Casacin No.

36518

Rubn Mara Ospina Surez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
Aprobado acta No. 336

Bogot, D.C., nueve de octubre de dos mil trece.

La Sala decide el recurso de casacin interpuesto por el defensor de Rubn Mara

Ospina Surez, contra la sentencia en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Armenia, confirm la condena que le impuso el Juzgado 4 Penal del Circuito
de conocimiento, por los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado.
HECHOS
El da 10 de enero de 2010, hacia las 7 de la noche, ingresaron en la finca Santa Luca,
vereda Santa Rita jurisdiccin de Montenegro, 5 hombres armados y encapuchados,
quienes luego de intimidar y amenazar a las personas que se encontraban all los
encerraron en un cuarto.
Cuando advirtieron que los asaltantes se haban ido, salieron del encierro para descubrir
que les haban hurtado diversos objetos con valor superior a $20000.000.
En la actuacin tambin se estableci que la seora Mara Julia Lenis Prez, fue llevada a
otro cuarto por uno de los delincuentes quien la intimid, lesion y accedi carnalmente.
ACTUACIN PROCESAL
Con base en las labores de inteligencia adelantadas por la polica judicial, fue capturado
Rubn Mara Ospina Surez, por lo cual, a instancia de la Fiscala se cumplieron ante
el juez competente las audiencias de legalizacin de la aprehensin, formulacin de
imputacin e imposicin de la medida de aseguramiento por los delitos de secuestro
simple, acceso carnal violento, hurto calificado agravado y lesiones personales dolosas,
cargos que no acept el imputado.
Presentado el escrito de acusacin y agotado el trmite del juicio, el juzgado de
conocimiento, Cuarto Penal del Circuito de Armenia, conden al acusado a 272 meses de
prisin y multa de 200 salarios mnimos legales mensuales vigentes, como coautor de
los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado, al paso que lo absolvi de los

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restantes ilcitos imputados1; decisin que apel la defensa, siendo confirmada por el
Tribunal Superior de Armenia2.
DEMANDA DE CASACIN
Tres cargos propone el recurrente al amparo de la causal tercera de casacin, de las
previstas en el artculo 181 del Cdigo de Procedimiento Penal, es decir, el manifiesto
desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de las pruebas sobre las
cuales se funda la sentencia, encaminados a denunciar la falta de aplicacin de las
normas que establecen el instituto de in dubio pro reo, as como la aplicacin indebida
de aquellas que tipifican los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado. El
primer reproche postula un error de derecho por falso juicio de legalidad; los dos
restantes se dirigen a demostrar errores de hecho por falso juicio de existencia (cargo
segundo), y por falso juicio de identidad (cargo tercero).
Error de derecho por falso juicio de legalidad. Recae, segn el actor, sobre la
prueba de referencia relacionada con las entrevistas y el reconocimiento fotogrfico
realizados por el testigo Daniel Andrs Molina Buitrago.
La persona mencionada, agrega el actor, no concurri a la audiencia del juicio oral,
segn inform el investigador de la Sijn Mario Fernando Rodrguez Ospina, porque
cambi de domicilio y de lnea telefnica, lo cual condujo a que se perdiera
comunicacin con l das antes de dicho acto procesal.
Merced a la circunstancia narrada, contina, el juez de conocimiento admiti las
entrevistas y el reconocimiento como prueba de referencia, determinacin avalada por el
Tribunal en el fallo recurrido en tanto consider que se trata de una situacin de fuerza
mayor la cual se concreta en la desaparicin del declarante.
Para el actor, a pesar de que se invoca en la sentencia la desaparicin voluntaria del
testigo, no existe prueba de las actividades realizadas por la fiscala que acrediten la
imposibilidad de hacerlo comparecer, nicamente la manifestacin del investigador de la
Sijn acerca de la desaparicin del testigo. El servidor de polica judicial asegura que
realiz actividades de vecindario o de campo tendientes a establecer la ubicacin del
deponente. Empero, ninguna constancia anexa, como sera el nombre de las personas
entrevistadas, las direcciones de las residencias o finca vecinas en que se llevaron a
cabo estas diligencias, las constancias de las entrevistas, la informacin recibida, etc.,
que verdaderamente demuestren la fuerza mayor invocada por los juzgadores de
instancia. En esas condiciones, no est demostrado el motivo sobre el cual se edific la
admisibilidad excepcional de la prueba de referencia.
En ausencia del error denunciado, concluye, la sentencia habra sido absolutoria por
virtud del principio de in dubio pro reo, pues los testimonios practicados en el juicio dan
cuenta gaseosa de las caractersticas fsicas del acusado, sin que fueran suficientes para
su identificacin por s solas. [La] prueba de referencia fue la base, no solamente de la
investigacin superflua e incompleta que realiz la Fiscala a travs de la polica judicial,
sino el sostn de la sentencia de primero y segundo grado sin esta prueba de
referencia, no haba probanzas suficientes para desvirtuar la presuncin de inocencia y
1
2

