:
1) la oferta
2) la consignacin propiamente tal
3) la declaracin de suficiencia del pago
Las dos primeras etapas son extrajudiciales.
As lo dice en forma expresa el artculo 1601 inciso 3:
"No ser necesario decreto judicial previo para efectuar la
oferta ni para hacer la consignacin".
Y el inciso 4 reafirma esta idea, agregando que "en el
pago por consignacin no se admitir gestin ni recurso
judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la
oferta, o la consignacin. Por consiguiente, no se dar curso a
ninguna oposicin o solicitud del acreedor".

1) La Oferta
El artculo 1600, seala que "la consignacin debe ser
precedida de una oferta".

Requisitos de la Oferta
Pueden ser de fondo o de forma y estn contemplados en el
artculo 1600.
1 Requisitos de fondo de la oferta
Son los siguientes:
a) La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (1600
N1) No es necesario que sea el acreedor, puede ser
cualquiera de las personas que indica el artculo 1572
(acreedor, terceros interesados, terceros no interesados)
b) Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el
pago, o a su legtimo representante.
Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene
domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o
no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona
del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal
respectivo quien se limitar a tomar conocimiento de ella
(artculo 1602). El Tesorero comunal respectivo, no es
el tesorero municipal, sino el funcionario de la
Tesorera General de la Repblica, que cumple las
funciones de Tesorero en la comuna respectiva.
248

El Pago

c) Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva,


debe haber expirado el plazo o cumplido la condicin.
Sin embargo, si la obligacin es a plazo la oferta podr
tambin hacerse en los dos ltimos das hbiles del
plazo. As lo establece el artculo 1600 N3.
En relacin con esto el artculo 1605 inciso 2 expresa
que "Sin embargo, si se trata de una obligacin a plazo o
bajo condicin, aceptada la consignacin por el acreedor,
o
declarado
suficiente
el
pago
por
resolucin
ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en
tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a
ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la
obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso
al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la
cosa hasta la consignacin".
De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el
caso de las obligaciones a plazo la oferta se puede hacer
desde los dos das hbiles anteriores al vencimiento del
plazo hasta el da siguiente hbil al vencimiento del
plazo.
d) El pago se debe ofrecer en el lugar debido.
2 Requisitos de forma de la oferta
Son los siguientes:
a) La oferta debe hacerse a travs de un notario o receptor
competente, sin previa orden del tribunal. Este es el
nico caso en que un Receptor puede actuar sin orden
judicial.
En las comunas en que no haya Notario puede hacer las
veces de tal el Oficial del Registro Civil.
b) Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este
funcionario una minuta de lo que debe, con los intereses
vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos,
comprendiendo en ella una descripcin individual de la
cosa ofrecida. No es necesario la presentacin material
de la cosa ofrecida.
c) El Notario, receptor u oficial del Registro Civil, para
realizar la oferta, hace un acta en que copia la minuta y
que lee al acreedor.
En esta acta deber expresarse la respuesta del acreedor
o de su representante, y si el uno o el otro la han

249

El Pago

firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no


poder firmar.

Caractersticas de la Oferta
La oferta es un trmite extrajudicial y formal.
Extrajudicial porque para hacerla no es necesario recurrir
a los tribunales. Simplemente quien quiere pagar solicita a
alguno de los funcionarios que seala el artculo 1600 N5,
para que proceda a realizarla sin que para ello tenga que ser
autorizado por la justicia
Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados
requisitos de forma y de fondo que establece el artculo 1600 y
que examinamos en el punto anterior.

Casos en que no se requiere Oferta


Hay situaciones en que, por excepcin, se puede pagar por
consignacin sin que preceda oferta.
As ocurre en los siguientes casos:
1) Si existe una demanda judicial
2) En el caso de pagos peridicos
La primera de estas excepciones est establecida en el
artculo 1600 inciso final: "Sin embargo, si el acreedor
demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin o deduce
cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de
la deuda, bastar que la cosa debida con los intereses
vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se consigne a la
orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las
formas que seala el artculo 1601, sin necesidad de oferta
previa...
Como puede observarse, la excepcin se refiere al caso en
que est planteada una demanda judicial en que se solicite el
cumplimiento o se intente cualquiera otra accin que pueda
enervarse mediante el pago.
Ntese que para que nos encontremos en esta situacin
excepcional, tiene que tratarse de una demanda que pueda
enervarse mediante el pago. Cualquier demanda no basta.
Esta norma tambin tiene aplicacin en el juicio
ejecutivo, en que el deudor para liberar sus bienes del remate,
puede, antes de verificarse ste, pagar la deuda y las costas
(artculo 490 del Cdigo de Procedimiento Civil), pago que
normalmente se va a hacer depositando los valores en la cuenta
corriente del tribunal.
250

El Pago

La segunda excepcin, se explica por s sola. Pinsese,


por ejemplo, los problemas, que de no existir esta norma,
tendra un alimentante o un arrendatario, para ir pagando por
consignacin las pensiones o rentas mensuales si tuviera cada
vez que estar haciendo toda la tramitacin que supone la
oferta.
En ambos casos, la consignacin se hace depositando la
suma adeudada, en la cuenta corriente del tribunal.

Situaciones Especiales
Especiales
PAGO POR CONSIGNACIN DE RENTAS DE ARRIENDO DE PREDIOS URBANOS
Y DE LETRAS DE CAMBIO
Parece til hacer referencia a dos casos de pagos por
consignacin contemplados en leyes especiales.
Nos referimos a los sealados en el artculo 23 de la ley
18.101, sobre arrendamientos urbanos; y en el artculo 70 de la
ley 18.092, sobre letras de cambio.
La primera de estas normas seala que "en caso de negativa
del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar
el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare
recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido
en el prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil,
podr depositar aquella en la Unidad del Servicio de Tesoreras
que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el
nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad
le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador,
por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se
considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales,
pero su suficiencia ser calificada en el juicio que
corresponda" (inciso 1)
El hecho de que al arrendador retire el depsito de
Tesorera no significa renuncia a sus derechos ni produce los
efectos previstos en el inciso 3 del artculo 1956 del Cdigo
Civil (tcita reconduccin)
En el caso de las letras de cambio, el artculo 70 de la
ley 18092, obliga a los Notarios antes de estampar un protesto
por falta de pago, a verificar en la Tesorera Comunal
correspondiente, si se ha efectuado en ella algn depsito
destinado al pago del documento siempre que en l se hubiere
sealado la comuna correspondiente al lugar del pago.
una

Ello nos est demostrando que si el da del vencimiento de


letra, nadie aparece cobrndola, su aceptante puede
251

El Pago

consignar sin ms tramites, su valor en la correspondiente


Tesorera, evitando de esa manera su protesto.

Resultado de la Oferta
Hecha la oferta, pueden ocurrir dos cosas:
Que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el
procedimiento de pago por consignacin.
Que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o
subsista la incertidumbre sobre quien es el acreedor,
caso en que se pasa a la etapa siguiente: la
consignacin.

2) La Consignacin
Se refiere a ella el artculo 1601: Si el acreedor o su
representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor
podr
consignarla
en
la
cuenta
bancaria
del
tribunal
competente, o en la Tesorera comunal, o en un banco u oficina
de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado) de la
Caja de Crdito Agrario (tambin hoy Banco del Estado), feria,
martillo o almacn general de depsito del lugar en que deba
hacerse el pago, segn la naturaleza de la cosa ofrecida"
"Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un
depositario nombrado por el juez competente"
De manera que para saber el lugar en que se debe depositar
lo debido, deber estarse a la naturaleza de la cosa ofrecida.
Y si esta cosa, por su propia naturaleza no es posible
depositarla en alguno de los lugares que indica dicho inciso
1, habr que pedir al juez que designe un depositario.
Pinsese, por ejemplo, que lo debido fuera un hipoptamo,
caso en que el tribunal podr disponer que se deposite en un
Zoolgico.

Plazo para Consignar


La ley no establece plazo para verificar el depsito o
consignacin. No tiene mayor importancia porque el pago slo se
va a entender realizado el da en que se efecte la
consignacin.
As lo dispone el artculo 1605 inciso lo "El efecto de la
consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer
cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de
la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin".
252

El Pago

3) Declaracin de Suficiencia del Pago


Hecha la consignacin, el deudor debe pedir al juez
competente (el de letras en lo civil del lugar en que deba
verificarse el pago), que ordene ponerla en conocimiento del
acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada.
Con esta etapa ya
naturaleza contenciosa.

se

inicia

una

gestin

judicial

de

Se ha fallado que como el objeto de esta notificacin es


que el acreedor tome conocimiento de la consignacin, no es
necesaria notificacin si concurre al tribunal y la acepta.
El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:
Aceptar la consignacin, caso en que la obligacin
queda extinguida, por pago. Incluso, si estimare que
lo que se le est pagando es inferior a lo que se le
debe, puede aceptarla como pago parcial, y demandar el
resto.
Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe
declarar la suficiencia del pago.
De acuerdo al artculo 1603 inciso 2 la suficiencia del
pago por consignacin ser calificada en el juicio que
corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el
tribunal que sea competente segn las reglas generales".
En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el
acreedor pueden demandar la declaracin de suficiencia del
pago. Este juicio no tiene por qu ser un juicio cuyo objeto
especfico sea obtener esta declaracin. Cualquier juicio en
que se discuta el incumplimiento (resolucin; ejecutivo de
cumplimiento, etc.) es suficiente.
Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente
va a ser que demande el acreedor, en razn de lo establecido en
el inciso 3 del artculo 1603 "sin embargo, si el acreedor no
prueba, dentro del plazo de 30 das hbiles contados desde la
fecha en que haya sido notificado de la consignacin, la
circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la
suficiencia del pago, el juez que orden dicha notificacin lo
declarar suficiente, a peticin del deudor, y ordenar alzar
las cauciones, sin ms trmite. Las resoluciones que se dicten
en virtud de este inciso sern apelables slo en el efecto
devolutivo".
El inciso 4 agrega que "no obstante, el juez podr
prorrogar hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso
253

El Pago

anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha


sido posible notificar al deudor".
No dice el cdigo que esta prrroga sea de das hbiles,
por lo que podra entenderse, de acuerdo al artculo 50, que
seran das corridos. No nos parece que sea as, pues al
tratarse de una prrroga de un plazo de das hbiles, parece
razonable entender que la prrroga tenga el mismo carcter.

Tribunal Competente
Se pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que
sea competente de acuerdo a las reglas generales (1.603 inciso
2)
Ntese que no tiene por qu ser el mismo que orden la
notificacin de la consignacin.
Esta regla sufre dos excepciones:
a) En el caso que se acaba de sealar, del artculo 1603
inciso 3, en que va ser competente para hacer la
declaracin de suficiencia del pago, el que orden la
notificacin.
b) En la situacin contemplada en el artculo 1600 inciso
final, es decir, cuando haba un juicio que se poda
enervar mediante el pago. En este caso la suficiencia
debe calificarse en ese juicio.

Efectos del Pago


Pago por Consignacin
El pago por consignacin produce los efectos normales de
todo pago: extinguir la obligacin.
As lo dice el artculo 1605: "El efecto de la
consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer
cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de
la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin".
Agrega la norma, en su inciso 2 que "sin embargo, si se
trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la
consignacin por el acreedor, o declarado suficiente el pago
por resolucin ejecutoriada, la obligacin se considerar
cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya
efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de
la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso al
pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa
hasta la consignacin".

254

El Pago

Gastos de la Consignacin
Son de cargo del acreedor. As lo dispone el artculo
1604: "Las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern
a cargo del acreedor".

Retiro de la Consignacin
Este aspecto est tratado en los artculos 1606 y 1607.
El primero seala que "mientras la consignacin no haya
sido aceptada por el acreedor, o el pago declarado suficiente
por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el
deudor retirar la consignacin y retirada, se mirar como de
ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus
codeudores y fiadores".
Pero
la
consignacin
puede
incluso
retirarse
con
posterioridad a la extincin de la obligacin, segn expresa el
artculo 1607 "Cuando la obligacin ha sido irrevocablemente
extinguida podr todava retirarse la consignacin, si el
acreedor consiente en ello".
Pero en este caso, como la obligacin ya se haba
extinguido, se trata de una nueva obligacin y por ello, los
codeudores y fiadores no quedan obligados, ni el acreedor
conserva sus privilegios o hipotecas del crdito primitivo.
Y si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas
precedentes, se inscribirn de nuevo y su fecha ser la del da
de la nueva inscripcin.
Esta situacin se asemeja a la novacin, pero es distinta,
pues para que haya novacin tiene que haber una obligacin
existente -artculos 1628 y 1630- y aqu no la haba porque la
anterior ya estaba extinguida.

3) Pago con Subrogacin


En trminos generales, la voz subrogacin evoca la idea de
substitucin o reemplazo de una cosa por otra o de una persona
por otra.
De esa forma, la subrogacin puede ser real o personal.
En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le
reputa de su misma naturaleza y cualidades.
Ejemplo claro de esta subrogacin se encuentra en la
sociedad conyugal, en los casos contemplados en el artculo
1733 del Cdigo Civil.

255

El Pago

En la subrogacin personal, una persona pasa a ocupar el


lugar de otra, ocupa su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus
acciones y derechos.
As el heredero subroga al causante, sucedindole en todos
sus bienes, derechos, acciones y obligaciones trasmisibles.
En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda
ajena, pasa a ocupar el lugar del acreedor a quien paga.
De esta manera se produce la situacin particular de que
no obstante la obligacin estar pagada, ese pago no extingue el
derecho de crdito el que se mantiene con sus derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del
tercero que paga, que pasa a ser su nuevo titular.

PARALELO ENTRE LA CESIN DE CRDITOS Y EL PAGO CON SUBROGACIN


Pothier sostena que en el pago por subrogacin existe una
cesin de derechos ficticia.
La verdad es que las dos figuras se asemejan, pues en
ambas, se produce un cambio en el titular del crdito.
Sin embargo, hay entre ellas diferencias importantes,
siendo la fundamental el que la cesin de derechos constituye
una especulacin y la subrogacin un pago.
En efecto, el cesionario pretende hacer un negocio,
comprando el crdito barato y cobrndolo en su integridad.
No ocurre lo mismo en la subrogacin, en que el tercero
que paga slo cobrar lo que pag. Constituye nicamente una
garanta para el que paga, pues subsisten las acciones,
derechos, privilegios, prendas e hipotecas del crdito pagado.

Definicin de Subrogacin
El artculo 1608 seala que "la subrogacin es la
transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le
paga".
Se critica esta definicin, porque la voz transmisin es
propia de la sucesin por causa de muerte, para significar el
traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.
Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso
de "transmisin", si se piensa que lo que el legislador ha
querido significar es que el tercero que paga, queda, respecto
del acreedor a quien paga, colocado en una situacin anloga a
256

El Pago

la que se encuentra el heredero respecto del causante. Pasa a


ocupar su lugar.
Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da
una idea clara de la institucin.
Por eso es mejor definirla como una ficcin legal en cuya
virtud una obligacin que deba considerarse extinguida por el
pago hecho por un tercero, queda, sin embargo, vigente, en
poder de ste, el cual obra como si fuere la misma persona del
acreedor.
Abeliuk siguiendo esta misma idea expresa que "es una
ficcin jurdica, en virtud del cual cuando un tercero paga
voluntariamente con dineros propios una obligacin ajena, sta
se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo
por nuevo acreedor al que efectu el pago.
La subrogacin es una ficcin pues la realidad es que si
la obligacin se paga, el efecto normal debiera ser su
extincin, con sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin embargo,
por el hecho de ser pagada por un tercero con dineros propios,
subsiste la misma obligacin.
En la subrogacin el tercero que paga, tiene diferentes
acciones para recuperar lo que pag.
En efecto, va a tener el mismo crdito del acreedor a
quien pag, con sus acciones, garantas y privilegios.
Pero tambin podr hacer uso de las acciones que deriven
de la vinculacin que l pueda tener con el deudor. As por
ejemplo:
Si es fiador,

tendr las acciones de la fianza.

Si paga con el consentimiento del deudor, ser su


mandatario y tendr las acciones propias del mandato.
Si paga sin la voluntad, del deudor, ser su agente
oficioso, y tendr las acciones que en tal carcter le
competen, etc.

Clases de Subrogacin
El artculo 1609, distingue entre subrogacin legal y
convencional: "se subroga un tercero en los derechos del
acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin
del acreedor".

257

El Pago

A) Subrogacin Legal
Opera por el slo ministerio de la ley. As lo dice al
artculo 1610, "se efecta la subrogacin por el ministerio de
la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio ...
Como opera
consensual.

por

el

slo

ministerio

de

la

ley,

es

El artculo 1610, contempla 6 casos. La norma no es


taxativa, como lo demuestra la expresin "especialmente" de que
se vale la disposicin. Y as, pueden mencionarse otros casos,
como:
El del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga
la hipoteca (artculo 2429);
El del legatario que paga la hipoteca con que la cosa
legada estaba gravada (artculo 1366);
El del que paga por error una deuda ajena (artculo
2295) el que para recuperar lo pagado, puede intentar
contra el deudor las acciones del acreedor;
El contemplado en el artculo 1965, en que los
acreedores del arrendador de la cosa arrendada, pasan
a subrogarse en los derechos y obligaciones del
arrendador, etc.

Casos de Subrogacin del artculo 1610


1) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho
en razn de un privilegio o hipoteca.
2) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a
pagar a los acreedores a quienes el inmueble est
hipotecado.
3) Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria
o subsidiariamente.
4) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero
las deudas de la herencia.
5) Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o
tcitamente el deudor.
6) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago;
constando as
en escritura pblica del prstamo, y
constando adems en escritura pblica del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.
258

El Pago

1 Caso del acreedor que paga a otro acreedor de mejor


derecho en razn de un privilegio o hipoteca
En este caso concurren los tres actores tpicos del pago
por subrogacin: el deudor, el acreedor y un tercero que paga.
La particularidad es que este tercero que paga no es un
tercero cualquiera, sino un tercero muy especial, pues es
tambin acreedor del mismo deudor, pero su derecho es de rango
inferior al del acreedor pagado, en razn de un privilegio o
hipoteca de que goza el crdito de este ltimo.
Qu utilidad tendra esta subrogacin para el tercero que
paga?
La explicacin que se da es que de esa forma puede evitar
que el acreedor de mejor derecho haga efectivo su crdito, lo
que podra perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare para
satisfacer ambos crditos.
La situacin se ve clara si se piensa en dos acreedores
hipotecarios. El de grado ms bajo paga al de grado ms alto
con el objeto de impedir el remate del inmueble hipotecado. Con
ello se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la
subasta no alcance para pagar su crdito, quedando satisfecho
nicamente el acreedor preferente.
Requisitos para que estemos en este caso:
a) Que el pago
cualquiera.

lo

haga

otro

acreedor,

no

un

tercero

b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en


virtud de un privilegio o hipoteca.
En relacin con este caso, se plantea el problema de
determinar si el acreedor que paga el crdito hipotecario, debe
practicar una nueva inscripcin de la hipoteca, a su nombre.
La respuesta generalmente aceptada es que no se hace de
ese modo, pues, s se practicara una nueva inscripcin, la
hipoteca ya no sera la misma sino otra, que al ser ms nueva,
sera de menor grado. Y no es eso lo que ocurre en la
subrogacin, pues en conformidad al artculo 1612, el crdito
pasa del acreedor al tercero que paga, con "sus hipotecas".
Luego no es necesario de nueva inscripcin, bastando a lo
sumo, con practicar una anotacin el margen de la inscripcin
hipotecaria. En este sentido Somarriva, Arturo Alessandri,
David Stitchkin, Abeliuk.
2 Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a
pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado
259

El Pago

En este caso la subrogacin opera en favor del comprador


de un inmueble hipotecado. Si la adquisicin ha sido hecha en
virtud de otro ttulo distinto al de compra, no estamos en la
situacin regulada por el artculo 1610 N2.
La utilidad de esta norma se va a producir respecto del
que compra un inmueble gravado con varias hipotecas. Imaginemos
un ejemplo de un predio gravado con 3 hipotecas.
Puede ocurrir que el comprador pague a los dos primeros
acreedores hipotecarios pero no al tercero. En tal caso, ese
tercer acreedor hipotecario, puede sacar la finca a remate. Si
el resultado de la subasta no alcanza sino para pagar la
primera y segunda hipoteca el tercer acreedor hipotecario no se
va a pagar porque el comprador del inmueble se subroga en los
derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pag (1 y
2)
La situacin es curiosa porque la primera y segunda
hipoteca haban desaparecido al ser pagados sus titulares por
el comprador, pero para estos efectos reviven, pasando el
comprador a ocupar su lugar.
De esta forma, si bien ste va a perder el inmueble, por
lo menos va a recuperar el dinero invertido al pagarse
preferentemente con el precio logrado en el remate.
UTILIDAD DEL 1610 N2 EN EL CASO DE LA PURGA DE LA HIPOTECA
La situacin que
importancia en el caso
varias hipotecas, y en
no se produce la purga

estamos estudiando pasa a tener mucha


en que se subasta una finca gravada con
que respecto de un acreedor hipotecario
por no haber sido debidamente emplazado.

Segn la generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar


el artculo 1610 N 2.
Para la mejor comprensin del tema, demos una explicacin
breve de lo que significa la purga de la hipoteca.
Cuando un predio est gravado con varias hipotecas, y uno
de los acreedores hipotecarios, haciendo efectivo su derecho
real
de
hipoteca,
lo
saca
a
remate,
debe
notificar
personalmente a todos lo otros acreedores hipotecarios, con el
objeto que dentro del trmino de emplazamiento hagan valer sus
derechos.
Pues bien, si cumplidos estos trmites, se subasta la
finca hipotecada, y el resultado del remate no es suficiente
para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se pagarn las
hipotecas que alcancen, y respecto de los que no alcancen, se
260

El Pago

entendern extinguidas por el modo de extinguir "purga de la


hipoteca".
De esa forma el que subasta la finca, la va a adquirir
libre de hipotecas. As lo establece el artculo 2428 inciso 2.
Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores
hipotecarios no hubiere sido notificado. Imaginmonos que el
predio tena 4 hipotecas y no se cit al titular de la tercera
hipoteca.
Producido
el
remate,
este
tercer
acreedor
hipotecario, mantiene su hipoteca (la subasta le es inoponible)
por lo que, haciendo uso de su derecho puede perseguir la finca
y sacarla nuevamente a remate.
Significa que por el hecho de no haber sido notificado
para el primer remate, su derecho ha mejorado pasando a tener
la calidad de primer (y nico) acreedor hipotecario?
No es as, porque, para estos efectos, la primera y
segunda hipoteca reviven en el comprador que adquiri el bien
en la primera subasta quien pasa a ocupar el lugar de los
acreedores hipotecarios pagados en ella.
Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo
remate no alcanza sino para pagar las dos primeras hipotecas,
el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar. Su hipoteca se
extingui por el modo de extinguir "purga de la hipoteca".
SUBROGACIN DEL TERCER POSEEDOR DE LA FINCA HIPOTECADA
Este es un caso de subrogacin que no est establecido en
el artculo 1610 N2, pero que resulta oportuno tratarlo ahora,
por la relacin que tiene con la materia que estamos
estudiando.
Para la cabal comprensin, tenemos que precisar lo que se
entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada. Es tercer
poseedor la persona que cumple dos requisitos:
a) No ser deudor
hipoteca.

personal

b) Ser el poseedor
hipotecada.

de

la

(normalmente

deuda
el

garantizada

dueo)

de

la

con

finca

Estos requisitos se cumplen respecto:


Del propietario de un inmueble que lo da en hipoteca
para garantizar una deuda ajena.
Del que adquiere
hipoteca.

una

finca

que

est

gravada

con

261

El Pago

Pues bien, si el deudor de la obligacin garantizada con


hipoteca no paga, el acreedor hipotecario va a perseguir la
finca en poder de quien se encuentre.
En este caso, deber notificar al tercero poseedor de la
finca hipotecada (no porque ste deba, porque nada debe ya que
l no es deudor personal), sino con el objeto de que pague la
deuda o abandone la finca.
Si paga, se va a subrogar en el derecho del acreedor
hipotecario a quien paga. As lo establece el artculo 2429,
sealando que "se subroga en los derechos del acreedor en los
mismos trminos que el fiador".
3 Del que paga una deuda
solidaria o subsidiariamente

que

se

halla

obligado

El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos


del acreedor a quien paga, para dirigirse en contra de sus
codeudores, pero respecto de cada uno slo por su cuota
(artculo 1522)
En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los
derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en
contra del deudor principal, con la misma accin que tena el
acreedor a quien pag; o bien, puede hacer uso de la accin de
reembolso que le corresponde como fiador.
4 Del heredero beneficiario
dineros las deudas de la herencia

que

paga

con

sus

propios

Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de


inventario, que segn el artculo 1247, consiste en no hacer a
los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado".
Se trata entonces de que este heredero que goza de
beneficio de inventario paga ms all de lo que le corresponde.
En tal caso, se subroga por este exceso, en los derechos del
acreedor a quien para, para cobrarlo a los dems herederos.
5 Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o
tcitamente el deudor
Este caso ya se analiz al estudiar quienes podan hacer
el pago, y sealamos entonces, que si lo hace un tercero ajeno,
con el consentimiento expreso o tcito del deudor, se subroga
en los derechos del acreedor a quien paga.
En tal situacin, como lo vimos, este tercero tiene adems
de la accin subrogatoria, la accin propia del mandato, pues
262

El Pago

al pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor,


pasa a ser un mandatario de ste.
6 Del que ha prestado dinero al deudor para el pago,
constando as en escritura pblica del prstamo, y constando
adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la
deuda con el mismo dinero
Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se
subroga no es el que pag una deuda ajena, sino quien le prest
dinero al deudor para que pagara la deuda.
Este caso es llamado por
consentida por el deudor", y lo
convencional. En Chile, es un caso
as lo establece el artculo 1610

los franceses "subrogacin


clasifican como subrogacin
de subrogacin legal, porque
N6.

Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta


el dinero para el pago y que es quien se subroga en los
derechos del acreedor pagado.
Para que opere este caso de subrogacin deben concurrir
los siguientes requisitos:
a) Que el tercero preste dineros al deudor para que pague.
b) Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero.
c) Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se
exprese que el mutuo se otorga para pagar la deuda.
d) Que se deje constancia del pago en una escritura pblica
donde se exprese que ste se hace con los dineros que el
deudor obtuvo del prstamo.
La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones
entre el deudor y quien paga.
Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse
la subrogacin, esta hipoteca va a quedar garantizando el
mutuo, lo que es indudablemente ventajoso para quien presta el
dinero.
Aun cuando del artculo 1610 N6, parece desprenderse que
las escrituras pblicas son necesariamente dos, toda esta
operacin se puede hacer en una sola, cumplindose con los
requisitos ya vistos.

B) Subrogacin Convencional
Est tratada en el artculo 1611:
subrogacin en virtud de una convencin del
ste, recibiendo de un tercero el pago de la
voluntariamente en todos los derechos y

"Se efecta la
acreedor; cuando
deuda, le subroga
acciones que le
263

El Pago

corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso


est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse
en la carta de pago".
La subrogacin convencional opera entonces mediante un
acuerdo entre el acreedor pagado y el tercero que le paga. El
deudor no interviene en este acuerdo.

Requisitos de la Subrogacin Convencional


Los requisitos
siguientes:

de

la

subrogacin

convencional

son

los

1) Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. Es


obvio que tiene que ser un tercero no interesado, porque
si tuviera inters, estaramos en el caso de la
subrogacin legal del N3 del artculo 1610.
2) Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso
contrario, se configurara la situacin de subrogacin
legal del N5 del artculo 1610.
3) Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus
derechos al tercero que le paga.
En relacin con este punto, cabe preguntarse si todos los
que pueden recibir el pago pueden hacer la subrogacin.
Claro Solar responde que ello es as cuando la facultad
de recibir el pago deriva de un poder de administracin,
pero no ocurre lo mismo en el caso del mandatario
especial o con el simple diputado para recibir el pago.
4) Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta
una manifestacin tcita de voluntad. Es claro que tiene
que haber una declaracin expresa desde el momento que el
artculo
1611, exige hacerla en la carta de pago. Sin
embargo, no se requiere de trminos sacramentales, ni que
se precisen los efectos de la subrogacin, porque stos
los establece la ley.
5) Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica
que se va a hacer en el momento mismo en que se recibe el
pago. Si no se hace en esa oportunidad, como la
obligacin se extingue con el pago, no habra derecho ni
accin que subrogar, pues las que haban, se habran
extinguido con el pago.
La carta de pago o recibo, puede constar en instrumento
pblico o privado. La ley no exige solemnidad especial.
Se ha fallado que en el caso de pagos parciales la
264

El Pago

subrogacin tiene que efectuarse en cada uno de


recibos y no en la escritura de cancelacin final.
6) Que se sujete a las reglas
Ntese que el artculo 1611
convencional sea una cesin
sujeta a las mismas reglas de

los

de la cesin de derechos.
no dice que la subrogacin
de derechos, sino que se
la cesin de derechos.

Ello, en buen romance, significa que el acreedor tiene


que entregar el ttulo de la deuda al tercero que paga y
que para que la subrogacin sea oponible al deudor y a
terceros, se debe notificar al deudor o ste debe
aceptarla. Se aplica la regla del artculo 1902.
Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con
estas exigencias, si el deudor paga al primitivo
acreedor, el pago est bien hecho. Significa tambin que
los acreedores del primitivo acreedor, pueden embargar
ese crdito.

Efectos de la Subrogacin
Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los
mismos y son los indicados en el artculo 1612: "La
subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como
contra
cualesquiera
terceros,
obligados
solidaria
o
subsidiariamente a la deuda"
Y el
pagado en
que se le
una parte

inciso 2 agrega: "Si el acreedor ha sido solamente


parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo
reste debiendo, con preferencia al que slo ha vagado
del crdito"

Luego, se traspasan al tercero que paga todos


derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
antiguo, as contra el deudor principal, como contra
codeudores solidarios o subsidiarios.

los
del
los

Todo esto se puede resumir diciendo que el crdito y la


obligacin correlativa permanecen igual, con la nica salvedad
que el lugar que ocupaba antes del acreedor, lo ocupa ahora el
tercero que pag.
Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:
a) Que si la
naturaleza.

obligacin

era

mercantil,

conserva

esa

265

El Pago

b) Si la obligacin est la caucionada, estas cauciones se


mantienen garantizando el mismo crdito que ahora tiene
otro acreedor.
c) Los ttulos ejecutivos en favor del acreedor original, se
mantienen respecto del tercero que paga, que podr
usarlos en su beneficio. Para demandar ejecutivamente
acompaar el ttulo y el recibo de pago, que es el
documento que lo legitima para demandar.
Esta conclusin la estimamos muy discutible, pues del
slo ttulo ejecutivo no aparece que el acreedor sea el
cesionario. Y el hecho de que se agregue al ttulo el
recibo de pago no soluciona el problema pues se
producira
una
yuxtaposicin
de
ttulos
que
reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado.
d) Si la obligacin
devengndose.

generaba

intereses

stos

seguirn

e) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que


paga no podr cobrar antes de que ste se cumpla.
f) Dice Abeliuk que el tercero que paga queda colocado en la
misma situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea,
pasa a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran
importancia en los contratos bilaterales, pues le
permitira deducir la accin resolutoria en caso de
incumplimiento, tal como podra hacerlo el accipiens.
Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se
traspasa es el crdito, no el contrato. Sin embargo, si
se piensa que si al acreedor no se le hubiere pagado la
obligacin que deriva de un contrato bilateral, l poda
demandar la resolucin, no se ve por qu este tercero, no
podra tambin hacerlo, desde que pasa a ocupar su lugar.
g) En cuanto a los plazos de prescripcin, la subrogacin no
altera los plazos
de
prescripcin que
estuvieren
corriendo. El plazo se cuenta desde que la obligacin se
hace exigible (2514 inciso 2), y no desde que opera la
subrogacin.
h) Si la subrogacin es parcial, el tercero que paga gozar
de todos los derechos, acciones, privilegios, etc., en
proporcin a lo que ha pagado, pero en todo caso, tendr
preferencia para el pago de la parte que se le adeuda el
acreedor primitivo (artculo 1612 inciso 2)

266

El Pago

4) Pago con Cesin de Bienes o por Accin Ejecutiva del Acreedor


Esta materia est tratada en el prrafo 9 del Ttulo XIV
del Libro IV, artculos 1614 al 1624.
Dentro de este prrafo hay dos materias diferentes:
El pago por cesin de bienes
El pago por accin ejecutiva
Respecto de la ltima, ya nos referimos a ella al tratar
de la ejecucin forzada.
Entonces expresamos que si la deuda consta en un ttulo
ejecutivo, es decir un instrumento que lleva aparejada
ejecucin, y la accin ejecutiva no se encuentra prescrita y se
trata de una deuda lquida y actualmente exigible, el acreedor
intentar la accin ejecutiva, solicitando de inmediato se
despache mandamiento de ejecucin y embargo.
Producido el embargo el deudor no pierde la propiedad del
bien sino nicamente su administracin que pasa a un
depositario Mientras el bien est embargado no puede enajenarse
pues de hacerse la enajenacin adolecera de objeto ilcito
(1464 N3)
En definitiva s la demanda ejecutiva se acoge el bien
ser subastado y con el producto del remate se pagarn los
acreedores.

Pago por Cesin de Bienes


Cuando el deudor no est en situacin de poder cumplir sus
obligaciones, puede hacer dos cosas: o esperar a que lo
ejecuten o adelantarse a la ejecucin haciendo cesin de sus
bienes a sus acreedores.
Esta institucin tena gran utilidad antes de que se
derogara la prisin por deudas, pues era la forma de evitar la
crcel.
Hoy esta materia est regulada en los artculos 1614 y
siguientes del Cdigo Civil y en el Ttulo XV de la Ley de
Quiebras.
El pago por cesin de bienes consiste en el abandono
voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor
o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables,
no se halla en estado de pagar sus deudas.

267

El Pago

Caractersticas del Pago por Cesin de Bienes


a) Es un derecho personalsimo del deudor. As se desprende
del artculo 1623: "la cesin de bienes no aprovecha a
los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que
acept
la
herencia
del
deudor
sin
beneficio
de
inventario"
b) Es un beneficio irrenunciable. As aparece del artculo
1615: "Esta cesin de tienes ser admitida por el juez
con conocimiento de causa y el deudor podr implorarla no
obstante cualquier estipulacin en contrario"
c) Es universal porque comprende todos los bienes, derechos
y acciones del deudor, excluidos nicamente los no
embargables (artculo 1618)

Requisitos del Pago por Cesin de Bienes


Los requisitos para que opere la cesin de bienes son los
siguientes:
1) Que se trate de un deudor no comerciante.
establece el artculo 241 de la Ley de quiebras.

As

lo

2) Que el deudor no se encuentra en alguno de los casos


enumerados en el artculo 43 de la Ley de Quiebras, pues
en tal situacin se podr solicitar su quiebra.
3) Que el deudor se encuentre en insolvencia, esto es, que
su pasivo sea superior a su activo.
4) Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o
culpa del deudor, sino que sea fortuito.
5) Este beneficio se tramita
seguido entre el deudor
reglamentado en la ley de
segn la cesin se haga a
acreedores.

en un procedimiento
y sus acreedores,
Quiebras, y que es
un slo acreedor o

judicial
que est
distinto
a varios

Efectos del Pago por Cesin de Bienes


La cesin de bienes no importa que el deudor enajene sus
bienes a sus acreedores, sino slo queda privado de la facultad
de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus
crditos. As lo dice el artculo 1619 inciso final.
Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede
arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes o de
cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando
a sus acreedores (artculo 1620)
268

El Pago

Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean


satisfechas con los bienes cedidos (1619 N2)
Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa
solucin de las deudas, y el deudor adquiere despus otros
bienes, es obligado a completar el pago de stos (artculo 161
N3)
Esta obligacin prescribir en el plazo de 5 aos contados
desde que se haya aceptado la cesin" (artculo 254 de la Ley
de Quiebras)

5) Pago con Beneficio de Competencia


Trata de esta modalidad del pago, el prrafo 10 del Ttulo
XIV del Libro IV, artculos 1625 al 1627.
Segn el artculo 1625 "Beneficio de competencia es el que
se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms
de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo
indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y
circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de
fortuna".

Personas que pueden Demandar


Demandar este Beneficio
El artculo 1626, seala las personas a
acreedor est obligado a conceder este beneficio:

quienes

el

1) A sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos


irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas
entre las causas de desheredacin.
2) A su cnyuge; no estando divorciado por su culpa.
3) A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables
para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que
las indicadas como causa de desheredacin respecto de los
descendientes o ascendientes.
4) A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las
acciones reciprocas que nazcan del contrato de sociedad.
5) Al donante; pero slo en cuanto se trata de
cumplir la donacin prometida.

hacerle

6) Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es


perseguido en los que despus ha adquirido para el pago
completo de las deudas anteriores a la cesin, pero slo
le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se
hizo.

269

El Pago

El beneficio tiene carcter alimenticio. Por ello no se


pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo
tiempo. El deudor elegir (artculo 1627)

270

La Dacin en Pago

III.III.- La Dacin en Pago


La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones
que no est indicado en la enumeracin del artculo 1567.
Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si bien varias
disposiciones demuestran que no fue ignorado y menos repudiado,
por el autor del cdigo.
En efecto, el artculo 2382, en la fianza, expresa que "si
el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en
descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor
estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del
objeto".
Se mencionan tambin como casos de daciones en pago:
El artculo 1773 en la sociedad conyugal
El 2397 en la prenda
El 2424 en la hipoteca
El artculo 1792-2, inciso 2, referente a la forma de
extinguir el crdito de participacin.
Fuera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales en que
aceptan este modo de extinguir:
Artculo 499 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil
Artculo 500 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil
Artculo 245 de la Ley de Quiebras, etc.

Concepto de Dacin en Pago


Las partes contratantes, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, pueden convenir que la obligacin se
extinga pagando el deudor con una cosa distinta de la debida.
El artculo 1569 inciso 2 seala que "el acreedor no
podr ser obligado a recibir otra cosa que la que se le deba ni
aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida".
"No podr ser obligado...", dice esta disposicin, de
donde se infiere, contrario sensu, que si el acreedor est de
acuerdo, pueda recibir en pago una cosa distinta de la debida.
Y eso es, justamente, lo que se denomina "dacin en pago".
De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos definir la
dacin en pago como una convencin entre acreedor y deudor en
271

La Dacin en Pago

virtud de la cual el primero acepta en pago una cosa distinta


de la debida.
Se le ha definido como "un modo de extinguir las
obligaciones, que se perfecciona por la entrega voluntaria que
un deudor hace a ttulo de pago a su acreedor, y con el
consentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto del
debido"
La Corte Suprema en un fallo muy reciente ha dicho que "La
dacin en pago consiste en una convencin acerca de un pago por
equivalencia, acordada entre el acreedor y el deudor y en razn
del cual ste extingue su obligacin o deuda, entregando una
cosa distinta de la debida.
La dacin en pago es una convencin. No es contrato.
Cualquiera que sea la definicin de esta institucin que
tomemos, existe absoluta unanimidad en el sentido que es una
convencin, es decir, un acuerdo de voluntades, destinado a
extinguir una obligacin.
Algunos sostienen
ttulo traslaticio de
Suprema.

que adems constituye un


dominio. As lo resolvi

verdadero
la Corte

Somarriva comentando la decisin expresa que le parece


perfectamente ajustada a derecho.
La misma idea encontramos en Abeliuk: Pero la dacin en
pago, si se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de
dominio.
Barrios y Valls discrepan de la conclusin anterior, por
varios motivos:
a) La dacin en pago es una convencin extintiva y no un
contrato. La intencin nica de las partes es extinguir
la obligacin preexistente.
b) La dacin en pago requiere consentimiento de las partes
pero slo se perfecciona cuando se entrega de la cosa. La
situacin es igual a la del pago. As como antes de la
entrega de la cosa no hay pago, tampoco habr, en el
mismo caso, dacin en pago. En qu momento entonces, se
generara una obligacin para que pudiera hablarse de
contrato?
c) La dacin en pago transfiere dominio. El artculo 703 al
definir lo que es ttulo traslaticio de dominio seala
que son los
que
por
su
naturaleza
sirven para
272

La Dacin en Pago

transferirlo. No es el caso de la dacin en pago, pues


sta no sirve para transferir el dominio, sino que
derechamente lo transfiere.
Me parece ms jurdica
seores Barrios y Valls.

la

opinin

sustentada

por

los

Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago


Existen varias doctrinas
jurdica de esta institucin:

para

explicar

la

naturaleza

Teora de la compraventa, seguida de una compensacin


Teora de la novacin por cambio de objeto
Teora de la modalidad del pago
La dacin en pago sera una figura autnoma
1 La dacin en pago es una compraventa
Segn los que sustentan esta tesis,
vendiendo al acreedor el objeto dado en pago.

el

deudor

est

El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar


al deudor, se compensara con la obligacin que el deudor tena
en favor del acreedor.
Por tratarse de una venta, el deudor estara respondiendo
del saneamiento de la cosa vendida, como corresponde a todo
vendedor.
Sigue esta tesis Pothier.
Se critica porque es artificiosa: jams ha estado en la
mente de las partes, celebrar un contrato de compraventa.
Adems, tiene el inconveniente de limitar la dacin en
pago nicamente a las obligaciones de pagar una suma de dinero,
pues el precio de la compraventa tiene necesariamente que
estipularse en dinero (artculo 1793).
Se contrargumenta diciendo que en este caso, puede
considerarse la operacin no como una venta, sino como una
permuta.
Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no
podra haberlas entre marido y mujer (artculo 1796), lo que
sera contrario a los artculos 1763 y 1792-2, en que
justamente se establecen casos de daciones en pago entre
cnyuges.

