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LUIZ HENRIQUE BOSELLI DE SOUZA

A CORRELAO DA EFETIVIDADE DAS NORMAS


CONSTITUCIONAIS COM O SUPRIMENTO DAS
OMISSES NORMATIVAS

TESE DE DOUTORADO

ORIENTADOR: PROFESSOR ASSOCIADO SRGIO


RESENDE DE BARROS

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
SO PAULO
2010

LUIZ HENRIQUE BOSELLI DE SOUZA

A correlao da efetividade das normas constitucionais com o


suprimento das omisses normativas

Tese apresentada Faculdade de Direito da


Universidade de So Paulo para obteno do
ttulo de Doutor em Direito
rea de concentrao: Direito do Estado
Orientador: Professor
Resende De Barros

So Paulo
2010

Associado

Srgio

SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. A correlao da efetividade das normas


constitucionais com o suprimento das omisses normativas. Tese apresentada
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo para obteno do ttulo de Doutor em
Direito. rea de concentrao: Direito do Estado

Aprovado em: ________________

Banca Examinadora

Prof. Associado Srgio Resende de Barros (orientador)


Julgamento:

____________________ Assinatura: __________________________

Prof. Dr.

________________________________________

Instituio:

________________________________________

Julgamento:

_____________________ Assinatura: _________________________

Prof. Dr.

________________________________________

Instituio:

________________________________________

Julgamento:

_____________________ Assinatura: _________________________

Prof. Dr.

________________________________________

Instituio:

________________________________________

Julgamento:

_____________________ Assinatura: _________________________

Prof. Dr.

________________________________________

Instituio:

________________________________________

Julgamento:

_____________________ Assinatura: _________________________

Prof. Dr.

________________________________________

Instituio:

________________________________________

Julgamento:

_____________________ Assinatura: _________________________

AGRADECIMENTOS

minha famlia pelo auxlio, apoio e pacincia, especialmente a


meu pai, Osni de Souza, minha esposa, Vanessa, e minha tia, Neide Caricchio.

Ao Professor Srgio Resende de Barros, pela amizade e orientao,


desde minha iniciao no mestrado.

A todos os professores e colegas de ps-graduao da Universidade


de So Paulo.

Ao Professor Carlos Blanco de Morais e Faculdade de Direito da


Universidade de Lisboa pela gentileza e preciosa contribuio na elaborao deste
trabalho.

RESUMO

SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. A correlao da efetividade das normas


constitucionais com o suprimento das omisses normativas. 2010. 226 f. Tese
(Doutorado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, ao tratar exaustivamente de


inmeras matrias, acabou por remeter a regulamentao e implementao de diversas
normas constitucionais ao legislador ordinrio. Passados mais de vinte anos, porm, muitos
desses direitos e garantais permanecem sem a necessria efetividade e, dentre os motivos
para tanto, est a omisso normativa inconstitucional, decorrente do descumprimento do
dever de produzir as leis que a Constituio Federal imps aos poderes pblicos para sua
concretizao. A questo crucial sobre as normas constitucionais que necessitam de
regulamentao que elas passaram a ser sinnimo de normas sem eficcia e, pois, sem
efetividade. Este fato corrompe a vontade do constituinte e impede a realizao do objetivo
de se construir, por intermdio do papel transformador do direito, um Estado
verdadeiramente de direito e democrtico. Esse no um problema novo, j tendo sido
enfrentado por constituies brasileiras anteriores e por constituies de outros pases.
Tambm um problema mais latente nas constituies sociais que, mais do que mera
abstenes, impem a concretizao de prestaes positivas e de polticas pblicas
mediante um planejamento adequado. A Constituio de 1988 dispensou especial ateno a
essa particularidade ao prever a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias
fundamentais, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, o mandado de injuno e
a iniciativa popular, o que, entretanto, no se mostrou suficiente, como se infere do prprio
tempo decorrido, desde a sua promulgao. Assim, sob o tema da correlao da efetividade
das normas constitucionais com o suprimento das omisses normativas prope-se o
desenvolvimento dos instrumentos j existentes bem como a pesquisa de novas maneiras
para se combater a omisso inconstitucional, contribuindo na busca pela concreta
realizao do Estado Democrtico de Direito. Nesse campo, desponta a necessidade de
reformulao de importantes instrumentos como a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e a iniciativa popular, a consolidao da nova jurisprudncia que tem sido traada
em torno do mandado de injuno de modo a proporcionar o concreto exerccio do direito,
o reconhecimento da maior efetividade possvel aos direitos e garantias fundamentais
atravs do princpio da aplicabilidade imediata previsto na Constituio Federal de 1988, a
possibilidade de se exercer o controle concreto da omisso concedendo eficcia ao preceito
constitucional mediante a utilizao de instrumentos de integrao, a utilizao das
sentenas aditivas como uma possibilidade para a reparao das omisses e lacunas
ofensivas ao princpio da igualdade, as chamadas omisses relativas, e imposio de
responsabilidade civil ao Estado pelos danos decorrentes da omisso inconstitucional.
Palavras-chave: Controle. Inconstitucionalidade. Omisso. Efetividade

ABSTRACT
SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. A correlao da efetividade das normas
constitucionais com o suprimento das omisses normativas. 2010. 226 f. Tese
(Doutorado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010.

The Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988, when exhaustively dealing
with innumerable issues, delegated the power of regulation and implementation of diverse
constitutional rules to the legislator. However, passed more than twenty years, many of
these rights and their guarantees remain without the necessary effectiveness and, among
the reasons for that appear the unconstitutional normative omission. This omission is due
to the noncompliance of the duty to create laws that the Federal Constitution imposes on
the public administration. The crucial question about the constitutional law which requires
regulation is that they have become synonymous of norms without efficacy and, therefore,
without effectiveness. This is what corrupts the will of the Constituent and prevents the
realization of the goal of building, through the law transformations rule, a truly state of
law and democraticy. This is not a new problem, already having been faced by previous
Brazilian constitutions and constitutions of other countries. Also, it is a more latent
problem in the social constitutions that, more than simple abstentions, which imposes the
concretization of positive installments and public policies by means of an adequate
planning. The 1988 Constitution paid special attention to this feature by predicting the
direct applicability of fundamental rights and guarantees, the direct action of
unconstitutionality by omission, the injunction and the popular initiative, however, did not
reveal themselves as sufficient to fulfill the lacunae of the constitutional text, as this can be
inferred of the elapsed time since its promulgation. Thus, under the subject of the
correlation among the effectiveness of the constitutional rules with the supplement of the
normative omissions it is proposed the development of already existing instruments and the
realization of research for new ways to struggle with unconstitutional omission,
contributing in the search for concrete realization of the democratic State of Law. In this
field, it emerges the need for a revision of important instruments as the direct action of
unconstitutionality by omission and the popular initiative, the consolidation of the new
jurisprudence that has been drawn around the injunction, in order to provide the concrete
exercise of rights, the recognition of highest possible effectiveness to the rights and the
fundamental guarantees, revealed by means of the principle of the immediate applicability
foreseen in the Constitution of 1988, the possibility to control the omission by the
utilization of the instruments of integration, the possibility to repair the omissions and
lacunae offensives to the equality principle, so called relative omissions, by the use of the
addictive sentences and the imposition of civil liability to the State for damages caused by
unconstitutional omission.
Keywords: Control. Unconstitutionality. Omission. Effectiveness.

RSUM
SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. A correlao da efetividade das normas
constitucionais com o suprimento das omisses normativas. 2010. 226 f. Tese
(Doutorado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010.

La Constitution de la Rpublique Fdrative du Brsil de 1988, en traitant exhaustivement


d'innombrables matires, a fini d'envoyer au lgislateur la rglementation et la mise en
oeuvre de diverses normes constitutionnelles. Passs plus de vingt ans, nanmoins, de
beaucoup de ces droits et vous garanties restent sans la ncessaire effectivit et, parmi les
raisons pour cella, il est lomission normative inconstitutionnelle, lie l'irrespect du
devoir de produire les lois que la Constitution Fdrale a impos aux pouvoirs publics pour
sa concrtisation. La question cruciale sur les normes constitutionnelles qui ont besoin de
rglementation est qu'elles ont pass tre synonyme de normes sans efficace et, donc,
sans effectivit. Ce costume corrompt la volont du constituant et empche la ralisation de
l'objectif de construire, par l'intermdiaire du rle transformateur du droit, un tat vraiment
de droit et dmocratique. Celui-l n'est pas un problme nouveau, dj en ayant t affront
par des constitutions brsiliennes prcdentes et par des constitutions d'autres pays. Aussi
c'est un problme plus latent dans les constitutions sociales que, plus que des abstentions,
imposent la concrtisation de prestations positives et de politiques publiques moyennant
une planification approprie. La Constitution de 1988 a dispens spciale attention cette
particularit la prvision l'applicabilit immdiate des droits et les garanties
fondamentales, l'action directe d'unconstitutionnalit par omission, le mandat d'injonction
et l'initiative populaire, ce qui, nanmoins, ne s'est pas montr suffisante, comme s'infre
du temps coul lui-mme, depuis sa promulgation. Ainsi, sous le sujet de la corrlation de
l'effectivit des normes constitutionnelles avec le supplment des omissions normatives se
propose le dveloppement des instruments dj existants ainsi que la recherche de
nouvelles manires pour que se combatte l'omission inconstitutionnelle, en contribuant
dans la recherche par la concrte ralisation de l'tat Dmocratique de Droit. Dans ce
champ, il merge la ncessit de reformulation d'importants instruments comme l'action
directe d'unconstitutionnalit par omission et l'initiative populaire, la consolidation de la
nouvelle jurisprudence qui a t trace autour du mandat d'injonction afin de fournir le
concret exercice du droit, la reconnaissance de la plus grande effectivit possible aux droits
et les garanties fondamentales travers le principe de l'applicabilit immdiate prvue la
Constitution Fdrale de 1988, la possibilit s'exercer du contrle concret de l'omission en
donnant efficacit la rgle constitutionnelle moyennant l'utilisation d'instruments
d'intgration l'utilisation des jugements additifs comme une possibilit pour la rparation
des omissions et des lacunes offensives au prncipe de lgalit, appeles omissions
relatives, et l'imposition de responsabilit civile l'tat par les dommages lis l'omission
inconstitutionnelle.
Mots-cls: Contrle. Unconstitutionnalit. Omission. Effectivit.

SUMRIO

INTRODUO .........................................................................................

O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO...........................................

13

1.1

O Estado de Direito ..................................................................................

13

1.2

O Estado Liberal ao Estado Social .........................................................

21

1.3

O Estado Democrtico de Direito ...........................................................

23

1.4

O papel transformador da constituio do Estado Democrtico de


Direito ........................................................................................................

26

2
2.1
2.2
2.3
2.4

A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .....................


Classificao das normas constitucionais com relao a sua eficcia..
A origem das normas de eficcia limitada..............................................
A origem das normas programticas......................................................
A efetividade das normas constitucionais...............................................

29
29
34
35
39

3
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5

A OMISSO NORMATIVA ....................................................................


A omisso normativa inconstitucional....................................................
Tipologia das omisses normativas.........................................................
A quebra do dogma da intangibilidade da omisso normativa............
Direito emanao de normas.................................................................
Aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais e a
vinculao dos Poderes Pblicos.............................................................
A efetividade dos direitos sociais.............................................................
A interpretao e a efetividade da constituio....................................

42
42
48
51
52

O CONTROLE JURISDICIONAL DAS OMISSES NORMATIVAS......


O Poder Judicirio e a efetividade dos direitos......................................
A fiscalizao concentrada da inconstitucionalidade por omisso.......
Controle da inconstitucionalidade por omisso pela via concreta.......
O princpio da proibio de retrocesso social e o controle de
constitucionalidade...................................................................................
O mandado de injuno...........................................................................
Origem do mandado de injuno................................................................
Objeto e elementos processuais..................................................................
Efeitos da deciso.......................................................................................

80
80
85
98

3.6
3.7
4
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
4.5.1
4.5.2
4.5.3

54
60
77

114
118
118
121
123

4.5.4
4.5.5
4.6
4.7

Novas perspectivas para o mandato de injuno.......................................


O mandado de injuno como instrumento de efetividade da constituio..
As sentenas aditivas e as omisses relativas..........................................
Responsabilidade civil do Estado pela omisso inconstitucional..........

129
134
135
154

A INICIATIVA POPULAR....................................................................... 167

6
6.1
6.2
6.3

DIREITO COMPARADO..........................................................................
Direito portugus......................................................................................
Direito alemo...........................................................................................
Direito espanhol........................................................................................

176
176
185
191

CONCLUSES.......................................................................................... 195
REFERNCIAS.......................................................................................... 203
ANEXO A Lei n. 12.063, de 27 out. 2009, da Repblica Federativa
do Brasil ................................................................................................. 216
ANEXO B Lei n. 67/2007 da Repblica Portuguesa .......................... 219

INTRODUO

Em 5 de outubro de 1988, a Assemblia Nacional Constituinte,


instalada em Braslia em 1 de fevereiro do ano anterior, conforme determinara a Emenda
Constitucional n 26, de 27 de novembro de 1985, promulgou a nova Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Com ela, promulgou tambm promessas e esperanas de
um Estado democrtico e com o fim especfico de assegurar o exerccio dos direitos
individuais e sociais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justia como valores supremos, como se fez constar do prembulo constitucional.
Passados mais de vinte anos, porm, muitos desses direitos e
garantias permanecem sem a merecida e necessria efetividade e, dentre os motivos para
tanto, desponta a inrcia dos rgos responsveis pela concretizao normativa do texto da
Constituio.
A Constituio, ao tratar exaustivamente de inmeras matrias,
acabou por remeter a regulamentao e implementao de muitas normas ao legislador
infraconstitucional. Segundo levantamento realizado pela Procuradoria Geral da Repblica
logo aps a promulgao da Constituio de 1988, o texto exigia a elaborao de duzentas
e uma leis ordinrias e quarenta e uma leis complementares1 e, de acordo com dados
atualizados, cento e quarenta e dois dispositivos constitucionais ainda dependem de
regulamentao2,

negando-se

devida

efetividade

aos

direitos

assegurados

constitucionalmente.
Em razo disso, muitos cidados vivem marginalizados, sem a
mnima condio econmico-social, sem fruir direitos individuais e sociais, sujeitos a
condies extremas de pobreza e ao submundo do trabalho informal, o que, esteriliza a
Constituio jurdica do Estado social.3 fato que uma parte significativa da populao
restou excluda do gozo de direitos constitucionais, principalmente dos que impem a

Folha de So Paulo, So Paulo, 9.set.1989. Texto exigir 242 leis. Apud PIOVESAN, Flvia C. Proteo
judicial contra omisses legislativas. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1995, p. 39.
2
Desses 142 dispositivos, 64 contam com proposies em tramitao e 78 no tm ao menos proposies.
BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Centro de documentao e informao. Dispositivos
constitucionais sujeitos regulamentao. Disponvel em <http://www2.camara.gov.br/legislao
/produtos/regulamentacao/conteudo>. Acesso em: 27.dez.2009.
3
BARROS, Srgio Resende de. Prefcio. In: MARTINELLI, Mrio Eduardo. A deteriorao dos direitos de
igualdade material no neoliberalismo. Campinas: Millennium, 2008, p. VIII.

10

igualdade material. O regime jurdico da populao em geral muito mais pobre e singelo
do que o regime jurdico dos mais favorecidos.4
Se o silncio do legislador diante do comando constitucional para
legislar, por si s, j extremamente grave, pois fere a constituio, tal omisso adquire
mais importncia ainda quando adentra na esfera do indivduo, impedindo-o de usufruir
direitos que lhe foram assegurados. A Constituio s se torna viva, s permanece viva,
quando h o esforo em conferir-lhe realizao, que no se coaduna com a omisso
inconstitucional, inviabilizadora de sua eficcia.5 Se a Constituio formal ou escrita no
se transformar numa Constituio viva e real, no ter passado de uma folha de papel.6
Esse problema no novo. Constituies brasileiras anteriores como
a de 1934 ou a de 1946 pouco xito obtiveram na busca pela justia social almejada em
seus textos. A esta ltima, particularmente, faltou efetividade pela falta de edio de muitas
leis complementares nela previstas, integrando seu texto e concretizando as inmeras
normas programticas que trazia.7 Tambm no problema apenas nacional: constituies
de outros pases o enfrentaram e buscaram solues, com maior ou menor sucesso.
A questo da inefetividade das normas constitucionais em
decorrncia das omisses normativas, portanto, no especfica da Constituio brasileira
de 1988. Ao contrrio, um problema recorrente e se mostra mais latente nas constituies
sociais que, mais do que mera abstenes, impem a concretizao de prestaes positivas
e de polticas pblicas mediante um planejamento adequado. Isso, porm, no pode
perdurar. Os direitos no podem restar subjugados lei e vontade administrativa, antes,
estas que devem se pautar pelos direitos constitucionais.
nesse campo que se situa a importncia da correlao entre a
efetividade das normas constitucionais e o suprimento das omisses normativas, tema que
desafia a busca de solues possveis para a concretizao dos direitos assegurados
constitucionalmente. No por menos que abalizadas opinies se alinham no sentido de
que a problemtica da inconstitucionalidade por omisso hoje um dos mais tormentosos e
fascinantes temas do direito constitucional moderno.8

MARTINELLI, Mrio Eduardo. A deteriorao dos direitos de igualdade material no neoliberalismo.


Campinas: Millennium, 2008, p.127.
5
PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 16.
6
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 247
7
Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da constituio brasileira. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 27.
8
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 975.

11

A constituio, num Estado Democrtico de Direito, procura


imprimir uma determinada conformao sociedade, que se realiza por meio da
implementao dos direitos fundamentais. Ela impe, mesmo que para o futuro, uma
transformao, por meio dos direitos nela assegurados. Desrespeitar tais direitos,
principalmente pela no realizao das normas reclamadas, desrespeitar a vontade da
Assemblia Constituinte e do povo.9 A norma constitucional no tem existncia autnoma
da realidade. Sua essncia reside na vigncia e na pretenso de eficcia (a situao
regulada pretende ser concretizada na realidade), que no podem ser separadas das
condies histricas. graas a essa pretenso de eficcia que a Constituio vai procurar
ordenar e conformar a realidade.10 Segundo Canotilho e Vital Moreira, ao Estado
incumbe no apenas respeitar os direitos e liberdades fundamentais, mas tambm
garantir a sua efetivao.11
A Constituio de 1988 dispensou especial ateno a essa
particularidade ao prever a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, a
inconstitucionalidade por omisso, o mandado de injuno e a iniciativa popular, o que,
entretanto, no se mostrou suficiente, como se infere do prprio tempo decorrido desde a
sua promulgao, sem a efetiva implementao de inmeras normas necessrias a suprir as
lacunas do texto constitucional.
A questo, pois, que se coloca, o que fazer quando os rgos
incumbidos de editar as normas que devem integrar o texto constitucional permanecem
inertes, negando efetividade aos direitos protegidos pela constituio, ou, ainda, como o
Direito Constitucional brasileiro atua em face das omisses normativas inconstitucionais e
quais respostas podem ser dadas em busca da prometida efetividade dos direitos previstos
na Constituio de 1988.
Para tanto, no desenvolver do presente trabalho, iniciar-se- com a
anlise da evoluo do Estado de Direito ao Estado Democrtico de Direito consagrado na

Segundo Srgio Resende de Barros, a titularidade do poder constituinte comporta variantes polticas e
ideolgicas. A ideologia nacionalista a atribui nao. Nas democracias, atribuda ao povo. Nas teocracias, a
Deus. Nos estados socialistas, classe operria. Mas, apesar dessa flutuao ideolgica, prevalece nos pases
ocidentais um axioma: o princpio do governo e da administrao que o secunda que todo o poder, a partir do
prprio poder constituinte, emana do povo, que seu titular primrio, de cujo consenso depende sua legitimidade.
BARROS, Srgio Resende de. Noes sobre poder constituinte. Disponvel em <http://www.srbarros.com.br>.
Acesso em: 14.nov.2008.
10
BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 36, n. 142, p. 35-51, abr./jun. 1999, p. 39.
11
CANOTILHO, JJ. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 1. ed.
brasileira, 4. ed. portuguesa rev. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. v. 1: arts. 1 a
107. p. 208.

12

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, e da importncia da efetividade


dos direitos assegurados constitucionalmente para a realizao desse modelo.
Aps, sero analisadas as normas constitucionais do ponto de vista
de sua eficcia, aprofundando-se nas teorias que buscam descrever e definir as normas sob
tal prisma e, a partir disso, apresentar o conceito de efetividade.
Na seqncia, ser abordada a omisso inconstitucional e adentrarse- nos mecanismos previstos na Constituio de 1988 para evit-la ou reprimi-la, com o
escopo de buscar solues para as eternas omisses legislativas que tornam letra morta os
direitos constitucionais, no s sob o ponto de vista de encontrar novas solues, como,
por exemplo, o direito reparao civil pela omisso estatal, o controle concreto da
omisso normativa, o desenvolvimento da efetividade dos direitos sociais, as sentenas
aditivas, como tambm buscar novas perspectivas para instrumentos previstos na prpria
Constituio, aspecto em que se destaca o mandado de injuno, que caminha para uma
nova era.
Com esse objetivo, tambm sero analisadas, comparativamente, as
solues encontradas em outros ordenamentos jurdicos, inclusive com apoio em pesquisas
que foram realizadas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Em suma, o que se pretende destacar a extrema relevncia da
efetividade dos direitos assegurados na Constituio para concretizao do Estado
Democrtico de Direito e, a partir disso, contribuir para o desenvolvimento dos
instrumentos de efetividade das normas constitucionais e, conseqentemente, da sociedade
que foi projetada pelo Poder Constituinte.
Efetividade e eficcia so conceitos graduais12. A efetividade uma
meta a ser atingida progressivamente. As normas constitucionais sero plenamente efetivas
quando a realidade se igualar ao Estado prescrito pelo constituinte. Esse o cenrio ideal a
ser atingido, ao qual se pretende contribuir com o tema da correlao da efetividade das
normas constitucionais com o suprimento das omisses normativas.

12

NEVES, Marcelo. A constituio simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 48.

13

1 O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

A Repblica Federativa do Brasil se autodenomina no art. 1 da Constituio de


1988 um Estado Democrtico de Direito. Diante disso, importante analisar a evoluo do
Estado moderno para compreender o que se entende por esta expresso e qual a importncia da
efetividade dos direitos constitucionais num Estado dessa natureza.

1.1 O Estado de Direito

Em 1780, a Constituio de Massachusetts, em seu art. XXX, da Primeira


Parte, j expressava a noo do que seria o Estado de Direito: a government of laws, and not
of men, isto , um governo de leis, no de homens.13
A unificao dos feudos por um poder soberano exercido pelo rei na Idade
Mdia levou criao do Estado Nacional Monrquico e Absolutista. A caracterstica
essencial deste Estado era o poder absoluto do monarca. Em reao aos abusos perpetrados
pelo governo absolutista, a sociedade do ocidente do sculo XVIII imbui-se da idia de
liberdade, que est no cerne da criao do Estado de Direito. Porm, a liberdade vista como
autonomia da conduta individual, a chamada liberdade dos modernos, que no se confunde
com a liberdade no sentido de participao nas decises polticas, a liberdade dos antigos. 14
Contra a arbitrariedade dos homens, uma vez que, conforme Montesquieu, a
experincia eterna mostra que todo homem que tem poder tentado a abusar dele; vai at onde
encontra limites

15

, impe-se o Estado de Direito, no qual um direito superior constitui a

fronteira que sua atuao legtima no pode ultrapassar.16


De acordo com Manoel Gonalves Ferreira Filho, o termo Estado de Direito foi

13

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Massachusetts. Constitution of the Commonwealth of Massachusetts.


Disponvel em: <http://www.mass.gov/legis/const.htm>. Acesso em: 10 out. 2008.
14
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 1.
15
SECONDAT, Charles-Louis, Senhor de La Brde e Baro de MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Traduo
Fernando Henrique Cardoso e Lencio M. Rodrigues. So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1962, t. I. p. 179.
16
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio, cit., p. 4.

14

cunhado na Alemanha, num livro de Karl Theodor Welcker, publicado em 1813, no qual se
distinguem trs tipos de governo: despotismo, teocracia e Rechtsstaat, ou Estado de Direito.17
Srgio Resende de Barros atesta que Johann Wilhelm Placidus (ou Johann Wilhelm Petersen)
o criou em 1798 na obra Litteratur der Staaslehre Ein Versuch.18
De tudo, sobreleva a origem alem do termo. Ainda segundo Barros,
coincidentemente, Der Rechtsstaat foi o ttulo de duas obras: uma, de Otto Bhr, em 1864, e a
outra, de Rudolf von Gneist, em 1872. No entanto, os primeiros a teorizar sobre o termo
foram o liberal Robert von Mohl, com a obra Die Polizeiwissenschaft nach den Grundstzen
des Rechtsstaates, em dois volumes publicados em 1832 e 1833, em Tubinga, e o conservador
Friedrich Julius Stahl, com Die Philosophie des Rechts nach Geschichtlicher Ansicht, em dois
volumes publicados em Heidelberg de 1830 a 1837. Afere ainda o autor que a elaborao
terica do Estado de Direito levou tempo, firmando-se no fim do sculo XIX, com os escritos
de Gerber, Ihering, Laband, Jellinek.19 Rechtsstaat designa um Estado onde o poder est
submetido ao direito e onde todas as manifestaes so legitimadas e limitadas pela lei.20
Da Alemanha, o Rechtsstaat foi vertido para tat de Droit na Frana, onde foi
introduzido, de forma primordial, por Raymond Carr de Malberg, na obra Contribuio
Teoria Geral do Estado, posteriormente internacionalizando-se amplamente .21
importante ter em mente as origens histricas do Estado de Direito que, como
j foi dito, foi contraposto aos abusos perpetrados pelos governantes absolutos. Na constatao
de Chevallier, o sculo XVII, correntemente qualificado de sculo da autoridade, foi, em seu
meio, trgico para os reis absolutos.22 O Estado, de algo margem da lei ou acima da lei,
como era concebido pelo absolutismo monrquico, se situa agora dentro da lei e submetido
lei, e passa a ser um dos muitos sujeitos disciplinados pelo direito.23
O Estado de Direito est historicamente ligado filosofia liberal.24 Num
primeiro momento, os movimentos revolucionrios liberais do Sculo XVIII, na Amrica do

17

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio, cit., p.5.


BARROS, Srgio Resende de. As polticas pblicas e o Poder Judicirio. Aula proferida na Escola Paulista de
Direito em 4 de agosto de 2007 (informao verbal).
19
Ibid.
20
REDOR, Marie-Jole. De letat legal a letat de droit: levolution des conceptions de la doctrine publiciste
franaise 1879-1914. Paris: Econmica, 1992, p. 10.
21
BARROS, Srgio Resende de. As polticas pblicas e o Poder Judicirio. Aula proferida na Escola Paulista de
Direito em 4 de agosto de 2007 (informao verbal).
22
CHEVALLIER, Jean-Jacques. As grandes obras polticas de Maquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro: Agir,
1976, p. 64.
23
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 47.
24
REDOR, Marie-Jole. De letat legal a letat de droit: levolution des conceptions de la doctrine publiciste
franaise 1879-1914, cit., p. 12.
18

15

Norte e na Frana, trataram de declarar os direitos de seus cidados, estabelecendo limites ao


poder antes ilimitado. Tais declaraes diferem de modelos polticos anteriores, que, em vez de
serem declarados pelo prprio povo, foram outorgados pelo soberano, como a Magna Carta de
1215, ou por intermdio de um pacto entre o Rei o Povo, como o Bill of Rights de 1689.25
Num segundo momento, elaboraram suas Constituies, que instituram o Estado, submetido
queles direitos que haviam sido declarados como inatingveis.
Segundo Srgio Resende de Barros,
[...] na superao final do feudalismo pelo capitalismo, a industrializao
necessitou em plenitude da liberdade de ao e contratao. Por reflexo
cultural dessa necessidade social, a sociedade civil exigiu a Constituio
para garantir plenamente a liberdade individual contra o poder poltico que se
tornara absoluto no processo de consolidao do Estado nacional. Isso
converteu em antagonismo a contradio do rei com a sociedade burguesa,
que era a base cada vez mais ampla do seu Estado e da qual ele intentou
desligar-se ideologicamente na medida em que buscou basear-se no direito
divino. Nesse instante, a ideologia foi to vital, que o constitucionalismo
nasceu como ideologia, afeita ao liberalismo, predicando como idia-fora
escrever a Constituio, mas no contra a monarquia e, sim, meramente,
contra o absolutismo da monarquia.26

Diante disso, os Estados constitucionais nasceram com o propsito claro de


preservar os direitos fundamentais de todo homem. A legitimidade do Estado de Direito e de
sua constituio depende da observncia das garantias e direitos individuais que, na maioria
das vezes, objeto de um pacto que antecede a prpria formao do Estado. Assim aconteceu
na Frana, com a famosa Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado data de 1789,
enquanto a primeira constituio s foi elaborada em 1791; ou nos Estados Unidos, em que a
declarao de direitos acompanhou a declarao de independncia, em 1776, sendo que os
Artigos da Confederao s surgiram em 1781

27

e a Constituio dos Estados Unidos da

Amrica em 1787.28
A disparidade histrica entre o momento em que foram proclamados os direitos
dos cidados e aquele em que foram elaboradas as Constituies demonstra que um dos
objetivos primordiais do Estado de Direito justamente proporcionar o respeito a essas
garantias. H, portanto, um pacto social que antecede ao pacto poltico, de modo que aquele
fundamento deste. Em outras palavras, este s ser legtimo se respeitar as disposies
impostas naquele, do qual derivado.
25

Cf. nesse sentido: DIAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrtica. Madri: Editorial Cuadernos para
el Dilogo, 1975, p. 24.
26
BARROS, Srgio Resende de. Contribuio dialtica para o constitucionalismo. Campinas: Millennium,
2008, p. 251-252(grifos do autor).
27
Ano em que, com a assinatura de Maryland, em 1 de maro, completou-se sua ratificao por todos os Estados.
28
Ano em que se realizou a conveno constitucional.

16

Inicialmente, a constituio, quando surge como um tipo de norma no ocidente


no fim do Sculo XVIII, no a norma que define em um instrumento nico ou codificado a
estrutura poltica superior de um Estado, mas sim a que o faz a partir de determinados
pressupostos e com um determinado contedo. Esses pressupostos radicam em sua origem
popular, no que claramente se expressa a doutrina do pacto social.29
A idia fundamental a criao de direitos que possam ser opostos contra o
Estado. So direitos titularizados pelo cidado e reivindicados perante o Estado. So, portanto,
direitos ao mesmo tempo subjetivos e pblicos, o que levou idealizao dos direitos
subjetivos pblicos, como uma forma de evoluo dos direitos subjetivos, que antes eram
eminentemente privados. Assim, por exemplo, quando a Constituio diz que so inviolveis
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5, X), ou quando garante o
direito propriedade privada (inciso XXII), est assegurando esses direitos contra qualquer ato
individual ou do Estado.
Mas no bastava constituio escrita a declarao de direitos. Tambm era
elemento essencial para coibir o absolutismo a separao de poderes, e era necessrio
inscrever na constituio esses dois mecanismos para obstruir o poder do monarca e a opresso
dos sditos.30
A teoria da separao de poderes atribuda Montesquieu, muito embora pelo
menos outro grande autor tenha falado em diviso de poderes antes dele: Locke, em tratado
sobre o Governo, nos captulos VII, XII e XIV, faz uma anlise dos poderes do Estado,
afirmando que haveria um poder legislativo, um poder executivo, um poder federativo
respeitante s relaes internacionais e, na linha do constitucionalismo ingls, a prerrogativa
(que podemos equiparar funo governamental).31. J Montesquieu, no Livro XI, captulo
VI, diz que:
H, em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, o
poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o
executivo das que dependem do direito civil.
Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou
para sempre e corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo,
faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a
segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou
julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de

29

ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucion como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid:
Editorial Civitas, 1988, p. 41
30
Cf. BARROS, Srgio Resende de. Contribuio dialtica para o Constitucionalismo, cit., p. 252.
31
MIRANDA, Jorge. Os problemas polticos fundamentais e as formas de governo modernas. In:Estudos em
homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 236.

17

julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado. 32

Alm disso, para Montesquieu, em cada poder h uma facult de statuer e uma
facult d empcher . Somente a respeito do poder judicial (que considera um poder sem
relevncia poltica) que Montesquieu no faz a distino entre facult de statuer e facult d
empcher. Nem todos os intrpretes e seguidores de Montesquieu tero dado importncia a
esse ponto. 33
Em contraposio Montesquieu, coloca-se o Contrato Social de Rousseau
que, no captulo I do Livro III, segundo Jorge Miranda, claramente vem opor-se separao
de poderes. Rousseau admite uma disfuno de funes legislativa e executiva. Mas considera
que a funo legislativa a nica que soberana, ao passo que a funo executiva uma funo
intermediria, no soberana, que no tem nenhuma virtualidade de limitar o poder legislativo.
Assim, de maneiras diversas, para Montesquieu o poder legislativo deve ser limitado pelo
executivo e vice-versa. Para Rousseau, pelo contrrio, o nico poder soberano o poder
legislativo.34
Subseqentemente s teorias de Montesquieu e Rousseau, surgem Sieys e os
Federalistas norte-americanos. Conforme expe Jorge Miranda:
Em plano diverso do de MONTESQUIEU acha-se a elaborao de SIEYS
em Ques-ce-que le tiers-tat? obra que , de certa sorte, a sntese entre Du
Contrat Social e o De lesprit des Lois, a sntese entre a concepo de
soberania popular de RUSSEAU e a concepo de separao de poderes de
MOTESQUIEU; e sabe-se como se projectou no movimento da Revoluo
Francesa.
SIEYS tal como, quase ao mesmo tempo, HAMILTON no Federalist,
nos Estado Unidos aponta a existncia de um poder primrio e originrio
dentro do Estado o poder de que deriva a Constituio, aquele que exprime
mais directamente a soberania ou que com ela se identifica, o poder
constituinte; e este poder antecede, por natureza, os demais poderes do
Estado, os poderes constitudos. Ao poder legislativo, um destes poderes,
vedado praticar actos que contrariem as normas decretadas pelo poder
constituinte.
Entretanto, enquanto que a distino proposta por MONTESQUIEU
pressuposto da teoria das formas de governo modernas, a distino de
SIEYS e dos pais da Constituio americana s por via imediata e reflexa a
ela vem a reconduzir-se; o seu terreno prprio o da teoria da Constituio.35

Avanando nesta teoria da constituio, John Marshall, Chief Justice da

32

SECONDAT, Charles-Louis. Senhor de La Brde e Baro de MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Traduo
Fernando Henrique Cardoso e Lencio M. Rodrigues. So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1962, t. I. p. 180.
33
MIRANDA, Jorge. Os problemas polticos fundamentais e as formas de governo modernas. In: Estudos em
homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes, cit., p. 237.
34
Ibid., p. 238.
35
Ibid., p. 238-239.

18

Suprema Corte Norte Americana, em 1803, ao julgar o clebre caso Marbury versus Madison,
constata uma outra premissa essencial s constituies: sua supremacia. A constituio, que
ele denomina paramount law, determina o respeito pelos demais atos legislativos aos
princpios nela incorporados e s limitaes impostas ao poder. Disse Marshall: o povo tem
direito originrio de estabelecer para seu futuro governo os princpios que se lhe antolharem
mais concernentes a sua prpria felicidade.36 Tais princpios so reputados fundamentais e,
pois, destinados a serem permanentes. Interpreta-se de tal colocao que Marshall j expunha o
entendimento de que um Estado justo depende de algo mais do que a mera observncia das
leis. Depende, outrossim, da observncia de princpios fundamentais e perenes, que devem
estar incorporados nos atos legislativos, sob pena da declarao de sua nulidade.
Essa vontade originria e suprema tambm organiza o governo e delimita seus
poderes. Para que tais limites no se tornem confusos ou apagados, fez-se a constituio
escrita. Assim, no faria sentido a criao desses limites e a sua consignao em um
documento escrito se a todo momento pudessem eles ser ultrapassados. Disso advm sua
proposio: certamente, todos quantos fabricaram constituies escritas consideraram tais
instrumentos como a lei fundamental e predominante da nao e, conseguintemente, a teoria de
todo o governo, organizado por uma constituio escrita, deve ser que nula toda a resoluo
legislativa com ela incompatvel

37

, construindo, assim, a doutrina do controle difuso de

constitucionalidade, necessrio preservao da constituio.


Ora, a existncia de uma constituio formal e rgida leva concluso de que,
no Estado de Direito, no s os governantes esto sujeitos lei, mas tambm esta prpria
deve sujeitar-se a preceitos superiores. E isso se d por meio do controle de
constitucionalidade. importante notar, porm, que esta concluso feita a partir da distino
entre lei e direitos, com supremacia destes sobre aqueles, o que contribuio do
constitucionalismo norte-americano. De fato, como explicita Gustavo Zagrebelski, na tradio
francesa, os direitos naturais dos homens, enunciados na Declarao de 1789, conduziam
soberania da lei, que deveria ser produzida com o concurso dos cidados. A proclamao
francesa dos direitos operava assim como legitimao de uma potestade legislativa que, no
mbito da direo renovadora que lhe fora confiada, era soberana. Produziu-se, no fundo, um
paradoxo, pois no pas cuja principal contribuio ao desenvolvimento das teorias
constitucionais est representada pelos direitos humanos, o que se consolidou no foi a posio

36

In: LOBO, Amrico. Decises constitucionais de Marshall. Rio de Janeiro: Imprensa


Nacional, 1903, p. 25.
37
In: LOBO, Amrico. Decises constitucionais de Marshall, cit., p. 25.

19

central dos direitos, mas sim o que se denominou de legicentrismo.38 Da porque no teve
lugar na Frana a submisso da lei ao controle dos direitos, produzindo-se, ao contrrio, o
controle de legalidade dos direitos. Pelo mesmo motivo se compreende porque se atribuiu aos
juzes uma posio passiva diante da lei, inclusive sem nenhuma tarefa de equilbrio do
legislativo.39
interessante notar que o constitucionalismo europeu permaneceu margem
da construo do constitucionalismo norte-americano da supremacia da constituio, o que s
pode ser explicado pela prevalncia do princpio monrquico como fonte formal exclusiva
ou participante da constituio, que implica reduzir esta a um simples cdigo formal de
articulao dos poderes do Estado. O poder monrquico ainda era visto como um poder prconstitucional a respeito do qual a constituio ser um quadro de limitaes a posteriori,
mas nunca uma fonte originria de competncias e de direito. Sobre essa base material
elaborou-se a teoria do Direito Pblico em quase todo o mundo europeu.

40

Ademais, a

histrica luta dos parlamentos contra os monarcas levou soberania parlamentria, que
implicava a superioridade absoluta das leis e sua conseqente imunidade judicial.41
J nos Estados Unidos da Amrica do Norte, os direitos declarados situam-se
numa esfera jurdica que precede o direito que possa estabelecer o legislador. Na concepo
norte-americana, os direitos so anteriores tanto constituio como ao Governo. A lei deriva
dos direitos, ao contrrio da Frana, onde os direitos derivavam da lei. Nesta, a soberania da
lei, naquele, a soberania dos direitos, concebendo-se a legislao com um poder derivado,
delegado, no qual estava implcito seu limite.

42

Assim os juzes encontraram as bases para

controlar jurisdicionalmente a lei.


A mera existncia de um ordenamento jurdico no autoriza, assim, a
denominar-se um Estado de Estado de Direito. Este aquele que est submetido ao Direito, ou
melhor, Estado cujo poder e atividade esto controlados pela lei.43 Por isso, Elias Diaz expe,
como elementos essenciais e indispensveis ao Estado de Direito: o imprio da lei, isto , a lei
como expresso da vontade geral; a diviso de poderes entre legislativo, executivo e judicirio;
a legalidade da Administrao, o que significa sua atuao segundo a lei e sob controle

38

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 52-53.
Ibid., p. 53.
40
ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucion como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 55.
41
Ibid., p. 56.
42
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia, cit., p. 54-55.
43
Cf. DIAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrtica. Madri: Editorial Cuadernos para el Dilogo,
1975, p. 13.
39

20

judicial; garantia e efetiva realizao dos direitos e liberdades fundamentais.44


Mas salienta Diaz que o imprio da lei no significa Estado de Direito, podendo
caracterizar uma legalidade autoritria ou no democrtica quando se dita a lei sem suficiente
participao popular e onde se desrespeitam as outras exigncias do Estado de Direito.45 Nesse
sentido, o Estado de Direito no deve ser confundido com um mero Estado Legal, que
corresponde ao j referido Estado legicentrista, isto , um Estado que organiza a supremacia
do legislador atravs do reino da lei formal e no material e que, conseqentemente, no
oferece nenhuma garantia contra a arbitrariedade do legislador.46 Como adverte Srgio
Resende de Barros:
De fato, no h confundir o Estado de direito com o Estado legal que tende a
ser um simples Estado de legalidade. Essa confuso pe em risco a justa
atuao da lei. No mero Estado de legalidade, a lei editada e aplicada sem
levar em conta o resultado, ou seja, sem considerar se da resulta uma injusta
opresso dos direitos, quer individuais, quer sociais, mas sobretudo sociais.
Impera o legalismo, a forma mais sutil de autoritarismo, na qual o esprito
autoritrio se encarna na prpria lei. O processo legislativo atende
convenincia poltica do poderoso do momento, quando no este mesmo
quem edita a norma jurdica, provisoriamente. [...]A lei se justifica por si
mesma. Tudo, segundo a mxima lei lei e tem de ser cumprida
risca.47

Diante disso, conclui o referido autor que:


A lei tem de ser aplicada, sim. Porm, no para degradar os valores da
civilizao humana, sobretudo o valor da justia e, assim tambm, os valores
consagrados como direitos humanos. Sempre possvel ao agente do Estado,
na feitura ou na prtica da lei, equacionar a norma jurdica com a realidade
social para ocasionar uma justa normao ou aplicao do Direito, visto que
no h justia que no seja justia social. No Estado de direito, nos processos
legislativo, administrativo e judicial pelos quais se elaboram ou se
aplicam as leis, a equao com que se trabalha no um binmio Estado e
lei como no mero Estado de legalidade, mas o trinmio Estado, lei,
justia que resulta no direito socialmente justo, o direito ajustado
realidade social que o suporta e instrui, o nico que efetiva o Estado de
direito. Sempre possvel cumprir a lei de um modo que, pela justia de sua
aplicao, realize o Estado de direito. Nesse modo, mais que noutros,
cumprir a lei pressupe respeitar a Constituio, a fim de no resvalar para a
desordem ou a tirania.48

O Estado Legal da supremacia do legislador e da lei formal resultado da


transformao do Estado de Direito Liberal concebido a partir da revoluo francesa. um

44

DIAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrtica., cit., p. 29.