Sentencia del 5 de noviembre de 2010

Providencia del 15 de marzo de 2011

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se hubiera hecho impositivo absolver con fundamento en el apotegma tantas veces

mencionado.
Error de hecho por falso juicio de existencia. El Tribunal no tuvo en cuenta la
declaracin del investigador de la defensa scar Humberto Mora, quien, dice el
recurrente, a diferencia del funcionario de polica judicial, ubic al testigo antes del juicio
quien le manifest que no concurrira porque no le enviaron la plata para el pasaje,
circunstancia que desvirta la fuerza mayor que justific su inasistencia al referido acto
procesal y que, adems, demuestra que la parte acusadora no desarroll las labores
requeridas para asegurar su comparecencia.
Avalar como pruebas de referencia admisibles las entrevistas y el reconocimiento
fotogrfico, en las condiciones indicadas, equivale, en su criterio, a patrocinar el
facilismo que hoy en da caracteriza las investigaciones de la polica judicial, vida de
lograr a cualquier precio los ansiados positivos.
En ausencia de este error la decisin habra sido absolutoria, pues las pruebas
practicadas en el juicio, sin las de referencia que las soportan, son insuficientes para
dictar sentencia de condena.
Error de hecho por falso juicio de identidad. El Tribunal afirm que los testimonios
rendidos en audiencia de juicio oral por los seores JUAN CARLOS POSADA y Mauricio
Bellina coadyuvan lo expresado por el seor [Danilo Andrs] MOLINA. No obstante,
dice el actor, el testigo Bellina slo inform que i) se encontraba con Juliana, Juan Carlos
y Adriana Mantilla; ii) Daniel estaba en la cocina a 100 metros de distancia y; iii) como
caractersticas de uno de los asaltantes, refiri un hombre que sudaba mucho, hablaba
pausado, tena acento paisa, ms o menos 1,70 de estatura y tez blanca en lo que
dejaba ver el pasamontaas.
Por consiguiente, el ad quem pone en boca del declarante lo que dijo el testigo de
referencia (Molina Buitrago) con respecto a que haba visto al lder del grupo cuando
llegaba con sus padres y los traa amarrados y traa la cara destapada y se puso el
pasamontaas cuando lo vio, y eso no fue cierto, ya que Molina estaba en la cocina a
unos cien metros de la entrada.
En su criterio, la tergiversacin del testimonio de Bellina, a la que se apuntala la prueba
de referencia para condenar, propici que el Tribunal estableciera la certeza requerida
para adoptar tal determinacin.
Con base en estos argumentos solicita que se case la sentencia y se absuelva al
acusado, por imponerlo as las normas omitidas por el sentenciador.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIN
La intervencin de los sujetos procesales e intervinientes del proceso, se resume de la
siguiente manera:
El defensor del acusado Ospina Surez manifest que reiteraba los argumentos
contenidos en el escrito de la demanda.
La Fiscal Delegada ante la Corte precis que en realidad no existe prueba con la cual
acreditar la existencia de un motivo de fuerza mayor que le impidiera al testigo Molina
Buitrago concurrir a la audiencia, sus declaraciones son prueba de referencia inadmisible
3

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y, en ese escenario, no puede arribarse a la conclusin nica de que la persona a la que