273

La Dacin en Pago

Esta
tesis
jurisprudencia.

ha

sido

rechazada

siempre

por

la

2 La dacin en pago sera una novacin objetiva


Ello, por cuanto se sustituira a una obligacin por otra
con un objeto distinto.
No vemos cmo puede ser novacin, pues en ella se extingue
una obligacin pero nace otra que sustituye a la anterior. En
la dacin en pago, no nace una nueva obligacin; simplemente se
extingue la nica obligacin existente.
Adems, la novacin requiere del animus novandi, nimo de
novar, el que no existe en la dacin en pago, en que el nico
nimo es extinguir la obligacin con una cosa distinta de la
debida.
Sigue esta tesis en Chile, Alessandri. La rechaza Claro
Solar.
Para Alessandri la mayor demostracin de que la dacin en
pago est asimilada a la novacin, la da el 1645 en relacin
con el artculo 2382.
En efecto, la primera de estas disposiciones, seala que
"la
novacin
liberta
a
los
codeudores
solidarios
o
subsidiarios, que no han accedido a ella".
En seguida, el artculo 2382, no hace ms que aplicar el
mismo principio: "Si el acreedor acepta voluntariamente del
deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del
que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente
extinguida
la
fianza,
aunque
despus
sobrevenga eviccin del objeto".
En
resumen,
si
el
fiador
queda
desligado
de
responsabilidad cuando el deudor principal paga con una cosa
distinta de la debida, es porque la obligacin que estaba
garantizando se extingui por novacin.
3 La dacin en pago es simplemente una modalidad del pago
Esta
es
la
jurisprudencia.

tesis

que

ha

sido

acogida

por

la

La sigue Somarriva.
Un buen argumento para sustentarla se encuentra en el
artculo 176 N2 de la Ley de Quiebras, cuando seala que "la
dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en
dinero".

274

La Dacin en Pago

La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago


es que se le deben aplicar la normas de ste, salvo las del
pago por consignacin que definitivamente no podra tener
cabida.
4 La dacin en pago es una figura autnoma
Es la opinin seguida entre nosotros por Abeliuk.
Nos parece que decir que la dacin en pago es una figura
autnoma, no soluciona ningn problema.
Creemos que es una modalidad de pago, como lo sugiere su
propio nombre y la consecuencia de ello, es que se le deben
aplicar las reglas del pago, en la medida que ello no sea
contrario a su propia naturaleza.

Requisitos de la Dacin en Pago


Los requisitos de la dacin en pago son los siguientes:
1) Existencia de una obligacin, que es la que se va a
extinguir. Esta obligacin puede ser de dar, hacer o no
hacer. No hay limitaciones.
2) La obligacin se va a
diferente a la debida.

extinguir

con

una

prestacin

3) Consentimiento y capacidad de las partes.


4) Animus solvendi.
5) Solemnidades legales en ciertos casos.
Los dos primeros requisitos son
requieren de un comentario especial.

demasiado

obvios.

No

Consentimiento y Capacidad de las Partes


En cuanto al consentimiento, se
generales de cualquier otra convencin.

aplican

las

reglas

Respecto de la capacidad. Para nosotros la dacin en pago


es una modalidad del pago, lo que nos podra llevar a afirmar
que para ella se requiere la misma capacidad que se exige para
el pago, esto es, capacidad de disposicin en quien hace el
pago y capacidad de administracin, en quien lo recibe.
Pensamos, sin embargo, que la dacin en pago, por implicar
para el que recibe, una verdadera renuncia a recibir la
prestacin debida, requiere de capacidad de disposicin.
Adems, y como consecuencia de aplicarle las reglas del
pago, si mediante ella se da alguna cosa, el que la da debe ser
su dueo (artculo 1575) En caso contrario, la dacin en pago
275

La Dacin en Pago

va a ser ineficaz -no nula- esto es no va a extinguir la


obligacin.

Animus Solvendi
Esto quiere decir que las partes deben tener la intencin
compartida de extinguir de esta manera la obligacin.

Solemnidades Legales en ciertos casos


Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha
sometido a ninguna solemnidad especial.
Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble deber
hacerse
por
escritura
pblica
e
inscribirse,
pues
la
inscripcin, es la nica forma de realizar la tradicin (686).

Efectos de la Dacin en Pago


Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la
obligacin con sus accesorios.
Si es parcial, subsistir en la parte no solucionada.

Eviccin de la Cosa recibida en Pago


Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima
por la generalidad de la doctrina, que el deudor tiene la
obligacin de garanta.
Ello no implica que le estemos dando el carcter de
compraventa, pues hoy se estima que la obligacin de garanta a
pesar de estar reglamentada en el contrato de compraventa, es
de alcance general.
Con la dictacin de la ley 19.335, esta opinin de la
doctrina ha quedado confirmada pues el artculo 1792-22, inciso
2 -en el rgimen de participacin en los gananciales- permite
que el crdito de participacin pueda extinguirse con una
dacin en pago y agrega que "renacer el crdito, en los
trminos del inciso 1 del artculo precedente, si la cosa dada
en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado
sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo"
En virtud de la obligacin de garanta, el acreedor que
recibi la cosa evicta, podr demandar las indemnizaciones
correspondientes.
El problema que se plantea es si adems, mantiene las
acciones de la obligacin que se haba extinguido por la dacin
en pago.

276

La Dacin en Pago

Como hemos venido sosteniendo que la dacin en pago es una


forma de pago, nuestra conclusin, es que el acreedor mantiene
las acciones de la obligacin que se supuso extinguida, en
razn de que ese pago fue ineficaz, de acuerdo al artculo
1575.

277

La Novacin

IV.IV.- La Novacin
Es otro modo de extinguir las obligaciones. Est
expresamente sealado en el artculo 1567 N2 del Cdigo Civil
y tratado en el Ttulo XV del Cdigo Civil, artculos 1628 al
1651.
El artculo 1628 define la novacin como "la substitucin
de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida".
Es el nacimiento de una nueva obligacin, lo que produce
la extincin de una anterior.
La novacin
convencin.

es

una

figura

hbrida

de

contrato

Ello es as porque produce el doble efecto de generar una


obligacin nueva (contrato) y de extinguir una obligacin
anterior.

Requisitos de la Novacin
Los requisitos de la novacin son los siguientes:
1) Una obligacin
extinguir.

anterior,

que

es

la

que

se

va

2) Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior.


3) Diferencia esencial entre ambas obligaciones.
4) Capacidad de las partes para novar.
5) Intencin de novar (animus novandi)

1 Una Obligacin Anterior que se extingue


Es un requisito obvio, desde que se trata justamente de
extinguir esa obligacin.
Esta obligacin puede ser civil o natural, pero tiene que
cumplir dos requisitos:
Debe ser vlida
No puede ser condicional suspensiva
La primera de estas exigencias la establece el artculo
1630: Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto
la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean
vlidos a lo menos naturalmente."
Y la segunda est en el artculo 1633: "Si la antigua
obligacin es pura y la nueva pende de una condicin
278

La Novacin

suspensiva, o si por el contrario, la antigua pende de una


condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin,
mientras est pendiente la condicin, y si la condicin llega a
fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin
antigua, no habr novacin."
El inciso 2 agrega que con todo, si las partes, al
celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede
desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la
condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes".

2 Una Obligacin Nueva que va a reemplazar a la anterior


As lo dice el artculo 1628 "es la substitucin de una
nueva obligacin a otra anterior...".
Esta nueva obligacin tambin puede ser civil o natural y
no puede estar sujeta a una condicin suspensiva (artculos
1630 y 1633)
Sin embargo, respecto de la condicin, pueden las partes
convenir que el primer contrato quede desde luego abolido, sin
aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente (1633 inciso
2)

3 Diferencia Esencial de Ambas Obligaciones


Debe
existir
una
diferencia
esencial
entre
ambas
obligaciones, lo que va a ocurrir en lo siguientes casos:
Cambio de deudor o acreedor.
Cambio del objeto de la prestacin.
Cambio de la causa.
Este requisito aparece establecido en el artculo 1631, de
acuerdo con el cual, la novacin puede efectuarse de tres
modos:
1) Substituyndose una nueva obligacin
intervenga nuevo acreedor o deudor.

otra,

sin

que

2) Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de


un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la
obligacin primitiva el primer acreedor.
3) Substituyndose un nuevo
consecuencia queda libre.

deudor

al

antiguo,

que

en

El mismo cdigo se ha encargado de precisar, en los


artculos 1646, 1647, primera parte, 1648, 1640 y 1650, una
serie de casos en que por no haber diferencias esenciales, no
hay novacin. Vemoslos:
279

La Novacin

a) No hay novacin si la nueva obligacin consiste


simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o
cantidad a la primera.
b) No hay novacin si la nueva obligacin se limita a
imponer una pena o a establecer otra para el caso de
incumplimiento.
c) No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago.
d) No hay novacin por la sola ampliacin del plazo.
e) La mera reduccin del plazo no constituye novacin.
a) No hay novacin si la nueva obligacin consiste en
aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera
Dice el artculo 1646 "Cuando la segunda obligacin
consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o
cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios
podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas
obligaciones convienen".
Con ello, esta disposicin est demostrando que no hay
novacin, pues de haberla los codeudores subsidiarios y
solidarios habran quedado liberados, pues la obligacin se
encontrara extinguida.
Una aplicacin de esta situacin se produce cuando
nueva obligacin establece intereses no contemplados en
primera o vara la tasa. As ha sido fallado.

la
la

Por la misma razn, tampoco hay novacin si la primera


obligacin no era reajustable y la segunda lo es.
b) No hay novacin si la nueva obligacin se limita a
imponer una pena o a establecer otra para el caso de
incumplimiento
Dice el 1647, en su primera parte, que "si la nueva
obligacin se limita a imponer una pena para en caso de no
cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera
obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e
hipotecas,
subsistirn
hasta
concurrencia
de
la
deuda
principal..."
La norma agrega: "Mas sin en el caso de infraccin es
solamente exigible la pena, se entender novacin desde que el
acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho
extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o
subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a
la estipulacin penal".
280

La Novacin

Del mismo modo, si la primera obligacin no est


caucionada con prenda, hipoteca o fianza y la nueva s, no hay
novacin.
Y
recprocamente,
si
la
primera
obligacin
caucionada y la segunda no, tampoco hay novacin.

estaba

Y por ello se ha fallado que la renuncia del acreedor a la


hipoteca, no constituye novacin.
c) No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago
El artculo 1648 establece que "la simple mutacin de
lugar para el pago dejar subsistentes los privilegios, prendas
e hipotecas de la obligacin y la responsabilidad de los
codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen"

d) No hay novacin por la sola ampliacin del plazo


As lo consigna el artculo 1649: "La mera ampliacin del
plazo de una deuda no constituye novacin, pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor;
salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin". De esa forma
lo ha resuelto la jurisprudencia.
e) La mera reduccin del plazo no constituye novacin
As lo seala el artculo 1650: "Tampoco la mera reduccin
del plazo constituye novacin, pero no podr reconvenirse a los
codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el
plazo primitivamente estipulado".
Fuera de estos casos que estn contemplados expresamente
en el cdigo hay otros, establecidos en otros cuerpos legales o
aceptados por la doctrina y la jurisprudencia:
1.No
produce
novacin
el
transferencia de una letra de cambio

giro,

aceptacin

As lo establece el artculo 12 de la ley 18.092, inciso


1: "el giro, aceptacin o transferencia de una letra no
extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que
les dieron origen, no producen novacin".
2.- No produce novacin la entrega de cheques o documentos
que no se pagan

281

La Novacin

La ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, seala


en su artculo 37 que "el cheque girado en pago de obligaciones
no produce la novacin de stas cuando no es pagado".
Por su parte, el artculo 125 del Cdigo de Comercio,
prescribe que "si se dieren en pago documentos al portador, se
causar novacin si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho
formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagado"
3.- No constituye novacin, la circunstancia de que el
acreedor acepte abonos a cuenta de su crdito
As lo ha establecido la jurisprudencia.
4.- No
acreedor

producen

novacin

las

facilidades

dadas

por

el

Las facilidades de pago dadas por el acreedor al deudor,


no producen novacin. As ha sido fallado.
5.- No hay novacin en reducir a un pagar un crdito
contratado en cuenta corriente
Tambin
ha
jurisprudencia.

sido

resuelto

de

ese

modo

por

la

6.- No constituye novacin dar en prenda un crdito


As ha sido resuelto.
Somarriva comentando esta sentencia expresa que si bien de
acuerdo al artculo 12 del Decreto Ley 776 del 19 de diciembre
de 1925, el acreedor a quien se le da en prenda un crdito
puede cobrarlo, ello no quiere decir que exista un nuevo
acreedor, pues como dice esa misma disposicin, este acta como
representante legal del dueo del crdito.

4 Capacidad de las Partes para Novar


El acreedor requiere tener capacidad de disposicin, por
cuanto va a extinguir su crdito; en cambio en el deudor basta
la capacidad para obligarse.
La novacin puede celebrarse mediante mandatarios.
En este caso, podr novar:
El mandatario que tiene poder especial para ello.
El mandatario que administra un negocio, respecto del
cual incide la novacin.
El mandatario con poder general de administracin.
282

La Novacin

As lo dice el artculo 1629: "El procurador o mandatario


no puede novar si no tiene facultad especial para ello, o no
tiene la libre administracin de los negocios del comitente o
del negocio a que pertenece la deuda".

5 Intencin de Novar (Animus Novandi)


Est establecido este requisito en el artculo 1634: Para
que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o
que aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar,
porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua"
"Si no aparece la intencin de
obligaciones
como
coexistentes,
primitiva en todo aquello en que la
ella, subsistiendo en esa parte los
la primera."

novar, se mirarn las dos


y
valdr
la
obligacin
posterior no se opusiere a
privilegios y cauciones de

De esta disposicin se desprende que no es necesario que


este nimo se manifieste en forma expresa ya que basta con que
"aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar...".
La excepcin a esta regla la seala el artculo 1635, para
la novacin por cambio de deudor, pues segn esa norma "La
substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si
el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al
primitivo deudor.
La forma de expresar esta voluntad no requiere de trminos
sacramentales, bastando con que de las declaraciones de las
partes quede de manifiesto la intencin del acreedor de dar por
libre al primitivo deudor.
En ese sentido la Corte Suprema.

Clases de Novacin
Del artculo 1631 se desprende que la novacin puede ser
de dos clases:
Novacin objetiva (N1)
Novacin subjetiva (N 2 y 3)

A) Novacin Objetiva
Est contemplada en el artculo 1631 N1, y puede darse en
dos casos:
Cuando se cambia la cosa debida.
283

La Novacin

Cuando se cambia la causa de la obligacin.


As por ejemplo si debo $1.000.000, y acordamos reemplazar
esa obligacin por la de dar mi automvil, existe novacin por
cambio de objeto; en cambio, si debo $1.000.000, a ttulo de
saldo de precio y reemplazamos esta obligacin por la de pagar
$1.000.000, a ttulo de mutuo, hay novacin objetiva por cambio
de causa. Justamente este ltimo ejemplo, era el que colocaba
el mismo Bello.
Pudiera aparecer, en un primer anlisis, que esta segunda
forma de novacin sera inocua, pues si ya se deban
$1.000.000, y se seguir debiendo la misma suma, no se divisa
la utilidad del cambio.
Pero, no es as, pues al producirse la novacin y
extinguirse con ella la primera obligacin, ya no se podr
pedir, en el ejemplo propuesto, resolucin o cumplimiento del
contrato de compraventa por no pago del precio, pues la
obligacin de pagar el precio se encuentra extinguida por la
novacin.

B) Novacin Subjetiva
La novacin subjetiva puede ser de dos tipos:
Por cambio de acreedor (1631 N2)
Por cambio de deudor (1631 N3)

1 Novacin Subjetiva por Cambio de Acreedor


Est consagrada esta forma de novacin en el artculo 1631
N2: contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un
tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin
primitiva al primer deudor".
Se requiere que las tres partes presten su consentimiento.
El deudor, porque est contrayendo una nueva obligacin en
favor del nuevo acreedor.
El primer
deudor.

acreedor

porque

tiene

El nuevo acreedor, en razn


derechos en contra de su voluntad.

que

que

dar

nadie

por
puede

libre

al

adquirir

No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con


ella se persigue se puede obtener en forma ms simple, mediante
una cesin de crditos, o con un pago por subrogacin, que no
requieren de la voluntad del deudor.
284

La Novacin

2 Novacin Subjetiva por Cambio de Deudor


Esta forma de novacin la contempla el artculo 1631 N3
"Substituyndose
un
nuevo
deudor
al
antiguo,
que
en
consecuencia queda libre".
Tiene bastante utilidad prctica. Por ejemplo, una persona
pide un prstamo para comprar una casa, que queda garantizado
con hipoteca. Posteriormente este deudor, vende la misma casa a
un tercero que se hace cargo de la deuda.
Para que se perfeccione se requiere:
El consentimiento expreso del acreedor, dejando libre
al primitivo deudor, pues se le va a cambiar su deudor
por otro, hecho que no es intranscendente
El consentimiento del nuevo deudor, pues l pasar a
quedar obligado.
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre el
primitivo deudor, "se entender que el tercero es solamente
diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero
se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn aparezca
deducirse del tenor o espritu del acto" (artculo 1635)
Es necesario que el antiguo deudor, manifieste tambin su
voluntad?
El artculo 1631, nos dice que "esta tercera especie de
novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer
deudor."
Ello se explica porque esta forma de novacin,
favorece al deudor, pues lo libera de la obligacin.

slo

Por lo dems, no se ve que razn podra haber para exigir


su consentimiento desde el momento que el cdigo acepta que se
pueda pagar sin la voluntad del deudor (artculo 1572)
Si el deudor antiguo, presta su consentimiento, el segundo
deudor se llamada delegado del primero. (1631 inciso final)
De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos
modalidades en la novacin por cambio de deudor:
a) Que el deudor primitivo acepte
b) Que el primitivo deudor no acepte
En el primer caso, se habla de delegacin (1631 inciso
final)
En el segundo, de expromisin.
285

La Novacin

Tanto la delegacin como la expromisin, pueden ser o no


novatorias, dependiendo ello de que quede o no libre el
primitivo deudor.
En la delegacin para que haya novacin, tiene el acreedor
que consentir en dejar libre al primitivo deudor, artculo 1635
(delegacin perfecta)
Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo
deudor, se produce la delegacin imperfecta o acumulativa, que
no produce novacin.
En el caso de la expromisin, para que produzca novacin
tiene tambin el acreedor consentir en dejar libre al primitivo
deudor (1635); en caso contrario, se produce la llamada "ad
promisin"
o
"expromisin
acumulativa",
que
no
produce
novacin.
EFECTOS DE LA NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR, SI EL NUEVO DEUDOR
ES INSOLVENTE
Si se ha producido novacin, y el nuevo deudor resulta
insolvente, no podr el acreedor dirigirse en contra del
primitivo deudor, porque consinti en dejarlo libre.

Esta regla tiene tres excepciones:


1) Que en el contrato de
reservado este derecho.

novacin

el

acreedor

se

haya

2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y


pblica.
3) Que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no
pblica, haya sido conocida del deudor primitivo.

sea

En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho


de perseguir al primitivo deudor para el caso de insolvencia
del nuevo, se ha entendido que al dejar libre al deudor, lo ha
hecho en forma condicional. Es importante sealar que esta
reserva slo puede hacerse al momento de novar, no con
posterioridad.
En estos casos de excepcin, se plantea la duda sobre si
la accin que tendra el acreedor es o no la misma que tena en
contra del primer deudor o una nueva, generada por la novacin.
Lo que se decida es importante en el caso que la primera gozara
de privilegios, hipotecas o cauciones.

286

La Novacin

Se ha entendido que en este caso, la accin del acreedor


es la misma que tena contra el deudor primitivo, lo que se
infiere de la frase "se ha haya reservado", que emplea el
artculo 1637.

Efectos de la Novacin
El efecto propio de la novacin es doble:
1) Extinguir la obligacin novada.
2) Generar una nueva obligacin.
La
novacin
extingue
la
deuda
primitiva
privilegios, garantas y accesorios. Luego:

con

sus

a) Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si


no se expresa lo contrario. As lo dice el artculo 1640:
"De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por
ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no
se expresa lo contrario
b) La novacin libera a los codeudores solidarios o
subsidiarios de la obligacin primitiva, a menos que
accedan a la nueva obligacin (artculos 1519 y 1645)
c) Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y
todas sus consecuencias (indemnizacin de perjuicios) No
lo dice expresamente la ley, pero no se pueden entender
las cosas de otra manera.
d) Los privilegios de la deuda primitiva, no pasan a la
nueva. As lo seala el artculo 1641: "Sea que la
novacin se opere por la substitucin de un nuevo deudor
o sin ella, los privilegios de la primera deuda se
extinguen por la novacin".
El artculo 1641 no hace ninguna referencia a una posible
reserva, como lo hace respecto de las cauciones. La
explicacin radica en que slo la ley crea los
privilegios, no la voluntad de las partes, que sera lo
que ocurrira de aceptarse la reserva en esta materia.
En esta parte Bello se separ de su modelo francs. En
general, las legislaciones extranjeras aceptan la reserva
de los privilegios.
e) Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no
pasan a la obligacin nueva, a menos que el acreedor y el
deudor convengan expresamente en la reserva. El artculo
1642, expresa: "Aunque la novacin se opere sin la
substitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas
287

La Novacin

de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin


posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva"
RESERVA DE PRENDAS E HIPOTECAS
a) La reserva no puede afectar a las garantas constituidas
por terceros, a menos que accedan expresamente a la
segunda obligacin. Dice el 1642 inciso 2: Pero la
reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin
primitiva
no
vale
cuando
las
cosas
empeadas
o
hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden
expresamente a la segunda obligacin.
b) Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin
tenga de ms que la primera. Si, por ejemplo, la primera
deuda no produca intereses, y la segunda los produjere,
la hipoteca de la primera no se extender a los intereses
(artculo 1642 inciso final)
Los autores llaman la atencin que en razn de la reserva
se
mantengan
las
prendas
e
hipotecas
(que
son
accesorias), no obstante extinguirse la obligacin
principal.
c) Si la novacin opera por la substitucin de un nuevo
deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes
del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento (artculo
1643 inciso 1)
d) Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus
deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto
sino relativamente a ste. Las prendas e hipotecas
constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen,
a pesar de toda estipulacin contraria; salvo que stos
accedan expresamente a la segunda obligacin (artculo
1643 inciso 2)
Ahora bien, las partes pueden convenir nuevas garantas
para la nueva obligacin. As lo establece el artculo 1644:
"En los casos y cuanta en que no pueda tener efecto la
reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las
mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y
su fecha ser la que corresponda a la renovacin".
Esta norma nos parece absolutamente dems, pues es
evidente que las partes en virtud del principio de la autonoma
de la voluntad pueden establecer estas nuevas cauciones.

288

La Compensacin

V.V.- La Compensacin
El artculo 1567 seala en su numerado 5
compensacin como modo de extinguir las obligaciones.

la

En seguida, trata de esta materia en el Ttulo XVII del


Libro IV, artculos 1655 al 1664 del Cdigo Civil.
El Cdigo no la define. nicamente expresa que "cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una
compensacin que extingue ambas deudas del modo y en los casos
que van a explicarse." (artculo 1655)
Se
puede
definir
como
un
modo
de
extinguir
las
obligaciones que opera por el slo ministerio de la ley, cuando
dos personas son personal y recprocamente deudoras y
acreedoras de obligaciones lquidas y actualmente exigibles, en
cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto de la de menor
valor.
La
compensacin
importa
un
doble
pago.
De
caracterstica surgen algunas consecuencias importantes:

esta

Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por


compensacin queda subrogado en la accin del acreedor
con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada
respecto de cada uno de los codeudores a la parte o
cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si hay pluralidad de deudas, para saber cul se
extingue se aplican las reglas de la imputacin al
pago.

Clases de Compensacin
La compensacin puede ser:
1) Legal
2) Convencional
3) Judicial
La compensacin legal la establece la ley y corresponde a
la definicin que acabamos de dar. Opera de pleno derecho.
La compensacin voluntaria se produce por un acuerdo entre
las partes. Luego, no opera de pleno de derecho. Se va a
realizar cuando ambas partes son recprocamente deudoras y
acreedoras, pero no se produce la compensacin legal, por
faltar alguno de sus requisitos.

289

La Compensacin

La definicin que dimos de compensacin


exclusivamente a la compensacin legal.
Los efectos de esta compensacin
veremos para la compensacin legal.

son

los

se

aplica

mismos

que

La compensacin judicial se va a producir cuando una de


las partes demande a la otra, que reconviene cobrando tambin
su crdito. El tribunal al fallar la causa acoger la
compensacin si se cumplen los requisitos legales, acogiendo la
demanda y la reconvencin. Luego, tampoco esta compensacin
opera de pleno derecho.
La pregunta que cabe formularse es por qu el demandado en
este caso, reconviene y no opone derechamente la excepcin de
compensacin legal. La respuesta es que seguramente su crdito
no cumpla con todos los requisitos de la compensacin legal.

Funciones e Importancia de la Compensacin


La compensacin es til porque evita un doble pago. Tiene
mucha importancia en materia mercantil.
En la operatoria bancaria existe la llamada "Cmara de
Compensacin", destinada a liquidar diariamente, mediante la
compensacin legal, los crditos y obligaciones recprocas de
las instituciones bancarias, quedando cada Banco obligado
nicamente a pagar los saldos en contra.

Requisitos
Requisitos de la Compensacin Legal
Para que opere la compensacin legal deben cumplirse
varios requisitos que iremos analizando en los nmeros
siguientes:
Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual gnero y calidad.
Las dos partes deben
deudoras y acreedoras.

ser

personal

recprocamente

1) Que las deudas sean lquidas.


2) Que las deudas sean actualmente exigibles.
3) Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.
4) Que ambos crditos sean embargables.
5) Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros.
1 Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual gnero y calidad (1656 N1)

290

La Compensacin

Este requisito tiene por objeto que exista perfecta


equivalencia en el objeto de ambas obligaciones. Por ello
permite la compensacin de cosas fungibles, es decir, de cosas
que tienen el mismo poder liberatorio.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto, no se pueden
compensar, porque slo se pueden cumplir entregando la especie
o cuerpo cierto debido. No debe olvidarse que el pago debe
hacerse conforme al tenor de la obligacin, no pudiendo ser
obligado el acreedor a recibir otra cosa que la debida.
2 Las dos partes deben ser personal
deudoras y acreedoras (artculo 1655 y 1657)

recprocamente

No basta con que sean deudores y acreedores recprocos. La


ley es ms exigente: requiere que sean deudores personales y
principales.
Consecuencia de ello es:
a) Que el deudor principal no puede oponer en compensacin,
el crdito que su fiador tiene contra del acreedor
(artculo 1657 inciso 2)
b) Que el deudor no puede oponer en compensacin el crdito
que tiene su pupilo en contra del acreedor (artculo 1657
inciso 3)
c) Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en
compensacin el crdito que tenga otro de sus codeudores
solidarios en contra del acreedor, a menos que se lo haya
cedido (artculo 1657 inciso 4)
El artculo 1657, no es taxativo. Obsrvese que el inciso
2 comienza con la expresin "As", lo que est demostrando que
lo que viene en seguida son ejemplos.
Otro caso sera el del socio respecto de la sociedad.
Demandado un deudor no puede oponer en compensacin el crdito
que la sociedad de que forma parte tenga en contra del
acreedor. Ello porque segn artculo 2053 inciso 2, "la
sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados".
La regla que estamos estudiando que se trate de deudores
principales y personales tiene dos excepciones:
a) El caso del mandatario que, segn el artculo 1658,
"puede oponer al acreedor del mandante no slo los
crditos de ste, sino sus propios crditos contra el
mismo acreedor, prestando caucin de que el mandante dar
por firme la compensacin. Pero no puede compensar con lo
291

La Compensacin

que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste


debe al mandante, sino con voluntad del mandante.
La ltima parte de la disposicin demuestra que el
mandatario no se puede aprovechar de su condicin de
mandatario, para extinguir una obligacin propia, con un
crdito de su mandante en contra del mismo acreedor, a
menos que su mandante lo autorice.
b) La segunda excepcin la establece el artculo 1659. Es el
caso del deudor que acepta la cesin que de su crdito
hizo su acreedor a un tercero. Si el cesionario lo
demanda, no le puede oponer el crdito que l tena en
contra del cedente. Hasta aqu estamos dentro de la regla
general. Pero la disposicin agrega en seguida que si no
acept la cesin, puede oponer al cesionario todos los
crditos que antes de notificrsele la cesin haya
adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren
llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.
3 Que las deudas sean lquidas (artculo 1656 N2)
La deuda va a ser lquida cuando sea cierta y determinada.
No es cierta, y por ello no puede compensarse, una deuda
que est en litigio.
Recordemos que segn el artculo 438 inciso 2 del Cdigo
de Procedimiento Civil, "se entender cantidad lquida, no slo
la que actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que
pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con
slo los dados que el mismo ttulo ejecutivo suministre".
4 Que las deudas sean actualmente exigibles (1656 N3)
Por no reunir este requisito, no pueden compensarse las
obligaciones naturales ni las obligaciones condicionales o a
plazos suspensivos.
El inciso 2 del artculo 1656 agrega que "las esperas
concedidas al deudor impiden la compensacin, pero esta
disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un
acreedor a su deudor".
El concepto "plazo de gracia", que emplea este artculo,
es distinto al llamado de la misma forma por la doctrina, que
consiste es una autorizacin dada por la justicia para que el
deudor pueda postergar el cumplimiento de su obligacin,
situacin que no puede darse en Chile, atendido lo dispuesto en
el artculo 1545 del Cdigo Civil. Luego cuando esta
disposicin habla de "plazo de gracia" debe entenderse, que se
292

La Compensacin

refiere a la prrroga que unilateral y voluntariamente ha dado


el acreedor.
5 Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar
(artculo 1664)
Este requisito lo seala el artculo 1664: "Cuando ambas
deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las
partes puede oponer la compensacin, a menos que una y otra
deuda sean en dinero, y que el que opone la compensacin tome
en cuenta los costos de la remesa".
6 Que ambos crditos sean embargables
El cdigo no lo ha dicho en trminos generales, sino slo
a propsito de la obligacin de alimentos.
El artculo 335 seala que "el que debe alimentos no puede
oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le
deba a l". Y el artculo 1662 inciso 2, parte final, repite
la misma idea.
No obstante no existir una norma general, parece lgico
entender que si uno de los crditos no es embargable, no cabe
la compensacin, atendido el hecho de que, como se ha
explicado, la compensacin implica un doble pago.
Esta es la razn por lo que las remuneraciones de un
trabajador no son compensables, pues de acuerdo al artculo 57
del Cdigo del Trabajo, son inembargables.
7 Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros
As lo establece el artculo 1661 inciso 1 "La
compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los derechos
de un tercero."
"As embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo,
en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquirido
despus del embargo."
Cabe agregar que el artculo 61 de la Ley de Quiebras
prohbe compensar los crditos adquiridos contra el fallido con
posterioridad a la declaracin de quiebra.
Luego el acreedor del fallido, debe enterar a la masa lo
que l debe y verificar su crdito igual que cualquier otro
acreedor.

Casos de Compensacin Prohibida


La ley prohbe la compensacin en varios casos:
1) No puede oponerse la compensacin a:
293

La Compensacin

la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo


ha sido injustamente despojado
ni a la demanda de restitucin de un depsito o de un
comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista
la obligacin de pagarla en dinero (artculo
1662
inciso 1)
2) No
puede
oponerse
compensacin
a
la
demanda
de
indemnizacin por un acto de violencia o fraude (artculo
1662 inciso 2)
3) No puede oponerse la compensacin a una demanda
alimentos (artculos 335 y 1662 inciso, final)

de

Efectos de la Compensacin Legal


Podemos sealar como sus efectos, los siguientes:
1) La compensacin legal opera de pleno derecho.
2) La compensacin legal debe ser alegada.
3) La compensacin legal extingue ambos crditos hasta el
monto del de menor valor.
1 La compensacin legal opera de pleno derecho
As est dicho por el artculo 1656 "La compensacin se
opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento
de los deudores.
Ya hemos explicado que la compensacin
judicial, no operan de pleno derecho.

convencional

2 La compensacin legal debe ser alegada


As lo establece el artculo 1660 "sin embargo de
efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el
deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer
a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas,
privilegios e hipotecas constituidas para su seguridad".
Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones:
Porque el deudor demandado puede renunciarla, lo que
va a ocurrir, precisamente si no la alega.
Porque junto con alegarla el que opone la compensacin
tendr que probar que concurren los requisitos
legales.
La compensacin entonces no nace con la sentencia, que
slo se limita a declarar su existencia.
294

La Compensacin

3 La compensacin extingue ambos crditos hasta el monto


del de menor valor
Sin duda, este es el efecto principal. Este efecto lo
produce tanto la compensacin legal, como la convencional o
judicial.

Renuncia a la Compensacin
El deudor puede renunciar a la compensacin, renuncia que
puede ser expresa o tcita.
Ser tcita en el caso en que sea demandado por
acreedor y teniendo conocimiento de la existencia de
crdito, no alegue la compensacin.

su
su

Si no saba que l tena un crdito contra su acreedor,


"conservar
junto
con
el
crdito
mismo
las
fianzas,
privilegios,
prendas
e
hipotecas
constituidas
para
su
seguridad" (artculo 1660)
La renuncia, como toda renuncia, slo va a afectar al
renunciante. Por ello, si renunci a la compensacin, y su
crdito estaba garantizado con prenda, hipoteca o fianza, stas
se extinguen. As resulta de aplicar el artculo 1660 a
contrario sensu.

Compensacin en caso de Pluralidad de Obligaciones


Esta materia la trata el artculo 1663: "cuando hay muchas
deudas compensables, deben seguirse para la compensacin las
mismas reglas que para la imputacin del pago".
Ello, se explica, porque como lo hemos venido diciendo, en
definitiva la compensacin implica un doble pago.

295

La Remisin

VI.VI.- La Remisin
El artculo 1567 en su numeral 4 seala a la Remisin,
como un modo de extinguir las obligaciones.
El cdigo trata de esta materia en el Ttulo XVI del Libro
IV, artculos 1652 al 1654.
El cdigo no define la remisin.
Claro Solar lo hace diciendo que la remisin o condonacin
de una deuda, es la renuncia que el acreedor hace de sus
derechos en beneficio del deudor.
No nos satisface esta definicin por cuanto- y como lo
veremos ms adelante- la remisin no es un acto de renuncia,
sino una convencin destinada a extinguir obligaciones.
Preferimos por ello el concepto que da el colombiano,
Guillermo Ospina Fernndez: "la remisin es un modo de
extinguir las obligaciones, que consiste en el perdn que de la
deuda le hace el acreedor al deudor.

Clases de Remisin
Se pueden hacer varias clasificaciones:
Remisin por acto entre vivos y testamentaria
Remisin expresa y tcita
Remisin total y parcial

a) Remisin por Acto entre Vivos y Testamentaria


La remisin por acto entre vivos est sujeta en todo a las
reglas de las donaciones entre vivos y requiere de insinuacin
en los casos en que sta la necesita.
La que hace una persona en su testamento importa un legado
de condonacin al deudor (artculo 1127)
Toda remisin es gratuita. El artculo 1653, parece dar a
entender que pudiera haber remisin onerosa.
Sin embargo ello no es as. Es de la esencia de la
remisin su gratuidad. Si es onerosa degenera en un acto
jurdico diferente, que puede ser novacin, dacin en pago,
transaccin, etc.

Naturaleza Jurdica de la Remisin por Acto entre Vivos

296

La Remisin

Se ha discutido si la remisin por acto entre vivos se


perfecciona por la sola voluntad del acreedor o y si tambin es
necesaria la aceptacin del deudor.
En la doctrina nacional se le considera una convencin.
Claro Solar, siguiendo a Pothier, sostiene que la remisin
requiere necesariamente de la aceptacin del deudor. Su
argumento es que el derecho personal o crdito es un vnculo
jurdico que el concurso de voluntades de las partes ha
formado, y que slo el consentimiento mutuo puede romper.
Una
opinin
distinta
encontramos
en
el
colombiano
Guillermo Ospina, para quien la remisin es un acto unipersonal
del acreedor dotado por s mismo de la eficacia extintiva.
Se funda para ello en lo dispuesto en el artculo 15 del
Cdigo Civil colombiano (igual al artculo 12 del nuestro)
Seala adems que, si un tercero puede extinguir aun en
contra de la voluntad del deudor una obligacin ajena pagndola
(principio que reconoce nuestro artculo
1572), no se ve la
razn por la que el deudor tuviere que prestar su aceptacin en
el presente caso.
Estamos con la primera opinin. La remisin no es un
simple acto de renuncia, pues en todo caso requiere de la
aceptacin del deudor.
En efecto, si la remisin opera por un acto entre vivos,
la ley la asimila a la donacin al establecer en el artculo
1653 que est en todo sujeta a las reglas de la donacin entre
vivos. Recordemos adems que el artculo 1397 nos dice que
"hace donacin el que remite una deuda".
Luego el deudor tiene que aceptar la remisin y mientras
ello no ocurra, y no se notifique al acreedor la aceptacin,
podr ste revocarla a su arbitrio (artculo 1412)
Y en el caso en que la remisin se haga en testamento,
constituye un legado de condonacin, que tiene que ser aceptado
por el deudor una vez deferida la asignacin.
De este modo la existencia de la liberacin vendr a
producirse con la aceptacin del legado en el momento en que
tal aceptacin puede prestarse.

Capacidad para Remitir por Acto entre Vivos


Para remitir el acreedor requiere
disposicin. As lo seala el artculo 1652.

de

capacidad

de

297

La Remisin

Confirma esta idea el artculo 1388 en relacin con el


artculo 1653.

b) Remisin Expresa y Remisin Tcita


Remisin expresa es la que el acreedor hace en trminos
formales y explcitos, cumplindose las solemnidades de las
donaciones, entre otras, el trmite de la insinuacin en los
casos en que la donacin entre vivos la necesita (artculo
1653)
Esto significa que la remisin de un crdito de ms de 2
centavos debe insinuarse (artculo 1401)
Remisin tcita es aquella que se produce "cuando el
acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la
obligacin, o lo destruye o cancela con nimo de extinguir la
deuda."
Estos
hechos
constituyen
una
verdadera
presuncin
simplemente legal de remisin desde que la misma norma agrega
que "el acreedor es admitido a probar que la entrega,
destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue
hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta
prueba se entender que hubo nimo de condonarla"
Esta norma constituye, a nuestro juicio, una excepcin al
principio general contenido en el artculo 1393 de que la
donacin entre vivos no se presume.
Para que opere la remisin tcita, se requiere entonces,
de la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) Entrega del ttulo de la obligacin
2) Que la entrega sea voluntaria
3) Que la entrega la haga el acreedor
4) Que la entrega sea hecha al deudor

Efectos de la Remisin
Debe distinguirse segn la remisin sea total o parcial.
Si es parcial, se extingue la obligacin hasta el monto de
lo remitido.
Si la remisin es total, se extingue ntegramente la
obligacin con todos sus accesorios, fianzas, prendas e
hipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

298

La Remisin

Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisin que


el acreedor haga a uno de ellos, no favorece a los dems. Slo
libera al deudor remitido.
Sin embargo, y en virtud de lo dicho en el artculo 1518,
si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores
solidarios no podr despus ejercer la accin que se le concede
por el artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que
corresponda al primero en la deuda.
REMISIN DE PRENDAS E HIPOTECAS
El inciso final del artculo 1654, expresa que "la
remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se
presuma remisin de la deuda".
Esta norma es lgica pues si bien lo accesorio sigue a lo
principal, la regla no juega en sentido inverso.