Ibid., p. 31.
46
REDOR, Marie-Jole. De letat legal a letat de droit: levolution des conceptions de la doctrine publiciste
franaise 1879-1914, cit., p. 14.
47
BARROS, Srgio Resende de. Estado de Direitos Adquiridos. Revista Jurdica Logos, So Paulo, n. 3, p. 263285, 2007, p. 271.
48
Ibid., p. 271.
45

21

Estado de direito no que implica a subordinao da Administrao e dos juzes lei. Mas um
Estado imperfeito, pois, sendo a lei formal a nica norma de referncia, o legislador resta sem
controle.49
Ao contrrio, o objetivo do Estado de Direito est centrado na pretenso de
obter suficiente garantia e segurana jurdica para os chamados direitos fundamentais,
conquistas histricas que constituem elementos essenciais do sistema de legitimidade em que
se apia o Estado de Direito.50

1.2 Do Estado Liberal ao Estado Social

Os direitos reconhecidos nas primeiras declaraes e pelos Estados Liberais


de Direito eram direitos e poderes eminentemente individuais, tais como a vida, a liberdade
em seus diversos aspectos (locomoo, expresso, culto, etc.), a propriedade, o direito de
escolher seus representantes, etc. Foram, assim, posteriormente, denominados direitos de
primeira gerao. O liberalismo , como teoria econmica, fautor da economia de mercado;
como teoria poltica, fautor do estado que governe o menos possvel ou, como se diz hoje, do
estado mnimo (isto , reduzido ao mnimo necessrio).51
Os direitos de primeira gerao, as liberdades pblicas ou direitos individuais,
tm como titular todos os indivduos e, como sujeito passivo, todos os demais e especialmente
o Estado. Importam, inicialmente, na imposio por parte deste de uma absteno, de um no
fazer, ou seja, de respeito aos direitos (sem que isso exclua, obviamente, a necessidade de
atitudes para restabelec-los quando ofendidos).
No Brasil, esta tendncia foi nitidamente incorporada na primeira Constituio
da Repblica, de 1891, que criou um Estado extremamente liberal, trazendo uma declarao de
direitos de natureza eminentemente individual.
No entanto, no incio do sculo XX, constata-se, a partir da situao de uma
parcela considervel da populao e da massa trabalhadora, que este Estado no-interventivo,
embora tenha propiciado grandes nveis de riqueza, tinha fracassado em termos de garantir a
49

REDOR, Marie-Jole. De letat legal a letat de droit: levolution des conceptions de la doctrine publiciste
franaise 1879-1914, cit., p. 15.
50
DIAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrtica, cit., p. 38.
51
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Traduo Marco Aurlio
Nogueira. So Paulo: Editora Paz e Terra: 1992, p. 114.

22

igualdade entre os cidados. De fato, enquanto alguns enriqueciam, muitos empobreciam e


pereciam nas fbricas. Nasce, ento, o Estado Social de Direito, ou Estado de bem estar,
visando uma maior igualdade entre os cidados. A tal Estado impunham-se contraprestaes,
obrigaes de fazer em prol da coletividade. O cidado passou a ter a prerrogativa de no s
agir, mas tambm de exigir do Estado. Ele passa a ser visto dentro da sociedade, fazendo parte
de uma categoria.
De acordo com Bobbio, a passagem do Estado Liberal para o Estado Social
marcada pela passagem de um direito com funo eminentemente protetora-repressiva para um
direito cada vez sempre mais promocional. J no suficiente mais a justia comutativa [...],
consistente em fazer corresponder ao bem (ou ao mal) realizado um bem (ou mal) igual e
contrrio com base no critrio de igualdade aritmtica. Agora, para que uma sociedade
qualquer permanea reunida preciso que se introduza tambm algum critrio de justia
distributiva.52
As Constituies precursoras desta tendncia foram a Constituio do Mxico,
de 1917, e a Constituio de Weimar, de 1919. Esta, apesar de ser posterior quela, a
constituio smbolo dos direitos sociais, influenciando muitas outras. Embora muito se discuta
qual das duas teria inovado, impondo ao Estado os direitos sociais, o fato que a Constituio
do Mxico no obteve a repercusso da de Weimar, alm de trazer mais direitos nacionalistas e
da classe trabalhadora do que direitos sociais propriamente ditos, como ocorria na Constituio
Alem. Esta tendncia chegou ao Brasil com a Constituio de 1934, primeira a trazer um
ttulo sobre a ordem social e econmica. O coroamento de tal tendncia se deu com a
Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, pela Assemblia Geral da ONU
em 1948.
Segundo Srgio Resende de Barros, liberalismo foi um termo tardio, adotado
depois para denominar doutrinas anteriores. Locke e Montesquieu no se auto- denominavam
liberais. Assim, a expresso Estado liberal de direito s surgiu quando surgiu o Estado Social
de Direito, para contrastar os dois

53

que, segundo Bobbio, so anttese um do outro, assim

como o Estado absoluto o do Estado Democrtico:


Contrariamente ao que se afirma habitualmente, a anttese do estado liberal
no o estado absoluto, se por estado absoluto se entender o estado em
que o poder do soberano no controlado por assemblias
representativas, um poder que vem de cima para baixo. A anttese do

52

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo, cit., p. 112.
BARROS, Srgio Resende de. Aula proferida no Curso de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, na Disciplina, A Democracia. 2 semestre de 2007 (informao verbal).
53

23

estado absoluto o estado democrtico, ou mais exatamente o estado


representativo, que atravs do progressivo alargamento dos direitos polticos
at o sufrgio universal se transforma pouco a pouco em estado
democrtico. A anttese do estado liberal o estado paternalista, que toma
conta dos sditos como se fossem eternos menores de idade e cuida da
sua felicidade. Esta anttese muito clara nos primeiros clssicos do
liberalismo, Locke, Kant, Humboldt e, naturalmente, em Adam Smith.
Tanto verdade que nenhum dos primeiros propagadores do liberalismo
pode ser arrolado entre os escritores democratas, assim como, vice-versa, o
primeiro grande escritor democrata, Rousseau, no pode ser arrolado
entre os escritores liberais.54

1.3 O Estado Democrtico de Direito

O Estado de Direito, seja o Estado Liberal ou o Estado Social, no so


necessariamente democrticos. um erro pensar que as revolues liberais, como a francesa e
americana, criaram democracias. Na verdade, criaram governos representativos, dando a
alguns o direito de votar. No Brasil, por exemplo, a Constituio de 1824 exclua vrias
pessoas do voto: era o voto censitrio, baseado na renda. As mulheres tambm no podiam
votar.55 Sem contar a escravido, tanto aqui, quanto nos Estados Unidos da Amrica, aps a
independncia. Somente na medida em que as restries ao voto foram caindo com o decorrer
do tempo, tornando-o universal, que o governo representativo se transforma em democracia
representativa.
Assim, a evoluo deveria continuar, pois, como bem salientam Gilmar

54

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo, cit., p. 121.
Eram as seguintes as disposies desta Constituio acerca do voto: Art. 90. As nomeaes dos Deputados, e
Senadores para a Assembla Geral, e dos Membros dos Conselhos Geraes das Provincias, sero feitas por Eleies
indirectas, elegendo a massa dos Cidados activos em Assemblas Parochiaes os Eleitores de Provincia, e estes os
Representantes da Nao, e Provincia. Art. 91. Tm voto nestas Eleies primarias I. Os Cidados Brazileiros, que
esto no gozo de seus direitos politicos. II. Os Estrangeiros naturalisados. Art. 92. So excluidos de votar nas
Assemblas Parochiaes. I. Os menores de vinte e cinco annos, nos quaes se no comprehendem os casados, e
Officiaes Militares, que forem maiores de vinte e um annos, os Bachares Formados, e Clerigos de Ordens Sacras.
II. Os filhos familias, que estiverem na companhia de seus pais, salvo se servirem Officios publicos. III. Os criados
de servir, em cuja classe no entram os Guardalivros, e primeiros caixeiros das casas de commercio, os Criados da
Casa Imperial, que no forem de galo branco, e os administradores das fazendas ruraes, e fabricas. IV. Os
Religiosos, e quaesquer, que vivam em Communidade claustral. V. Os que no tiverem de renda liquida annual
cem mil ris por bens de raiz, industria, commercio, ou Empregos. Art. 93. Os que no podem votar nas
Assemblas Primarias de Parochia, no podem ser Membros, nem votar na nomeao de alguma Autoridade
electiva Nacional, ou local. Art. 94. Podem ser Eleitores, e votar na eleio dos Deputados, Senadores, e Membros
dos Conselhos de Provincia todos, os que podem votar na Assembla Parochial. Exceptuam-se I. Os que no
tiverem de renda liquida annual duzentos mil ris por bens de raiz, industria, commercio, ou emprego. II. Os
Libertos. III. Os criminosos pronunciados em querla, ou devassa. BRASIL. Constituio (1824). Constituio
Poltica do Imprio do Brazil. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 nov. 2008.
55

24

Ferreira Mendes, Inocncio Coelho e Paulo G. Branco,


[...] para seus opositores, a insuficincia maior do Estado Social de Direito
residia em no ter conseguido realizar a desejada e sempre prometida
democratizao econmica e social, a economia do gnero humano
proclamada pelos entusiastas do neocapitalismo.
Por isso, ao ver crtico de Elias Daz, urge superar esse modelo, rumo ao
chamado Estado Democrtico de Direito, em cujo seio se realizaria a
integrao conciliadora dos valores da liberdade e da igualdade, da
democracia e do socialismo. 56

Democracia conceito muito mais antigo que Estado de Direito e tambm mais
abrangente. Como visto, o Estado de Direito no nasceu vinculado ao conceito de democracia,
mas sim como um Estado submetido ao direito visando limitar os poderes do rei. A superao
da doutrina liberal clssica que comeou a ligar Estado de Direito com democracia.
Para Jos Afonso da Silva, Estado Democrtico de Direito no significa apenas
unir os conceitos de Estado de Direito e Estado Democrtico, mas sim a criao de um
conceito novo, que leva em conta os elementos componentes, mas o supera.57 Em verdade,
mais do que um conceito novo trata-se de uma nova espcie de Estado.
Com a Constituio de Portugal de 1976, da espanhola de 1978 e do Brasil de
1988, evolui-se para Estado Democrtico de Direito. Em Portugal, tem-se a expresso contida
na Constituio Portuguesa, acrescida na Reviso de 1982, Estado de Direito Democrtico.
Na Espanha, Estado social y democrtico de Derecho e, no Brasil, Estado Democrtico de
Direito.
O Estado Democrtico de Direito tem como pressupostos a liberdade e
a igualdade, que, segundo Ferreira Filho, so os valores bsicos da democracia. 58 No
entanto, o Estado Democrtico de Direito no se limita a garantir a liberdade e a
igualdade. Outros direitos devem ser protegidos. Do mesmo modo, no se pode
garantir aqueles direitos, sem a proteo de outros, tais como os direitos sociais e
econmicos, para que o povo tenha condies dignas de vida, a independncia dos
poderes, para que um possa fiscalizar e limitar o outro, o direito ao sufrgio
universal, para que o povo possa eleger livremente seus governantes, a educao, para
que possam decidir conscientemente, a livre associao, para que possam se
organizar, etc.

56

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p.40. (grifos dos autores)
57
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 119
58
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 99.

25

Os direitos fundamentais so fundamento funcional da democracia. 59


Se no se garantem os direitos fundamentais, a minoria jamais se transformar em maioria.
Por isso eles so um elemento essencial da democracia. S quem est protegido pelos direitos
fundamentais pode exigir responsabilidade dos dominantes e, atravs do exerccio individual
dos direitos fundamentais, surge um processo de liberdade que constitui elemento vital da
democracia. Da porque os direitos fundamentais possuem um aspecto cvico-ativo.60
Assim sendo, no existe Estado Democrtico de Direito sem a implementao e
proteo dos direitos fundamentais. A efetividade dos direitos e garantias constitucionais
elemento essencial na busca de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
Na opinio de Elias Diaz, o processo dinmico de democratizao material e
garantia jurdico-formal dos direitos humanos, com a mais plena realizao destes, o que
justifica a passagem do sistema neocapitalista de Estado Social de Direito ao sistema de Estado
Democrtico de Direito.61 Em Portugal, apregoam, no mesmo sentido, Canotilho e Vital
Moreira que, o Estado de direito democrtico visa a <realizao da democracia econmica,
social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa>.62 No Estado
Constitucional Democrtico o legislador est obrigado, normativo-constitucionalmente,
emanao das leis necessrias concretizao das imposies constitucionais.63
E, no Brasil, segundo Srgio Resende de Barros,
[...] garantir uma democracia efetiva, materialmente realizada, implica a
prtica eficaz dos direitos sociais de forma que assegure a todos os
indivduos o mnimo de recursos materiais necessrios para frurem
dignamente dos direitos individuais. Aqui entram as polticas pblicas como
elemento de mediao interao e integrao entre a sociedade civil e o
Estado, a fim de garantir a todos o mnimo vital segundo os padres de
dignidade alcanados pela civilizao humana na sua atualidade histrica.

Por isso, sintetiza o referido autor que os direitos humanos so o norte do Estado Democrtico
de Direito. 64

59

HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la lei fundamental
de Bonn: una contribucin a la concepcin institucional de los derechos fundamentales y la teora de la reserva de
la ley. Traduo Joaqun Braze Camazano. Madrid: Dykinson, 2003, p. 20.
60
Ibid., p. 20-21.
61
DIAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrtica, cit., p. 39.
62
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada,
cit., p. 209 (grifos dos autores).
63
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 338 (grifo do autor).
64
BARROS, Srgio Resende de. As polticas pblicas e o Poder Judicirio. Aula proferida na Escola Paulista de
Direito em 4 de agosto de 2007 (informao verbal).

26

1.4 O papel transformador da constituio do Estado Democrtico de Direito

Em busca desse Estado Democrtico de Direito, a Constituio de 1988 foi


prdiga na garantia de inmeros direitos que, muito mais do que abstenes, importam em
efetivas prestaes e realizaes de polticas pblicas pelo Estado.
Os direitos consagrados constitucionalmente impem-se como um caminho
para a transformao do Estado. Ao garantir a sade, a educao, o meio ambiente saudvel, os
direitos polticos, os direitos dos trabalhadores, dentre outros, na forma, inclusive, de clusulas
ptreas65 e ao colocar como fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana, o
Constituinte traou as novas linhas do pas.
A constituio no apenas expresso de um ser, mas tambm de um deverser. Ela mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia,
particularmente as foras sociais e polticas. A constituio, graas sua pretenso de
eficcia, procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social.66
Conforme Flvia Piovesan, o texto de 1988 no apenas instituto de proteo
das relaes existentes, mas Constituio de uma sociedade em devir. Advm, assim,
segundo a autora, a problemtica do direito como antecipador das mudanas sociais,
rompendo com a idia de direito-situao. O direito passa a ter uma funo promocional,
utilizando-se de tcnicas de estmulo, encorajamento e impulso. Apresenta-se a Carta de 1988
como um verdadeiro instrumento de desenvolvimento econmico e social.67

Para Srgio Resende de Barros, no fundo, todo o direito visa a otimizao das
relaes sociais. E completa:
Para tanto, deve o condicionamento do modo de produo pelo direito ajustlo valorizao da pessoa humana e, especialmente, do trabalho
humano. No mesmo sentido devem ficar ajustadas a elaborao, a
interpretao e a aplicao da Constituio.
Nesse ajustamento principia a justia a ser promovida pela Constituio. Por
ele, o constitucionalismo poder garantir a efetividade constitucional pela
eficincia operacional dos meios assegurando a eficcia social dos fins

65

Isso porque, nos termos do art. 60, 4, inciso IV, no ser objeto de deliberao a proposta de emenda
constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais.
66
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor, 1991, p. 15.
67
PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 42.

27

previstos na Constituio, adequando aqueles a estes pelos direitos


humanos, que so poderes-deveres de todos para com cada um e de cada
um para com todos, continuamente gerados para difundir a realizao da
humanidade em toda a sua extenso e compreenso. O que implica pautar
tanto a tica da propedutica (processo de elaborao) quanto a tica da
hermenutica (processo de interpretao) da Constituio pelos padres da
dignidade humana alcanados na atualidade da civilizao. 68

E na opinio do mesmo autor, os direitos humanos so poderes que ao mesmo


tempo so deveres de todos os indivduos entre si. Estes, para sua mtua e prpria
preservao, elaboram valores que enformam esses deveres como poderes e esses poderes
como deveres, de todos para com cada um e de cada um para com todos, a fim de realizar a
humanidade que lhes comum e, em assim sendo, conformam entre eles uma comunidade
humana.69
De um direito meramente reprodutor da realidade, passa-se a um direito com
potencialidade de transformar a sociedade, pois regula a interveno do Estado na economia,
estabelece obrigaes com relao s polticas pblicas e prescreve inmeros direitos
fundamentais-sociais.70 O direito, no Estado Social e Democrtico de Direito, no mais
ordenador, como na fase liberal; tampouco (apenas) promovedor, como era na fase do
welfare state (que nem sequer ocorreu no Brasil), na atual era o direito um plus normativo
em relao s fases anteriores, porque agora transformador da realidade, o que inclusive
gera um plo de tenso em torno da jurisdio constitucional, que ser garantidora dos direitos
fundamentais e da prpria democracia.71
O direito no simples representao da realidade social externa a ela, mas
antes um nvel funcional do todo social. E, enquanto nvel da prpria realidade, elemento
constitutivo do modo de produo social, de maneira que, tanto no modo de produo
capitalista quanto em qualquer outro, o direito um instrumento de mudana social,
interagindo com os demais nveis.72
por isso que as omisses normativas apresentam especial importncia no
Estado Democrtico de Direito. Para a constituio liberal, o silncio do legislador tem muito
pouca relevncia. Esta se faz efetiva mais por sua funo limitadora, de maneira que a

68

BARROS, Srgio Resende de. Contribuio dialtica para o constitucionalismo. Campinas: Millenium,
2008, p. 257 (grifos do autor).
69
BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilizao. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 447
(grifos do autor).
70
STRECK, Lenio Luiz. Concretizao de direitos e interpretao da Constituio. Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. LXXXI, p. 291-323, 2005, p. 292.
71
Ibid., p. 298.
72
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. rev. ampl. So Paulo: Malheiros,
2008. p. 19-20.

28

atividade deste que encontra limites na constituio, no sua omisso.73 Porm, a constituio
do Estado Democrtico aspira a uma configurao mais intensa e extensa da sociedade,
contendo normas positivas que impe ao legislador determinadas misses ou a busca de
determinados fins. Sucede, portanto, que se o controle da atividade normativa nessas
constituies for feito a partir apenas das normas de contedo negativo (proibitivo), sem
controle sobre a vinculao do legislador s normas positivas, haver um importante setor da
constituio que carecer de valor normativo.74
Lus Roberto Barroso, lembrando que as cincias sociais se incumbem do
estudo e elaborao de sistemas ideais, isto , da prescrio de um dever ser, ressalta que a
cincia jurdica no se limita mera explicao dos fenmenos sociais, mas sim investe-se de
um carter normativo, ordenando princpios concebidos abstratamente na suposio de que,
uma vez impostos realidade, produziro efeito benfico e aperfeioador.75
preciso, pois, que os juristas e os rgos normativos infraconstitucionais
dem prosseguimento a esse papel transformador da constituio, criando os elementos
necessrios plena efetividade das normas constitucionais e, pois, condies para a
implementao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito no Brasil. O jurista
um privilegiado espectador da realidade, com possibilidade de interagir com ela, alm de
capacitado a decodificar a linguagem do direito e concretiz-la na comunidade.76

73

MENNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisin. Madrid: MacGraw-Hill, 1997, p. 12.
Cf. MENNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisin, cit., p. 18.
75
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da constituio brasileira. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 75.
76
NALINI, Jos Renato. A responsabilidade social do jurista para a concretizao da cidadania. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 11, n. 45, p. 92-104, out./dez.2003.
74

29

2 A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

A efetividade das normas constitucionais elemento essencial ao Estado


Democrtico de Direito. Necessrio, pois, analisar o que se entende por efetividade, bem
como as normas constitucionais sob o ponto de vista de sua eficcia, atributo diretamente
relacionado ao tema da omisso inconstitucional, pois, enquanto a inconstitucionalidade
por ao opera no campo da validade das normas, a inconstitucionalidade por omisso
opera no campo na eficcia das normas constitucionais.77

2.1 Classificao das normas constitucionais

A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de


fevereiro de 1891, j dizia, em seu art. 34, inciso 34, que competia privativamente ao
Congresso Nacional, decretar as leis orgnicas para a execuo completa da
Constituio.
Ao comentar tal dispositivo, observava Ruy Barbosa que, nem todas as
disposies constitucionais so auto-applicveis. As mais dellas, pelo contrrio, no o so.
A Constituio no se executa a si mesma: antes requer a aco legislativa, para lhe tornar
efectivos os preceitos.78
Conforme a Suprema Corte do Estado de Washington, por ele citada, se a
natureza e extenso do direito conferido, ou do encargo imposto, se acham definidas to
inteiramente no prprio texto, que, para as averiguar, baste s o exame, a intelligncia dos
seus prprios termos, e se na linguagem delles no h indcio nenhum de que a matria foi
confiada aco legislativa, ento se dever concluir que a disposio executvel por si
mesma.79

77

PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas, cit., p. 85.


BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal Brasileira: coligidos e ordenados por Homero Pires.
So Paulo: Saraiva & Cia, 1933, v. II: arts.16 a 40, p. 488.
79
Ibid., p. 494.
78

30

certo que no se pode negar a ausncia de qualquer efeito a uma norma


constitucional, seja qual for, pois:
Todas tm a fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional
ou popular aos seus rgos. Muitas, porm, no revestem dos meios de
aco essenciaes ao seu exerccio os direitos, que outorgam, ou os
encargos, que impem: estabelecem competncias, attribuies, poderes,
cujo uso tem de aguardar que a Legislatura, segundo seu critrio, os
habilite a se exercitarem. 80

Da distino entre essas normas j particularizadas, completas nas prprias


Constituies, e aquelas que necessitam da obra do legislador ordinrio, introduz Ruy na
doutrina ptria os conceitos de normas constitucionais executveis por si mesmas, ou autoexecutveis, traduo do ingls self-executing, referindo-se quelas que para serem
executadas no se haja mister de constituir ou designar uma autoridade, nem criar ou
indicar um processo especial, e aquelas onde o direito institudo se ache armado por si
mesmo, pela sua prpria natureza, dos seus meios de execuo e preservao 81, e seu
contrrio, as normas no auto-executveis. Tais conceitos, aqui desenvolvidos pelo citado
jurista, basearam-se amplamente na doutrina estadunidense, encabeada por Cooley,
doutrina esta que distinguia as normas self-executing, self-enforcing, self-acting das not
self-executing, not self-enforcing, not self-acting.82
Pontes de Miranda, j nos comentrios Constituio de 1946, distinguia as
regras jurdicas constitucionais em bastantes em si, no-bastantes em si e programticas.
As duas primeiras diferem-se conforme necessitem ou no de regras jurdicas que as
suplementem para poderem incidir. Ambas, porm, podem ser uma norma programtica,
isto , que apenas traa linhas diretoras, pelas quais se ho de orientar os poderes
pblicos. 83
Meirelles Teixeira acrescentou grande desenvolvimento teoria da eficcia
das normas constitucionais no Brasil. O autor critica a classificao das normas
constitucionais em auto-aplicveis ou auto-executveis e, de outro lado, no autoaplicveis ou no auto-executveis. A primeira expresso daria a entender que a norma
desde logo poderia produzir todos os efeitos possveis, exaurindo-se numa plenitude de
execuo imediata, o que, porm, no estaria correto, j que as normas so sempre
suscetveis de novos desenvolvimentos, novas aplicaes realidade poltico-social. J a
80

BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal Brasileira, cit., p. 489.


Ibid., p. 488.
82
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 103-104.
83
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1946. 3. ed. rev. e
aumentada. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, t. I: arts. 1 - 5, p. 110-111.
81

31

expressaro no auto-aplicvel pecaria por subentender que a norma no produziria efeito


algum, seria de eficcia jurdica absolutamente nula, pois o que ocorre, na verdade,
uma aplicabilidade limitada ou uma eficcia relativa, uma vez que toda norma
jurdica produz sempre alguns efeitos, ainda que mui reduzidos e embora necessitando do
auxlio supletivo da lei ordinria para uma eficcia plena. 84
Diante disso, o referido jurista prope uma nova classificao das normas
constitucionais, no mais em termos de normas com eficcia ou sem eficcia, mas sim
em termos apenas de determinao do grau de eficcia se plena, se limitada -, e neste
ltimo caso, quais os efeitos concretos das normas de eficcia jurdica limitada.85 Por
isso, divide as normas em duas categorias: normas de eficcia plena e normas de eficcia
limitada ou reduzida. Aquelas, so definidas como as que possam produzir, desde o
momento de sua promulgao, todos os seus efeitos essenciais, todos os objetivos
visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para
isso suficiente. J as normas de eficcia limitada ou reduzida no contm essa
normatividade suficiente, tarefa que deixada total ou parcialmente ao legislador
ordinrio. 86
As normas de eficcia limitada ou reduzida so divididas pelo autor em
normas programticas, que versam sobre matria eminentemente tico-social, constituindo
programas de ao social (econmica, religiosa, cultural, etc.), assinalados ao legislador
ordinrio; e normas de legislao, que no tem tal contedo tico-social, inserindo-se na
parte de organizao da constituio e, excepcionalmente, de direitos e garantias, relegadas
ao legislador ordinrio, diante da impossibilidade tcnica de serem pormenorizadas na
constituio.87
Jos Afonso da Silva tambm parte da premissa de que no h norma
constitucional destituda de eficcia. Segundo o autor, o que se pode admitir que a
eficcia de certas normas no se manifesta na plenitude dos efeitos jurdicos pretendidos
pelo constituinte enquanto no se emitir uma normao jurdica ordinria ou complementar
executria, prevista ou requerida. A questo, ento, seria de classific-las segundo o grau
de seus efeitos jurdicos. Para isso, a classificao proposta por Meirelles Teixeira, que,

84

TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Organizado e atualizado por Maria
Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 313. A obra, embora publicada em 1991, baseia-se em
apostilas compiladas na dcada de 60, e as normas citadas so da Constituio de 1946.
85
Ibid., p. 332 (grifos do autor).
86
Ibid.,p. 317.
87
Ibid.,p. 323-331.

32

de acordo com Silva, a mesma do italiano Vezio Crisafulli, seria insuficiente, sendo
necessrio discriminar ainda mais, pois h normas que prevem uma legislao futura, mas
no so de eficcia limitada.88 Por isso, o simples critrio da previso de legislao futura
seria falho.89 Da advm a classificao em trs categorias: normas de eficcia plena e
aplicabilidade direta, imediata e integral; normas de eficcia contida e aplicabilidade direta
e imediata, mas possivelmente no integral; e normas de eficcia limitada, de aplicao
indireta, mediata e reduzida, que, por sua vez, podem ser declaratrias de princpios
institutivos ou organizativos e declaratrias de princpio programtico.90
Normas constitucionais de eficcia plena, segundo o autor, so aquelas que,
desde a entrada em vigor da Constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir,
todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o
legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.91 So normas que, portanto,
tem aplicabilidade direta, imediata e integral sobre os interesses objeto de sua
regulamentao jurdica.92
J as normas de eficcia contida, que, em muitos casos, comungam com as
de eficcia limitada a referncia a uma legislao futura, destas diferem porque esta
legislao futura, ao invs de completar-lhes a eficcia, vir impedir, conter, a expanso do
seu comando jurdico. E, isso, algumas vezes, acontece no s por lei, mas tambm pelo
que o autor chama de conceitos de larga difuso, tais como ordem pblica, segurana
nacional ou pblica, integridade nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade
publica, dentre outros. Mas enquanto o legislador ordinrio no expedir a lei restritiva,
sua eficcia ser plena, ponto em que tambm diferem das normas de eficcia limitada.

93

Sua aplicabilidade no fica condicionada a elaborao da lei posterior, mas somente a um


eventual limite que esta venha a lhe impor ou a ocorrncia das circunstncias previstas na
norma constitucional (caso de segurana pblica, defesa nacional, interesse pblico, etc.).
Por isso, sua aplicao direta e imediata, mas, como j dito, possivelmente no integral. 94
Diante disso Jos Afonso da Silva conceitua as normas de eficcia contida
como aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses

88

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo:
Malheiros, 1998, p. 81-82.
89
Ibid., p. 84.
90
Ibid., p. 83-86.
91
Ibid., p. 101.
92
Ibid., 83 (grifos do autor).
93
Ibid., p. 103-104.
94
Ibid., p, 116.

33

relativos determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da
competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos
termos de conceitos gerais nelas enunciados.95
Dentro do espectro das normas de eficcia limitada, as normas
constitucionais de princpio institutivo so aquelas em que o legislador constituinte traa
esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos, para que o
legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei.96 Desse modo, so
caracterizadas pela referncia a uma legislao futura que lhes complete a eficcia e lhes
d efetiva aplicao. Inserem-se num mbito de normas de contedo organizativo e
regulativo de rgos e entidades, e de suas respectivas atribuies e relaes. Visam, pois,
criar, organizar, esquematizar essas entidades ou rgos. Assim, em seu contedo, diferemse das normas programticas, que envolvem um contedo social e objetivam a
interferncia do Estado na ordem econmico-social, mediante prestaes positivas, a fim
propiciar a realizao do bem comum, atravs da democracia social.97
J as normas programticas so definidas por Jos Afonso da Silva como as
normas constitucionais por meio das quais,
o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses,
limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos
(legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das
respectivas atividades, visando a realizao dos fins sociais do Estado.98

No h um consenso sobre a classificao das normas constitucionais sob o


ponto de vista de sua eficcia. Outras podem ser encontradas na doutrina. Maria Helena
Diniz prope classificao com base nos critrios da intangibilidade e da produo de
efeitos concretos da norma. Assim, elas poderiam ser divididas em: normas com eficcia
absoluta; normas com eficcia plena; normas com eficcia relativa restringvel; e normas
com eficcia relativa complementvel ou dependente de complementao.99
As normas constitucionais com eficcia absoluta so as intangveis, com
relao as quais no h nem mesmo o poder de emendar, exercendo uma fora
paralisante sobre toda legislao que vier contrari-las. Diferem-se das normas com
eficcia plena, pois estas, apesar de conterem todos os elementos para incidir

95

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 116.
Ibid., p. 126.
97
Ibid., p. 125.
98
Ibid., p. 138
99
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 4. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 109
96

34

imediatamente desde sua entrada em vigor, podem ser emendadas.100 As normas com
eficcia relativa restringvel correspondem s normas de eficcia contida na classificao
de Jos Afonso da Silva, que podem ser aplicadas imediatamente, mas sua eficcia pode
ser restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer. Por fim, normas com eficcia
relativa complementvel ou dependente de complementao so as que no esto aptas a
gerar efeitos enquanto no for produzida lei que as complemente. A autora divide estas
ltimas em normas de princpio institutivo e normas programticas, em sintonia com a
doutrina de Jos Afonso da Silva.101
Jorge Miranda prope a classificao entre normas preceptivas exeqveis
por si mesmas, normas preceptivas no exeqveis por si mesmas e normas programticas.
As normas programticas no so exeqveis por si mesmas e o que as diferencia das
normas preceptivas no exeqveis por si mesmas o fato destas exigem apenas a
interveno do legislador, atualizando-as ou tornando-as efetivas, enquanto as normas
programticas, mais do que lei, exigem providncias administrativas e operaes
materiais.102

2.2 A origem das normas de eficcia limitada

Ao comentar a Constituio de 1891 Ruy Barbosa trazia a lio, hoje bem


conhecida, de que as Constituies no tm o caracter analytico das codificaes
legislativas. So, como se sabe, largas syntheses, summas de princpios gerais, onde, por
via de regra, s se encontra o substractum de cada instituio nas suas normas
dominantes. Por isso que completa Ruy ao legislador cumpre, ordinariamente,
revestir-lhe a ossatura delineada, impor-lhes o organismo adequado, e lhes dar capacidade
real de ao.103
Do mesmo modo, dizia Joo Barbalho que faz parte da natureza das
constituies trazerem apenas os delineamentos gerais da organizao poltica que
instituem, alm de seus princpios gerais e discriminao das diferentes funes dos rgos
100

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos, cit., p. 109-112.


Ibid., p. 113-116.
102
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. t.
II, p. 276-277.
103
BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal Brasileira, cit., p. 477-478.
101

35

do governo. Isso, porque, no seria ella constituio, mas tomaria o caracter e as largas
propores de um cdigo, s em seu contexto particularizasse a organizao completa das
instituies e servios necessrios ao regimen que estabeleceo.104
quele tempo j estava evidente no s que muitas normas constitucionais
necessitam de leis inferiores que as completem e outorguem efetividade, como tambm
estava claro, do mesmo modo, a necessidade de impedir os abusos das Assemblias
Legislativas, inutilizando normas constitucionais, cuja execuo negligenciam em prover.
Da, porque, segundo Ruy Barbosa, muitas constituies optam por particularizar, em
certos assuntos que assim meream, circunstncia de organizao, providncias de
applicao, mais prprias da esfera ordinria da legistatura.105
Note-se que o problema, portanto, no novo. Ao contrrio, fora notado por
Ruy j em relao Constituio de 1891 e, ao invs de encontrar soluo ao longo das
dcadas, se agravou com as Constituies posteriores. Ora, se j era notado sob a gide
daquela Constituio, essencialmente liberal e, pois, permeada por direitos que importam
em abstenes, no em aes, tornou-se mais acentuado nas constituies sociais
posteriores, que passaram a exigir prestaes positivas do Estado.

2.3 A origem das normas programticas

O tema da gnese das normas programticas desenvolvido por Meirelles


Teixeira, baseando-se nos estudos de Crisafulli sobre tais normas na Constituio italiana
de 1947. Os motivos que levaram instituio das normas programticas nesta
Constituio aplicam-se, segundo Teixeira, em menor ou maior escala a todas as
constituies sociais, inclusive as brasileiras de 1934 e 1946.106
A Constituio da Repblica Italiana, de 1947, nasceu da luta antifascista
pela independncia nacional e pela liberdade, que havia visto realizar uma aliana do grupo
mais avanado da burguesia e do grupo da pequena e mdia burguesia em torno do partido
poltico da classe trabalhadora. Refletia-se, assim, um determinado e provisrio ponto de

104

CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio federal brazileira: comentrios. Rio de Janeiro: F.
Briguiet e Cia., 1924, p. 188-189.
105
Op. cit, p. 479.
106
TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 325.

36

equilbrio entre as diversas foras polticas e suas respectivas tendncias programticas:


entre aqueles que buscavam o restabelecimento do ordenamento poltico e social prfascista e outros que queriam mudanas radicais na sociedade italiana.107
Todavia, o consenso estava distante, e sua precariedade abrangia tambm a
finalidade da Constituio, vista por uns como mera disciplina de relaes polticas e dos
poderes pblicos em suas manifestaes supremas, deixando, porm, inalterado o regime
econmico-social anterior, e por outros que, mesmo sem pretenderem uma instaurao
imediata do socialismo, assinalavam, todavia, Constituio a tarefa mais ampla de operar
uma profunda renovao da inteira estrutura da sociedade estatal. 108
Na formao da vontade constituinte, confrontavam-se as exigncias de
transformaes substanciais no ordenamento econmico-social pleiteadas pelos partidos
das classes trabalhadoras com as exigncias do solidarismo cristo e as de carter ticoreligioso prprias de grande formao do centro, representadas pelo partido da democracia
crist e dos grupos que exprimiam os interesses da burguesia conservadora, de orientao
liberal tradicional e, pois, desconfiados da incluso na constituio de disposies relativas
disciplina de relao econmico-sociais.109
Diante disso, somente uma parte das reivindicaes sociais conseguiu
introduzir-se no texto na nova constituio, enquanto outra parte dessas reivindicaes no
teve fora para determinar uma disciplina imediatamente e diretamente operativa, de modo
que foi acolhida apenas em princpio na Constituio Republicana para ser ulteriormente
desenvolvida pela sucessiva atividade legislativa do futuro parlamento.110
Da, a existncia, na Constituio italiana (como em todas as modernas
Constituies "sociais"), de duas faces bem distintas:
uma, voltada para a estrutura do Estado, e forma de governo,
consagrando as liberdades democrticas tradicionais (na Itlia,
recuperadas pela Nao depois do trgico parntese fascista), e as novas
liberdades democrticas que as foras polticas mais avanadas
conseguiram fossem traduzidas em precisa e atual regulamentao de
Direito Positivo; e, de outro lado, a outra parte da Constituio,
determinando apenas meras promessas de um desenvolvimento futuro,
estabelecendo certas diretivas programticas ao dos futuros
poderes constitudos, no campo das relaes sociais.111

107

Cf. CRISAFULLI, Vezio. La costituzione e le disposizione di principio. Milano: Dott A. Giuffr Editore,
1952, p. 30.
108
TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de Direito Constitucional, cit.,p. 325.
109
Ibid., p. 325-326.
110
Cf. CRISAFULLI, Vezio. La costituzione e le disposizione di principio, cit., p. 32.
111
TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 326 (grifo do autor).

37

Mas, de toda essa gnese detalhada, descrita por Meirelles Teixeira a partir
da Constituio italiana de 1947, emerge o fato de que com as constituies sociais surgem
as normas programticas.
Como explicita Lus Roberto Barroso,
Na esteira do Estado intervencionista, surtido do primeiro ps-guerra,
incorporaram-se parte dogmtica das Constituies modernas, ao lado
dos direitos polticos e individuais, regras destinadas a conformar a
ordem econmica e social a determinados postulados de justia social e
realizao espiritual, levando em conta o indivduo em sua dimenso
comunitria, para proteg-lo das desigualdades econmicas e elevar-lhe
as condies de vida, em sentido mais amplo. Algumas dessas normas
definem direitos, para o presente, que so os direitos sociais [....]; outras
contemplam certos interesses, de carter prospectivo, firmando
determinadas proposies diretivas, desde logo observveis, e algumas
projees de comportamentos, a serem efetivados progressivamente,
dentro do quadro de possibilidades do Estado e da sociedade.112

Mas outras questes circundam as normas programticas. Os direitos sociais


muitas vezes envolvem questes de planejamento e de disponibilizao oramentria, que
so deixados ao legislador infraconstitucional, o qual dever verificar as conjecturas
econmicas do momento de sua implementao. Alm disso, o oramento pblico de
competncia de cada uma das pessoas jurdicas de direito pblico.
Sobre esse planejamento, assim explica Srgio Resende de Barros:
Na funo de planejamento, o Estado submete a condies polticas e
institucionais os clculos econmicos e financeiros relativos a seus atos
polticos e administrativos, endereando-os para uma possibilidade de
execuo mediante uma adequao razovel e proporcional entre meios e
fins. Essa funo fica, assim, submetida razoabilidade e
proporcionalidade, alm de outros princpios superiores da administrao
pblica, entre os quais a legalidade e a legitimidade, a eficincia e a
eficcia.
Com esse endereamento, o plano racionaliza e coordena, unifica e
sistematiza a atuao do Estado, em funo da poltica geral que
estabelece. Mas a poltica e o plano gerais se desdobram em diretrizes e
programas, que so especficos por setorizao e especiais por valorao,
dentre os quais hoje se destacam as polticas pblicas como expresso do
dirigismo programtico.113

Como afirma Ingo Wolfgang Sarlet, a dificuldade de se definir, j ao nvel


constitucional, com certa preciso o prprio objeto da prestao , sem dvida, outro aspecto
correlato, que aqui no pode ser desconsiderado, ao menos no que diz com boa parte dos direitos

112

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da Constituio brasileira. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 116.
113
BARROS, Srgio Resende de. A proteo dos direitos pelas polticas pblicas. Revista Mestrado em Direito,
Osasco, ano 7, n.2, p. 27-43, 2007, p. 28.

38

sociais a prestaes. De fato, como ressalta o autor, no simples j se definir de plano


quais as prestaes que envolvem, por exemplo, o direito educao ou sade. 114
Diante disso, de acordo com Meirelles Teixeira,
[...] na norma constitucional programtica, ao invs de disciplinar
diretamente a matria a que se referem, para a imediata obteno
daqueles fins essenciais, o legislador constituinte preferiu regular, com
eficcia imediata, apenas os comportamentos estatais destinados
obteno final daqueles efeitos, dentro das diretrizes e no sentido nela
expresso. A norma, destarte, acha-se apta a produzir, imediatamente,
apenas fins no essenciais, fins secundrios, se assim podemos dizer,
pois, em relao aos essenciais, o legislador constituinte, por estas ou
aquelas razes, preferiu ficar em meio do caminho, numa promessa de
legislao (da denominarem os alemes, a estas normas, normas de
promessa, Versprechungsnormen).115

A Constituio de 1988 no foi exceo a esse processo. A Assemblia


Constituinte foi palco de tendncias polticas diferenciadas e aspiraes populares, o que
conduziu a uma soluo de consenso que foi aos poucos se cristalizando nas fases de sua
elaborao.116 Com isso, na tentativa de firmar o termo mdio, aceitvel pela maioria,
muitas das inovaes constitucionais revestiram a forma de preceitos de aplicabilidade
diferida.117
De fato, traz ela inmeras normas de eficcia limitada, contida e normas
programticas.118 Em muitos casos a ausncia da norma regulamentadora clara, como
ocorre quando a prpria Constituio faz meno a uma lei a ser futuramente elaborada,
geralmente mediante as expresses na forma da lei (art. 5, VI), nos termos da lei (art.
5, XXVIII), fixado em lei (art. 7, IV), nos termos da lei complementar (art. 7, I) ou
nos termos e nos limites definidos em lei especfica (art. 37, VII). No entanto, h
tambm casos em que, embora no prevista expressamente a edio de uma norma, o
exerccio do direito se mostra invivel sem uma lei que venha a regulament-lo. Por
exemplo, o antigo 3 do art. 192 (revogado pela Emenda Constitucional n 40), que
previa taxa mxima de juros de 12% ao ano para as concesses de crdito (norma que o
Supremo disse ser de eficcia limitada, exigindo regulamentao119).