aluden los declarantes en juicio, sea la misma supuestamente incriminada por el testigo
de referencia, ms todava cuando se sabe que los autores de los ilcitos utilizaban
pasamontaas.
Adhiere, en sntesis, a las pretensiones de la demanda por lo que solicita que se case el
fallo recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Los cargos propuestos en la demanda por violacin indirecta de la ley sustancial, con
ocasin del supuesto desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de la
prueba que sirven de sustento a la sentencia, tienen como propsito establecer que la
responsabilidad del acusado en los hechos que se le imputan, la derivaron los
sentenciadores de pruebas de referencia inadmisibles y que los restantes medios de
demostracin resultan insuficientes para acreditar ese tpico, motivo por el cual
debieron privilegiar el apotegma in dubio pro reo, manteniendo indemne la presuncin
de inocencia que cobija al acusado.
En ese orden de ideas, la Corte abordar el tema de la prueba de referencia y la
incidencia que pudiera tener en este asunto frente al conocimiento para condenar, o
para absolver si como lo afirma el recurrente, los sentenciadores dejaron de aplicar las
normas que establecen el in dubio pro reo.
Prueba de referencia. La jurisprudencia de la Corte tiene establecido que en el
esquema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 opera la regla general segn
la cual todas las pruebas deben practicarse en la audiencia del juicio oral y pblico, ante
el juez que dirige el mismo y sujetas a la confrontacin y contradiccin de las partes;
exigencias que dimanan de los principios de publicidad, contradiccin e inmediacin a
que se refieren los artculos 377, 378 y 379 de esa codificacin, preceptos que, a su vez,
desarrollan los principios rectores consagrados en los artculos 15, 16 y 18 ibdem, cuya
consagracin deviene, al propio tiempo, del mandato constitucional previsto en el
numeral 4 del artculo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002, conforme al cual el
acusado tiene derecho a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas,
contradictorio, concentrado y con todas las garantas.
En relacin con el principio de contradiccin se tiene dicho que la garanta de controversia
no se satisface con la sola posibilidad de rebatir el mrito de la prueba una vez haya sido
practicada, sino que se requiere, para satisfacer plenamente ese derecho, brindar la
oportunidad a la parte contra quien se aduce la facultad de contrainterrogar al testigo,
segn as surge del principio rector consagrado en el artculo 16 de la Ley 906 de 2004
cuando seala que la prueba debe estar sujeta a confrontacin y contradiccin. As surge
igualmente del inciso final del artculo 347, en cuanto determina que las exposiciones
recibidas por la Fiscala General de la Nacin no adquieren el carcter de prueba cuando
no han sido practicadas con sujecin al contrainterrogatorio de las partes.
Adems de satisfacer los principios en mencin, precisa la jurisprudencia de la Corte 3, la
declaracin debe cumplir tambin la exigencia del conocimiento personal contemplada en
el artculo 402 de la Ley 906 de 2004, al amparo del cual el testigo slo podr deponer
3

Cfr. casacin del 27-02-13 Rad. 38773

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sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasin de observar o
percibir.
Significa lo anterior que, en el nuevo sistema procesal penal, por regla general, la
declaracin para que pueda ser considerada en el fallo debe reunir los siguientes
requisitos: i) practicarse en el juicio oral y pblico ante el juez de conocimiento, ii)
garantizarse el derecho a la confrontacin, y iii) el testigo debe referir aspectos que haya
observado o percibido en forma directa.
Por va de excepcin, el ordenamiento procesal permite que el sentenciador considere,
como soporte del fallo, pruebas practicadas por fuera del juicio: la de carcter
anticipado, y la de referencia.
En relacin con la ltima categora el artculo 437 del Cdigo de Procedimiento Penal,
establece que Se considera como pruebas de referencia toda declaracin realizada
fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del
delito, el grado de intervencin en el mismo, las circunstancias de atenuacin o de
agravacin punitivas, la naturaleza y extensin del dao irrogado, y cualquier otro
aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.
La corte ha precisado que la excepcionalidad de la prueba de referencia se fundamenta
en su poca confiabilidad 4, pues los riesgos en el proceso de valoracin se multiplican por
diversos factores, por ejemplo la ausencia de inmediacin objetiva y subjetiva, la
imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento
personal del hecho, y la falta de anlisis de los procesos de percepcin, memoria,
sinceridad y narracin del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su
consistencia probatoria5.
En su admisin dentro de los procesos penales, empero, incidi el principio de
justicia material. Es decir, para impedir la impunidad cuando por circunstancias
especiales no puedan asistir los testigos a rendir su declaracin en la audiencia
pblica, el legislador opt por no prohibirla en forma absoluta.
De todas maneras, en razn del escaso mrito que arroja, estableci en el inciso
segundo del artculo 382 que la sentencia condenatoria no podr fundamentarse
exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo as, como ha tenido
oportunidad de expresarlo la Corte, una tarifa legal negativa para menguar el
valor probatorio de esa clase de elemento6.

Chiesa opina sobre el tema: La prueba de referencia consiste en recibir como evidencia una declaracin que se hizo por fuera de la
vista o juicio en el que se ofrece, justamente para probar que tal declaracin es verdadera. Y acota que el hecho de que no est sujeta
a confrontacin explica ya la razn de ser de la regla general de exclusin de la prueba de referencia: que la parte afectada o
perjudicada con la declaracin no ha tenido oportunidad de confrontarse con el declarante se excluye la prueba de referencia por su
falta de confiabilidad, por su dudoso valor probatorio, y no por ninguna otra consideracin [es decir] no tiene las garantas de
confiabilidad de la que se produce mediante testimonio en corte, a saber: i) hecha en el propio tribunal en el que se ofrece como
evidencia, ii) bajo juramento, iii) frente a la parte perjudicada por la declaracin, iv) frente al juzgador que ha de aquilatar su valor
probatorio y, v) sujeta al contrainterrogatorio por las partes que tengan a bien hacerlo. Tratado de derecho probatorio, tomo II,
Publicaciones JTS, primera edicin, 2005, pginas 565-566.
5

Cfr. Sentencia del 6 de marzo de 2008, radicacin 27477.