299

La Confusin

VII.VII.- La Confusin
El artculo 1567 indica, entre los modos de extinguir las
obligaciones a la confusin (1567 N6) y posteriormente lo
regula en el Ttulo XVIII del Libro IV, artculos 1665 al 1669.
El artculo 1665 no la define
"Cuando concurren en una misma
acreedor y deudor se verifica de
extingue la deuda y produce iguales

pero seala sus elementos:


persona las calidades de
derecho una confusin que
efectos que el pago".

La doctrina la define como "un modo de extinguir las


obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y
deudor se renen en una sola persona" (Abeliuk)
En un sentido ms lato, la confusin se produce cuando se
renen en una misma persona calidades excluyentes, lo que puede
darse no slo en los derechos personales, sino incluso en los
reales cuando en un mismo sujeto se juntan las calidades de
dueo de un bien y de titular de un derecho real sobre el mismo
bien.
Ello por la razn simple de que ninguna persona puede ser
simultneamente propietaria de una cosa y titular de un derecho
real sobre la misma cosa.
As, por ejemplo:
el usufructo, que se extingue "por la consolidacin
del usufructo con la propiedad (artculo 806 inciso
4)
el derecho de servidumbre que se extingue "por la
confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable de
ambos predios en manos de un mismo dueo" (885 N3)
En otro mbito, el contrato de sociedad se extingue cuando
todos los derechos sociales se juntan en un slo titular. As
lo consigna en forma expresa el artculo 103 N2 de la ley
18.046, tratndose de una sociedad annima.
Slo nos corresponde
extinguir obligaciones.

tratar

la

confusin

como

modo

de

Hay dos razones por las cuales se puede reunir en una


misma persona la calidad de acreedor y deudor:
a) Que haya operado la sucesin por causa de muerte (el
heredero representa al causante, artculo 1097)
b) Que por un acto entre vivos, el deudor haya adquirido el
crdito existente en su contra.
300

La Confusin

CONFUSIN PARCIAL
El artculo 1667, se pone en el caso de la confusin
parcial: Si el concurso de las dos calidades se verifica
solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la
confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.

Obligaciones que Pueden Extinguirse por Confusin


Cualquier tipo de obligacin, de dar, hacer o no hacer,
sin que importe su fuente ni las partes. La ley no ha
contemplado ninguna limitacin.
La Corte Suprema ha dicho que el precepto comprende todas
las obligaciones, incluso la de rendir cuentas.
CASO DE UN TITULAR CON MS DE UN PATRIMONIO
Si bien de acuerdo a la teora clsica las personas slo
pueden tener un slo patrimonio, hay casos especiales de
pluralidad de patrimonios en un mismo sujeto.
Ello plantea la duda de si se produce la confusin cuando
un titular de varios patrimonios, es acreedor en uno de ellos y
deudor en el otro.
La doctrina no acepta la confusin en este caso. El cdigo
civil, no da una solucin integral al problema, pero adopta el
mismo criterio de la doctrina en el caso particular del
heredero beneficiario.
Dice al efecto en el artculo 1669 "Los crditos y deudas
del heredero que acept con beneficio de inventario no se
confunden con las deudas y crditos hereditarios".
El artculo
trminos.

1259,

repite

la

regla

casi

en

idnticos

Lo anterior significa que si el deudor tena una deuda con


el causante, debe pagarla a los herederos; y recprocamente, si
el causante le deba, podr cobrar su crdito a los herederos.
Lo
que
se
viene
diciendo
es
importante
pues
la
circunstancia de no producirse la confusin entre la calidad de
heredero y la de acreedor o deudor de la herencia, implica que
los crditos y las obligaciones que el heredero tenga para con
la herencia, siguen sus propios plazos de prescripcin.
SITUACIN ESPECIAL EN EL CASO DE EXISTIR SOLIDARIDAD
El artculo 1668 prescribe: "Si hay confusin entre uno de
varios deudores solidarios y el acreedor, podr el primero
repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota
que respectivamente le corresponda en la deuda"
301

La Confusin

Si por el contrario, hay confusin entre uno de varios


acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el primero a
cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crdito
Como puede observarse, el artculo 1668 da por supuesto
que entre el acreedor y uno de los codeudores se produjo la
confusin, y slo se limita a resolver el problema de las
relaciones internas.

Efectos de la Confusin
El efecto
obligacin.

propio

de

la

confusin

es

extinguir

la

Dice el artculo 1665 que la confusin extingue la deuda


y produce iguales efectos que el pago".
Consecuencia de lo anterior es que si la obligacin
principal estaba garantizada con fianza, sta se extingue
(artculo 1666) Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero como este principio no juega a la inversa, la norma
agrega: "pero la confusin que extingue la fianza no extingue
la obligacin principal".

302

Imposibilidad de la Ejecucin y Prdida de la Cosa Debida

VIII.VIII.- Imposibilidad de la Ejecucin y Prdida de la Cosa Debida


El artculo 1567 N7, contempla "la prdida de la cosa que
se debe "como una de las formas de extincin de las
obligaciones.
Posteriormente regla esta materia en los artculos 1670 y
siguientes.
Fueyo le define diciendo que es un modo de extinguir las
obligaciones provocado por una causa no imputable al deudor,
que sucede con posterioridad al nacimiento de la obligacin y
que hace imposible la prestacin.
El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la
regla de derecho: no hay obligacin alguna de cosas imposibles.
No obstante que este principio es general tanto para las
obligaciones de dar, hacer o no hacer, en los artculos 1670 y
siguientes, slo se trata de las obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto, seguramente, por ser la situacin ms
frecuente.
El artculo 1670 prescribe que "Cuando el cuerpo cierto
que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de
estar en el comercio, o porque se destruye, o porque deja de
estar en el comercio o porque desaparece y se ignora si existe,
se extingue la obligacin; salvas empero las excepciones de los
artculos subsiguientes."
Una
situacin
anloga
puede
presentarse
en
las
obligaciones de hacer: que el deudor se encuentre en la
imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el hecho debido.
Si no se cumplen estos requisitos no hay imposibilidad,
slo podra haber una demora en la ejecucin.

a) Requisitos en las Obligaciones de Dar o Entregar


Entregar un Cuerpo Cierto
Los requisitos son los siguientes:
1) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la
obligacin
2) Que la imposibilidad sea fortuita
3) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la
obligacin
1 Imposibilidad absoluta
El
deudor
debe
estar
imposibilitado de cumplir.

absoluta

definitivamente

303

Imposibilidad de la Ejecucin y Prdida de la Cosa Debida

Tratndose de las obligaciones de dar o entregar, ello


slo puede ocurrir cuando lo debido es una especie o cuerpo
cierto, pues el gnero no perece.
El artculo 1510 consigna este principio: "La prdida de
algunas cosas del gnero no extingue la obligacin, y el
acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo
que debe".
2 Imposibilidad fortuita
La prdida debe ser fortuita pues si es culpable o si la
cosa perece por, culpa del deudor, la obligacin subsiste, pero
vara de objeto, quedando el deudor obligado al pago del precio
de la cosa ms indemnizacin de perjuicios.
Si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe
perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a
dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la
indemnizacin de los perjuicios por la mora" (artculo 1672)
El cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable:
"Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que
ha sido por hecho o culpa suya"
Esa disposicin es concordante con el artculo 1674, en
cuanto esta norma obliga al deudor a probar el caso fortuito
que alega.
3 La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin
de la obligacin
Si es anterior, tal obligacin carecera
tendra un objeto imposible (artculo 1461)

de

objeto

CESIN DE ACCIONES DEL DEUDOR AL ACREEDOR


El artculo 1677 establece que "Aunque por haber perecido
la cosa se extinga la obligacin del deudor, podr exigir al
acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el
deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la
cosa".

b) Requisitos de este Modo de Extinguir en las Obligaciones de Hacer


Ya hemos explicado que el Cdigo Civil no trat el tema.
Esta omisin est reparada en el Cdigo de Procedimiento
Civil, cuyo artculo 534, expresa: "A ms de las excepciones
304

Imposibilidad de la Ejecucin y Prdida de la Cosa Debida

expresadas en el artculo 464, que sean aplicables al


procedimiento de que trata este Ttulo, podr oponer el deudor
la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la
obra debida".

c) Requisitos de este Modo de Extinguir en las Obligaciones de No Hacer


En una obligacin de no hacer, el deudor la
cuando realiza aquello sobre lo que deba abstenerse.

incumple

El acreedor tiene derecho a que se exija al deudor que


deshaga lo hecho, siempre que en conformidad al artculo 1555
del Cdigo Civil sea posible deshacer lo hecho y que la
destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista
al contratar.
En tal caso, el deudor puede oponer la excepcin del
artculo 534 del Cdigo de Procedimiento civil: imposibilidad
absoluta de deshacer lo hecho.

305

La Prescripcin

IX.IX.- La Prescripcin
El artculo 1567 N10, seala a la prescripcin como un
modo de extinguir las obligaciones. El inciso final de este
artculo seala que la prescripcin ser tratada al fin de este
Libro (libro IV)
Y efectivamente, el cdigo trata de la prescripcin en el
Ttulo XLV del Libro IV, artculos 2492 y siguientes hasta el
artculo 2524.

Clases de Prescripcin
Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos clases:
1) Prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de
adquirir el dominio y los dems derechos reales.
2) Prescripcin extintiva o liberatoria, que es un modo de
extinguir las acciones y derechos ajenos.
El cdigo en el artculo 2492 define en forma conjunta a
la prescripcin adquisitiva y extintiva, sealando que "La
prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo
las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales"
"Una accin o derecho se
extingue por la prescripcin".

dice

prescribir

cuando

se

De esta definicin global extraemos lo referente a la


prescripcin adquisitiva, resultndonos de ese modo, que la
prescripcin extintiva:
Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos,
por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
Es importante dejar establecido que la prescripcin slo
extingue la accin, no el derecho ni la obligacin correlativa.
Si bien, como hemos dicho el artculo 1567 enumera a la
prescripcin como un modo de extinguir obligaciones, ello no es
as, pues lo que se extingue con la prescripcin, es la accin
para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la
correlativa obligacin), pues en conformidad al artculo 1470
N2, las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin
pasan a transformarse en naturales.
306

La Prescripcin

En
el
mismo
error
incurre
el
artculo
2520
"la
prescripcin que extingue las obligaciones se suspende...".
En cambio, el nombre del prrafo es adecuado "De la
prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales".
Lo mismo los artculos 2515, 2516, 2517, 2518, 2521, 2522,
2524, que tambin hablan de acciones".
PARALELO ENTRE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Y EXTINTIVA
Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos
instituciones diversas.
La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el
dominio y los dems derechos reales; en cambio, la extintiva,
es un modo de extinguir las acciones de los derechos ajenos.
Otra diferencia importante es que en la prescripcin
adquisitiva, la posesin es requisito sine qua non. Para ganar
por prescripcin un derecho es necesario su posesin. En
cambio, la posesin no juega ningn rol respecto de la
prescripcin extintiva.
Eso es lo que quiere significar el artculo 2514 al
sealar que "la prescripcin que extingue las acciones y
derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante
el cual no se hayan ejercido dichas acciones..".
No
obstante
cumplir
ambas
prescripciones
distintas, tienen en comn algunos elementos:

funciones

La inactividad de una parte.


Ambas cumplen la funcin de dar
derechos y relaciones jurdicas.
Ello
explica
prescripciones.

que

haya

reglas

estabilidad
comunes

los

ambas

Requisitos de la Prescripcin Extintiva


Los requisitos
siguientes:

de

la

prescripcin

extintiva

son

los

1) Reglas comunes a toda prescripcin.


2) Accin prescriptible.
3) Inactividad de las partes.
4) Tiempo de prescripcin.

307

La Prescripcin

1 Reglas Comunes a Toda Prescripcin


Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripcin
queremos
significar
que
operan
tanto
respecto
de
la
prescripcin adquisitiva como de la extintiva.
Estas reglas son las siguientes:
1) Toda prescripcin debe ser alegada
2) Toda prescripcin puede ser renunciada una vez cumplida.
3) Corre por igual en contra de toda clase de personas.
Toda prescripcin debe ser alegada
As lo exige el artculo 2493: "El que quiera aprovecharse
de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla
de oficio".
Hay adems un par de buenas razones que justifican que la
prescripcin tenga que ser alegada:
El deudor debe probar en juicio que se encuentran
cumplidos los requisitos de la prescripcin.
Es necesario dar al deudor la oportunidad procesal
para que pueda renunciar a la prescripcin.
Respecto de esta alegacin, hay dos aspectos que parece
oportuno comentar, lo que haremos en los puntos siguientes:
a) El principio es que si hay inters hay accin. Por ello,
al tener el deudor inters en ser liberado de su
obligacin, nos parece incuestionable que puede alegar la
prescripcin extintiva como accin. As, por lo dems, lo
ha entendido la doctrina.
b) Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser
alegada. Hay algunos casos, en que no es necesario alegar
la prescripcin, debiendo el tribunal declararla de
oficio. Ello ocurre en los casos siguientes:
En la prescripcin de la accin ejecutiva.
En la prescripcin de la accin penal y de la pena.
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, se ha
sealado, a nuestro juicio con razn, que ms que un caso de
prescripcin
es
un
caso
de
caducidad,
lo
que
tiene
trascendencia para distintos efectos, por ejemplo: que no es
necesario alegar la prescripcin, y no se suspende. As lo ha
dicho la jurisprudencia.
308

La Prescripcin

La prescripcin puede ser renunciada pero una vez cumplida


As lo establece el artculo 2494 inciso 1.
Se explica la exigencia de que est cumplida, pues de
hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud del
acreedor
importara
una
interrupcin
natural
de
la
prescripcin.
Adems, si se aceptare la renuncia en forma anticipada,
pasara a ser clusula de estilo en todos los contratos, con lo
que se perdera el efecto estabilizador de derechos que
persigue la prescripcin.
La renuncia puede ser expresa o tcita.
Es expresa
explcitos.

cuando

se

hace

en

trminos

formales

Es tcita cuando el que puede alegarla manifiesta por un


hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor,
por ejemplo, cuando cumplida, las condiciones legales de la
prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el
que debe dineros pagara intereses o pide plazo (artculo 2494
inciso 2)
Se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa
renuncia de la prescripcin.
Rioseco comentando este fallo, explica que la confesin de
deuda comporta un reconocimiento del crdito y, por lo tanto,
implica
renuncia
a
la
prescripcin.
Mientras
que
el
reconocimiento
de
firma
slo
confiere
autenticidad
al
instrumento, pero nada agrega en relacin con el crdito de
modo que no impide oponer con xito la excepcin de
prescripcin.
La renuncia slo puede hacerse antes de alegar la
prescripcin. Con posterioridad, slo cabe el desistimiento de
la prescripcin.
En cuanto a la capacidad para renunciar la prescripcin,
en conformidad al artculo 2495 "no puede renunciar la
prescripcin sino el que puede enajenar".
La renuncia de la prescripcin es de efectos relativos.,
slo afecta al que la hace. Luego, no alcanza a los terceros
obligados.
Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripcin,
y la obligacin se encontraba afianzada, la renuncia no afecta
al fiador, quien de todos formas podr oponer la excepcin de
prescripcin.
309

La Prescripcin

As lo establece el artculo 2496: "El fiador podr oponer


al acreedor la prescripcin renunciada por el principal
deudor".
No obstante los trminos limitativos de la norma -hace
referencia nicamente a los fiadores- es obvio que el principio
tiene alcances ms amplios, habindose fallado que el tercer
poseedor de la finca hipotecada puede oponer la prescripcin,
aunque la haya renunciado el deudor personal. As lo entiende
la doctrina.
La prescripcin corre igual contra toda clase de personas
As lo establece el artculo 2497: "Las reglas relativas a
la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos
y
corporaciones
nacionales,
y
de
los
individuos particulares que tienen la libre administracin de
sus bienes".
Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica.
Antiguamente se establecan plazos distintos para prescribir,
considerando la calidad de las personas. Bello, quiso innovar y
estableci la disposicin que venimos comentando.
A nuestro juicio, esta regla tiene hoy da respaldo
constitucional, ya que "ni la ley ni autoridad alguna podrn
establecer diferencias arbitrarias" (artculo 19 N2, inciso
final de la Carta Fundamental).
Pero existen excepciones al principio de la igualdad. La
parte final del artculo 2497 deja en claro que esta regla de
la igualdad se aplica a los "particulares que tienen la libre
disposicin de lo suyo".
Lo
anterior
est
dicho
para
compatibilizar
esta
disposicin con la institucin de la suspensin de la
prescripcin, de que trata en el artculo 2509, pues sta
implica que respecto de ciertas personas -las que indica el
artculo 2509- los plazos de prescripcin se prolonguen.
Nos parece que otra excepcin puede hallarse en el
artculo 100 del Cdigo Penal, en cuanto establece que "cuando
el reo se ausentare del territorio de la Repblica slo podr
prescribir la accin penal o la pena contando por uno cada dos
das de ausencia, para el cmputo de los aos".

310

La Prescripcin

2 Accin Prescriptible
Prescriptible
La regla es que toda accin sea
embargo, y por razones superiores, se
excepciones:

prescriptible. Sin
establecen algunas

La accin de particin (artculo 1317)


La accin de reclamacin de filiacin
La accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo,
no lo dice expresamente la ley, pero as lo entiende
la doctrina.

3 Inactividad de las Partes


Para que opere la prescripcin extintiva se requiere que
el acreedor haya observado una actitud pasiva.
Con ms exactitud, no debe haber requerido judicialmente a
su deudor exigindole el cumplimiento de su obligacin.
De manera que la prescripcin extintiva viene a ser una
especie de sancin para el acreedor indolente que deja pasar
perodos prolongados, sin hacer efectivos sus crditos.
Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el
deudor tiene que haber mantenido una actitud pasiva pues, en
caso contrario, se produce una interrupcin natural que obsta a
la prescripcin (artculo 2518 inciso 2)

Interrupcin de la Prescripcin Extintiva


El artculo 2518 seala que "la prescripcin que extingue
las acciones ajenas puede interrumpirse, ya naturalmente, ya
civilmente"
"Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el
deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente"
"Se interrumpe civilmente, por la demanda judicial; salvo
los casos enumerados en el artculo 2.503"
Podemos decir entonces que la interrupcin es el hecho
impeditivo de la prescripcin que se produce al cesar la
inactividad del acreedor o del deudor.
En el primer
segundo, natural.

caso,

la

interrupcin

ser

civil;

en

el

INTERRUPCIN NATURAL

311

La Prescripcin

Se produce por el hecho de reconocer el deudor la


obligacin, ya expresa, ya tcitamente (artculo 2518 inciso
2)
La norma es bastante amplia, por lo queda comprendido
cualquier acto que suponga reconocimiento de la deuda,, por
ejemplo:
Pedir prrrogas
Hacer abonos
Pagar intereses por la deuda, etc.
Ya hemos explicado, que este reconocimiento del deudor
tiene que hacerse mientras el plazo de prescripcin est
pendiente, pues, en caso contrario, esa actitud constituye una
renuncia tcita a la prescripcin.
Algunos autores entienden que importando la interrupcin
natural y la renuncia de la prescripcin actos de igual
naturaleza, en que slo vara el tiempo en que se realizan,
debera exigirse tambin en este caso capacidad de disposicin
(artculo 2495)
INTERRUPCIN CIVIL
El artculo 2518, en su inciso 3 expresa que "se
interrumpe
civilmente
(la
prescripcin)
por
la
demanda
judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2.503".
Relacionado los artculos 2518 y 2503, se tiene, que para
que haya interrupcin civil, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
Demanda judicial.
Notificacin de la demanda.
Que no se haya producido alguna de las situaciones
contempladas en el artculo 2.503
1 Demanda judicial
El artculo 2518 inciso 3, es absolutamente claro "se
interrumpe civilmente por la demanda judicial.
Es claro que ningn requerimiento privado es suficiente
para interrumpir la prescripcin.
A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas
sobre el alcance de la expresin "demanda judicial".
El problema radica en determinar si cualquier gestin
judicial es suficiente para interrumpir la prescripcin o, si,
312

La Prescripcin

por el contrario, tiene que tratarse de la contemplada en el


artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, destinada a
hacer efectiva la obligacin.
La discusin se ha planteado especialmente en relacin con
las gestiones preparatorias de la va ejecutiva.
Constituyen stas, una
interrumpir la prescripcin?

demanda

judicial,

capaz

de

Lo mismo puede decirse, en el caso en que existe una


medida prejudicial o prejudicial precautoria.
La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto.
Fueyo cree que tiene que tratarse de una demanda formal.
En cambio, Abeliuk est por el concepto amplio.
Respecto
sentidos.

la

jurisprudencia,

hay

fallos

en

ambos

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la


demanda interrumpa la prescripcin, debe existir una conexin
directa entre la accin ejercida y la accin de cuya extincin
prescriptiva se trata.
En relacin con este punto, se ha fallado en forma
reiterada, que la demanda presentada ante tribunal incompetente
interrumpe la prescripcin, lo que parece atendible desde que
desaparece la situacin de pasividad del acreedor que es el
supuesto de la prescripcin extintiva.
2 Notificacin de la demanda
Para que opere la interrupcin no basta la presentacin de
la demanda, sino que es necesario que esta se encuentre
legalmente notificada.
Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la
interrupcin, la demanda tiene que notificarse antes del
vencimiento del plazo de prescripcin.
Ello por aplicacin del artculo 2503, N1.
3 Que no se haya producido alguna de las situaciones
previstas en el artculo 2503
No obstante haberse demandado con oportunidad, no
produce la interrupcin civil en los casos que seala
artculo 2503, esto es:

se
el

Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal


(artculo 2503 N1)
313

La Prescripcin

Cuando el actor se
(artculo 2503 N2)

ha

desistido

de

su

demanda

Cuando se ha producido el abandono del procedimiento


(es lo que antes de ley 18.705 del 24 de mayo de 1988,
se
llamaba
abandono
de
la
instancia,
materia
reglamentada en los artculos 152 a 157 del Cdigo de
Procedimiento Civil); (2503 N2) y
Cuando el
(2503 N3)

demandado

obtuvo

sentencia

absolutoria,

Respecto de este punto, se ha fallado que no


constituye sentencia absolutoria la que rechaza la
demanda ejecutiva por faltar la ejecutividad del
titulo.

Efectos de la Interrupcin
El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer
perder todo el tiempo anterior.
La regla es que los efectos sean relativos, pues si es
civil, supone un juicio que slo afecta a las partes litigantes
(artculo 3 inciso 2 C. Civil)
Y si es natural importa una manifestacin de voluntad,
expresa o tcita, que slo produce efectos para quien la hace.
Esta regla est consignada en el artculo 2519, primera
parte: "La interrupcin que obra en favor de uno o varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni el que obra en
perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los
otros...
Excepciones a esta regla:
a) En el caso de la solidaridad.
As lo consigna el mismo artculo 2519, en su parte
final: "a menos que haya solidaridad, y no se haya sta
renunciado en los trminos del artculo 1516".
Una contraexcepcin se encuentra en el artculo 100 de la
ley 18.092, sobre letras de cambio, pues no obstante que
todos los obligados al pago se encuentran obligados
solidariamente, "La prescripcin se interrumpe slo
respecto del obligado a quien se notifique la demanda
judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial
necesaria o conducente para deducir dicha demanda o
preparar la ejecucin".
b) Cuando las obligaciones son indivisibles.
314

La Prescripcin

Al respecto dice el artculo 1529: "La prescripcin


interrumpida respecto de uno de los deudores de la
obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los
otros".
Desde otro punto de vista, la interrupcin de
prescripcin
de
la
obligacin
principal
interrumpe
prescripcin de la obligacin accesoria.

la
la

Se ha planteado el problema de resolver qu ocurre con la


prescripcin de las obligaciones accesorias, cuando se ha
producido la interrupcin de la obligacin principal.
Pongo un ejemplo, se constituye una hipoteca para
garantizar una deuda ajena. El deudor principal, solicita una
prrroga (interrupcin natural) le afecta sta al tercer
poseedor de la finca hipotecada?.
Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos
relativos habra que entender que slo afectara al deudor
principal, pero no al tercer poseedor de la finca hipotecada,
conclusin que repugna con el principio accesorio de toda
caucin.
Se ha resuelto en ambos sentidos.

4 Tiempo de Prescripcin
En
relacin
con
este
requisito,
que
es
el
ms
caracterstico de la prescripcin extintiva, debemos distinguir
entre:
1) Prescripciones de largo tiempo
2) Prescripciones de corto tiempo
3) Prescripciones especiales
Es importante tener presente que en toda prescripcin
extintiva "el tiempo se cuenta desde que la obligacin se haya
hecho exigible" (artculo 2514 inciso 2)

1) Prescripciones de Largo Tiempo


Es necesario subdistinguir entre:
a) Prescripciones de acciones personales ordinarias
b) Prescripciones de acciones ejecutivas
c) Prescripciones de obligaciones accesorias
d) Prescripcin de acciones reales de dominio y herencia
e) Prescripciones reales provenientes de las limitaciones
del dominio
315

La Prescripcin

a) Prescripcin de las acciones personales ordinarias


Es de 5 aos contados desde que la obligacin se ha hecho
exigible (artculo 2515 inciso l)
b) Prescripcin de la accin ejecutiva
Es de tres aos, desde que la obligacin se ha hecho
exigible (artculo 2515 inciso 1)
Esta regla tiene algunas excepciones, en que la ley ha
fijado plazos especiales, como ocurre, por ejemplo:
con el cheque protestado en que la accin contra los
obligados prescribe en un ao contado desde la fecha
del protesto (artculo
34 de la Ley sobre cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques)
con la accin cambiaria del portador de una letra
cambio o pagar contra los obligados al pago,
prescribe en un ao contado desde el vencimiento del
documento (artculo 98 de la ley 18.092)
Se ha resuelto que, como la ley no distingue entre la
accin ejecutiva y ordinaria, debe entenderse que en ese plazo
de un ao prescriben ambas.
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, cabe
tener presente lo siguiente:
a) Que transcurridos 3 aos, la accin ejecutiva se
transforma en ordinaria por 2 aos ms (artculo
2515
inciso 2)
b) Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artculo
442 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que ha hecho a
un sector de la doctrina afirmar que se trata de un caso
de caducidad ms que de prescripcin (Abeliuk, Somarriva)
Tiene una opinin contraria Emilio Rioseco Enrquez, para
quien esta tesis no es aceptable sin reparo, ya que en
este caso la extincin no opera de pleno derecho y los
artculos 2518 del Cdigo civil, en cuanto a la
interrupcin, y el 2509, en cuanto a la suspensin, son
aplicables tanto a las acciones ordinarias como a las
ejecutivas (artculo
2514), caractersticas propias de
la prescripcin extintiva y no de la caducidad.
c) Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia
de la deuda no importa renuncia de la prescripcin de la
accin ejecutiva. As ha sido fallado.
c) Prescripcin de las obligaciones accesorias
316

La Prescripcin

Se refiere a estas obligaciones el artculo 2516: "La


accin hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin
accesoria, prescriben junto con la obligacin principal a que
acceden."
Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o
personales no tienen un plazo propio de prescripcin sino que,
en virtud del principio de lo accesorio, prescriben junto con
la obligacin principal que garantizan.
d) Prescripcin
herencia

de

acciones

reales

de

dominio

de

Se refiere a ellas, el artculo 2517: "Toda accin por la


cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho"
Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por
ejemplo, la accin para reclamarlo -accin reivindicatoria- se
va a extinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por
prescripcin
adquisitiva.
Ello
explica
que
la
accin
reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripcin,
pudiendo interponerse mientras se sea dueo de la cosa. Lo
mismo, estimamos, ocurre con la accin de precario (artculo
2195 inciso 2)
Por la misma razn, la accin de peticin de herencia va a
prescribir en el plazo de 10 o 5 aos, que son los plazos de
prescripcin
adquisitiva
del
derecho
de
herencia,
en
conformidad a los artculos 2512 N1 en relacin con el
artculo 704 N4 del Cdigo Civil.
e)
Prescripciones
limitaciones del dominio

especiales

en

el

caso

de

las

diferenciarse

dos

Debe distinguirse entre:


derechos de usufructo, uso y habitacin
derecho de servidumbre
En el caso
situaciones:

del

usufructo,

deben

a) La accin para reclamar el derecho de usufructo posedo


por un tercero, se podr intentar en cualquier tiempo
mientras este tercero no haya adquirido el usufructo por
prescripcin adquisitiva. Se aplica el artculo 2517.
b) El cuadro se complica, en el caso en que el usufructuario
reclame su derecho al nudo propietario pues el artculo

317

La Prescripcin

806, seala que "El usufructo se extingue tambin: por


prescripcin".
Ello ha llevado a Claro Solar a afirmar que en este caso
-cuando usufructuario no reclama su derecho de usufructo
al nudo propietario- su derecho se extingue por
prescripcin extintiva. En el mismo sentido Abeliuk.
En contra de esta opinin est la de Arturo Alessandri,
quien estima que para que prescriba el derecho de
usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones
para reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho (artculo 2517) y, adems,
dentro de las concepciones de nuestro Cdigo civil, el
usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su
usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no
lo haya ganado por prescripcin adquisitiva.
Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es
aplicable tambin a los derechos de uso y habitacin, atendido
lo dispuesto en el artculo 812 del Cdigo Civil.
Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular
las deja de gozar durante 3 aos, se produce la prescripcin
extintiva, de acuerdo al artculo 885 N5.
SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LARGO TIEMPO
La suspensin de la prescripcin es un beneficio especial
que la ley otorga a determinadas personas -las indicadas en el
artculo 2509 del Cdigo Civil- de que no corra el plazo de
prescripcin en su contra.
En el caso de la prescripcin extintiva, el artculo 2520,
establece que "La prescripcin que extingue las obligaciones se
suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1
y 2 del artculo 2509.
"Transcurridos 10 aos no se tomarn en
suspensiones mencionadas en el inciso precedente"

cuenta

las

Esta suspensin se aplica a la prescripcin extintiva


ordinaria, no a la ejecutiva, lo que se explica por tratarse de
un caso de caducidad ms que de prescripcin, segn se ha
fallado.
La sentencia es comentada favorablemente por Somarriva.
En cambio, le merece reparos a Emilio Rioseco,
estima que esta conclusin no tiene asidero en la ley.

quien

2) Prescripciones de Corto Tiempo


318

La Prescripcin

El prrafo IV del Ttulo 42 del Libro IV del Cdigo Civil,


artculos 2521 al 2524, tratan "De ciertas acciones que
prescriben en corto tiempo".
Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones
a la regla de prescripcin del artculo 2515. Se clasifican en:
a) Prescripciones de 3 aos (artculo

2521 inciso 1)

b) Prescripciones de 2 aos (artculo

2521, inciso 2)

c) Prescripciones de 1 ao (artculo

2522)

a) Prescripciones de 3 aos
Estn contempladas en el artculo 2521 inciso 1:
"Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del
Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de
impuestos".
Respecto de estas
siguientes alcances:

prescripciones,

cabe

formular

los

Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a


impuestos
El cdigo tributario y otras leyes particulares,
contemplan
normas
sobre
prescripcin
de
ciertas
obligaciones tributarias, que por ser especiales deben
aplicarse con preferencia a las del Cdigo Civil.
b) Prescripciones de dos aos
El artculo 2521 inciso 2, establece que "Prescriben en
dos aos los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los
de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de
colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en
general, de los que ejercen cualquier profesin liberal"
Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse
copulativamente los 2 requisitos del artculo 2521:
1) Que se trate de profesionales liberales
2) Que correspondan a honorarios profesionales. Por ello,
si el profesional tiene un contrato de trabajo, no rigen
estas normas sino las de la legislacin laboral.
Como sabemos la prescripcin comienza a correr desde que
la obligacin de pagar los honorarios se ha hecho exigible.
Pueden generarse problemas cuando se trata de honorarios
correspondientes a servicios prolongados.

319

La Prescripcin

La idea que predomina es que el plazo de prescripcin


empieza a correr desde que se terminan de prestar los
servicios, a menos que se hayan fijado fechas especiales para
su pago, caso en que se deber contar desde estas. En ese
sentido la jurisprudencia.
c) Prescripciones de un ao
Las establece el artculo 2522: "Prescriben en un ao la
accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio
de los artculos que despachan al menudeo"
"La de toda clase de personas por el precio de servicios
que se prestan peridica o accidentalmente, como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc."
Respecto a esta disposicin es importante precisar algunos
de sus trminos:
"Mercader", es sinnimo de comerciante
"Despachar", significa "vender"
"Despachar al menudeo", significa "vender por menor
En cuanto al inciso 2, es obvio que las actividades que
en el se sealan no son taxativas. Lo importante para que tenga
aplicacin es que se trate de servicios accidentales o que se
prestan en forma peridica (podra ser jardineros, personas que
cortan el pelo a los perros, etc.)

SUSPENSIN DE LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO


Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y
2522, no se suspenden.
As lo seala el artculo 2523: "Las prescripciones
mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra toda
clase de personas, y no admiten suspensin alguna.".
INTERVENSIN DE LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO
El artculo 2523, establece que estas prescripciones de
corto tiempo se interrumpen:
1) Desde que interviene pagar u obligacin
concesin de plazo por el acreedor.

escrita,

2) Desde que interviene requerimiento.

320

La Prescripcin

El efecto que produce esta interrupcin es que "en ambos


casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo
2515" (artculo 2523 inciso final)
Este efecto especial de la interrupcin, es lo que en
doctrina se denomina "intervensin de la prescripcin".
Respecto a lo dicho en el N2 del artculo 2523, se ha
fallado que se refiere al requerimiento extrajudicial, pues si
hay demanda judicial, se aplican las reglas generales de los
artculos 2503 y 2518.
Esta es tambin la opinin de Emilio Rioseco.
Asimismo hay fallos en sentido contrario.

3) Prescripciones Especiales
El
artculo
2524
del
Cdigo
expresa
prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas
especiales que nacen de ciertos actos o contratos,
en los ttulos respectivos, y corren tambin
persona; salvo que expresamente se establezca otra

que
"Las
las acciones
se mencionan
contra toda
regla".

Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse


presente:
a) Que son prescripciones de corto tiempo (as lo dice el
2524) o sea, de menos de 5 aos.
b) Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo
situaciones excepcionales, por ejemplo: 1692 inciso 2 y
1216 inciso 2.
c) Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales
de interrupcin, contempladas en el artculo 2523, pues
ella slo rigen para las prescripciones mencionadas "en
los dos artculos precedentes", esto es los artculos
2521 y 2522.

Clusulas Modificatorias de los Plazos de Prescripcin


Sin duda el transcurso del tiempo
requisito de la prescripcin extintiva.
manifiesto el artculo 2514 inciso 1.

es el principal
As lo deja de

La ley es la que fija el plazo necesario para prescribir.


La
pregunta
que
cabe
formular
es
si
las
partes
contratantes pueden modificar dichos plazos de prescripcin,
321

La Prescripcin

sea aumentndolos, sea acortndolos.


plantearnos el problema de la validez
clusulas.

Ello nos lleva a


y efectos de dichas

En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea


que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin;
pero admiten que se puedan acortar con la salvedad de que la
reduccin no sea tan exagerada que en la prctica no se tenga
plazo para demandar.
La
situacin
en
Argentina
es
similar:
no
pueden
prolongarse: ello chocara con un inters social. Pero nada
impide que el acreedor disponga de su derecho reduciendo el
beneficio de un plazo prolongado.
En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de
considerar el asunto discutible, termina opinando en el mismo
sentido de la jurisprudencia y doctrina francesa y argentina,
esto es, que las partes no pueden ampliar los plazos de
prescripcin, pero s pueden acortarlos.
No los pueden ampliar pues ello sera contrario al orden
pblico, ya que el inters social hace necesario que las
relaciones jurdicas se estabilicen en plazos que no pueden
quedar entregados al arbitrio de los contratantes.
Este argumento no juega para el caso contrario (reducir
los plazos) y por ello no ve inconvenientes en que ello pueda
realizarse.
Da como argumento el que el propio cdigo deja entregado a
la voluntad de las partes la reduccin de los plazos de
prescripcin, como ocurre con la prescripcin del pacto
comisorio y del pacto de retroventa.
En relacin con este ltimo argumento, se ve dbil, si se
considera que el cdigo tambin en un caso -artculo 1866permite a las partes contratantes ampliar o restringir el plazo
de prescripcin de la accin redhibitoria.
En general, la tendencia de la legislacin comparada es a
no permitir las clusulas modificatorias de los plazos de
prescripcin.

Prescripcin y Caducidad
Prescripcin extintiva y caducidad guardan semejanza en
cuanto en ambas se produce la prdida de un derecho como
consecuencia de la inactividad de su titular durante un
determinado plazo.
Pero, claramente se trata de dos instituciones diferentes.
322

La Prescripcin

Emilio Rioseco E., expresa que lo que da fisonoma a la


caducidad es la circunstancia de tratarse de un plazo fatal,
generalmente breve, dentro del cual, si el derecho no se
ejerce, se extingue ipso jure.

Caducidad en el Cdigo Civil


La caducidad no est especialmente regulada y desde luego
no figura en la enumeracin del artculo 1567.
Sin embargo, el cdigo contempla casos de acciones que
caducan (caducan no prescriben)
Para evitar confusiones es bueno agregar que el Cdigo
Civil
emplea
en
varias
disposiciones
expresiones
como
"caducidad", "caducan" etc., expresiones que tienen una
connotacin diferente a la que ahora nos interesa: por ejemplo,
en los testamentos privilegiados (artculo 1044, 1046,1053,
etc.)

Diferencias entre Prescripcin y Caducidad


Las principales diferencias que seala la doctrina son las
siguientes:
a) La prescripcin debe ser alegada. La caducidad,
cambio, opera por el slo vencimiento del plazo.

en

Esta diferencia es de la mayor importancia. En relacin


con
este
aspecto,
es
importante
recordar
que
tradicionalmente se ha enseado que hace excepcin a la
regla de que la prescripcin debe ser alegada, el
artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil al
establecer que "el tribunal denegar la ejecucin si el
ttulo presentado tiene ms de tres aos..". Tcnicamente
no se trata de un caso de prescripcin que deba
declararse de oficio, sino de un caso de caducidad.
b) Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No
operan a su respecto los institutos de la interrupcin y
suspensin de la prescripcin. As la doctrina.
Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un
derecho sujeto a caducidad, basta -para que la caducidad
no se produzca- que la demanda se presente al tribunal
dentro del plazo aun cuando la notificacin se realice
posteriormente.
En el caso de la prescripcin la situacin es diferente
porque es la notificacin de la demanda la que interrumpe
civilmente la prescripcin (artculo 2.503)
323

La Prescripcin

c) La prescripcin, segn hemos visto, no extingue el


derecho personal o crdito. nicamente pone fin a la
accin para demandarlo. Ello es as porque en conformidad
al artculo 1447 N2 las obligaciones civiles prescritas
se transforman en naturales. En el caso de la caducidad,
es el derecho mismo el que se extingue.
d) La prescripcin es renunciable (artculo 2494). La
caducidad no lo es, porque no est en juego slo el
inters de las partes sino que hay razones de orden
pblico, que hacen necesario consolidar los derechos en
forma definitiva.

324

Concepto y Fundamentos

E) La Prelacin de Crditos
Hemos dejado para el final esta materia, pues nos parece
que no guarda relacin de continuidad con ninguna de las otras
tratadas en el texto.
Por ello, al no encontrar ningn lugar ms adecuado,
preferimos hacerlo de este modo. Con ello, por lo menos no se
rompe el orden que hemos querido seguir en nuestro estudio.