114

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 267.
TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 324.
116
TCITO, Caio. Como fazer valer a Constituio? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 242,
p. 1-7, out./dez. 2005, p. 2
117
Ibid., p. 3.
118
Utilizando a classificao de Jos Afonso da Silva.
119
EMENTA: - Mandado de injuno. Juros reais. Pargrafo 3. do artigo 192 da Constituio. - Esta Corte, ao
julgar a ADIn. n. 04, entendeu, por maioria de votos, que o disposto no pargrafo 3. do artigo 192 da Constituio
Federal no era auto-aplicvel, razo por que necessitava de regulamentao. - Passados mais de cinco anos da
promulgao da Constituio, sem que o Congresso Nacional haja regulamentado o referido dispositivo
115

39

A questo crucial sobre as normas programticas que elas passaram a ser


sinnimo de norma sem eficcia e, pois, sem efetividade. Mas hoje esse bloqueio est
sendo rompido, em virtude da necessidade de proteger os direitos fundamentais e as
polticas pblicas neles assentadas.120
Segundo Srgio Resende de Barros,
[...] inconteste a doutrina de que as normas constitucionais
programticas, sobretudo se forem princpios, tm eficcia para [...]:
(1) substancialmente, revogar atos anteriores e fundar a
inconstitucionalidade de atos posteriores que com elas colidirem; (2)
processualmente, assegurar direito de ao e justificar decises judiciais
contra tais atos colidentes. Esses dois parmetros, um, substancial e o
outro, processual - devem pautar a atuao do Poder Judicirio em
relao s polticas pblicas fixadas nos princpios constitucionais
programticos, os quais estabelecem direitos difusos, coletivos e
categoriais, de teor econmico, social e cultural, que por serem direitos
humanos fundamentais devem ser assegurados no s pelo Estado, mas
tambm pela prpria sociedade civil, ora ao todo social, ora quelas
categorias sociais necessitadas de especial proteo.121

Assim, a constituio social prescreve mudanas, metas, polticas pblicas


para o Estado e para a sociedade, ao invs de descrever uma realidade j existente. Os
delineamentos exatos dos novos rumos traados nem sempre so consenso, nem sempre
podem ser realizados de imediato, necessitando do devido planejamento. Enfim, as
mudanas no podem ser impostas do dia para noite. Da as normas programticas, que so
uma realidade que tem que ser admitida. Porm, no podemos deixar que o que foi
prescrito fique eternamente no papel e se os responsveis pela sua implementao
permanecem omissos, cumpre sociedade reivindicar seus direitos, assim como cumpre ao
intrprete buscar, no prprio ordenamento, meios para a efetividade dos direitos que foram
consagrados constitucionalmente.

2.4 A efetividade das normas constitucionais

No captulo anterior foram apresentados argumentos no sentido de que a


constituio, em um Estado Democrtico de Direito, exerce papel transformador e, assim, a

constitucional, e sendo certo que a simples tramitao de projetos nesse sentido no e capaz de elidir a mora
legislativa, no h duvida de que esta, no caso, ocorre. Mandado de injuno deferido em parte, para que se
comunique ao Poder Legislativo a mora em que se encontra, a fim de que adote as providencias necessrias para
suprir a omisso. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 323/DF. Rel. Min.
Moreira Alves. J. 08/04/1994. DJ 09/12/1994. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 out. 2008.
120
BARROS, Srgio Resende de. A proteo dos direitos pelas polticas pblicas, cit. p. 30.
121
Ibid., p. 30-31 (grifos do autor).

40

efetividade dos direitos e garantias constitucionais elemento essencial na busca de um


verdadeiro Estado Democrtico de Direito. Cuida-se ora de saber o que se entende por
efetividade das normas constitucionais.
A classificao das normas constitucionais de Jos Afonso da Silva no
dispensou por parte do autor a diferenciao entre a eficcia jurdica e eficcia social.
Eficcia jurdica da norma, segundo o autor, designa a qualidade de produzir, em maior
ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e
comportamentos de que cogita. J a eficcia social refere-se ao fato de que a norma
realmente obedecida e aplicada. o que se chama tecnicamente de efetividade da norma.
Se eficcia jurdica pode ser traduzida como potencialidade, o alcance dos objetivos da
norma constitui a efetividade.122 Os conceitos mantm ntima relao: sem eficcia, isto
, a capacidade para produzir efeitos jurdicos, no se ter jamais a efetividade.
Conforme Gilberto Bercovici,
a efetividade, ou eficcia social, refere-se implementao do programa
finalstico que orientou a atividade legislativa. A norma s ser efetiva
quando seu objetivo for alcanado por fora de sua eficcia (observncia,
aplicao, execuo, uso), ou seja, quando ocorrer a concretizao do
comando normativo no mundo real.123

Lus Roberto Barroso tambm identifica efetividade com eficcia social.


Para ele, a efetividade a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo
social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e
simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser
da realidade social.124
Para Marcelo Neves, eficcia diz respeito realizao do programa
condicional, ou seja, concretizao do vnculo se-ento, que est abstrata e
hipoteticamente previsto na norma legal. Por outro lado, efetividade se refere
implementao do programa finalstico que orientou a atividade legislativa, isto ,
concretizao do vnculo meio-fim que decorre abstratamente do texto legal.125 Ainda
segundo o autor, h que se distinguir efetividade, inefetividade e antiefetividade. Por
exemplo, uma lei destinada a combater a inflao ser efetiva se a inflao for reduzida por
conta de sua eficcia (observncia, aplicao, uso). Porm, o vnculo se-ento previsto
122

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 65-66.
BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso
brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 36, n. 142, p. 35-51, abr./jun. 1999, p. 39.
124
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da constituio brasileira, cit., p. 85.
125
NEVES, Marcelo. A constituio simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 47-48.
123

41

nessa lei pode estar sendo concretizado nas relaes sociais, sem que haja aumento de
preos, hiptese em que se ter eficcia sem efetividade. Por fim, essa mesma lei pode ser
eficaz, mas provocar uma alta de preos, implicando, nesse caso, em antiefetividade.126
Finalmente, Srgio Resende de Barros inova ao identificar efetividade como
a soma da eficcia jurdica com a eficcia social:
Eficcia jurdica a capacidade de produzir efeitos jurdicos: aptido.
Eficcia social produo efetiva desses efeitos: concreo.
Completando-se, produzem a transformao da norma em conduta
segundo o valor que a instrui. Somando-se, realizam o direito na prtica
social. No fim do processo de efetivao, a efetividade resulta sendo um
todo: a soma da eficcia jurdica com a social. Nessa soma, a efetividade
o acatamento do direito pela prxis social.127

Efetividade e eficcia so conceitos graduais.128 Podem, pois, apresentar-se


em grau mais ou menos elevado. As normas constitucionais sero plenamente efetivas
quando a realidade se igualar ao Estado prescrito pelo constituinte. A efetividade
constitucional o desafio do sculo XXI. Se os sculos XIX e XX caracterizaram-se pelo
movimento poltico de conquista dos direitos humanos, no presente a luta poltica a
efetividade do direito.129 Nessa linha, Antonio Rulli Neto identifica a existncia de um
movimento efetivista. Segundo o autor, o potencial de transformao est estabelecido no
prprio sistema, e, com tantas atitudes voltadas para a celeridade e aplicao adequada do
direito, acreditamos realmente entrar em uma nova fase que pode ser denominada
efetivista.130

De fato, restar fazer a sociedade sentir plenamente os efeitos dos

diversos direitos consagrados na Constituio. Porm, as omisses normativas so um


obstculo a ser superado at a concretizao desse ideal. Da a necessidade de seu estudo e
da criao e aperfeioamento dos instrumentos disponveis para seu suprimento.

126

NEVES, Marcelo. A constituio simblica, cit., p. 48.


BARROS, Srgio Resende de. Contribuio dialtica para o constitucionalismo. Campinas: Millennium,
2008, p. 178
128
NEVES, Marcelo. A constituio simblica, cit., p. 48.
129
SIQUEIRA Jr., Paulo Hamilton. A dignidade da pessoa humana no contexto da ps-modernidade: o direito no
sculo XXI tolerncia, bom senso e cidadania. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. MIRANDA,
Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 251-276.
130
RULLI NETO, Antonio. Dignidade humana e direitos fundamentais dentro de um contexto efetivista. In:
Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da
(Coord.). So Paulo: Quartier Latin, 2008. p.-327-349 (grifo do autor).
127

42

3 A OMISSO NORMATIVA

Analisado o conceito de efetividade, preciso, doravante, esclarecer o que


caracteriza a omisso normativa, em verdade, mais propriamente, a omisso normativa
inconstitucional, comprometedora da efetividade constitucional e do Estado Democrtico
de Direito.

3.1 A omisso normativa inconstitucional

Ao tratar da omisso em se produzir as normas legais que integram o


ordenamento jurdico, volta-se o presente trabalho sobre a omisso normativa
inconstitucional. De tal proposio, j se pode constatar que no se trata de qualquer
omisso, mas daquela que assume especial relevncia por ferir a constituio.
Assim, a omisso normativa inconstitucional aquela decorrente do
descumprimento de um dever constitucional de emanao da norma. Na definio de
Canotilho, a omisso legislativa inconstitucional significa que o legislador no faz algo
que positivamente lhe era imposto pela constituio, da porque no se trata de um
simples negativo no fazer, mas sim de no fazer aquilo a que, de forma concreta e
explcita, estava constitucionalmente obrigado.131 No assumindo um comportamento
positivo traduzido na emisso de um acto jurdico ao qual se encontre constitucionalmente
vinculado, o rgo viola um dever de atuao que o faz incorrer em inconstitucionalidade
material por omisso.132 A inobservncia do dever constitucional de legislar pode resultar
tanto de um comando explcito da constituio, quanto de decises fundamentais da
Constituio identificadas no processo de interpretao.133

131

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 331.
132
MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional: o contencioso constitucional portugus entre o modelo
misto e a tentao do sistema de reenvio. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, t. II., p. 456 (grifos do autor).
133
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 975.

43

em razo desse dever especfico de legislar que no se pode aferir a


inconstitucionalidade por omisso em bloco, mas apenas em face de determinada norma. O
descumprimento da constituio pela no efetivao das normas por ela previstas no
visto sob o ponto de vista de seu resultado global, mas sim a partir de uma norma tal, a que
o legislador infraconstitucional deixou de dar a devida exeqibilidade.134
Normalmente o legislador tem a faculdade de legislar, no propriamente um
dever. A deciso acerca de legislar insere-se no mbito de sua discricionariedade, de modo
que, em regra, a opo por no elaborar a norma no caracteriza um comportamento
omissivo inconstitucional. Todavia, quando a constituio impe o dever de editar a norma
reguladora, a omisso ser inconstitucional.135 O silncio se transforma em omisso
inconstitucional quando o legislador, com ele, substitui o povo soberano e se transforma
em constituinte, ou seja, com seu silncio altera o contedo normativo da constituio.136
Isso pode inclusive ser considerado um processo informal de mudana ilegtima da
constituio.137
certo que o silncio tem um componente poltico consubstanciado na
deciso de no legislar. Mas sua essncia no se esgota apenas nisso. O silncio tambm
possui

um

elemento

normativo,

que acompanha o poltico.

O controle de

constitucionalidade do silncio recai sobre essa face normativa.138


O fundamento da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso est na
superioridade formal e material da constituio sobre a lei ordinria139 - e, acrescente-se -,
sobre todas as demais normas. Alis, a superioridade da constituio fundamento de todo
o

controle

de

constitucionalidade,

do

qual

no

foge

caracterizao

da

inconstitucionalidade por omisso. A diferena que nesta se assume um vis diferente: a


norma superior emanada do constituinte impe deveres aos rgos constitudos - dentre
eles o de produzir normas que tornem efetivos os direitos previstos constitucionalmente que devem ser cumpridos. Como observa Villarverde Menndez, a supremacia normativa
o fator que define o modo e grau de vinculao do legislador constituio, o que no

134

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, t. VI,. p. 284.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da constituio brasileira. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 161-162.
136
MENNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisin. Madrid: MacGraw-Hill, 1997, p. 3.
137
Nesse sentido, cf. FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio.
So Paulo: Max Limonade, 1986, p. 217-218.
138
MENNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisin, cit., p. 6-7.
139
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas, cit., p. 329.
135

44

exige ferir a autonomia poltica deste, nem torn-lo mero executor constitucional. Ao se
controlar a omisso constitucional, no se est menoscabando a funo legislativa, nem
obrigando o legislador a legislar, mas sim se restabelecendo a supremacia constitucional.140
Esse um importante argumento em favor da compatibilidade do controle das omisses
inconstitucionais com o princpio da separao dos poderes.
Interessante distino entre a inconstitucionalidade por ao e por omisso
feita por Gilmar Ferreira Mendes, a partir da doutrina alem sobre o tema:
[...] os diversos aspectos que envolvem a omisso do legislador impem o
estabelecimento de algumas distines. As diferenas entre a declarao
da inconstitucionalidade de ato legislativo e de omisso legislativa so
evidentes. Como observa Pestalozza, afigura-se impossvel declarar a
nulidade de uma omisso legislativa; (a deciso) limita-se a constatar a
inconstitucionalidade. Da ter se desenvolvido na jurisprudncia do
Bundesverfassungsgericht,
a
tcnica
de
declarao
de
inconstitucionalidade (Unvereinbarkeit) sem a conseqncia da
nulidade.141

Na expresso de Jorge Pereira da Silva, o prprio verbo omitir um verbo


transitivo, j que quem omite, omite sempre alguma coisa ou algum comportamento com
que se estaria a contar, dada a sua adequao aos padres comuns das relaes sociais.142
Mas alm da justaposio de um elemento material a inrcia ou inactividade do rgo
legislativo com um elemento formal a violao de um dever de actuao, acrescenta
o autor um terceiro elemento, pois, verificar a existncia de uma omisso legislativa
significa fazer um juzo de discrepncia entre o comportamento real do legislador e o
comportamento que dele se esperaria. Isso porque,
[...] sabido que as contingncias da realidade econmica, social e
cultural podem tolher a capacidade ou a liberdade de actuao do
legislador, ao qual no legtimo exigir que utilize meios ou recursos que
no possui nem que alcance resultados impossveis. Aqui, tal como no
direito privado, as obrigaes de contedo impossvel no vinculam
juridicamente, pelo que o legislador, no cumprimento das suas
obrigaes de actuao que tanto podem ser obrigaes de meios
como de resultado -, no pode, por definio ser constitucionalmente
compelido a fazer opes legislativas impossveis de concretizar ou
irresponsveis do ponto de vista poltico.143

No mesmo sentido, diz Gilmar Ferreira Mendes que a inconstitucionalidade


por omisso pressupe um dever constitucional de legislar. Porm, no se afigura

140

MENNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisin, cit., p. 5.


MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos. So Paulo:
Saraiva, 1990, p. 55.
142
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso. Lisboa: Universidade Catlica: 2003, p. 11.
143
Ibid., p. 11-12.
141

45

suficiente a caracterizao dessa exigncia constitucional (Verfassungsauftrag). H que se


distinguir o dever constitucional de legislar, suscetvel de complementao ou suprimento
(vertretbarer Auftrag), daquela exigncia insuprvel (unvertretbarer Auftrag) na via
judicial.144De fato, no se pode exigir que o legislador faa o impossvel ou aquilo para o que
ele no tem meios, principalmente materiais, disponveis. Aqui a inconstitucionalidade por
omisso se aproxima do tema da reserva do possvel, muito discutido na questo da
implementao de polticas pblicas. Da a dvida sobre a possibilidade de se aferir a
inconstitucionalidade por omisso frente s normas programticas.
Segundo Canotilho,
O simples dever geral de emanao de leis no fundamenta uma omisso
inconstitucional. De igual modo, as ordens constitucionais gerais de
legislar, (allgemeine Verfassungsgebote), isto , as imposies
constitucionais que contm deveres de legislao abstractos (exemplo: as
normas programticas, os preceitos enunciadores dos fins do Estado),
embora configurem deveres de aco legislativa, no estabelecem
concretamente aquilo que o legislador deve fazer para, no caso de omisso,
se poder falar de silncio legislativo inconstitucional. Aqui reside, quanto a
ns, a diferena fundamental entre as imposies abstractas e as imposies
constitucionais concretas: a no realizao normativa das primeiras situa-nos
no mbito do no cumprimento das exigncias constitucionais, e
eventualmente, no terreno dos comportamentos ainda constitucionais mas
que tendero (no caso de sistemtico no actuar legislativo) a tornar-se
situaes inconstitucionais. Neste plano se desenvolve, em grande parte, a
luta poltico-constitucional em torno da constituio programtica. No caso
das imposies constitucionais em sentido estrito, o no cumprimento um
verdadeiro caso de inconstitucionalidade: o legislador viola, por acto
omissivo, o dever de actuar concretamente imposto pelas normas
constitucionais.145

Semelhante o entendimento de Jorge Miranda. Nas normas no exeqveis


preceptivas, a inconstitucionalidade produz-se logo aps a entrada em vigor da norma
constitucional ou aps transcorrido o prazo dado ao legislador para a complementar. Na norma
programtica, para a configurao da inconstitucionalidade preciso que o legislador se
mantenha passivo perante os condicionalismos econmicos e sociais de que depende a sua
efectivao, no os procurando conformar ou promover, ou, no limite, estando eles j verificados,
no emitindo a correspondente orientao prospectiva ao servio dos fins constitucionais 146.
De fato, no caso da norma programtica, preciso uma anlise acerca das
condies econmicas e sociais de que depende a efetivao da norma, no se olvidando que

144

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, cit., p. 57.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas, cit., p. 332.
146
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. VI, cit., p. 287.
145

46

dever do Estado promover tais condies e, mais ainda, promover a efetivao do direito
consagrado constitucionalmente quando as mesmas estiverem presentes para que assim se
atinja a transformao social prevista e desejada pelo constituinte.
Jorge Pereira da Silva, no mesmo sentido, observa que nem sempre os deveres
de atuao legislativa decorrentes da constituio exigem a imediata produo de normas
destinadas a concretizar os preceitos constitucionais, a proteger os direitos fundamentais ou a
repor o respeito ao princpio da igualdade. Em alguns casos, tais deveres so impostos ao
legislador com um horizonte temporal mais ou menos dilatado, permitindo que este aguarde
pelo momento mais propcio para lhes dar cumprimento.147 Por isso o autor, utilizando uma
analogia com o direito privado, diz que h deveres de atuao sujeitos a "condio suspensiva",
de modo que o legislador s ficar numa situao de incumprimento (isto , de
inconstitucionalidade por omisso), quando verificada essa condio. A "condio suspensiva"
mais freqente normalmente designada por "reserva do possvel".148
Na presena de um dever concretizao legislativa, o juiz deve qualificar a
norma constitucional como norma no exeqvel por si mesma ou como norma programtica.
Em seguida, dever efetuar uma avaliao do tempo decorrido entre o momento do incio de
vigncia da norma constitucional e o momento que a questo lhe for apresentada. Por fim, se
estiver diante de uma norma programtica, dever ainda realizar uma prudente "apreciao da
realidade constitucional, com o objectivo de verificar se esto reunidas as condies de facto e
de direito necessrias concretizao legislativa da disposio em causa".149
Disso tudo se pode dizer que no apenas a inconstitucionalidade por ao, mas
tambm a por omisso pode ser qualificada como originria ou superveniente:
Existe inconstitucionalidade por omisso originria sempre que das
normas constitucionais se desprendam deveres de imediata actuao
legislativa, sem dependncia de factores externos de ordem factual ou
normativa; existe inconstitucionalidade por omisso superveniente
quando, apesar de no ser possvel extrair das normas constitucionais
deveres de imediata actuao legislativa, j se verificou a condio da
"reserva do possvel" ou j se operaram as transformaes normativas e
materiais da realidade constitucional que, luz da Constituio, exigem
uma interveno reguladora sobre a realidade em causa. No primeiro
caso, a norma implcita negatria ab initio inconstitucional, isto , a
partir do momento em que se esgota o tempo estritamente necessrio do
processo legislativo; no segundo caso, a norma implcita comea por ser

147

SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra as omisses legislativas,
cit., p. 196-197.
148
Ibid., p. 197.
149
Ibid., p. 197.

47

o resultado de uma inrcia do legislador at que, pouco a pouco, se torna


supervenientemente inconstitucional.150

De fato, muito se debate se a anlise da inconstitucionalidade por omisso


depende tambm de um juzo sobre o tempo razoavelmente necessrio para emisso da norma.
Jorge Miranda entende que o juzo da inconstitucionalidade por omisso traduz-se em um juzo
sobre o tempo em que deveria ser produzida a lei, assinalado pela prpria constituio ou
dependente da natureza das coisas, isto , da natureza da norma constitucional no exequvel
por si mesma confrontada com as situaes da vida. Desse modo, o rgo fiscalizador dever
analisar o tempo decorrido e concluir pela inconstitucionalidade por omisso quando o
legislador no s podia como deveria ter emitido a norma legal, diante de determinadas
circunstncias ou situaes em que se colocou ou foi colocado.151
Canotilho afirma que a inconstitucionalidade por omisso no se vincula
necessariamente a prazos ou tempos em que deveria ter havido a interpositio legiferante. Os
momentos decisivos para configurao da inconstitucionalidade por omisso so mais a
importncia e a indispensabilidade da medida legislativa para dar operatividade prtica s
normas constitucionais do que a eventual fixao de limites ad quem.152

Villaverde

Menndez tambm critica o argumento do prazo razovel para elaborao da lei como
critrio da verificao da inconstitucionalidade por omisso. O importante que o silncio
legislativo conserve ou gere uma situao contrria constituio. Em seu entendimento, o
silncio legislativo se transforma em uma omisso inconstitucional no momento em que fica
provada a leso constituio, e no quando vencido um prazo decidido pelo juiz
constitucional.153
J segundo o Supremo Tribunal Federal, em deciso relatada pelo Ministro
Seplveda Pertence,
[...] a mora, que pressuposto da declarao de inconstitucionalidade da
omisso legislativa, de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o
tempo corrido da promulgao da norma constitucional invocada e o relevo
da matria, se deva considerar superado o prazo razovel para a edio do
ato legislativo necessrio efetividade da lei fundamental; vencido o tempo
razovel, nem a inexistncia de prazo constitucional para o adimplemento do
dever de legislar, nem a pendncia de projetos de lei tendentes a cumpri-lo

150

SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra as omisses legislativas,
cit., p.199-200. A norma implcita mencionada a que se subentende da no efetivao do direito, na forma de
um comando contrrio a sua concretizao.
151
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. VI, cit., p. 287-288.
152
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 1037.
153
MENNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisin. Madrid: MacGraw-Hill, 1997, p. 44-45.

48

podem descaracterizar a evidncia da inconstitucionalidade da persistente


omisso de legislar.154

Tambm importante ressaltar que a omisso normativa no privilgio no


Poder Legislativo. No se trata apenas da falta de lei, mas como bem disse o Constituinte
brasileiro, da falta de medida para tornar efetiva norma constitucional (art. 103, 2).
A falta de tal medida pode ser atribuda aos demais Poderes, tanto nos casos em
que lhes cabe a iniciativa de leis, quanto nos casos em que tm a competncia para elaborar
determinadas normas. Tal assertiva est consubstanciada tambm no prprio texto
constitucional. Basta notar que a Constituio de 1988, ao tratar de ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, diz que ser dada cincia ao Poder competente para que
adote as providncias necessrias, mencionando, ainda, que se este for rgo administrativo,
ter o prazo de trinta dias para faz-lo (art. 103, 2). Alm disso, ao distribuir as
competncias para julgar o mandado de injuno, o faz com base na autoridade que teria
atribuio para elaborao da norma, ou seja, na autoridade omissa, citando, no caso de
competncia do Supremo Tribunal Federal, o Presidente da Repblica, o Congresso Nacional,
a Cmara dos Deputados, o Senado Federal, as Mesas de uma dessas Casas Legislativas, o
Tribunal de Contas da Unio, os Tribunais Superiores e o prprio Supremo Tribunal Federal
(art. 102, I, q). J no caso de competncia do Superior Tribunal de Justia, a omisso e, pois, a
legitimidade passiva para o mandado de injuno, pode ser de rgo, entidade ou autoridade
federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo
Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e
da Justia Federal (105, I, h).
Desse modo, resta claro, do prprio texto constitucional, que qualquer
autoridade de qualquer dos poderes pode praticar a inconstitucionalidade por omisso.

3.2 Tipologia das omisses normativas

As omisses normativas comportam uma classificao entre omisses


absolutas e omisses relativas.

154

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 361/RJ. Rel. Min. Seplveda
Pertence. J. 08/04/1994. DJ. 7/06/1994. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 out. 2008.

49

As omisses absolutas so aquelas em que o Poder competente no emite,


total ou parcialmente, a norma necessria a concretizar um dispositivo constitucional no
exeqvel por si prprio.
As omisses absolutas podem ser subdivididas com base em um critrio
quantitativo. Assim, haver omisso absoluta total sempre que o rgo legislativo se
furte integralmente ao cumprimento do seu dever de legislador imposto pela Constituio,
no produzindo qualquer acto legislativo e haver uma omisso absoluta parcial quando
o rgo apenas cumprir com uma parcela ou segmento de seu dever de legislar,
abstendo-se de dar cumprimento a outra ou outras parcelas inerentes ao mesmo dever ou
encargo.155
As omisses relativas diferenciam-se das omisses absolutas pelo fato de
que no decorrem de uma absteno, total ou parcial, em se concretizar uma determinada
norma constitucional, mas sim de uma norma que, regulamentando determinada situao,
estabelece direitos, benefcios, deveres ou obrigaes para uma dada categoria ou grupos de
pessoas, abstendo-se, contudo, de aplicar o mesmo regime a outra categoria ou grupo de
destinatrios que se posicione numa situao igual ou dotada de uma identidade jurdica relevante,
criando, assim, discriminaes injustificadas entre pessoas em situaes iguais, que ferem
o princpio da igualdade156. Em suma, a omisso relativa ocorre no por uma absteno,
mas por uma ao que no contempla todos aqueles que se encontrem em uma situao
igual (e, nesse sentido, omitindo-se quanto a esta determinada categoria). Mais que um no
agir, um agir de forma discriminatria, ferindo o princpio da igualdade. o caso
(hipottico) de uma lei que conceda um determinado auxlio financeiro a pais casados que
tenham filhos e no inclua os pais separados ou em unio estvel.
A excluso, nesses casos, pode ser concludente ou explcita. concludente
quando a lei concede benefcios somente a uma determinada categoria e explcita quando
a lei exclui sua aplicao a determinados seguimentos.157
Em razo das caractersticas apontadas, as omisses absolutas tambm so
chamadas de prprias e de reais, pois configuram real descumprimento do dever de

155

MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional: o contencioso constitucional portugus entre o modelo
misto e a tentao do sistema de reenvio, cit., p. 457.
156
Ibid., p. 458.
157
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 976. Os autores chamam a omisso incompatvel com o
princpio da igualdade de omisso parcial.

50

legislar e no uma legislao discriminatria, enquanto que as omisses relativas so


chamadas de imprprias e de aparentes.
A diferena entre a omisso absoluta parcial e a omisso relativa pode ser
difcil, na medida em que uma determinada omisso inconstitucional parcial pode tambm
configurar uma inconstitucionalidade por omisso vista em face do princpio da igualdade.
Canotilho no v diferena entre a omisso absoluta parcial e a omisso relativa. Em seu
entendimento, a concretizao incompleta tanto pode derivar de uma inteno deliberada
do legislador de contemplar determinados grupos ou situaes (excluso expressa ou
explcita), violando o princpio da igualdade, quanto pode derivar apenas de uma
apreciao incompleta das situaes de fato, sem a inteno de algum favorecimento
(incompletude regulativa). Na primeira hiptese, haver inconstitucionalidade por ao em
face do princpio da igualdade e, na segunda, inconstitucionalidade por omisso.158
Porm, Blanco de Morais entende que, embora haja situaes de cumulao
entre as duas espcies de omisso, no possvel concordar com essa assimilao. A
cumulao ocorre, por exemplo, no caso de lei que crie benefcios sociais para crianas
rfs nascidas a partir de uma determinada data, mas excluindo as demais. Nessa hiptese,
haveria,

simultaneamente,

inconstitucionalidade

parcial

por

omisso,

pois

regulamentao deixou de fora uma determinada parcela de crianas rfs, e omisso


relativa inconstitucional, pois a lei criou uma desigualdade injustificada entre crianas em
situaes iguais. Assim procedendo, no se deu suficiente exeqibilidade norma
constitucional e, ao mesmo tempo, causou-se uma desigualdade, razo da cumulao entre
omisso parcial e omisso relativa. H casos, porm, em que a atividade legislativa no
visa tornar exeqvel um determinado dispositivo da constituio, pois este j aplicvel
por si prprio. Exemplo uma lei que discrimine filhos nascidos fora do casamento,
excluindo-os de determinados benefcios concedidos. No estando em causa a
concretizao de normas constitucionais no exeqveis por si mesmas, haver apenas
omisso relativa, no omisso parcial, pois no haver falta de cumprimento de uma
obrigao de regulamentao determinada pela constituio (omisso absoluta parcial).159
A principal conseqncia dessa diferenciao que a omisso absoluta
parcial ser controlada pelo sistema de verificao em abstrato da inconstitucionalidade
por omisso, enquanto que a omisso relativa, em virtude da ofensa ao princpio da

158

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, cit., p. 1036.


MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional: o contencioso constitucional portugus entre o modelo
misto e a tentao do sistema de reenvio, cit., p. 458-460.
159

51

igualdade, poder ser apreciada em sede de controle de constitucionalidade por ao,


abstrata ou concreta, inclusive com a possibilidade de prolao de uma sentena com
efeitos aditivos (como ser analisado mais detalhamente adiante).

3.3 A quebra do dogma da intangibilidade da omisso normativa

A previso no texto constitucional da possibilidade de se controlar a


omisso normativa inconstitucional importa na quebra de um verdadeiro dogma. De fato,
a Constituio portuguesa de 1976 e a Constituio brasileira de 1988 constituem
excepes a um dogma correntemente firmado: existe apenas inconstitucionalidade por
ao e s esta susceptvel de controlo, pelo menos jurisdicional.160
A princpio, tanto no controle difuso, idealizado por Marshall, quanto no
controle concentrado de Kelsen, teve-se sempre em foco a norma inconstitucional que veio
a integrar o ordenamento jurdico, rompendo a sua sistematicidade e unicidade e
desrespeitando a supremacia da constituio. Por isso que razo assiste a Canotilho ao
identificar um verdadeiro dogma.
Pode-se dizer que as razes deste dogma esto em uma concepo de
intangibilidade do Poder Legislativo, soberano da convenincia e oportunidade de legislar,
ou em um entendimento ortodoxo e restritivo do principio da separao de poderes. Isso,
porm, ruiu com a noo de que a constituio desrespeitada no s pela edio de uma
norma em confronto com suas disposies, mas tambm pela no execuo do que foi nela
determinado.
Cuida-se, assim, de analisar os meios em que se pode exercer o controle da
omisso normativa inconstitucional, bem como desenvolver novos meios, alm de
construes que contribuam para uma maior efetividade dos j existentes, como se far nos
captulos seguintes, sempre tendo como meta a plena efetividade dos direitos
constitucionais.

160

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos: o direito emanao
de normas jurdicas e a proteo judicial contra as omisses normativas. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. As
garantias do cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 352.

52

3.4 Direito emanao de normas

Questiona-se tambm se existiria um direito emanao de normas, que


importaria em um direito subjetivo pblico atividade normativa, ao qual
corresponderia uma ao de defesa.161
Os argumentos contra o reconhecimento em questo so atinentes,
principalmente, violao do princpio da separao de poderes, subvertendo a relao de
foras entre Legislativo e Judicirio, alm da difcil exeqibilidade judicial desse direito,
em razo do alegado impedimento dos juzes de se intrometer na liberdade de conformao
do legislador.162
Canotilho salienta que a doutrina e a jurisprudncia de vrios quadrantes
jurdico-culturais mantm com firmeza este dogma-dogmtico o cidado no tem
direito a exigir, atravs da via judicial, a emanao de normas jurdicas.163 Mas, segundo
o citado autor, no obstante tal doutrina, nem por isso o dogma tem deixado de ser
questionado em tempos mais recentes. Nesse sentido, a necessidade de uma nova
abordagem problematizante das omisses normativas radica numa srie de consideraes,
que assim so por ele sintetizadas:
a) Em primeiro lugar, os esquemas regulativos e de aco do Estado
Social no se reconduzem mais a narratividades dogmticas dicotmicas
do gnero norma jurdica/acto administrativo. Esta observao
confirmada pela diluio dos contornos conceituais da prpria categoria
de norma ou regra jurdica. [...] b) Em segundo lugar, so cada vez mais
freqentes os casos de leso de direitos fundamentais por falta de normas
densificadoras adequadas. Umas vezes, a omisso conexiona-se com a
dimenso prestacional de um direito sirva-nos de exemplo o direito de
subveno de uma escola privada de deficientes, a quem o Estado garante
verbas oramentais nos termos de uma lei a elaborar pelo Parlamento, ou
o direito participao nos lucros de empresas pblicas por parte dos
trabalhadores segundo as modalidades prescritas na lei. Noutros casos
no sequer necessrio recorrer a estes exemplos de direitos a prestaes.
Bem dentro das perspectivas clssicas do Estado de Direito, imagine-se o
caso do reconhecimento do direito justia por parte dos consumidores a
efectivar jurdico-processualmente perante "tribunais dos consumidores"
com a composio e competncia definidas nos termos da lei.164

161

Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas, cit., p. 339-345.
162
Ibid., p. 339-340.
163
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos: o direito emanao
de normas jurdicas e a proteo judicial contra as omisses normativas, cit., p. 357.
164
Ibid., p. 358.

53

J como coloca Carlos Augusto Alcntara Machado,


[...] se no passado a doutrina nacional advogava, quase indistintamente, a
tese de que a omisso do legislador em emitir normas integrativas seria
insindicvel e incontrolvel jurdica e jurisdicionalmente, como afirmava
Jos Afonso da Silva, pois tal situao gerava uma obrigao poltica e
no jurdica, hoje a situao no mais a mesma, em funo do art. 103,
2 e, especialmente, do art. 5, LXXI, ambos os dispositivos da Carga
Magna vigente.
Diante dessa nova realidade constitucional, faz-se mister uma reavaliao
do dogma de que o cidado no tem o direito de exigir a emanao de
normas jurdicas. Esse dogma dogmtico, para utilizarmos a linguagem
de Canotilho, necessita de reviso, notadamente quando se tratar de
direitos fundamentais no implementados por falta de norma
regulamentadora.
Urge
buscarmos,
consciente,
serena
e
responsavelmente, a eroso do dogma. 165

Segundo Eros Roberto Grau, no resta dvida quanto ao fato de que a


sociedade titular de um direito emanao de normas quando do advento de tais normas
depender a eficcia deste ou daquele preceito constitucional.166
Porm, para Lus Roberto Barroso, a noo corrente de direito subjetivo,
em seus limites angustos, que supe a individualizao do sujeito, no acolhe com
propriedade tcnica, esta viso.167
Realmente, se por um lado tm os Poderes Pblicos a obrigao de
implementar as

normas

necessrias

concretizao dos

direitos

consagrados

constitucionalmente, por outro, a viso de um direito subjetivo pblico do cidado em face


do legislador, a ser garantido pela Justia Constitucional, parece exagerada e importa na
utilizao de conceitos mais prximos do direito privado. Nas omisses constitucionais,
muitos outros interesses esto envolvidos. A questo, assim, precisa ser colocada de uma
outra forma, no singelamente como um direito pblico subjetivo. No se trata de elucidar
uma relao quase contratual entre legislador e cidado, estabelecendo direitos e
obrigaes mtuas. A suposta obrigao de legislar no objeto de direito algum, mas
decorrente de um dever de no contrariar a constituio e a justia constitucional um
mecanismo de controle, encarregado de velar pelo cumprimento desse dever.168

165

MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado de injuno: um instrumento de efetividade da


constituio. So Paulo: Atlas, 1999, p. 131.
166
GRAU, Eros. A constituinte e a constituio que temos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 45.
167
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da constituio brasileira, cit., p. 163.
168
Nesse sentido, cf. MENNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisin, cit., p. 42.

54

3.5 Aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais e a vinculao dos


Poderes Pblicos

Segundo o art. 5, 1, da Constituio Federal de 1988, as normas


definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Em razo de tal
norma, os direitos e garantais previstos na constituio impe-se e tornam-se vinculantes,
imediatamente, no s Administrao, mas tambm aos demais Poderes e aos cidados
(vez que no h distino).
A norma em questo, segundo Ingo Wolfgang Sarlet pode ser
compreendida como um mandado de otimizao de sua eficcia, pelo menos no sentido
de impor aos poderes pblicos a aplicao imediata dos direitos fundamentais, outorgandolhes, nos termos desta aplicabilidade, a maior eficcia possvel.169
Vieira de Andrade, ao analisar preceito consagrador da mesma regra na
Constituio Portuguesa (art. 18/1), salienta que tal norma institui um regime especfico
para os direitos, liberdades e garantias, visando garantir-lhes um mximo de efetividade.
Desse regime, sobressaem o carter de direito diretamente aplicvel independentemente da
interveno legislativa concretizadora; a vinculao estrita do legislador e as condies
para sua interveno restritiva, que dever necessariamente invocar um valor
constitucionalmente reconhecido e respeitar o contedo essencial dos direitos e princpio
da proporcionalidade; a garantia dos direitos em face de todos os poderes pblicos e
privados, no se esquecendo do prprio poder de reviso constitucional e as situaes
excepcionais dos estados de stio e emergncia.170
Flvia Piovesan descreve os efeitos do art. 5, 1, no mbito da cada
Poder. De acordo com a autora, compete ao legislador, na qualidade de destinatrio das
normas que consagram direitos e garantias fundamentais,
a) proceder em tempo razovel til a sua concretizao, sempre que esta
seja necessria para assegurar a exeqibilidade de normas, sob pena de
inconstitucionalidade por omisso; b) mover-se no mbito desses direitos,
sendo-lhe vedado que, a pretexto da concretizao de direitos por via
legal, opere uma reduo da fora normativa imediata dessas normas,

169

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 326.
170
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. 4. ed.
Coimbra: Almedina, 2009, p. 184.

55

trocando-a pela fora da lei; c) no emanar preceitos formal ou


materialmente incompatveis com essas normas.171

J ao Judicirio, segunda a autora, compete,


a) interpretar os preceitos constitucionais consagradores de direitos
fundamentais, na sua aplicao em casos concretos, de acordo com o
princpio da efetividade tima e b) densificar os preceitos constitucionais
consagradores de direitos fundamentais de forma a possibilitar sua
aplicao imediata, nos casos de ausncia de leis concretizadoras.172

Por fim, Administrao compete papel essencial na concretizao dos


direitos fundamentais no exerccio de sua competncia planificadora, regulamentar,
fornecedora de prestaes.173
interessante, nesse aspecto, notar uma evoluo do princpio da legalidade
administrativa. Tradicionalmente, a vinculao da atividade administrativa aos direitos
fundamentais era assegurada atravs do princpio da legalidade, sendo atribuda lei a
proteo da liberdade e da propriedade, de maneira que a Administrao s poderia intervir
mediante autorizao legal expressa e deveria, quando isso fosse possvel, atuar em
conformidade com lei.174 A Administrao, segundo princpio j enraizado, s pode fazer o
que a lei lhe autoriza, enquanto o particular pode realizar tudo o que no lhe seja vedado.
Porm, a proibio de atuao administrativa praeter legem no implica na
desconsiderao da possibilidade de aplicao direta dos direitos, liberdades e garantias.
Assim, alm de no poder restringir tais direitos, a Administrao, mesmo na ausncia de
lei, pode e deve, no mbito de suas atribuies e competncias, proteger, promover e
concretizar as normas relativas aos direitos, liberdades e garantias, de modo que sua
atividade passa a ser no apenas de execuo da lei, mas de execuo vinculada da
constituio.175
Essa vinculao da Administrao diretamente constituio repercute na
aplicao da lei, que deve ser interpretada em conformidade com os preceitos
constitucionais, possibilitando, inclusive, a no aplicao de normas manifestamente
inconstitucionais. Do mesmo modo, interfere no campo da discricionariedade
administrativa, que passa a se condicionar ao respeito pelos direitos, liberdades e garantias,

171

PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1995, p.