Cfr. providencias del 24-11-05 Rad. 24323, 30-03-06 Rad. 24468 y 27-02-13 Rad. 38773, entre otras.

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Ahora bien, en materia de admisibilidad de la prueba de referencia rige el principio de

legalidad, en la medida en que slo se acogern aquellas que se encuentran enlistadas en
el artculo 438 de la Ley 906 de 2004. Segn esa disposicin, nicamente es admisible la
prueba de referencia cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la
memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmacin; b) es vctima
de un delito de secuestro, desaparicin forzada o evento similar; c) padece de una grave
enfermedad que le impide declarar y, d) ha fallecido. Tambin se aceptar la prueba de
referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o
archivos histricos.
Con base en el referido literal b) de esa preceptiva, cuando el testigo es vctima de
situaciones o eventos similares a los delitos de secuestro o desaparicin forzada, la Sala
tiene dicho que con tal disposicin el legislador introdujo una excepcin residual de
carcter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisin
de pruebas de referencia en casos distintos de los all previstos, cuando se est frente a
eventos similares.
En providencia del 6 de marzo de 2008, radicado 27477, precis:
La expresin eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones
parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o
porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por
ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible
como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de
fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podra ser la
desaparicin voluntaria del declarante o su imposibilidad de localizacin.
La primera condicin (que se trate de eventos en los cuales el declarante no est
disponible), emerge de la teleologa del precepto, pues ya se vio que la voluntad
de sus inspiradores fue la de permitir la admisin a prctica de pruebas de
referencia slo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de
no autorizarla en los dems eventos propuestos por el proyecto original (eventos
de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares
circunstancias de confiabilidad), con la nica salvedad de las declaraciones
contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos histricos, que
qued incluida.
La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge
del carcter insuperable de los motivos que justifican las distintas hiptesis
relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que
impone que la admisin de la prueba de referencia por la va discrecional se
reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepcin no termine
convirtindose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar
la confrontacin en juicio del testigo directo.
El caso especfico. Los sentenciadores de instancia consideraron que el testigo Daniel
Andrs Molina Buitrago, no se encontraba disponible para declarar en juicio y
concluyeron que proceda hacer valer como prueba de referencia, la entrevista y el
reconocimiento fotogrfico que realiz ante un funcionario de polica judicial, con base
en lo previsto por el literal b) del artculo 438 de la Ley 906 de 2004.

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Segn el a quo los soportes fundamentales de la sentencia, estriban en las declaraciones

en juicio de Juan Carlos Posada Londoo, Mara Julia Lenis Prez, Mauricio Bellina
Vergara, as como el investigador de la Sijn, Mario Fernando Rodrguez Ospina, en razn
a que los tres primeros son testigos presenciales de las hechos investigados, y el ltimo,
en su condicin de tal, realiz entrevista con el seor Daniel Andrs Molina Buitrago,
administrador o mayordomo del predio rstico escenario de los hechos, y quien ante la
imposibilidad demostrada de no poder concurrir personalmente a rendir
testimonio, el mismo fue objeto de referencia por aqul, tal como lo autoriza el
cdigo de procedimiento penal.7 (Negrilla fuera de texto).
La entrevista aludida, agreg, [fue] introducida como prueba dentro de la audiencia de
juicio oral a travs del investigador que la recepcion (sic), ante el hecho de no haberse
hallado disponible, o el no haberse ubicado a aqul dadas las circunstancias
especiales e insuperables presentadas, como fue el haberse perdido todo
contacto y rastro de l en orden a que compareciera a dicha diligencia,
desconocindose por consiguiente su lugar de residencia, trabajo u otro del cual se
pudiera contactar, lo cual se comprob en este diligenciamiento a travs de las
manifiestas razones esbozadas para la no comparecencia del testigo, es de advertir
que al no poderse superar la situacin presentada, que se cataloga como
fuerza mayor, es admisible dicha entrevista y testimonio del investigador, como prueba
de referencia al tenor de lo preceptuado en el artculo 438 del C. de Procedimiento
Penal. (Negrilla no incluida).
Por su parte, el Tribunal indic: No obstante, debido a que no fue posible que el seor
MOLINA BUITRAGO compareciera a dar testimonio a la audiencia del juicio oral pues
abandon la ciudad y al parecer cambi su nmero celular para evitar ser contactado, se
introdujo tanto su entrevista como el reconocimiento fotogrfico, como prueba de
referencia [esa prueba] ha sido admitida en nuestro ordenamiento jurdico en casos
excepcionales, frente a los cuales, el juez debe analizar si se cumplen con alguno de los
eventos previstos en el artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Penal Es frente a esta
clusula residual contenida en el literal b del canon en cuestin que fue admitida la
entrevista rendida por el seor DANIEL ANDRS MOLINA y el reconocimiento fotogrfico
realizado por l, pues segn lo narrado anteriormente se presenta una situacin
de fuerza mayor la cual es la desaparicin del declarante, es por este motivo que
se considera debidamente introducida por el juez de instancia como prueba de
referencia al juicio tanto la entrevista como el reconocimiento fotogrfico.
La referida circunstancia (indisponibilidad del testigo) la establecieron los juzgadores con
la declaracin del investigador de la Sijn Mario Fernando Rodrguez Ospina, funcionario
de polica judicial que entrevist a scar Daniel Molina Buitrago y practic el
reconocimiento fotogrfico de uno de los aparentes autores de los ilcitos, y a quien la
Fiscala le encarg la labor de ubicar y citar a los testigos que presentara en el juicio.
Sobre el particular, declar8 que luego de las actividades de instruccin descritas, Molina
Buitrago se fue de la finca donde laboraba y no volvi a atender las llamadas telefnicas
que le haca. De igual modo, que el testigo expres temor frente a eventuales
represalias, ya que el procesado era de la regin y sus familiares vivan all.
Conforme se precis, el literal b) del artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Penal,
admite que el juez considere como medio de demostracin la prueba de referencia
cuando quiera que el declarante no pueda concurrir al juicio por encontrarse en
7
8