Generalidades
Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus
obligaciones con todo su patrimonio, excluidos por excepcin,
algunos bienes que por consideraciones de orden superior, la
ley considera inembargables.
Es lo que impropiamente se denomina Derecho de Prenda
General, y que nuestro Cdigo Civil, consagra en el artculo
2465:
"Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles
del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente
los no embargables designados en el artculo 1618".
Esta disposicin debe complementarse con el artculo 2469,
segn el cual "los acreedores, con las excepciones indicadas en
el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes
del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los
intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto
se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes,
y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas
especiales para preferir ciertos crditos ...
En cierto sentido, constituye tambin un complemento al
derecho de prenda general, la norma del artculo 2466,
referente a la accin pauliana, en cuanto dicha norma permite
que los acreedores puedan solicitar se dejen sin efecto las
enajenaciones
de
bienes
que
el
deudor
hubiere
hecho
fraudulentamente, con lo que el derecho de prenda general cubre
un mbito mayor desde que alcanza a bienes que ya estn fuera
del patrimonio del deudor.

Concepto e Importancia de la Prelacin de Crditos


Se ha definido la prelacin de crditos como un conjunto
de disposiciones legales que determinan el orden y forma en que
deben ser pagados los diversos acreedores de un determinado
325

Concepto y Fundamentos

deudor, cuando pretenden ser cubiertos sobre el producido de


unos mismos bienes.
En trminos muy parecidos lo hace Arturo Alessandri R. La
prelacin de crditos es el conjunto de reglas legales que
determinan el orden y la forma en que deben pagarse los
diversos acreedores de un deudor.
De acuerdo a lo que se viene sealando, esta institucin
cobra relevancia en aquellos casos en que los bienes de un
deudor no son suficientes para responder del pago de todas sus
obligaciones.
Surge entonces el problema de saber cmo se pagan los
acreedores, que el cdigo soluciona mediante la aplicacin de
estas normas.
Decimos que la prelacin de crditos cobra relevancia en
el caso en que el patrimonio del deudor es insuficiente para
pagar a todos sus acreedores.
Sin embargo, no se crea que las normas que vamos a
estudiar se aplican exclusivamente a ese caso, pues tambin
rigen en una ejecucin cuando dos o ms acreedores pretenden
ser pagados en forma preferente con los bienes embargados,
invocando una prenda o hipoteca.
El cauce procesal para hacer valer la preferencia est
dado por la "Tercera de Prelacin", reglamentada en Cdigo de
Procedimiento Civil, artculos 518 N3, y 525 y siguientes
hasta el artculo 529.

Concurrencia de los Acreedores


Si los bienes del deudor no son suficientes para que en
ellos puedan hacerse exigibles la totalidad de los crditos de
sus diferentes acreedores, en teora hay tres formas de
resolver el problema:
a) Mediante el principio de la prioridad, esto es, que los
acreedores se vayan pagando segn las fechas de sus
crditos, de tal suerte que se satisfagan primero los ms
antiguos (Prior in tempore potior in jus)
b) Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar a
todos los acreedores una parte proporcional al valor de
sus crditos.
c) Dando preferencia para su pago a ciertos crditos.

326

Concepto y Fundamentos

Principio
Principio de la Igualdad
Nuestro Cdigo adopta como regla general, el principio de
la igualdad.
As lo consagra el artculo 2469 al sealar que los
acreedores tienen el derecho a exigir que se vendan todos los
bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos "para que
con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata...
No se descarta, en todo caso, que por excepcin ciertos
crditos gocen de preferencia, al agregar que lo anterior es
as "cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
crditos, segn la clasificacin que sigue".

Causas de Preferencia
El artculo 2470 expresa que "las causas de preferencia
son solamente el privilegio y la hipoteca" (inciso 1)
De esta disposicin se desprende que los trminos
"preferencia" y "privilegio" no son sinnimos; el primero es el
gnero, y el segundo una de las especies de ese gnero. La otra
especie es la hipoteca.
El cdigo no ha definido lo que entiende por privilegio.
Alessandri lo hace sealando que es el favor concedido por
la ley, en atencin a la calidad del crdito, que permite a su
titular pagarse antes que los dems acreedores.
Por nuestra parte, nos parece que no se justifica la
distincin entre privilegio e hipoteca, pues si la razn de
ella estriba en que la hipoteca otorga un derecho real que da
accin persecutoria en contra de terceros, en tanto que los
privilegios confieren nicamente un derecho personal, no se
justifica
que
la
prenda
constituya
un
privilegio,
en
circunstancias que tambin da accin persecutoria contra
terceros poseedores de la especie pignorada.
FUNDAMENTO DE LAS PREFERENCIAS
No hay una razn nica que justifique que determinados
acreedores deban ser pagados en forma preferente. Cada caso
tiene su propia explicacin.
As, a veces, puede tener por fundamento el fomento del
crdito.
Bello en el Mensaje del Cdigo, seala que: "Se
simplificado notablemente el arreglo de la prelacin

ha
de
327

Concepto y Fundamentos

crditos, el fomento del crdito ha sido en l la consideracin


dominante".
En otros, la explicacin de las preferencias se encontrar
en razones humanidad, como ocurre con el pago preferente de las
expensas funerales o el pago de los artculos necesarios de
subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los
ltimos tres meses.
O en razones econmicas, como es el derecho del Estado a
pagarse preferente por lo adeudado por impuestos de retencin y
recargo.
O en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones
de los trabajadores, etc.

Clasificacin de las Preferencias


Preferencias
Ya hemos dicho que hay una primera clasificacin entre:
Privilegios e hipoteca, distincin que, como acabamos
de sealar, no nos parece trascendente.
Ms importancia tiene, sin duda, la que
entre preferencias generales y especiales.

distingue

Para Alessandri, preferencia general es la que afecta a


todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que ellos
sean. Pertenecen a esta clase los crditos de primera y cuarta
clase.
Preferencia especial es aquella que afecta a determinados
bienes del deudor. As ocurre con los crditos de segunda y de
tercera clase.
El cdigo para los efectos de las preferencias, distingue
5 clases de crditos:
Crditos de primera clase, de segunda clase, y de
cuarta clase que gozan de privilegio (artculo 2471)
Crditos de tercera
hipotecarios.

clase

que

son

los

crditos

Crditos de quinta clase, que son los crditos


valistas o quirografarios que no gozan de preferencia
y que se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la
masa concursada, sin consideracin a su fecha.

Caractersticas
Caractersticas de las Preferencias
Podemos sealar las siguientes:
328

Concepto y Fundamentos

a) "...son inherentes a los crditos para cuya seguridad se


han establecido, y pasan con ellos a todas las personas
que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra
manera" (artculo 2470 inciso 2)
Esta idea est confirmada por los artculo 1612 y 1906.
Por
esta
razn,
cuando
opera
una
novacin,
los
privilegios de la deuda extinguida no pasan a la nueva
(artculo 1641), pues al ser inherentes a la obligacin
extinguida mueren con ella.
b) Constituyen
acreedores.

un

beneficio

especial

para

determinados

c) Son excepcionales, puesto que la regla general es que


todos los acreedores concurran en un plano de igualdad,
de manera que si los bienes del deudor no son suficientes
para pagarles ntegramente, lo hagan a prorrata de sus
crditos (artculo 2469 pare final)
No hay ms causales de preferencia que el privilegio y la
hipoteca (2470 inciso 1 y 2488)
Por ser excepcionales son de interpretacin estricta y no
admiten analogas.
d) Siempre son legales. Las partes no pueden crear
preferencias, no obstante que los crditos a los cuales
amparan puedan tener su fuente indistintamente en la ley
o en la voluntad de las partes.
Ello explica que en el caso de la novacin los
privilegios de la obligacin extinguida no pasan a la
nueva (artculo 1641).
Por la misma razn la buena doctrina parece sealar que
el privilegio que se tenga contra un deudor no se
extiende al fiador, sencillamente porque la obligacin
del fiador es distinta de la contrada por el deudor, y
sin texto legal no se le puede hacer efectiva la
preferencia.
Fundado en el principio que los privilegios los crea la
ley y no las partes, Somarriva afirma que en el caso de
las obligaciones solidarias, el acreedor no puede hacer
efectivo el privilegio que tiene frente a un determinado
deudor, en contra de un codeudor solidario. En el mismo
sentido Abeliuk quien da como explicacin el ser los
privilegios inherentes al crdito.
e) Son renunciables, porque slo miran al
acreedor y no est prohibida su renuncia.

inters

del
329

Concepto y Fundamentos

f) Las
preferencia
tienen
un
carcter
indivisible.
Entendemos por indivisibilidad de las preferencias el
fenmeno en virtud del cual, la totalidad y cada una de
las partes del (los) objeto (s) afectado (s) responde a
la satisfaccin total de la preferencia y recprocamente
el crdito preferente o fraccin del mismo se beneficia
con la garanta.

mbito de la Preferencia
La preferencia ampara no slo el capital sino tambin los
respectivos intereses.
As lo dice el artculo
2491: "Los intereses corrern
hasta la extincin de la deuda, y se cubrirn con la
preferencia que corresponda a sus respectivos capitales".
En el caso de quiebra, hay reglas especiales contenidas en
los artculos 67 y 68 de la Ley 18.175.
No resuelve el artculo 2491 si quedan cubiertos con la
preferencia las costas judiciales de cobranza.
Clemencia Musalem, estima que quedan consideradas pues
todo crdito est compuesto de dos partes: una constituida por
el crdito propiamente dicho, y otra, por los gastos de
cobranza que se ocasionaran en caso de inejecucin de la
obligacin por parte del deudor; esta segunda parte es
accesoria a la existencia del crdito propiamente dicho.
Ahora bien, si el crdito propiamente dicho, que es la
parte principal, est garantizado con una preferencia otorgada
por la ley, sin necesidad de entrar a una interpretacin
analgica, debemos concluir que la parte accesoria de dicho
crdito, esto es, los gastos ocasionados en su cobranza, gozan
tambin de la misma preferencia, en virtud de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.
Se estima que tambin quedan cubiertas con la preferencia
las multas por imposiciones previsionales.

I.I.- Los Privilegios


Aqu se encuentran
cuarta clase.

los

crditos

de

primera,

segunda

a) Crditos de Primera Clase


El artculo 2472 indica los crditos de primera clase.
Seala que la primera clase de crditos comprende los que nacen
de las causas que en seguida se enumeran:
330

Concepto y Fundamentos

1) Las costas judiciales que


general de los acreedores.

se

causen

en

el

inters

2) Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.


3) Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad
hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn
las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda
la preferencia.
4) Los gastos en que se incurra
la
masa los
bienes
del
administracin de la quiebra,
los prstamos contratados por
mencionados.
5) Las
remuneraciones
de
asignaciones familiares.

para poner a disposicin de


fallido, los gastos
de
de realizacin del activo y
el sndico para los efectos

los

trabajadores

las

6) Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad


Social o que se recauden por su intermedio para ser
destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del
fisco en contra de las entidades administradoras de
fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere
efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo
42 del Decreto ley N3500, de 1980.
7) Los artculos necesarios de subsistencia suministrados
al deudor y su familia durante los ltimos tres meses.
8) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen
laboral que les correspondan a los trabajadores, que
estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta
un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao
de servicio y fraccin superior a seis meses por cada
trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si
lo hubiere, se considerarn valistas.
9) Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y
de recargo.

Caractersticas de los Crditos de Primera Clase


La primera clase
caractersticas:

de

crditos,

presenta

las

siguientes

a) Son crditos privilegiados.


b) Afectan a todos los bienes deudor (privilegio general)
As lo consigna el artculo 2473, en su primera parte:
Los crditos enumerados en el artculo precedente
afectan todos los bienes del deudor. Si el deudor
331

Concepto y Fundamentos

fallece, opera lo dicho en el artculo 2487 inciso 1:


"las preferencias de la primera clase, a que estaban
afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la
misma manera los bienes del heredero, salvo que ste haya
aceptado con beneficio de inventario, o que los
acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en
ambos casos afectarn solamente los bienes inventariados
o separados".
c) No pasa el privilegio contra terceros poseedores.
Se trata entonces de un privilegio personal. As lo
establece el artculo 2473 inciso 2 "Los crditos
enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso
alguno contra terceros poseedores".
d) Prefieren en el orden de su numeracin.
As lo seala el artculo 2473 en su inciso 1: " ... y
no habiendo lo necesario para cubrirlos ntegramente,
preferirn unos a otros en el orden de su numeracin,
cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada
nmero concurrirn a prorrata".
e) Los crditos de primera clase se pagan con preferencia a
los comprendidos en las otras clases.
Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o
hipoteca, los acreedores prendarios e hipotecarios se
pagan con preferencia sobre estos bienes a menos que los
dems bienes del deudor sean insuficientes, pues en tal
supuesto, prefieren los acreedores de primera clase. As
fluye de los artculos 2476 y 2478.
La primera de estas normas seala que "Afectando a una
misma especie crditos de la primera clase y crditos de
la segunda clase, excluirn stos a aquellos; pero si
fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los
crditos
de
la
primera
clase,
tendrn
stos
la
preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha
especie en el orden y forma que se expresan en el inciso
1 del artculo 2472".
A su turno, el artculo 2478 seala: "Los crditos de la
primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas
sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con
los otros bienes del deudor" "El dficit se dividir
entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin de los
valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir

332

Concepto y Fundamentos

con ella en el orden y forma que se expresan en el


artculo 2472".
Quin tiene el peso de la prueba en este caso?.
Nos parece que el onus probandi le corresponde al que
invoca el crdito de primera clase, por tratarse del
hecho especfico en que funda su accin. Al invocar el
privilegio de primera clase tiene que acreditar que fuera
del bien empeado o hipotecado, el deudor carece de otros
bienes.

Situacin Especial de los Crditos Hipotecarios de los Bancos


En el caso en que los bienes del deudor no sean
suficientes para pagar a los acreedores de primera clase y en
que, por aplicacin del artculo 2478, deba hacerse efectivo su
privilegio sobre los bienes hipotecados, debe tenerse presente
que en virtud de lo establecido en el artculo 105 de la Ley de
Bancos, el Fisco y las Municipalidades gozarn de la
preferencia que les acuerdan los artculos 2472 y 2478 del
Cdigo Civil (privilegios de primera clase) respecto de los
crditos del banco, slo cuando se trate de impuestos que
afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por
base el avalo de la propiedad raz.
Dicho de otra manera, si el deudor tiene constituida una
hipoteca en favor de un Banco, con el producido de la finca
hipotecada se paga primero, el Banco aunque existan crditos de
primera clase del Fisco por impuestos, salvo en cuanto se trate
de contribuciones de bienes races. En este ltimo caso,
prefiere el crdito del Fisco por las contribuciones, pagndose
antes que el banco.

Pago de los Crditos de Primera Clase en el Caso del Deudor Declarado en Quiebra
Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe
tenerse presente lo establecido en los artculos 147 y
siguientes de la Ley de Quiebras.
De acuerdo al artculo 148, "El sndico har el pago de
los crditos privilegiados de la primera clase que no hubieren
sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda,
tan pronto como haya fondos para ello; reservar lo necesario
para el pago de los crditos de la misma clase, cuyo monto o
privilegio est en litigio, y para la atencin de los gastos
subsiguientes de la quiebra"
Tambin es importante tener presente lo sealado por el
inciso final del artculo 148 de la Ley de Quiebras
(incorporado por el artculo 5 N2 de la ley 19.250 de
333

Concepto y Fundamentos

septiembre de 1993) "Los crditos privilegiados de la primera


clase preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado
establecido por leyes especiales"

Anlisis de los Crditos de Primera Clase


1 Las costas judiciales que se causen en inters general
de los acreedores (artculo 2472 N1)
Recordemos que el artculo 139 del Cdigo de Procedimiento
Civil clasifica las costas en procesales y personales,
sealando que "son procesales las causadas en la formacin del
proceso y que corresponden a servicios estimados en los
aranceles judiciales", y personales "las provenientes de los
honorarios de los abogados y dems personas que hayan
intervenido en el negocio, y de los defensores pblicos en el
caso del artculo 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Para que estas costas gocen de este beneficio es necesario
que se causen en el inters general de los acreedores.
Es dudoso, si quedan comprendidos dentro del privilegio
los honorarios del ahogado del fallido que pide su propia
quiebra.
Clemencia Musalem concluye que esos honorarios no se
benefician con el privilegio porque la quiebra no se pidi en
el inters general de los acreedores sino en el del particular
del fallido.
En los juicios ejecutivos "las costas procedentes de la
ejecucin gozarn de preferencia aun sobre el crdito mismo"
(artculo 513 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil)

2 Expensas funerales
(artculo 2472 N2)

necesarias

del

deudor

difunto

Varias
razones
se
han
dado
para
justificar
este
privilegio: sanitarias, conveniencia de facilitar el entierro
de los muertos; sociales y humanitarias, etc.
En todo caso, es indudable que gracias a este privilegio,
no hay problemas para los deudos cuando carecen de recursos
para hacer estos gastos, pues las Empresa de Pompas Fnebres,
les otorgan crdito sin mayor problema para este tipo de
servicios.
Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre
slo los gastos "necesarios", lo que, en cada caso, deber
334

Concepto y Fundamentos

determinar el juez de la causa. Personalmente estimamos que


para esta determinacin deber considerarse la posicin social
del difunto.
Tambin la norma es clara en el sentido que el privilegio
slo cubre los gastos funerales "del difunto", excluyendo los
de su familia. En otros pases el privilegio tambin los
considera.
3 Gastos de enfermedad del deudor (artculo 2472 N3)
Esta disposicin establece que "si la enfermedad hubiere
durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las
circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la
preferencia ".
Se justifica el privilegio, en la necesidad de asegurar el
crdito del deudor en presencia de gastos urgentes.
Dentro de la expresin gastos de enfermedad, deben
comprenderse
los
honorarios
mdicos,
los
costos
de
hospitalizacin, el valor de los exmenes mdicos, etc.
4 Gastos generados en la quiebra del deudor (2472 N4)
Segn el artculo 2472 N4, quedan comprendidos en el
privilegio "los gastos en que se incurra para poner a
disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de
administracin de la quiebra, la realizacin del activo y los
prstamos contratados por el sndico para los efectos
mencionados".
El fundamento del beneficio radica, sin
necesidad de facilitar la labor del Sndico.

duda,

5
Las
remuneraciones
de
los
trabajadores
asignaciones familiares (artculo 2472 N5)

en
y

la
las

Es indudable que el privilegio persigue la proteccin del


trabajador, quien normalmente no tiene otros medios de vida,
que el producto de su trabajo.
El artculo 2472 N4 del Cdigo Civil, debe concordarse
con el artculo 61 del Cdigo del Trabajo: "Gozan del
privilegio
del
artculo
2472
del
Cdigo
Civil,
las
remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones
familiares, las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que
corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin
o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de
retencin
o
recargo,
y
las
indemnizaciones
legales
y
convencionales de origen laboral que corresponda a los

335

Concepto y Fundamentos

trabajadores; todo ello conforme


pertinentes del Cdigo Civil"

al

artculo

2473

Estos privilegios cubrirn los reajustes,


multas que correspondan al respectivo crdito"

dems

intereses

"Para los efectos del nmero 5 del artculo 2472 del


Cdigo Civil, se entiende por remuneraciones, adems de las
sealadas en el artculo 41, las compensaciones en dinero que
corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o
descansos no otorgados".
Finalmente, debe sealarse que slo gozarn de privilegio
estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la
fecha en que se hagan valer y que los tribunales apreciarn en
conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos
privilegiados a que se refiere el presente artculo.
6 Las cotizaciones para seguridad social (2472 N6)
Segn
esta
norma
gozan
de
este
privilegio
"Las
cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que
se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin,
como asimismo, los crditos del fisco en contra de las
entidades administradoras de fondos de pensiones por los
aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso
tercero del artculo 42 del decreto ley N 3.500, de 1980".
Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y
proteger el pago de este tipo de cotizaciones, para que el
trabajador pueda gozar de todos los beneficios que le asegura
el sistema de seguridad social vigente en el pas.
7 Los artculos necesarios de subsistencia suministrados
al deudor y su familia durante los ltimos tres meses (artculo
2472 N7)
Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la
adquisicin de lo necesario para poder subsistir. Un deudor en
tan precarias condiciones, slo podr obtener crdito, si el
acreedor tiene la garanta de un pago preferente. As las
cosas, vemos que el beneficio est establecido tanto en favor
del deudor como del acreedor.
Entre nosotros, Galvarino Palacios es de opinin que este
privilegio no puede restringirse tan slo a los gastos de
comida, vestuario, luz y calor, sino que debe extenderse a los
gastos de habitacin, porque as se abre al deudor la
posibilidad de hallar quien le d en arriendo una casa, debido
a que se da al arrendador una eficaz seguridad de que ser
pagado.
336

Concepto y Fundamentos

Agreguemos finalmente, que como el Cdigo Civil no ha dado


una definicin general de lo que entiende por familia, habr
que estarse a la definicin de familia que da el artculo 815
del Cdigo Civil y que alcanza a una serie de personas. En ese
sentido Alessandri.
Ser el tribunal en cada caso particular, el que deber
determinar si el crdito que se est cobrando corresponde o no
a artculos necesarios de subsistencia".
8 Indemnizaciones legales
laboral (artculo 2472 N8)

convencionales

de

origen

El artculo 2472 N8, otorga un privilegio de primera


clase a "las indemnizaciones legales y convencionales de origen
laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn
devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite
de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y
fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un
lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se
considerarn valistas"
Esta disposicin est repetida en el artculo 61 inciso 4
del Cdigo del Trabajo.
En conformidad al inciso 5 del artculo 61 del Cdigo del
Trabajo "slo gozarn de este privilegio estos crditos de los
trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan
valer"; y segn lo prescribe el inciso 6 "Los tribunales
apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los
crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo".
9 Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y
de recargo (artculo 2472 N9)
En relacin con este privilegio es importante tener
presente que los impuestos de retencin y de recargo son
aquellos en que el sujeto pasivo (aquel legalmente obligado al
pago del impuesto) no soporta en su patrimonio el gravamen,
sino que lo traslada a un tercero que es el verdaderamente
incidido.
Quedan excluidos, los dems impuestos que no tengan este
carcter y que constituyen la regla general, como por ejemplo,
el impuesto de primera categora o el impuesto global
complementario, ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
Tambin quedan fuera los dems tributos que no son impuestos,
como las tasas y las contribuciones especiales o de mejoras.

337

Concepto y Fundamentos

A nuestro juicio, no quedan cubiertas con el privilegio en


estudio, las multas, por el carcter excepcional de los
privilegios.
Pero s los intereses, en virtud de lo establecido en el
artculo 2491, y los reajustes, por tratarse simplemente de un
valor actualizado.
CRDITOS CON PREFERENCIA SUPERIOR A LOS DE PRIMERA CLASE
Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo
Civil, se fueron dictando leyes que otorgan preferencias a
ciertos crditos para ser pagados antes que cualquiera otra
obligacin deudor.
As ocurri, por ejemplo, con el privilegio en favor de la
Caja de Crdito Agrario en el Contrato de Prenda Industrial;
con el privilegio del acreedor en el pagar agrario; con el
privilegio del acreedor en el pagar industrial; con el
privilegio de la Bolsa de Comercio sobre la garanta
constituida por el corredor, etc.
Esa nueva realidad creada por leyes especiales, llev a
afirmar que exista una nueva categora de crditos que se
pagaban antes que los de primera clase, que algunos denominaros
crditos
de
grado
superior
y
que
otros
llamaron
"Superpreferencias"
El problema fue muy discutido pues haba quienes negaban
la existencia de estas superpreferencias.
El asunto ha venido a quedar solucionado con el nuevo
inciso final que la la ley 19.250 del ao 1993 agreg al
artculo 148 de la Ley de Quiebras: "los crditos privilegiados
de la primera clase preferirn a todo otro crdito preferente o
privilegiado establecidos por leyes especiales.

b) Crditos de Segunda Clase


El artculo 2474 trata de los crditos de segunda clase: A
la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas que
en seguida se enumeran:
1) El posadero sobre los efectos del deudor introducidos
por ste en la posada, mientras permanezca en ella y
hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento,
expensas y daos.
2) El acarreador o empresario de transportes sobre los
efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus
agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se
338

Concepto y Fundamentos

deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos


efectos sean de la propiedad del deudor
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos
introducidos por l en la posada, o acarreados de su
cuenta
3) El acreedor prendario sobre la prenda.
Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de
preferencia de segunda clase, otros crditos, como por ejemplo,
el derecho legal de retencin declarado judicialmente, sobre
bienes muebles (artculo 546 Cdigo de Procedimiento Civil)

Caractersticas de los Crditos de Segunda Clase


Las
caractersticas
siguientes:

de

estos

a) Son privilegios especiales,


bienes determinados.

es

privilegios
decir

son

afectan,

las

slo

De consiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con


ellos, pasa a ser acreedor valista en el exceso (artculo
2490)
b) Se pagan con preferencia a los dems crditos, salvo
respecto de los de primera clase (artculo 2476)
Y en el caso de quiebra del deudor, "los acreedores de la
segunda clase, incluidos los que gocen del derecho de
retencin judicialmente declarado, podrn ser pagados sin
aguardar las resultas de la quiebra siempre que se
asegure lo necesario para pagar los crditos de primera
clase si los dems bienes de la masa no aparecieren
suficientes para satisfacerlos" (artculo 149 inciso lo
Ley de Quiebras)

Anlisis de los Crditos de Segunda Clase


1 Crdito del posadero sobre los efectos
introducido en la posada (artculo 2474 N1)

del

deudor

Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero


-hotelero diramos hoy da- est contratando con personas que
no conoce y cuya solvencia slo podr apreciar por el equipaje
que lleva.
De no existir una norma como sta los empresarios
hoteleros se veran obligados a exigir pagos anticipados a sus
pasajeros.
El privilegio slo puede hacerse efectivo sobre:
339

Concepto y Fundamentos

a) Los efectos del deudor (maletas, bales y sus respectivos


contenidos)
b) Que sean de su propiedad.
c) Que l haya introducido en la posada.
d) Mientras estas especies permanezcan en la posada.
e) Slo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y
daos (artculo 2474)
La ley presume que los efectos que el deudor introduce en
la posada son de su propiedad (artculo 2474 N2, inciso 2)
2 Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre
los efectos acarreados (artculo 2474 N2)
El acarreador o empresario de transporte tiene un crdito
preferente sobre los efectos acarreados, que sean de propiedad
del deudor, que slo puede hacer efectivo mientras estos
efectos se encuentren en su poder o en el de sus agentes o
dependientes. El crdito cubre lo que se le deba por gastos de
acarreo, expensas y daos.
La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad
del deudor (artculo 2474 N2 inciso 2)
Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el
empresario de transporte, que bien puede no ser el dueo del
vehculo en que este transporte se realiza.
3 Crdito del Acreedor Prendario sobre la Prenda
La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que
le permite perseguir la cosa pignorada en poder de quien se
encuentre, para pagarse preferentemente con su producido.
Bajo la sola vigencia del cdigo civil, no era concebible
que una misma cosa fuere entregada en prenda a varias
acreedores, por tratarse de un contrato real que se perfecciona
por la entrega de la cosa.
Esta realidad se ha visto alterada con la aparicin de las
distintas prendas sin desplazamiento, lo que plantea de
inmediato el saber cmo prefieren los diversos acreedores
prendarios, cuando sobre una misma cosa se constituyen
diferentes prendas:
a) En el caso de la Prenda Industrial los
prefieren por el orden de sus inscripciones.

acreedores

As parece desprenderse del artculo 42 de la ley 5687,


que en su inciso 1 habla de "grados", lo que da entender
340

Concepto y Fundamentos

que los acreedores prendarios concurren de acuerdo a un


determinado orden de prelacin, y lo confirma el inciso
3, que hace referencia al artculo 2477, norma que para
el caso de la hipoteca establece que concurren en el
orden de sus inscripciones
b) En la prenda agraria, la ley 4097, no resuelve el
problema. Sin embargo, como para poder constituir una
nueva prenda cuando la cosa ya esta empeada, se requiere
el consentimiento del primer acreedor, parece razonable
entender que concurren a prorrata, pues de no ser as no
se ve para qu tendra que autorizar el primer acreedor,
cuando en definitiva no sera afectado.
Otros, en cambio, piensan que deberan preferir en el
orden de sus inscripciones, que es el sistema empleado en
el Cdigo Civil para los acreedores hipotecarios y por la
ley de prenda industrial. En este sentido Arturo
Alessandri.
c) En la prenda sin desplazamiento de la ley 18.112 en
principio no debiera haber problema pues el deudor no
puede gravar ni enajenar lo dado en prenda, sin previo
consentimiento por escrito del acreedor.
Luego, si el acreedor otorga su consentimiento y en esa
virtud se constituye una segunda prenda, estimo que ambos
acreedores prendarios concurren a prorrata. Las razones
son las mismas dadas para el caso de la prenda agraria.
Tambin estas nuevas prendas sin desplazamiento han creado
algunos problemas en el caso de que el deudor tenga las
especies dadas en prenda en un predio arrendado.
La duda es saber quien prefiere, si el arrendador, en
virtud del derecho de retencin que le confiere el artculo
1942 del Cdigo Civil, o el acreedor prendario.
a) En el caso de la prenda industrial el conflicto lo
resuelve el artculo 45 de la ley de prenda industrial,
en relacin con el artculo 26 de la misma ley. Prefiere
el acreedor prendario, a menos que al momento de
perfeccionarse la prenda, el arrendamiento constare por
escritura pblica inscrita antes de la prenda.
b) En la prenda agraria el problema lo soluciona el artculo
23 de la ley respectiva: "El acreedor prendario podr
ejercitar, en todo caso, sus derechos con preferencia al
de retencin, que pudiera hacer al arrendador; pero ste
conservar sus derechos sobre los bienes que resten, una
341

Concepto y Fundamentos

vez hecho entero pago al acreedor prendario" "Esta


preferencia no regir respecto de los bienes depositados
en predios urbanos".

c) Cuarta Clase de Crditos


El artculo 2481 seala que la cuarta clase de crditos
comprende:
1) Los del Fisco contra los recaudadores y administradores
de bienes fiscales.
2) Los de los establecimientos nacionales de caridad
educacin, y los de las municipalidades, iglesias
comunidades
religiosas,
contra
los
recaudadores
administradores de sus fondos.

o
y
y

3) Los de las mujeres casadas, por los bienes de su


propiedad que administra el marido, sobre los bienes de
ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por
gananciales.
4) Los de los hijos
sujetos a patria potestad, por los
bienes de su propiedad que fueren administrados por el
padre o la madre, sobre los bienes de estos.
5) Los de las personas que estn bajo tutela o curadura
contra sus respectivos tutores o curadores.
6) Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o
abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511.

Caractersticas de los Crditos de Cuarta Clase


Se pueden sealar como caractersticas de los crditos de
esta cuarta clase, las siguientes:
a) Constituyen un privilegio de carcter general, es decir,
se pueden hacer efectivos sobre todo el patrimonio del
deudor (excluidos los inembargables y los de segunda y
tercera clase, por ser especiales)
b) Prefieren entre s segn las fechas de sus respectivas
causas.
Consignemos de inmediato, que hay un caso especial,
crdito por expensas comunes de un piso o departamento
acogido a la ley de pisos, en que no opera para
determinar el orden de concurrencia, la fecha de la
causa.

342

Concepto y Fundamentos

En conformidad al artculo 2482, las fechas de las


causas, son respecto de cada uno de estos crditos, las
siguientes:
En los casos 1 y 2 del
respectivos nombramientos.

artculo

2482,

la

de

los

En los casos 3 y 6, la del matrimonio.


En el 4, la fecha de nacimiento del hijo.
En el caso del N5, la fecha del discernimiento de la
tutela o curatela.
c) No dan derecho de persecucin contra de terceros.
Hace excepcin a esta regla, el crdito por gastos
comunes que tiene un Condominio, en contra de los que
adquieran la Unidad que adeude esos gastos. As est
establecido en el artculo 40 inciso 4 de la ley 19.537,
sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario Oficial del 16 de
diciembre de 1997)
Slo se hacen efectivos despus de cubiertos los crditos
de las tres primeras clases, de cualquier fecha que sean.
d) En general, estn destinados a proteger a una persona
cuyos bienes son administrados por otro.

Distincin
Distincin entre los Diferentes Crditos de Cuarta Clase
Se puede distinguir, dentro de la enumeracin del artculo
2481, dos clases de crditos:
1) Los de ciertas personas en contra de quienes administran
sus bienes (nmeros 1,2, y 3)
2) Los de los incapaces en contra de sus representantes
legales (N 4 y 5)

Estudio de los Crditos de Cuarta Clase


1
Crditos
del
Fisco
contra
los
recaudadores
administradores de bienes fiscales (artculo 2481 N1)

Como afirma Alessandri, cualquiera que sea el motivo por


el que una persona recaude o administre bienes Fiscales, opera
este privilegio, sin que importe la denominacin del cargo.
Si el crdito del Fisco deriva de otras causas, distinta
de a la recaudacin o administracin, no queda comprendido
dentro de este numerando.

343

Concepto y Fundamentos

2 Crdito de los establecimientos pblicos en contra de


sus administradores y de los recaudadores de sus fondos
(artculo 2481 N2)
Este crdito lo tienen exclusivamente las personas
jurdicas de Derecho Pblico, distintas del Fisco, cualquiera
sea
su
denominacin:
Municipalidades,
Establecimientos
Pblicos, Servicios Semifiscales, etc.
Respecto
a
las
iglesias
y
comunidades
religiosas,
entendemos que slo les corresponde a las catlicas, ya que
slo ella tiene la calidad de personas de Derecho Pblico, como
consecuencia de haber tenido tal calidad al momento de
producirse la separacin de la Iglesia del Estado, en el ao
1925.
En contra Luis Felipe Bahamondez Prieto, quien estima que
hoy da, la preferencia rige para las Iglesias de cualquier
culto, en virtud de lo dispuesto en el artculo 19 N6 de la
Constitucin Poltica del Estado.
3 Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su
propiedad que administra el marido (artculo 2481 N3)
Esta disposicin slo tiene cabida respecto de la mujer
que se encuentra casada en rgimen de sociedad conyugal, pues
slo en ese caso el marido administra los bienes sociales y los
bienes propios de la mujer (artculo 1749 del Cdigo Civil)
Pueden alegar este privilegio no slo las mujeres casadas
en rgimen de sociedad conyugal; sino tambin sus herederos, en
virtud del artculo 1097, y sus cesionarios.
Se han planteado respecto a esta causal de privilegio,
varias interrogantes:
Qu bienes de la mujer quedan amparados.
Oportunidad en que la mujer debe hacer efectiva la
preferencia.
Sobre qu bienes se hacen efectivos.
BIENES DE LA MUJER AMPARADOS POR EL ARTCULO 2481 N3
El problema lo plantea la disposicin que comentamos al
decir "por los bienes de su propiedad que administra el marido"
Se est refiriendo nicamente a los bienes propios de la
mujer o comprende tambin los bienes que ella aport con cargo

344

Concepto y Fundamentos

de recompensa, que integran el activo relativo de la sociedad


conyugal?
Alessandri sostiene que limitar el privilegio slo a los
bienes propios de la mujer importa limitar los efectos de la
norma, pues tratndose de bienes propios de la mujer, no
necesita la proteccin.
Por ello afirma que tambin quedan comprendidos en el
privilegio los crditos que la mujer casada tenga contra el
marido por los precios, saldos o recompensas de los bienes que
ella aport o adquiri a ttulo gratuito durante el matrimonio.
OPORTUNIDAD EN QUE LA MUJER PUEDE HACER EFECTIVA SU PREFERENCIA
La respuesta a esta interrogante es simple.
Vigente la sociedad conyugal, ningn crdito tiene la
mujer contra el marido por la administracin que ste realiza.
Como los privilegios son inherentes (accesorios) al
crdito (artculo 2470 inciso 2) es evidente que la mujer no
puede hacer efectivo el privilegio hasta que la sociedad
conyugal se disuelva.
No se debe pensar por ello, que la mujer se perjudica dado
que si la administracin del marido es fraudulenta o
inconveniente o est en notoria insolvencia, la mujer tiene
derecho a demandar la separacin judicial de bienes, en
conformidad al artculo 155 del Cdigo Civil, que produce la
disolucin de la sociedad conyugal.
BIENES SOBRE LOS QUE SE HACE EFECTIVO LA PREFERENCIA
La cuestin a resolver es si la mujer puede hacer efectivo
el privilegio exclusivamente en bienes del marido o tambin en
los bienes sociales.
El punto ha sido discutido.
Segn algunos, slo se puede hacer efectivo el privilegio
en los bienes propios del marido, pues el artculo 2481, emplea
la expresin "sobre los bienes de ste".
Alessandri no participa de esta opinin, fundado en varias
razones:
a) Porque de admitirse esa interpretacin sera hacer
responder a la mujer con sus bienes propios ms all de
la mitad de gananciales por las deudas sociales cuando el
marido no tuviere bienes o sus bienes y los sociales
fueren insuficientes para cubrir la totalidad de los
crditos.
345

Concepto y Fundamentos

La nica manera de proteger los intereses de la mujer y


de conciliar las reglas que rigen la responsabilidad de
ella por las deudas del marido, es admitir que la mujer
goza de preferencia no solamente en los bienes que forman
el patrimonio propio del marido, sino en los bienes que
constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal.
b) Por una razn de historia fidedigna: en el Proyecto de
Cdigo Civil se deca que esta preferencia se ejerce
sobre los bienes del marido y los bienes sociales", pero
esta ltima frase fue suprimida, con razn a su juicio,
porque si hay discusin entre los diversos acreedores del
marido y es menester aplicar las reglas de la prelacin
de crditos, quiere decir que los bienes del marido son
insuficientes para pagarlos a todos, y cundo hay
gananciales? Cuando los cnyuges han retirado sus aportes
y los acreedores de la sociedad conyugal han sido
pagados. Y si hay conflicto entre los acreedores que
pretenden pagarse, no parece propio hablar de bienes
sociales.
c) Porque el artculo 2481 forma parte del Titulo "De la
Prelacin de crditos" que tiene por objeto reglar los
derechos
de
la
mujer
en
concurrencia
con
otros
acreedores. Si respecto de stos la sociedad conyugal no
existe y slo hay marido y mujer, era lgico que se
refiriera a los de aqul nicamente.
La Jurisprudencia
Alessandri.

se

ha

inclinado

por

la

tesis

de

ALEGACIN Y PRUEBA EN EL CASO DEL PRIVILEGIO INVOCADO POR LA


MUJER CASADA
La mujer debe alegar el privilegio y, adems, en
conformidad al artculo 2483, debe probar la existencia de los
bienes administrados por el marido, mediante inventarlos
solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin,
escrituras
pblicas
de
capitulaciones
matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad.
En el caso que lo demandado fueren indemnizaciones por una
administracin culpable o dolosa, los cargos podrn probarse de
cualquier modo fehaciente (artculo 2385 inciso 2)
Adems, debe tenerse presente que en conformidad al
artculo 2485 "la confesin del marido, del padre o madre de
familia o del tutor o curador fallidos, no har prueba por si
sola contra los acreedores".
346

Concepto y Fundamentos

Ello con el objeto de evitar una posible colusin entre


marido y mujer, en perjuicio de los acreedores.
4 Crdito privilegiado del hijo sujeto a patria potestad
por los bienes administrados por su padre o madre (2481 N4)
En conformidad a esta disposicin los hijos sujetos a
patria potestad tienen un crdito privilegiado de cuarta clase,
respecto de los bienes que administra su padre o madre,
privilegio que se hace efectivo sobre los bienes de stos.
Cabe precisar que antes de la reforma introducida por
Ley N19.585 este privilegio corresponda nicamente al hijo
familia, esto es, al hijo legtimo no emancipado, sometido a
patria potestad de su padre, y en defecto del padre, a la de
madre legtima.

la
de
la
su

Tras la reforma que elimin la distincin entre hijos


legtimos e ilegtimos, y otorg la patria potestad de
cualquier hijo tanto al padre como a la madre; este privilegio
corresponde simplemente al hijo sujeto a patria potestad por
los bienes administrados por el padre o la madre (o ambos),
contra los bienes de stos.
El padre y/o la madre administran y usufructan de la
generalidad de los bienes del hijo, salvo aquellos que ste
adquiere con su trabajo, que constituyen su peculio profesional
o industrial, bienes estos ltimos que el hijo administra
personalmente (artculos 246 y 247) o aquellos otros bienes que
el hijo recibe a ttulo de donacin, herencia o legado, a
condicin de que no los administre el padre.
Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar
preferentemente a su padre o madre, lo que ste o sta le
adeude cuando termine su administracin, sea a ttulo de
restituciones, indemnizaciones, intereses, etc.
Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda
gozar de este privilegio tiene que alegarlo y adems debe
probar, en la forma sealada en el artculo 2483, cules son
los bienes que ha administrado su padre.
No
rigen
estas
exigencias
para
justificar
las
indemnizaciones que deba el padre al hijo por su administracin
descuidada o dolosa. (2483 inciso 2) Tambin en este caso debe
tenerse presente la norma del artculo 2485.
El privilegio lo hace efectivo el hijo en los bienes de su
padre o de su madre (artculo 2481 N4, parte final)
5 Privilegio de los pupilos
guardadores (artculo 24871 N5)

sobre

los

bienes

de

sus
347

Concepto y Fundamentos

Esta disposicin otorga un privilegio de cuarta clase a


las personas que se encuentran bajo tutela o curatela, contra
sus respectivos tutores o curadores.
En conformidad al artculo 391 del Cdigo Civil "el tutor
o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la
conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive."
Por su parte el artculo 415 le obliga a llevar una cuenta
fiel, exacta y, en lo posible, documentada, con el objeto de
que terminada su gestin pueda restituir los bienes a quien
corresponda y pague los saldos que resulten en su contra.
El privilegio que estamos estudiando, tiene por objeto
defender al pupilo de una administracin fraudulenta de su
guardador.
La doctrina entiende que este privilegio slo cabe
respecto de los tutores o curadores que ejercen la guarda sobre
la persona del pupilo, siendo por ello improcedente en las
curaduras
de
bienes.
Tampoco
cabe
en
las
curaduras
especiales.
Lo mismo que los casos anteriores, el privilegio debe ser
alegado y debe probarse, en la forma que indica el artculo
2483, la existencia de los bienes administrados por el tutor o
curador. Rige tambin en este caso la limitacin probatoria del
artculo 2485.
6 Privilegio del pupilo contra el que se casa con la
madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511
(artculo 2481 N6)
El privilegio contemplado
encuentra tcitamente derogado.

en

el

artculo

2481

N6

se

Esta norma establece que gozan de privilegio "todo pupilo


contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora,
en el caso del artculo 511"
Tena sentido la disposicin cuando el artculo 511 del
Cdigo Civil era el siguiente: "Si la ascendiente legtima o
madre natural, tutora o curadora, quisiera casarse, lo
denunciar previamente al magistrado, para que se nombre la
persona que ha de sucederle en el cargo; y de no hacerlo as,
ella y su marido quedarn solidariamente responsables de la
administracin extendindose la responsabilidad del marido aun
a los actos de la tutora o curadora anteriores al matrimonio".