90.
172

Ibid. , p. 90-91.
Ibid., p. 91.
174
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, cit, p. 224.
175
Ibid., p. 225. importante deixar claro que o autor restringe esse entendimento aos direitos, liberdades e
garantias, e no aos direitos sociais, que, no seu entendimento, tm menor densidade normativa.
173

56

os quais, inclusive, podem, em determinados casos, reduzir drasticamente a


discricionariedade da Administrao.176
Mas a mudana de perspectiva imposta pela norma constitucional em
questo no se restringe Administrao Pblica, incidindo tambm sobre a rbita do
Poder Legislativo, principalmente no aspecto da obrigao de elaborao das normas
previstas constitucionalmente para concretizao dos direitos fundamentais. Como observa
Sarlet:
No que diz com a vinculao do Poder Legislativo aos direitos
fundamentais, lcito afirmar, na esteira da j clssica doutrina de Durig,
que esta vinculao, considerada com base numa dimenso filosfica e
histrica, implica clara renncia crena positivista na onipotncia do
legislador estatal, significando, por outro lado (sob um ngulo dogmticojurdico) a expresso jurdico-positiva da deciso tomada pelo Constituinte
em favor da prevalncia dos valores intangveis contidos nas normas de
direitos fundamentais em face do direito positivo. Valendo-nos aqui das
expressivas palavras de Vieira de Andrade, h que se reconhecer que o
poder legislativo (a potncia legislativa) deixou de corresponder idia de
um soberano que se autolimita, devedor apenas de uma venerao moral ou
poltica a uma Constituio distante e juridicamente dbil.177

A importncia do principio da aplicabilidade imediata dos direitos


fundamentais, segundo Canotilho e Vital Moreira, est em se deixar claro que tais direitos
no so normas enfraquecidas, imperfeitas ou programticas que s adquirem
operacionalidade jurdica atravs de leis de regulamentao.178
Porm, dizem os citados autores que prima facie, isto , numa primeira
aproximao, aplicam-se sem necessidade de interposio conformadora de outras
entidades, designadamente do legislador (interpositio legislatoris). O fato dos direitos
fundamentais serem diretamente aplicveis no dispensa a investigao dos pressupostos
de aplicabilidade directa, nem de um grau suficiente de determinabilidade, ou seja um
contedo jurdico suficientemente preciso e determinvel, quanto aos pressupostos de
facto, conseqncias jurdicas e mbito de proteco do direito invocado, sendo a prpria
Constituio a dizer que, em certos casos, se torna indispensvel uma lei
concretizadora.179
Jorge Miranda, por sua vez, ao tecer comentrios ao referido dispositivo da
Constituio portuguesa, que podem perfeitamente ser aplicados ao direito brasileiro (at
pela semelhana entre o art. 18, n 1, daquela Constituio e o art. 5, 1, da Constituio
176

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, cit, p. 225.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 328.
178
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 382.
179
Ibid., p. 382 (grifos dos autores).
177

57

brasileira) claro ao distinguir o efeito da regra da aplicabilidade imediata diante de cada


norma de direitos fundamentais, conforme sejam ou no exeqveis por si mesmas. Isso
importa, na verdade, em dois graus, um mais intenso do que outro, de consagrao dos
direitos e de vinculao legislativa.180
Ocorre que, se a norma exeqvel por si mesma, a aplicabilidade imediata
consistir na possibilidade de invocao imediata dos direitos por fora da constituio,
mesmo que haja falta ou insuficincia da lei. Esta, se eventualmente produzida, nada
acrescentar, podendo apenas ser til no estabelecimento de condies de exerccio do
direito ou delimitao frente a outros.181 Contudo, se a norma no for exeqvel por si
mesma, o sentido da regra da aplicabilidade imediata e vinculao dos poderes pblicos
ser a adstrio do legislador a editar as medidas legislativas para dar cumprimento
Constituio. E isso, acrescenta, sem dependncia de condies programticas
econmicas e institucionais182, visto que estas valem para os direitos sociais. Na falta de
tais medidas, ocorrer inconstitucionalidade por omisso. Na sntese do mestre de Lisboa,
O legislador ordinrio regulamenta simplesmente as normas
constitucionais auto-exequveis e concretiza as normas no exeqveis.
Mas, embora, ao concretizar, goze de uma relativa liberdade de
conformao, esta bem menor do que relativamente a normas
programticas e, sobretudo, no compreende o poder de apreciao do
tempo e das circunstncias da legiferao. Desde a entrada em vigor das
normas constitucionais ou, se for caso disso, desde o termo do prazo
assinado pela Constituio para feitura da lei, o legislador encontra-se
juridicamente obrigado a publicar normas legislativas.183

Indo um pouco mais alm, Vieira de Andrade afirma que no campo dos
direitos, liberdades e garantias, a aplicabilidade direta no tem o objetivo apenas de
garantir a validade desses preceitos, mas tambm a aplicao, incluindo, portanto, a
eficcia imediata. Assim, em casos em que no exista legislao sobre a matria, ou esta
seja deficiente, o princpio da aplicabilidade direta valer
[...] como indicador da exeqibilidade potencial das normas
constitucionais, presumindo-se a sua perfeio, isto , a sua autosuficincia baseada no carcter determinvel do respectivo contedo de
sentido, sendo possvel afirmar o dever dos juzes e dos demais
operadores jurdicos de aplicarem as normas constitucionais e a
autorizao para com esse fim os concretizarem por via interpretativa.184

180

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, t. IV, p. 312-313.
Ibid., p. 313.
182
Que na Constituio portuguesa so descritas no art. 9, d.
183
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, cit., p. 313-314.
184
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976,
cit., p. 195-196.
181

58

Porm, aplicabilidade direta no deve ser confundida com exeqibilidade


imediata, de modo que a situao fica mais complicada quando o exerccio efetivo dos
direitos, das liberdades e garantias est necessariamente dependente de uma
regulamentao complementar. Nesses casos, o alcance normativo da aplicabilidade direta
no est na exeqibilidade, mas sim na deverosidade estrita da interveno legislativa.
Mas mesmo que no haja a lei, ainda tem sentido o carter diretamente aplicvel dos
preceitos constitucionais, ao menos na medida em que os juzes podero, com base neles,
declarar a existncia, o contedo e os limites do direito individual, sendo pensvel at a
condenao concreta do Estado prtica do acto omitido indispensvel plena realizao
desse direito ou ao pagamento da indemnizao eventualmente devida pelos danos
causados.185
Raquel Brzida Viana bem observa que as normas de direito fundamentais
podem ser diretamente aplicveis se forem exeqveis por si mesmas. Isso porque o
problema da aplicabilidade directa das normas constitucionais no depende de sua
qualificao como direito, liberdade e garantia ou direito fundamental de natureza
anloga mas da susceptibilidade da sua aplicao sem concretizao legislativa.186
Diante disso, questiona a autora qual seria o sentido da regra de aplicao
imediata, no caso, referindo-se especificamente ao art. 18, n1, da Constituio Portuguesa.
Seria a mesma redundande, uma vez que a aplicao imediata j uma conseqncia
lgica do princpio da constitucionalidade e do valor normativo de todas as normas
constitucionais?187 A resposta negativa, justamente porque tal princpio opera-se sobre os
casos em que a norma definidora de um direito fundamental no plenamente exeqvel
por si mesma, em que falta legislao sobre a matria ou esta deficitria.188
Canotilho, afirma que, apesar da aplicao imediata, podem subsistir, e em
geral subsistem, dois problemas essenciais: 1) o dever de ao especificamente dirigido ao
legislador no foi cumprido, persistindo a omisso legislativa inconstitucional; 2) os
problemas postos pela actualizao das imposies constitucionais implicam uma

185

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, cit.,
p. 198-199 (grifos do autor).
186
VIANA, Raquel Alexandra Brzida. Contributo para o estudo das omisses normativas inconstitucionais.
2002. 421 p. Dissertao. (Mestrado em Cincias Jurdico-Polticas) Faculdade de Direito, Universidade de
Lisboa, Lisboa, 2003, p. 182.
187
Ibid., p. 183.
188
Ibid., p. 186.

59

disciplina jurdica, cuja generalizao, apreciao poltica e ponderao de resultados s o


legislador est em condies de efectuar.189
Assim, o princpio consagrado no art. 5, 1, da Constituio brasileira de
1988, ao determinar a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, alm
da vinculao a eles dos demais poderes, certamente constitui regra essencial e
contributiva eficcia dos direitos fundamentais, mas no resolve por completo a questo,
uma vez que apenas - no dizer de Canotilho e Moreira-, prima facie, dispensa-se a
concretizao normativa, sendo, em muitos casos necessria uma maior determinabilidade
de tais direitos no que tange aos seus pressupostos, conseqncias, mbito de proteo,
etc., o que s poder ser feito pela integrao normativa.
No prprio artigo 5 da Constituio existem diversos incisos que remetem
disciplina da lei ordinria, como, por exemplo, os incisos, VI, VII, VIII, XII, XIII, XV,
dentre muitos outros. Em tais casos, a regra da aplicabilidade imediata se limitar a
outorgar a tais dispositivos alguns efeitos como evitar condutas incompatveis, propiciar o
controle de constitucionalidade de leis que venham a consagrar preceitos contrrios, mas
no a efetividade em si dos direitos consagrados constitucionalmente.
Como bem observado por Sarlet, do efeito vinculante ora tratado, decorre,
num sentido negativo, que os direitos fundamentais no se encontram na esfera de disponibilidade
dos poderes pblicos, ressaltando-se, contudo, que, numa acepo positiva, os rgos estatais se
encontram na obrigao de tudo fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais.190 Alm
disso, a aplicao do art. 5, 1, questionvel a outras normas constitucionais que,
apesar de assegurarem direitos, no podem ser classificadas como direitos e garantais
fundamentais.
Diante desse aspecto e diante das normas que, mesmo consideradas direitos
ou garantais fundamentais, no se apresentam no texto constitucional com suficiente
densidade normativa para serem aplicadas, o princpio em questo, que tambm tem o
efeito de vincular o legislador no sentido de concretizar a norma constitucional, deve ser
conjugado com os demais instrumentos constitucionais voltados sano da inrcia
normativa inconstitucional, que sero analisados frente, como a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno, que so instrumentos de

189

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas, cit., p.337-338.
190
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 327.

60

realizao do princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e


garantias fundamentais.191
Assim, sempre que a norma definidora de um direito fundamental j
contenha elementos suficientes para ser aplicada, tem aplicao imediata. E quanto no
houver densidade suficiente, deve-se extrair da norma o mximo possvel de efeitos. Nesse
aspecto, no se incluem apenas aos efeitos ditos normais ou comuns que emanam de tais
normas, antes j enunciados, como o comando de concretizao dirigido ao legislador
infraconstitucional ou o impedimento da criao de normas e atos administrativos que
contrariem a diretriz traada. Inclui-se, principalmente, possibilidade de, com base na
regra de aplicabilidade imediata, extrair-se o mximo possvel de concretizao e
efetividade do preceito constitucional, garantindo-se o direito ao cidado no caso concreto.

3.6 A efetividade dos direitos sociais

O problema da aplicabilidade imediata se apresenta com mais intensidade


com relao aos direitos sociais, pois, enquanto os direitos e liberdades individuais tm
como grande parte de seus efeitos propiciar uma absteno dos Poderes Pblicos, os
direitos sociais exigem prestaes positivas por parte destes, que muitas vezes necessitam
de concretizao legislativa. Essa dicotomia entre os direitos sociais e as liberdades, um
dos grandes problemas com os quais se defronta o direito constitucional atual.192
Observa Canotilho que no plano jurdico-dogmtico, assiste-se a uma
inverso do objeto do direito subjetivo, pois enquanto os clssicos direitos de defesa
remetiam a uma pretenso de omisso dos poderes pblicos diante da esfera jurdica
privada, os direitos a prestaes postulam uma proibio de omisso, impondo-se ao
Estado uma interveno activa de fornecimento de prestaes.193
Embora, em regra, no h que se diferenciar os direitos individuais dos
sociais para fins de aplicabilidade imediata, j que o art. 5, 1, da Constituio Federal

191

PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas, cit., p. 93.


QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo, questes interpretativas e
problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 5.
193
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Tomemos a srio os direitos econmicos sociais e culturais. In: Estudos
sobre direitos fundamentais. 1. ed. brasileira, 2. ed. portuguesa. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Coimbra Editora, 2008, p. 52.
192

61

deve se visto como um comando para todos os direitos fundamentais, fato, por outro
lado, que os direitos sociais enfrentam a questo da sua subjetivao, isto , se podem ser
vistos como direitos subjetivos oponveis aos demais Poderes e, como conseqncia, sua
justiciabilidade, a possibilidade do cidado demandar judicialmente pelas obrigaes
decorrentes desse direito, aspectos que repercutem na sua efetividade.
comum a opinio de que os direitos sociais, embora fundamentais, no
desfrutam do mesmo regime jurdico dos direitos, liberdades e garantias, no conferindo a
seus particulares verdadeiros direitos de exigir, mas deveres de legislao, cujo contedo
depende de opes polticas do legislador.194 At meados do sculo XX, no direito
constitucional europeu questionava-se a validade, a vinculatividade e a obrigatoriedade dos
direitos sociais reconhecidos nas constituies, pois as normas que os consagravam eram
vistas como normas enfraquecidas, que s adquiriam robustez jurdica com a lei que as
regulamentasse.195
Na Constituio portuguesa h uma diferenciao mais forte entre o regime
dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos e deveres econmicos, sociais e
culturais. Isso porque o art. 17 diz que O regime dos direitos, liberdades e garantias
aplica-se aos enunciados no ttulo II e aos direitos fundamentais de natureza anloga. Os
enunciados do Titulo II so exatamente os direitos, liberdades e garantias, enquanto que
os direitos e deveres econmicos e sociais formam o Titulo III. Alm disso, o art. 18, n
1, preceitua que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e
garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.196
Diante disso, conforme explica Carlos Blanco de Morais, na ordem jurdica
constitucional portuguesa alguns fatores do regime de determinados direitos permitem
proceder graduao dos direitos fundamentais em dois patamares. De um lado, os
direitos, liberdade e garantias, como direitos de primeiro grau, em razo de sua fora
jurdica prevista no art. 18 da Constituio da Repblica Portuguesa, que o autor resume
na aplicao directa e vinculao de entidades pblicas e privadas, na reserva da lei que
envolve a respectiva disciplina e na necessidade de a sua restrio se processar mediante
lei geral e abstracta, no retroactiva, respeitadora do ncleo do direito tributrio do

194

Nesse sentido, cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa
de 1976, cit, p. 360-361.
195
QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo, questes interpretativas e
problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 142.
196
PORTUGAL. Constituio (1976). Constituio da Repblica Portuguesa. Disponvel em:
<http://www.parlamento.pt>. Acesso em: 20 jul. 2009.

62

princpio da proporcionalidade. De outro lado, encontram-se os direitos econmicos


sociais e culturais, como direitos de segundo escalo contidos em normas programticas
que, na qualidade de directrizes dirigidas ao legislador, se encontram sujeitas reserva do
possvel e conferem ampla discricionariedade ao decisor normativo para sua
concretizao.197
Mas tal diferenciao no pacfica. Mesmo no ordenamento constitucional
portugus, onde h essa separao mais forte do regime dos direitos, a aplicabilidade
imediata dos direitos sociais tem sido defendida pela doutrina, que pretende uma unicidade
de tratamento dos direitos individuais e sociais.
Vasco Pereira da Silva observa, de forma interessante, que atualmente no
cabe mais a diferenciao entre direitos de primeira e de segunda gerao conforme
importem em abstenes ou prestaes, pois tambm os de primeira gerao necessitam
que o Estado crie condies para sua realizao, mediante atuao dos poderes legislativo,
executivo e judicial.198
Isabel Moreira tambm v como ultrapassada esta viso de direitos de
liberdade como impositivos de mera abstenes, posto que tais direitos, para serem
efectivos, pressupem a presena de uma estrutura pblica de garantia.199 De fato, o
direito de propriedade hoje regulamentado pelo Cdigo Civil, protegido pelo executivo
(por exemplo, atravs da fora policial que visa impedir roubos, furtos, vandalismo, etc.) e
tambm pelo judicirio, atravs das medidas possessrias e reivindicatrias.
Para Vasco Pereira da Silva, chegados ao presente estdio de evoluo,
verifica-se que, do ponto de vista dogmtico, todos os direitos fundamentais possuem uma
vertente negativa, que impede a existncia de agresses estaduais no domnio
constitucionalmente protegido e, ao mesmo tempo, possuem uma vertente positiva, que
obriga colaborao dos poderes pblicos para a sua realizao. Com essa constatao
abre-se o caminho para reconstruo da teoria dos direitos fundamentais, tanto em razo do
alargamento e do enriquecimento da figura, como em razo da unificao jurdica do
respectivo conceito. Perante direitos fundamentais de primeira, segunda ou terceira gerao

197

MORAIS, Carlos Blanco. Fiscalizao da constitucionalidade e garantia dos direitos fundamentais:


apontamento sobre os passos de uma evoluo subjectivista. In: CORDEIRO, Antonio Menezes; LEITO, Lus
Menezes; GOMES, Janurio da Costa (Org.). Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocncio Galvo
Telles. Coimbra: Almedina, 2003, v. V: direito pblico e vria, p. 86.
198
SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de direito: lies de direito do ambiente. Coimbra: Almedina, 2002, p.
87.
199
MOREIRA, Isabel. A soluo dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos econmicos, sociais e
culturais na Constituio portuguesa. Coimbra: Almedina, 2007, p. 120.

63

a questo j no tem a ver com a respectiva natureza jurdica j que, em todos os casos, se
est perante realidades estruturalmente idnticas, que possuem as duas dimenses referidas
mas quando muito, com o grau maior ou menor da respectiva dimenso positiva ou
negativa.200
Por isso, conclui o autor que, de um ponto de vista terico, no parece
correto continuar a distinguir entre direitos subjectivos de primeira categoria e direito de
segunda, ou mesmo de terceira ordem (como, eventualmente, poderiam ser considerados os
denominados interesses difusos), pois todas as posies substantivas de vantagem dos
privados perante a Administrao devem ser entendidas como direitos subjectivos.201
Segundo Robert Alexy, os direitos fundamentais sociais encontram diversos
argumentos favorveis e contrrios. O principal argumento favorvel est baseado na
liberdade. Esse argumento se divide em duas teses. De acordo com a primeira, a liberdade
jurdica, isto , a permisso jurdica de se fazer ou deixar de fazer alguma coisa, no tem
valor sem uma liberdade ftica ou real, a possibilidade de escolher entre as alternativas
permitidas. Para exercer sua liberdade, o cidado tem que ter condies para tanto
(materiais, intelectuais, etc.). J de acordo com a outra tese, na sociedade moderna a
liberdade ftica de um grande nmero de indivduos no encontra seu substrato em um
espao vital por eles controlado; ela depende sobretudo de atividades estatais.202
Por outro lado, as inmeras objees contra os direitos fundamentais sociais
podem ser agrupadas em torno de dois argumentos: um formal e outro substancial. O
argumento formal aponta a existncia de um dilema. Isso porque, se os direitos sociais so
vinculantes (e, pois, podem ensejar o recurso a um tribunal), eles deslocam a poltica
social da competncia parlamentar para a competncia do tribunal constitucional. Porm,
se no forem vinculantes, implicam numa violao da clusula de vinculao prevista no
art. 1, 3, da Constituio alem, que a clusula da aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais, semelhante ao art. 5, 1, da Constituio Brasileira. Assim, de acordo com
essa corrente, os direitos sociais ou no so justiciveis ou o so apenas em uma pequena
medida. Isso porque, essa tese, segundo Alexy, pode estar baseada da dificuldade de se
determinar o contedo desses direitos. Essa indefinio semntica levaria
impossibilidade de se chegar com os meios especficos do direito a uma determinao

200

SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de direito: lies de direito do ambiente, cit., p. 89-90.
Ibid., p. 96.
202
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 503.
201

64

exata do contedo e da estrutura dos direitos fundamentais sociais. E, se o direito no


fornece os critrios suficientes, a deciso sobre o contedo desses direitos uma tarefa
poltica, de competncia do legislador legitimado pelo povo, e no dos tribunais. A partir
dessa idia, os tribunais s poderiam decidir no mbito dos direitos fundamentais sociais
aps o legislador j haver decidido.203
J o argumento substancial est calcado na tese de que os direitos sociais
so incompatveis ou colidentes com normas constitucionais materiais, principalmente com
o direito de liberdade de outros. Um exemplo o direito do trabalho. Se o Estado quisesse
assegur-lo a todos, teria que empregar todos os desempregados no servio pblico ou
eliminar o poder econmico privado de decidir sobre os postos de trabalho. A coliso
tambm pode ocorrer entre direitos sociais ou entre um direito social e interesses coletivos,
inclusive com relao exigncia de dispndio de parte do oramento para sua
implementao.204
Assim, a soluo para um modelo de direitos fundamentais sociais deve
levar em considerao tanto os argumentos das teses contrrias quanto das favorveis. Esse
modelo expresso da idia de que os direitos fundamentais previstos na constituio (o
autor se refere Constituio alem, mas o argumento serve tambm Constituio
brasileira) so to importantes que a deciso sobre garanti-los ou no garanti-los no pode
ser simplesmente deixada a cargo da maioria parlamentar simples. A todos so conferidas
posies no mbito dos direitos a prestaes, na forma de direitos fundamentais sociais,
posies estas de grande importncia do ponto de vista do direito constitucional, e que, por
isso, no podem ser relegadas deciso da maioria parlamentar simples.205
Desse modo, os direitos fundamentais sociais atribuveis ao individuo
envolvem uma questo de sopesamento entre princpios: o princpio da liberdade ftica, de
um lado e, de outro, os princpios da competncia decisria do legislador legitimado
democraticamente; da separao de poderes; os princpios materiais atinentes liberdade
jurdica de terceiros; alm de outros direitos fundamentais sociais e coletivos. Embora esse
modelo no determine quais direitos sociais o indivduo tem, sendo a resposta detalhada a
esse questionamento tarefa da dogmtica de cada um dos direitos fundamentais, possvel
dar uma resposta geral, considerando que uma posio no mbito dos direitos a prestaes
deve ser vista como garantida se:

203

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 507-508.


Ibid, p. 510-511.
205
Ibid, p. 511-512.
204

65

(1) o principio da liberdade ftica a exigir de forma premente e se (2) o


princpio da separao de poderes e o princpio democrtico (que inclui a
competncia oramentria do parlamento) bem como (3) os princpios
materiais colidentes (especialmente aqueles que dizem respeito
liberdade jurdica de outrem) forem afetados em uma medida
relativamente pequena pela garantia constitucional da posio
prestacional e pelas decises do tribunal constitucional que a levarem em
considerao.206

Segundo Alexy, essa condies so necessariamente satisfeitas no caso dos


direitos fundamentais sociais mnimos, como, por exemplo, pelos direitos a um mnimo
existencial, a uma moradia simples, educao fundamental e mdia, educao
profissionalizante e a um patamar mnimo de assistncia mdica.207
A teoria de Alexy demonstra de forma minuciosa as razes de admisso e de
rejeio dos direitos sociais e de sua justiciabilidade, contribuindo por demonstrar a
necessidade de sopesamento dos princpios envolvidos em cada caso.
A questo da efetividade dos direitos sociais assumiu extrema relevncia no
direito brasileiro. de se notar que a regra de aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais est prevista dentro do art. 5 da Constituio, como um de seus pargrafos, aps
os inmeros incisos que enunciam os direitos e deveres individuais e coletivos, no havendo
dispositivo semelhante no captulo seguinte, que trata dos direitos sociais. Isso poderia indicar
uma dualidade de regimes, tal como ocorre na Constituio portuguesa. Entretanto, no o que
ocorre. O regime na Constituio brasileira nico, pois o 1 do art. 5 se refere s normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais, sendo que os direitos sociais so direitos
fundamentais, no s por sua natureza, mas tambm por definio da prpria Constituio de
1988, que os inseriu no Ttulo II, destinado enunciao de tais direitos.
Mas, no obstante o regime dos direitos fundamentais na Constituio brasileira
seja nico, os direitos sociais decorrem de normas dotadas de estrutura normativa distinta, por
exigirem uma posio positiva mais acentuada dos Poderes Pblicos.208 Por isso, respeitveis
opinies alinham-se no sentido de que a disposio do art. 5, 1, deve ser recebida cum
grano salis, por ser desmentida pelo prprio sistema de direitos e garantias fundamentais
positivado pelo Constituinte.209

206

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 507-508.


Ibid, p. 512.
208
Nesse sentido, cf. CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de direito
constitucional e internacional, So Paulo, ano 14, n. 54, p. 28-39, jan./mar. 2006, p. 31.
209
RAMOS, Elival da Silva. Controle jurisdicional de polticas pblicas: a efetivao dos direitos sociais luz da
Constituio brasileira de 1988. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 102, p.
327-356, jan./dez. 2007, p. 353.
207

66

fato que h casos de direito sociais previstos em normas constitucionais


que so diretamente aplicveis, posto que contm densidade suficiente para tanto. Citemse, por exemplo, inmeros direitos trabalhistas previstos no art. 7 da Constituio e outros
previstos no Ttulo VIII, Da Ordem Social, como o art. 230, 2, que concede aos
maiores de sessenta e cinco anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos, como j
foi

inclusive

decidido

pelo

Supremo

Tribunal

Federal

na

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade 3768/DF.210 A posio tomada nesta ao deixa bem claro que as


normas de direitos sociais tambm podem ser aplicadas imediatamente.
Por outro lado, muitos direitos sociais dependem de integrao por parte dos
Poderes Pblicos, razo pela qual h que se concordar que na prtica os direitos de segunda
gerao no formam uma categoria submetida a um regime uniforme, especialmente sobre
o prisma de sua eficcia.211
Sendo assim, pode-se dizer que embora no haja uma diferenciao entre os
regimes dos direitos de primeira e de segunda gerao na Constituio brasileira, dentro
dessas categorias o que vale tambm para os direitos e garantias individuais, como j
visto h diferenciaes de eficcia dos diversos direitos previstos. Por isso, o art. 5, 1,
deve ser entendido como um comando dirigido a todos e quaisquer direitos fundamentais
da Constituio brasileira no sentido de que devem ser aplicados imediatamente sempre
que haja densidade suficiente para tanto - e mais tambm como um comando para se
concretizar os que no tenham eficcia imediata e para se extrair de tais normas a mxima
efetividade possvel, de modo a no transformar essa importante disposio em letra morta.
Se ao tempo da entrada em vigor das normas constitucionais j se
verificarem os pressupostos para sua aplicao, geram para os particulares direito subjetivo
a ser reclamado perante o Poder Judicirio, em caso de no implementao pelos Poderes

210

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1 DE


OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES
PBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS.
DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICCIA PLENA E
APLICABILIDADE IMEDIATA. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL
GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDNCIA DA AO. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto
do Idoso) apenas repete o que dispe o 2 do art. 230 da Constituio do Brasil. A norma constitucional de
eficcia plena e aplicabilidade imediata, pelo que no h eiva de invalidade jurdica na norma legal que repete os
seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ao direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de
Inconstitucionalidade ADI 3768/DF. Rel. Min. Crmen Lcia. J. 19/09/2007. DJ 26/10/2007. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 03 dez. 2009.
211
RAMOS, Elival da Silva. Controle jurisdicional de polticas pblicas: a efetivao dos direitos sociais luz da
Constituio brasileira de 1988, cit, p. 353.

67

Pblicos. O problema maior est nos inmeros direitos sociais que no contm densidade
suficiente e, por isso, dependem de concretizao.
Compete aos Poderes Pblicos a implementao dos direitos sociais
previstos na Constituio brasileira, por meio de leis e atos administrativos. O Poder
Legislativo tem o dever de preencher o espao deixado pelas normas constitucionais para a
concretizao e efetividade dos direitos sociais, principalmente elaborando as leis das quais
dependa a eficcia dos preceitos constitucionais. A plena satisfao dos direitos
fundamentais depende de um contraditrio poltico, com anlise das diferentes opes e
conjunturas, inclusive em caso de escassez de recursos, quando as prioridades devero ser
avaliadas pelo Legislativo, com base no princpio da proporcionalidade, mas mesmo assim
de modo a assegurar-se o contedo essencial de todos os direitos.212
Mas a Administrao tambm exerce papel de suma importncia na
definio das polticas pblicas e na prestao dos servios sociais essenciais para a
populao, inclusive estabelecendo-os nas leis de diretrizes oramentrias. Diferentemente
do que ocorria no Estado Liberal, no qual o Poder Legislativo, enquanto detentor da
vontade geral, predominava dentre os demais poderes, com o Estado Social o Poder
Executivo assume cada vez mais o papel de grande empreendedor das polticas
governamentais.213 A Administrao Pblica no apenas executa as normas legislativas
prescritivas de direitos sociais. Ela tambm cria as prprias polticas e programas
necessrios para a realizao dos ordenamentos legais. Tem, portanto, uma funo
governamental planejadora e implementadora, que decisiva para o prprio contedo das
polticas e a qualidade da prestao dos servios.214
Logo, a concretizao dos direitos sociais obra de ambos os Poderes,
pois, como bem observa Elival da Silva Ramos, a sua implementao no pode ser
equacionada com plena autonomia pelo direito e seu instrumental, envolvendo, alm
da concretizao legislativa, o exerccio da funo de governo, isto , das polticas
pblicas, seja no que toca prtica de atos administrativos, seja na alocao dos

212

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. IV, cit, p. 392-393.


MORAES, Alexandre de. Reforma Poltica do Estado e Democratizao. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 8, n. 32, 116-143. jul./set.2000, p. 120.
214
KRELL Andreas J. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao
dos servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano
36, n. 144, p. 239-260, out./dez. 1999, p. 253.
213

68

recursos

pblicos,

econmicas.

sempre

pressupondo

existncia

de

condies

scio -

215

Polticas pblicas, na definio de Srgio Resende de Barros, so diretrizes


de interesse pblico primrio, que determinam programas de ao para os governantes e
indicam linhas de conduta para os governados, com vistas a ordenar e coordenar a realizao
de fins econmicos, sociais e culturais relevantes para o Estado Democrtico de Direito.216
As polticas pblicas so fixadas pelo Governo, isto , pelo Poder
Executivo, gestor dos negcios pblicos, que deve faz-lo em funo do interesse pblico
primrio, pois as polticas pblicas so elementos de mediao entre a sociedade civil e o
Estado que ela constitui para govern-la e administr-la.217
Mas a questo que se impe atualmente saber o que fazer quando os
Poderes Legislativo e Executivo no cumprem seus respectivos papis, no atuando ou no
atuando de forma satisfatria. da que surge um dos grandes dilemas dos direitos
fundamentais sociais, que o da sua justiciabilidade, principalmente nos casos em que a
norma constitucional que assegura o direito social, ao contrrio do art. 230, 2, conforme
exemplo dado anteriormente, no contm densidade normativa suficiente para ser aplicada.
No so poucas as vozes no sentido de que nada possvel fazer, posto que
a implementao de tais polticas estaria inserida no mbito de competncias do
Legislativo e do Executivo, insindicveis pelo Poder Judicirio, sob pena de ofensa ao
princpio da separao de poderes.
Todavia, no mais possvel se compactuar com tal assertiva. A
Constituio brasileira se preocupou - mais ainda fez a opo de consignar
exaustivamente e com detalhes uma ampla gama de direitos sociais, fixando as bases e
ordenando a sua implementao. Essa fixao na constituio importante porque gera
prerrogativa constitucional indisponvel, o que permite ao Poder Judicirio determinar aos
rgos pblicos a efetivao prtica desses direitos e isso mesmo na ausncia de poltica
pblica especfica. 218
A jurisprudncia brasileira est progressivamente se alinhando nesse
sentido. Em caso tratando do dever de atendimento de criana em creche e em pr-escola,
215

RAMOS, Elival da Silva. Controle jurisdicional de polticas pblicas: a efetivao dos direitos sociais
luz da Constituio brasileira de 1988. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo,
So Paulo, v. 102, p. 327-356, jan./dez. 2007, p. 335.
216
BARROS, Srgio Resende de. As polticas pblicas e o Poder Judicirio. Aula proferida na Escola Paulista de
Direito no dia 4 de agosto de 2007 (informao verbal).
217
Ibid.
218
Ibid.

69

nos termos impostos pelo art. 208, IV, da Constituio Federal, assim se decidiu o
Supremo Tribunal Federal:
Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes
Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas
pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que
em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de
polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas
implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em
carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia
e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura
constitucional.219

Outras decises nessa mesma linha podem ser encontradas em outros


Tribunais, dentre os quais podemos citar o Superior Tribunal de Justia220 e o Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo.221
Grande parte da doutrina e da jurisprudncia que se construiu em torno da
intangibilidade dos atos da Administrao est relacionada ao conceito do ato
administrativo. Este foi decomposto em elementos, tal como competncia do agente,
oportunidade, convenincia, finalidade, forma e contedo (ou objeto), alm de outros,

219

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio RE 436996/SP, Rel. Min. Celso de Mello. J.
26/10/2005. DJ 07/11/2005. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 03 dez. 2009.
220
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTNCIA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA PESSOA CARENTE. LEGITIMIDADE DA UNIO, DO
ESTADO E DO MUNICPIO PARA FIGURAREM NO PLO PASSIVO DA DEMANDA. 1. Inexiste ofensa
ao art. 535, II, do CPC, quando as questes levadas ao conhecimento do rgo Julgador foram por ele apreciadas.
2. Recurso no qual se discute a legitimidade passiva da Unio para figurar em feito cuja pretenso o fornecimento
de medicamentos imprescindveis manuteno de pessoa carente, portadora de atrofia cerebral gravssima
(ausncia de atividade cerebral, coordenao motora e fala). 3. A Carta Magna de 1988 erige a sade como um
direito de todos e dever do Estado (art. 196). Da, a seguinte concluso: obrigao do Estado, no sentido genrico
(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), assegurar s pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso
medicao necssria para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves. 4. Sendo o SUS composto pela
Unio, Estados Municpios, impe-se a solidariedade dos trs entes federativos no plo passivo da demanda. 5.
Recurso especial desprovido. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Primeira Turma. Recurso Especial
507.205/PR. Rel. Min. Jos Delgado. J. 07.10.2003. DJ 17.11.2003. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>.
Acesso em: 03 dez..2009.
221
Por fora do disposto no art. 196 da Constituio Federal, a sade constitui direito pblico subjetivo do
cidado e dever do Estado. Dessa forma, no pode a Administrao eximir-se dessa obrigao sob quaisquer
pretextos, tais como repartio de competncias, falta de numerrio, necessidade de pr-fixao de verbas para o
atendimento dos servios de sade, ou, como no caso presente, falta de padronizao do medicamento. BRASIL.
Tribunal de Justia de So Paulo. Nona Cmara de Direito Pblico. Apelao com Reviso n 557.494-5/9-00. Rel.
Des. Osni de Souza. J. 30.01.2008. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 03 dez. 2009. E
tambm: MEDICAMENTO. Sentena que tornou definitiva a liminar e concedeu a segurana, para que o
impetrado fornea ao impetrante o medicamento Interferon Peguilado (PEGINTRON ou PEGASYS), para
tratamento de Hepatite crnica pelo vrus Tipo C. Cabimento. Obrigatoriedade de o Estado fornecer recursos que
visem reduo do risco da doena e de outros agravos. Entendimento pacfico no STF e STJ. Deciso a quo
mantida. Recurso improvido e reexame necessrio desacolhido. BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Nona
Cmara de Direito Pblico. Apelao com Reviso n 350.380-5/0. Rel. Des. Antonio Rulli. J. 07.06.2006.
Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 03 dez. 2009.

70

como motivo, eficincia, justia, sobre os quais nem mesmo h uma unanimidade em sua
sistematizao da doutrina administrativista.222 Como explica Srgio Resende de Barros:
[...] a oportunidade e a convenincia no so elementos ou requisitos
do ato administrativo em si mesmo, mas so condies decisivas para a
sua legitimidade, pois exprimem a sua relao histrica com a ao
administrativa que o pratica e o determina de fato, dando-lhe vida e
acabamento. Essa determinao prtica , pois, vital para a boa concreo
da administrao. Por isso, essas condies histricas do ato
(oportunidade e convenincia) so to importantes quanto os elementos
estruturais do ato em si (finalidade, forma, contedo). Em certos casos,
so at mais importantes. Mesmo assim, a teoria tradicional ignorando
o momento histrico do ato administrativo ignorou as condies
histricas que o determinam em sua concreo, sobretudo no tocante aos
atos substanciais, aqueles em que o gestor pblico presta sociedade os
servios de que diretamente ela precisa, tais como sade, educao,
transportes etc. Consideram-se vinculados apenas os elementos
estruturais e, como no poderia deixar de ser, mediante um regramento
que, por mais constringente que pretenda ser, no pode ser seno abstrato
e, portanto, aberto a alternativas de concreo, mesmo que sejam
alternativas mais estreitas do que as pertinentes oportunidade e
convenincia. Restaram como sendo atos administrativos totalmente
vinculados, em sua grande maioria, atos de burocracia, internos ou
externos, como nomeaes, licenas etc. 223

Com isso se fez a separao entre o ato discricionrio e o ato vinculado sob
influncia do liberalismo, vez que a convenincia e a oportunidade atuam diretamente na
ordem econmica e social, que deveria escapar ao controle estatal. Restou assim o
administrador imunizado de um controle mais rigoroso sobre sua atuao, bem como de
um controle judicial.224 importante ressaltar que a teoria do mrito administrativo no
foi um engodo. A pretenso foi assegurar a liberdade gerencial do administrador pblico.
Mas o efeito logrado foi imuniz-lo contra um controle mais imparcial, a ser feito pelo
Poder Judicirio 225, muitas vezes em detrimento no interesse pblico primrio. Por isso:
[...] a anterior situao de imunidade discricionria, que resistiu ao
oramento-programa, agora tende a ceder diante de uma nova concepo
da legalidade administrativa e das polticas pblicas, as quais buscam
de modo especificamente setorizado e especialmente qualificado
efetivar na prtica social os direitos econmicos, sociais, culturais, e os
direitos e interesses difusos, previstos na Constituio de 88.226

Os diversos instrumentos processuais criados e preservados pela


Constituio de 1988 atuam nesse sentido, como, por exemplo, a ao civil pblica e o

222

BARROS, Srgio Resende de. A proteo dos direitos pelas polticas pblicas. Revista Mestrado em Direito,
Osasco, ano 7, n.2, p. 27-43, 2007, p. 33.
223
Ibid., p.34 (grifos do autor).
224
Ibid., p.34-35.
225
Ibid., p. 36.
226
Ibid,. p.37.

71

mandado de segurana. Para Jos Renato Nalini, a proteo do direito lquido e certo
ampliou-se de maneira a se transformar num macro-instrumento, valioso na defesa de
interesses de categorias inteiras perante as autoridades pblicas ou pessoa a ela
equiparadas. E, diante das postulaes desses impetrantes, no existe como o judicirio
deixar de penetrar na anlise do mrito administrativo, cuja incurso era vedada pela
doutrina e por expressiva jurisprudncia.227
A doutrina da absoluta intangibilidade do ato administrativo deve, pois,
ceder diante da previso na prpria Constituio Federal dos direitos sociais e das bases
das polticas pblicas que competem ao Estado. Estas normas constitucionais tm o condo
de propiciar o controle da discricionariedade administrativa, como, inclusive, j decidiu o
Supremo Tribunal Federal:
Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municpios que atuaro prioritariamente no ensino fundamental e na educao
infantil (CF, art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato
constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art.
208, IV, da Constituio, e que representa fator de limitao da
discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas
opes, tratando-se de atendimento das crianas em creche (CF, art. 208,
IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em
juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse
direito bsico de ndole social.228

E nisso a Corte constitucional brasileira parece no estar sozinha, pois,


como informa Canotilho, a jurisprudncia constitucional portuguesa ao pronunciar-se sobre
a questo das taxas moderadoras dos servios de sade e sobre a atualizao das
propinas universitrias teve ocasio de verificar que a constitucionalidade expressa da
poltica de direitos sociais pode diminuir a discricionariedade do legislador.229
Da Espanha, colhe-se o entendimento de Gavara de Cara, Professor Titular
de Direito Constitucional da Universidade Autnoma de Barcelona, no sentido de que a
atividade do Poder Judicirio conectada vinculao positiva aos direitos fundamentais
est submetida necessariamente ao imprio da lei, mas, evidentemente, os rgos
jurisdicionais podem examinar a constitucionalidade da lei, eventualmente questionar sua
inconstitucionalidade, declarar a invalidade dos regramentos e, finalmente, podem
completar as lacunas jurdicas e completar o direito mediante interpretao e aplicao da
227

NALINI, Jos Renato. A rebelio da toga. Campinas: Millennium, 2006, p. 254-255.


BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio RE 436996/SP. Rel. Min. Celso de Mello. J.
26/10/2005. DJ 07/11/2005. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 03 dez. 2009.
229
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica atual
dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: ______. Estudos sobre direitos fundamentais. 1. ed., 2.ed.
portuguesa. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 112.
228

72

analogia, inclusive com a aplicao direta dos direitos fundamentais, o que inclui, segundo
o autor, a possibilidade de resolver processos ou conflitos mediante aplicao de preceitos
constitucionais na ausncia de desenvolvimento normativo.230
Alm do mais, mesmo para aqueles que entendam que os Tribunais no
podem interferir nas polticas pblicas, cabe-lhes, todavia, o poder de fiscalizar o sistema
de prioridades concretamente fixado pelo legislador constituinte.231
No dizer de Dworkin, se no possvel exigir que o governo chegue a
respostas corretas sobre os direitos de seus cidados, possvel exigir ao menos que o
tente, que leve os direitos a srio, que siga uma teoria coerente sobre a natureza desses
direitos e que aja de maneira consistente com suas prprias convices.232
A possibilidade de subjetivao dos direitos sociais tambm pode ser
consubstanciada na chamada teoria do mnimo existencial, construda a partir do direito
de liberdade, sob o argumento de que sem condies sociais mnimas o ser humano no
pode exercer plenamente esse direito,

233

assim como do princpio da dignidade da pessoa

humana.
A teorizao do mnimo social a partir dos direitos fundamentais de
liberdade fruto da doutrina alem ps-guerra que tinha que encontrar meios para superar
a ausncia de qualquer direito fundamental social na Lei Fundamental de Bonn, sendo
baseada na funo de estrita normatividade e jurisdicionalidade do texto constitucional.234
Por isso a Corte Constitucional Alem extraiu o direito ao mnimo existencial do
princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, I, Lei Fundamental), do direito vida e
integridade fsica, mediante interpretao sistemtica junto ao princpio do Estado Social
(art. 20, I). Ela parte de um direito fundamental a um mnimo vital. Ao mesmo tempo, a
Corte deixou claro que esse padro mnimo indispensvel no poderia ser desenvolvido

230

GAVARA DE CARA, Juan Carlos. La vinculacin positiva de los poderes pblicos a los derechos
fundamentales. UNED: Teora y realidad constitucional, Madrid, n. 20, 277-320, 2 sem./2007, p.295.
231
QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo, questes interpretativas e
problemas de justiciabilidade, cit., p. 152.
232
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2007, p. 286.
233
SOUZA NETO, Cludio Pereira. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma
reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: BARROSO, Lus Roberto (Org). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 310-311.
234
KRELL Andreas J. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos
servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 36, n. 144,
p. 239-260, out./dez. 1999, p. 247.

73

pelo Judicirio como sistema acabado de soluo, mas por meio de uma casustica
gradual e cautelosa.235
A desvantagem dessa construo enfraquecer ainda mais a normatividade
dos direitos que esto na periferia do que considerado mnimo existencial, e a
vantagem incrementar ao mximo a normatividade dos direitos que nela esto
inseridos.236
A teoria do mnimo existencial busca identificar aquilo que essencial
dignidade da pessoa humana, princpio consagrado no art. 1, inciso III, da Constituio
brasileira e, portanto, a que ela tem direito de reivindicar dos Poderes Pblicos e perante o
Judicirio, quando no atendida por aqueles. O mnimo existencial se transforma, assim,
em direito subjetivo, suscetvel de ser reclamado e fornecido pelo Poder Judicirio, ao qual
caber, tambm, fixar o que se entende por esse mnimo.
Disso resulta que mesmo que eventualmente no se reconhea a natureza de
direito subjetivo aos direitos sociais, a preservao do mnimo de existncia condigna
sempre qualificada de direito subjetivo, acabando assim a ser garantida nos mesmos
moldes dos direitos fundamentais de defesa.237
Essa tese tambm faz parte do repertrio da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal:
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam
de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular,
receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se
revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador,
nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado
agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de
neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos
e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel
inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele
ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de
condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais
prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como
precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um
imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder
Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio
lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.238

235

KRELL Andreas J. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos
servios pblicos bsicos (uma viso comparativa), cit., p. 247.
236
SOUZA NETO, Cludio Pereira. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo
terica luz do princpio democrtico, cit., p. 312.
237
QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo, questes interpretativas e
problemas de justiciabilidade, cit., p. 150.
238
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 45 MC/DF. Rel.
Min. Celso de Mello. J. 29/04/2004. DJ 04/05/2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 03 dez. 2009.

74

Mas a teoria do mnimo existencial , como o prprio nome diz, o mnimo


que se possa fazer, o que s vezes, conforme as condies de cada caso, pode ser pouco
para garantir verdadeiramente a dignidade da pessoa humana. Por isso, correto parece o
posicionamento de Cristina Queiroz, segundo a qual o que se afirma, no que os
tribunais devam concretizar direitos, mas apenas que a esses direitos deve ser
reconhecido um determinado nvel de justiciabilidade, e no apenas em situaes mnimas
de extrema necessidade.239 claro que a atividade a ser desempenhada pelo Judicirio
no absolutamente livre. Ela encontra limites, por exemplo, no que se assentou chamar
de reserva do possvel.
A clusula da reserva do possvel, oriunda da doutrina alem, mas que na
Constituio brasileira pode ser aferida do princpio da legalidade, da regulamentao das
finanas pblicas (arts. 163 a 169 da Constituio)240 e da responsabilidade econmicofinanceira dos Poderes Pblicos, significa que a efetividade dos direitos a prestaes est
condicionada pela capacidade financeira do Estado, ou seja, da existncia de recursos
econmicos para concretizao do direito, no sendo exigvel mais do que o Estado pode
dar.
A reserva do possvel possui uma dimenso trplice: diz respeito efetiva
disponibilidade dos recursos para a concretizao dos direitos fundamentais;
disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, o que se relaciona com a
distribuio de receitas, competncias tributrias e oramentrias; e, na perspectiva
tambm do titular do direito, diz respeito ao problema da proporcionalidade da prestao,
em especial do tocante sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm a sua razoabilidade.241
O importante que a reserva do possvel no seja vista como escusa pela
ineficincia dos Poderes Pblicos, nem como vlvula de escape para as imposies dos
direitos sociais pela via jurisdicional. Por isso diz Alexy que a reserva do possvel no
sentido daquilo que o individuo pode razoavelmente exigir da sociedade, no pode levar a
um esvaziamento do direito, pois essa clusula expressa simplesmente a necessidade de
sopesamento desse direito.242 Cabe, portanto, aos juzes analisar cautelosamente os casos

239

QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo, questes interpretativas e
problemas de justiciabilidade, cit., p. 153.
240
RAMOS, Marcelene Carvalho da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais de direitos sociais. O
direito, Coimbra, ano 140, n. II, p. 405-433, 2008, p. 415.
241
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e
direito sade: algumas aproximaes. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: oramento e
reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 30.
242
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 515.