Fol. 248 C 1.
Sesin del 14 de julio de 2010

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situaciones asimilables a la de ser vctima de los delitos de secuestro o desaparicin

forzada, siempre que ello obedezca a circunstancias de fuerza mayor que no puedan ser
racionalmente superadas.
Frente a lo anterior, cabe recordar que el modelo procesal de tendencia acusatoria es un
escenario en el que pugnan los intereses de la Fiscala como titular de la accin penal,
con la misin de investigar, acusar y obtener la condena de los responsables de un
delito, y los del acusado quien por su parte anhela que perviva la presuncin de
inocencia que lo ampara o, por lo menos, que si llega a ser desvirtuada, lo sea en un
juicio justo, imparcial, indeclinablemente regido por las normas que conforman el debido
proceso legal.
En tal orden de ideas, cuando la fiscala pretende aportar como prueba una declaracin
anterior en reemplazo del testimonio que le corresponde presentar en juicio, genera un
desequilibrio sobre el acusado, quien ver frustrado el ejercicio del derecho de
confrontacin en los planos esenciales de interrogar al testigo y controlar la prctica de
la prueba, por lo que su suerte puede quedar atada a un relato de dudosa credibilidad
consignado en el acta de interrogatorio previo9.
Por ese motivo, la Corte insiste que la admisibilidad de la prueba de referencia en esos
casos, debe tener como fundamento situaciones especiales de fuerza mayor
razonablemente insuperables, como la desaparicin voluntaria del testigo y la
imposibilidad de ubicarlo, encontrarlo o tener contacto con l.
Segn declar el investigador de la Sijn, Mario Fernando Rodrguez Ospina, perdi
contacto con el testigo de cargo scar Daniel Molina Buitrago, quien cambi su
residencia y dej de responderle las llamadas telefnicas.
Por su parte, el declarante scar Humberto Mora10, investigador de la defensa, [prueba
que como dijo el actor no fue valorado en la sentencia] afirm haber tenido contacto con
Molina Buitrago y le manifest que saba de la audiencia de juicio oral, pero que no
concurrira porque no le haban dado los viticos para desplazarse hasta Armenia.
De lo afirmado por estos declarantes en el juicio surge absolutamente evidente que el
testigo scar Daniel Molina Buitrago, aunque hubiere expresado el deseo de no asistir a
la diligencia o que esperaba que le dieran el dinero del trasporte, se encontraba
disponible en la medida que se le hallaba telefnicamente, circunstancia que haca
posible su localizacin fsica y su conduccin al juzgado de haber sido necesaria 11.
Entonces, el motivo al que se acudi para hacer valer como prueba de referencia
admisible la entrevista y el reconocimiento fotogrfico cuestionados, no se ofrece
inevitable o imprevisible, es decir, constitutivo de fuerza mayor, pues la Fiscala saba
que el testigo haba cambiado de domicilio y por esa circunstancia, solicit el 23 de junio
9