348

Concepto y Fundamentos

Sin embargo, la ley 5521 de 19 de diciembre de 1934,


cambi su texto, eliminando la responsabilidad solidaria de los
que casaren con la madre, abuela, tutora o curadora del pupilo.
En la forma explicada, debe entenderse
derogado el numeral 6 del artculo 2481.

tcitamente

Privilegio por Expensas Comunes de una Unidad que forme parte de un Condominio
Al respecto el artculo 4 inciso 40 de la ley 1.953,
sobre Copropiedad Inmobiliaria, publicada en el Diario Oficial
del 16 de diciembre de 1997, estable lo siguiente: "La
obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes
seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados
antes
de
su
adquisicin,
y
el
crdito
correspondiente gozar de un privilegio de cuarta clase, que
preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el
artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho del
propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y
de la accin de saneamiento por eviccin, en su caso".
Este
privilegio
presenta
algunas
caractersticas
especiales, que constituyen excepciones a las reglas generales
aplicables a los crditos de cuarta clase:
a) Hace excepcin a la norma del artculo 2482, segn la
cual los crditos de cuarta clase prefieren segn las
fechas de sus causas. En este caso, el privilegio
prefiere, cualquiera sea su fecha, a los enumerados en el
artculo 2481.
b) El privilegio en estudio, constituye una excepcin a la
regla, contenida en el artculo 2486, de que las
preferencias de la cuarta clase afecten a todos los
bienes del deudor, por cuanto slo se hace efectivo sobre
la Unidad del propietario moroso en el pago de las
expensas comunes;
c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun
respecto
de
las
expensas
generadas
antes
de
su
adquisicin. Constituye por ello, una excepcin a la
regla del 2486 de que los crditos de cuarta clase no dan
derecho contra terceros poseedores.
Cabe agregar que este privilegio es equivalente al que
estableca la Ley N6071, sobre Propiedad Horizontal, artculo
48, hoy derogada por el artculo 48 de la ley 19.537, publicada
en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997.

349

Concepto y Fundamentos

II.II.- Preferencia Hipotecaria


Tercera Clase de Crditos: Crditos Hipotecarios
El artculo 2477 seala que "la tercera clase de crditos
comprende los hipotecarios" (inciso 1)
Y el artculo 2480 agrega a esta clase, los censos
debidamente inscritos, los que segn esta misma norma sern
considerados como hipotecas y concurrirn indistintamente entre
s y con las hipotecas segn las fechas de las respectivas
inscripciones.
Tambin quedan comprendidos en esta clase los bienes
inmuebles, respecto de los cuales se ha declarado judicialmente
el derecho legal de retencin, siempre que este decreto se
encontrare inscrito.
Asimismo se comprenden en la tercera clase el crdito del
aviador en el contrato de avo minero, reglamentado en los
artculos 206 y siguientes del Cdigo de Minera.

Caractersticas de los Crditos de Tercera Clase


Los crditos de tercera clase presentan las siguientes
caractersticas:
a) Constituyen crditos preferentes, pero no privilegiados
(artculos 2470, 2471)
b) Otorgan una preferencia especial, que slo puede hacerse
valer sobre la finca hipotecada. Si el valor de sta no
es suficiente para pagar la totalidad del crdito, la
parte no cubierta no goza de preferencia, pasando por el
dficit a la lista de los crditos de la quinta clase,
con los cuales concurrir a prorrata.
c) Los crditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los
censos o avos inscritos) se pagan con el producto de la
finca hipotecada, con preferencia a todos los dems
crditos del deudor.
Sin embargo, si hay acreedores de primera clase y los
dems bienes del deudor no son suficientes para cubrir
sus crditos, el dficit se hace efectivo en las fincas
hipotecadas dividindose entre ellas a prorrata del valor
de stas y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en
el orden y forma que se expresa en el artculo 2472.
Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y
bienes dados en prenda. Cabe preguntarse qu ocurre si
los bienes del deudor no son suficientes para pagar a los
350

Concepto y Fundamentos

acreedores de la primera clase de crditos? el dficit


debe hacerse efectivo nicamente sobre los bienes
hipotecados, tal como lo dice el artculo 2478? o deben
hacerse efectivos sobre los bienes dados en prenda, como
lo seala el artculo 2476?
El problema no est resuelto en la ley.
Alessandri es de opinin que en la situacin propuesta,
deben concurrir por el dficit, primeramente los bienes
dados en hipoteca y despus los pignorados. Por algo la
ley estim que unos son crditos de segunda clase y los
otros de tercera.
Una opinin distinta tiene Abeliuk, quien estima que el
dficit debe prorratearse entre los acreedores de segunda
y tercera clase.
d) Los crditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los
censos inscritos) prefieren en el orden de sus fechas de
inscripcin.
As est dicho en el artculo 2477, que seala en el
inciso 2, que a los acreedores hipotecarios se les
pagar en el orden de la fechas de sus hipotecas,
agregando en el inciso Y que "las hipotecas de una misma
fecha que gravan una misma finca preferirn unas a otras
en el orden de su inscripcin".
El artculo 2477 inciso final agrega que "En este
concurso se pagarn primeramente las costas judiciales
causadas en l".

Forma de Alegar la Preferencia


Preferencia de Tercera Clase
En conformidad al artculo 2477 inciso 2, a cada finca
gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los
respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso
particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn
el orden de las fechas de sus hipotecas.
El artculo 2479 agrega que "los acreedores hipotecarios
no estarn obligados a aguardar las resultas del concurso
general para proceder a ejercer sus acciones contra las
respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una
cantidad prudencial para el pago de los crditos de primera
clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a
la masa lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones".
De manera que la hipoteca constituye no slo una garanta
eficaz en cuanto permite hacer efectivo el crdito sobre la
351

Concepto y Fundamentos

finca sin importar quien la est poseyendo, sino que, adems,


presenta la utilidad de que los acreedores hipotecarios pueden
pagarse de inmediato sin tener que esperar el resultado de la
quiebra, reservndose nicamente lo necesario para asegurar el
pago a los acreedores de primera clase.
La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones,
pues en su artculo 150 dispone que "los acreedores de la
tercera clase se pagarn en la forma que determinan los
artculos 2477, 2478 2479 y 2480 del Cdigo Civil"
De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia
hipotecaria puede ser alegada de diversas formas:
1) Mediante la correspondiente tercera de prelacin, en un
juicio ejecutivo iniciado por un tercero que embargue el
bien hipotecado.
2) Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor
hipotecario de grado posterior, puede hacer efectiva su
preferencia en el mismo juicio en que se pide la subasta,
mediante la correspondiente tercera de prelacin.
Algunos autores estiman que no se requiere de tercera.
As Abeliuk.
3) Puede
ser
alegada
en
el
concurso
particular
de
acreedores hipotecarios a que se refiere el artculo
2477, independientemente de que el deudor est o no
declarado en quiebra.
Se ha fallado que si existe un concurso particular de
acreedores,
la
adjudicacin
hecha
a
un
acreedor
hipotecario en juicio seguido separadamente del concurso,
es nulo. Esta decisin se ajusta a lo establecido en el
artculo 71 de la Ley de Quiebras: "La formacin de
concurso especial de hipotecarios, respecto de una finca
gravada, suspende tambin el derecho de cada uno de ellos
para perseguirla separadamente"
4) Si
el
deudor
est
en
quiebra,
los
acreedores
hipotecarios deben verificar sus crditos en la quiebra,
de acuerdo a las reglas generales, pues la ley no
contempla ninguna excepcin (artculos 131, 132 y 150 Ley
de Quiebras)
Esta interpretacin no es contraria a lo que establece el
artculo 71 de la Ley de Quiebras, que permite a los
acreedores hipotecarios y prendarios iniciar o llevar
adelante sus acciones en los bienes afectos a la

352

Concepto y Fundamentos

seguridad de sus respectivos crditos (artculo


71
inciso 1 de la Ley de Quiebras).En ese sentido Abeliuk.
Somarriva, en cambio, afirma que no tienen necesidad de
verificar a menos que estn cobrando un dficit no
cubierto con la finca hipotecada.

Bienes sobre los que recae la Preferencia Hipotecaria


Por tratarse de una preferencia especial, se hace efectiva
sobre el precio que resulte de la subasta de la finca (o sobre
la indemnizacin, en el caso del seguro, si de produjo el
siniestro, o en el caso de la expropiacin)
Tambin por aplicacin de lo que disponen los artculos
2420 a 2422, sobre el precio de los inmuebles por destinacin o
adherencia, frutos aumentos y mejoras que haya tenido la cosa
hipotecada.
Por el hecho de comprender la hipoteca bienes muebles por
naturaleza (inmuebles por destinacin o por adherencia), pueden
generarse conflictos cuando sobre algunos de esos bienes se ha
constituido tambin una prenda especial, sin desplazamiento.
En algunos casos, la ley resuelve el conflicto. As ocurre
con la prenda agraria, en que por disposicin del artculo 40
de la ley N4097 "el crdito prendario gozar de preferencia en
estos bienes, sobre el acreedor hipotecario".
En otros, la ley nada ha dicho, como ocurre, por ejemplo
con la ley sobre prenda industrial N5687. En este caso, se
plantea el problema de saber cul crdito prefiere el
prendario? o el hipotecario?.
Para Somarriva, prefiere el crdito prendario, conclusin
a la que llega aplicando por analoga lo dicho para la prenda
agraria.
Para otros deben concurrir ambos a prorrata, por ser esa
la regla general contenida en el artculo 2469.
En el caso de la prenda de la ley 4.702, de cosas muebles
que se vendan a plazo, no hay problemas pues la cosa comprada
(sobre la que recae la prenda) no le afectar ninguna hipoteca
o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del
acreedor prendario (artculo 8)
De esta norma se colige que si el acreedor prendario
autoriza, ambos, acreedor prendario e hipotecario, concurren a
prorrata.

353

Concepto y Fundamentos

Una
situacin
semejante
se
da
en
la
prenda
sin
desplazamiento de la ley 18.112, por cuanto, para enajenar o
gravar las cosas dadas en prenda se requiere el consentimiento
por escrito del acreedor.
En el caso de la hipoteca sobre una concesin minera, los
bienes que quedan afectos a la hipoteca no pueden ser dados en
prenda sin el consentimiento del acreedor hipotecario. As
qued constancia al discutirse el Cdigo de Minera en las
Comisiones legislativas. Luego, si hay consentimiento, creemos
que el acreedor prendario e hipotecario deben concurrir a
prorrata.

Crditos de Quinta Clase, Valistas o Quirografarios


En conformidad al artculo 2489 la quinta y ltima clase
comprende los crditos que no gozan de preferencia".
De acuerdo al inciso 2 de esta disposicin "los crditos
de la quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de
la masa concursada, sin consideracin a su fecha".
Debe recordarse que los crditos preferentes que no se
cubren en su totalidad por los medios contemplados en la ley
para la respectiva preferencia "pasarn por el dficit a la
lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales
concurrirn a prorrata". As est dicho en el artculo 2490.

354

Concepto y Fundamentos

A RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
A) Concepto y Fundamentos

Generalidades
La responsabilidad puede ser moral o
jurdica a su vez, puede ser penal o civil.
La
responsabilidad
extracontractual.

civil

puede

ser

jurdica;

la

contractual

Mientras la responsabilidad moral suscita un mero problema


de conciencia para el individuo, en cuanto las acciones u
omisiones que la generan no causan dao a la persona o
propiedad de otro, ni perturban el orden social, quedando fuera
del mbito del derecho; la responsabilidad jurdica, en cambio,
proviene de un hecho que causa dao a otro o que la ley pena
por ser contrarios al orden social.
Como dijimos, la responsabilidad jurdica puede ser civil
o penal.
Responsabilidad penal es la que proviene de un delito o
cuasidelito penal, de una accin u omisin voluntaria penada
por la ley, sea que cause o no perjuicio a terceras personas.
Ella acarrea sanciones penales cuya aplicacin se persigue
y hace efectiva mediante la accin penal que nace de todo
delito y cuya naturaleza y extensin varan segn la gravedad
del hecho y las circunstancias atenuantes o agravantes que
hayan concurrido.
La responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o
una omisin que causa dao a otro.
Su efecto es precisamente reparar ese dao causado; no se
trata del castigo del culpable sino de obtener la reparacin
del perjuicio sufrido.
As, en Derecho Civil hay responsabilidad cada vez que una
persona debe reparar el dao o perjuicio sufrido por otra.
Puede, pues, definirse la responsabilidad civil como la
obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao
sufrido por otra.

Clases de Responsabilidad Civil


La
responsabilidad
extracontractual.

civil

puede

ser

contractual

355

Concepto y Fundamentos

Ser contractual aquella responsabilidad que surge del


incumplimiento total o parcial de un contrato y que se traduce
en la obligacin de indemnizar los perjuicios causados con
dicho incumplimiento.
Ser responsabilidad extracontractual aquella en que la
obligacin de indemnizar surge de un delito o cuasidelito
civil.
En este orden de cosas puede decirse que las fuentes de la
responsabilidad civil son el contrato (su infraccin) y los
delitos y cuasidelitos civiles.
Pero existe una tercera clase de responsabilidad civil que
cada da va adquiriendo mayor importancia, cual es la
responsabilidad precontractual.
En este caso no existe contrato, pero existe un acuerdo
documentado de las negociaciones previas a la contratacin las
que implicaron un gasto que se debe igualmente indemnizar, si
el contrato no llega a concretarse por la decisin unilateral
de una de las partes.
Ello no significa que las partes estn obligadas a
contratar; pero si una parte interrumpe abruptamente las
negociaciones o no acta de buena fe, ello puede generar
responsabilidad precontractual en orden a indemnizar el
perjuicio causado.
Como esta no es una materia reglada en el Cdigo, se
estima por la mayor parte de la doctrina que se le deben
aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual.

Concepto de Responsabilidad Extracontractual


Como ya dijimos, la responsabilidad extracontractual es la
obligacin de indemnizar el dao causado a otra persona
producto de un delito o cuasidelito civil.

Delito y Cuasidelito Civil


Las expresiones delito y cuasidelito no tienen el mismo
significado en Derecho Civil y en Derecho Penal. Si en uno y
otro el delito y cuasidelito son siempre un hecho ilcito, es
decir, contrario a derecho, presentan diferencias fundamentales
que los hacen inconfundibles.
Delito Civil es el hecho ilcito cometido con intencin de
daar y que ha inferido injuria o dao a otra persona.

356

Concepto y Fundamentos

Cuasidelito civil es el hecho culpable, pero cometido sin


la intencin de daar, que ha inferido injuria o dao a otra
persona.
Tales son las definiciones que resultan de los artculos
1437 y 2284.
Lo que caracteriza esencialmente al delito y cuasidelito
civil es el hecho de inferir injuria o dao a otra persona.
El hecho ilcito que no causa dao no es ni puede ser
delito ni cuasidelito civil. La obligacin de reparar el dao
nace precisamente de haber causado ste; sin dao no hay
responsabilidad civil.
Nuestro Cdigo es bien explcito:
El artculo 1437 dice que las obligaciones nacen ya a
consecuencia de un hecho que haya inferido injuria o
dao a otra, como en los delitos y cuasidelitos. . .
El artculo 2284 seala que el ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a
la indemnizacin.
En Derecho Penal nicamente es delito o cuasidelito el
hecho ilcito, doloso o culpable, penado por la ley. Para
determinar si un hecho constituye o no
delito o cuasidelito
penal es menester averiguar si est o no penado por la ley como
tal.
En cambio, como qued claro, para determinar si un hecho
ilcito es
constituye delito o cuasidelito civil, hay que
averiguar si caus o no dao a la persona o propiedad de otro.
De lo anterior se desprende que:
Un

mismo hecho puede constituir a la vez delito o


cuasidelito civil y penal, lo que ocurrir cuando haya
causado dao a otro y est penado por la ley.

Que un hecho puede constituir delito o cuasidelito penal


sin constituir delito o cuasidelito civil, lo que
ocurrir cuando el hecho, aunque penado por la ley, no ha
causado dao a la persona o propiedad de otro. Por ello,
el Cdigo de Procedimiento Penal establece que de todo
delito nace accin penal para el castigo del culpable, y
que en el proceso penal podrn deducirse tambin, las
acciones civiles que tengan por objeto reparar los
efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras,
las que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o
la indemnizacin de los perjuicios causados.
357

Concepto y Fundamentos

Un hecho puede constituir delito o cuasidelito civil sin


constituir delito o cuasidelito penal. Este caso es el
ms frecuente, porque el concepto de delito y cuasidelito
civil es mucho ms amplio que el delito y cuasidelito
penal.

Diferencias entre Delito y Cuasidelito Civil


Entre el
semejanzas.

delito

Se asemejan en
responsabilidad civil.

cuasidelito
que

ambos

civil
son

hay

diferencias

ilcitos

generan

Se diferencian en la intencin de su autor; mientras el


delito es el hecho ilcito cometido con intencin de daar; el
cuasidelito es el hecho ilcito cometido sin esa intencin.
El delito supone dolo, la intencin positiva de inferir
injuria a la persona no propiedad de otro; el cuasidelito, en
cambio, supone culpa, falta de diligencia o cuidado.
En la prctica el dominio del cuasidelito es mucho mayor
que la del delito civil; los daos cometidos por negligencia,
imprudencia o descuido son mucho ms numerosos que los
cometidos intencionalmente, y por otra parte resulta ms fcil
acreditar que al menos existi culpa antes que acreditar que se
actu con la intencin positiva de causar dao.
Pero, en definitiva la distincin entre delito y
cuasidelito es en realidad intil. Carece de inters prctico
porque uno y otro obligan a su autor a reparar el dao causado
en idntica y forma y en su totalidad, toda vez que el monto de
la indemnizacin se regula en atencin a aqul y no a la
naturaleza del hecho que lo gener.
Tanto es as que nuestro Cdigo Civil los ha sometido a
una misma y nica reglamentacin y siempre los menciona
conjuntamente.

Diferencias entre la Responsabilidad Contractual y la Extracontractual


Ambas responsabilidades se diferencian:
4) En cuanto a su origen.
En la responsabilidad contractual existe un vnculo
jurdico previo entre las partes, cual es el contrato que
se ha incumplido.
En cambio en la responsabilidad
existe vinculacin previa.

extracontractual

no

358

Concepto y Fundamentos

5) En materia de capacidad.
Tratndose de la responsabilidad contractual, se tiene
responsabilidad plena desde los 18 aos.
En cambio, en la responsabilidad extracontractual existen
reglas especiales, tratadas en los artculos 2317 y
siguientes del Cdigo Civil.
6) En cuanto a la graduacin de la culpa.
Para que exista responsabilidad contractual se precisa
que el incumplimiento sea con dolo o culpa, y esta ltima
puede ser leve, levsima o grave atendido que el grado de
cuidado exigido es distinto de acuerdo a la naturaleza
del contrato de que se trate.
En cambio, en la responsabilidad extracontractual aun
cuando tambin se requiere dolo o culpa, la situacin es
distinta por cuanto cualquier descuido o negligencia
constituye culpa; no existen distintos grados de culpa.
7) En cuanto al efecto del dolo.
En la materia contractual la responsabilidad es distinta
segn exista dolo o culpa porque el dolo agrava la
responsabilidad del contratante incumplidor.
En cambio, en la responsabilidad extracontractual no
tiene mayor importancia que se acte con dolo o con culpa
porque ambos casos la responsabilidad es la misma.
8) En cuanto a la constitucin en mora.
En la responsabilidad contractual, para
responsabilidad
se
requiere
que
el
constituido e mora.

que surja la
deudor
est

En cambio, en la responsabilidad extracontractual la mora


no es requisito.
9) En cuanto al peso de la prueba.
En la responsabilidad contractual se presume la culpa del
deudor, luego, a l corresponder probar que empleo la
debida diligencia y cuidado. As surge del artculo 1547,
conforme al cual La prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
En cambio, en la responsabilidad extracontractual la
culpa no se presume y, por lo tanto, debe probarse por
quien reclama la indemnizacin de perjuicios.
359

Concepto y Fundamentos

10)

En cuanto a la extensin de los perjuicios.

Durante mucho tiempo se ense que exista una diferencia


entre ambas pues en la responsabilidad extracontractual,
conforme al artculo 2329 todo perjuicio debe ser
indemnizado, lo que incluye el dao moral; mientras que
en materia contractual solo corresponde indemnizar el
dao material en cuanto la ley se refiere tan solo al
lucro cesante y dao emergente.
Hoy ello ya no se considera as; en conformidad a la
Constitucin Poltica de 1980, corresponde indemnizar el
dao
moral
sea
que
se
trate
de
responsabilidad
contractual o extracontractual.
11)

En cuanto a la solidaridad.

En la responsabilidad contractual, si son varios los


incumplidores, la responsabilidad de ellos es conjunta,
es decir, cada uno responde por su cuota de por ser la
regla general segn el artculo 1511.
En cambio, en materia extracontractual, si un hecho
ilcito es cometido por dos o ms personas, ellas
responden solidariamente segn el artculo 2317 que
seala : si un delito o cuasidelito ha sido cometido por
dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito
o cuasidelito salvas las excepciones de los artculos
2323 y 2328.
12)

En materia de prescripcin.

En la responsabilidad extracontractual la regla es que la


ella prescribe en 4 aos contados desde la perpetracin
del acto.
En cambio, en la responsabilidad contractual la accin
para demandar perjuicios prescribe en el plazo de 5 aos
contados desde que la obligacin se hizo exigible.

Derecho Comn en Materia de Responsabilidad


Responsabilidad
La pregunta es que ocurre si se incumple una obligacin
legal. No existe incumplimiento de contrato y tampoco existe
delito ni cuasidelito civil.
Qu reglas se aplican? Las reglas de la responsabilidad
contractual o de la responsabilidad extracontractual?
En otras palabras Cul es el Derecho comn en materia de
Responsabilidad Civil?
360

Concepto y Fundamentos

Sobre esta materia existe discusin en la doctrina:


Alessandri y Claro Solar sostiene que la regla comn es la
responsabilidad contractual porque el Cdigo se refiere a
ella en el ttulo denominado Del efecto de las
obligaciones Luego, si se incumple una obligacin sea
legal o contractual, deben aplicarse dichas reglas.
Carlos Ducci y Orlando Tapia sostienen que el derecho comn
es
la
responsabilidad
extracontractual.
Luego,
la
responsabilidad legal o de un cuasicontrato se rigen por
las reglas de la responsabilidad extracontractual. El no
cumplir una obligacin legal constituye un ilcito.
En cuanto a la responsabilidad derivada de la nulidad de
un contrato, cuando sta se ha producido por un vicio imputable
al dolo o la culpa de una de las partes, y que nuestro Cdigo
admite expresamente en algunos caos como sucede con los
artculos 1455 y 1814; se estima que ella se rige por las
normas de la responsabilidad extracontractual.
Anulado el contrato, ste no ha existido nunca; la
nulidad, una vez declarada, opera retroactivamente. No hay
pues, ningn vnculo preexistente entre el autor del dao y la
vctima.
La fuente de la responsabilidad es el hecho ilcito
ejecutado por una de las partes y que produjo la nulidad. Se
trata pues de una responsabilidad extracontractual regida por
los artculos 2314 y siguientes.

Cmulo de Responsabilidades
Lo
que
se
ha
llamado
problema
del
Cmulo
Responsabilidades consiste en un problema de opcin.

de

Se trata de saber si el acreedor puede elegir entre


demandar la responsabilidad contractual o la responsabilidad
extracontractual de acuerdo con la que ms le convenga.
Es decir, si el acreedor puede acudir a la justicia
pidiendo la indemnizacin de perjuicios por la infraccin de un
contrato o elegir demandar la reparacin del dao causado por
el hecho ilcito conforme a las reglas de la responsabilidad
delictual y cuasidelictual.
Este problema no significa que el acreedor de una
obligacin contractual pueda acumular ambas responsabilidades y
demandar una doble indemnizacin por el mismo dao, lo que
sera absurdo.

361

Concepto y Fundamentos

Tampoco significa que entre dos personas ligadas por un


contrato no pueda caber la responsabilidad extracontractual.
Ello es perfectamente posible por cuanto la responsabilidad
contractual
slo
procede
cuando
el
dao
proviene
del
incumplimiento del contrato, pero podra producirse un dao sin
relacin alguna con el vnculo contractual.
As, si a ms del perjuicio proveniente de la inejecucin
del contrato, el acreedor sufriere otro perjuicio ajeno a ella
por
culpa
o
dolo
del
deudor,
habr
lugar
a
ambas
responsabilidades.
En definitiva, el problema del cmulo de responsabilidades
consiste simplemente en determinar si la infraccin de una
obligacin contractual puede dar origen a una u otra
responsabilidad indistintamente o solo a la contractual, es
decir, si el acreedor tiene o no derecho a elegir entre ambas
responsabilidades y demandar la indemnizacin de acuerdo con la
que ms le convenga.
Por ejemplo, una persona viaja en un bus, el que se ve
envuelto en un accidente debido a que el conductor no respet
las normas del trnsito. A raz del accidente la persona sufre
graves heridas.
Puede
esa
persona
elegir
entre
demandar
la
responsabilidad que surge del contrato y la responsabilidad que
surge del cuasidelito civil?
El problema del cmulo de responsabilidades presenta un
inters prctico evidente, puesto que ellas se rigen por reglas
diversas.
En efecto, si en el terreno contractual el acreedor no
necesita probar la culpa del deudor, no puede, en cambio,
responsabilizarlo de toda culpa, sino por la diligencia o
cuidado que corresponda a la naturaleza del contrato o a la
cual el deudor se oblig. Tampoco puede demandarle perjuicios
imprevistos, salvo que le pruebe dolo. Ni puede pretender la
solidaridad si los codeudores son varios, a menos que se haya
pactado o que la ley la establezca expresamente, etc.
En el terreno extracontractual el acreedor deber probar
la culpa o dolo, pero podr reclamar perjuicios cualquiera sea
la culpa. Asimismo podr reclamar perjuicios all donde el
contrato le vedara hacerlo e invocar la solidaridad si los
autores del hecho son varios, etc.

362

Concepto y Fundamentos

Los autores nacionales y extranjeros rechazan el cmulo de


responsabilidades,
estiman
que
la
opcin
de
las
responsabilidades es inaceptable.
La jurisprudencia nacional, en general le ha rechazado
tambin.
El argumento fundamental para rechazar el cmulo de
responsabilidades consiste en que admitir que el acreedor pueda
prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del
deudor fuera de sus trminos, sera destruir la fuerza
obligatoria de los contratos.
En caso que las partes han estipulado expresamente lo
concerniente a la responsabilidad del deudor, implicara negar
toda eficacia a las clusulas de exencin o limitacin de
responsabilidad expresamente autorizadas por la ley.
Igualmente, si las partes nada han estipulado acerca de la
responsabilidad del deudor, ella queda regida por las
disposiciones supletorias que la ley establece supliendo o
interpretando su voluntad. Los contratos no slo obligan a lo
que en ellos se expresa, sino a todo cuanto emana de su
naturaleza o que por la ley o la costumbre les pertenece
(artculo 1546)
Se precisa que en todo caso, para que el cmulo de ambas
responsabilidades sea inadmisible, es preciso que el perjuicio
que sufre el acreedor provenga del incumplimiento de una
obligacin comprendida en el contrato. Si el dao que sufre el
acreedor no proviene de ese incumplimiento, aun cuando se
produzca con ocasin del mismo contrato, la responsabilidad
ser extracontractual. Pero ni en ese caso podr el acreedor
optar entre ambas responsabilidades por que la responsabilidad
ser simplemente extracontractual.
Ahora bien, no obstante concluirse que en nuestro Derecho
no se admite el cmulo de responsabilidades, hay casos de
excepcin en que ello es posible:
Cuando ha habido al respecto una estipulacin expresa de
las partes, la que pueden acordar conforme al principio de la
autonoma de la voluntas. Tales estipulaciones estn adems
expresamente contempladas como posibles en el inciso final del
artculo 1547 despus de establecer las normas generales de la
responsabilidad contractual seala: Todo lo cual, sin embargo,
se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

363

Concepto y Fundamentos

Cuando el quebrantamiento de la obligacin contractual


constituya a su vez un delito o cuasidelito penal. En efecto,
el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que
de todo delito nace accin penal para el castigo del culpable;
y que en el proceso penal podrn deducirse tambin, las
acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos
civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que
persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la
indemnizacin de los perjuicios causados. Esta accin civil es
la que reglamentan los artculos 2314 y siguientes del Cdigo
Civil.

Clases de Responsabilidad Extracontractual


a) Responsabilidad Subjetiva
Subjetiva y Objetiva
Desde
el
responsabilidad
objetiva.

punto
de
vista
extracontractual

de
sus
fundamentos,
puede
ser
subjetiva

la
u

En la responsabilidad subjetiva, para que el dao


producido por un hecho d lugar a indemnizacin, es necesario
que el autor haya obrado con dolo o culpa. Es decir, es
necesario que el autor haya tenido la intencin de causar el
dao causado o que no haya empleado la debida diligencia para
evitar su produccin.
De esto se desprende que en la responsabilidad subjetiva
es necesario analizar la conducta del sujeto, su culpabilidad,
la que determina su responsabilidad. Por ello, como lo
establece el artculo 2319 del Cdigo Civil, la responsabilidad
no puede afectar a los que no tienen voluntad suficiente.
En la responsabilidad objetiva se prescinde en absoluto de
la conducta del sujeto, no se mira su culpabilidad (dolo o
culpa), se atiende nica y exclusivamente al dao producido,
basta que su hecho haya producido dao para que su autor sea
responsable.
En
la
relaciones:

responsabilidad

subjetiva

deben

darse

dos

Una relacin de causalidad entre el hecho y el dao


producido.
Una relacin de conducta entre el autor del hecho y el
hecho mismo.
Para que la responsabilidad exista es necesario que ambas
se encuentren presentes.
364

Concepto y Fundamentos

En la responsabilidad objetiva basta slo la relacin de


causalidad entre el hecho y el dao.
La responsabilidad objetiva se funda en que todo el crea
un riesgo debe indemnizar los daos que se produzcan si dicho
riesgo se concreta.
Esta responsabilidad surgi como una forma de lograr que
los trabajadores que sufrieren accidentes en su trabajo, fueran
indemnizados por su empleador.
Se sostiene que la responsabilidad objetiva es ms justa
ya que facilita la reparacin del dao inferido y que es lgico
que el que desarrolla una actividad deba reparar los daos que
son inherentes al ejercicio de dicha actividad.
Es nuestro pas, es el principio de la responsabilidad
subjetiva el que informa el Cdigo Civil, esto es, se sigue el
sistema de la responsabilidad a base de culpa, que constituye
la
doctrina
clsica
o
tradicional
en
materia
de
responsabilidad.
Hay varias disposiciones que lo demuestran sin lugar a
dudas: El artculo 2314 seala que es obligado a indemnizar el
que ha cometido un delito o cuasidelito, y
conforme al
artculo 2284 establecen el dolo y la culpa como elementos del
delito y cuasidelito, respectivamente.
Sin embargo, existen en nuestra legislacin casos
excepcin en que se acepta la responsabilidad objetiva:
As ocurre en la Ley de Accidentes
Enfermedades Profesionales, Ley 16.744.

del

Trabajo

de
y

Conforme al artculo 174 de la Ley N18.290 (Ley de


Trnsito) el dueo del vehculo es solidariamente
responsable con el conductor de los daos causados en
accidentes de trnsito.
La

Ley
Orgnica
Constitucional
de
Bases
de
la
Administracin del Estado, establece la responsabilidad
objetiva de los rganos de la administracin estatal por
falta de servicio.

Lo mismo establece, respecto de las Municipalidades, la Ley


Orgnica Constitucional de Municipalidades.
Pero la regla general sigue
subjetiva que exige culpa probada.

siendo

la

responsabilidad

Ahora bien, como la culpa es de difcil prueba, para


paliar los inconvenientes de este sistema se ha recurrido a
diversos mecanismos.
365

Concepto y Fundamentos

As,
el
culpabilidad.

legislador

ha

establecido

presunciones

de

Estas presunciones significan que, establecidos los hechos


sobre los cuales ellas se fundan, la ley presume la culpa del
autor del dao.
Por otra parte, la jurisprudencia y l adoctrina han
tratado de corregir los inconvenientes de prueba que presenta
la responsabilidad subjetiva, buscando transformar en muchos
casos la responsabilidad delictual en contractual donde la
culpa se presume. Esto ha llevado a considerar que muchos
contratos llevan implcitamente una obligacin de seguridad y
que el dao producido es, por lo tanto, una infraccin de la
ley del contrato.
Por ltimo, la jurisprudencia ha extendido cada vez ms el
concepto de culpa. An la ms leve sirve de base a la
responsabilidad extracontractual, de tal manera que, en la
prctica slo es posible liberarse de ella si se prueba caso
fortuito o fuerza mayor.

b) Responsabilidad Simple y Compleja


En atencin al hecho de donde emana, la responsabilidad
extracontractual puede ser simple o compleja.
Es simple la que proviene del hecho personal del autor del
dao.
Es compleja la que proviene del hecho ajeno o del hecho de
un animal o de una cosa de la cual la ley hace responsable.
La responsabilidad simple supone un hecho ejecutado por el
propio autor del dao; la causa directa e inmediata del dao es
ese hecho.
En la responsabilidad compleja el dao lo ha causado otra
persona que est a nuestro cuidado o un animal o una cosa que
nos pertenece o que se halla a nuestro servicio.
En ella, la causa directa e inmediata del dao es el hecho
de otra persona, o del animal o cosa.
En la responsabilidad compleja hay tambin un hecho
personal del que la sufre, pero este hecho no ha sido la causa
inmediata del dao, sino su causa medita; y corresponde a la
falta de vigilancia de su parte, falta de vigilancia que la ley
supone.
La responsabilidad simple constituye el derecho comn; la
responsabilidad compleja es la excepcin.
366

Concepto y Fundamentos

La responsabilidad es simple sea el hecho personal del


agente mediato o inmediato.
El hecho es inmediato cuando es provocado directamente por
la accin del hombre o por una cosa accionada por l.
Es mediato cuando es causado por una cosa que el hombre,
con anterioridad a la realizacin del dao, coloc en situacin
de originarlo o hacerlo posible.
La diferencia fundamental entre uno y otro hecho est en
que si en ambos el dao es causado por la accin del propio
agente, en el hecho inmediato no hay un espacio de tiempo entre
la accin y el dao, en tanto que en el mediato lo hay, de modo
que el dao se produce con cierto intervalo de la accin.
As por ejemplo, en el caso del N2 del artculo 2329,
cuando remuevo las losas de una acequia o caera en una calle
o camino, sin las precauciones necesarias para evitar que
caigan los que por all transitan, y un transente se lesiona
un pie; la remocin de las losas (hecho) y la lesin del pie
(dao) no son simultneos; entre aqulla y sta ha mediado un
intervalo de tiempo, que puede ser ms o menos largo.
Pero a pesar de ella, igualmente la responsabilidad
derivada de este hecho es simple y no compleja porque la causa
del dao es una accin propia del hombre.
Hay hecho personal cuando el dao proviene de la sola
actividad del agente, aunque ste lo haya producido sirvindose
de una cosa o colocando sta en situacin de provocarlo o
permitirlo.
Hay hecho de las cosas (y responsabilidad compleja) cuando
el dao proviene de la actividad o movimiento de stas, aunque
tenga por causa un hecho del hombre. Por ejemplo, cuando un
edificio se derrumba porque el dueo omiti las reparaciones
necesarias (artculo 2323)
Esta clasificacin de la responsabilidad extracontractual
en simple y compleja, tiene importancia en materia de prueba.
En la responsabilidad simple, por regla general,
vctima debe probar la culpa o dolo del autor del dao.

la

En la responsabilidad compleja, basta que la vctima


acredite el hecho ajeno, del animal o cosa para que la ley
presuma la responsabilidad, esto es, presuma la falta de
vigilancia.