75

submetidos a julgamento e realizar esse sopesamento dos valores em jogo e das


circunstncias particulares. somente na anlise do caso em concreto que o poder judicial
haver de ponderar os limites de aplicabilidade da clusula financeira em face da
concretizao dos direitos sociais

243

ou como aponta Jorge Miranda, proceder ao

ajustamento do socialmente desejvel ao economicamente possvel.244 Ademais, a


alegao de reserva do possvel deve ser um ato suficientemente motivado e justificado
245

, cabendo ao Poder Pblico o nus da comprovao da falta efetiva dos recursos

indispensveis satisfao dos direitos prestaes, assim como da eficiente aplicao dos
mesmos.246 Tambm da doutrina portuguesa infere-se opinio semelhante, no sentido de
que a reserva do financeiramente possvel atenua a densidade de controlo sempre que,
mas s quando, o legislador pode accionar, fundadamente, essa reserva, cabendo do
Tribunal verificar a legitimidade dessa invocao.247
Bem ponderadas so as palavras de Cristina Queiroz:
certo que nas clusulas gerais ou nos conceitos jurdicos
indeterminados existe uma menor densidade do texto da norma, mas
isso em nada diminui o grau de vinculatividade geral da regra
consagradora dos direitos sociais. Esta circunstncia impe unicamente s
autoridades de deciso exigncias metdicas mais elevadas na medida
em que a contribuio positiva do elemento gramatical e
correspondente efeito de ndice do texto da norma se mostra aqui
mais fraco do que o habitual. No limite, o que se designa por clusula
geral no a norma jurdica, mas apenas o seu texto.
Nestas condies, no se v bem como a priori no possam ser
deduzidas pretenses subjectivas jusfundamentais das regras
constitucionais consagradoras dos direitos econmicos, sociais e
culturais. O que ocorre, pura e simplesmente, que o intrprete se
encontra agora limitado, para alm da reserva do possvel, por
exigncias metdicas mais exigentes que o foram a procurar uma
relao de adequao entre o texto da norma e a situao concreta
a que se aplica. Isto implica, entre outras coisas, a verificao da
existncia de recursos oramentais e financeiros disponveis que
garantam a efectividade ptima desses direitos e pretenses no quadro
de uma liberdade de conformao a favor do legislador.248

Por isso conclui Canotilho que:


O problema actual dos direitos sociais (Soziale Grundrechte) ou
direitos a prestaes em sentido restrito (Leistungsrechten im engeren
Sinn) est em levarmos a srio o reconhecimento constitucional de

243

RAMOS, Marcelene Carvalho da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais de direitos sociais, cit., p. 416.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. IV, cit., p. 392.
245
BARROS, Srgio Resende de. A proteo dos direitos pelas polticas pblicas, cit., p. 41.
246
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e
direito sade: algumas aproximaes, cit., p. 32.
247
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 197.
248
QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 153.
244

76

direitos como o direito ao trabalho, o direito sade, o direito


educao, o direito cultura, o direito ao ambiente. Independentemente
das dificuldades (reais) que suscita um tipo de direitos subjectivos onde
falta a capacidade jurdica poder (= jurdico, competncia) para obter a
sua efectivao prtica (= accionabilidade), no podemos considerar
como simples aleluia jurdico (C. SCHMITT) o facto de as
constituies (como a portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978)
considerarem certas posies jurdicas de tal modo fundamentais que a
sua garantia, ou a falta desta, no pode ser deixada aos critrios (ou at
arbtrio) de simples maiorias parlamentares.249

Outro parmetro que se deve observar no que toca efetividade dos direitos
sociais a proibio do retrocesso social, tese que pretende controlar a atividade dos
Poderes Pblicos que importem em eliminao de patamares j atingidos em termos de
efetividade dos direitos sociais, inclusive com o controle de constitucionalidade de normas
revogatrias de outras que concretizaram preceitos constitucionais, restabelecendo a
situao de inefetividade. Isso, porm, ser tratado pormenorizadamente no prximo
captulo.
Assim pode-se concluir que a efetividade dos direitos sociais tarefa que
compete aos trs poderes, cabendo ao Legislativo a elaborao das leis imprescindveis
concretizao dos preceitos constitucionais, ao Executivo o planejamento, implementao
e aprimoramento das polticas pblicas e dos servios essenciais, e ao Judicirio, quando
descumpridos esses encargos poltico-jurdicos, que, no dizer no Ministro Celso de Mello,
sobre eles incidem em carter mandatrio250, atender s pretenses individuais ou
coletivas, viabilizando o acesso aos direitos que lhes tenham sido injustificadamente
negado.
Aos direitos sociais deve ser reconhecido um nvel de justiciabilidade,
mesmo que isso importe em limitao da discricionariedade administrativa, pois foram
fixados na prpria constituio como deveres de concretizao. Para isso, importante que
se realize o sopesamento dos valores envolvidos, inclusive no que toca existncia de
recursos oramentrios disponveis, visando uma efetividade mxima dos direitos sociais e,
assim, a realizao do projeto delineado pelo Constituinte.
preciso consolidar-se essa construo material dos direitos sociais, vez
que o ordenamento brasileiro conta com inmeros instrumentos processuais, tal como a
ao civil pblica, o mandado de segurana, a argio de descumprimento de preceito

249

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Tomemos a srio os direitos econmicos sociais e culturais, cit, p. 51
(grifos do autor).
250
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio RE 436996/SP. Deciso Monocrtica. Rel. Min.
Celso de Mello. J. 26/10/2005. DJ 07/11/2005. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 03 dez. 2009.

77

fundamental e at a ao ordinria que, todavia, tem se ressentido do amparo do direito


material.

3.7 A interpretao e a efetividade da constituio

Dentro do escopo de conjugar a regra da aplicabilidade imediata da


constituio com outras ferramentas, grande importncia tem a interpretao constitucional
ou, como j tem sido chamada, a nova interpretao constitucional 251, como forma de se
extrair a maior efetividade possvel das normas constitucionais.
Essa nova interpretao tem como uma de suas bases a constatao de que
a falta de efetividade das sucessivas Constituies brasileiras decorreu do no
reconhecimento de fora normativa aos seus textos e da falta de vontade poltica de darlhes aplicabilidade direta e imediata.252
Mas a grande mudana na interpretao constitucional se deu, segundo Lus
Roberto Barroso e Ana Paula Barcelos, a partir da concluso de que as normas jurdicas em
geral, e tambm as constitucionais, no tm um sentido nico, objetivo, vlido para todas
as situaes, relegando ao intrprete uma mera atividade de revelao.253 A nova
interpretao constitucional assenta-se no oposto: as clusulas constitucionais, por seu
contedo aberto, principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente, no
se prestam a sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica lhes pretende
dar. Assim que vista dos elementos do caso concreto, dos princpios a serem
observados e dos fins a serem realizados ser determinado o sentido da norma, com vistas
a produo de uma soluo adequada para o problema em questo.254
A questo da interpretao assume papel de especial relevncia do mbito
da aplicabilidade dos direitos sociais. Para Cristina Queiroz, os direitos fundamentais
sociais no so meros apelos do legislador, programas ou linhas de actuao poltica.
Ao contrrio, como normas constitucionais apresentam-se como parmetro de controle
251

BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O comeo da histria: a nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios do direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Coord.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 330.
252
Ibid., p. 328. (grifo dos autores)
253
Ibid., p. 331-332.
254
Ibid., p. 332.

78

judicial quando esteja em causa a apreciao da constitucionalidade de medidas legais ou


regulamentares que os restrinjam ou contradigam.255
Da a concluso de que em caso de dvida sobre o mbito da segurana
social, deve seguir-se a interpretao mais conforme com a realizao efectiva desses
direitos, o que corresponde, na terminologia de HESSE, a uma sua efectividade
ptima.256
Como pondera Marcos Gmez Puente, resulta de fundamental importncia
para a preservao e consolidao da fora normativa da constituio a interpretao
constitucional, que se encontra submetida ao mandato de realizao tima da norma
constitucional.257
Mas o problema da interpretao reside na possibilidade de deturpao
desse processo, mais presente quanto mais aberta ou geral for a norma que vincula a
atuao legislativa. Da porque a problemtica dos limites jurdicos da interpretao deve
ser resolvida mais por uma via metodolgica que ontolgica, porque aquela pode levar a
solues ou critrios sobre os quais se fundamenta sua aceitao e legitimao. Atravs
dessa via, a autenticidade do processo interpretativo que conclui com a declarao do dever
de legislar (quando no seja possvel ir mais adiante sem usurpar a posio do legislador)
ou que soluciona provisoriamente a situao gerada pela omisso do legislador, deve ser
aceita pela comprovao de sua razoabilidade e proporcionalidade uma vez analisada a
argumentao lgico-jurdico desenvolvida pelo intrprete, pela neutralidade poltica deste,
por sua autoridade jurdica e por sua prudncia frente a tentao de adentrar no mbito
poltico.258
Portanto, a difcil tarefa que se prope de como concretizar direitos e, ao
mesmo tempo, evitar decisionismos e arbitrariedades interpretativas alcanando uma
resposta correta para cada caso.259
Nesse sentido, a questo conciliar a busca da efetividade tima ou
realizao tima da constituio com os perigos e os limites da interpretao e da
jurisdio, bem como da invaso do campo reservado a outros Poderes, tanto o Executivo,

255

QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princpios


dogmticos e prtica jurisprudencial. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 65.
256
Ibid., p. 65.
257
PUENTE, Marcos Gmez. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid:
McGrall Hill, 1997, p. 30.
258
Ibid., p. 32-33.
259
STRECK, Lenio Luiz. Concretizao de direitos e interpretao da Constituio. Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. LXXXI, p. 291-323, 2005, p. 300.

79

realizador das polticas pblicas, quanto do Legislativo, regulamentador dos direitos


assegurados constitucionalmente, o que s pode ser feito com prudncia, razoabilidade e
proporcionalidade, em cada caso especificamente. Com isso, assume importncia a
interpretao da constituio como um grande instrumento de outorga de efetividade de
suas normas.

80

4 O CONTROLE JURISDICIONAL DAS OMISSES NORMATIVAS

Importante vertente do tema da correlao entre a efetividade das normas


constitucionais e as omisses normativas a do controle de tais omisses pelo Poder
Judicirio, com especial enfoque no papel que tem sido assumido por esse Poder.

4.1. O Poder Judicirio e a efetividade dos direitos

Ao longo da histria constitucional brasileira notvel o caminho


transformador percorrido pelo Poder Judicirio.
Os tribunais brasileiros tm sua origem no sistema portugus de
administrao da justia e de administrao das colnias, o que data dos sculos XVI a
XIX. O sistema de ento era de unificao da justia com a administrao do reino e dos
territrios ultramarinos. A justia era subordinada ao rei, pois fazer justia era tarefa do
soberano.

260

Basta lembrar que na Constituio Poltica do Imprio de 1824, os poderes

polticos eram quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o


Poder Judicial (art. 10). O Poder Moderador era responsvel pelo equilbrio e harmonia dos
demais poderes, podendo, inclusive, suspender magistrados e perdoar ou moderar penas
(arts. 98 e 101), tornando, assim, altamente questionvel a afirmada independncia do
Judicirio.
Segundo Jos Reinaldo de Lima Lopes, a burocratizao do reino de
Portugal e da Amrica portuguesa determinou a conformao de uma magistratura
hierarquizada e dependente, nos nveis mais altos, do pao real. E a formao social da
colnia favorecia o convvio entre elites, amalgamando a justia e a explorao mercantil.

260

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. A funo poltica do poder judicirio. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.).
Direito e Justia: a funo social do judicirio. So Paulo: tica, 1989, p. 130.

81

A justia no era para os pobres, para o povo, para os escravos. Estes, no dizer do autor,
ficaram relegados disciplina dos capites do mato. 261
Com a Repblica, apesar da introduo da tripartio do Poder, esta situao
pouco mudou. A independncia do Brasil, no fora intermediada por uma Revoluo
Liberal burguesa, pois ainda predominavam os grandes latifundirios. No existia uma
burguesia e, conseqentemente, uma tradio de resistncia ao Poder Imperial e ao
Executivo. Tudo isso contribuiu para que a composio dos tribunais brasileiros, no
Imprio e nos primeiros anos da Repblica fosse marcada por uma certa nobiliarquia
judiciria voltada, como toda a vida institucional jurdico-poltica do pas, para a oligarquia
latifundiria e exportadora.262
Ainda de acordo com Jos Reinaldo de Lima Lopes, s com a mudana dos
anos 20 para c vai-se iniciar uma fase diferente, da qual o Judicirio dever participar.
Haver uma progressiva democratizao de seus quadros e tambm progressiva solicitao
de sua interferncia.263 Essa data emblemtica: coincide com o incio dos movimentos
sociais e com as primeiras constituies dessa natureza, inclusive em pases no muito
distantes, como no Mxico, cuja constituio social data de 1917.
Com isso, pretende-se concluir que as constituies sociais provocaram a
reconstruo do Judicirio, tanto quanto atribuio de competncias, quanto com relao
ao fortalecimento de sua independncia. A previso de direitos que podem ser exigidos do
Estado forjou a abertura, ao mesmo tempo, de um canal para reivindicar e tornar efetivos
tais direitos, quando no respeitados.
Como bem observa Jos Reinaldo de Lima Lopes, desde que o Estado se
transformou num Estado-providncia os direitos sociais e econmicos passaram a integrar
a pauta de direitos da cidadania sob custdia da magistratura.264 E, de modo mais
acentuado ainda, o Estado Democrtico de Direito, agregando direitos individuais, sociais,
polticos, acentua a exigncia de um Judicirio forte, independente e dotado de
instrumentos que possam tornar efetivos aqueles direitos, inclusive em caso de inrcia dos
demais Poderes.
Segundo Lenio Luiz Streck:
[...] possvel sustentar que, no Estado Democrtico de Direito, em face
do carter compromissrio dos textos constitucionais e da noo de fora

261

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. A funo poltica do poder judicirio, cit., p. 130.
Ibid., p. 130-131.
263
Ibid., p. 131.
264
Ibid., p. 138.
262

82

normativa da Constituio, ocorre, por vezes, um sensvel deslocamento


do centro de decises do Legislativo e do Executivo para o plano da
jurisdio constitucional. Isso porque, se com o advento do Estado Social
e o papel fortemente intervencionista do Estado o foco do poder/tenso
passou para o Poder Executivo, no Estado Democrtico de Direito h (ou
deveria haver) uma modificao desse perfil. Inrcias do Poder Executivo
e falta de atuao do Poder Legislativo podem ser supridas pela atuao
do Poder Judicirio, justamente mediante a utilizao dos mecanismos
jurdico previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico
de Direito. 265

De acordo com Celso Campilongo,


[...] a incapacidade de representao dos interesses coletivos pelos canais
da democracia representativa e as dificuldades de defesa e garantia dos
direitos sociais pelos mecanismos de adjudicao da dogmtica jurdica
colocam a magistratura diante de um problema sem precedentes: seu
instrumento de trabalho, o direito positivo, torna-se um dos principais
objetivos do conflito social. 266

Assim, no entender do autor, os tribunais deixam de ser a sede de resoluo


das contendas entre indivduos e passam a ser uma nova arena de reconhecimento ou
negao de reivindicaes sociais.267
Mesmo que os magistrados no desejem tal situao ou que, num primeiro
momento, a refutem em razo de seu papel poltico, ou ainda da formao e rotina dos
juzes, ela imposta pela natureza da demanda das partes, num processo praticamente
irreversvel hoje em dia.268 Para Jos Renato Nalini, diante de uma constituio do tipo
dirigente, ao Judicirio j no mais se reserva o tradicional papel de inerte espectador da
realidade. Reclama-se-lhe postura diversa da espera passiva, at ser acionado pelo
interessado em despert-lo. A ordem fundante impe-lhe, queira ou no, um protagonismo
essencial.269
Disso decorre o papel que vem sendo assumido pelo Judicirio a partir da
Constituio de 1988. Esta, indubitavelmente, imps uma transformao ao Poder
Judicirio a partir das garantia institucionais e de independncia que lhe foram
asseguradas, mas tambm em razo das diversas competncias que lhe foram atribudas j
a nvel constitucional, seja no controle de constitucionalidade, que passou a abranger as
omisses e a declarao de constitucionalidade, seja diante dos novos writs criados, da

265

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado: 2002, p. 33.
266
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Magistratura, sistema jurdico e sistema poltico. In: FARIA, Jos Eduardo
(Org.). Direito e Justia: a funo social do judicirio. So Paulo: tica, 1989, p. 117.
267
Ibid., p. 117-118.
268
Ibid., p. 118.
269
NALINI, Jos Renato. A rebelio da toga. Campinas: Millennium, 2006, p. 253.

83

argio de descumprimento de preceito fundamental, da modulao dos efeitos das


decises em controle concentrado e das criaes posteriores pelo Constituinte derivado,
como a Smula vinculante (art. 103-A) e a repercusso geral (art. 102, 3), acrescentadas
pela Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004.
Tal processo teve continuidade no plano infraconstitucional, no qual foram
atribudas diversas competncias ao Judicirio. So exemplos, a Lei n. 11.276, de 7 de
fevereiro de 2006, que criou a smula impeditiva de recursos, acrescentando ao artigo 518
do Cdigo de Processo Civil o pargrafo primeiro, segundo o qual "o juiz no receber o
recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior
Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal"; e tambm a Lei 11.672, de 8 de
maio de 2008, que foi denominada de lei dos recursos repetitivos e que possibilita ao
Superior Tribunal de Justia decidir uma determinada questo que esteja sendo levada com
freqncia quela Corte, fixando o entendimento que dever ser adotado no prprio
Superior Tribunal de Justia e nos demais Tribunais inferiores sobre a tese.
Todos estes institutos processuais so reflexos da nova posio assumida
pelo Judicirio, que passa a ser um solucionador de grandes conflitos. A Constituio de
1988 foi a que acreditou com maior convico na pacificao social dos conflitos. Entregou ao
Judicirio uma parcela enorme de responsabilidade na edificao daquela ptria harmnica e
fraterna com que se acenou no prembulo e nos princpios fundamentais.270
E isso no foi decorrente apenas da criao das garantias especficas do
Judicirio nem da criao de instrumentos processuais constitucionais. Tal transformao
tambm foi favorecida pela imposio de inmeros princpios a serem seguidos pela
Administrao. Alm do princpio da legalidade, a Constituio imps a exigncia de
moralidade, impessoalidade, eficincia e publicidade, que, segundo Manoel Gonalves
Ferreira Filho, do lugar a concretizaes judiciais variadas que, no fundo, determinam o
sentido da atuao governamental. 271
Diante disso, o citado autor ressalta um papel poltico assumido pelo
Judicirio (e em especial pelo Supremo Tribunal Federal) na ordem constitucional vigente,
que, segundo seu entendimento, no teria sido previsto nem programado pelo Constituinte.
Por papel poltico, acrescenta, se entende no uma atuao em prol de interesses
partidrios, mas uma participao ativa na conformao da ordem constitucional, da ordem

270

NALINI, Jos Renato. A rebelio da toga, cit., p. 258.


FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O papel poltico do Judicirio na ordem constitucional vigente.
Revista do Advogado, So Paulo, ano XXVIII, n. 99, p. 86-91, set.2008, p. 87.
271

84

jurdica infraconstitucional e tambm na definio de rumos administrativos, nisso


includas as polticas pblicas

272

ou, ainda, abrangendo a idia de hegemonia, controle

social, deciso generalizvel, etc.273 Segundo Nalini, diante da clareza do texto


constitucional, o juiz no pode recusar que est protagonizando poltica. No a poltica
partidria, que lhe vedada, mas sim a poltica resultante da incurso nunca antes
admitida em temas sensveis conduo da poltica nacional.274
O controle dos demais Poderes, tradicionalmente exercido de forma
negativa, limitando abusos e desfazendo atos ilegais e inconstitucionais, passa a ser feito
aps 1988 tambm de forma positiva, ou seja, prescritivo de aes e de polticas
pblicas.275 Mas sem desprezar a importncia desse papel com relao s polticas
pblicas, que muitas vezes se baseia em interpretar a norma constitucional e dela extrair a
mxima efetividade possvel, destaca-se, nessa transformao do Judicirio, o importante
papel exercido na construo da ordem jurdica constitucional. Nesse papel o Judicirio
tem sido chamado a solucionar grandes questes que, mais do que jurdicas, so tambm
polticas, ou jurdico-polticas, pois envolvem os demais poderes e grandes setores da
sociedade, do que so exemplos o julgamento da constitucionalidade da lei que permite o
uso de clulas embrionrias, da fidelidade partidria, da argio de descumprimento de
preceito fundamental que questionava o aborto de fetos com anencefalia, dentre outros.
Na questo das omisses normativas no foi diferente. E no s em razo da
atribuio ao judicirio da ao de inconstitucionalidade por omisso e do mandado de
injuno. Sem descartar que o prprio Judicirio tambm pode ser responsvel por
omisses normativas, os maiores responsveis pelas omisses dessa natureza so o
Executivo e o Legislativo, de modo que o Judicirio acaba sendo sempre chamado a
resolver os conflitos decorrentes dessa situao.
Lenio Luiz Streck, ao tratar da importncia da jurisdio constitucional,
afirma que enquanto a constituio fundamento de validade do ordenamento e
consubstanciadora da atividade poltico-estatal, a jurisdio constitucional passa a ser a
condio de possibilidade do Estado Democrtico de Direito. Logo, o significado de
constituio depende do processo hermenutico que desvendar o contedo do seu texto.276

272

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O papel poltico do Judicirio na ordem constitucional vigente, cit., p. 86.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. A funo poltica do poder judicirio, cit., p. 123.
274
NALINI, Jos Renato. A rebelio da toga, cit., p. 254.
275
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O papel poltico do Judicirio na ordem constitucional vigente, cit., p. 87.
276
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado: 2002, p. 27.
273

85

No Estado Social e Democrtico de Direito o direito assume um papel


transformador da realidade, como j exposto no captulo primeiro. E isso aumentar a
tenso em torno da grande inveno contra-majoritria: a jurisdio constitucional, que,
no Estado Democrtico de Direito, vai se transformar no garantidor dos direitos
fundamentais e da prpria democracia.277
Destaca, ainda, o autor, que a simples elaborao de um texto constitucional
no suficiente para que seu iderio se introduza efetivamente na sociedade. Da porque a
eficcia das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do
Poder Judicirio (em especial da Justia Constitucional), a confrontar o paradoxo de uma
constituio rica em direitos e uma prtica jurdico-judiciria que, reiteradamente,
(s)nega a aplicao de tais direitos.278
Como observa Celso Campilongo, natural que o Judicirio se torne um
interlocutor das demandas difusas. Isso significa:
a) que o Judicirio oferece maior acesso e menor bloqueio das iniciativas;
b) a criao de um duplo circuito de legitimao: do magistrado
legitimando as iniciativas desses movimentos e dos movimentos
legitimando os magistrados; c) relacionamento direito entre atores e
magistrado, com diminuio ou eliminao de intermedirios (ofuscando
at o papel do advogado). 279

Por fim, Flvia Piovesan, com muita propriedade, ao tratar do mandado de


injuno, diz que sua efetividade requer uma interpretao condizente com a lgica social,
o que acarreta em um novo sentido da separao de poderes convertendo o Poder Judicirio
em poder responsvel por uma justia substancial e distributiva que eleja, como principal valor, a
igualdade material e, como parmetro obrigatrio e vinculante, os direitos e garantias
fundamentais.280

4.2 A fiscalizao concentrada da inconstitucionalidade por omisso

Controle de constitucionalidade a verificao da adequao ou da


conformidade da lei e dos demais atos jurdicos normativos com a constituio. Engloba
277

STRECK, Lenio Luiz. Concretizao de direitos e interpretao da Constituio. Boletim da Faculdade de


Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. LXXXI, p. 291-323, 2005, p. 298.
278
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito, cit, p. 29.
279
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Magistratura, sistema jurdico e sistema poltico, cit., p. 118.
280
PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas, cit., p. 155.

86

tanto a conformidade com as disposies procedimentais estabelecidas na constituio para


a elaborao desses atos (constitucionalidade formal), quanto com relao ao contedo da
constituio (constitucionalidade material). Como bem explicita Jorge Miranda, [...]
constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao: a relao que se
estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa um comportamento que lhe
est ou no conforme, que cabe ou no cabe no seu sentido, que tem nela ou no a sua
base.281
J segundo a definio de Srgio Resende de Barros, controle de
constitucionalidade a verificao, por um sujeito controlador, da adequao de um
objeto controlado a um objeto que serve de paradigma. Conseqentemente, de acordo
com o autor, um trinmio, implicando sempre a presena de trs elementos, o sujeito
controlador, que realiza o controle, tendo diante de si dois objetos, que so por ele
comparados: o objeto controlado propriamente dito e o objeto-paradigma do controle.282
Desde sua elaborao, os sistemas de controle de constitucionalidade
estavam eminentemente voltados inconstitucionalidade por ao, isto , a fiscalizao de
leis incompatveis com a constituio, para declarao de sua nulidade no caso concreto ou
extirpao do ordenamento jurdico com efeito erga omnes e vinculante. Por isso que
Canotilho aponta que a incorporao, tanto na Constituio portuguesa de 1976, quanto na
brasileira de 1988, da ao de inconstitucionalidade por omisso, constituiu a quebra do
dogma de que s possvel o controle jurisdicional da inconstitucionalidade por ao.283 A
primeira constituio a contemplar expressamente a inconstitucionalidade por omisso foi
a iugoslava de 1974284, seguida da portuguesa de 1976, da brasileira de 1988 e da angolana
de 1992.285
Segundo o art. 102, I, a, da Constituio Federal de 1988, compete ao
Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a ao direta de
281

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, t. VI, p. 7-8.
BARROS, Srgio Resende de. Noes sobre controle de constitucionalidade. Disponvel em:
<http://www.srbarros.com.br/aulas>. Acesso em: 14 nov. 2008.
283
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos: o direito emanao
de normas jurdicas e a proteo judicial contra as omisses normativas, cit., p. 352.
284
Tal constituio, em seu art. 337, determinou: Se o Tribunal Constitucional da Iugoslvia verificar que o
rgo competente no promulgou as prescries necessrias execuo de disposies da Constituio da
Repblica Federativa da Iugoslvia, das leis federais e das outras prescries federais e atos gerais, dar do
fato conhecimento Assemblia Federativa Iugoslvia, apud PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra
omisses legislativas, cit., p. 113.
285
Segundo Lus Roberto Barroso, antes das referidas positivaes, a tese fora desenvolvida na Alemanha e
na Itlia em sede doutrinria e jurisprudencial. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituio brasileira. 4. ed. ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 164.
282

87

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. No h distino nesse


dispositivo entre inconstitucionalidade por ao e por omisso. O mesmo ocorre no art.
103, caput. Este, porm, trata especificamente da declarao da inconstitucionalidade por
omisso no pargrafo 3. Disso se conclui que, onde no houver exceo prevista na
constituio, aplica-se a mesma disciplina processual. De fato, seja por ao, seja por
omisso, ambas so inconstitucionalidades e, como tal, ensejam a ao direta para
preservar a autoridade e superioridade da constituio.
A prpria Constituio de 1988 lanou as bases da ADIn: admitiu sua
existncia, ao estabelecer a competncia do Supremo para apreci-la; delimitou o rol dos
legitimados ativos; disciplinou o papel do Procurador-Geral da Repblica e do Advogado
Geral da Unio e manteve a clusula de reserva de plenrio, pela qual a
inconstitucionalidade s poder ser declarada pela maioria absoluta do Tribunal. Mas a
disciplina efetiva de tal ao perante o Supremo Tribunal Federal foi dada pelo Regimento
Interno desta Corte e pela sua criao jurisprudencial e, depois, pela Lei 9.868/99.
A Constituio tambm cuidou de ampliar a legitimidade ativa para
propositura da ao direta, em decorrncia das extensas discusses do regime anterior
acerca de legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da Repblica. Superou-se esta
questo atribuindo legitimidade ao Presidente da Repblica, s Mesas do Senado e da
Cmara dos Deputados, s Mesas das Assemblias Legislativas ou da Cmara Legislativa
do Distrito Federal, aos Governadores de Estado ou do Distrito Federal, ao ProcuradorGeral da Repblica, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a partido
poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade
de classe de mbito nacional (art. 103, I a IX da Constituio Federal e art. 2 da Lei
9.868/99).
Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Governador do
Distrito Federal foi atribuda legitimidade ativa pela Lei 9.868/99, no que, inclusive, foi
considerada inconstitucional por ir alm da competncia prevista na Constituio. No
entanto, tal discusso restou superada, em primeiro lugar, pelo entendimento do Supremo,
que j se pronunciara a favor da legitimidade ativa do Governador do Distrito Federal,
concluindo que no houve na Constituio um silncio eloqente, mas sim uma omisso286
e, em segundo lugar, porque a Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004,

286

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 645-DF. Tribunal Pleno. Rel. Min.
Ilmar Galvo. J. 11/11/96. DJ. 13/12/96. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em:10 out. 2008.

88

incluiu expressamente no rol de legitimados a Mesa da Cmara Legislativa do Distrito


Federal (no inciso IV, ao lado da Mesa das Assemblias) e o Governador do Distrito
Federal (no inciso V, ao lado do Governador de Estado). Embora a Constituio ao tratar
da legitimidade ativa no se refira expressamente ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, j pacfico no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que os legitimados
so os mesmos, o que recentemente foi corroborado pela Lei 12.063, de 27 de outubro de 2009.
De modo semelhante, a Constituio outorgou competncia ao Supremo
Tribunal Federal para julgar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual (art. 102, I, a), mas silenciou-se quando a ao direita contra a omisso. A funo
de guardio da constituio exercida pelo Supremo e as diversas competncias que lhe
foram atribudas concentrando a competncia das questes constitucionais, parecem
favorecer entendimento que estende ao Supremo Tribunal a competncia para conhecer de
eventuais omisses de rgos legislativos estaduais em face da Constituio Federal.287
importante diferenciar a ao direta de inconstitucionalidade por omisso
do mandado de injuno. Enquanto este acessvel a todo cidado, aquela tem
legitimidade ativa restrita. Alm disso, o mandado de injuno busca a soluo no caso
concreto e a ao direta tem como finalidade exortar o rgo competente a proceder
colmatao da lacuna atravs da emanao de um preceito geral e abstrato. Por fim, o
mandado de injuno destinado proteo de direitos subjetivos e pressupe, por isso, a
configurao de um interesse jurdico, enquanto que o processo de controle abstrato da
omisso, enquanto processo objetivo, pode ser instaurado independentemente da existncia
de um interesse jurdico especfico.288
Mas apesar das diferenas, a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, na mesma maneira que o mandado de injuno, pode ter como objeto tanto a
omisso total ou absoluta quanto a omisso parcial, decorrente do incompleto ou
defeituoso dever de legislar.289

287

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1128.
288
MARTINS; Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade:
comentrios Lei n. 9.868 de 10-11-99. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 325-326.
289
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3682/MT. Rel. Min.
Gilmar Mendes. J. 09/05/2007. DJ 06/09/2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009.

89

Na ao direta de inconstitucionalidade por omisso, o Supremo Tribunal


Federal entendeu desnecessria a interveno do Advogado-Geral da Unio, pois no h
ato ou texto impugnado a ser defendido.290
importante consignar tambm que, no obstante o Supremo Tribunal
Federal tenha, em outras oportunidades, considerado que, uma vez desencadeado o
processo legislativo, no h que se cogitar de omisso inconstitucional do legislador291, a
Corte julgou procedente ao direita de inconstitucionalidade por omisso em que o
projeto estava em tramitao no Congresso, acolhendo o argumento do Relator, Ministro
Gilmar Mendes, no sentido de que tambm a inercia deliberandi das Casas Legislativas
pode ser objeto da ao direta de inconstitucionalidade por omisso.292
Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida necessria a
tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo
das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em
trinta dias (art. 103, 2, da Constituio Federal). A deciso, portanto, tem eficcia
mandamental, embora haja autores que a classificam como meramente declaratria293, com
o que no se pode concordar, pois a deciso tomada tem a finalidade de obter uma ordem
judicial dirigida a outro rgo do Estado.294
A grande questo atinente ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, porm, a dos efeitos da declarao da inconstitucionalidade por omisso e da
responsabilidade do Poder competente, caso no adote as providncias pertinentes
determinadas no Acrdo.
Se, por um lado, no se pode simplesmente afirmar que a deciso que
constata a existncia da omisso inconstitucional e determina ao rgo competente que
realize as medidas necessrias colmatao da lacuna no produz maiores alteraes na
ordem jurdica, por se tratar de sentena de carter nitidamente mandamental, que impe

290

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Questo de Ordem na Ao Direta de


Inconstitucionalidade n. 23-SP -ADI 23-QO. Rel. Min. Sydney Sanches. J. 09/08/89. DJ. 01/09/89.
Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008.
291
Nesse sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 2495/SC. Rel. Min. Ilmar Galvo. J. 02/05/2002. DJ 02/08/2002. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em: 10 out. 2009.
292
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Direta de Inconstitucionalidade n. 3682/MT. Rel. Min.
Gilmar Mendes. J. 09/05/2007. DJ 06/09/2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
293
Nesse sentido: PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas, cit., p. 114.
294
MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle concentrado de constitucionalidade:
comentrios Lei n. 9.868, de 10-11-99. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 325.

90

ao legislador em mora o dever de eliminar a inconstitucionalidade dentro de um prazo


razovel,295 o fato que, na prtica, esse comando no tem se mostrado efetivo.
No que toca ao rgo administrativo omisso, a questo um pouco menos
complexa, pois, alm da Constituio ter fixado prazo de trinta dias para a realizao das
medidas necessria tornar efetiva a norma constitucional, o descumprimento da deciso
judicial pode ser enquadrada no art. 85 da Constituio Federal, que estabelece as
hipteses de crime de responsabilidade, dentre elas o desrespeito leis e decises judiciais
(inciso VII).296
Deve ser feita a ressalva, porm, que, de acordo como entendimento do
Supremo Tribunal Federal, essa ao no deve ser proposta para que seja praticado
determinado ato administrativo em caso concreto, mas sim visa a que seja expedido ato
normativo que se torne necessrio para o cumprimento de preceito constitucional que, sem
ele, no poderia ser aplicado

297

, muito embora h quem entenda que no se pode excluir

de plano a possibilidade de interposio que tenha como objeto a omisso na realizao de


determinado servio ou adoo de certas medidas administrativas.298 Inclusive por isso o
prazo de trinta dias fixado pelo Constituinte pode se mostrar exguo, principalmente
quando no for concernente a edio de ato administrativo de carter regulamentar, mas
sim de medidas administrativas concretas, tal como construo de escolas, hospitais, etc.299
Dentro do mbito da omisso administrativa, provvel que a hiptese mais
corrente seja a do exerccio do poder regulamentar, quando a lei remete a regulamento a
ser futuramente editado pelo Executivo. Caso esse no o faa no prazo determinado na lei,
ou em prazo razovel quando nenhum prazo houver sido fixado, a lei deve ser considerada
eficaz em tudo quanto no dependa do regulamento. Mas, se a lei no contiver os
elementos mnimos para sua aplicao, o dever de regulamentar poder ser objeto da ao
direta por omisso.300

295

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, cit., p. 1141.
296
Cf. RAMOS, Dirco Torrecillas. Controle de constitucionalidade por via de ao. So Paulo: WVC Editora,
1998, p. 109.
297
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 19-AL
(ADI 19-AL). Rel. Min. Aldir passarinho. J. 23/02/1989. DJ 14/04/1989. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008.
298
Nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional, cit., p. 1137.
299
Ibid., p. 1140.
300
Ibid.,. p. 1136.

91

J quanto ao Legislativo a questo se mostra mais delicada. Primeiramente


porque no foi fixado prazo no dispositivo constitucional e, em segundo lugar, porque cabe
a ele a anlise da oportunidade e convenincia de legislar, no podendo ser a tanto
obrigado pelo Judicirio, sob pena de ofensa ao princpio da separao dos poderes. Assim
sendo, na realidade, no h responsabilizao do Legislativo. Disso decorre a pouca
eficcia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Inclusive, chegou a assentar o
Supremo Tribunal a impossibilidade de medida liminar, vez que nem mesmo o
provimento judicial ltimo pode implicar o afastamento da omisso.301
Essa dificuldade comum aos ordenamentos que instituram o controle em
abstrato da inconstitucionalidade por omisso. O portugus, por exemplo, no qual se
inspirou a Constituio brasileira, tambm tem enfrentado problemas com a ineficcia da
ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Em realidade, em Portugal tem sido
muito pequeno o nmero de processos de fiscalizao abstrata dessa natureza. De acordo
com Jorge Miranda, no primeiro perodo constitucional, que vai de 1976 a 1982, foram
apenas seis os pareceres da Comisso Constitucional, ento encarregada de analisar a
questo, sendo que em apenas dois deles foi reconhecida a omisso inconstitucional e feita
a recomendao ao rgo legislativo competente pelo Conselho da Revoluo. J no
segundo perodo, o autor contabiliza cinco casos apreciados pelo Tribunal Constitucional,
todos eles de iniciativa do Provedor de Justia e apenas um considerado procedente pelo
Tribunal Constitucional.302 A bem da verdade, no Brasil a aplicao da ao direta por
omisso tambm foi relativamente restrita, contando at recentemente com cerca de cem
aes propostas perante o Supremo Tribunal Federal.303
Assim, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, de promessa de
um meio eficiente para a concretizao de todos os direitos previstos pela constituio,
pois seria um impulso para realizao desses quando o rgo responsvel permanecesse
omisso, atingindo-se, assim, com o passar do tempo, a plena efetividade constitucional,
passou a ser mais um problema para os constitucionalistas.

301

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 361-MC/DF. Rel. Min. Marco Aurlio. J. 05/10/1990. DJ 26/10/1990. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em: 10 out. 2009. Entendimento esse que restou superado pela Lei 12.063, de 27.out.2009.
302
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, t. VI,. p. 292293. Embora o autor no indique o termo final da contabilidade apresentada, presume-se que seja at a data
da edio da obra.
303
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Direta de Inconstitucionalidade n. 3682/MT. Rel. Min.
Gilmar Mendes. J. 09/05/2007. DJ 06/09/2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 08 ago.2009.

92

Nesse sentido, h que se questionar se o Judicirio poder dar parmetros


para a elaborao da lei a partir da interpretao da norma constitucional pendente de
efetividade, no de forma a vincular o legislador, mas sim de indicar o caminho da
constitucionalidade da lei a ser futuramente elaborada304, ou ainda, se so palpveis
propostas de alterao do art. 102, 3, para que o Supremo possa fixar um prazo tambm
para o Poder Legislativo, ou atribuir-se poder de iniciativa extraordinria a determinado
rgo, em caso de permanncia da inrcia legislativa aps ultrapassado o prazo fixado.
O Supremo Tribunal Federal fixou originalmente o entendimento de que
tanto no mandado de injuno quanto na ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
cabe Corte apenas declarar a mora legislativa e cientificar o rgo omisso para que adote
as providncias necessrias.305
Mesmo em casos em que a mora legislativa decorrente do no envio pelo
Executivo de projeto de lei de sua iniciativa, entendeu o Supremo no ser possvel a
fixao de prazo para supresso da mora, vez que tal providncia no se enquadra nas
atribuies de natureza administrativa do Chefe do Executivo, mas sim de medida
caracterizadora de ato de poder que desencadeia o processo legislativo.306
Entretanto, recentemente houve uma tmida evoluo na jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, em caso o qual a Corte declarou o estado de mora em
que se encontrava o Congresso Nacional, para que, em prazo razovel de 18
(dezoito) meses, adote ele todas as providncias legislativas necessrias ao
cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, 4, da Constituio.
Porm, o Ministro Gilmar Mendes, Relator, fez a advertncia no Acrdo de que no
se trata de impor um prazo para a atuao legislativa do Congresso Nacional, mas
apenas da fixao de um parmetro temporal razovel, vez que o Tribunal j havia
julgado inconstitucionais leis estaduais editadas em discordncia com a nova redao
do art. 18, 4 da CF, dada pela Emenda n. 15/1996, porm, diferindo os efeitos
dessas decises para o prazo de 24 meses, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99 e em

304

Nesse sentido, cf. SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses
legislativas: contributo para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 151.
305
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Questo de Ordem no Mandado de Injuno n. 107-QO/DF. Rel.
Min. Moreira Alves. J. 23/11/1989. DJ 21/09/1990. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 nov.2008.
306
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2061/DF. Rel. Min.
Ilmar Galvo. J. 25/04/2001. DJ 29.06.2001. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009.

93

prol do princpio da segurana jurdica, que ficaria abalado pela anulao de uma lei
que criara um Municpio. 307
Nesse julgamento, a fixao do prazo no contou com a unanimidade dos
Ministros. Os Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence foram contrrios. Aquele,
inclusive, questionou o que a Corte faria caso no fosse respeitado o prazo e, por isso,
interposta uma reclamao. Por outro lado, o Ministro Carlos Brito consignou o
entendimento de que:
Quando a nossa Constituio falou em dar cincia ao poder competente,
claro que mais de um poder, no s ao Poder Legislativo, apenas a
Constituio avanou o comando de que, em se tratando de rgo
administrativo, esse prazo seria de trinta dia, mas sem com isso excluir a
possibilidade de se fixar um prazo, logicamente, maior para o Poder
Legislativo.308

Porm, isso ainda no significa que foi ultrapassado o entendimento


segundo o qual,
A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder
Pblico, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de
cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas
necessrias concretizao do texto constitucional. - No assiste ao
Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos prprios limites fixados
pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF,
art. 103, 2), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o
objetivo de suprir a inatividade do rgo legislativo inadimplente.309

Mas pode ser um sinal de uma tendncia evolutiva, principalmente se


levarmos em considerao as consideraes feitas no voto do Ministro Carlos Brito,
evoluo essa amparada por boa parte da doutrina nacional. De fato, de acordo com a
opinio de Dirco Torrecillas Ramos,
A adoo de medidas supletivas do Judicirio seria novamente a
intromisso na funo de outros poderes em poderes que no so seus,
mas, como soluo provisria at o atendimento pelo rgo competente,
seria aceitvel mesmo que temporariamente houvesse a invaso de um
sobre outro dos trs poderes. A soluo reclamada tambm na omisso
do Poder Legislativo para o qual nem prazo se fixou.310

307

Isso ocorreu, por exemplo, na ADI 3.689/PA. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 3689/PA. Rel. Min. Eros Grau. J. 10/05/2007. DJ 29/06/2007. Disponvel
em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
308
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Direta de Inconstitucionalidade n. 3682/MT. Rel. Min.
Gilmar Mendes. J. 09/05/2007. DJ 06/09/2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 out. 2009.
309
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 1.458-MC/DF. Rel. Min. Celso de Mello. J. 23/05/1996. DJ 20/09/1996. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 out. 2008.
310
RAMOS, Dirco Torrecillas. Controle de constitucionalidade por via de ao, cit., p. 109.