La ausencia de control a los interrogatorios practicados antes del juicio conspira contra la credibilidad del relato, porque es posible
que: (i) la versin final sea producto de preguntas sugestivas o que de cualquier otra manera afecten la espontaneidad del testigo, (ii) el
acta no refleje finalmente lo expresado por el declarante, (iii) el mal uso del lenguaje impida que la informacin que tiene el testigo se
transmita de manera fidedigna al juez. Estos controles no pueden realizarse sino se participa en la formacin de la prueba o no se
cuenta con la intervencin de un tercero imparcial que dirima las controversias sobre estos temas. Bedoya Sierra, Luis Fernando.
Prueba de referencia y otros usos de declaraciones anteriores al juicio oral. Librera Jurdica Comlibros. Medelln 2013.
10
Sesin de juicio oral del 26 de agosto de 2010
11
El artculo 384 del C.P.P., establece de la siguiente manera la medida especial para asegurar la comparecencia de testigos: Si el
testigo debidamente citado se negare a comparecer, el juez expedir a la Polica Nacional o a cualquier otra autoridad, orden para su
aprehensin y conduccin a la sede de la audiencia.

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de 201012 que se aplazara la diligencia de juicio oral, sin que hubiere emprendido
actuaciones eficaces destinadas a localizarlo y contar con su presencia en la nueva fecha
programada por el juzgado de conocimiento13.
Segn la declaracin del investigador Mario Fernando Rodrguez Ospina 14, su labor se
limit a llamarlo a un nmero celular que nunca le responda, gestin que contrasta con
la adelantada por la notificadora del Juzgado Promiscuo Municipal de Montenegro,
comisionado para citar a diversos testigos, quien bajo juramento inform que el 17 de
junio de 2010 entabl comunicacin con Daniel Andrs Molina al nmero
3216137059 y le inform que deba asistir a la vista pblica programada para el 24 de
junio15; comunicacin que se repiti el 23 de julio, cuando le comunic que la audiencia
se desarrollara el 26 de ese mismo mes 16, y el 1 de septiembre siguiente oportunidad
en la que le avis que se le requera en la vista programada para el 17 de ese mes.
Pueda que el testigo haya expresado telefnicamente que no era su deseo comparecer a
la audiencia17, pero esa afirmacin, por s sola, no lo relevaba de la obligacin de rendir
testimonio18, menos a la Fiscala como parte interesada y en la cual pesaba la carga de
traerlo a la diligencia, ni al director del juicio de ejercer la facultad de ordenar su
conduccin en tanto persistiera en rebelda.
Tampoco puede servir de estmulo para que el ente acusador, en una posicin cmoda y
conveniente a su teora del caso, logre que se sustituya un testimonio en juicio por una
declaracin previa, refractaria al derecho de confrontacin que le garantiza a la defensa
la posibilidad de interrogar a los testigos de cargo.
La desaparicin voluntaria del declarante, situacin de la cual dedujeron los
sentenciadores el fundamento para admitir en juicio pruebas de referencia, implica que
aqul no puede ser localizado ni es localizable porque no se tienen datos o fuentes de
conocimiento que permitan su ubicacin, situacin impredicable cuando, como en el
presente caso, la Fiscala contaba con el nmero celular del testigo y de su padre, el
seor lvaro de Jess Molina Ros, elementos que podan ser suficientes para establecer
el paradero de la persona requerida, sin que hubiere acreditado que despleg las
gestiones posibles para lograr ese propsito.
La situacin, entonces, no se adecua a lo previsto en el literal b) del artculo 438 del
Cdigo de Procedimiento Penal, pues no se trata de un evento similar al secuestro o la
desaparicin forzada del testigo que le impidan concurrir al juicio, o de un suceso de
fuerza mayor por desaparicin voluntaria del declarante, pues aqu al menos se lo
contactaba telefnicamente, sino de un declarante renuente a rendir el testimonio que
de l se reclamaba, circunstancia que la Fiscala no enfrent con los medios legales y
tcnicos a su alcance.
Bien lo dijo la Delegada del ente acusador ante la Corte en su condicin de no
recurrente, en el presente asunto le falt diligencia a quien pretenda acreditar la
12

Cfr. folio 128 del cuaderno que contiene la actuacin del juzgado de conocimiento.
17 de julio de 2010
14
Sesin del juicio oral del 14 de julio de 2010
15
Fol. 119 de la actuacin del juzgado de conocimiento
16
Fol. 169 Ib.
17
En uno de los informes de la empleada del Juzgado Promiscuo Municipal de Montenegro (23-07-10), se precisa que el requerido
Molina Buitrago manifest que viva lejos de ese municipio y que como ya lo haba dicho anteriormente a l no le interesa asistir a
estas audiencias ni saber nada de esto.
18
Art. 383 C.P.P.
13