367

Concepto y Fundamentos

Fundamento de la Responsabilidad Extracontractual


Determinar
el
fundamento
de
la
responsabilidad
extracontractual es averiguar la causa o razn en virtud de la
cual el que infiere un dao a otro est obligado a repararlo.
Al hablar de la responsabilidad subjetiva y objetiva
dijimos que la distincin se efectuaba en base al fundamento de
la responsabilidad.
De lo cual se desprende que la responsabilidad puede tener
como fundamente:
La culpa o dolo del autor del hecho que causa dao
El riesgo
actividad

creado

al

desarrollar

una

determinada

En nuestro pas como regla general el sistema que se sigue


es
el
de
la
responsabilidad
subjetiva,
es
decir,
la
responsabilidad se funda en la culpabilidad del autor del hecho
daino.
Este es el sistema
legislaciones en el mundo.

que

aceptan

la

mayora

de

las

Pero el fundamento de la responsabilidad no siempre ha


sido el mismo, sino que la nocin de responsabilidad ha
atravesado por diversas etapas, pudiendo distinguirse 4:
1) Etapa de la venganza privada
2) Etapa de las composiciones voluntarias
3) Etapa de las composiciones legales
4) Etapa de la represin de los delitos por el Estado
1 Etapa de la Venganza Privada
En
los
primitivos
tiempos
de
la
humanidad,
la
responsabilidad era meramente objetiva. La vctima del dao no
entra a averiguar su causa, ni si es o no imputable a su autor,
simplemente procede a vengarse de quien le ha causado el dao
ocasionndolo uno anlogo.
2 Etapa de las Composiciones Voluntarias
A medida que la brutalidad va disminuyendo con el progreso
de la civilizacin, la vctima en vez de vengarse en la persona
de su ofensor, prefiere recibir una compensacin voluntaria.
Esta pena que es facultativa para ambas partes y cuyo
monto convienen libremente, es el precio que paga el autor del
368

Concepto y Fundamentos

dao para escapar de le venganza, de manera que si no llegan a


un acuerdo, opera igualmente aqulla.
3 Etapa de las Composiciones Legales
En esta etapa interviene el Estado, con el propsito de de
asegurar la paz social.
A
la
composicin
voluntaria
sucede
obligatoria determinada por el Estado.

la

composicin

4 Represin de los Delitos por el Estado


En esta etapa el Estado se arroga la exclusividad para
castigar ciertos delitos que perturban tambin a paz pblica
adems de afectar a la vctima.
El particular lesionado, aparte de denunciar su comisin,
slo tiene derecho a reclamar la indemnizacin pecuniaria del
dao que haya sufrido a causa de l.
Pero
esta
indemnizacin,
que
puede
existir
independientemente de la pena que corresponde al culpable, no
tiene el carcter de pena ni de precio de la venganza, es lisa
y llanamente una reparacin.
Concluye la evolucin separndose la responsabilidad penal
de la responsabilidad civil.
Ahora bien, no basta que un individuo sufra un dao en su
persona o bienes para que su autor deba repararlo, es menester
que provenga de un hecho doloso o culpable.
Numerosas vctimas, especialmente los obreros que sufran
accidentes a causa o con ocasin del trajo quedaban privados de
toda reparacin.
Esta situacin de injusticia dio origen a la Teora de los
riesgos o de la responsabilidad objetiva.
Segn esta teora, quien crea un riesgo debe sufrir sus
consecuencias si el riesgo llega a realizarse, debe reparar los
daos causados aunque no haya habido dolo ni culpa de su parte.
Ya dijimos que si bien la regla general en nuestro
ordenamiento es la responsabilidad subjetiva, por excepcin, e
ciertas materias, la ley establece la responsabilidad objetiva.

369

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

B) Elementos de la Responsabilidad Extracontractual


De los artculos 2284, 2314 y 2319 se desprende que para
que un hecho genere responsabilidad extracontractual, es
necesario que estn presentes los siguientes elementos:
5) Que su autor sea capaz de delito o cuasidelito
6) Que ese hecho (accin u omisin) provenga de dolo o culpa
7) Que cause un dao
8) Relacin de causalidad entre el hecho doloso o culpable y
el dao causado

1) Capacidad Delictual y Cuasidelictual


Cuasidelictual
La regla general en esta materia la constituye la plena
capacidad.
En principio, toda persona natural o jurdica es capaz de
delito o cuasidelito civil.
La excepcin es la incapacidad. Slo son incapaces los que
carecen del discernimiento necesario para darse cuenta del acto
que ejecutan, y que enumera el artculo 2319: no son capaces
de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los
dementes Queda a la prudencia del juez determinar si el menor
de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento y en este caso se seguir la regla del inciso
anterior.
Ahora bien, los incapaces de delito y cuasidelito civil lo
son sea que ste provenga de su hecho personal, del hecho ajeno
o del hecho de una cosa o de un animal que les pertenece o est
a su servicio.
En otros trminos, no pueden tampoco incurrir en la
responsabilidad presunta que establecen los artculos 2320 a
2323 y 2326 a 2329.
Es as aunque la presuncin sea de derecho como en el caso
de los artculos 2321 y 2327.

Diferencias con la Capacidad Contractual e Independencia


La capacidad delictual y cuasidelictual es ms amplia que
la contractual: hay personas incapaces de contratar que pueden,
sin embargo, obligarse por su delito o cuasidelito, como ocurre
con menores mayores de 7 aos, el disipador en interdiccin de
administrar lo suyo y el sordomudo que no puede darse a
entender por escrito.
370

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

La distincin entre relativa y absolutamente incapaces que


hace el artculo 1447 es, pues, inaplicable a los delitos y
cuasidelitos.
La
capacidad
delictual
y
cuasidelictual
civil
enteramente independiente de la contractual y tambin
independiente de la responsabilidad penal.

es
es

Se puede ser a la vez capaz de delito o cuasidelito civil


e incapaz de contratar e incapaz de delito o cuasidelito penal.
Por ejemplo, un menor de 15 aos que hubiere cometido un delito
con discernimiento; es incapaz de contratar y est exento de
responsabilidad penal, pero su delito lo obliga civilmente.

Los Incapaces de Delito y Cuasidelito Civil


Conforme al artculo 2319 del Cdigo Civil, no son capaces
de delito o cuasidelito civil:
Los Dementes
Los menores de 7 aos
Los mayores de siete aos y menores de 16 que hayan
obrado sin discernimiento
Todas las dems personas son capaces
cuasidelito
civil
aunque
sean
absoluta
o
incapaces.

de delito o
relativamente

1 Los Dementes
No son capaces de delito o cuasidelito los dementes,
aquellos que al tiempo de ejecutar el hecho se encuentren
privados totalmente de razn.
No es necesario que se encuentren bajo interdiccin, la
ley no distingue, habla de dementes.
2 Menores de siete aos
Tampoco son capaces de delito o cuasidelito los hombres o
mujeres menores de 7 aos, esto es, los nios o infantes.
La ley estima que carecen en absoluto de discernimiento,
hay una presuncin de derecho al respecto.
3 Mayores de 7 aos y menores de 16 sin discernimiento
El mayor de 7 aos y menor se 16 es tambin incapaz de
delito o cuasidelito civil si obr sin discernimiento.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor obr
o no con discernimiento.
371

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

Responsabilidad del Guardin del Incapaz


De los daos causados los
personas
a
cuyo
cargo
estn,
negligencia. (artculo 2319)

incapaces, responden las


si
pudiere
imputrseles

Como el artculo 2319 no distingue acerca de la calidad


del parentesco o ttulo en virtud del cual el guardin tiene a
su cargo el incapaz y como es adems una norma especial, que
prevalece sobre los artculos 2320 a 2322, se aplica a todo
guardin sea o no alguna de las personas enumeradas en dichas
disposiciones.
Por consiguiente, cualquiera sea el guardin, aun el
padre, madre, tutor, curador, jefe del colegio en que se educa,
el amo, artesano o empresario a cuyas rdenes trabaja, etc, la
vctima no podr exigir que el guardin le repare el dao
causado
por
el
incapaz
sino
a
condicin
de
probarle
negligencia.
El guardin que ha sido condenado a reparar el dao
causado por el incapaz, no tiene derecho para ser indemnizado
sobre los bienes de ste, aunque los tenga. El artculo 2325
slo confiere este derecho a la persona responsable del hecho
ajeno cuando el autor del dao lo hizo sin orden suya y era
capaz de delito o cuasidelito.
El guardin que es condenado a reparar ese dao, esta
respondiendo de su propio hecho culpable, consistente en la
falta de vigilancia o cuidado del incapaz, y no del hecho
ajeno.

2) El Dolo y la Culpa
Para que un hecho que daa a otro genere responsabilidad
extracontractual, no basta que su autor sea capaz de delito o
cuasidelito, es indispensable que haya sido ejecutado con dolo
o culpa.
El dolo o malicia consiste en la intencin positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro (artculo 44)
El dolo transforma en lcito todo acto, por lcito que sea
en s mismo. De ah que el ejercicio de un derecho deje de ser
lcito y se convierta en ilcito, si con l solo se persigue
daar a otro.
El dolo puede ser positivo o negativo.
Es positivo cuando consiste en la ejecucin de un hecho.
Es negativo cuando consiste en una omisin o abstencin.
372

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

Pero para que una omisin u abstencin constituya solo, es


menester que su autor, pudiendo o debiendo obrar sin detrimento
propio, se abstenga de hacerlo con el propsito de daar a
otro. Si su accin le ha de irrogar un perjuicio o carece de
los medios para realizarla sin exponerse a un peligro, no hay
dolo. A nadie puede obligrsele que sacrifique
su persona o
sus bienes en beneficio ajeno.
El dolo, sea de accin o de omisin, se aprecia en
concreto: el juez deber examinar la conciencia de su autor,
puesto que consiste en la intencin de daar.
Por su parte, la culpa ha sido definida por el Cdigo
Civil en el artculo 44.
Aunque las definiciones que da se refieren ms bien a la
culpa contractual por ser la nica que admite graduacin, son
aplicables igualmente en materia de delitos y cuasidelitos.
De esas definiciones se desprende que la culpa (que ese
artculos y otros hacen sinnima de descuido o negligencia) es
la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres
prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios
propios.
La culpa, segn esto, es un error de conducta, supone
descuido, imprudencia, negligencia, falta de precaucin,
omisin de los cuidados que la prudencia requiere o hace
necesarios, sin que sea de rigor que haya una infraccin
reglamentaria.
En otros trminos, hay culpa cuando no se obra como se
debiere.
La
definicin
de
culpa
supone
necesariamente
comparacin entre la conducta del autor del dao y la
habra observado un tipo de hombre ideal, como quiera
consiste en la falta de aquel cuidado o diligencia que
hombres emplean en sus actividades.

una
que
que
los

Sguese de aqu que la culpa debe apreciarse en abstracto,


esto es, comparando la conducta del agente con la de un hombre
prudente colocado en la misma situacin.
Ahora bien, la apreciacin de la conducta del autor del
dao es innecesaria si ste proviene de la violacin de una
obligacin determinada impuesta por la ley o un reglamento, si
hay lo que se denomina culpa contra la legalidad.
Se habla de culpa contra la legalidad para referirse a los
casos en que una determinada actividad se encuentra reglada por
el legislador, precisamente para evitar la produccin de algn
373

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

dao. Cuando as ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el


agente no haya dado cumplimiento a la reglamentacin, esto es,
si ha ejecutado el acto prohibido o no ha realizado el ordenado
por la ley o el Reglamento, pues ello significa que omiti las
medidas de prudencia o precaucin que una u otro estimaron
necesarias para evitar un dao.
En cuanto a la graduacin de la culpa, como ya se dijo, la
culpa cuasidelictual no admite graduacin: la clasificacin en
grave, leve y levsima del artculo 44 del Cdigo Civil no se
le aplica; ella se refiere a la culpa contractual nicamente.
Toda culpa, cualquiera sea su gravedad, impone a su autor
la obligacin de indemnizar el dao causado.
Ahora bien, la culpa puede igualmente ser por accin o por
omisin.
Es por accin cuando consiste en la ejecucin de un hecho
y que algunos denominan imprudencia.
La culpa es por omisin cuando consiste en la no ejecucin
de un hecho.
Nuestro
Cdigo
Civil
admite
implcitamente
esta
clasificacin en varios artculos (2320 a 2323, 2326, 2327,
2329, 2333)
La culpa por omisin puede ser de dos clases:
Abstencin en la Accin
Abstencin Pura y Simple
Hay abstencin en la accin cuando el agente, al ejecutar
el acto perjudicial, omite tomar todas las precauciones
necesarias para evitar el dao. La causa de ste ha sido la
abstencin, pero ella ha incidido en el ejercicio de una
actividad.
La abstencin en la accin, que constituye el caso ms
frecuente es lo que usualmente se denomina negligencia.
Por su parte, hay abstencin pura y simple cuando el
agente sin ejecutar acto alguno se limita a permanecer pasivo.
En este caso, que es de rara ocurrencia, el sujeto no ha
actuado de ninguna forma.

3) El Dao
Para que la accin u omisin, de una persona capaz de
delito o cuasidelito engendre responsabilidad civil, no basta
su ejecucin con dolo o culpa. Es indispensable que cause dao.
374

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

La obligacin
haberse causado.

de

reparar

un

dao

nace

precisamente

de

El hecho doloso o culpable que no daa a otro podr


generar responsabilidad penal si est penado pro la ley; pero
de ninguna manera responsabilidad civil.
En cuanto al concepto de dao:
Alessandri lo define como todo detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su
persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos,
creencias, etc. O sea, de acuerdo con este autor, hay
dao cada vez que se lesiona un simple inters.
Los hermanos Mazeaud estima que se requiere la lesin de un
derecho adquirido.
Fueyo seala que existe dao cuando se lesiona un derecho
objetivo por ilicitud. Puede tratarse tanto de un dao
objetivo patrimonial como extrapatrimonial (dao moral)
Para Ramn Domnguez guila, hay dao cuando se lesiona una
situacin jurdica, no se requiere necesariamente que se
lesione un derecho.
En general la jurisprudencia sigue la tesis de Alessandri,
cualquier molestia o lesin a un inters legtimo constituye
dao.
Seala don Arturo Alessandri que no es necesario que el
perjuicio, detrimento o menoscabo consista en la lesin o
prdida de un derecho de que la vctima sea duea o poseedora
porque el Cdigo no lo ha exigido. El artculo 2314 se limita a
decir que el que ha inferido dao a otro es obligado a la
indemnizacin, y dao, segn su sentido natural y obvio, es el
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a
alguien.
El artculo 2315 no obsta a lo dicho; se refiere
exclusivamente al dao causado en las cosas para determinar
quienes pueden reclamar indemnizacin por l, y, aplicando las
reglas generales, establece que compete a todos los que
resulten damnificados, cualquiera que sea la calidad en virtud
de la cual gozan de la cosa: dueo, poseedor, tenedor,
usufructuario, usuario o habitador.
Agrega que, no se ve la razn por la cual habra de privar
la reparacin a quien ha sido privado injustamente de una
ventaja de la que gozaba, a pretexto de que no constituye un
derecho.
375

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

En todo caso, este autor precisa que es menester que la


ventaja o beneficio de que la vctima se vea privada sea
lcito, esto es, conforme con la moral y las buenas costumbres,
en otros trminos se requiere un inters legtimo.

Qu Requisitos debe Cumplir el Dao para que Genere Responsabilidad Extracontractual?


Varios requisitos se sealan para que el dao de lugar a
indemnizacin:
1 Debe originarlo una persona distinta del ofendido
Con ello, los daos que uno se autoinfiere no dan derecho
a indemnizacin.
El Cdigo Civil habla en todo momento de la obligacin de
indemnizar el dao que se ha inferido a otro. Por ejemplo, el
artculo 1437 al referirse a las fuentes de las obligaciones
menciona al hecho que inferido injuria o dao a otra persona.
Asimismo, el artculo 2314 establece que el que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro,
es obligado a la indemnizacin.
El artculo 2329 dispone que todo dao que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
sta.
Claramente entonces, el primer requisito para que el dao
sea indemnizable es que lo haya originado una persona distinta
al ofendido.
2 Debe consistir en una perturbacin o molestia anormal
Esta situacin debe calificarla el tribunal. Es el
tribunal quien debe determinar si la molestia causada es o no
anormal.
3 Debe provenir de una situacin ilcita
Es importante destacar que no solo pueden constituir un
ilcito los hechos materiales cometidos con dolo o culpa.
Tambin puede generar responsabilidad civil si se ocasiona
a otro un dao derivado del ejercicio de un derecho cuando este
ejercicio es abusivo.
El abuso de un derecho, que perjudica a otro, es, pues,
fuente de responsabilidad delictual y cuasidelictual civil.
Existe abuso del derecho cuando el derecho no se ejerce de
acuerdo a sus fines, se ejerce dolosa o culpablemente, es
decir, con intencin de daar (aunque este no sea el nico fin

376

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

perseguido) o sin la diligencia o cuidado que los hombres


emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.
Nuestro derecho positivo, si no de un modo expreso, a lo
menos implcitamente, sanciona el ejercicio abusivo de un
derecho.
As por ejemplo, de acuerdo con el artculo 56 del Cdigo
de Aguas (que corresponde al texto del antiguo artculo 945 del
Cdigo Civil) establece que cualquiera puede cavar en suelo
propio pozos para las bebidas y usos domsticos, aunque de ello
resulte menoscabarse el agua de que se alimente algn otro
pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta
que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a
cegarlo.
Abrir un pozo en su
pero como el derecho
perjudicar a otro, sino
sobre los que recae, ese
ninguna utilidad o no
perjuicio ajeno.

propia heredad es un acto de dominio,


de propiedad no se confiere para
para utilizar y aprovechar los bienes
acto es abusivo si de l no se reporta
tanta que pueda compararse con el

Por su parte, el artculo 2110 del Cdigo Civil, dispone


que vale la renuncia del socio, aunque la sociedad sea de
duracin
ilimitada,
si
se
hiciere
de
mala
fe
o
intempestivamente. Los socios tiene el derecho a renunciar a la
sociedad en cualquier momento, pero el ejercicio de este
derecho no puede ser abusivo.
Cabe precisar que solo puede hablarse de abuso de derecho
cuando la responsabilidad a que puede dar origen se genera en
el ejercicio de un derecho, es decir, cuando el titular obra
dentro de las facultades que ste le confiere. Si las
extralimita, no hay abuso sino ausencia o carencia de derecho.
Fuera de los casos sealados, el ejercicio de un derecho
no comporta ninguna responsabilidad para su titular, aunque
dae a otro; el ejercicio legtimo de un derecho, o sea, sin
solo ni culpa no es fuente de responsabilidad civil.
4 El dao debe consistir en la lesin de un inters
legtimo
A su vez, el inters invocado por la vctima debe ser
lcito o legtimo, esto es, conforme con la moral y las buenas
costumbres.
5 El dao debe ser cierto

377

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

Que el dao deba ser cierto quiere decir que debe ser
real, efectivo, tanto que, a no mediar l, la vctima se habra
hallado en mejor situacin.
As se desprende de los artculos 1437, 2314, 2315, 2318,
2319 y 2325 a 2328, que hablan de dao inferido, causado o
sufrido, con lo cual manifiestan la necesidad de que ste se
haya producido efectivamente.
Un dao no deja de ser cierto porque su cuanta sea
incierta o indeterminada o de difcil apreciacin.
La
certidumbre del dao dice relacin con su realizacin, con el
hecho de que haya ocurrido realmente y no con su cuanta, ni
con la mayor o menor facilidad para determinarla o apreciarla.
Tampoco deja de serlo por la mayor o menor dificultad para
acreditarlo: la certidumbre del dao dice relacin con su
existencia y no con su prueba. Claro est que si el demandante
no acredita la existencia del dao, la demanda ser rechazada.
Ahora bien, no solo es cierto el dao actual o presente
(el ya realizado); puede serlo tambin el dao futuro porque lo
que constituye la certidumbre del dao, ms que su realizacin,
es el hecho de haberse producido las circunstancias que lo
determinan.
El dao futuro es cierto y, por lo mismo, indemnizable
cuando necesariamente ha de realizarse, sea porque consiste en
la prolongacin de un estado de cosas existente (una
incapacidad que disminuir para siempre la capacidad de valerse
por s misma de la vctima) o porque se han realizado
circunstancias que lo hacen inevitable (como la destruccin de
una cosecha en vas de madurar)
Nuestros tribunales admiten la indemnizacin del dao
futuro
fundados
generalmente
en
que
toda
indemnizacin
comprende el dao emergente y el lucro cesante.
Pero el dao eventual, hipottico, fundado en suposiciones
o conjeturas, por fundadas que aparezcan, sea presente o
futuro, no da derecho a indemnizacin.
La
privacin
de
una
simple
expectativa,
de
una
contingencia incierta de prdida o de ganancia, de un lea, aun
por culpa o dolo de un tercero, no constituye, pues, un dao
indemnizable por no ser cierto.
Debe s sealarse que el legislador no ha prescindido en
absoluto del dao eventual. Con el propsito de evitar un dao
contingente, esto es, que puede suceder o no, autoriza a quien
lo teme, siempre que sea imputable a imprudencia o negligencia
378

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

de alguien, para ocurrir ante el juez a fin de que ordene


hacerlo
desaparecer,
y
si
el
dao
afecta
a
personas
indeterminadas, confiere accin popular (artculos 948, 2328
inciso 2 y 2333)
En conformidad al artculo 948: La municipalidad y
cualquiera persona del pueblo tendr, en favor de los caminos,
plazas u otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de
los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los
dueos de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una accin popular haya
de demolerse o enmendarse una construccin, o de resarcirse un
dao sufrido, se recompensar al actor, a costa del querellado,
con una suma que no baje de la dcima, ni exceda a la tercera
parte de lo que cueste la demolicin o enmienda, o el
resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el
delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al
actor la mitad.
Por su parte el inciso 2 del artculo 2328 establece que:
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un
edificio o de otro paraje elevado, amenace cada y dao, podr
ser obligado a removerla el dueo del edificio o del sitio, o
su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que
se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendr derecho
para pedir la remocin.
Finalmente, el artculo 2333 seala que: Por regla
general, se concede accin popular en todos los casos de dao
contingente que por imprudencia o negligencia de alguien
amenace a personas indeterminadas; pero si el dao amenazare
solamente a personas determinadas, slo alguna de stas podr
intentar la accin.
Como esta ltima disposicin es bastante amplia, por
cuanto se refiere a todos los casos de dao contingente sin
distinguir, la accin que confiere puede ejercitarse cualquiera
sea el dao que se teme.
6 No debe tratarse de un dao ya reparado
No puede aceptarse una doble indemnizacin, se producira
un enriquecimiento sin causa.

Naturaleza del Dao


El dao, segn su naturaleza, puede ser material o moral.
Es material el que consiste en una lesin pecuniaria
avaluable en dinero, en una disminucin del patrimonio.
379

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

Es moral el dao que consiste en una molestia o dolor no


patrimonial, en el sufrimiento moral o fsico.
El dao material lesiona a la vctima pecuniariamente, sea
disminuyendo su patrimonio o menoscabando sus medios de accin;
la vctima despus del dao es menos rica que antes.
El dao moral, en cambio, no lesiona el patrimonio, no se
traduce en ninguna prdida pecuniaria, el patrimonio de la
vctima est intacto. Consiste exclusivamente en el dolor,
pesar o molestia que sufre una persona e su sensibilidad fsica
o en sus sentimientos, creencias o afectos.
Un autor lo define diciendo que es aquel que, sin recaer
en un bien material susceptible de ser avaluado en dinero,
causa un perjuicio en la psiquis del individuo, ya sea daando
sus afecciones ntimas, ya bienes morales que a ste le
pertenecen, ya impidiendo al perjudicado la adquisicin de
bienes no materiales, siempre que unos otros sean lcitos o
esencialmente internos.
La terminologa "dao moral" es fuertemente criticada,
pues si se entiende por tal el dolor, los sufrimientos, las
molestias que sufre una persona en sus afectos, no es posible
extenderlo a las personas jurdicas.
Fueyo, entre nosotros critica esta posicin, sealando que
las personas jurdicas pueden ser tambin vctimas de dao
moral, como lo han declarado algunas sentencias extranjeras
como, por ejemplo una espaola que resolvi que deben repararse
pecuniariamente los ataques al "crdito y prestigio" de una
empresa mercantil, lo cual se equipara "al honor de los
humanos".
Hoy en da se prefiere hablar de dao extrapatrimonial,
porque el trmino es ms amplio.

a) El Dao Material
El dao material puede recaer en las personas o en las
cosas: no solo es indemnizable la prdida, deterioro,
sustraccin o destruccin de una cosa mueble o inmueble,
corporal o incorporal, y, en general, de todo dao en los
bienes, cualquiera que sea su forma o naturaleza, sino tambin
la muerte de una persona, toda lesin que se le infiera y an
la transmisin de una enfermedad contagiosa o venrea. La
doctrina y la jurisprudencia son uniformes al respecto.
La ley contempla expresamente el dao en las personas en
los ejemplos citados en el artculo 2329.
380

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

b) El Dao Moral
El dao moral puede revestir dos formas segn tenga o no
repercusiones patrimoniales.
De ordinario, el dao moral comporta a la vez un dao
material.
As ocurre cuando un mismo hecho produce un perjuicio
pecuniario y un dolor o sufrimiento moral. Tal es el caso de la
lesin o prdida de un miembro, que hace sufrir a la vctima y
le disminuye sus fuerzas o capacidad de trabajo; de la muerte
de una persona que subvena a las necesidades de la familia.
Pero el dao moral puede no tener
patrimonial, ser meramente extrapatrimonial.

ningn

efecto

La indemnizacin del dao moral no fue siempre aceptada,


pero hoy en da ya nadie lo discute, por lo menos en materia
extracontractual:
Ello por cuanto la ley no ha hecho distinciones en cuanto a
la naturaleza del dao. El artculo 2314 se limita a
decir que el que ha cometido un delito o cuasidelito que
ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin.
Por su parte, el artculo 2329 de que TODO dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona
debe ser reparado por sta.
Por lo dems, la palabra dao, segn su sentido natural y
obvio,
significa
detrimento,
perjuicio,
menoscabo,
molestia o dolor. Luego no cabe distinguir entre dao
material y moral, mxime cuando la ley habla de todo
dao.
Finalmente la Constitucin Poltica, artculo 19 nmero 1
inciso 1 y nmero 4, asegura a todas las personas tanto
el derecho a la integridad fsica y psquica, como el
respeto a la intimidad y vida privada, y el honor.

4) Relacin de Causalidad o Nexo Causal


Para que el hecho o la omisin capaz de delito o
cuasidelito le imponga responsabilidad civil, no basta que haya
sido ejecutado con dolo o culpa y que se haya generado un dao.
Es menester que entre el hecho culpable o doloso, por una
parte, y el dao, por otra, haya una relacin de causalidad, es
decir, que ste sea la consecuencia o efecto de ese dolo o
culpa.
381

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

Debe existir un nexo o relacin inmediata, de causa a


efecto, entre el acto o hecho del hombre (accin u omisin) y
el evento o dao, de manera que se pueda inferir de ese nexo
que el dao no se habra verificado sin aquel acto, el cual
acto, pues, debe ser premisa necesaria para verificacin del
dao.
Si el dao se habra realizado de todos modos, an sin el
hecho doloso o culpable, no hay relacin caudal entre ambos, y
el autor del hecho no es responsable del dao sufrido por la
vctima, aunque su accin u omisin sea dolosa o culpable.
Este requisito esta contemplado por nuestro Cdigo Civil:
En el artculo 2314 cuando dice que el que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro,
es obligado a la indemnizacin. Porque inferir es
inducir una cosa de otra, llevar consigo, ocasionar,
conducir a un resultado.
En el artculo 2329 al establecer que todo que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe
ser reparado por sta. Por cuanto imputar es atribuir
a alguno una culpa, delito o accin.
La relacin de causalidad es necesaria, sea el delito de
accin o de omisin, trtese de una responsabilidad simple o
compleja y an en los casos de responsabilidad objetiva.
Nadie puede responder sino de los daos que cause o cree.
Pude haber relacin de causalidad sin que haya dolo o
culpa y, a la inversa, puede existir dolo o culpa sin que se de
el nexo causal.
Lo primero acontece cuando una persona causa un dao sin
solo o culpa, por un acto casual.
Hay dolo o culpa sin relacin de causalidad cuando el
hecho, aunque ilcito, no ha sido la causa del dao que sufre
la vctima.
As, el que da veneno a una persona, a la cual otra mata
de un balazo acto continuo, no es responsable civilmente de su
muerte porque la causa de la muerte no fue su hecho ilcito.
Ahora bien, cuando la causa del dao es una, el problema
de la relacin causal no ofrece dificultad. Pero de ordinario,
las causas que generan un dao son mltiples, a veces
concurrentes, a veces sucesivas, en trminos que
si una
hubiese faltado, aqul seguramente no se habra producido.
382

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

Para resolver el conflicto, la teora generalmente


aceptada es la teora de la equivalencia de las condiciones.
As, en tales casos, basta que entre esas causas se
encuentre un hecho doloso o culpable para que exista relacin
causal, siempre que ese hecho sea causa necesaria y directa del
dao, es decir, que sin l ste no se habra producido, aunque
concurrieren las dems causas.
En esto consiste la teora de la equivalencia de las
condiciones, llamada as porque todos los hechos que han
concurrido a producir un dao son considerados como causas de
todo l y, por tanto, como equivalentes.
De aqu se desprende que cuando el hecho culpable o doloso
es una de las causas de necesarias y directas del dao, su
autor es obligado es repararlo ntegramente.
No podra pretender su reduccin en proporcin a la causa.
Slo se excepta el caso de imprudencia de la vctima,
pues entonces la apreciacin del dao est sujeta a reduccin
(artculo 2330: La apreciacin del dao est sujeta a
reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l
imprudentemente.)
Pero
si entre esas causas hay otros hechos ilcitos
imputables a terceros, la persona obligada a la indemnizacin
puede repetir contra sus autores:
Por el total si la responsabilidad es compleja, de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2325: Las
personas obligadas a la reparacin de los daos
causados por las que de ellas depende, tendrn derecho
para ser indemnizadas sobre los bienes de stas, si
los hubiere, y si el que perpetr el dao lo hizo sin
orden de la persona a quien deba obediencia, y era
capaz de delito o cuasidelito.
Por la parte que a cada uno corresponda si el delito o
cuasidelito ha sido cometido conjuntamente por varios,
segn lo establece el artculo 2317: Si un delito o
cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,
cada una de ellas ser solidariamente responsable de
todo
perjuicio
procedente
del
mismo
delito
o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos
2323 y 2328.
El artculo 2323 se refiere la caso de los daos que
ocasione la ruina de un edificio acaecida por haber
omitido su dueo las necesarias reparaciones, o por
383

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

haber faltado de otra manera al cuidado de un buen


padre de familia. En tal caso el dueo del edificio
responde
de
los
perjuicios,
y
si
el
edificio
perteneciere a dos o ms personas proindiviso, se
dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de
sus cuotas de dominio.
El artculo 2328 dispone que el dao causado por una
cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, es imputable a todas las personas que
habitan
la
misma
parte
del
edificio,
y
la
indemnizacin se dividir entre todas ellas; a menos
que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala
intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo
caso ser responsable esta sola.
Consecuencia tambin de la Teora de la Equivalencia de
las condiciones es que las predisposiciones, es decir, las
particularidades inherentes a la persona de la vctima o su
estado de salud no influyen en la responsabilidad del agente;
ste es responsable del delito o cuasidelito en su totalidad,
an cuando a la realizacin del dao hayan contribuido esas
particularidades o estado.

384

Presunciones de Culpabilidad

C) Presunciones de Culpabilidad
En el sistema de la responsabilidad subjetiva adoptado por
nuestro Cdigo Civil, la vctima de un dao no puede obtener
reparacin sino a condicin de probar el dolo o la culpa de su
autor.
En ciertos casos, sin embargo, el legislador, a fin de
facilitar esta prueba, presume la existencia de la culpa; hay
entonces una presuncin de culpabilidad.
Cuando as ocurre, la vctima no necesita probar la culpa
de la persona cuya responsabilidad se presume; le bastar
acreditar los hechos de los cuales la ley deriva la presuncin.
Establecidos estos hechos, queda establecida la culpa y la
relacin causal entre ella y el dao, es decir, que ste tiene
por causa la culpa de dicha persona; de lo contrario la
presuncin no servira de nada.
Corresponder entonces al agente, para liberarse de
responsabilidad, probar que el dao no se debi a su dolo o
culpa, que l acto de buena fe y con la debida diligencia y
cuidado y que, por lo tanto, el dao se produjo por causas que
no le son imputables; o bien probar que no existe relacin de
causalidad entre su culpa y el dao.
Las presunciones de culpabilidad que establece
Cdigo Civil pueden agruparse en tres categoras:

nuestro

9) Presunciones de Responsabilidad por el Hecho Propio


10)

Presunciones de Responsabilidad por el Hecho Ajeno

11)
Presunciones de Responsabilidad por el Hecho de las
Cosas

I.I.- Presunciones de Responsabilidad


Responsabilidad por el Hecho Propio
Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, el artculo 2329
establece una presuncin de culpabilidad cuando el dao
proviene de un hecho que por su naturaleza o por las
circunstancias en que se realiz, es susceptible de atribuirse
a la culpa o dolo del agente.
No todos dan este alcance a la disposicin del artculo
2329, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia nacional
estiman que esta norma no sera sino la repeticin o
confirmacin de la norma consignada en el artculo 2314.

385

Presunciones de Culpabilidad

Don Arturo Alessandri da varias razones que demuestran la


existencia de esta presuncin de culpabilidad en el artculo
2329:
La colocacin del artculo 2329: el Cdigo Civil, despus
de haber sealado en los artculos 2320 a 2328 los casos
en que se presume la culpabilidad de una persona por el
dao causado por otra que est a su cuidado o servicio,
por la ruina de un edificio que le pertenece, por un
animal de que es dueo o de que se sirve o por las cosas
que caen o se arrojan de la parte superior de un
edificio, termina diciendo en el artculo 2329: por regla
general, todo dao. . .
Esta colocacin y la frase inicial del referido artculo
permiten sostener que se trata de un regla que comprende
los dems anlogos que pudiesen haberse omitido. Por eso
comienza con la frase por regla general. Con ello quiso
significar que lo que ocurre en los casos anteriores
ocurre tambin en l y como en ellos la culpabilidad se
presume, otro tanto ocurre en el caso de todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona.
De lo contrario, sera inexplicable el empleo de la
expresin por regla general, cuanto ms que era
innecesario sentar nuevamente el principio formulado con
caracteres de bastante generalidad en el artculo 2314.
La redaccin misma del artculo 2329: el legislador no dice
que todo dao causado, cometido u ocasionado por malicia
o negligencia de otra persona, como habra debido decir
si hubiera querido establecer una responsabilidad a base
de culpa probada, sino que habla de todo dao que PUEDA
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por esta.
El empleo de la forma subjuntiva pueda, que es sinnima
de que sea posible, que sea susceptible, da la idea
de algo que necesariamente debe ser sino de algo que
puede ser. Partiendo de la base de que hay daos que
pueden provenir de la malicia o negligencia de una
persona, el legislador establece que cuando el dao sea
de aquellos que pueden tener ese origen, cuando pueda
imputarse a esa causa, ste debe ser reparado, con lo
cual da a entender que mientras no se establezca lo
contrario, pesa sobre el agente esa obligacin.
Los ejemplos que contiene la normas: todos suponen la
ejecucin de un hecho demostrativo de culpa por s solo.
386

Presunciones de Culpabilidad

El disparo imprudente de un arma de fuego es un acto


culpable en s mismo. Quien dispara tal arma en un lugar
cerrado donde hay varias personas ejecuta un hecho que
denota culpabilidad sin necesidad de mayor demostracin.
Lo mismo sucede con la remocin de las losas de una
acequia o caera de una calle o camino sin las
necesarias precauciones.
O con el hecho de mantener en mal estado un puente o
acueducto que atraviesa un camino y a cuya reparacin o
construccin se est obligado.
Tales son hechos por su naturaleza demostrativos de
culpa: si sobreviene un dao es racional atribuirlo a
ella.
La necesidad de que el artculo 2329 no sea un precepto
intil y desprovisto de sentido, como sucedera si se
limitare a repetir o confirmar la regla del artculo
2314.
No slo es racional suponer que las leyes se dictan con
algn objeto, sino que todo aconseja, en la duda,
preferir la interpretacin ms til y conveniente para el
inters social.
As, Don Arturo Alessandri concluye que el artculo 2329
establece una presuncin de culpabilidad por hecho propio
cuando el dao proviene de un hecho que, por naturaleza o por
las circunstancias en que se realiz es susceptible de
atribuirse a culpa o dolo del agente, por ejemplo, un choque de
trenes. La vctima de un choque de esta especie no necesita
probar la culpa de la empresa o de sus dependientes, le bastar
acreditar el choque y el dao sufrido a consecuencia de l. El
choque de trenes es un hecho que por su naturaleza, supone
culpa; los trenes deben movilizarse en condiciones de no
chocar.
Resulta obvia la importancia de pronunciarse
otro sentido, esto es, aceptar o no aceptar la
Alessandri.

en uno u
tesis de

Si se acepta la tesis de este autor, la vctima de hechos


de naturaleza tal que pueden imputarse a la malicia o dolo de
otra persona no necesitara probar ni la culpa del agente ni el
nexo causal, basta probar el hecho y el dao ocasionado.
La
situacin
considerable.

de

la

vctima

mejorara

en

forma

387

Presunciones de Culpabilidad

El campo de aplicacin de la responsabilidad se ampliara


tambin enormemente, porque las ms de las veces el dao
proviene de un hecho demostrativo de culpa por s solo.
La presuncin de culpabilidad que, segn Alessandri,
establecera el artculo 2329, slo procede cuando el hecho que
caus
el
dao,
por
su
propia
naturaleza
o
por
las
circunstancias en que se realizo, es susceptible de imputarse a
malicia o negligencia del agente.
Si por su naturaleza o por las circunstancias en que se
realiz, el hecho no es de aquellos que permiten atribuirlo al
dolo o culpa del agente, si su realizacin no hace presumir por
s sola la culpabilidad de alguien, porque ha podido tener
otras causas, la presuncin no rige y recobra su imperio el
derecho comn: la vctima deber probar el dolo o la culpa de
aqul.
La presuncin de culpabilidad depender, pues, de la
naturaleza del hecho o las circunstancias en que se realiz. De
ah que un mismo hecho pueda o no originarla.
El disparo de un arma de fuego en un recinto cerrado donde
hay varias personas, es un acto imprudente de por s, que
envuelve una presuncin de culpabilidad en caso de que con l
se cause un dao.
En cambio, ese mismo disparo en un polgono de tiro al
blanco no hace presumir culpa por s solo.
La presuncin de culpabilidad, de acuerdo a Alessandri, se
aplica en todos los casos en que el presenta los caracteres
mencionados, y no slo en los que menciona el artculo 2329. La
enumeracin que contiene no es taxativa, sino por va de
ejemplo. As lo denota la expresin especialmente de que se
sirve la disposicin.
Esta presuncin no rige en el atropellamiento de un peatn
que le causa lesiones o la muerte, por un vehculo de traccin
mecnica o animal en el radio urbano de una ciudad, pero en
otro sitio que el cruce de las calzadas o en la extensin de
diez metros anterior a cada esquina. Si ocurre en stos, se
presume la responsabilidad del conductor.
En conformidad al artculo 492 del Cdigo Penal,
si el
atropellamiento ocurre en otros sitios de las calzadas que los
indicados, se presume entonces la culpabilidad del peatn a
menos que el conductor del vehculo contravenga las ordenanzas
municipales con respecto a la velocidad, o al lado de la

388

Presunciones de Culpabilidad

calzada que debe tomar pues en tal caso


presuncin de la culpabilidad del conductor.
Curiosamente en nuestro pas,
acogido la tesis de Alessandri.

la

se

vuelve

jurisprudencia

la

no

ha

Pero en Colombia, el Cdigo Civil, que es copia del


nuestro, contiene una disposicin idntica al 2329 chileno, y
el alcance que le han dado los tribunales y la Corte Suprema
Colombiana es exactamente el que le da Don Arturo Alessandri.

II.II.- Presunciones de Responsabilidad por el Hecho Ajeno


Por regla general, slo se responde del delito o
cuasidelito propio o del cometido por una persona de quien se
es heredero.
En efecto, conforme al
obligado a la indemnizacin
herederos.

artculo 2316 inciso 1,


el que hizo el dao, y

Es
sus

Hay casos, sin embargo, en que por excepcin se responde


del delito o cuasidelito ajeno.
As ocurre cuando su autor est al cuidado o bajo la
dependencia de otra persona a quien debe obediencia: sta es
civilmente responsable de ese delito o cuasidelito.
Es la idea que expresa el inciso 1 del artculo 2320
cuando dice que toda persona es responsable no slo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado.
Quien tiene bajo su dependencia o cuidado a una persona
que le debe obediencia, est obligado a vigilarla para que no
cause daos.
Por eso, si los causa, la ley presume que no emple la
debida diligencia en dicha vigilancia y, por tanto, presume su
culpabilidad, con lo cual se favorece a la vctima que queda
relevada de tener que probar esa falta de vigilancia, prueba
que a menudo le ser difcil.
En realidad es incorrecto hablar de responsabilidad por
hecho ajeno. El que tiene bajo su cuidado o dependencia a una
persona que causa dao, no responde del hecho de sta, sino del
suyo propio, cual es la falta de vigilancia que sobre ella
deba ejercer.
La responsabilidad por hecho ajeno constituye entre
nosotros un principio de carcter general aplicable a todos los
casos en que una persona natural o jurdica tenga a otra bajo
389

Presunciones de Culpabilidad

su cuidado o dependencia, aunque no sea de los expresamente


sealados en los artculos 2320 a 2332.
La enumeracin de esos artculos no es taxativa, segn se
desprende del inciso 1 del artculo 2320 y del adverbio as
con que comienzan los incisos que le siguen.
Ese inciso no habla de las personas de las cuales se debe
responder, sino de aquellos que estuvieren a su cuidado,
expresin genrica que comprende a todos los que se encuentran
en esa situacin.