94

Segundo Jos Afonso da Silva, nos termos estabelecidos na constituio,


continua intacto o princpio da discricionariedade do legislador, o que, inclusive, salutar.
Porm, no seu entender, isso no impediria que a sentena que viesse a reconhecer a
inconstitucionalidade por omisso j pudesse dispor normativamente sobre a matria, at
que o rgo responsvel suprisse a omisso normativa. Dessa maneira, conciliar-se-iam o
princpio poltico da autonomia do legislador e a exigncia do efetivo cumprimento das
normas constitucionais.311
Como bem observa Flvia Piovesan, no caracterstico do sistema de
controle de constitucionalidade responsabilizar o rgo que a cometeu. A preocupao
maior de eliminar a inconstitucionalidade. o que ocorre no controle da
inconstitucionalidade por ao, em que a lei inconstitucional retirada da ordem jurdica,
sem reprimendas a seu responsvel. Compartilhando dessa lgica do controle de
constitucionalidade, o objeto da ao de inconstitucionalidade por omisso tambm dever
ser o de afastar a violao constituio, agora perpetrada pela via omissiva.312
Ocorre que a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, tal qual
concebida na Constituio brasileira no elimina a ofensa Constituio, certamente em
prol do princpio da separao dos poderes, o que, em contrapartida, compromete o
princpio da supremacia da constituio e a efetivao das normas constitucionais. Assim,
prope a autora que o Supremo Tribunal Federal declare inconstitucional a omisso e fixe
prazo para que o legislador omisso supra a omisso inconstitucional, no sentido de conferir
efetividade norma constitucional. Esse prazo poderia ser o da apreciao em "regime de
urgncia", que de quarenta e cinco dias sucessivos para cada Casa, conforme previsto no
artigo 64, pargrafo 2 do texto constitucional. A estipulao do prazo , inclusive, uma
tentativa de conciliar esse processo com o princpio da separao de poderes, pois, somente
nas hipteses de no suprimento da omisso que poderia o Supremo, se fosse o caso,
expedir deciso normativa provisria, a fim de tornar vivel o preceito constitucional.313
Porm, adverte a autora que h casos em que a atuao do legislador
totalmente insubstituvel, como, por exemplo, as normas de eficcia limitada do tipo
institutivo (ex: artigo 134, pargrafo nico, referente Defensoria Pblica; artigo 131,
referente Advocacia Geral da Unio) e as normas relativas elaborao de Cdigos.
Assim, conclui que:

311

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 558.
PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas, cit., p. 107.
313
Ibid., p. 108-109.
312

95

[...] haveria que se distinguir o dever constitucional de legislar, suscetvel


de complementao ou suprimento, daquela exigncia insuprvel na via
judicial, posto que requer, necessariamente, a interveno insubstituvel
do legislador. Vale dizer, caberia ao Poder Judicirio a seguinte
avaliao: se se pode atribuir razovel eficcia norma constitucional
sem a interveno do legislador, tendo em vista a existncia no sistema
constitucional de elementos mnimos necessrios aplicao normativa,
devem os Tribunais aplic-la, sob o fundamento de que o rgo
legislativo no honrou o encargo que lhe foi imposto. Esta avaliao est
centrada na possibilidade do Poder Judicirio, atravs do processo de
concretizao, emprestar eficcia ao preceito constitucional que exige
regulamentao.314

Andr Puccinelli tambm defende que, ao invs da incua comunicao


formal, deveria ser reservada ao Pretrio Excelso a competncia para expedir
regulamentos provisrios com vigncia assegurada, enquanto subsistisse a inrcia
legislativa. Isso, segundo informa o autor, era a idia originalmente defendida pelos
membros da Assemblia Constituinte, prevista no art. 149, 2, do Projeto de Constituio
e que foi retirada no segundo substitutivo apresentado pela Comisso de Sistematizao. A
atribuio de competncia ao Supremo Tribunal Federal para estabelecer prazo ao rgo
omisso e, aps, expedir normas provisrias vigentes, deveria advir de Emenda
Constitucional, alterando o 2 do art. 103 da Constituio, mas limitada nos casos em que
a atuao do legislador absolutamente insubstituvel, como estabelecer crimes e criar
tributos, e tambm nas hipteses em que se probe a edio de medidas provisrias.315
J Clmerson Merlin Clve anota que o Constituinte (inclusive ao tempo da
reviso constitucional) perdeu a oportunidade de conferir deciso proferida em sede de
ao direta de inconstitucionalidade por omisso, alm de alguns efeitos estritamente
jurdicos, outros de ndole poltica. Nesse sentido, a deciso judicial, alm de dar cincia ao
Poder omisso para suprir a omisso, poderia: permitir a aplicao direta pelos juzes e
tribunais do dispositivo constitucional demandante de complementao, se houver
normatividade suficiente para isso; afastar os riscos decorrentes da falta de norma
reguladora, como, por exemplo, suspender os processos judiciais e administrativos
dependentes da norma regulamentadora (por exemplo, num caso em que envolva a
impenhorabilidade de pequena propriedade rural, a ser definida por lei, nos termos do

314

PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas, cit., p. 109.


PUCCINELLI JNIOR, Andr. A omisso legislativa inconstitucional e a responsabilidade do Estado
legislador. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 159-162.
315

96

art. 5 XXVI, da CF); autorizar mecanismos polticos de suprimento da omisso


inconstitucional.316 Esses mecanismos polticos poderiam ser:
(i) Iniciativa popular (facilitada); iniciativa de entidades, associaes e
dos Estados-Membros (por ato do Governador ou da Assemblia
Legislativa) do processo de elaborao legislativa; e (ii) o deslocamento,
com alguns limites, das matrias de iniciativa privativa para o territrio
das matrias de iniciativa comum ou partilhada (autorizando a
deflagrao do procedimento legislativo pelos cidados, entidades,
associaes ou qualquer parlamentar ou comisso da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal).317

A evoluo em prol da fixao de um prazo certamente possvel, pois nada


impede que o Supremo deixe consignado na sua deciso o prazo que entende razovel para
a elaborao da norma. Porm, este termo s teria a finalidade de pressionar o rgo
responsvel pela elaborao da lei e exortar a atuao dos rgos de presso, vez que
realmente no h sano prevista em nosso ordenamento para o caso de descumprimento.
Por isso, necessria se faz a edio de Emenda Constitucional para alterao
do art 103, 2, da Constituio Federal, vez que o tempo decorrido desde a promulgao
do texto constitucional j foi suficiente para demonstrar que esse dispositivo no tem a
capacidade de propiciar o fim a que foi destinado, isto , a plena efetividade das normas
constitucionais e da Constituio brasileira como projeto de construo de um Estado
Democrtico de Direito.
Essa alterao deveria obrigatoriamente passar pela concesso ao Supremo
Tribunal Federal da prerrogativa expressa de, aps o reconhecimento do estado de omisso
inconstitucional, fixar um prazo que entendesse razovel para elaborao da norma pelo
rgo omisso. Mas, como j dito, essa possibilidade de fixar um prazo pouco acrescentaria
ao que hoje est disposto, tendo a vantagem de eliminar as dvidas quanto a sua
possibilidade, de modo que a questo maior das conseqncias do no atendimento da
determinao do Supremo no prazo estabelecido.
Assim, para que a alterao da Constituio - ela prpria - no restasse sem
efetividade, a Emenda deveria prever a possibilidade do Supremo expedir deciso de
carter provisrio disciplinando o dispositivo constitucional at que o rgo responsvel
suprisse a omisso normativa, o que poderia ocorrer principalmente pela aplicao direta
do preceito constitucional, extraindo-se deste, sempre que possvel, eficcia suficiente para
dar uma soluo para o caso concreto.
316

CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev.
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 349.
317
Ibid., p. 350.

97

Obviamente isso no seria possvel em todo e qualquer caso. Citem-se, por


exemplo, as excees mencionadas por Flvia Piovesan, tal como normas que prevem a
elaborao de Cdigos (por exemplo, se no tivesse sido editado o Cdigo de Defesa do
Consumidor, determinado no art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias)
ou a criao de certas instituies, os quais dependem de complexo debate ou ampla
previso oramentria.
Em 28 de outubro de 2009 foi publicada no Dirio Oficial da Unio a Lei
Federal n 12.063, de 27 de outubro de 2009, que acrescentou Lei no 9.868, de 10 de
novembro de 1999 (que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal), o Captulo II-A, estabelecendo a disciplina processual da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso.
Tal lei, todavia, em quase nada inovou ou contribuiu para a matria. De fato,
apenas deixou explcito que os legitimados ativos para propositura da ao direta por
omisso so os mesmos da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de
constitucionalidade, o que j era entendimento assente no Supremo Tribunal Federal;
estabeleceu algumas questes processuais de menor relevncia, como os requisitos da
petio inicial, a impossibilidade de desistncia da ao aps sua interposio, a
possibilidade de manifestao dos demais legitimados ativos e, a critrio do relator, do
Advogado Geral da Unio. Permaneceu a obrigatoriedade de manifestao do Procurador
Geral da Repblica, quando este no for o autor. Em pequena inovao, permitiu a lei a
concesso de liminar, em casos de excepcional urgncia e relevncia da matria, mediante
voto da maioria absoluta dos Ministros, consistente: na suspenso da aplicao da lei ou do
ato normativo questionado, nos casos de omisso parcial; na suspenso de processos
judiciais e procedimentos administrativos; ou ainda em outra providncia a ser fixada
pelo Tribunal (art. 12-F).
Porm, ao tratar da deciso na ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a
Lei 12.063 limitou-se a repetir o disposto no art. 103, 2, da Constituio Federal, dizendo que,
uma vez declarada a inconstitucionalidade por omisso ser dada cincia ao Poder competente
para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, as
providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser
estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso

98

e o interesse pblico envolvido. A nica inovao com relao ao texto constitucional, portanto,
foi a possibilidade da Corte estabelecer, em condies especiais, prazo diferente de trinta dias.318
Assim, mesmo com a nova legislao, permanecem os problemas
levantados (at porque, como visto, as inovaes necessrias precisariam ser impostas por
Emenda Constitucional, e no por lei ordinria, por inovarem substancialmente na
matria). O fato que, como visto, existem alternativas a serem tomadas para dar
efetividade a um importante instituto o do controle direto da inconstitucionalidade por
omisso parte essencial do projeto da Constituio de 1988 para atingir progressivamente
o Estado Social e Democrtico de Direito.

4.3 Controle da inconstitucionalidade por omisso pela via concreta

Dentro do campo do controle jurisdicional das omisses normativas,


pertinente questionar se poderiam os juzes declarar a existncia de uma omisso
inconstitucional e, mediante a utilizao de instrumentos de integrao, conceder eficcia
ao preceito constitucional no caso concreto.
De fato, so inmeras as hipteses em que os cidados demandam direitos
previstos constitucionalmente, porm tm sua pretenso negada pela ausncia de norma
concretizadora.319 A omisso inconstitucional, tal qual a inconstitucionalidade por ao,
atua prejudicialmente ao mrito, pois a ausncia de lei influencia no resultado da demanda
individual. Em outras palavras, o cidado pode ter razo, mas nada obter da justia. Ocorre

318

BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei 12.063 de 27 de outubro de 2009. Acrescenta Lei no 9.868, de
10 de novembro de 1999, o Captulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso. Disponvel em: <http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em:
02.12.2009.
319
Por exemplo, na Apelao Cvel no Tribunal de Justia de So Paulo, em que servidores pblicos
pleiteavam o direito averbao de tempo de servio prestados em atividade insalubre para fins de
aposentadoria, conforme previsto no art. 40, 4, da Constituio Federal, assim restou decidido:
SERVIDOR PBLICO ESTADUAL Previdncia Social Averbao de tempo prestado em atividades
insalubres, para fins de aposentadoria especial Ausncia de lei complementar especfica Dispositivo
constitucional no auto-aplicvel Improcedncia mantida Somente com o cumprimento do tempo
integral exigido na Constituio Federal, possvel a aposentadoria especial, vedada a averbao temporal
parcial, por falta de amparo legal, pois ausente lei complementar exigida pelo art. 40, 4. , da Carta
Magna, inserido pela Emenda Constitucional n. 20/98, inaplicvel, por outro lado, a Lei Federal n.
8.213/91, por cuidar da previdncia em carter geral. BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO
DE SO PAULO. 11 Cmara de Direito Pbico. J. 24.04.2006. Disponvel em:
<http://www.tj.sp.gov.br>.Acesso em: 20 nov. 2009.

99

que, da mesma maneira que se priva de eficcia jurdica o ato de legislador que ofende a
constituio, se deveria privar de eficcia a omisso.320
No direito brasileiro, mesmo com a previso do mandado de injuno, tal
via de controle contribuiria para a efetividade constitucional, principalmente pela
facilitao do acesso dos cidados jurisdio para demanda de direitos previstos
constitucionalmente, factvel em qualquer processo. Ademais, os juzes que exercem a
jurisdio comum geralmente so os primeiros a se deparar com a ineficcia de um direito
em razo da ausncia normativa, da mesma forma que tendem a ser mais sensveis aos
problemas da populao em razo do contato subjetivo com a parte e da anlise da questo
no em abstrato, mas sim permeada pelos problemas da vida cotidiana. Por isso, a exemplo
do que ocorre com o controle da constitucionalidade por ao, o controle da omisso com a
integrao da norma no caso concreto pode ser extremamente efetivo.
Canotilho se refere possibilidade da argio da inconstitucionalidade por
omisso pela via concreta ou difusa como teoricamente pensvel. O controle concreto da
omisso, segundo seu entendimento, foi recusado na Constituio de 1976, pois a
constituio dirigente obra de concretizao dos legisladores activos, no competindo
aos juzes substituir a poltica constitucional e os actos de conformao polticolegislativa dos titulares legiferantes. Afirma o autor que tal controle seria de difcil
operatividade prtica no caso de omisses absolutas, mas poderia assumir maior relevncia
em caso de omisso parcial, violadora do princpio da isonomia. Neste caso, o controlo
concreto desenvolver-se-ia centrado na omisso legislativa, ficando intocado o acto
positivo de legislao.321
Trata-se de uma questo extremamente controversa, ainda embrionria e que
encontra fortes opositores.
Jorge Pereira da Silva observa que, na medida em que um cidado tem um
direito negado pela inexistncia de lei concretizadora do direito constitucional, o silncio
do legislador se traduz em mais do que apenas um no fazer, passando ter tambm um
sentido normativo que conduz rejeio das pretenses formuladas pelos particulares.
Assim, da inactividade do legislador no resulta um nada ou um vazio, mas uma
prescrio de sentido negativo. Com isso, possvel inferir-se uma norma implcita no

320

PUENTE, Marcos Gmez. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid:
McGrall Hill, 1997, p. 27.
321
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas, cit., p. 346-347 e 356.

100

ordenamento

infraconstitucional

decorrente

da

conjugao

de

um

dispositivo

constitucional, no exeqvel por si mesmo, atributivo de um direito fundamental, com a


ausncia de norma que lhe confira exeqibilidade.322
Dessa maneira, o autor constri seu raciocnio sobre o controle concreto das
omisses legislativas mediante a realizao do controle da norma implcita denegatria do
direito constitucional da parte em litgio, e no da conduta passiva do legislador em si
mesma323, contornando o art. 204 do Constituio portuguesa que diz que os tribunais no
podem aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio. Uma vez julgada a
inconstitucionalidade da norma implcita, fica o tribunal obrigado, em virtude da
proibio de denegao de justia do artigo 8 do Cdigo Civil, a encontrar uma soluo
para o caso concreto, preenchendo a lacuna aberta na ordem jurdica.324
Logo se v que a questo passa por dois momentos: a possibilidade do juiz
declarar incidentalmente a inconstitucionalidade por omisso e, feito isso, como julgar a
causa, dando soluo para o caso concreto. Esse ltimo problema leva anlise sobre a
possibilidade ou no de se identificar omisso e lacuna, com as conseqncias inerentes
eventual identidade, principalmente a possibilidade de integrao pelo intrprete.
A origem de tal discusso remonta doutrina de Costantino Mortati, que fez
a seguinte distino entre omisso e lacuna:
As omisses so diferenciveis das lacunas porque, ao contrrio desta
ltima, devem ser consideradas inadimplemento de uma obrigao. Sua
assimilao a casos de expressa disposio negativa pode conduzir a uma
segunda razo de diferena, pelo fato de que as omisses so sempre o
resultado de um ato de vontade, enquanto as lacunas podem verificar-se
de modo involuntrio (a menos que se acolha a conhecida tese de
DONATI, segundo o qual o silncio do legislador implica sempre o
notrio propsito de submeter a relao no regulada norma
fundamental de liberdade). Essencial a diferena constituda pelo fato
de que, enquanto a sentena que elimina uma lacuna exaure a funo de
complementao da ordem jurdica, a que declara a inconstitucionalidade
de uma omisso pode ser ela prpria uma fonte de outras lacunas.325

322

SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas:
contributo para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso. Lisboa: Universidade Catlica: 2003, p. 173.
323
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 177.
324
Ibid., p. 210.
325
MORTATI, Costantino. Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi
del legislatore. In: Problemi di diritto pubblico nellattuale esperienza constituzionale repubblicana.
Raccolta di scritti, Milano: Giuffre, 1972, t. III, p. 927. Traduo nossa do original: Le omissioni sono
differenziabili dalle lacune perch, a differenza di queste ultime, sono da considerare inadempienza di un
obbligo. La loro assimilazione ai casi di espressa disposizione negativa potrebbe condurre ad uma seconda
ragione di differenza, pel fatto che le omissioni sono sempre il risultato di un atto di volont, mentre le lacune
potrebbero verificarsi in modo involontario (a meno di non accogliere la nota tesi del donati, secundo cui il

101

Assim, de acordo com Mortati, as lacunas so incumprimento culposo,


involuntrio, enquanto que as omisses, ao contrrio, contm uma vontade poltica de no
legislar. A conseqncia disso que a lacuna poder ser integrada pelo juiz mediante os
meios que esto a sua disposio, mas, em caso de omisso legislativa, nada poder fazer,
pois ir se confrontar com a vontade do legislador e, pois, com os limites de sua funo.326
Em suma, pode-se dizer que o importante para a doutrina de Mortati a
vontade poltica, a voluntariedade infratora da constituio. Em sua ausncia, poder o juiz
integrar o espao vazio (que ele considera uma lacuna). Em sua presena (o que
caracterizaria uma omisso inconstitucional), haveria indevida interferncia sobre as
competncias do legislativo caso o juiz decidisse supri-la.
Tambm discordando da assimilao entre omisses e lacunas, Blanco de
Morais se posiciona fortemente contra a possibilidade de controle das omisses absolutas
pela via concreta. No seu entendimento, omisses absolutas implicam uma contradio
com um plano constitucional que impe ao legislador um facere legislativo, enquanto
que, diversamente, as lacunas so falhas de regulao que contrariam a lgica, a
sistematicidade e, eventualmente, a teleologia do sistema jurdico, sempre que deste seja
possvel deduzir que uma dada factie-species careceria de disciplina normativa.327
Conseqentemente, a lacuna constitui um simples problema de regulao, no importando
num juzo de desvalor ou censura da conduta do legislador, mas apenas na integrao do
vazio jurdico pelo intrprete, ao contrrio da omisso, que poder ser avaliada
negativamente atravs do controle jurisdicional, porm sem sano conduta negativa do
legislador328 (pois esta no est prevista no sistema portugus, nem no brasileiro de
controle da omisso legislativa).
Ademais, as omisses absolutas no podem ser reparadas atravs de uma
norma fabricada ad casum pelos tribunais, j que respeitam a imposies de facere
que reclamam uma escolha entre opes polticas ou programticas alternativas que

silenzio del legislatore implica sempre il consaputo proposito di far rientrare il rapporto non regolato sotto la
norma fondamentale di libert). Essenziale invece la differenza costituta dal fatto che, mentre la sentenza
ripianatrice di una lacuna esaurisce la funzione di completamento dellordine giuridico, invece quella che
dichiara la incostituzionalit di un'omissione pu essere a sua volta fonte di altre lacune.
326
MORTATI, Costantino. Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del
legislatore, cit, p. 948 et seq.
327
MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos. In: MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.). As
sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 81.
328
Ibid., p. 81-82.

102

integram a reserva de lei e a reserva de poder dos rgos criadores da mesma lei, sendo,
assim, estranhas atividade dos aplicadores do direito.329
Por fim, o autor questiona a possibilidade de um novo sistema jurisdicional
difuso de fiscalizao e reparao concreta das omisses, sem um mnimo de apoio na
Constituio da Repblica Portuguesa.330
Contrria tambm a opinio de Jorge Miranda, que distingue as lacunas
das

omisses

legislativas

primeiramente

porque

as

lacunas

so

situaes

constitucionalmente relevantes, mas no previstas, enquanto que as omisses legislativas


dizem respeito a situaes previstas, mas s quais faltaram no programa ordenador global
da constituio as disposies necessrias a uma imediata exeqibilidade. Alm disso, as
lacunas so verificadas pelo intrprete e pelos rgos que aplicam o direito, enquanto que
as omisses, se tambm podem ser por estes verificadas, s podem ser declaradas pelos
rgos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso. Por fim, a integrao de
lacunas tarefa do intrprete ou do aplicador, uma vez que significa a determinao da
regra para o caso concreto, enquanto que a integrao de omisses conduz edio de lei
pelo legislador.331
Com as grandes resistncias em torno do tema tem se alinhado o Tribunal
Constitucional portugus. Em caso em que o recorrente alegou inconstitucionalidade por
omisso incidentalmente, o Tribunal no conheceu do tema, sob o argumento de que a
inconstitucionalidade por omisso s pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional nos
termos do artigo 283 da Constituio portuguesa, isto , sob a forma abstrata, e pelos
legistimados no n 1 do mesmo artigo, isto , o Presidente da Repblica, o Provedor de
Justia ou, com fundamento em violao de direitos das regies autnomas, os presidentes
das Assemblias Legislativas.332 O Tribunal Constitucional portugus s exerce o controle
de omisses em casos concretos quando est em jogo uma omisso parcial, porque
considera ser uma inconstitucionalidade por ao.333

329

MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 84-85.
Ibid., p. 90. O autor, porm, se mostra favorvel ao controle difuso das omisses relativas, pois estas no so
genunas omisses, mas sim o que o autor chama de lacunas axiolgicas, nas quais o silncio parcial gera uma
depreciao indevida de garantias ou uma situao discriminatria (diferentes das lacunas tcnicas insusceptveis
de integrao pelo aplicador).
331
Miranda, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 5. ed. rev. e atual. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, t. II, p. 303.
332
PORTUGAL. Tribunal Constitucional. 2 Seco. Acrdo 500/99. Rel.: Cons Maria Fernanda Palma. J. 21 de
set.1999. Disponvel em: <http://www.tribunalconstitucional.pt>. Acesso em: 09 nov. 2009.
333
Cf. 4.6 infra.
330

103

Segundo Rui Medeiros, em Portugal, apesar da inexistncia do


mandado de injuno ou de um recurso de amparo contra omisses legislativas, o
regime de fiscalizao da constitucionalidade por aco permite, atravs da
ampliao do conceito de norma, controlar muitas das omisses legislativas
inconstitucionais. 334 Essa ampliao se d pela descoberta de normas implcitas
fiscalizveis no campo das omisses normativas. A admissibilidade da fiscalizao de
normas implcitas e de normas virtuais potencia uma redefinio da distino tradicional
entre fiscalizao da inconstitucionalidade por aco e controlo da inconstitucionalidade
por omisso.335
Com relao s omisses legislativas relativas simples (em que est em
causa a violao do princpio da igualdade), ou parciais (naquelas em que, alm da
violao do mesmo princpio ocorre o no cumprimento integral de um dever de
concretizao de uma norma constitucional no exeqvel por si mesma), o Tribunal
Constitucional portugus tem utilizado as sentenas modificativas, eliminando a
desigualdade pela extenso do direito concedido ilegitimamente apenas a alguns.336 E
frequentemente, a deciso de inconstitucionalidade respeita nica e exclusivamente
norma que implicitamente restringe o mbito de aplicao da lei, obtendo-se, por essa via,
a aplicatio do regime favorvel.337
Porm, com relao s omisso absolutas a questo diferente. Para o autor,
mesmo diante de tais omisses no difcil se visualizar uma norma implcita no sentido
contrrio ao programa constitucional, passvel de fiscalizao pelo sistema de
inconstitucionalidade por ao. Em caso, por exemplo, do descumprimento do legislador
da norma que confere proteo das condies de trabalho dos trabalhadores-estudantes (art.
59, n 2, f, da Constituio da Repblica Portuguesa) no difcil descobrir uma norma
legal implcita que, na ausncia da lei concretizadora do referido preceito constitucional,
impe aos trabalhadores-estudantes que prestem trabalho nas condies gerais aplicveis
aos restantes trabalhadores.338
Entretanto, para Medeiros, isso no significa que as omisses absolutas
possam ser controladas pela via da fiscalizao concreta da inconstitucionalidade por ao.
334

MEDEIROS, Rui. A fora expansiva do conceito de norma no sistema portugus de fiscalizao


concentrada da constitucionalidade. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques
Guedes. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 196.
335
Ibid., p. 195.
336
Cf. 4.6 infra.
337
Ibid., p. 196 (grifo do autor).
338
Ibid., p. 197.

104

Assim, ele discorda que tal situao redunda em uma lacuna que deve ser preenchida pelo
juiz da causa mediante a utilizao dos recursos ao seu dispor. E isso porque, no seu
entender, tal entendimento ignora o sentido ltimo do art. 283 da CRP, assim como
contrrio sob a perspectiva de uma constituio dirigente que, invocando Canotilho, o
autor diz ser obra de concretizao dos legisladores ativos.339
No entanto, possvel encontrar opinies divergentes dentro na doutrina
portuguesa. De acordo com Jorge Pereira da Silva, julgada inconstitucional uma omisso
normativa absoluta, o tribunal ter que procurar uma forma de preencher a lacuna
resultante. A principal forma de colmatar o vazio normativo resultante de uma omisso
absoluta consiste na tentativa de aplicao direta da norma constitucional, quando isso for
possvel, verificando-se a possibilidade de atribuio de razovel eficcia prpria norma
constitucional sem interveno do legislador. E isso, segundo o autor, se aplica a normas
no exeqveis e programticas, vez que tanto umas quanto outras no so simples
remisses formais dirigidas ao legislador, antes assumindo um contedo normativo
prprio. As normas constitucionais, ainda quando programticas, retm um contedo
mnimo, que poder possibilitar uma soluo ao caso concreto. Cuida-se de interpretar
cuidadosamente a norma constitucional atributiva do direito, buscando nela e no seu
contexto sistemtico um contedo imediatamente determinvel e que possa ser aplicado na
resoluo do caso sub judice.340
Todavia, nem sempre ser possvel uma soluo mediante a aplicao direta
da norma constitucional, restando ao julgador criar para a situao sob anlise uma norma
de deciso que d, no caso concreto, cumprimento imposio constitucional em causa,
agindo, portanto, segundo a norma que o prprio intrprete criaria se houvesse de legislar
dentro do esprito do sistema
Cdigo Civil portugus.

342

341

, conforme critrio de integrao previsto no art. 10 do

No se exige do juiz algo impossvel ou criao de normas ex

nihilo, devendo ele se orientar pelas decises valorativas do legislador constitucional e por
outras valoraes do direto positivo, tal como em casos em que o legislador j tenha

339

MEDEIROS, Rui. A fora expansiva do conceito de norma no sistema portugus de fiscalizao


concentrada da constitucionalidade, cit., p. 198-199.
340
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 225-227.
341
Ibid., p. 234.
342
Assim dispe o art. 10 do Cdigo Civil Portugus: Art. 10. 1. Os casos que a lei no preveja so regulados
segundo a norma aplicvel aos casos anlogos. 2. H analogia sempre que no caso omisso procedam as razes
justificativas da regulamentao do caso previsto na lei. 3. Na falta de caso anlogo, a situao resolvida
segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema. NETO,
Ablio. Cdigo Civil anotado. 13. ed. actual. Lisboa: Ediforum Edies Jurdicas, 2001. p. 25.

105

concretizado imposies legiferantes.343 Por fim, conclui o autor que, se tais decises nem
sempre correspondem integralmente ao estado de coisas desejado pela constituio,
constituem uma aproximao a este estado e so preferveis a uma deciso que negasse aos
cidados os direitos fundamentais reclamados por falta de concretizao legislativa.344
H que se ressaltar que, para chegar a tal concluso, o autor refuta a
diferenciao feita por Mortati entre lacuna e omisso, pois, no seu entendimento, o
conceito de lacuna alheio natureza vinculada ou livre da norma faltante, nada
impedindo o reconhecimento de lacunas decorrentes do incumprimento de deveres de
atuao legislativa. Relevante para o conceito de lacuna no a existncia de um dever,
mas sim apenas a inexistncia de norma aplicvel ao caso e as obrigaes que da resultam
para o julgador. Por conseguinte:
[...] nada parece impedir, partida, que as omisses inconstitucionais
estejam na origem de uma espcie de lacunas jurdicas com a
caracterstica particular de resultarem do incumprimento de um
especfico dever constitucional de actuao do legislador. Parece mesmo
adequado dizer-se que as omisses legislativas so lacunas qualificadas
pela existncia de um dever legiferante, revestindo, portanto, maior
gravidade. Isto no significa, obviamente, que todas as omisses
legislativas sejam suprveis pelos mtodos tradicionais de integrao de
lacunas, mas nisso no se distinguem das restantes lacunas, uma vez que
sempre se reconheceu a existncia de lacunas insuprveis.345

Raquel Brzida Viana, aponta os seguintes pontos de convergncia entre os


conceitos de lacuna e omisso:
a) tal como lacunas, tambm as omisses normativas inconstitucionais
podem ser voluntrias ou involuntrias; semelhana das lacunas, as
omisses tanto podem ser situaes constitucionalmente relevantes
previstas como no previstas; o que releva o resultado, maxime, em
sede de direitos fundamentais, cujo exerccio impedido pelo silncio do
legislador, ao arrepio da Constituio;
b) mesmo que se sustente que as omisses s podem ser declaradas
especificamente pelo Tribunal Constitucional, isso no significa reduzir a
proteco jurdica contra as omisses ao processo previsto no artigo 283
da Constituio portuguesa; independentemente, por agora, da
inexistncia de uma fiscalizao concreta da inconstitucionalidade por
omisso que, a partir do caso concreto, pudesse desencadear a verificao
abstracta da mesma;
c) verdade que a integrao de omisses legislativas reconduz-se
edio da lei pelo legislador, mas isso no significa reduzir a proteco
jurdica contra omisses normativas edio de normas gerais e
abstractas ou existncia de um direito subjectio legislao. Essa
343

SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas:
contributo para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 234.
344
Ibid., p. 235.
345
Ibid., p. 201-202.

106

proteco pode passar, precisamente, no caso de uma omisso lesiva de


direitos fundamentais, pela determinao da regra aplicvel ao caso
concreto, apesar da ausncia de lei. Trata-se de integrar uma lacuna e isso
tarefa do intrprete e do rgo aplicador do direito;
d) em princpio, a tarefa do intrprete e do rgo aplicador do direito no
ser, por certo, substancialmente diferente daquela que desempenhada
perante leis inconstitucionais: os juzes tm um poder de desaplicao e,
porque no podem deixar de agir, sob pena de denegao da justia,
devem resolver o caso como se essa lei no existisse, aplicando
directamente, em vez dela, os preceitos constitucionais, devidamente
interpretados e concretizados 346

E acrescenta a autora que:


Uma sobreposio dos conceitos de omisso normativa inconstitucional e
de lacuna normativo-constitucional: estar-se-ia perante uma lacuna
constitucional inconstitucional. Perante a impossibilidade de aplicao
directa de uma norma constitucional consagradora de um direito,
liberdade ou garantia e de um direito fundamental de natureza anloga, o
intrprete ou o rgo aplicador do Direito deve, pois, entender que se
trata de uma lacuna.
Perante uma lacuna, o juiz deve integr-la, no podendo invocar o falso
pretexto de no dispor de norma aplicvel, sob pena de denegao da
justia, que o ordenamento jurdico probe e sanciona.347

Na doutrina espanhola, Villaverde Menendez tambm entende que se o juiz,


diante de uma omisso, decide por no aplicar a norma implcita derivada do silncio
legislativo por consider-la inconstitucional, sua deciso gerar uma lacuna que dever ser
integrada para no infringir o princpio do non liquet, isto , o dever dos juzes de resolver
os assuntos que lhes so submetidos.348 Os limites da funo jurisdicional ao integrar as
lacunas esto nas reservas normativas.349
Diante de um silncio legislativo, deve o juiz verificar se existe uma norma
constitucional dotada de eficcia imediata. Nesse caso, o silncio se preenche com a
aplicao direta da constituio, devendo o juiz excluir qualquer norma explcita ou
implcita que contradiga o que a constituio impe. E isso sem prejuzo de que a aplicao
direta seja complementada com outras normas expressas infraconstitucionais mediante
interpretao extensiva ou analgica.350
Mas se a norma constitucional no tem eficcia imediata, impedindo seja
aplicada diretamente, inclusive por remeter disciplina infraconstitucional, poder o juiz,
346

VIANA, Raquel Alexandra Brzida. Contributo para o estudo das omisses normativas
inconstitucionais, cit, p. 191-192.
347
Ibid., p. 188-189.
348
MENNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisin. Madrid: MacGraw-Hill, 1997, p.
133.
349
Ibid., p. 134.
350
Ibid., p. 137-138.

107

se no estiver diante de um campo de reserva legal, integrar a lacuna gerada por seu juzo
negativo sobre a norma implcita derivada do silncio, fazendo uso de outros enunciados
normativos j existentes no ordenamento, dos costumes e dos princpios gerais do direito,
nos termos do art. 1 do Cdigo Civil espanhol. E se isso no for possvel, far uso da
interpretao extensiva ou analgica (art. 4,1 do Cdigo Civil espanhol), at onde outras
reservas normativas adjacentes o permitam, como, por exemplo, a reserva oramentria em
caso de decises que importem em prestaes econmicas.351
Tambm discordando de Mortati, Maria Angeles Ahumada Ruiz no adota a
distino entre omisso e lacuna pelo critrio da existncia de um legislador culpado pelo
vazio normativo, pois, no seu entender, difcil distinguir se a deficincia legislativa
culposa ou dolosa, ou at que momento a atuao do legislador pode ser considerada
tempestiva e quando se deva falar de inrcia. O problema est mais na separao de
funes entre o legislador e o rgo garante da eficcia da constituio, o Tribunal
Constitucional. Assim, ante uma omisso do legislador, esta Corte poderia atuar como
suplente, como juiz integrador, at onde sua competncia o permita.352
Nesse sentido, segundo a professora da Universidade de Madrid, parece
vlido o princpio comumente aceito pela doutrina alem de que os limites da jurisdio
constitucional so idnticos aos da interpretao constitucional. Por isso, dentro do mbito
de situaes provocadas pela omisso do legislador preciso distinguir aquelas em que a
lacuna que se provoca colmatvel pelas tcnicas hermenuticas e de integrao que o
Tribunal pode por em prtica e aqueles outros vazios que provocam lacunas que esto alm
dos limites funcionais do Tribunal.353
Mas quais seriam esses limites? O Tribunal no pode criar direito, de modo
que suas barreiras estariam nas seguintes situaes:
- quando a regra de direito necessria no dedutvel dos princpios e
normas constitucionais. No cabe a concretizao.
- quando a adoo do direito que colmata a lacuna exerccio de uma
opo poltica (mbito de discricionariedade do legislador).
- nos limites prprios do emprego da analogia:
a. a aplicao analgica incompatvel com o princpio da legalidade
penal [...].

351

MENNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisin, cit., p. 138.


RUIZ, Maria Angeles Ahumada. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, n. 8, p. 169-194, enero/abril 1991, p.178.
353
Ibid., p. 178.
352

108

b. impossvel quando o legislador pretendeu regular restritivamente


uma matria (singularia non sunt extendenda). So as hipteses em que
a omisso se identifica com excluso.
c. a analogia no utilizvel para restringir direitos (odiosa sunt
restingenda).
d. no se pode suprir por via analgica a falta de desenvolvimento legal.
So estas, entre outras, as hipteses de omisso absoluta.354

Ainda na doutrina espanhola, Marcos Gmez Puente salienta que o


incumprimento voluntrio da constituio, a vontade de omitir (que Mortati identifica com
a omisso inconstitucional), no pode gozar de efeito vlido (do mesmo modo que se priva
de efeito os dispositivos que comissivamente infringem a constituio), devendo ser
considerada juridicamente inexiste e, assim como a omisso involuntria, pode ensejar a
integrao interpretativa, sempre que isso seja possvel mediante os recursos tcnicojurdicos.355
Porm, a integrao jurdica no ilimitada, comporta riscos e nem sempre
ser factvel tecnicamente, o que o intrprete dever ter em mente para que sua tarefa no
se converta em desrespeito separao de poderes ou usurpao de funes polticonormativas atribudas ao legislador. Para salvaguardar essas funes, os limites da
interpretao jurdica consistiriam, primeiro, em que a norma buscada seja dedutvel de
princpios e normas constitucionais; segundo, que no haja diversas solues alternativas
que exijam uma deciso discricionria; e terceiro, que o emprego da analogia se sujeite a
seus prprios limites.356
No Brasil, a possibilidade da anlise incidental da inconstitucionalidade por
omisso no passou desapercebida. No Anteprojeto elaborado por Fbio Konder
Comparato, restou consignado no art. 251 que:
Art. 251. Se as leis complementares, necessrias aplicao dos
dispositivos dessa Constituio, no forem editadas dentro de trs anos de
sua promulgao, o Ministrio Pblico ou qualquer interessado poder

354

RUIZ, Maria Angeles Ahumada. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, cit., p. 178.
Traduo nossa do original: Cuando la regla de derecho necesaria no es deducible de los principios y normas
constitucionales. No cabe la concretizacin. Cuando la adopcin del derecho que colma la laguna es ejercicio
de una opcin poltica (mbito de discrecionalidad del legislador). En los propios lmites del empleo de la
analoga: a. La aplicacin analgica es incompatible con el principio de legalidad penal (STC 75/84,27 de junio, FJ
5 y 6). De acuerdo tambin con el tenor del art. 4.2 Ce. b. Es imposible cuando el legislador ha pretendido regular
restrictivamente una materia (singularia non sunt extendenda). Son los supuestos en que la omisin se identifica
con exclusin. c. La analoga no es utilizable para restringir derechos (odiosa sunt restingenda). d. No se puede
suplir por va analgica la falta de desarrollo legal. Son estos, entre otros, los supuestos de omisin absoluta.
355
PUENTE, Marcos Gmez. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, cit., p. 27.
356
Ibid., p. 29.

109

pedir ao Poder Judicirio a aplicao direta desses dispositivos


constitucionais ao caso concreto.357

Do mesmo modo, o Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos


Constitucionais dispunha, no art. 10, 1, que na falta ou omisso da lei prevista para
disciplin-la, o juiz decidir o caso, de modo a atingir os fins da norma constitucional358,
atribuindo, portanto, competncia ao rgo jurisdicional para integrar a norma
constitucional, outorgando-lhe efetividade.
Flvia Piovesan admite a existncia de lacunas inconstitucionais, que
podero ser enfrentadas pelo Judicirio no mandado de injuno, criando normas jurdicas
individuais vlidas para o caso concreto359, ou na ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, cuja finalidade ltima colmatar todas as lacunas inconstitucionais, para que,
algum dia, todas as normas constitucionais alcancem eficcia plena e possam irradiar, com
mxima eficcia, efeitos normativos.360
Alguns autores classificam as omisses inconstitucionais como lacunas
tcnicas ou de legislao. Para Clmerson Merlin Clve, a omisso censurvel decorre da
existncia de uma lacuna inconstitucional. Na constituio, conforme seu entendimento,
possvel encontrar-se os seguintes tipos de lacunas:
(i) lacunas no ofensivas ao plano de ordenao constitucional, desejadas
pelo Constituinte (normas de eficcia limitada, basicamente) e que,
sendo, em princpio, colmatveis exclusivamente pelo Legislador,
implicam um dever de legislar; (ii) lacunas no ofensivas ao plano de
ordenao constitucional que, embora desejadas pelo Constituinte, no
podem sofrer processo de integrao nem por obra do Legislador (trata-se
do que a doutrina convencionou chamar de "silncio eloqente"); e, por
fim, (iii) lacunas ofensivas ao plano de ordenao constitucional que, no
desejadas, podem sofrer processo de integrao por meio dos
mecanismos convencionais de colmatao conhecidos pela doutrina (no
Brasil: art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).361

esse primeiro tipo de lacuna que o autor denomina de tcnica ou de


legislao, e que pode originar uma omisso inconstitucional no caso da inrcia legislativa
ser mantida por um perodo no razovel.362

357

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da constituio brasileira, cit., p. 164.
358
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da constituio brasileira, cit., p. 164.
359
PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas, cit., p. 140.
360
Ibid., p. 97.
361
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev.
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 53.
362
Ibid., p. 326. Note-se que o autor prope a integrao com base no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
apenas para as lacunas indesejadas, que reclamam processo de integrao idntico quele ultimado no plano
jurdico infraconstitucional (Op. cit., p. 326). Assim, a posio do autor est um pouco aqum do que ora se

110

Lus Roberto Barroso, por sua vez, prope em substituio ao mandado de


injuno a atribuio, ao juiz natural do caso, da competncia para a integrao da ordem
jurdica, quando necessria para a efetivao de um direito subjetivo constitucional
submetido sua apreciao.363
Como j salientado anteriormente, infelizmente comum que demandas
individuais baseadas em direitos constitucionais sejam julgadas improcedentes por falta de
norma infraconstitucional concretizadora. Nesses casos, a pretenso da parte no
atendida, no porque ela no tem razo, mas sim pela ausncia de norma. Poder-se-ia
argumentar que a demanda julgada improcedente porque, ante a ausncia da lei
infraconstitucional, a parte ainda no tem direito. Porm, se a norma constitucional em
questo de eficcia limitada e remete expressamente regulamentao do legislador
infraconstitucional, caracterizada estar a situao de descumprimento e, pois, a
inconstitucionalidade por omisso. E mesmo que se trate de norma programtica, conforme
posio anteriormente assumida, no se pode t-las como meras exortaes, mas sim como
um compromisso de atuao positiva, principalmente quando ultrapassado tempo razovel
desde a promulgao da constituio e reunidas condies materiais.
Ora, estando o juiz diante de uma ntida inconstitucionalidade por omisso,
a simples declarao da improcedncia da ao importar em denegao da justia, na
medida em que a tutela pretendida negada por motivos no atribuveis parte (como falta
de prova, por exemplo), mas sim ausncia de lei que, por imposio constitucional,
deveria ter sido elaborada. A inconstitucionalidade (por ao ou por omisso) ,
essencialmente, uma contrariedade constituio, de modo que extremamente
contraditrio que algum perca uma ao mesmo demonstrando que est sendo
prejudicado por uma situao inconstitucional.

questiona, isto , a integrao tambm das omisses inconstitucionais decorrentes da no edio da lei concretizadora,
que o autor denomina da lacuna tcnica. Como exemplo de preenchimento dessa terceira categoria de lacunas, as
indesejadas pela Constituio, pode ser citado o caso da legitimidade ativa para propositura da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, a qual o art. 103 da Constituio Federal no se referiu expressamente, mas o
Supremo Tribunal Federal considerou que eram os mesmos para propositura da ao direta de inconstitucionalidade
ou, no caso dessa ao, do entendimento desta mesma Corte de que o Governador do Distrito Federal tambm poderia
interp-la, muito embora no citado no rol do art. 103, mesmo antes da edio da Lei 9.868/99 (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 645/DF. Rel. Min. Ilmar Galvo. J.
11/11/1996. DJ. 13/12/1996. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 nov. 2009.
363
Para tanto, o autor prope a alterao do 1, do art. 5, da Constituio, que passaria a ter a seguinte redao
1 - As normas definidoras de direitos subjetivos constitucionais tm aplicao direta e imediata. Na falta de
norma regulamentadora necessria ao seu pleno exerccio, formular o juiz competente a regra que reger o caso
concreto submetido sua apreciao, com base na analogia, nos costumes e nos princpios gerais do direito.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
constituio brasileira, cit., p. 265.