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imposibilidad de hacer comparecer en juico al declarante y que concurra, por tanto, una
de las causales de acogimiento excepcional de la prueba de referencia.
Por lo dems, aunque el declarante hubiere expresado temor por posibles represalias,
esta situacin no es anloga a la de quien demostradamente ha sido vctima de
amenazas que lo compelen a desaparecer voluntariamente y por ello deja de estar
dispuesto para quien requiere su declaracin. Molina Buitrago, est visto, no refiri
amenazas contra su vida o la de sus familiares, simplemente rehus el llamado de la
justicia y se neg a rendir el testimonio correspondiente.
En tales condiciones, el sentenciador no poda considerar admisibles las entrevistas y el
reconocimiento fotogrfico realizados por el mencionado testigo, lo cual hace procedente
el reproche que postula el actor en cuanto se aportaron con desconocimiento del debido
proceso probatorio; error trascendente si se tiene en cuenta, de una parte, que las
declaraciones anteriores, a la postre, sirvieron de base para demostrar la
responsabilidad del acusado y, por el otro, que los dems medios de conviccin
aportados por la Fiscala en el juicio, se ofrecen insuficientes para demostrar ms all de
toda duda la responsabilidad de Ospina Surez en los ilcitos que se le atribuyen.
En efecto, en la vista pblica se recibi la declaracin de los siguientes testigos
presenciales de los hechos: Juan Carlos Posada Londoo, Mauricio Bellina Vergara y Mara
Juliana Lenis Prez19. Todos coinciden en afirmar que los asaltantes llevaban
pasamontaas o camisetas con las cuales cubran sus rostros.
No obstante, la seora Lenis Prez precis que el lder del grupo, condicin que se le
atribuye al acusado, era una persona de contextura gruesa, estatura media, de 30 a 35
aos de edad, sin poder ofrecer ms detalles porque usaba pasamontaas y lo vio
cuando estaba en la parte externa de la casa y la luz era deficiente.
Mauricio Bellina, por su parte, dijo que el cabecilla era un hombre de acento paisa,
contextura gruesa, 1.70 de estatura, de 28 a 35 aos de edad y en lo que pudo observar
de tez blanca.
El propietario de la finca donde ocurrieron los hechos, Juan Carlos Posada, reiter que no
vio el rostro de los asaltantes, pero al lder lo describi como una persona de su misma
estatura (1,74), aunque de contextura ms gruesa que la suya, es decir, era gordo, tena
un caminado particular, empuaba el arma con la mano izquierda, de cejas pronunciadas
y, aun que tena camisa manga larga, pudo notar que era de manos velludas. Mediante
pregunta complementaria del juez dijo, adems, que esas caractersticas las identificaba
en el procesado Rubn Mara Ospina Surez, y con base en ello, el Tribunal dio por
desvirtuada la presuncin de inocencia que cobija al acusado, pues gracias a los
testimonios y particulares caractersticas que describieron las vctimas, como lo es por
ejemplo, el caminar del seor Ospina, caminar que describi el seor Posada como
particular, y que fue percibido igualmente por la juez de instancia quien lo dej
registrado en su sentencia y que no puede dejarse de lado, se logr generar en esta
Corporacin un conocimiento libre de cualquier duda sobre su responsabilidad en los
hechos

19

El ente acusador tambin cit como testigos y acudieron al juicio Mnica Restrepo Ortiz y Henry Carlos Herrera Harnisch,
funcionarios de Medicina Legal, quienes declararon en condicin de peritos sobre aspectos relativos al cargo de acto sexual violento,
del cual se absolvi al acusado.