Requisitos
Requisitos de la Responsabilidad por Hecho Ajeno
Para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho
ajeno de que tratan los artculos 2320 y siguientes se
requiere:
12)
Que exista un vnculo de subordinacin o dependencia
entre dos personas.
13)
Que ambas
cuasidelito.

personas

sean

capaces

de

delito

14)
Que el subordinado o dependiente haya cometido un
hecho ilcito.
15)
Que
la
vctima
pruebe
subordinado o dependiente.
1 Vnculo
Personas

de

Subordinacin

la
o

responsabilidad
Dependencia

entre

del
dos

Se requiere en primer lugar un vnculo de subordinacin o


dependencia entre dos personas, una correlacin de autoridad,
pro una parte, y de obediencia, por la otra.
La ley establece esta responsabilidad respecto de quien
tiene a otra persona a su cuidado, es decir, bajo su
dependencia.
Es indiferente la razn o causa de esta subordinacin o
dependencia: la ley, un contrato o una mera situacin de hecho.
La prueba del vnculo
incumbe a la vctima.

de

subordinacin

dependencia

En los casos especialmente contemplados por los artculos


2320 y 2322, tal vnculo quedar establecido por el solo hecho
de probarse la situacin de prevista por la ley.
As, acreditado que el hijo menor causante del dao
habitaba con su padre, que el criado cometi el delito ene
ejercicio de sus funciones o el alumno mientras estaba en el
390

Presunciones de Culpabilidad

colegio; por ese slo hecho quedar acreditada la existencia de


ese vnculo de dependencia.
Pero aun cuando una persona no responda del hecho de otra
por no existir entre ambos este vnculo de subordinacin o
dependencia, puede, sin embargo, ser responsable de ese hecho,
si se le prueba dolo o culpa con arreglo al derecho comn. Pero
esta responsabilidad es por el hecho propio y no por el ajeno y
est regida por el artculo 2314 y no por el 2320.
Ahora bien, en cuanto al vnculo de subordinacin o
dependencia, Don Arturo Alessandri seala como requisito que
dicho vnculo sea de derecho privado, o ms bien, que no se de
derecho pblico.
Seala Alessandri que, si la relacin que liga a las
personas es de derecho pblico, el artculo 2320 no tiene
aplicacin porque los funcionarios pblicos no se hallan al
cuidado del Estado.
Agrega que ello no obsta a que el
responsable con arreglo al Derecho Pblico.

Estado

pueda

ser

Sin embargo, esta tesis, aquella que tradicionalmente se


enseaba, no parece ser la correcta.
Desde hace un tiempo, la jurisprudencia viene acogiendo la
responsabilidad del Estado por los delitos y cuasidelitos
cometidos por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones.
Claro que ello se debe ms que nada al establecimiento en
la Constitucin y en la Ley Orgnica de Bases de la
Administracin del Estado (y en la Loc de Municipalidades
tratndose de stas) porque en la mayora de estos casos existe
falta de servicio.
2 Que ambas personas sean capaces de delito y cuasidelito
Tanto la persona civilmente responsable como la que est
bajo su cuidado o dependencia deben ser capaces de delito o
cuasidelito.
Si la primera no es capaz, segn el artculo 2319, no
contrae responsabilidad por el hecho de la segunda.
Si el incapaz el subordinado o dependiente, los artculos
2320 a 2332 tampoco tienen aplicacin. As se desprende de su
comparacin con el artculo 2319 pues en conformidad a dicha
disposicin, el guardin de un incapaz es responsable del dao
que stos causen si puede imputrsele negligencia, es decir, a

391

Presunciones de Culpabilidad

condicin de probrsele culpa, y


especial, prevalece sobre aquellos.

ste

artculo,

por

ser

Luego, si la persona que est al cuidado de otra es


incapaz de delito o cuasidelito, no cabe presumir la
responsabilidad del que la tiene a su cuidado y para que
obtener de ste la reparacin del dao causado, es necesario
probarle negligencia.
3 Comisin de un delito o cuasidelito por el subordinado
o dependiente
Es necesario que el subordinado o dependiente cometa un
hecho ilcito, sea de accin o de omisin.
EL Artculo 2320 regla la responsabilidad delictual y
cuasidelictual civil y, por tanto, supone la existencia de un
delito o cuasidelito.
Si el
tendra por
obligacin
dependiente
ilcitos.

hecho es lcito, como la legtima defensa, no


qu responder: nada podra reprochrsele pues la
es vigilar para impedir que el subordinado o
cometa delitos o cuasidelitos, pero no hechos

El artculo 2321 as lo confirma pues responsabiliza a los


padres, en el caso que indica, por los delitos o cuasidelitos
cometidos por sus hijos menores.
Por lo mismo, las causales eximentes de responsabilidad,
tales como la culpa exclusiva de la vctima, el caso fortuito,
el estado de necesidad, etc., que pueda invocar el subordinado
o dependiente, aprovechan igualmente a la persona bajo cuyo
cuidado l se encuentra.
4 Prueba
dependiente

de

la

responsabilidad

del

subordinado

La ley presume la responsabilidad de la persona bajo cuyo


cuidado se encuentra el subordinado, pero no la de ste.
Como la responsabilidad del primero no existe sino a
condicin de concurrir un hecho doloso o culpable del
subordinado, el dao y la relacin causal entre ambos, ser
menester que la vctima pruebe estos 3 elementos:
El

dolo o la
dependiente.

culpa

en

el

hecho

del

subordinado

El dao causado.
La relacin causal entre el dolo o culpa y el dao.

392

Presunciones de Culpabilidad

Efectos de la Presuncin
Reunindose los 4 requisitos antedichos, la ley presume la
culpabilidad de la persona civilmente responsable y la relacin
causal entre esta culpa y el dao, es decir, que de parte de
esa persona hubo falta de vigilancia y que esta falta de
vigilancia fue la causa del dao irrogado por el subordinado o
dependiente.
La vctima, por tanto, no necesita probar ni esa culpa ni
esa relacin causal.
La responsabilidad que se presume es la de aquella persona
que tena al subordinado a su cuidado en el momento de causar
el dao y no de las dems personas que podran tambin por
causas diferentes tenerle bajo su cuidado.
Esta responsabilidad proviene de la falta de vigilancia
que ha debido ejercerse sobre el subordinado o dependiente, de
manera que no procede sino respecto de quien estaba obligado a
vigilarlo en ese momento.
Si un hijo menor que habita en la misma casa que el padre
comete un delito o cuasidelito mientras est en el colegio, la
vctima no podra invocar la responsabilidad presunta del padre
sino nicamente la del jefe del colegio, pues ste era el
obligado a vigilarlo en ese momento.
Se excepta de lo dicho el caso en que el delito provenga
conocidamente de la mala educacin o de los hbitos viciosos
que los padres le hayan dejado adquirir. En tal evento, la
vctima tambin podra hacer efectiva la responsabilidad del
padre o la madre, pero en ningn caso podra obtener una doble
indemnizacin.
Ahora bien, la presuncin de responsabilidad por el hecho
ajeno es simplemente legal; la persona responsable del hecho
ajeno puede destruirla probando que no hubo culpa de su parte,
es decir, que no obstante su autoridad y el cuidado que emple,
no pudo evitar el hecho.
Existe s un caso de excepcin que se estima constituira
una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario,
que contempla el artculo 2321 que luego veremos.
Salvo el caso mencionado del artculo 2321, para
exonerarse de responsabilidad la persona debe acreditar, que
actu con la debida diligencia, valindose de toda la autoridad
que su situacin le confera y empleando todo el cuidado que
ella le prescriba, en otros trminos, que hizo todo lo que
normalmente le era posible para evitar el dao.
393

Presunciones de Culpabilidad

En defecto de esta prueba, la responsabilidad subsiste.


Pero el hecho de que el dao no se realice en su
presencia, no es bastante por s slo para relevarla de
responsabilidad. La ley no se contenta con que haya sido
difcil evitarlo, es menester que se pruebe que ello no fue
posible a pesar de su autoridad y cuidado.
Cabe sealar, adems, que la persona responsable del hecho
ajeno no podra eximirse de responsabilidad de ninguna manera
si el autor directo del dao lo perpetr por su orden, en
cumplimiento de sus instrucciones.
As se desprende del artculo 2325 que niega en tal caso
al civilmente responsable el derecho de repetir en contra del
agente por la indemnizacin a que haya sido condenado.
A la sazn el artculo 2325 dispone que las personas
obligadas a la reparacin de los daos causados por las que de
ellas dependen, tendrn derecho para ser indemnizadas sobre los
bienes de stas, si los hubiere, y si el que perpetr el dao
lo hizo sin orden de la persona a quien deba obediencia, y era
capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo 2319.
Esta solucin es lgica: la responsabilidad por el hecho
ajeno deriva de la falta de vigilancia que la ley presume de
parte de las personas civilmente responsables. Justo es que
quede exonerada si prueba que no hubo falta de vigilancia.
Pero en este ltimo caso, su responsabilidad no deriva de
la falta de vigilancia, sino del hecho de haber dado la orden
de ejecutar el hecho que caus el dao. Mal podra entonces
relevarse de responsabilidad probando que emple el debido
cuidado.
Aunque sobre decirlo, es importante destacar que la
responsabilidad por el hecho ajeno es exclusivamente civil.
Solo se responde del dao causado por quien se tiene a su
cuidado, pero no se responde de las penas a que este sea
condenado en caso de que el hecho constituya delito penalmente
hablando, aunque consistan en multas o comiso.
Pero esta responsabilidad puede perseguirse ante el
tribunal del crimen que conoce del delito o cuasidelito
cometido por el subordinado o dependiente, si es competente
para ello, o ante el tribunal civil que corresponda, a menos
que tenga por objeto la mera restitucin de la cosa, pues
entonces slo podr hacerse valer ante el juez que conoce del
proceso criminal.

394

Presunciones de Culpabilidad

Igualmente
es
importante
dejar
apuntado
que
la
responsabilidad por hecho ajeno no extingue la responsabilidad
personal del autor directo del dao.
Por el contrario, ambas coexisten, si bien en un caso la
culpa se presume y en el otro debe probarse. La vctima tiene
pues, dos responsables, a cada uno de los cuales podr demandar
separada o conjuntamente la reparacin total del dao, a su
arbitrio.
Pero en ningn caso podra exigir una doble reparacin,
obtenida de uno, no puede demandarla del otro.
En el hecho este concurso de responsabilidades es ms
terico que real. De ordinario, el autor del dao es insolvente
de suerte que la vctima slo demandar al civilmente
responsable.
Esto explica tambin la existencia de la responsabilidad
por el hecho ajeno: se impone a quien es ms factible que este
en condiciones de dar satisfaccin pecuniaria a la vctima.
Ahora bien, el civilmente responsable que por acto
voluntario o en virtud de una sentencia (la ley no distingue)
repar el dao inferido por la persona que est bajo su cuidado
o dependencia, tiene derecho para que sta le reembolse la
totalidad de lo pagado, si el autor del dao lo hizo sin su
orden y era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo
2325.
Si el autor obr por orden del civilmente responsable, en
cumplimiento de sus instrucciones, o es incapaz de delito o
cuasidelito, ste recurso no procede.
Prcticamente, este recurso es ilusorio; de ordinario el
autor del dao es insolvente. Por eso, el artculo 2325 dice
que las personas obligadas a la reparacin de los daos
causados por las que de ellas dependan, tendrn derecho a se
indemnizados sobre los bienes de stas, SI LOS HUBIERE.

Casos de Responsabilidad por el Hecho Ajeno Enumerados por el Cdigo


Los
casos
de
responsabilidad
por
el
hecho
ajeno
especialmente contemplados por el Cdigo Civil se refieren:
16)
Al padre, y a falta de ste a la madre, por el hecho
de los hijos menores que habitan en la misma casa.
17)
Al tutor o curador, por la conducta del pupilo que
vive bajo su dependencia y cuidado.

395

Presunciones de Culpabilidad

18)
A los jefes de colegios y escuelas, por el hecho de
sus discpulos, mientras estn bajo su cuidado.
19)
A los artesanos, por el hecho
mientras estn bajo su cuidado.

de

sus

aprendices,

20)
A los empresarios, por el hecho de sus dependientes,
mientras estn bajo su cuidado.
21)
A los amos, por la conducta de sus criados o
sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones.

1 Responsabilidad de los Padres


El inciso 2 del artculo 2320 seala: as, el padre, y a
falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos
menores que habiten en la misma casa.
Esta responsabilidad no es consecuencia de la patria
potestad sino de la autoridad paterna, que es la que impone a
los padres los deberes de educacin y cuidado.
Para llegar a esa conclusin basta considerar:
Que la responsabilidad tambin afecta a la madre que
en el sistema primitivo del Cdigo no gozaba de la
patria potestad.
Que la patria potestad en nuestro ordenamiento slo
dice relacin con los bienes del hijo y no con su
persona.
Para que el padre, y a falta de ste la madre, sea
responsable de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
hijos es menester:
Que el hijo sea menor
Que habite en la misma casa que el padre o la madre a
cuyo cuidado est.
La prueba de estos requisitos incumbe a la vctima.
Concurriendo los requisitos anotados, los padres responden
civilmente de los delitos o cuasidelitos cometidos por el hijo.
Pueden s, exonerarse de responsabilidad si acreditan que
no hubo culpa de su parte, es decir, que no pudieron impedir el
hecho no obstante haber ejercido la debida vigilancia,
valindose al efecto de su autoridad y empleando el cuidado de
un hombre prudente.

396

Presunciones de Culpabilidad

Pero existe un caso en que no es posible probar en contra


de la presuncin de responsabilidad, es decir, existe un caso
en que la responsabilidad de los padres se presume de derecho.
Conforme al artculo 2321, los padres sern siempre
responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educacin,
o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
Si se prueba que el delito o cuasidelito cometido por el
hijo menor provino conocidamente de mala educacin o de los
hbitos viciosos que los padres le han dejado adquirir, stos
no pueden exonerarse de responsabilidad, ni an acreditando que
lo vigilaron acuciosa y constantemente.
Ello se desprende de los trminos del artculo 2321 que
establece que los padres respondern SIEMPRE...
De lo contrario, la expresin siempre, que es sinnima
de en todo caso, carecera de sentido.
Establecido que el delito o cuasidelito provino de mala
educacin, o de los hbitos viciosos que los padres les han
dejado adquirir, los padres sern responsables en todo caso,
aunque el hijo menor no habite con ellos.
La regla del artculo 2321 rige con los padres nicamente
y es aplicable tan slo a los hijos menores.

2 Responsabilidad del Tutor o Curador


El tutor o curador es civilmente responsable de los
delitos y cuasidelitos cometidos por el pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado (artculo 2320 inciso 3)
El tutor o curador slo responde de la conducta del pupilo
que vive bajo su dependencia y cuidado, es decir, de aquel cuyo
cuidado personal le est confiado, aunque no habite la misma
casa, la ley no lo ha exigido.
Luego si el pupilo est al cuidado de otra persona, no hay
lugar a esta responsabilidad. De ah que ella no pueda afectar
en caso alguno a los bancos que ejerzan una guarda, pues ella
se extiende nicamente a la administracin de los bienes del
pupilo, pero en ningn caso al cuidado personal.
Asimismo, si el cuidado personal del pupilo se ha
encomendado a uno de sus varios tutores o curadores, slo ste
ser responsable del dao causado por el pupilo.
Esta responsabilidad cesa si el guardador prueba que no
obstante su autoridad y el cuidado debido no pudo impedir el
hecho.
397

Presunciones de Culpabilidad

3 Responsabilidad de los Jefes de Colegios y Escuelas


Los jefes de colegios y escuelas responden de los delitos
y cuasidelitos cometidos por los discpulos, mientras estn
bajo su cuidado.
Esta
responsabilidad afecta a las personas que, como
rectores, directores o quienes hagan sus veces, tengan la
direccin de un establecimiento de enseanza o instruccin.
La norma no se aplica a los profesores, inspectores ni
dems personal de un establecimiento de instruccin. Tampoco se
aplica al Rector de una Universidad, ni a los Decanos de las
Facultades.
Los jefes de los colegios responden del hecho de los
discpulos, es decir, de las personas que concurren a tales
establecimientos como alumnos, sean mayores o menores de edad.
La ley no distingue, como lo hizo respecto de los hijos.
Para que se genere esta responsabilidad, se requiere que
el delito o cuasidelito los cometa el discpulo mientras est
bajo el cuidado del jefe del colegio o escuela.
El jefe del colegio o escuela puede desvirtuar la
presuncin de responsabilidad si prueba que no hubo culpa de su
parte, es decir, que no obstante haber ejecutado la debida
vigilancia, valindose de su autoridad y empleando el cuidado
de un hombre prudente, no pudo impedir el hecho.

4 Responsabilidad de los Aprendices


Los
artesanos
son
responsables
de
los
delitos
y
cuasidelitos cometidos por sus aprendices, mientras est a su
cuidado.
Responden del hecho de sus aprendices, es decir, de las
personas que estn aprendiendo algn arte u oficio bajo su
direccin, sean mayores o menores de edad, la ley no distingue.
El delito o cuasidelito debe cometerse por el aprendiz
durante el tiempo que est al cuidado del artesano, bajo su
dependencia.
Igualmente en este caso, el artesano puede exonerarse de
responsabilidad probando que no obstante haber exigido la
debida vigilancia, valindose de su autoridad y empleando el
cuidado de un hombre prudente, no pudo impedir el hecho.

5 Responsabilidad de los Empresarios

398

Presunciones de Culpabilidad

Los empresarios son responsables de los delitos y


cuasidelitos cometidos por sus dependientes mientras estn bajo
su cuidado.
El empresario puede ser persona natural o jurdica.
Ellos responden civilmente del hecho de sus dependientes,
esto es, de las personas que se encuentran a su servicio bajo
un vnculo de subordinacin y dependencia. La norma no se
aplica, pues, a los trabajadores independientes .
El hecho ilcito del dependiente, para que responda el
empresario, debe haberlo ejecutado mientras estaba bajo el
cuidado de ste ltimo.
No hay responsabilidad del empresario si el dependiente
acto cuando ya no est a su servicio, cuando entre el hecho
ilcito y las funciones que desempea no existe relacin alguna
de tiempo, lugar, ni servicio.
Pero an cuando el delito o cuasidelito ha sido cometido
por el dependiente mientras est bajo el cuidado del
empresario, ste puede liberarse de responsabilidad si prueba
que no hubo culpa de su parte, esto es, que no pudo impedir el
hecho no obstante haber ejercido la debida vigilancia
valindose de su autoridad y empleando el cuidado de un hombre
prudente.

6 Responsabilidad de los Amos


Los
amos
responden
civilmente
de
los
delitos
y
cuasidelitos que cometan sus criados o sirvientes en el
ejercicio de sus respectivas funciones; y esto, aunque el hecho
no se haya ejecutado a su vista.
Estn afectos a esta responsabilidad los amos, esto es,
las personas que tienen a su servicio uno o ms empleados
domsticos, sean personas naturales o jurdicas.
Para que el amo responda de los delitos y cuasidelitos de
sus criados o sirvientes, es menester que estos los ejecuten en
el ejercicio de sus funciones.
Si el criado o sirviente comete el delito o cuasidelito
con ocasin de sus funciones o abusando de las mismas, el hecho
no ha sido cometido en el ejercicio de sus funciones.
La responsabilidad del amo cesa si logra probar que el
criado o sirviente ejerci sus funciones de un modo impropio
que el no tena medio de prever o impedir, an empleando el
cuidado debido y la autoridad competente.
399

Presunciones de Culpabilidad

No basta que el criado haya ejercido sus funciones de un


modo impropio, ya que el amo pudo haber sido negligente, es
menester que el amo pruebe adems que no hubo culpa por su
parte, esto es, que no le fue posible prever o impedir el
ejercicio impropio de las funciones, no obstante haber ejercido
la debida vigilancia, valindose de su autoridad y empleando el
cuidado de un hombre prudente.

III.III.- Responsabilidad por el Hecho de las Cosas


No slo se responde del dao causado por el hecho personal
mediato o inmediato del agente, sino tambin del que proviene
del hecho de una cosa que nos pertenece a est a nuestro
servicio, es decir, del dao causado por la actividad o
movimiento de dicha cosa.
Quien es propietario o se sirve de una cosa, debe
vigilarla y mantenerla en buen estado para que no cause dao;
luego, si alguno se produce, es porque seguramente no se emple
el cuidado o la vigilancia debida. Por ello la ley presume su
culpabilidad.
Se favorece as a la vctima, que queda relevada de tener
que probar esa falta de cuidado o vigilancia, prueba que a
menudo le ser difcil.
A
diferencia
de
lo
que
ocurre
tratndose
de
la
responsabilidad por el hecho ajeno, nuestro Cdigo no establece
un principio general de responsabilidad por el hecho de las
cosas y se limit a reglamentar tres casos determinados.
Cules son los casos que contempla el Cdigo Civil?
22)

El dao ocasionado por la ruina de un edificio.

23)
El dao causado por una cosa que cae o se arroja de
la parte superior de un edificio.
24)

El dao causado por un animal.

El Cdigo los trata en los artculos 2323 a 2328.


Esta enumeracin es taxativa. Fuera de estos casos, no hay
otros en que la ley presuma la culpa del dueo o de quien se
sirve de la cosa, por lo cual la vctima deber probar el dolo
o la culpa de su propietario, poseedor o tenedor.

1 Responsabilidad
Responsabilidad por la Ruina de un Edificio
El dueo de un edificio es responsable a terceros de los
daos que ocasiones su ruina acaecida por haber omitido las

400

Presunciones de Culpabilidad

reparaciones necesarias o por haber faltado de otra manera al


cuidado de un buen padre de familia (artculo 2323)
Pero si la vctima es uno de los vecinos, esta
responsabilidad slo proceder si el dao se produce despus de
notificada la querella de obra ruinosa (artculo 934)
Si el dao proviene de un vicio de construccin, la
responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se
encarg de ella (artculo 2324)
Esta responsabilidad
constructor del edificio.
estado de amenazar ruina
reparaciones o por haberse
un buen padre de familia
defectuosa.

se funda en la culpa del dueo o


Hay culpa en tener un edificio en
por haberse omitido las necesarias
faltado de otra manera al cuidado de
o en haberlo construido en forma

Para que haya lugar a esta responsabilidad, se requiere:


25)

Que el dao lo ocasione un edificio.

26)

Que el dao provenga

27)

Que esta ruina se deba:

Al
hecho
de
reparaciones

de la ruina de un edificio.

haberse

omitido

las

necesarias

Al hecho de haberse faltado de otra manera al cuidado


de un buen padre de familia
A un vicio de construccin
1 El dao debe ocasionarlo un edificio
Es la nica cosa comprendida en los artculos 2323 y 2324.
Edificio, en su sentido natural y obvio, es toda obra o
construccin ejecutada por el hombre mediante la unin de
materiales y adherida al suelo permanentemente.
Es indiferente su naturaleza u objeto: casa, teatro,
iglesia, puente, tnel, bodega, establo, acueducto, etc.; o los
materiales de los que se compone, su tamao o importancia.
En cambio, estas normas no se aplican al suelo mismo, como
en el caso de hundimiento de un terreno no construido, a las
minas, a los inmuebles por destinacin, aunque adhieran al
suelo, como las losas de un pavimento o los tubos de las
caeras.
Tampoco se aplican a los
carpas de un circo, a las

postes del alumbrado o a las


barracas, galpones y dems
401

Presunciones de Culpabilidad

construcciones superpuestas en el suelo. Estos bienes no son


edificios.
Los daos que causen quedan sometidos al derecho comn y,
por tanto, la vctima deber probar el dolo o culpa, salvo que
pueda invocar la presuncin de responsabilidad por hecho propio
que, de acuerdo a la tesis de Don Arturo Alessandri establece
el artculo 2329.
2 Que el dao provenga de la ruina del edificio
Los artculos 2323 y 2324 slo tienen aplicacin si el
dao proviene de la ruina del edificio.
Hay ruina cuando los materiales que forman el edificio han
desempeado un papel activo en la produccin del dao, cuando
se han desplazado de lugar: una muralla que se derrumba, un
puente que se hunde, una represa que revienta, una cornisa que
se cae, etc.
Ruina consiste precisamente en caer o destruirse una cosa,
significado que confirman los artculos 934 y 2003 que,
refirindose a esta misma materia, aluden al edificio que
cayere o se derribare y el edificio que perece o amenaza ruina,
respectivamente.
Por eso los daos causados a terceros por el incendio de
un edificio quedan excluidos, respecto de ellos rige el derecho
comn.
Tambin quedan excluidos los daos que cause la cada de
objetos que no estn incorporados al edificio, cuando no se
trate de los materiales del edificio, que no forman parte de la
construccin, como la cada de un macetero colocado sobre un
balcn, en tal caso no hay ruina. Rige entonces el artculo
28228 que se refiere a la responsabilidad por el dao causado
por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio.
3 La ruina tiene que deberse al hecho de haberse omitido
las necesarias reparaciones, al hecho de haberse faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia o a un vicio
de construccin
Para que proceda esta responsabilidad es menester
ruina del edificio provenga de alguna de estas 3 causas:

que

Haberse omitido las necesarias reparaciones


Haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen
padre de familia
402

Presunciones de Culpabilidad

Existencia de un vicio de construccin


Esta enumeracin es taxativa, toda otra causa queda
excluida, como si en el predio vecino se abren fosos que daan
los cimientos del edificio y se produce su derrumbe.
Se omiten las necesarias reparaciones cuando no se han
ejecutado las que el mal estado o calidad del edificio
requieren. En este caso queda comprendida la ruina de un
edificio por efecto de su propia vetustez.
Se falta de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia, cuando se procede sin aquella diligencia que habra
empleado un hombre prudente, como si se hacen transformaciones
que ponen en peligro la solidez del edificio.
Hay vicio de construccin cuando el edificio ha sido
construido en forma defectuosa, sin sujecin a las reglas del
arte, atendida su naturaleza y el objeto a que se le destina.
A la vctima incumbe probar que el dao fue ocasionado por
la ruina del edificio y que sta provino de haberse omitido las
necesarias reparaciones o de haberse faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia o de un vicio de
construccin.

Persona Responsable de los Daos ocasionados por la Ruina de un Edificio


DAOS CAUSADOS POR LA RUINA DE UN EDIFICIO PROVENIENTE DE LA
OMISIN DE LAS NECESARIAS REPARACIONES O HABERSE FALTADO DE
OTRA MANERA AL CUIDADO DE UN BUEN PADRE DE FAMILIA
De los daos causados por la ruina de un edificio acaecida
por:
Omisin de las necesarias reparaciones
Haberse faltado de otra manera
padre de familia

al cuidado de un buen

Responde su actual dueo, es decir, quien lo es al momento


de producirse el dao, sea persona natural o jurdica, tenga el
dominio absoluto o fiduciario, pleno o nudo, y aunque el
obligado a efectuar las reparaciones o emplear ese cuidado por
la ley o el contrato sea otra persona, como el usufructuario,
el usuario, el habitador, el arrendatario, el comodatario o el
contratista, empresario o arquitecto que las tom a su carg,
salva naturalmente la accin del dueo contra dicho obligado,
si fuera procedente segn las reglas generales.

403

Presunciones de Culpabilidad

Si el edificio pertenece a dos o ms personas proindiviso,


se dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus
cuotas de dominio (artculo 2323 inciso 2)
La vctima, en consecuencia, slo podr demandar su parte
a cada uno de los copropietarios. Los codueos no son
solidariamente responsables.
De manera que el artculo 2323 inciso 2 constituye una
excepcin a la regla general sentada por el artculo 2317.
Cabe recordar que tratndose de esta primera situacin, si
la vctima del dao es un vecino del edificio causante del
dao, slo podr invocar esta responsabilidad si la ruina
acaece despus de que el dueo fue legalmente notificado de la
querella de obra ruinosa.
En caso contrario, el
indemnizacin por cuanto hubo
ocurrir a la justicia para que
As lo dispone el inciso 2 del

vecino no tiene derecho a


negligencia de su parte en no
hiciera desparecer el peligro.
artculo 934.

Entindase por vecino todo el que posea, ocupe o habite un


predio cercano, prximo o inmediato al que caus el dao, sea
que se halle contiguo, al frente o en cualquier otra direccin.
Ahora bien, cumplidos los requisitos legales, el dueo del
edifico slo puede relevarse de responsabilidad, an en el caso
del artculo 934 (cuando se le ha notificado la querella de
obra ruinosa), si prueba que la ruina sobrevino por un caso
fortuito o de fuerza mayor o por culpa exclusiva de la vctima
o de un tercero de cuyo hecho de cuyo hecho el dueo no
responde.
En tales casos, en realidad se est fuera del artculo
2323 por que la ruina del edificio no habra sido causada por
las causales que contempla la ley.
Pero para que as ocurra, es menester que la causa
exclusiva de la ruina del edificio sea el caso fortuito o el
hecho de la vctima o un tercero, porque si se establece que a
esa ruina ha contribuido el mal estado del edificio por haberse
omitido las necesarias reparaciones o por haberse faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia, en trminos
que sin ese mal estado no habra sobrevenido la ruina, la
responsabilidad del dueo subsistira en virtud del principio
de la equivalencia de las condiciones, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 2330 (la apreciacin del dao est
sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l
imprudentemente)
404

Presunciones de Culpabilidad

DAOS CAUSADOS POR LA RUINA DE UN EDIFICIO PROVENIENTE DE UN


VICIO DE CONSTRUCCIN
De los daos causados por la ruina de un edificio
proveniente de un vicio de construccin, responde ante el dueo
y terceros, sean o no vecinos, el que como empresario,
ingeniero, arquitecto o constructor, se encarg de
su
ejecucin, siempre que la ruina aparezca dentro de los 5 aos
siguientes a la entrega de la obra.
En la expresin vicios de la construccin, no slo se
comprenden los que sean tales propiamente tales, sino tambin
los vicios del suelo que el constructor ha debido conocer en
razn de su oficio y los vicios de los materiales.
A todos ellos se refiere la regla 3 del artculos 2003, a
la cual se remite el artculo 2324, sin hacer exclusiones de
ninguna especie.
En efecto, el artculo 2324 dispone que si el dao
causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de
construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la
regla 3 del artculo 2003.
Por su parte, la regla tercera del artculo 2003 prescribe
que si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en
los cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la
construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las
personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su
oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el
empresario; si los materiales han sido suministrados por el
dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario, sino
en conformidad al artculo 2000, inciso final (esto es, cuando
el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya
debido conocer, o que conocindolo no haya dado aviso oportuno)
A lo anterior, se agrega que, en rigor, hay vicio de
construccin en los 3 casos, porque tan viciosa es una
construccin cuando se ejecuta en forma defectuosa como cuando
el constructor omite cerciorarse de los vicios de que adolece
el suelo o emplea materiales deficientes.
Si la obra ha sido ejecutada por varios conjuntamente, la
responsabilidad de todos ellos ser solidaria, conforme a lo
dispuesto en el artculo 2317.
Respecto del dueo, la responsabilidad es contractual y
por tanto no existir solidaridad, a menos que se haya pactado.
Cabe indicar que si el dao lo sufre el dueo que contrat
la construccin del edificio, puesto que la responsabilidad es
405

Presunciones de Culpabilidad

contractual, no necesita probar la culpa del constructor que


tuvo la obra a su cargo, ni el vicio de construccin. Ser el
que ejecut la obra el que deber probar que la ruina no
provino de un vicio de esa naturaleza ni de otra causa que le
sea imputable.
Si la vctima es un tercero, incluyndose aqu el dueo
que no contrat la construccin del edificio, debe probar que
el dao ha sido ocasionado por la ruina del edificio y que sta
proviene de un vicio de construccin, para lo cual puede
servirse de todos los medios de prueba legales.
El
constructor
del
edificio
responsabilidad si prueba que la ruina
por un caso fortuito o de fuerza mayor o
la vctima o de un tercero de cuyo hecho

queda
relevado
de
del edificio sobrevino
por culpa exclusiva de
no responde.

En tales casos la ruina no proviene de un vicio de


construccin, pero para que as sea, es menester que esos otros
hechos hayan sido la causa exclusiva de la ruina, porque si a
ella contribuy un vicio de construccin, de modo que la ruina
no se habra producido sin l, la responsabilidad del
constructor subsiste.

Accin para Precaver la Ruina de un Edificio


Nuestro
Cdigo
no
se
contenta
con
reglar
la
responsabilidad del dueo del edificio una vez que el dao se
ha producido.
A fin de precaverlo, confiere al que tema que la ruina de
un edificio vecino le pare perjuicio, el derecho de querellarse
al juez para que se mande al dueo de tal edificio derribarlo,
si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin; o para
que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y que
si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se
derribar el edificio o se har la reparacin a su costa.
Si el dao que se teme del edificio no fuere grave,
bastar con que el querellado rinda caucin de resarcir todo
perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
En esto consiste la querella o denuncia de obra ruinosa,
cuyo ejercicio slo compete a los propietarios, poseedores o
tenedores de predios vecinos y siempre que la ruina que se tema
sea inminente.

406

Presunciones de Culpabilidad

2 Responsabilidad por el Hecho de una Cosa que Cae o se Arroja de la Parte


Superior de un Edificio
Del dao causado por una cosa que cae o se arroja de la
parte superior de un edificio responden todas las personas que
habitan la misma parte del edificio y la indemnizacin se
dividir entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho
se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso ser responsable sta sola.
El fundamento de esta responsabilidad es la culpa o dolo
en que se presume han incurrido los habitantes de la parte del
edificio donde cay o se arroj la cosa. Si ha cado es porque
seguramente no se tomaron las medidas necesarias para que ello
no ocurriere; si fue arrojada es porque hubo intencin de
causar un dao o, a lo menos, imprudencia. Y si no se sabe
quine fue el autor del hecho, es lgico atribuirlo a todos los
que habitan la parte del edificio desde donde cay o se arroj
la cosa.
Es importante precisar que slo cuando la cosa cae existe
responsabilidad por el hecho de las cosas, slo entonces el
dao proviene de su movimiento o actividad.
Cuando la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el
hecho del hombre; la cosa es un instrumento de ste. El dao es
entonces provocado por la actividad del hombre sirvindose de
la cosa.
Pero en ambos casos la responsabilidad es compleja, porque
cuando la cosa es arrojada por la parte superior del edificio,
la responsabilidad no slo recae sobre el autor del hecho, sino
sobre todos los que habitan la misma parte del edificio; de
modo que quienes no ejecutaron el acto responden, en realidad,
de un hecho ajeno, y tal responsabilidad es compleja.
Lo
anterior
explica
reglamentado conjuntamente.

que

el

legislador

las

haya

Para que proceda esta responsabilidad se requiere:


28)
Que el dao sea causado por una cosa que cae o se
arroja.
29)
Que dicha cosa caiga o se arroje de la parte superior
de un edificio.
30)

Que esa parte del edificio est habitada.

1 Que el dao sea causado por cosa que cae o se arroja

407

Presunciones de Culpabilidad

El artculo 2328 supone, en primer trmino, una cosa que


cae o se arroja, es decir, que viene al suelo por su propio
peso o actividad o por impulsin del hombre.
Es indiferente la naturaleza de la cosa, el sitio o lugar
donde ella caiga o que el dao lo sufra una persona o una cosa;
la ley no distingue.
Basta
que
el
dao
sea
causado
por
espontneamente o por lo que el hombre arroja.

lo

que

cae

Pero s es indispensable que la cosa que cae del edificio


no este adherida a l, que no sea parte de l como uno de los
materiales empleados en su construccin. En tal caso habra
ruina del edificio y el dao as causado quedara regido por
los artculo 2323 y 2324 y no por el artculo 2328.
Tratndose de una cosa que se arroja de la parte superior
del edificio, la distincin antedicha
carece de objeto.
Siempre el caso quedar regido por el artculo 2328, aunque la
cosa que se arroja sea un trozo de material desprendido de la
construccin, porque entonces el dao no proviene de la ruina
del edificio sino del hecho del hombre que lo arroj despus
que se hubo desprendido de la construccin.
2 Que dicha cosa caiga o se arroje de la parte superior
de un edificio
La cosa debe caer o ser arrojada de la parte superior de
un edificio, sea de cualquiera de sus pisos, el primero
inclusive, o del techo o tejado. Superior es lo que est ms
alto respecto de otra cosa, y el primer piso y sus balcones lo
estn respecto del suelo.
Si la cosa cae o se arroja desde un sitio no edificado, de
un cerro, por ejemplo, o de un tren, barco, avin, etc., el
inciso primero del artculo 2328 no tiene aplicacin. La
responsabilidad del autor del dao queda regida por el derecho
comn y la vctima deber probarle dolo o culpa.
3 Que la parte del edificio de la que cae o se arroja
est habitada
Para que el artculo 2328 tenga aplicacin, se requiere
que el edificio de donde cae o se arroja est habitado, toda
vez que la responsabilidad afecta a los que lo habitan.
Si el edificio est deshabitado, rige el derecho comn.

Personas Responsables del Dao Causado


Del dao causado por cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio
responden todas las personas que
408

Presunciones de Culpabilidad

habitan la misma parte del edificio, siempre que sean capaces


de delito o cuasidelito.
La responsabilidad no afecta a todos los habitantes del
edificio sino solamente a los de la parte de donde cay o se
arroj la cosa.
En consecuencia, si la cosa cae o se arroja de un
determinado piso o departamento, la responsabilidad recaer
nicamente sobre las personas que habiten ese piso o
departamento.
Es indiferente la causa o ttulo en virtud de la cual la
habitan y el carcter permanente o transitorio de la
habitacin. Basta con que la persona habite esa parte del
edificio,
es
decir,
more
en
ella,
sea
como
dueo,
usufructuario, habitador, arrendatario, comodatario, cuidador,
empleado, criado o dependiente de algn otro habitante,
pasajero, etc.
La responsabilidad de los habitantes de esa parte del
edificio no es solidaria: la indemnizacin se divide entre
todos ellos por iguales partes.
El artculo 2328 constituye
2317, como ste mismo lo dice.

una

excepcin

al

artculo

A la vctima incumbe probar que el dao fue causado por


una cosa que cay o se arroj de la parte superior del edificio
y que el demandado habitaba
esa parte en el momento de
producirse el dao. Establecidos estos hechos se presume la
responsabilidad de ste ltimo.
Para desvirtuar la presuncin, el demandado debe probar
que la cosa cay por caso fortuito o de fuerza mayor, o que el
hecho se debi a la culpa exclusiva de la vctima o a culpa o
dolo de un tercero, sea o no habitante del edificio. En este
ltimo caso, la responsabilidad recaer sobre este tercero
nicamente.

Accin para Evitar


Evitar la Cada de una Cosa
El Cdigo no slo se contenta con reglar los efectos del
dao ya producido por una cosa que cae de la parte superior de
un edificio.
Con el propsito de precaver ese dao, confiere accin
popular para que si hay alguna cosa que de la parte superior de
un edificio o de otro paraje elevado, amenace cada y dao, se
obligue a removerla al dueo del edificio o del sitio, a su

409

Presunciones de Culpabilidad

inquilino, o a la persona a quien pertenezca la cosa o se sirva


de ella.

3 Responsabilidad por el Dao causado por un Animal


El dueo de un animal, as como quien se sirve de l, son
responsables de los daos causados por el mismo animal, aun
despus que se haya soltado o extraviado (artculo 2326)
Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda
o servicio de un predio, la responsabilidad afecta al que lo
tenga (artculo 2327)
El fundamento de esta responsabilidad es la culpa del
dueo o del que se sirve del animal, la imprudencia o la falta
de vigilancia en que se presume han incurrido.
Obligados a vigilarlos y a tomar las medidas necesarias
para que no cause dao, es natural presumir que si alguno se
produce, es porque esa vigilancia no se ejerci en debida forma
o esas medidas no se tomaron o fueron insuficientes.
En el caso del artculo 2327, la culpa consiste en tener
un animal intil y peligroso; ese slo hecho constituye de por
s una imprudencia.