111

Segundo Karl Engisch a proibio de denegao de justia teve a sua


formulao clssica no art. 4 do Code Civil francs.364 Este, diz que o juiz que se recusar a
julgar, sob pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser
processado como culpado de denegao da justia.365 Este dispositivo se aplica a todas as
faltas do Estado no seu dever de proteo jurisdicional do indivduo.366
No ordenamento brasileiro, embora no se encontre norma idntica, o inciso
XXXV do art. 5 da Constituio diz que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito, assim como o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil diz que, em caso de omisso da lei, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princpios gerais de direito. Maria Helena Diniz v nesse dispositivo e no
art. 126 do Cdigo de Processo Civil367, a enunciao do princpio da proibio da
denegao da justia no ordenamento nacional.368
Assim, dever o juiz declarar a inconstitucionalidade por omisso no caso
concreto submetido a seu julgamento e, como conseqncia, integrar a lacuna da
resultante, conferindo efetividade ao preceito constitucional. A voluntariedade ou
involuntariedade no critrio decisivo para diferenciao entre lacuna ou omisso, pois o
resultado ser o mesmo: o vazio normativo e a necessidade-dever de dar soluo para o
caso concreto.
A integrao deve ser feita, primeiramente, com a tentativa de aplicao
direta da norma constitucional, mediante a extrao da mxima eficcia possvel ou,
conforme Jorge Pereira da Silva, buscando nela um contedo imediatamente determinvel
que possa ser aplicado na resoluo do caso.369 A aplicao direta poder ser norteada por
outras normas constitucionais e pelos princpios constitucionais.
Em segundo lugar, quando no for possvel extrair eficcia suficiente do
dispositivo constitucional, caber ao julgador dar uma soluo ao caso concreto com base

364

ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6. ed. Traduo J. Baptista Machado. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1983, p. 308.
365
Traduo livre do original: Art. 4. Le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de l'obscurit ou de
l'insuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. GOBEAUX, Gilles; BIHR,
Philippe; HENRY, Xavier. Code Civil. Paris: Dalloz, 1996-97, p. 22.
366
GOBEAUX, Gilles; BIHR, Philippe; HENRY, Xavier. Code Civil, cit., p. 22.
367
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e
aos princpios gerais de direito.
368
DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. So Paulo: Saraiva,
1994, p. 100.
369
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 227.

112

no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e no art. 126 do Cdigo de Processo


Civil.370 Nesse sentido, assenta Eros Roberto Grau:
Entre ns, a execuo do preceito constitucional pode ser exigida ao
Poder Judicirio, visto que o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
dispe que: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito
Ora, configurando tais normas programticas, no mnimo, mais em
termos de positivao do Direito do que um princpio geral do Direito,
certo que cumprir ao Poder Judicirio conferir imediata execuo aos
preceitos constitucionais programticos.371

Andr Puccinelli Jnior tambm defende que:


Atualmente, j um trusmo lembrar que magistrados e legisladores
devem fazer uso das tcnicas de integrao sempre que necessrio para
conferir mxima efetividade s normas constitucionais. S alguns poucos
se empenham para desacreditar a integrao como mtodo adequado para
suplantar as lacunas tcnicas. E certo que a obra do constituinte deve ser
complementada prioritariamente pelo legislador ordinrio. Entretanto,
pela proibio do non liquet, o magistrado no poder eximir-se de
apreciar uma causa por ausncia de legislao intercalar. Neste caso, a
lacuna tcnica dever ser suprida pelas tcnicas de integrao admitidas
pelo ordenamento jurdico.372

A possibilidade de se proceder integrao da lacuna gerada pela omisso


no to extravagante quanto seus opositores possam afirmar ser. Ao contrrio,
plenamente admissvel no ordenamento brasileiro, inclusive em face do princpio da
separao de poderes.
A integrao de uma lacuna no se situa no plano legislativo, nem uma
delegao legislativa do juiz. Ele no cria novas normas jurdicas gerais, mas sim
individuais, do mesmo modo que no elimina as lacunas, apenas as colmata mediante a
criao de uma norma jurdica individual que s vale para o caso concreto. 373
Alm disso, ao preencher lacunas o rgo judicante no cria direito novo;
nada mais faz seno desvendar normas que, implicitamente, esto contidas no sistema

370

Outros dispositivos anlogos podem ser encontrados no ordenamento jurdico brasileiro, como o art. 335 do
Cdigo de Processo Civil, inserido no captulo das provas e que diz que Em falta de normas jurdicas particulares,
o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e
ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.; bem com o art. 8 da
Consolidao das leis do trabalho, que diz que As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de
disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e
outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos
e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea
sobre o interesse pblico.
371
GRAU, Eros Roberto. A constituinte e a constituio que temos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 46.
372
PUCCINELLI JNIOR, Andr. A omisso legislativa inconstitucional e a responsabilidade do Estado
legislador. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 116
373
DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. So Paulo: Saraiva, 1994, p.
101 e 104.

113

jurdico.374 Somente a norma concretizadora criar o direito com efeitos gerais e abstratos,
isto , para todos, independente de demanda judicial e com a mxima efetividade, o que
inclusive justifica a convivncia do controle concreto da omisso com as demais formas
em que se d esse controle, principalmente as que tm como finalidade ltima a elaborao
da norma, como o caso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso ou da
iniciativa popular.
Os prprios meios para preenchimento das lacunas esto previstos na lei
justamente para que no fosse outorgado ao juiz um poder ilimitado ou extremamente
subjetivo.375 Esses dispositivos legais que prevem as formas de integrao das lacunas
visam justamente afastar o subjetivismo fornecendo-lhes meios tcnicos adequados para
o cumprimento de sua nobre obrigao de no deixar postulao de direito sem resposta,
segundo o princpio da plenitude do ordenamento jurdico.376
O direito tem suas lacunas, mas , concomitantemente, sem lacunas. Ele
lacunoso e ao mesmo tempo sem lacunas, pois seu prprio dinamismo apresenta soluo
para qualquer caso sub judice, que pode advir tanto do Poder Judicirio quanto do
Legislativo. O prprio direito supre seus espaos vazios, mediante a aplicao e criao
de normas. De forma que o sistema jurdico no completo, mas completvel.377
Razo assiste a Gmez Puente ao dizer que nem todo processo de criao
jurdica ou inovao normativa equivale ao exerccio de uma opo poltica. Sempre que o
intrprete esteja diante de uma autntica interpretao jurdica, a integrao normativa no
implicar na imposio de uma deciso poltica nova, seno uma inovadora articulao
tcnico-jurdica de uma opo poltica alheia ao intrprete, que possvel constatar e
deduzir do ordenamento, que junto s normas, contm tambm regras de estrutura aberta,
como os princpios e valores jurdicos, que permitem realizar essa tarefa.378
O emprego do recurso tcnica da lacuna , precisamente, uma reaco
perante omisses normativas que se insere no domnio da patologia constitucional.379
Assim, preciso deixar claro que no se trata de um recurso normal, mas sim justificvel
diante de um sistema de omisses normativas persistentes que no permitem qualquer gozo
do direito consagrado constitucionalmente, muito menos do gozo ideal ou com a

374

DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 299.
Nesse sentido, cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada, cit. p. 107.
376
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 25. ed. 2. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 300.
377
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito, cit., p. 298.
378
PUENTE, Marcos Gmez. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, cit., p. 31.
379
VIANA, Raquel Brzida. Contributo para o estudo das omisses normativas inconstitucionais, cit, p. 193.
375

114

efetividade mxima, o qual este sim ser atingido somente mediante a promulgao da
norma.
No se prope a utilizao de tal tcnica de maneira ilimitada. De fato, no
poder o juiz adentrar nos campos de reservas legais, como em matria penal ou tributria,
nem ultrapassar os limites da prpria analogia380 ou integrar a lacuna quando tal tarefa
importe na escolha dentre diversas solues possveis que exijam uma opo
discricionria.
Conforme muito bem sintetizou Miguel Reale, com as tcnicas da analogia,
da interpretao extensiva e com os recursos dos princpios gerais do direito e da equidade,
o operador do Direito, quando forrado de conhecimentos adequados e animado de
conscincia tica, surge como um dos mentores da convivncia social, pois, temos dito e
repetido, o Direito no mero reflexo das relaes sociais

381

, esprito que deve estar

presente na importante tarefa de concretizao da constituio.382

4.4 O princpio da proibio de retrocesso social e o controle de constitucionalidade

Sob o prisma do princpio da proibio de retrocesso social e o controle de


constitucionalidade, coloca-se em questo a viabilidade de um controle sobre o poder

380

No direito penal em casos em que se trata de criar um de delito e de aplicar uma pena, a menos que a analogia
beneficie o ru; nas leis de ius singulare, cujo carter excepcional, conforme a doutrina, no pode comportar
deciso de semelhante a semelhante; e nas leis fiscais. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil
brasileiro interpretada, cit., p. 110.
381
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, cit., p. 301.
382
Est atualmente em trmite no Supremo Tribunal Federal a Proposta de Smula Vinculante n 45 (PSV n
45/DF) de autoria do Ministro Gilmar Mendes, que prope edio de smula vinculante, que enuncie que,
enquanto pendente a regulamentao do regime diferenciado de aposentao dos servidores pblicos,
previsto no art. 40, 4, da Constituio Federal, caber Administrao Pblica aplicar, integrativamente, o
art. 57 da Lei 8.213, de 24.07.1991, que dispe sobre os requisitos e condies para a obteno da
aposentadoria especial pelos trabalhadores vinculados ao regime geral de previdncia social. Para
apresentao da proposta foram citados diversos precedente da Corte em mandados de injuno sobre o
mesmo assunto (como o MI 795, rel. Min. Crmen Lcia, DJE de 22.05.2009), assim como foi ressaltado o
fato de que no h notcia sobre a realizao de esforos para a eliminao da omisso legislativa j
reiteradamente declarada. Note-se que o caso o mesmo do exemplo dado no incio desse tpico e em que a
ao foi julgada improcedente. Se editada a referida smula vinculante, as aes iguais certamente tero
destino diferente. Todavia, ao aplicar a smula ao caso concreto, smula esta editada a partir de precedentes
constitudos em mandados de injuno, est o juiz da causa procedendo ao controle concreto da omisso
legislativa, com a conseqente integrao da lacuna mediante aplicao analgica aos servidores pblicos da
Lei 8.213/91, que dispe sobre os requisitos e condies para a obteno da aposentadoria especial pelos
trabalhadores vinculados ao regime geral de previdncia social. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Tribunal Pleno. Proposta de Smula Vinculante n. 45/DF. Ainda em julgamento. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 nov. 2009.

115

revogatrio do legislador, isto , por meio do controle da constitucionalidade de normas


que revoguem normas que concretizaram os preceitos constitucionais, restabelecendo a
situao de inefetividade destes e causando, assim, um retrocesso.
O princpio da proibio do retrocesso social significa que o ncleo
essencial dos direitos sociais j efetivado por medidas legislativas deve ser considerado
constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que,
sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica,
numa anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial.383
Segundo Jorge Pereira da Silva, o legislador ordinrio est, nos termos da
Constituio, impedido de utilizar o seu poder revogatrio para criar ou recriar situaes de
inconstitucionalidade por omisso. 384
Na verdade, fazendo-se o controle das normas revogatrias, faz-se a anlise
da inconstitucionalidade por ao destas normas, mas evitando o retorno de uma
inconstitucionalidade por omisso. E isso, em tese, de acordo com Jorge Pereira da Silva,
seria decorrente do princpio da proibio de retrocesso social, de sentido pouco preciso,
mas de esteio constitucional. Essa teoria, como afirma o autor, no inveno de
constitucionalistas portugueses, visto que a idia de irreversibilidade do nvel de
concretizao dos direitos sociais pode ser encontrada na doutrina de diversos pases, como
a espanhola, germnica, francesa e italiana. 385
O princpio da proibio do retrocesso social, tambm identificado como
princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais, tem ligao direta com a
problemtica da efetividade constitucional, na medida em que garante os patamares j
atingidos em termos de efetividade dos direitos sociais.
Segundo a doutrina portuguesa, que tem desenvolvido o assunto, tal princpio,
nos termos adotados pelo Tribunal Constitucional portugus, determina que uma vez
consagradas legalmente as prestaes sociais o legislador no poder depois elimin-las sem
alternativas ou compensaes.

386

A ao estatal que se consubstanciava num dever de

legislar, transforma-se num dever mais abrangente: o de no eliminar ou revogar essa lei. 387

383

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 340.
384
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 247.
385
Ibid., p. 247-248.
386
QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princpios
dogmticos e prtica jurisprudencial. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 67.
387
Ibid., p. 70.

116

Tal princpio assume uma funo de guarda de flanco desses direitos e pretenses no seu
conjunto, garantindo o grau de concretizao j obtido e traduz a idia de que ainda que os
direitos de natureza prestacional no imponham uma obrigao de avanar, estabelecem,
contudo, uma proibio de retroceder, assegurando-se jurdico-constitucionalmente o status
quo alcanado.388
No Acrdo n. 509, de 2002, o Tribunal Constitucional portugus assentou
que:
[...] onde a Constituio contenha uma ordem de legislar, suficientemente
precisa e concreta, de tal sorte que seja possvel determinar, com
segurana, quais as medidas jurdicas necessrias para lhe conferir
exequibilidade (cfr. Acrdo n 474/02, ainda indito), a margem de
liberdade do legislador para retroceder no grau de proteco j atingido
necessariamente mnima, j que s o poder fazer na estrita medida em
que a alterao legislativa pretendida no venha a consequenciar uma
inconstitucionalidade por omisso.389

Para Jorge Miranda, enquanto as normas programticas desafiam a ao de


inconstitucionalidade por omisso, no se deixa de registrar inconstitucionalidade por ao
no caso de normas legais contrrias (em razo de desvio legislativo) ou revogatrias de
normas destinadas a conferir exeqibilidade s normas constitucionais, sem que haja
substituio por outras.390
No mesmo sentido, afirma Jorge Reis Novais que:
[...] a eventual inconstitucionalidade pode resultar da aco do Estado
objectivamente geradora, de omisso de cumprimento de imposies
constitucionais de realizao, mesmo de tipo genrico, no domnio dos
direitos sociais. Isso verifica-se quando o legislador, sem razo
justificativa constitucionalmente adequada, suprime pura e simplesmente
as nicas prestaes que, de algum modo, realizavam os direitos sociais.
Ou seja, trata-se a de uma aco do legislador que vai gerar (ou repor)
uma situao objectiva de inconstitucionalidade por omisso e essa
aco, mesmo no nosso sistema particular de fiscalizao da
constitucionalidade, pode e deve ser judicialmente sindicvel.391

Isso no significa que o legislador no possa modificar os direitos j


assegurados, optar por substitu-los ou por um outro tipo de realizao ou at restringi-los.
Mas para isso deve contar com uma justificativa constitucionalmente legtima, no uma

388

QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princpios


dogmticos e prtica jurisprudencial, cit., p. 68.
389
PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Plenrio. Acrdo 509/02. J. 19/12/2002. Rel. Conselheiro Lus Nunes
de Almeida. Disponvel em: <http://www.tribunalconstitucional.pt>. Acesso em: 04 dez. 2009.
390
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. IV, cit, p. 400.
391
NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa. Coimbra:
Coimbra Editora, 2004, p. 300.

117

mera vontade poltica, que deve ceder diante da fora vinculativa de todos os direitos
fundamentais.392
Canotilho diz que os direitos derivados a prestaes, justificam o direito
de judicialmente ser reclamada a manuteno do nvel de realizao e de se proibir
qualquer tentativa de retrocesso social. 393 Jorge Pereira da Silva vai at mais alm,
alegando uma certa debilidade do principio da proibio do retrocesso, pois, em
primeiro lugar, o qualificativo social redutor, enquanto que tal princpio no visa
proteger apenas s conquistas no campo dos direitos sociais, mas tambm dos direitos,
liberdades e garantias contidos em normas constitucionais no exeqveis. Por outro
lado, entende o autor que o que deve ser protegido a eliminao dos direitos
conquistados, razo pela qual o termo retrocesso no se afigura certeiro. Diante
disso, na sntese do autor, o que provm da constituio no propriamente uma
proibio de retrocesso social, mas uma proibio de repor ou recriar situaes de
omisso legislativa inconstitucional, independentemente do mbito material em que
estas se revelem.394
H que se ressaltar que a anlise da inconstitucionalidade sob este prisma
s eficaz se exercida preventivamente ou, caso seja exercida repressivamente, isto ,
aps a entrada em vigor da lei revogatria, s tem sentido se admitida a repristinao
da norma revogada quando a norma revogadora retirada do ordenamento pelo
controle de constitucionalidade. No caso do ordenamento brasileiro, a Lei 9.868, de 10
de novembro de 1999, diz, no art. 11, 2, que a concesso da medida cautelar torna
aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido
contrrio.
Ora, se so objetivos expressos da Repblica Federativa do Brasil,
conforme o art 3 da Constituio, a construo de uma sociedade justa, livre e
igualitria, a erradicao da pobreza, o desenvolvimento nacional, a reduo das
desigualdades sociais, o que s progressivamente poder ser atingido, deve-se entender
como proibido o retrocesso social e, como conseqncia, inconstitucional toda lei que
importe em um aniquilamento ou em um retrocesso das conquistas sociais j atingidas,
sem que, para isso, apresente novas medidas alternativas ou compensatrias.
392

NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, cit., p. 309-311.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso
das normas constitucionais programticas, cit., p. 374.
394
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 283.
393

118

4.5 O mandado de injuno

Como j visto, a efetividade dos direitos previstos na Constituio brasileira


um elemento essencial concretizao do Estado Democrtico de Direito. Como tambm
foi analisado, a prpria Constituio instituiu alguns meios para que se exija o
cumprimento dos direitos fundamentais, se evitem leses ou para que se faa a devida
reparao, quando possvel. Nesse campo, inserem-se os writs ou remdios constitucionais,
aes constitucionais destinadas defesa de direitos fundamentais. Estas aes
constitucionais so espcies de garantias ativas, ou seja, instrumentos jurdicos para
defender e implementar os demais direitos. So elas prprias direitos para proteo de
outros direitos.
Direitos sem garantias tornam-se frmulas vazias, faltando-lhes o veculo
para a efetividade. Esta distino j era sabiamente feita por Ruy Barbosa ao tempo da
Primeira Repblica. Mas as prprias garantias ativas devem ser efetivas para que atinjam
seu objetivo. Como diz Othon Sidou,
[...] no mundo hodierno parece que s instituir garantias em amparo dos
direitos no basta, se elas no forem explicitadas sem ambages e
expungidas de sofismas, de tal forma que a lei disciplinadora no as
deturpe ou neutralize, e mais que isto, se o prprio poder pblico no
estiver compenetrado de sua misso, no sentido de cumpri-las e faz-las
cumprir. 395

Ocorre que o mandado de injuno, apesar da extrema relevncia do papel


que deveria desempenhar, ainda no atingiu seu escopo, como se ver a seguir.

4.5.1 Origem do mandado de injuno

O mandado de injuno writ introduzido no ordenamento jurdico


brasileiro pela Constituio de 5 de outubro de 1988. Sua origem, porm, controversa.

395

OTHON SIDOU, J. M. Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Mandado de Injuno, Habeas Data,
Ao Popular: as garantias ativas dos direitos coletivos. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 13-14.

119

Segundo Jos Afonso da Silva, o mandado de injuno se originou na


Inglaterra, no sc. XV. Naquele ordenamento, um remdio empregado na chamada
jurisdio de equidade (Equity), em que o juiz pode dar uma soluo ao caso, quando no
h norma legal aplicvel espcie ou quando a Common Law no oferece proteo
suficiente.396 Todavia, complementa que a fonte mais prxima do mandado de injuno
brasileiro o writ of injunction do direito norte-americano.397
Mas essa posio, longe est de encontrar consenso. Hely Lopes Meirelles,
afirma que o nosso mandado de injuno no o mesmo writ dos ingleses e norteamericanos, assemelhando-se apenas na denominao.398 No mesmo sentido, Manoel
Gonalves Ferreira Filho afirma que no se consegue identificar no Direito comparado a
fonte de inspirao do legislador constituinte, embora medidas com o mesmo nome
possam ser encontradas, por exemplo, no direito ingls e no direito italiano.399 A mesma
opinio sustentada por este autor, em texto comemorativo aos vinte anos da promulgao
da Constituio, ao concluir que o mandado de injuno criao do constituinte de
1987/1988, tendo sido infrutfera a busca de precedente estrangeiro.400
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o mandado de injuno de outros
pases pode ter servido, quanto muito, de inspirao, mas no como modelo seguido
fielmente pelo constituinte brasileiro.401
Talvez confirme essa assertiva a constatao de que no direito italiano o
chamado procedimento dingiunzione, se presta tutela de crditos documentais que
tenham por objeto a cobrana de somas de dinheiro ou coisas fungveis402, portanto, se
assemelhando (e tendo sido fonte de inspirao), para a ao monitria do direito
brasileiro. Alis, nesse sentido, informa Jos Rogrio Cruz e Tucci, ao discorrer sobre a
noo de procedimento monitrio ou injuntivo, que as expresses procedimento
monitrio e procedimento injuntivo so utilizadas como sinnimas.403

396

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13. ed. rev. So Paulo: Malheiros,
1997, p. 426.
397
Ibid., p. 426.
398
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 251.
399
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 314.
400
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O papel poltico do Judicirio na ordem constitucional vigente.
Revista do Advogado, So Paulo, a. XXVIII, n. 99, p. 86-91, set. 2008, p. 89.
401
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed., So Paulo: Atlas, 2007, p. 704.
402
SILVA, Ovdio A. Batista da. Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, v. 1, p. 133.
403
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Ao Monitria. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 25

120

Tambm no direito anglo-saxnico, na Inglaterra e nos Estados Unidos, o


writ ou injunction presta-se a solucionar questes de direito pblico e de direito privado, e
pode conter uma ordem para fazer (mandatory) ou deixar de fazer (prohibitory). J o writ
of mandamus uma ordem para fazer ou no fazer algo ilegal ou abusivo.404
No contexto da Assemblia Constituinte de 1988, aponta Carlos Augusto
Alcntara Machado que a Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, tambm
conhecida como Comisso Afonso Arinos, ao apresentar seu anteprojeto de constituio,
props uma medida judicial para solucionar omisses inconstitucionais, nos seguintes
termos: na falta ou omisso de lei prevista para disciplin-la (a Constituio), o Juiz
decidir o caso, de modo a atingir os fins da norma constitucional (art. 10, 1).405
Todavia, segundo Machado, em que pese a reivindicao de muitos
parlamentares da autoria ou idealizao do mandado de injuno, h um relativo consenso
de que coube ao Senador Virglio Tvora, em parceria com o Deputado Carlos Virglio,
por meio da sugesto Constituinte n 155-4, de 27-3-1987 (Dirio da Assemblia Nacional
Constituinte, de 27-4-87 Suplemento n 51, p. 99), a proposta originria do mandado de
injuno, com a seguinte redao: sempre que se caracterizar a inconstitucionalidade por
omisso, conceder-se- mandado de injuno, observado o rito processual estabelecido
para o mandado de segurana. E, aps muitas discusses, foi acolhido na Comisso de
Sistematizao e aprovado.406
Assim, apesar de trazer reminiscncias de outros ordenamentos, tanto quanto ao
nome quanto ao seu objeto, o mandado de injuno uma das mais significativas, importantes e
originais inovaes da Constituio de 1988. O modo como definido e o fim a que se presta,
pode-se dizer ser criao original do direito brasileiro, a exemplo do que ocorreu com o habeas
corpus idealizado na doutrina brasileira da primeira Repblica, denominada doutrina brasileira
do habeas corpus, que, distanciando-se da concepo original do antigo writ ingls, concebeu
uma garantia nova, mais extensa, posto que aplicvel no somente restrio liberdade de
locomoo, mas tambm a outros casos de coao, ilegalidade ou abuso de poder, o que foi
significativo para a gnese do mandado de segurana, outra criao do direito brasileiro. 407

404

MEREILLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, cit.,p. 252.


MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado de Injuno: um instrumento de efetividade da Constituio.
So Paulo: Atlas, 1999, p. 46.
406
Ibid., p. 46.
407
Cf. SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. A doutrina brasileira do habeas corpus e a origem do mandado de
segurana: anlise doutrinria, de anais do Senado e da jurisprudncia histrica do Supremo Tribunal Federal. Revista
de Informao Legislativa, Braslia, a. 45, n. 177, jan./mar. 2008, p. 76.
405

121

A anlise da origem importante, pois, a constatao de que se trata de uma


nova garantia constitucional, criada pelo direito brasileiro, justifica exatamente o
distanciamento de parmetros com outros institutos.
Entretanto, embora seja claro esse distanciamento, o fato que seus
contornos e principalmente os efeitos que a deciso proferida nessa ao podem
proporcionar (e conseqentemente sua efetividade no suprimento das omisses
inconstitucionais), ainda esto por ser definidos.

4.5.2 Objeto e elementos processuais

Dispe o art. 5, LXXI, da Constituio Federal de 1988 que conceder-se-


mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. 408
Assim, um remdio constitucional empregado em face da mora legislativa,
isto , das omisses legislativas que impeam a fruio de direitos e liberdades
constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, com a
finalidade de possibilitar o exerccio de tais direitos e atribuir aplicabilidade norma
constitucional.
Trata-se de ao constitucional cvel cabvel sempre que houver falta de
norma regulamentadora de qualquer direito constitucional (seja ele individual ou coletivo,
pblico ou privado, como exemplo, neste ltimo caso, as relaes de trabalho), uma vez
que a Constituio no faz distino ou no dirige o mandado de injuno exclusivamente
aos direitos e garantias individuais, muito embora no se desconhea que at mesmo esse
aspecto fonte de divergncia doutrinria e jurisprudencial.409
A legitimidade ativa atribuda quele cujo exerccio do direito esteja sendo
inviabilizado por falta de norma regulamentadora, pois j decidiu o Supremo Tribunal
Federal que assiste legitimidade ativa para a ao somente ao titular do direito ou
408

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em:


<http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 09 out. 2008.
409
Como exemplo, cite-se Hely Lopes Meirelles, que entende que o mandado de injuno no remdio para
qualquer tipo de omisso legislativa, mas apenas para aquela que afete o exerccio de direitos constitucionais
fundamentais. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 253.

122

liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente nacionalidade, soberania e


cidadania, cujo exerccio esteja inviabilizado pela ausncia da norma infraconstitucional
regulamentadora.410
Mesmo no havendo previso constitucional expressa, tambm tem sido
admitido o mandado de injuno coletivo, por aplicao analgica do art. 5, LXX 411, cuja
legitimidade ativa atribuda s associaes de classe, sindicatos, e outras entidades,
semelhana do mandado de segurana coletivo.
No plo passivo do mandado de injuno devem figurar os entes estatais
responsveis pela edio da norma. O particular no pode ocupar o plo passivo, pois no
tem o dever nem competncia para produzir a norma. Se a omisso do legislativo, este
deve figurar no plo passivo, mas, se a lei de iniciativa do Presidente, contra este que se
move a ao. 412
No que tange ao procedimento do mandado de injuno, a Lei Federal
8.038/90 estabeleceu que se aplica o procedimento do mandado de segurana, enquanto
no editada lei conferindo procedimento prprio. Excetua-se, com relao ao processo do
mandado de segurana, a possibilidade de concesso de medida liminar, pois o Supremo
Tribunal Federal j fixou entendimento no sentido de ser imprpria a concesso de medida
dessa natureza no mandado de injuno, conforme se depreende do ilustrativo aresto:
LIMINAR. Os pronunciamentos da Corte so
reiterados sobre a impossibilidade de se implementar liminar em mandado de
injuno Mandados de Injuno ns 283, 542, 631, 636, 652 e 694,
relatados pelos ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Ilmar Galvo,
Maurcio Corra, Ellen Gracie e por mim, respectivamente.
MANDADO DE INJUNO

LIMINAR. Descabe o ajuizamento de ao cautelar para


ter-se, relativamente a mandado de injuno, a concesso de medida
acauteladora. 413.
AO CAUTELAR

J a competncia fixada em funo do Poder, rgo ou Autoridade, cuja


omisso torne invivel o exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional. A

410

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Agravo Regimental no Mandado de Injuno n.
595/MA. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 17/03/1999. DJ 23/04/1999. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em: 12 out. 2008.
411
Nesse sentido: MANDADO DE INJUNO COLETIVO: ADMISSIBILIDADE, POR APLICAO
ANALGICA DO ART. 5, LXX, DA CONSTITUIO. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno.
Mandado de Injuno n. 361/RJ. Rel. Min. Nri da Silveira. J. 08/04/1994. DJ 17/06/94. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 out. 2008.
412
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Agravo Regimental no Mandado de Injuno n.
153/DF. Rel. Min. Paulo Brossard. J. 14/03/1990. DJ 30/03/1990. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em: 12 out. 2008.
413
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Agravo Regimental na Ao Cautelar n. 124/PR.
Rel. Min. Marco Aurlio. J. 23/09/2004. DJ 12/11/2004. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso
em: 05 dez. 2009.

123

prpria Constituio, no entanto, traz algumas regras expressas de competncia nos artigos
102, I, q (competncia do Supremo Tribunal Federal), 105, I, h (competncia do Superior
Tribunal de Justia) e 121, 4, v, (competncia do Tribunal Superior Eleitoral).
Os Estados, em exerccio do Poder Constituinte derivado decorrente, podem
estabelecer, em suas Constituies, o mandado de injuno. A Constituio Paulista, no
art. 74, V, confere tal competncia ao Tribunal de Justia, contra inexistncia de norma
regulamentadora estadual e municipal que torne invivel o exerccio de direitos
decorrentes da Constituio estadual.
Por fim, so pressupostos do mandado de injuno a falta de norma
regulamentadora e ser o impetrante beneficirio do direito que pretende ver regulamentado,
do que decorre seu interesse de agir, pois a sentena vir conferir, em tese, possibilidade de
fruio do direito.

4.5.3 Efeitos da deciso

Postas tais premissas, de suma importncia ressaltar que, passadas mais de


duas dcadas desde sua criao, ainda se mostra extremamente controversa a natureza
jurdica, objeto e contedo da deciso proferida no mandado de injuno, que importa nos
efeitos decorrentes deste writ. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha desde logo
definido que a norma do art. 5, LXXI, auto-aplicvel, por fora do disposto no art. 5,
1, da Constituio, os aspectos relativos a seus efeitos ainda carecem de desenvolvimento
e consolidao na doutrina e jurisprudncia. Nesse mbito, confrontam-se duas correntes: a
concretista e a no-concretista.
De acordo com a corrente no concretista, cabe ao Supremo, reconhecendo
a omisso legislativa em regulamentar a norma constitucional, apenas dar cincia,
comunicar o Legislativo para que este tome as providncias necessrias suprir a omisso
(produzir a norma).
Tal corrente equipara o mandado de injuno a uma espcie de ao direta
de inconstitucionalidade por omisso subsidiria, que tutelaria direitos subjetivos lesados
por decorrncia de uma omisso inconstitucional, quando nenhum dos legitimados para
propositura daquela ao o fizer.

124

J pela corrente concretista, o Judicirio, presentes os requisitos para a


concesso do mandado de injuno, profere deciso constitutiva, dando regulamentao
ao caso e proporcionando o exerccio do direito. Assim, o Judicirio viabiliza, num caso
concreto, o exerccio do direito. Tal corrente se divide em concretista individual e geral,
em que a deciso ser erga omnes e, conseqentemente, a regulamentao ocorrer para
todos, havendo uma normatividade geral at que a omisso seja suprida pelo Legislativo.
No entanto, esta posio minoritria, pois sobre ela pesa o argumento de que o Judicirio
estaria ocupando funo do Legislativo, ao produzir norma geral e abstrata. Por isso, a
corrente concretista com mais adeptos a concretista individual, pela qual o Poder
Judicirio viabiliza o direito para o autor do mandado de injuno, possibilitando que este
usufrua o direito, liberdade ou prerrogativa constitucional.
Porm, a concretista individual tambm comporta subdivises. Para uma
primeira vertente, o Tribunal pode, de imediato, dar regulamentao matria e
implementar o direito, enquanto que, para outra, primeiro deve fixar um prazo para o
Legislativo o fazer e, aps, persistindo a mora, concede regulamentao ao caso
concreto.414
A questo dos efeitos do mandado de injuno foi enfrentada pelo Supremo
Tribunal Federal no Mandado de Injuno n 107-3, no qual foi levantada uma Questo de
Ordem pelo Ministro Moreira Alves.415 A deciso proferida nessa Questo de Ordem,

414

Alguns autores denominam tais correntes, respectivamente, de concretista direta e concretista intermediria.
Nesse sentido: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 175.
415
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. QUESTO DE ORDEM SOBRE SUA AUTOAPLICABILIDADE, OU NO. - EM FACE DOS TEXTOS DA CONSTITUIO FEDERAL RELATIVOS AO
MANDADO DE INJUNO, E ELE AO OUTORGADA AO TITULAR DE DIREITO, GARANTIA OU
PRERROGATIVA A QUE ALUDE O ARTIGO 5., LXXI, DOS QUAIS O EXERCCIO ESTA INVIABILIZADO
PELA FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA, E AO QUE VISA A OBTER DO PODER
JUDICIARIO A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESSA OMISSAO SE ESTIVER
CARACTERIZADA A MORA EM REGULAMENTAR POR PARTE DO PODER, RGO, ENTIDADE OU
AUTORIDADE DE QUE ELA DEPENDA, COM A FINALIDADE DE QUE SE LHE DE CIENCIA DESSA
DECLARAO, PARA QUE ADOTE AS PROVIDENCIAS NECESSARIAS, A SEMELHANCA DO QUE
OCORRE COM A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO (ARTIGO 103, PAR-2.,
DA CARTA MAGNA), E DE QUE SE DETERMINE, SE SE TRATAR DE DIREITO CONSTITUCIONAL
OPONIVEL CONTRA O ESTADO, A SUSPENSO DOS PROCESSOS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVOS
DE QUE POSSA ADVIR PARA O IMPETRANTE DANO QUE NO OCORRERIA SE NO HOUVESSE A
OMISSAO INCONSTITUCIONAL. - ASSIM FIXADA A NATUREZA DESSE MANDADO, E ELE, NO
MBITO DA COMPETNCIA DESTA CORTE - QUE ESTA DEVIDAMENTE DEFINIDA PELO ARTIGO
102, I, 'Q' -, AUTO-EXECUTAVEL, UMA VEZ QUE, PARA SER UTILIZADO, NO DEPENDE DE NORMA
JURDICA QUE O REGULAMENTE, INCLUSIVE QUANTO AO PROCEDIMENTO, APLICAVEL QUE LHE
E ANALOGICAMENTE O PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA, NO QUE COUBER.
QUESTO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DA AUTO-APLICABILIDADE DO MANDADO
DE INJUNO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno.
Questo de Ordem no Mandado de Injuno n. 107/DF. Rel. Min. Moreira Alves. J. 23.11.1989. DJ 21.09.1990.
Disponvel em: <http://www.stf.gov.br> .Acesso em: 20 out. 2008.

125

publicada em 21 de setembro de 1990, passou a ser a orientao adotada pelo Supremo nos
anos que se seguiram. Em verdade, o objeto de tal incidente era a auto-aplicabilidade ou
no do mandado de injuno, ao que a Corte se posicionou ser auto-aplicvel. Entretanto,
para chegar a esta concluso foi preciso passar pela anlise da natureza jurdica, finalidade
e efeitos da deciso do novo writ. E a partir da foi traado o destino do mandado de
injuno. Como exps o Min. Moreira Alves,
Sobre essa questo que fundamental para o exame da autoaplicabilidade, ou no, das normas constitucionais relativas a esse
instituto , existem duas orientaes bsicas que tm sido defendidas:
a) - o mandado de injuno ao que se prope contra o Poder, rgo,
entidade ou autoridade omissos quanto norma regulamentadora
necessria viabilizao do exerccio dos direitos, garantias e
prerrogativas a que alude o artigo 5, LXXI, e se destina a obter uma
sentena que declare a ocorrncia da omisso inconstitucional, ou marque
prazo para que isso no ocorra, a fim de que se adotem as providncias
necessrias eliminao dessa omisso; e
b) o mandado de injuno ao que se prope contra a pessoa jurdica
de direito pblico ou o particular a que incumbe a observncia do dever
jurdico correspondente ao direito subjetivo, garantia ou prerrogativa cujo
exerccio est inviabilizado pela omisso regulamentadora, e que culmina
com sentena constitutiva em favor do autor, viabilizando-lhe esse
exerccio, com a sua regulamentao. 416

Portanto, desde ento, colocava-se perante o Supremo Tribunal Federal a


caracterizao do mandado de injuno como uma ao com carter meramente
declaratrio da omisso inconstitucional, com a finalidade de que se d cincia ao rgo
omisso para que adote as providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao
direta de inconstitucionalidade por omisso; mandamental, como meio processual que se
destina obteno de um mandado dirigido a um outro Poder do Estado; ou constitutivo,
em que se daria uma soluo para o caso concreto, viabilizando de imediato o exerccio do
direito.
Ocorre que, na referida Questo de Ordem n 107, a Corte Suprema alinhouse com o primeiro entendimento, no sentido de que o mandado de injuno se destinaria a
obter uma sentena que declarasse a ocorrncia da omisso inconstitucional, comunicando
a autoridade competente para que tomasse as providncias necessrias eliminao dessa
omisso.

416

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Questo de Ordem no Mandado de Injuno n.
107/DF. Rel. Min. Moreira Alves. J. 23.11.1989. DJ 21.09.1990. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>.Acesso em: 20 dez. 2008.

126

De fato, assim restou consignado no voto do Min. Moreira Alves com


relao ao entendimento concretista, inadequado, sob o seu ponto de vista:
[...] alm de essa segunda corrente, por qualquer de suas duas
variantes, no apresentar soluo que viabilize o exerccio de
grande parte dos direitos, garantias e prerrogativas a que alude o
artigo 5, LXXI, e de pretender que o Poder Judicirio, quer
regulamentando texto constitucional para o caso concreto, quer o
regulamentando com eficcia erga omnes, exera funo para a
qual, as mais das vezes, no est ele aparelhado e funo que no
lhe foi atribuda sequer na ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, em que no haveria o inconveniente da multiplicidade de
regulamentaes por Juzos ou Tribunais inferiores diversos, e em
que essa regulamentao seria a conseqncia natural de ao dessa
ndole , o certo que a ela se contrapem obstculos
constitucionais intransponveis, como se demonstrou acima.417
E, assim, conclui:
8. Portanto, em face dos textos da Constituio Federal relativos ao
mandado de injuno, ele ao outorgada ao titular de direito, garantia
ou prerrogativa a que alude o artigo 5, LXXI, dos quais o exerccio est
inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ao que visa a
obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade dessa
omisso se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do
Poder, rgo, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a
finalidade de que se lhe d cincia dessa declarao, para que adote as
providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta
de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, 2, da Carta Magna),
com a determinao, se for o caso, da suspenso de processos judiciais ou
administrativos referida no final do item anterior deste voto.
Assim fixada a natureza jurdica desse mandado, ele, no mbito da
competncia desta Corte - que est devidamente definida pelo artigo 102,
I, q - auto-executvel, uma vez que, para ser utilizado, no depende de
norma jurdica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento,
aplicvel que lhe analogicamente o procedimento do mandado de
segurana, no que couber. 418

Note-se, entretanto, que tal posio no era consenso. No julgamento do


prprio mandado de injuno n 107, o Min. Carlos Velloso consignou entendimento
diametralmente oposto. Em suas exatas palavras:
[...] sustento a tese no sentido do carter substancial do mandado de
injuno, pelo que faz o mesmo s vezes da norma infraconstitucional
ausente e integra o direito ineficaz, ineficaz em razo da ausncia de
norma regulamentadora, ordem jurdica. Quer dizer, mediante o

417

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Questo de Ordem no Mandado de Injuno n.
107/DF. Rel. Min. Moreira Alves. J. 23/11/1989. DJ 21.09.1990. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em: 20 out. 2008 (grifos no original).
418
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Questo de Ordem no Mandado de Injuno n.
107/DF. Rel. Min. Moreira Alves. J. 23/11/1989. DJ 21.09.1990. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em: 20 out. 2008.

127

mandado de injuno, o juiz cria, para o caso concreto, a norma


viabilizadora do exerccio do direito [...] Divirjo, portanto, data venia,
do entendimento segundo o qual com o mandado de injuno obtm-se o
mesmo que se obtm com a ao direita de inconstitucionalidade por
omisso.419

Entretanto, prevaleceram, nos anos seguintes, decises em consonncia com


a tese no concretista vencedora no mandado de injuno n 107:
O mandado de injuno nem autoriza o Judicirio a suprir a omisso
legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem,
menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfao
do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento
impossvel, para que o Tribunal o faa, se contm o pedido de
atendimento possvel para a declarao de inconstitucionalidade da
omisso normativa, com cincia ao rgo competente para que a supra.420

Apenas no julgamento do mandado de injuno n 283, relatado pelo Min.