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Rubn Mara Ospina Surez

A parte del inocultable error de hecho por falso juicio de identidad que se observa en
tales consideraciones (el testigo describi el modo de caminar de quien identific como
cabecilla de los asaltantes, no el del procesado Ospina Surez), la valoracin del
sentenciador resulta insuficiente para apuntalar una sentencia de condena, pues se
exhibe acrtica frente a los parmetros legales de apreciacin del testimonio 20 y su
potencialidad para reconstruir los hechos, las circunstancias en que se desarrollaron y
traer la certeza, ms all de duda razonable, en torno a la responsabilidad del acusado,
como autor o partcipe de los sucesos21.
En ese contexto, el sentenciador omiti que la descripcin de uno de los asaltantes
elaborada por el testigo Posada Londoo, no se acopla a la definicin fsica que hizo del
procesado en el juicio, y que algunos de sus rasgos ni siquiera lograron ser demostrados.
En primer lugar, el declarante dijo que el cabecilla del grupo era de su misma estatura
(1,74), y segn la pregunta que se le hizo al procesado mide 1,64 22; era de contextura
robusta y con mayor precisin gordo, caracterstica que no se acredit pues en los
registros del juicio no dicen que el seor Ospina Surez lo sea; el testigo dijo que
empuaba el arma con la mano izquierda y tampoco se estableci si el acusado es zurdo
o diestro.
Adems, dijo el seor Posada Londoo que el lder del grupo asaltante tena un caminado
particular, rasgo del cual el juez de conocimiento precis en el fallo que lo evidenci en
varias oportunidades en los momentos de entrada y salida del acusado en la sala de
audiencia y que aparece en el registro flmico respectivo, lo cual traduce un proceder
judicial inaceptable en cuanto acua una suerte de conocimiento privado del fallador,
que le hace adquirir la condicin excluyente de testigo y juez en el mismo proceso.
Esa apreciacin del juzgador avalada por el Tribunal, rompe los esquemas del proceso
penal, pues lo que aqul pens y dijo acerca de la forma de caminar del seor Ospina
Surez, no lo conocieron las partes que acudieron al estrado en demanda de justicia y
por tanto no lo sometieron al correspondiente contradictorio, omisin grave que afecta
sobre todo a la defensa, en cuanto no se le dio la oportunidad de controvertir un hecho
que ni siquiera su contraparte quiso acreditar. La lesin a los derechos de contradiccin e
imparcialidad, no puede ser ms evidente.
En ese orden de ideas, no puede afirmarse que la persona que se dice encabezaba el
grupo de asaltantes, sea sin sombra de dudas el acusado Rubn Mara Ospina
Surez, de donde surge evidente que el fallo contiene errores de produccin y
valoracin probatoria, que condujeron a la falta de aplicacin de los artculos 29 Superior
y 7 del Cdigo de Procedimiento Penal, en lo que a la presuncin de inocencia y de la
duda en favor del procesado se refiere; as como a la indebida aplicacin de las
disposiciones sustanciales que definen los tipos penales de secuestro simple y hurto
calificado agravado (arts. 168, 239, 240 y 241 del C.P.)
En consecuencia, por virtud del principio universal aludido (in dubio pro reo), conforme
con las pretensiones del recurrente, avaladas por la Fiscal Delegada ante la Corte,
procede casar la sentencia recurrida y absolver a Rubn Mara Ospina Surez de los
cargos por los cuales fue llamado a juicio en este asunto. En forma adicional, como lo
20

Art. 380 y 404

Art. 372 y 381 Ib.
22
Este dato se corrobora en la tarjeta de preparacin de cdula de Rubn Mara Ospina Surez que obra en el folio 8 del cuaderno
denominado de Pruebas.
21

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dispone el artculo 449 del estatuto procesal, se ordenar su libertad inmediata a menos
que sea requerido por otras autoridades, el levantamiento de las medidas cautelares
impuestas en su contra y se librarn al efecto las rdenes correspondientes.
Cuestin final. La Corte no podra culminar sin dejar sentada su ms enrgica nota de
protesta por la actuacin de la Fiscala en el presente caso, toda vez que pese a
reconocer que se trata de un crimen de hondas repercusiones sociales y jurdicas,
mostr manifiesta negligencia y desidia en la actividad investigativa, no obstante tener a
su alcance todos los instrumentos materiales y jurdicos para lograr una adecuada
identificacin de los responsables. No admite ninguna justificacin el que pese a conocer
los deberes funcionales de asegurar la prueba, brindar proteccin a los testigos y lograr
su comparecencia en juicio, nada de esto se observa cumplido con la diligencia
requerida, atendiendo su delicada misin institucional.
Por razn de lo anterior, copia de esta decisin deber remitirse al Fiscal General de la
Nacin para lo de su competencia.
En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal,
administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Armenia el 15 de marzo de
2011, con la cual conden a Rubn Mara Ospina Surez por los delitos de secuestro
simple en concurso con hurto calificado y agravado.
2. Absolver al citado Rubn Mara Ospina Surez de los cargos por los que se le
llam a juicio en esta actuacin.
3. Ordenar su libertad inmediata de acurdo con lo dispuesto por el artculo 449 del
Cdigo de Procedimiento Penal, la cual se har efectiva siempre que no tenga otros
requerimientos judiciales, y el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en su
contra. Sin dilacin, lbrense las rdenes correspondientes.
4. Por la Secretara de la Sala remtase copia de esta determinacin al Fiscal General de
la Nacin, para los fines indicados en la parte motiva.
Contra esta decisin no procede ningn recurso.
Notifquese y cmplase.

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

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Rubn Mara Ospina Surez

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

CASTRO CABALLERO

FERNANDO ALBERTO

EUGENIO FERNNDEZ CARLIER

GONZLEZ MUOZ

MARA DEL ROSARIO

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ

SALAZAR OTERO

LUIS GUILLERMO

JAVIER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCA

Secretaria

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