Personas Responsables
Son responsables de los daos causados

por un animal:

El dueo
El que se sirve de l
En el caso el artculo 2327, el que lo tenga
RESPONSABILIDAD DEL DUEO
De los daos causados por un animal responde, en primer
trmino, el dueo.
De ordinario, ser l quien se sirva del animal.
Pero el dueo no responde en cuanto tal, sino como
obligado a vigilar el animal que le pertenece. Por eso su
responsabilidad subsiste mientras est en su poder, aunque no
se sirva del l, y cesa cuando el animal pasa al servicio de
otra persona.
Si el dao ha sido causado a un mismo tiempo por varios
animales pertenecientes a distintos dueos, stos sern
solidariamente responsables, conforme a lo dispuesto en el
artculo 2317.
410

Presunciones de Culpabilidad

Ahora bien, el dueo es responsable aunque la guarda o el


cuidado efectivo del animal est a cargo de uno de sus
empleados, criados o dependientes.
Estos no se sirven del animal, nico caso en que un
tercero responde del dao causado por un animal ajeno; quien se
sirve del animal es el dueo por intermedio de ellos.
Esta solucin no admite dudas en cuanto la segunda parte
del inciso 1 del artculo 2326 dispone que la ausencia de
culpa de parte del dependiente encargado de la guarda o
servicio del animal exonera de responsabilidad a su dueo, lo
que prueba que la responsabilidad pesa sobre ste ltimo.
El dueo es responsable del dao causado por el anima que
le pertenece an despus que se haya soltado o extraviado; el
solo hecho de la soltura o extravo denota culpa de su parte.
Con mayor razn responde del dao que cause el animal que
dej abandonado en la va pblica sin ninguna vigilancia.
Esta responsabilidad subsiste, aunque otra persona tome el
animal para ponerlo a disposicin de su dueo o de la autoridad
y slo cesara si dicha persona se sirve de l, pues entonces
la obligacin de vigilancia que pesaba sobre el dueo, pas a
ella.
RESPOSABILIDAD DEL QUE SIRVE DE UN ANIMAL AJENO
De los daos causados por un animal responde tambin la
persona que se sirve de l, aunque no sea su dueo (artculo
2326 inciso 2)
Se sirve de un animal quien lo tiene a su servicio, quien
lo utiliza en los fines a que el animal se destina, sea por un
acto voluntario del dueo, sin el consentimiento de ste y aun
contra su voluntad; la ley no distingue.
Basta que alguien se sirva de un animal ajeno a cualquier
ttulo, y aunque por pocos momentos, para que responda de los
daos que cause; la obligacin de vigilarlo pesa entonces sobre
l.
Son, por tanto, responsables: el usufructuario, el
usuario, el arrendatario, el comodatario, el depositario si se
le ha dado la facultad de usarlo, el acreedor prendario en el
mismo caso, el mero poseedor, regular o irregular, y an el
ladrn del animal, si se sirve de l y el que lo prueba con la
mira de comprarlo, sea que sirvan por s mismos o por sus
criados o dependientes.

411

Presunciones de Culpabilidad

Esta responsabilidad subsiste durante todo el tiempo que


el animal est a su servicio y aunque durante
l se haya
soltado o extraviado.
La responsabilidad comienza en el momento en que el
tercero aprehende el animal real y efectivamente y cesa cuando
lo restituye a su dueo o pasa al servicio de otra persona.
La responsabilidad por los daos causados por un animal
afecta a otra persona que el dueo si sta se sirve del animal,
es decir, si lo utiliza en los fines a que el animal se
destina, si aprovecha los beneficios que reporta.
Tal es el significado de la expresin servir que emplea el
artculo 2326.
Este artculo es por lo dems, un precepto de excepcin,
puesto que establece una presuncin de culpabilidad y, por lo
mismo, de interpretacin restrictiva.
Luego, quien se limita a cuidar o guardar el animal sin
servirse de , sin utilizarlo en esos fines, no queda
comprendido. Por tanto, no responde de los daos que cause el
animal, a menos de probrsele dolo o culpa con arreglo al
derecho comn. Pero entonces su responsabilidad se fundara en
el artculo 2314 y no en l 2326.
a)
La persona que se sirve de un animal ajeno, obligada
a repara el dao causado por ste, no puede exigir del
propietario el reembolso de lo que pag, salvo que pruebe que
el dao sobrevino por una calidad o vicio del animal, que el
dueo con mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever, y
de que no le dio conocimiento; hay entonces culpa del parte del
dueo.
Para que proceda esta accin, es menester que el que se
sirve
del
animal
pruebe
la
concurrencia
de
estas
3
circunstancias:
Que el dao provino de una calidad o vicio del animal.
Que esta calidad o vicio debi ser conocida o prevista
por el dueo con mediano cuidado y prudencia.
Que el dueo no se la dio a conocer.
TENEDOR DE UN ANIMAL FIERO DE QUE NO SE REPORTA UTIIDAD PARA LA
GUARDA O SERVICIO DE UN PREDIO
Tratndose de este animal, la responsabilidad afecta, es
decir, a la persona en cuyo poder est en el momento de causar
el dao, sea el dueo, un poseedor o un mero tenedor.
412

Presunciones de Culpabilidad

El artculo 2327 se refiere a un animal que no reporta


utilidad para la guarda o servicio de un predio.
Si quien tiene el animal causante del dao no es su dueo,
no puede repetir en contra de ste con arreglo al inciso 2 del
artculo 2326. El artculo 2327 no le concede esta accin.
El artculo 2326 se aplica a todo animal, cualquiera sea
la especie a la que pertenezca, el uso que de l se haga y
aunque viva en libertad natural, como las abejas y palomas, con
tal que se halle bajo el dominio de alguien. La responsabilidad
que establece recae sobre el dueo o sobre toda persona que se
sirve de un animal ajeno, lo que presupone necesariamente ese
dominio.
Se aplica, por tanto, a los animales domsticos y
domesticados, aunque sean fieros, siempre que reporten utilidad
para la guarda o servicio de un predio, como las fieras de un
circo.
En cambio, el artculo 2327 se refiere al animal fiero que
no reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio.
Animal fiero no es sinnimo de salvaje o bravo. ste es
el que vive naturalmente libre e independiente del hombre.
Animal fiero es el animal feroz o peligroso.
Un animal salvaje puede no ser fiero, como las liebres y
conejos. A la inversa, un animal fiero puede no ser salvaje,
como un len domesticado, y aun puede ser domstico, como un
perro bravo.
Para que el animal fiero quede regido por el artculo 2327
no basta que sea tal; es menester que no reporte utilidad para
la guarda o servicio de un predio, que sea intil o
innecesario.
Si es til para esa guarda o servicio, como las fieras de
un circo o de un jardn zoolgico, o un perro bravo u otro
animal feroz que se tiene como guardin de un predio, rige el
artculo 2326.

Cesacin de esta Responsabilidad


La responsabilidad establecida por el artculo 2326 cesa
si el dueo del animal o quien se sirve de l prueba que la
soltura, extravo o dao no se debi a culpa suya o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Debe probar que no hubo culpa de su parte, esto es, que en
la vigilancia del animal emple todo el cuidado que los hombres
413

Presunciones de Culpabilidad

prudentes emplean ordinariamente y que tom las precauciones


usuales para evitar el dao.
Pero si el dao ha sido causado por un animal fiero de que
no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
el que lo tena no puede exonerarse de responsabilidad, ni an
probando e caso fortuito o la culpa exclusiva de la vctima o
de un tercero.
El artculo 2327, al establecer que este dao ser siempre
imputable al que tiene el animal y que quien lo tiene no ser
odo, aunque alegue que no le fue posible evitar el dao,
rechaza toda prueba en contrario.
En este caso existe una presuncin de derecho de que el
dao sobrevino por su culpa.
Don Ren Ramos estima que se trata en verdad de un caso de
responsabilidad objetiva.

414

La Accin de Responsabilidad Extracontractual

D) La Accin de Responsabilidad Extracontractual


El delito y el cuasidelito civil son fuentes de
obligacin: crean, para su autor, la obligacin de repara el
dao causado y, para la vctima, el derecho correlativo de
exigir esa reparacin.
Como sabemos, de todo derecho personal o crdito nace la
correspondiente accin para demandar su cumplimento, en este
caso, se habla de accin de responsabilidad extracontractual.
Este es el efecto normal de los delitos y cuasidelitos
civiles. Pero ello no obsta a que el acto ilcito pueda dar
origen, por excepcin a otras acciones concurrentes o
excluyentes de la sealada. Tal es el caso de:
La ingratitud del donatario, que autoriza al donante
para revocar la donacin entre vivos (artculo 1428)
El fraude pauliano, que faculta a los acreedores para
pedir la rescisin del acto o contrato ejecutado en
fraude de sus derechos (artculo 2468)

Accin de Responsabilidad Extracontractual


Si el autor del dao se allana voluntariamente a repararlo
y la vctima est conforme en ello, no hay ninguna dificultad:
la obligacin se cumple y, por tanto, se extingue.
No sucede lo mismo si aqul rehsa la indemnizacin, sea
porque niega su responsabilidad, sea porque desconoce la
cuanta del dao que se reclama.
La vctima debe entonces ocurrir a los tribunales, porque
la
vctima
no
puede
hacerse
justicia
por
s
misma,
indemnizndose de propia autoridad sobre el patrimonio del
deudor.
Para ello, la vctima del dao cuenta con la accin de
responsabilidad extracontractual.

Caractersticas de la Accin de Responsabilidad Extracontractual


La accin que compete a la vctima de un delito o
cuasidelito para lograr de su autor la reparacin del dao
causado, es:
31)

Personal

32)

Mueble

33)

Patrimonial
415

La Accin de Responsabilidad Extracontractual

Es personal porque slo puede reclamarse del autor del


dao (o sus herederos)
Es mueble porque persigue una reparacin pecuniaria, esto
es, persigue una suma de dinero y el dinero es un bien mueble.
Es patrimonial
pecuniaria.

porque

es

susceptible

de

apreciacin

De esta ultima caracterstica se deriva que la accin de


responsabilidad extracontractual es:
Renunciable
Prescriptible
Transferible
Transmisible
Transigible
Y todo ello, desde el momento mismo en que se comete el
delito o cuasidelito. Es entonces cuando nace el derecho de la
vctima y se incorpora a su patrimonio, a condicin,
naturalmente, de que el dao se realice.
As se desprende del artculo 2332, que cuenta su
prescripcin desde la perpetracin del delito o cuasidelito. Y
si no puede compensarse mientras la cuanta del dao no est
determinada, es porque la obligacin no es lquida hasta ese
momento.
La sentencia judicial que
acoge esta accin es
simplemente declarativa: se limita a reconocer el derecho a
indemnizacin y a fijar el monto de sta, pero de ninguna
manera crea el derecho.

Titular de la Accin de Responsabilidad Extracontractual


En principio, esta accin slo compete a quien ha sufrido
un dao y solamente a l; sin inters no hay accin.
Si el dao es contingente, esto es, aquel dao que se teme
pero que no ha ocurrido:
Si amenaza a personas determinadas, como en el caso
del artculo 932 (persona que se siente amenazada por
la ruina de un edificio vecino) solo a ella compete la
accin para precaver el dao.
Si el dao amenaza a personas indeterminadas (caso del
artculo 2328) hay, por lo general, accin popular.
416

La Accin de Responsabilidad Extracontractual

Pero si se trata de un dao ya producido, la accin


compete exclusivamente al que lo sufri. Fuera de l, ningn
otro puede ejercitarla, a menos que lo haga en su nombre
(mandatario o representante legal) o como heredero, legatario o
cesionario suyo.
Si los perjudicados o vctimas del dao son varios, todos
ellos tendrn derecho a la reparacin: habr entonces tantas
indemnizaciones distintas como personas damnificadas.
Cuando la vctima del dao es una no se suscita mayor
problema: slo ellas, sus mandatarios o representantes legales,
sus herederos o cesionarios o el legatario de la accin, pueden
ejercitarla.
La dificultad surge cuando un mismo delito o cuasidelito
daa a varias personas en distinta forma.
Para estudiar este punto distinguiremos si el dao recae
en las cosas o en las personas y, en este ltimo caso, si es
material o moral:
PLURALIDAD DE VICTIMAS DEL DAO EN LAS COSAS
Si
el
dao
recae
en
una
cosa,
pueden
reclamar
indemnizacin todos los que tengan sobre ella o con respecto a
ella un derecho que resulte lesionado por el delito o
cuasidelito (artculo 2315)
Pueden reclamarla, por tanto:
Su dueo o poseedor, el que tenga la cosa con obligacin de
responder de ella, como arrendatario, depositario,
comodatario, etc.
Tambin el usufructuario, habitador o usuario, si el dao
irroga perjuicio a su derecho de usufructo, de habitacin
o de uso.
Igualmente el arrendatario o comodatario a quienes el
delito o cuasidelito perjudique en los derechos derivados
de sus respectivos contratos.
El

acreedor hipotecario o prendario cuya accin se ve


expuesta a extinguirse en todo o parte por la destruccin
o deterioro de la cosa hipotecada o empeada, salvo el
derecho del dueo de la cosa para pedir que lo que reciba
se impute a la deuda (de lo contrario se producira un
enriquecimiento sin causa del acreedor hipotecario o
prendario)

El artculo 2315 no es taxativo, se limita a desarrollar


en forma explicativa el principio general establecido por el
417

La Accin de Responsabilidad Extracontractual

artculo 2314: Puede pedir esta indemnizacin no slo el que


es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o su
heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si
el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de
habitacin o uso. Puede tambin pedirla en otros casos el que
tiene la cosa con obligacin de responder de ella; pero slo en
ausencia del dueo.
PLURALIDAD DE VICTIMAS DEL DAO MATERIAL EN LAS PERSONAS
Si el dao irrogado a una persona es material, sea que
consista en la muerte o en una lesin cualquiera, pueden
reclamar la indemnizacin:
La vctima inmediata o directa del delito o cuasidelito, es
decir, la persona que lo sufre fsicamente.
La vctima mediata o indirecta del mismo, esto es, los que
sin haber sido lesionados en su persona fsica, sufren
tambin un perjuicio a consecuencia del delito o
cuasidelito por verse privados de todo o de una parte de
los beneficios pecuniarios o de las ayuda que la vctima
directa les procuraba; o por haber tenido que satisfacer
los gasto de curacin o funerales de la vctima.
Y como la accin de estas personas es del todo
independiente de la que corresponda al directamente
perjudicado, pues emana de su propio dao, pueden
ejercitarla aunque aqul haya sido ya indemnizado.
Eso s, para que las personas en quienes repercute el
dao causado a otra puedan demandar indemnizacin, es
menester que invoquen un inters legtimo y que el
perjuicio que reclaman sea cierto y no eventual.
Pero no es necesario que sean herederos y ni siquiera
parientes de la vctima.
No es tampoco necesario que la responsabilidad del autor
para con la vctima directa del dao sea delictual o
cuasidelictual, puede ser contractual, porque entre estos
perjudicados indirectos y el autor del dao no hay ningn
vnculo jurdico preexistente.
PLURALIDAD DE VCTIMAS DEL DAO EN LAS PERSONAS MORAL
Tratndose del dao moral, la solucin es idntica; pueden
demandar:
La vctima directa, esto es, la persona misma en quien
recae la lesin, ofensa o injuria que causa este dao
moral.
418

La Accin de Responsabilidad Extracontractual

La vctima indirecta, esto es, aquella persona que tambin


lo sufre en razn de que el dao inferido a la vctima
directa le hiere en sus propios sentimientos o afectos,
aunque no sean sus herederos ni parientes.
Pero a fin de evitar la multiplicidad de acciones por
dao moral, ya que podran ser numerossimas las personas
que se lamentaren del mal acaecido a otra a pretexto del
afecto que le tenan, la indemnizacin slo debe acogerse
a favor de aquellas que acrediten haber sufrido real y
efectivamente un dolor profundo y verdadero.
Las acciones que competen a las diversas vctimas de un
delito o cuasidelito por el dao en las cosas, o el dao en las
personas, moral o material, son independientes entre s, puesto
que emanan del dao personal sufrido por cada una; no hay
solidaridad activa entre ellas.
En consecuencia:
Pueden, deducirse separada o conjuntamente; pero si se
deducen en un mismo juicio, el juez deber fijar una
indemnizacin para cada vctima, segn el monto del
dao irrogado a cada una.
La transaccin o la renuncia hecha por una de ellas,
aunque sea por la vctima inmediata o directa, no
empece ni afecta a las dems.
La sentencia dictada respecto de una no tiene fuerza
obligatoria ni produce cosa juzgada respecto de las
otras.
La indemnizacin pagada a una no extingue el derecho
de las dems.

Sujeto Pasivo de la Accin de Responsabilidad Extracontractual


En principio, esta accin slo puede intentarse:
Contra el que hizo el dao
Contra sus herederos
Por excepcin, tambin puede intentarse:
Contra el tercero civilmente responsable
Contra el que sin ser cmplice recibe provecho del
dolo ajeno, pero slo hasta la concurrencia de este
provecho.
Contra sus respectivos herederos.
419

La Accin de Responsabilidad Extracontractual

1 Autor del dao


Esta accin procede, en primer trmino, contra el autor
material del dao, esto es, contra el que ejecut el delito o
cuasidelito que lo gener.
Son autores del dao todos los que contribuyeron
producirlo, sea en calidades de autores o cmplices.
As fluye
responsabilidad
concurrencia de
cmplice en el
responsabilidad

del artculo 2316, pues ste limita la


del que recibe provecho del dolo ajeno hasta la
lo que valga el provecho siempre que no sea
dolo, de donde se infiere que si lo es, su
es por la totalidad del dao.

2 Personas civilmente responsables


Esta accin procede asimismo, en los trminos y casos
estudiados contra las personas civilmente responsables del
hecho ajeno en virtud de los artculos 2320 a 2322 del Cdigo
Civil.
3 Persona que recibe provecho del dolo ajeno
Procede igualmente contra el que sin ser cmplice, recibe
provecho del dolo ajeno, pero slo hasta concurrencia de lo que
valga el provecho.
Si es cmplice
indemnizacin.

en

el

dolo,

es

obligado

toda

la

La responsabilidad slo llega hasta la concurrencia del


provecho recibido del dolo, aunque el dao ocasionado a la
vctima haya sido mayor, pero en ningn caso puede ser superior
a ste.
Si el dao fue inferior a dicho provecho, la vctima no
podra exigir una indemnizacin mayor que dicho dao.
Tampoco podra exigirla si ya obtuvo reparacin del autor
del delito, a menos que no hubiera sido total, en cuyo caso
podra demandrsela; pero slo por el resto y en cuanto ste
quepa en el monto del provecho recibido.
La accin del inciso 2 del artculo 2326 no procede en
contra de quine recibe provecho de la culpa ajena, aunque sea
lata. Se refiere exclusivamente al dolo y, como precepto de
excepcin, no admite interpretacin extensiva.
A la vctima incumbe acreditar el dolo y que el demandado
obtuvo provecho de l.
4 Los herederos
420

La Accin de Responsabilidad Extracontractual

La accin derivada de un delito o cuasidelito civil puede


intentarse tambin, contra los herederos testamentarios o
abintestato del autor del dao, del tercero civilmente
responsable o del que recibi provecho del dolo ajeno, segn el
caso.
Cada
heredero
responder
a
prorrata
de
su
cuota
hereditaria y la insolvencia de uno no gravar a los otros
(artculos 1354 y 1355)
Esta accin, en cambio, no puede intentarse contra los
sucesores
a
ttulo
singular
(cesionarios,
legatarios,
adquirentes, etc.) del autor del dao ni del civilmente
responsable ni del que recibi provecho del dolo ajeno.
As, el adquirente de un edificio no responde de los daos
que caus su ruina producida con anterioridad a la adquisicin;
tal responsabilidad recae sobre el anterior dueo o sus
herederos.

Responsabilidad Solidaria
Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms
personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de
todo perjuicio del mismo, salva las excepciones legales.
Para que proceda la solidaridad es indispensable que un
mismo y nico delito o cuasidelito haya sido cometido por dos o
ms personas; en otras palabras que haya pluralidad de sujetos
pero unidad de hechos.
La solidaridad implica que la vctima del dao podr
demandar la reparacin de la totalidad de ste a todos sus
autores conjuntamente o a cualquiera de ellos a su arbitrio; y
el demandado no podra oponerle el beneficio de divisin, ni
pedir plazo para entenderse con los dems. Pero el pago
efectuado por uno libera a los otros.
La interrupcin de la prescripcin que obra en perjuicio
de uno de ellos, perjudica a los dems.
En conformidad al artculo 1523, esta solidaridad no pasa
a los herederos de los diversos autores del delito o
cuasidelito. Aquellos son entre todos, obligados al total de la
indemnizacin, pero cada heredero slo puede demandar por la
cuota que corresponda a prorrata de su porcin hereditaria.
El
coautor
que
indemniz
a
la
vctima,
sea
voluntariamente, sea en virtud de sentencia judicial, tiene
derecho para que los dems le reembolsen la parte que a cada
uno corresponde en la deuda.
421

La Accin de Responsabilidad Extracontractual

Don Arturo Alessandri sostiene que ante el silencio de la


ley, la indemnizacin se dividirn entre ellos por partes
iguales y no segn el grado de culpabilidad de cada uno, porque
en materia extracontractual no existe graduacin de la culpa.
EXCEPCIONES:
La responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito no
es solidaria:
34)
En el caso de daos causados por la ruina de un
edificio perteneciente a dos o ms personas proindiviso,
acaecida por haberse omitido las necesarias reparaciones
o haberse faltado de otra manera a los cuidados de un
buen padre de familia.
La indemnizacin en tal caso, se dividir entre todas
ellas a prorrata de sus cuotas en el dominio.
35)
En el caso de daos causados por una cosa que cae o
se arroja de la parte superior de un edificio.
La indemnizacin se divide por partes iguales entre todas
las personas que habitan la parte del edificio de donde
cay o se arroj la cosa.

Los Medios Probatorios


Para acreditar los hechos cuya prueba el incumbe, la
vctima podr servirse de todos los medios de prueba, incluso
los testigos, cualquiera sea el monto del dao; se trata de
acreditar hechos y no actos o contratos.

Extincin de la Accin de Responsabilidad Extracontractual


La accin para obtener la reparacin del dao causado por
un delito o cuasidelito se extingue cuando se extingue la
respectiva obligacin por cualquiera de los medios de extinguir
que establece la ley:
Pago
Novacin
Compensacin, salvo en el caso del inciso 2 del 1662
(No puede oponerse compensacin a la demanda de
restitucin de una cosa de que su dueo ha sido
injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin
de un depsito, o de un comodato, aun cuando, perdida
la cosa, slo subsista la obligacin de pagarla en
dinero)
Confusin
422

La Accin de Responsabilidad Extracontractual

Remisin
Transaccin
Prescripcin
Etc.
Se extingue tambin por la renuncia o desistimiento que
haga su titular.
La extincin de la accin penal por alguna de las causas
sealadas en el artculo 93 del Cdigo Penal no acarrea la
extincin de la accin civil; ambas son independientes.
En cuanto a la prescripcin de la accin para obtener
reparacin del dao causado por un delito o cuasidelito,
plazo es de 4 aos contados desde el da en que se cometi
hecho doloso o culpable y no desde aqul en que se produjo
dao, si ste y el hecho no son coetneos.

la
el
el
el

Esta prescripcin corre contra toda clase de personas y no


se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2509.
En lo que respecta a la interrupcin de la prescripcin,
ella tiene lugar con arreglo al derecho comn y puede ser
natural o civil.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el
deudor la obligacin de reparar el dao causado, expresa o
tcitamente; pero el hecho de socorrer a la vctima no importa
reconocimiento.
Se interrumpe civilmente la prescripcin de la accin de
responsabilidad extracontractual por la demanda notificada
legalmente antes del vencimiento del plazo de 4 aos.
Excepcionalmente, la accin que compete al dueo del
edificio y a terceros contra el empresario, ingeniero o
arquitecto o constructor que lo construy o que dirigi su
construccin, por los daos causados por la ruina del edificio
proveniente de un vicio de construccin, prescribe en 5 aos
contados desde la entrega de la obra.

423

La Reparacin del Dao

E) La Reparacin del Dao


La
reparacin
del
dao
causado
cuasidelito, esto es, la prestacin a
obligado a favor de la vctima puede ser:

por
que

un
delito
o
su autor est

En especie
En equivalente
Pero en todo caso debe ser completa.
La reparacin
ejecucin de actos
desaparecer el dao
medidas no consistan
ilcito.

es en especie cuando consiste en la


o en la adopcin de medidas que hagan
en s mismo, siempre que esos actos o
en la mera cesacin del estado de cosas

La reparacin es en equivalente cuando slo se procura a


la vctima una compensacin del dao.
La reparacin en especie hace cesar el dao, a lo menos
para el futuro; la por equivalente no, slo lo compensa.
La ley no impone obligatoriamente una determinada forma de
reparacin, ni ordena que primero se pida la reparacin en
especie y slo en su defecto por equivalente. Se limita a decir
que quien causa un dao con dolo o culpa es obligado a
indemnizarlo.
La vctima tiene, por tanto, plena libertad para solicitar
la que ms le convenga, a menos que la reparacin en especie
sea
imposible,
pues
entonces
slo
podra
pedirla
en
equivalente.
En cuanto a la extensin de la reparacin, el principio es
que ella debe ser completa, esto es, exactamente igual al dao
causado, debe cubrirlo en su totalidad.
Reparar un dao es restituir las cosas
anterior como si el dao no hubiera existido.

su

estado

De aqu fluyen importantes consecuencias:


36)
El monto de la reparacin depende de la extensin del
dao y no de la gravedad del hecho.
37)
La reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por
la vctima que sea una consecuencia necesaria y directa
del delito o cuasidelito.
38)
El monto de la reparacin no puede ser superior ni
inferior al dao.
424

La Reparacin del Dao

1 El monto de la reparacin depende de la extensin del


dao y no de la gravedad del hecho
La culpabilidad del agente no tiene ninguna influencia en
l; trtese de un delito o cuasidelito, esto es, haya dolo o
simplemente culpa, la reparacin ser la misma.
La reparacin no es una pena, es el resarcimiento del dao
causado y debe ser completa, cualquiera sea la gravedad del
hecho.
2 La reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por
la vctima que sea consecuencia necesaria y directa del delito
o cuasidelito
Solo as la reparacin es completa.
Comprende, por tanto:
El dao emergente y el lucro cesante, esto es, la
prdida o disminucin efectiva que la vctima ha
experimentado en su patrimonio y lo que dej de ganar
o percibir a consecuencia del delito o cuasidelito.
Los perjuicios previstos e imprevistos; no rige la
regla del artculo 1558 que en materia contractual
restringe la reparacin a los perjuicios previstos.
Tratndose de materia delictual y cuasidelictual el
dao es por naturaleza imprevisto.
Y aun los perjuicios futuros con tal que sean ciertos.
Pero no comprende los perjuicios indirectos, ellos no se
indemnizan jams ni en materia contractual ni extracontractual
porque entre el hecho ilcito y el dao no existe relacin de
causalidad.
3 La reparacin no puede ser superior ni inferior al dao
Debe existir equivalencia entre el dao y la reparacin.
Sobre la base de los principios sealados, el tribunal
fijar el monto de la indemnizacin en que consista la
reparacin.
El juez, al regular
considerar si de parte de
que de acuerdo al artculo
sujeta a reduccin, si el
imprudentemente.

la indemnizacin deber, tambin,


la vctima hubo o no culpa, puesto
2330 la apreciacin del dao est
que lo ha sufrido se expuso a l

425

La Reparacin del Dao

Es importante tener claro que la culpa de la vctima no


exime de responsabilidad al autor del dao, tan slo impone al
juez el deber de reducir la indemnizacin.
La reduccin, establecida la culpa de la vctima, es
obligatoria y no facultativa. El artculo 2330 es bien
explcito al respecto, la apreciacin del dao EST sujeta a
reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l
imprudentemente.
Es menester que el dao tenga por causa la culpa de ambas
partes. Si slo tiene por causa la culpa de la vctima, el dao
ser ntegramente soportado por ella. La culpa exclusiva de la
vctima es una causal eximente de responsabilidad.
El artculo 2330 no tiene aplicacin si la vctima es un
demente, un infante u otro individuo privado de discernimiento;
estas personas no pueden incurrir en culpa o imprudencia.

426

Concepto, Requisitos y Elementos

F) Causas Eximentes de Responsabilidad


Hay causa eximente de responsabilidad cuando el dao
proviene de un hecho que no es imputable a dolo o culpa del
agente.
Si estas causas obstan a la responsabilidad del autor del
dao no es porque falte la relacin causal. Esta supone culpa o
dolo del agente, y aqu no hay ni culpa ni dolo.
Son causas eximentes de responsabilidad civil:
39)

El caso fortuito o la fuerza mayor

40)

La ausencia de culpa

41)

La orden de la ley

42)

La violencia fsica o moral de la vctima

43)

La legtima defensa

44)

El estado de necesidad

45)

La culpa exclusiva de la vctima

46)

El hecho de un tercero

47)

Las inmunidades de que gozan ciertos individuos

1) Caso Fortuito o Fuerza Mayor


El artculo 45 del Cdigo Civil lo define diciendo que "se
llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto,
el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario pblico, etc."
Nuestro cdigo hace sinnimas las expresiones "fuerza
mayor " y "caso fortuito". As tambin lo estima la doctrina y
as lo ha dicho tambin la jurisprudencia.
Hay autores que hacen la distincin, pero no existen
criterios claros, generalmente aceptados, de diferenciacin.
Generalmente se afirma que en la fuerza mayor el hecho
imprevisto, imposible de resistir, proviene de un hecho de la
naturaleza, como un terremoto o una inundacin, en cambio, en
el caso fortuito proviene de un hecho del hombre, como sera un
acto de autoridad.
Lo importante es que el caso fortuito o fuerza mayor
supone un acontecimiento imprevisto e irresistible, esto es, no
hay ninguna razn para creer en su realizacin y no es posible
evitar sus consecuencias.
427

Concepto, Requisitos y Elementos

Sobra
decir
que
el
acontecimiento
imprevisto
e
irresistible no debe ser imputable al autor del dao, esto es,
debe serle ajeno; no debe provenir de su hecho o culpa o del
hecho o culpa de las personas por quien l responde.
Hay casos en los cuales el caso fortuito no acta como
eximente de responsabilidad. Tales son los casos de daos
causados por un animal fiero de que no se reporta utilidad para
la guarda o servicio de un predio, conforme al artculo 2327
(Se habla de que en tal caso la responsabilidad se presume de
derecho; para el Profesor Ren Ramos, se trata de un caso de
responsabilidad objetiva)

2) La Ausencia de Culpa
La ausencia de culpa tiene lugar cuando el agente obr con
la prudencia y el cuidado debidos a pesar de lo cual el dao se
produjo por un hecho que no era imprevisto ni irresistible.
Don Arturo Alessandri seala que bastar esa ausencia de
culpa, aunque no se pruebe un caso fortuito, para que el agente
quede exento de responsabilidad; sta no existe sin aquella.
Indica que tal conclusin no admite dudas entre nosotros,
dado lo dispuesto en los artculos 2320, 2322 y 2326, que
autorizan al tercero civilmente responsable para exonerarse de
responsabilidad probando su ausencia de culpa, si necesidad de
tener que probar un caso fortuito.

3) Orden de la Ley
La orden de la ley es siempre una causa eximente de
responsabilidad civil; quien ejecuta un acto ordenado por la
ley no est obligado a reparar el dao que con l cause.
Su conducta no es culpable; un hombre prudente acata las
reglas legales.

4) Violencia Fsica o Moral


El que obra fsica o moralmente violentado es tambin
irresponsable del dao que cause, siempre que atendidas las
circunstancias y sus caractersticas personales cualquiera
habra obrado de idntica forma.

5) Legtima Defensa
La legtima defensa es eximente de responsabilidad civil,
a condicin de que la agresin sea ilegtima, que no haya
habido provocacin de parte del agente y que la defensa sea
proporcionada al ataque.

428

Concepto, Requisitos y Elementos

6) Estado de Necesidad
En principio el dao causado en estado de necesidad obliga
igualmente a la reparacin.
Tal parece ser el criterio del legislador civil en esta
materia como lo prueba el artculo 2178 N3 que en caso de un
accidente, hace responsable al comodatario que puesto en la
alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por
esta ltima.
Pero la tendencia moderna, es que el estado de necesidad
legitima el hecho y lo convierte en lcito, liberando de
responsabilidad al deudor.
Se requiere eso s, que el dao que se trata de evitar sea
inminente y no exista otro medio practicable y menos
perjudicial para impedirlo; y que en todo caso, el estado de
necesidad en que se halle el autor del dao no provenga de su
propia culpa.

7) El Hecho de un Tercero
El hecho de un tercero, sea o no lcito, constituye una
causa eximente de responsabilidad siempre que dicho tercero no
sea una persona de cuyos actos responda el demandado, y que ese
hecho constituya la causa exclusiva del dao.

8) Culpa Exclusiva de la Vctima


La culpa de la vctima es eximente de
siempre que sea la causa exclusiva del dao.
De lo contrario
indemnizacin.

slo

autoriza

la

responsabilidad

reduccin

En todo caso, la vctima debe ser capaz


cuasidelito. Slo as puede incurrir en culpa.

de

de

la

delito

9) Inmunidades de que Gozan Ciertas Personas


Son tambin causas eximentes de responsabilidad civil las
inmunidades de que gozan ciertas personas.
Tal es el caso de los senadores y diputados por las
opiniones que manifiesten en el desempeo de sus cargos, por
injuriosas o calumniosas que sean.
Pero esta inviolabilidad slo reza con las opiniones que
expresen en el desempeo de sus funciones, esto es, en las
sesiones de la Cmara a que pertenecen, o de las comisiones de
que formen parte en su carcter de tales.

429

Concepto, Requisitos y Elementos

Clusulas de Irresponsabilidad
La clusula de irresponsabilidad es aquella por la cual la
futura vctima releva totalmente al futuro autor del dao de su
obligacin de repararlo si ste llega a producirse.
Aunque las clusulas de irresponsabilidad presentan
ciertos puntos de contacto con las causales eximentes de
responsabilidad, difieren de ellas fundamentalmente.
Las causas eximentes
absoluto la culpa.

de

responsabilidad

excluyen

en

Las clusulas de irresponsabilidad la suponen, no obstante


que se ha causado un dao con culpa, su autor no tiene
obligacin de indemnizarlo porque as se ha estipulado.
La validez de las clusulas de irresponsabilidad en
materia contractual es generalmente admitida, puesto que la ley
las autoriza de un modo expreso, salvo en cuanto exoneran del
dolo o de la culpa grave (que equivale al dolo)
En materia extracontractual muchos autores sostiene que
estas clusulas son nulas de nulidad absoluta, porque los
preceptos que consagran esta responsabilidad son de orden
pblico.
Pero igualmente hay autores prestigiosos que estiman que
ellas son perfectamente vlidas.
Alessandri estima que son vlidas puesto que la ley no las
ha prohibido y no ve que sean contrarias al orden pblico en
cuanto se trata nicamente en renunciar de antemano al derecho
de cobrar indemnizaciones por un dao y la reparacin misma
mira al slo inters del perjudicado.
Seala que se exceptan:
Los casos de dolo y culpa grave
Los daos a las personas
Las prohibiciones legales expresas
En tales casos, las clusulas de irresponsabilidad son,
sin lugar a duda, nulas absolutamente pues adolecen de objeto
ilcito.

430

Concepto, Requisitos y Elementos

LOS CONTRATOS
A) Concepto, Requisitos y Elementos

Generalidades
El artculo 1437 seala cules son las fuentes de las
obligaciones: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de
voluntades de dos o ms personas, como en los CONTRATOS o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad.
La fuente
contrato.

ms

normal

fecunda

de

obligaciones

es

el

El contrato constituye la manifestacin ms tradicional de


la autonoma de la voluntad como generadora de obligaciones,
intuitivamente concebida como la primera fuente de las mismas.
Especie prioritaria del gnero de las convenciones, cuenta
con una abundante y pormenorizada reglamentacin lo que,
habitualmente, lleva a olvidar que la primera regla en cuanto a
la determinacin de su contenido arranca del libre albedro de
las partes.
Producto de lo anterior, en ocasiones, se procura
encuadrar, en forma ms o menos forzada, el verdadero querer de
los contratantes en modelos contractuales tpicos y nominados,
obrar que no es ajeno a abogados e incluso al propio
legislador, tendiendo a contentarnos con las formas existentes
por cmodas y conocidas.
Tal proceder dificulta muchas veces la labor del juzgador
a la hora de interpretar el real querer de los contratantes,
por cuanto stos, al revestir su consentimiento con un ropaje
que no le acomoda, restringen el rango de accin del tribunal,
el cual, enfrentado a la inadecuada calificacin hecha por las
partes, se ve inhibido de salir del marco impuesto para buscar
la verdadera voluntad contractual.
El contrato mantiene en nuestro pas un razonable grado de
respetabilidad en el sentido de que quienes lo otorgan sienten
en su fuero interno el deber de cumplir lo pactado.
No obstante, no puede dejar de observarse que tal
sentimiento pareciera estar en decadencia, ya que cada vez un

431

Concepto, Requisitos y Elementos

mayor nmero de personas han descubierto que el incumplimiento


de los deberes contractuales no acarrea una sancin fulminante
sino, de contrario, lleva a las partes a la necesidad de
arrastrarse en un largo peregrinaje judicial en que no siempre
la parte diligente y cumplidora obtiene lo que le corresponde.
Por lo anterior el estudio de los contratos cobra hoy en
da mayor importancia. Slo un acabado conocimiento de su
estructura y funcionamiento permitir su adecuada elaboracin y
afinamiento, lo que ciertamente contribuir a evitar el abuso
de personas inescrupulosas que pretendan burlar el cumplimiento
de las obligaciones que de ellos se originan.

Concepto de Contrato
En relacin con los contratos, el artculo 1437 establece
que en ellos las obligaciones nacen "del concurso real de las
voluntades de dos o ms personas", y el artculo 1438 define el
contrato como "un acto por el cual una parte se obliga para con
la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
Los autores critican esta definicin desde dos puntos de
vista:
a) Se sostiene que es equivocada la terminologa que se
emplea en dichos artculos, en cuanto se identifican
o dan como sinnimos los trminos contrato y
convencin, en circunstancias que la convencin sera
el gnero y el contrato solo sera una especie. Todo
contrato es convencin, pero no a la inversa.
Acto jurdico es la manifestacin de voluntad realizada
con la intencin de producir efectos jurdicos.
El acto puede ser la manifestacin de una sola voluntad o
el resultado de un acuerdo de voluntades. En este ltimo
caso se denomina convencin.
El contrato es una especie de convencin: es la
manifestacin de voluntad destinada a crear derechos y
obligaciones.
b) La otra critica dice relacin con la elipsis
contenida en el artculo1438 ya que en verdad el
objeto del contrato son las obligaciones que l crea,
por su parte toda obligacin tiene por objeto una o
ms cosas que se trata de dar hacer o no hacer, segn
el artculo 1460.
De modo que cuando el artculo 1438 establece que en el
contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o

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Concepto, Requisitos y Elementos

no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestacin


como objeto del contrato, a pesar de que la prestacin
como objeto del contrato, siendo que ella es el objeto de
la obligacin y no el objeto del contrato.
Mejor habra sido que el legislador hubiese dicho que el
contrato engendra obligaciones y que estas tiene por
objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Campo de Accin del Contrato


Para que haya contrato basta que exista este acuerdo de
voluntades creador de obligaciones.
Hay autores, como Demogue y Claro Solar, que sostienen que
no puede haber contrato si los intereses de las partes no son
contrapuestos.
Se argumenta en contrario sealando que la sociedad es un
contrato y los intereses de los socios no son opuestos, ya que
aunque son distintos, tienen un mismo fin: la utilidad en el
negocio.
Otros, como Hauriou, slo consideran contratos a los actos
jurdicos que crean obligaciones de efecto temporal o
transitorio, como la compraventa y la permuta.
Dentro de esta doctrina, no seran contratos los acuerdos
de voluntad que dieran origen a situaciones jurdicas
permanentes.
Segn ella, el Matrimonio, la Adopcin, la Sociedad, etc.
no seran contratos, pues a ms de generar obligaciones, crean
estados o situaciones jurdicas de carcter permanente,
destinadas a durar largo tiempo.
Pero segn la mayora, el concepto de contrato abarca todo
concierto de voluntades tendiente a crear obligaciones, sin
atender a sus resultados transitorios o perdurables.
La expresin contrato envuelve, tanto a las convenciones
que dan origen a obli