Seplveda Pertence, a Suprema Corte, pela primeira vez, assinalou prazo para que fosse
suprida a lacuna verificada em relao mora legislativa, nos seguintes termos:
Mandado de injuno: mora legislativa na edio da lei necessria ao gozo
do direito a reparao econmica contra a Unio, outorgado pelo art. 8., par.
3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a
purgao da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito
obstado a obter, em juzo, contra a Unio, sentena lquida de indenizao
por perdas e danos.
1. O STF admite - no obstante a natureza mandamental do mandado de
injuno (MI 107 - QO) - que, no pedido constitutivo ou condenatrio,
formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossvel, se contm o
pedido, de atendimento possvel, de declarao de inconstitucionalidade da
omisso normativa, com cincia ao rgo competente para que a supra (cf.
Mandados de Injuno 168, 107 e 232).
2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. - "Aos cidados
que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional
especfica, em decorrncia das Portarias Reservadas do Ministrio da
Aeronutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 ser
concedida reparao econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do
Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da
promulgao da Constituio" - vencido o prazo nela previsto, legitima o
beneficirio da reparao mandada conceder a impetrar mandado de
injuno, dada a existncia, no caso, de um direito subjetivo constitucional
de exerccio obstado pela omisso legislativa denunciada.
3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado a entidade estatal a
qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu
exerccio, dado ao Judicirio, ao deferir a injuno, somar, aos seus efeitos
mandamentais tpicos, o provimento necessrio a acautelar o interessado

419

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 107/DF. Rel. Min. Moreira
Alves. J. 21.11.1990. DJ 02.08.1991. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 nov. 2008 (grifos
nossos).
420
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 168/RS. Rel. Min. Seplveda
Pertence. J. 21/03/1990. DJ 20/04/1990. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 nov. 2008.

128

contra a eventualidade de no se ultimar o processo legislativo, no prazo


razovel que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possvel, a satisfao
provisria do seu direito.
4. Premissas, de que resultam, na espcie, o deferimento do mandado de
injuno para:
a) declarar em mora o legislador com relao ordem de legislar contida no
art. 8., par. 3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a
Presidncia da Republica;
b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sano presidencial, a fim
de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada;
c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei,
reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a Unio, pela via
processual adequada, sentena lquida de condenao reparao
constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem;
d) declarar que, prolatada a condenao, a supervenincia de lei no
prejudicar a coisa julgada, que, entretanto, no impedir o impetrante de
obter os benefcios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais
favorvel. 421

Avanando um pouco mais na direo da concreta soluo da omisso


legislativa trazida a seu conhecimento, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no mandado
de injuno n 232 que, aps seis meses sem a edio da lei referida no artigo 195, 7, da
Constituio Federal, pelo Legislativo, o interessado passaria a fruir a imunidade
preconizada. Em outras palavras, alm de assinalar prazo para o Poder competente sanar a
omisso legislativa reconhecida, assegurou ao prejudicado a plena satisfao do direito
preterido, no caso de persistncia da mora legislativa aps o termo final do prazo
estipulado. Eis o teor da ementa do referido acrdo, de relatoria do Min. Moreira Alves:
Mandado de injuno. Legitimidade ativa da requerente para impetrar
mandado de injuno por falta de regulamentao do disposto no par. 7. do
artigo 195 da Constituio Federal. Ocorrncia, no caso, em face do disposto
no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentao
daquele preceito constitucional. Mandado de injuno conhecido, em parte,
e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra
o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as
providncias legislativas que se impem para o cumprimento da obrigao
de legislar decorrente do artigo 195, par. 7., da Constituio, sob pena de,
vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a
gozar da imunidade requerida.422

Nesse aspecto, vale enfatizar que o Supremo Tribunal Federal, sem assumir
um compromisso com o exerccio de uma tpica funo legislativa, afastou-se da
orientao inicialmente adotada em relao ao mandado de injuno, sinalizando para uma
421

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 283/DF. Rel. Min. Seplveda
Pertence. J. 20/03/1991. DJ 14/11/1991. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.Acesso em: 05 dez. 2009.
422
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 232/RJ. Rel. Min. Moreira
Alves. J. 02/08/1991. DJ 27/03/1992. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.Acesso em: 05 dez. 2009.

129

nova compreenso do instituto, como tambm para a admisso de uma soluo


normativa para a deciso judicial, passando a aceitar a possibilidade de uma regulao
provisria pelo prprio Judicirio.423

4.5.4 Novas perspectivas para o mandado de injuno

Como se pde constatar, a questo dos efeitos do mandado de injuno


nunca foi pacfica, nem no Supremo Tribunal Federal, nem na doutrina. A maior prova
disso so recentes decises proferidas pelo Supremo, que evidenciam uma tentativa de
reao da teoria do mandado de injuno, delineando novas perspectivas para o writ.
Em uma dessas decises, proferida em mandado de injuno que trata da
ausncia de norma regulamentadora do direito de greve dos servidores pblicos (art. 37,
VII, da Constituio Federal), o Ministro Eros Grau no conheceu do mandado de
injuno, porquanto entendeu que ele estaria sendo usado como sucedneo de mandado de
segurana:
Por outro lado, no cabe a cominao de pena pecuniria pela
continuidade da omisso legislativa. De outra banda, no mandado de
injuno, reclama-se regulao para uma situao concreta. No caso
presente, trata-se de utilizao de greve parcial como expediente para
chamar a ateno do Poder Legislativo e demais poderes --- porque o
Poder Legislativo local deixou de apreciar o Plano de Cargos e Salrios
contido no Projeto de Lei n. 63/2003, encaminhado pela Presidncia do
Tribunal de Justia --- seguindo-se a declarao de sua ilegalidade e o
desconto dos dias de paralisao. Lembro JOS IGNCIO BOTELHO
DE MESQUITA: O caso, pois, em que cabe o mandado de injuno
exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de segurana. Vale
dizer, o caso em que o requerente no tem direito de pretender a tutela
jurisdicional e em que requerido teria o direito lquido e certo de resistir a
essa pretenso, se acaso fosse ela deduzida em Juzo. 424

Entretanto, o Ministro, no mesmo voto, deixou consignado que o mandado


de injuno ao constitutiva; no ao condenatria, no se presta a condenar o
Congresso ao cumprimento de obrigao de fazer.425

423

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1153.
424
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 689/PB. Rel. Min. Eros Grau. J.
07/06/2006. DJ 18/08/2006. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 nov. 2008.
425
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 689/PB. Rel. Min. Eros Grau. J.
07/06/2006. DJ 18/08/2006. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 nov. 2008.

130

Outros mandados de injuno, tratando tambm da falta de regulamentao


do direito de greve dos servidores pblicos foram julgados no Supremo Tribunal Federal
com votos no sentido da teoria concretista, em oposio ao entendimento que predominara
at ento.426 So eles os mandados de injuno n 670, n 708 e n 712. No mandado de
injuno n 670, o Supremo decidiu da seguinte maneira:
Deciso: O Tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injuno e
props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao da Lei n
7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, em parte, o
Senhor Ministro Maurcio Corra (Relator), que conhecia apenas para
certificar a mora do Congresso Nacional, e os Senhores Ministros
Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que limitavam
a deciso categoria representada pelo sindicato e estabeleciam
condies especficas para o exerccio das paralisaes. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie. Lavrar o acrdo o Senhor Ministro
Gilmar Mendes. No votaram os Senhores Ministros Menezes Direito e
Eros Grau por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros
Seplveda Pertence e Maurcio Corra, que proferiram voto
anteriomente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Crmen
Lcia, com voto proferido em assentada anterior. Plenrio, 25.10.2007.427

A deciso supra citada foi seguida nos mandados de injuno n 708428,


relatado pelo Ministro Gilmar Mendes e n 712429, relatado pelo Ministro Eros Grau,
abordando tambm a greve de servidores pblicos.
Nesse contexto, merecem destaque as ponderaes doutrinrias de Gilmar
Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Branco ao reafirmarem o novel posicionamento da
Corte Suprema no sentido de adotar uma soluo normativa concretizadora no caso em
anlise:
No caso do direito de greve dos servidores pblicos, afigura-se inegvel o
conflito existente entre as necessidades mnimas de legislao para o
exerccio do direito de greve dos servidores pblicos (CF, art. 9, caput,
c/c o art. 37, VII), de um lado, e o direito a servios pblicos adequados e
prestados de forma contnua (CF, art. 9, 1), de outro. Evidentemente,
no se outorga ao legislador qualquer poder discricionrio quanto
edio ou no da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador
poder adotar um modelo mais ou menos rgido, mais ou menos restritivo

426

Como expresso do posicionamento inicialmente adotado pelo STF sobre a matria, pode ser citada a deciso
proferida no mandado de injuno n. 20, no sentido de que o direito de greve dos servidores pblicos no poderia
ser exercido seno aps o advento da ento lei complementar prevista no art. 37, VII norma reputada de eficcia
limitada, sem auto-aplicabilidade , restringindo-se declarao da omisso legislativa. BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 20/PB. Rel. Min. Eros Grau. J. 07/06/2006. DJ
18/08/2006. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 06 dez. 2009.
427
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 670/ES. Rel. Min. Gilmar
Mendes. J. 25/10/2007. DJ 31/10/2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.Acesso em: 05 dez. 2009.
428
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 708/DF. Rel. Min. Gilmar
Mendes. J. 25/10/2007. DJ 31/10/2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.Acesso em: 05 dez. 2009.
429
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 712/PA. Rel. Min. Eros Grau. J.
25/10/2007 . DJ 31/10/2008 . Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 05 dez. 2009.

131

do direito de greve no mbito do servio pblico, mas no poder deixar


de reconhecer o direito previamente definido na Constituio. [...] De
resto, uma sistemtica conduta omissiva do Legislativo pode e deve ser
submetida apreciao do Judicirio (e por ele deve ser censurada) de
forma a garantir, minimamente, direitos constitucionais reconhecidos
(CF, art. 5, XXXV).430

Tambm na apreciao do mandado de injuno n 721, relatado pelo


Ministro Marco Aurlio, o Supremo Tribunal Federal julgou, por unanimidade, em
conformidade com a teoria concretista. Tratava-se de caso versando sobre o 4 do art. 40
da Constituio Federal que, ao assegurar o direito aposentadoria especial para o servidor
pblico, fez remisso lei complementar que deveria regular os limites do exerccio desse
direito. Os Tribunais brasileiros vinham adotando o entendimento de que, sem a referida
lei complementar, no havia possibilidade de exerccio do direito previsto na norma
constitucional, de eficcia limitada.
O prprio Supremo Tribunal Federal, ao resolver questo de ordem
suscitada pelo relator no MI n 444, impetrado por servidores pblicos estatutrios a
despeito da ausncia de norma regulamentadora do direito a aposentadoria especial
decorrente de exerccio habitual de atividades insalubres, aludida pelo art. 40, 1, da CF,
em sua originria redao, decidiu no conhecer do mandado de injuno, por falta de
possibilidade jurdica do pedido. Na ocasio, o Tribunal Pleno entendeu que o ento 1 do
art. 40 da CF 431 apenas facultava ao legislador instituir, mediante lei complementar, outras
hipteses de aposentadoria especial, no caso de exerccio de atividades reputadas penosas,
insalubres ou perigosas, e, no tendo o legislador exercitado tal faculdade, no havia
direito cujo exerccio estivesse dependendo de regulamentao. 432
Mas no MI n 721 os Ministros do Supremo reconheceram a omisso
legislativa, garantindo servidora pblica autora a contagem especial do tempo de servio
prestado em condies insalubres, mediante a aplicao subsidiria das normas do Regime
Geral de Previdncia Social, que tem lei especfica regulamentando o assunto:

430

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, cit., p. 1157.
431
Disposio original do 1 do art. 40 da CF: Lei complementar poder estabelecer excees ao disposto no
inciso III, a e c, no caso de exerccio de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. [art. 40. O
servidor ser aposentado [...] III. voluntariamente: a) aos trinta e cinco anos de servio, se homem, e aos trinta , se
mulher, com proventos integrais; [...] c) aos trinta anos de servio, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com
proventos proporcionais ao tempo de servio [...]. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 05 dez. 2009.
432
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Questo de Ordem no Mandado de Injuno n.
444/MG. Rel. Min. Eros Grau. J. 29/09/1994 . DJ 04/11/1994. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em: 06 dez. 2009.

132

NATUREZA. Conforme disposto no inciso


LXXI do artigo 5 da Constituio Federal, conceder-se- mandado de
injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania
e cidadania. H ao mandamental e no simplesmente declaratria de
omisso. A carga de declarao no objeto da impetrao, mas premissa
da ordem a ser formalizada.
MANDADO DE INJUNO

MANDADO DE INJUNO DECISO BALIZAS.

Tratando-se de processo
subjetivo, a deciso possui eficcia considerada a relao jurdica nele
revelada.
APOSENTADORIA TRABALHO EM CONDIES ESPECIAIS PREJUZO
SADE DO SERVIDOR INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ARTIGO
40, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina especfica

da aposentadoria especial do servidor, impe-se a adoo, via


pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91.433

H que se destacar que, nos termos do voto do Relator, optou-se pela baliza
subjetiva, isto , a outorgar de efetividade restrita ao caso julgado e s partes:
Em sntese, ao agir, o Judicirio no lana, na ordem jurdica, preceito
abstrato. No, o que se tem, em termos de prestao jurisdicional, a
viabilizao, no caso concreto, do exerccio do direito, do exerccio da
liberdade constitucional, das prerrogativas ligadas a nacionalidade,
soberania e cidadania. O pronunciamento judicial faz lei entre as partes,
como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, ficando, at
mesmo, sujeito a uma condio resolutiva, ou seja, o suprimento da
lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo.434

Por fim, com relao separao dos poderes, um dos maiores bices
impostos outorga de efeitos constitutivos ao mandado de injuno, completou o Ministro
Eros Grau que:
No h que se falar em agresso separao dos poderes, mesmo
porque a Constituio que institui o mandado de injuno e no existe
uma assim chamada separao dos poderes provinda do direito natural.
Ela existe, na Constituio do Brasil, tal como nela definida. Nada mais.
No Brasil vale, em matria de independncia de harmonia entre os
poderes e de separao dos poderes, o que est escrito na Constituio,
no esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem no leu
Montesquieu no original.435

Importa registrar a consolidao deste posicionamento pela Suprema Corte,


em relao omisso legislativa na contagem especial do tempo de servio prestado por
servidor pblico em condies insalubres, a exemplo das decises proferidas pelo Tribunal

433

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 721/DF. Rel. Min. Marco
Aurlio. J. 30/08/2007; DJ 30/11/2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 05 dez. 2009.
434
Ibid.
435
Ibid.

133

Pleno nos Mandados de Injuno n 788/DF436, relatado pelo Min. Carlos Britto e n
795/DF437, relatado pela Min. Crmen Lcia.
No julgamento do MI n 795, alis, o Tribunal, resolvendo questo de
ordem suscitada pelo Min. Joaquim Barbosa, entendeu ser possvel o exame
monocrtico438 dos Mandados de Injuno cujo objeto fosse a ausncia da Lei
Complementar referida no 4 do art. 40 da Constituio Federal.
Ainda no que tange separao de poderes e essa possvel atividade
regulametar do Judicirio, a questo foi assim colocada por Lus Roberto Barroso:
Ao ngulo jurdico, a separao dos Poderes se reduz a uma questo
de direito positivo, o que equivale a dizer que o constituinte, sem
nenhuma limitao que no as decorrentes do prprio sistema que
deseje implantar, pode dispor livremente sobre o raio de competncia
dos rgos constitucionais que institui. Alis, a anlise deste
princpio magno do liberalismo, desde a sua origem, passando pelo
direito comparado especialmente a atividade criadora da
jurisprudncia norte-americana e vindo at a experincia
brasileira quanto s sentenas normativas da Justia do Trabalho,
revela que ele est longe de apresentar uma rigidez dogmtica. 439

Por fim, vale consignar que j encontramos na doutrina ptria grande apoio
corrente ora endossada pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, preleciona Maria
Sylvia Zanella Di Pietro que:
O judicirio decidir, dizendo o contedo da norma que se aplicar ao
caso concreto e que far coisa julgada, insuscetvel de ser alterada por
norma legal ou regulamentar posterior. Sem isso, o mandado de injuno
seria medida absolutamente incua como garantia de direito individual e
estaria mal colocada no artigo 5 da Constituio. o prprio Poder
Judicirio que supre, no caso concreto, a omisso da norma
regulamentadora. No h fundamento constitucional para concluir que o
judicirio apenas daria cincia ao Poder que se omitiu, ou que
determinaria a edio da norma regulamentadora, pois, a sim, haveria
interferncia indevida de um Poder em outro em hiptese no
expressamente prevista na Constituio, com ofensa ao princpio da
separao dos poderes. 440

436

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 788/DF. Rel. Min. Carlos Britto.
J. 15/04/2009; DJ 08/05/2009. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 05 dez. 2009.
437
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 795/DF. Rel. Min. Crmen
Lcia. J. 15/04/2009; DJ 22/05/2009. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 05 dez. 2009.
438
Como exemplo, cite-se a deciso monocrtica proferida pelo Min. Eros Grau no Mandado de Injuno n
824/DF. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno n. 824/DF. Rel. Min. Eros Grau. J.
07/05/2009; DJ 14/05/2009. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 05 dez. 2009.
439
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da constituio brasileira, cit., p. 166.
440
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, cit., p. 707 (grifos da autora).

134

4.5.5 O mandado de injuno como instrumento de efetividade da constituio

No julgamento do mandado de injuno n 721, ponderou o Ministro Marco


Aurlio, relator do caso, que iniludivelmente, buscou-se, com a insero do mandado de
injuno, no cenrio jurdico-constitucional, tornar concreta, tornar viva a Lei Maior,
presentes direitos, liberdades e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania.441
Ora, a alterao da interpretao, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, a
fim de conceder mais efetividade a instrumento jurdico constitucional que, conforme
expresso na Constituio Federal, protege a cidadania, a soberania, a nacionalidade e as
liberdades constitucionais , indubitavelmente, um importante passo em direo ao Estado
Democrtico de Direito.
Segundo Srgio Resende de Barros, a constituio uma deciso poltica
que tende a alcanar a vida social em toda a sua plenitude, ordenando no s a poltica,
mas tambm a economia, a famlia, a educao, a cultura, o desporte, etc. O direito
constitucional o direito poltico por excelncia, direito que instrui os demais. Assim:
A Constituio fixa em formas polticas substncias diversas. Estabelece
polticas, entre as quais sobressaem as polticas pblicas, que so
diretrizes de interesse pblico primrio que abrangem para determinar
programas de ao para os governantes, ao mesmo tempo que indicam
linha de conduta para os governados, com vistas a ordenar e coordenar a
realizao de fins polticos e econmicos, sociais e culturais, relevantes
para plenificar o Estado Democrtico de Direito.442

Tais polticas, se executadas e verdadeiras, buscam superar por uma


democracia substancial, econmica, a democracia puramente formal, eleitoral.443
Nesse sentido, o mandado de injuno, na nova perspectiva delineada na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, assume o papel de um importante
instrumento de efetividade da constituio, justificando a consolidao dessa nova
vertente, cujo prximo passo ser sua popularizao, isto , a utilizao de tal instrumento
pelos cidados, tal como j ocorre h tempos com o mandado de segurana e a ao

441

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n. 721/DF. Rel. Min. Marco
Aurlio. J. 30/08/2007. DJ 30/11/2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 21 nov. 2008.
442
BARROS, Srgio Resende de. Contribuio dialtica para o constitucionalismo. Campinas:
Millennium, 2008, p. 245-246.
443
Ibid, p. 246.

135

popular. Com isso se atingir o objetivo do constituinte: munir a sociedade de meios para
tornar eficazes os direitos que lhe foram assegurados.

4.6 As sentenas aditivas e as omisses relativas

As sentenas aditivas surgem como uma possibilidade para a reparao das


omisses e lacunas ofensivas ao princpio da igualdade, as chamadas omisses relativas.
Tais omisses levam o rgo julgador a um impasse: dever a lei ser
considerada totalmente inconstitucional, retrocedendo-se nas conquistas obtidas por pelo
menos um determinado grupo, ou deve ser buscada uma alternativa para preservao do
que j foi concretizado e, ao mesmo tempo, restabelecer-se o princpio da igualdade?
Essa alternativa justamente a sentena com efeitos aditivos, que uma
interessante tcnica de se tratar a omisso parcial pela via da inconstitucionalidade por
ao. A tese est em que a omisso relativa tambm ofende comissivamente a constituio,
pela violao da igualdade gerada pelo silncio no inclusivo da lei, podendo ser apreciada
em sede de fiscalizao concreta ou abstrata por ao, na qual o rgo fiscalizador poder
eventualmente proceder reparao do vazio jurdico atravs de um uma deciso com
efeitos aditivos.444
As sentenas aditivas (ou modificativas, como preferem alguns autores445)
so espcies do que se denomina de sentenas manipulativas ou sentenas intermdias, da
justia constitucional. Tais decises so chamadas de manipulativas, pois determinam a
modelao do sentido ou dos efeitos da norma submetida a julgamento446 e de intermdias
porque se colocam como um meio termo entre as decises de inconstitucionalidade que
retiram a norma do ordenamento jurdico e decises que rejeitam a inconstitucionalidade.
Carlos Blanco de Morais identifica como manipulativas na ordem
constitucional portuguesa as sentenas: a) que modulam sua eficcia temporal bem como o

444

MORAIS, Carlos Blanco. Justia Constitucional, t. II, cit., p. 460.


A terminologia, portanto, no ponto pacfico, muito pelo contrrio, em geral cada autor tem suas preferncias.
Cf. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de
inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999, p 457; MIRANDA, Jorge. Manual de
Direito Constitucional, t. VI, cit., p. 79.
446
MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos. In.: MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.). As
sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 17.
445

136

direito que objeto do respectivo julgamento, previstas no art. 282, n 4, da Constituio


portuguesa; b) as sentenas interpretativas; c) as decises de efeitos aditivos.447
Tal classificao tambm se aplica ordem constitucional brasileira, que
admite as decises de inconstitucionalidade que modulam sua eficcia temporal (art. 27 da
Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999), as decises interpretativas e tambm, como se
defender, as decises com efeitos aditivos.
Tais sentenas identificam-se porque todas elas procuram moderar, luz do
princpio da segurana jurdica, o rigor de uma sentena de acolhimento da
inconstitucionalidade ou de rejeio da inconstitucionalidade.448 o que acontece na
sentena que modula sua eficcia temporal, preservando atos j praticados, tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, nos termos do art. 27 da
Lei 9.868/99; ou da opo pela interpretao conforme, que no elimina a norma, mas
apenas determinadas interpretaes dela; ou, ainda, de uma deciso que considera
inconstitucional um determinado seguimento de uma norma, porm, repara o vcio
mediante a adio de novo critrio ou seguimento normativo retirado do prprio
ordenamento jurdico.
Essa categoria de sentenas, presente na jurisdio constitucional de
diversos pases, fruto da constatao de que muitas decises proferidas pelos Tribunais
Constitucionais, como a declarao de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, poderiam
produzir verdadeiras lacunas e trazer diversos efeitos negativos, contrrios segurana
jurdica, proporcionalidade e igualdade.449 Da a criao de instrumentos para atenuar
esses efeitos e propiciar uma soluo mais condizente com esses princpios essenciais ao
Estado de Direito.
Sentenas aditivas so aquelas que, diante de uma norma que fere o
princpio da igualdade, declaram a inconstitucionalidade da norma ou de um seguimento
dela, tendo em vista todos os valores constitucionais envolvidos, e estabelecem meios para
restabelecer a igualdade ferida.
So consideradas sentenas com efeitos aditivos as positivas de
inconstitucionalidade, de cujo contedo seja resultante, tanto um juzo de invalidade,
como a indicao de uma norma ou de um princpio normativo que assegurem a criao de
condies para que o direito que conformou o objeto da mesma sentena se compatibilize

447

MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 17.
Ibid., p. 18.
449
Ibid., p. 23-25.
448

137

ou harmonize futuramente com a Constituio450. As sentenas com efeitos aditivos so


formadas por uma componente ablativa, decorrente da eliminao ou desaplicao,
geralmente parcial, de uma norma, em virtude de sua inconstitucionalidade, e de uma
componente reconstrutiva, consistente na identificao de um critrio jurdico de deciso
passvel de ser junto a uma norma ou ao seguimento remanescente, de forma a que sejam
criadas condies de conformidade do sentido recomposto com a constituio.451 Tais
sentenas podem ocorrer tanto na fiscalizao abstrata, quanto na fiscalizao concreta.
As sentenas com efeitos aditivos comportam diversas diferenciaes e
classificaes. Se a terminologia, como j referenciado, no ponto pacfico, mais
complicada a tipologia de tais normas. Carlos Blanco de Morais sintetiza a classificao
das sentenas com efeitos aditivos de carter prprio

452

da seguinte maneira: sentenas

demolitrias com efeitos necessariamente aditivos; sentenas substitutivas; sentenas


aditivas de princpio; sentenas aditivas em sentido estrito. 453
Sentenas demolitrias so aquelas que em razo da declarao da
inconstitucionalidade de uma norma ou de determinado seguimento de uma norma que
restrinja um direito ou exclua injustificadamente de seu mbito de aplicao determinadas
pessoas, ocasionam automaticamente a expanso do regime mais favorvel s demais. A
componente aditiva da sentena no conformada por uma regra adicionada criativamente
pelo Tribunal, mas sim conseqncia directa da ampliao automtica do mbito de
aplicao de uma norma.

454

Tambm em razo disso, o Tribunal no outorga expressa

eficcia erga omnes reconstruo do contedo, como forma de integrar uma omisso
parcial ou reparar um vazio jurdico, porque o efeito aditivo surge como conseqncia
necessria do efeito ablativo, esse sim, portador de efeitos erga omnes.455
Como exemplo, no Acrdo 180/97, o Tribunal Constitucional portugus
analisou o caso de normas que restringiam a concesso de um determinado benefcio
remuneratrio aos funcionrios promovidos aps 1 de Outubro de 1989, implicando, em

450

MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 34.
Ibid., p. 36.
452
A doutrina italiana tambm identifica as de carter imprprio ou aparente, que tm um efeito aditivo somente
em sentido referencial e no dogmtico, pois sua componente normativa opera de forma diversa das restantes
espcies de deciso, como explicita Carlos Blanco de Morais. So as sentenas concretizadoras de princpios e de
conceitos jurdicos indeterminados e as decises de reviso constitucional. Estas so sentenas que alargam, por
fora de uma operao interpretativa, o objecto da norma constitucional existente, margem do texto e da vontade
expressa ou implcita do legislador constitucional, acabando por gerar, de facto, novas normas, com pretenso
valor constitucional. MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 39-40.
453
Ibid., p. 38.
454
Ibid., p. 42 (grifos do autor).
455
Ibid.,p. 43.
451

138

contrapartida, que funcionrios mais antigos, da mesma categoria, passassem a auferir


remunerao inferior. Tratava-se de ao em que uma funcionria pedia seu
reposicionamento nos escales da categoria de investigador principal. Como ela fora
promovida categoria de investigadora principal em 1987, no se beneficiou das referidas
disposies. Diante disso, o Tribunal julgou inconstitucional as normas em questo, no
segmento em que restringiam o benefcio remuneratrio aos funcionrios promovidos aps
1 de Outubro de 1989, por ofensa ao artigo 59, n 1, alnea a (princpio da igualdade),
na medida em que esse limite temporal implique que funcionrios mais antigos na mesma
categoria passem a auferir uma remunerao inferior dos beneficiados, e assim
possibilitando o alargamento da aplicao da norma concessiva do benefcio autora.456
Nas sentenas substitutivas, o Tribunal julga a inconstitucionalidade de
determinado seguimento normativo e o substitui por outro que esteja em conformidade
com a constituio. Diferem-se das demais decises com efeitos aditivos porque a parte
reconstruda conseqncia direta da atividade criativa do Tribunal, no sendo
conseqncia da aplicao da parcela remanescente da declarao de inconstitucionalidade,
nem amparada em um raciocnio analgico ou numa extenso lgica, nem decorrem da
aplicao de uma norma constitucional. nesse ponto, inclusive, que residem as maiores
objees contra tais sentenas, principalmente em face do princpio da separao de
poderes, por isso ficam em geral restritas ao campo do controle concreto. 457
Nas sentenas aditivas de princpio, derivadas do Tribunal Constitucional
italiano, como se ver a seguir, o Tribunal se abstm de realizar diretamente uma
reparao, preferindo, diante de vazios normativos que podem ser preenchidos mediante
uma pluralidade de solues conformes com a constituio, enunciar um ou mais
princpios constitucionais que devero ser respeitados pelas disposies que vierem a
suprir o direito omitido.458 Cabe ao legislador ou ao juiz da causa reparar a omisso,
observando o princpio enunciado, que, se no observado, poder gerar no futuro decises
de inconstitucionalidade.
O campo das sentenas aditivas em sentido estrito , sem dvida, o mais
vasto e interessante. So as sentenas que no s julgam a inconstitucionalidade parcial de

456

PORTUGAL. Tribunal Constitucional. 2 Seco. Acrdo 180/99. Rel. Cons Maria Fernanda Palma. J.
10/03/1999. Disponvel em: <http://www.tribunalconstitucional.pt>. Acesso em: 28 set. 2009.
457
MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 72-73.
458
MONTELOBO, Sofia. A tutela das omisses relativas geradas pela violao do princpio da igualdade atravs
do controle de constitucionalidade por aco. In: MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.). As sentenas intermdias
da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 248.

139

uma disposio normativa, mas que tambm reparam imediatamente o silncio gerador
desse quadro de invalidade ou a lacuna criada pela prpria componente ablativa da
sentena, atravs da identificao de uma norma aplicvel.

459

Blanco de Morais

subdivide esta categoria da seguinte maneira: a) sentenas aditivas de garantia e sentenas


aditivas de prestao, conforme o critrio da natureza do bem protegido; b) sentenas
aditivas sem reduo de texto e com reduo de texto, de acordo com a forma revestida
pela operao ablativa; c) sentenas aditivas de carter corretivo e sentenas aditivas de
contedo integrativo, conforme as razes que presidem a operao reconstrutiva.460
Sentenas aditivas de garantia so as que julgam a inconstitucionalidade e
reparam a violao de direitos, liberdades e garantias. No Acrdo 103/87, de 24-3, o
Tribunal Constitucional portugus declarou a inconstitucionalidade de um artigo da Lei de
Defesa Nacional, na parte e na medida em que ela restringia os direitos de queixa por
parte de agentes militares ao Provedor de Justia.461
J as sentenas aditivas de prestao voltam-se reparao da desigualdade
em face de direitos econmicos, sociais e culturais. A componente reconstrutiva se
destinar a conferir a determinados sujeitos ou situaes excepcionadas, determinados
direitos ou prestaes que at ento lhes eram indevidamente negados, corrigindo a
violao ao princpio da igualdade.

462

Em razo das implicaes econmicas, em geral o

Tribunal Constitucional portugus evita esse tipo de sentena em controle abstrato.


As sentenas aditivas com reduo de texto importam na declarao da
inconstitucionalidade de uma norma ou de um determinado seguimento dela, com o
subseqente acrscimo da parte aditiva que vir reparar a desigualdade. Diferem-se das
sentenas sem reduo de texto, pois nestas no h propriamente a eliminao de uma
norma ou de parte dela, mas sim da norma ideal implcita resultante da excluso de
determinada categoria ou pessoas. Em suma, se uma determinada norma concede
benefcios apenas a uma categoria, implicitamente contm um comando que exclui os
demais. E para reparar essa desigualdade, as sentenas aditivas sem reduo de texto
alargam o mbito normativo do dispositivo sob julgamento para que o mesmo passe a
incluir a categoria ou situao antes excluda.

459

MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 45.
Ibid., p. 48.
461
Ibid., p. 49.
462
MONTELOBO, Sofia. A tutela das omisses relativas geradas pela violao do princpio da igualdade atravs
do controle de constitucionalidade por aco, cit., p. 245.
460

140

Por exemplo, no Acrdo 423/2001 de 9-10, o Tribunal Constitucional


portugus analisou caso em que o Provedor de Justia requeria a declarao de
inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de uma norma segundo a qual o Estado
reconhecia o direito reparao aos cidados portugueses que se tornaram deficientes no
cumprimento do servio militar. Sustentou o Provedor a violao dos artigos 13 (princpio
da igualdade) e 15 (que confere aos estrangeiros e os aptridas que se encontrem ou
residam em Portugal os mesmos direitos e deveres de que gozam os cidados portugueses)
da Constituio, na medida em que reservam a nacionais portugueses a qualificao como
deficiente das Foras Armadas ou equiparado. Em outras palavras, a lei excluiu
tratamento igualitrio a estrangeiros que se tornaram deficientes a servio das Foras
Armadas portuguesas.
Diante de tal questo, o Tribunal Constitucional decidiu declarar, com fora
obrigatria geral, a inconstitucionalidade da norma na medida em que reserva a cidados
portugueses, excluindo cidados estrangeiros residentes, o gozo dos direitos concedidos
pela lei, limitando ainda os efeitos da inconstitucionalidade para que estes apenas fossem
produzidos a partir da publicao do acrdo.463
Ao declarar a inconstitucionalidade na medida em que exclui os
estrangeiros, a deciso acabou por inclu-los nas disposies legais, reparando a
desigualdade e suprindo a omisso parcial.
Embora essa deciso tenha sido proferida em controle abstrato, em geral a
Corte Constitucional portuguesa reserva esse tipo de sentena para o controle difuso, sem
efeitos gerais.
Por fim, com relao ao tipo de operao reconstrutiva realizado pela
sentena, esta pode ser uma sentena aditiva de natureza corretiva ou integrativa. A
sentena ter um carter corretivo sempre que sua componente reconstrutiva, atravs da
revelao ou indicao de uma norma, transforme o sentido originrio do preceito julgado
parcialmente inconstitucional, compatibilizando-o com a constituio. Por outro lado, ter
um carter integrativo quando o Tribunal apenas decide colmatar uma lacuna tcnica
pelo efeito ablativo prprio da deciso de inconstitucionalidade.464
A grande questo que se coloca perante tais decises a dos limites desse
componente aditivo, que causa grandes controvrsias, inclusive nos diversos pases em que

463

PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acrdo 423/2001, de 9-10. Rel. Conselheira Maria Fernanda Palma.
Disponvel em: <http://www.tribunalconstitucional.pt>. Acesso em: 02 out. 2009.
464
MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 56-57.

141

so admitidas. No que toca a tais decises, torna-se difcil determinar onde se situa o
limite da actividade jurisdicional e comea a criao legislativa e sobretudo aqui que a
Doutrina se debate e divide.465
No direito italiano, as sentenas modificativas desenvolveram-se largamente
a partir das decises da Corte Costituzionale, com apoio de grande parte da doutrina. Nesse
pas, diante de uma lei que confere direitos em termos discriminatrios, a Corte
Constitucional restringe a declarao de inconstitucionalidade parte da lei que expressa
ou implicitamente exclui de suas disposies determinadas categorias que se encontram em
situao igual, alargando, por essa via, o mbito de aplicao da lei sob julgamento. O
Tribunal Constitucional italiano admite, inclusive, diante de uma omisso parcial da lei,
invalidar a norma no escrita que exclui da aplicao da lei determinadas pessoas.466
Na Itlia, verificam-se as sentenas aditivas de prestao (additive di
prestazione), as quais atribuem direitos prestao de servios ou direitos de contedo
patrimonial determinadas categorias de pessoas excludas inicialmente, e que so
criticadas pela repercusso nas despesas pblicas; as aditivas de garantia (additive di
garanzia), que importam em uma absteno, um dever estadual de non facere ou uma
situao de sujeio da parte do Estado; e por fim, as aditivas de princpio, em que o
Tribunal introduz um princpio em vez de uma regra.467
Apesar do grande desenvolvimento de tal categoria de sentena no direito
italiano, isso no quer dizer que a Corte Constitucional no tenha limites. De imediato, o
campo de aplicao por excelncia das decises modificativas por violao do princpio da
igualdade refere-se hipteses de extenso de tratamentos mais favorveis.468 Mas no
s: o Tribunal no est livre para fazer escolhas discricionrias. A nova norma ou soluo
extrada do julgamento no pode livremente advir do nada, devendo antes resultar da
prpria deciso impugnada, de outros preceitos e princpios legais ou da Constituio.

469

No se trata de uma deciso livre, como seria a do Poder Legislativo, mas aferida de
princpios da prpria constituio ou na forma de uma concluso necessria advinda do

465

MONTELOBO, Sofia. A tutela das omisses relativas geradas pela violao do princpio da igualdade atravs
do controle de constitucionalidade por aco, cit., p. 252.
466
MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de
inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999, p. 462.
467
Ibid., p. 464-465.
468
Ibid., p. 462.
469
Ibid., p. 462.

142

prprio caso sob juzo. O Tribunal tambm pode estender normas j vigentes ou adotar a
opo mais vasta tomada pelo legislador no momento em que formulou a lei em questo.470
Embora esteja em pauta um esforo para evitar conflito com o Parlamento e
o princpio da separao de poderes, h na doutrina italiana quem critique tais decises,
afirmando que nem sempre a Corte Constitucional se pauta pelos limites enunciados,
afirmando que o Tribunal freqentemente escolhe de forma discricionria entre diversas
solues abstratamente disponveis.
Em algumas vezes, os tribunais judiciais reconheceram vinculatividade
somente componente ablativa da sentena, no parcela adjuntiva, o que levou o
Tribunal Constitucional italiano a reafirmar sua posio, na sentena n 67, de 1971,
dizendo que negar efeito erga omnes parte aditiva seria reconhecer a falta de
operatividade direta da constituio.471
O jogo de fora e o extenso debate doutrinrio na segunda metade dos anos
oitenta acerca dos limites das sentenas aditivas levou o Tribunal Constitucional italiano a
adotar tambm as sentenas aditivas de princpio sempre que uma omisso implicasse
numa diversidade de opes para sua correo. Nessas sentenas, o Tribunal declara a
inconstitucionalidade da norma e enuncia um princpio constitucional a ser respeitado pelo
juiz comum ou pelo legislador durante a operao integrativa.472
De qualquer forma, apesar das crticas, como observa Rui Medeiros:
Ao contrrio do que sucedeu nos anos trinta nos Estados Unidos, a
prpria Corte Costituzionale, confrontada com a inrcia do poder poltico,
tem desempenhado um papel importante na realizao do New Deal. Para
a concepo dominante, o saldo para o sistema constitucional italiano
desta espcie de gouvernement des juges, com uma funo, no j
conservadora, mas propulsora , at agora, apesar das crticas de diversos
autores (incluindo obviamente os crticos do Estado Social ou da sua
verso degenerada de Estado Assistencial), largamente positivo.473

O direito alemo, entretanto, tem uma posio muito mais restrita que o
italiano com relao s sentenas aditivas. Diante do dilema posto pelas leis que violam o
princpio da igualdade, entre declarar a nulidade total (o que no resolve o problema e
ainda prejudica aqueles que foram beneficiados pela lei), e o alargamento da lei (que, no
entendimento da corte em questo, desrespeita a liberdade de conformao do legislador),

470

MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de


inconstitucionalidade da lei, cit., p. 463.
471
MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 29.
472
Ibid., p. 30.
473
MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de
inconstitucionalidade da lei, cit., p. 464.

143

prefere o Tribunal alemo a mera declarao de incompatibilidade da lei discriminatria


(ou a mera verificao da inconstitucionalidade ou declarao de incompatibilidade ou
a declarao de incompatibilidade sem sano de nulidade, conforme terminologia
tambm utilizada).
Essa declarao, porm, envolve para o legislador a obrigao de aprovar
nova legislao compatvel com o princpio da igualdade, alm de determinar, desde que
seja possvel, o bloqueio da aplicao de lei at a aprovao de nova regulamentao. 474
Entretanto, a mera verificao de inconstitucionalidade no regra absoluta
no direito alemo que, em alguns casos, tambm admite as decises modificativas. Nos
casos em que o legislador no dispe de uma liberdade de escolha o Tribunal
Constitucional Federal alemo aceita a utilizao de uma sentena modificativa. o que
acontece, informa Rui Medeiros, quando a Constituio impe uma determinada forma de
correco da desigualdade ou quando, por outras razes, se possa afirmar que o legislador
seguiria determinado caminho caso tivesse previsto o juzo de inconstitucionalidade.
Porm, completa o autor, no sendo evidente aquilo que o legislador teria ou deveria ter
feito, resta ao Tribunal Constitucional a mera declarao da incompatibilidade da lei.475
Da porque o direito alemo bem mais restritivo quando s decises de carter aditivo.
Em Portugal a doutrina e a corrente seguida pelo Tribunal Constitucional
aproximam-se muito mais da jurisprudncia italiana do que da alem, sem, contudo, deixar
de adquirir contornos prprios, principalmente pelo delineamento dado pela doutrina
lusitana questo.
O Tribunal Constitucional portugus tem proferido decises com efeitos
aditivos, tanto em controle difuso, quanto em controle abstrato, o que tem como
conseqncia, neste caso, a fora obrigatria geral da deciso. Porm, apesar dessas
interessantes decises j prolatadas pelo Tribunal Constitucional, as sentenas aditivas
ainda geram grandes discusses na doutrina portuguesa.
Blanco de Morais, alm de rejeitar as sentenas substitutivas, em razo de
seu sentido positivador, que, segundo o autor, excede a composio independente,
imparcial, e passiva de um conflito entre normas, cometida aos Tribunais no exerccio da
funo jurisdicional, para redundar na produo primria de regras,476 tambm considera

474

MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de


inconstitucionalidade da lei., cit., p. 466.
475
Ibid., p. 467.
476
MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 104.

144

ilegtima toda deciso aditiva em sentido estrito que, aps a declarao da


inconstitucionalidade, enuncie um critrio normativo destinado a preencher a omisso
relativa se esta puder ser superada por uma pluralidade de solues normativas
verossmeis, todas elas conformes com a Constituio, visto, principalmente, que tal
escolha adentra em campo reservado ao legislador.477
Para o autor, a criatividade da componente adjuntiva limitada, no
podendo o Tribunal criar regras ex nihilo. Antes, o critrio de deciso dever j estar
presente no ordenamento e o Tribunal deve se limitar a revel-lo ou individualiz-lo.478
Disso surge o conceito de sentenas aditivas constitucionalmente obrigatrias, ou a rime
obligate (conforme expresso original da doutrina italiana). Nelas a norma que ir
preencher o vazio uma extenso lgica de um princpio ou de uma norma constitucional
preceptiva e exeqvel por si prpria. Alm disso, a operao concretizadora realizada pelo
Tribunal com base nessa norma ou princpio deve ser a nica alternativa possvel, no
podendo existir outras opes tambm conformes com a constituio.

479

Quando houver a

possibilidade de diferentes solues normativas todas conformes constituio, deve o


Tribunal optar pelas sentenas aditivas de princpio, j que as mesmas, em controle
concreto, transmitem ao juiz um enunciado principiolgico que o orienta no processo de
integrao de uma lacuna axiolgica, e em controle abstrato exprimem uma orientao ao
legislador.480
Recentemente, porm, o autor alterou levemente seu entendimento passando
a admitir que:
[...] o Tribunal Constitucional, a par das decises aditivas
constitucionalmente obrigatrias com caracter estrito, possa prolatar
tambm decises constitucionalmente obrigatrias de natureza
conformadora. Sentenas onde possa legitimamente gizar juzos
axiolgicos de ponderao entre um nmero restrito de solues
normativas alternativas e hipotticas, de que resulte a excluso das que
revelarem uma natureza pouco verossmil e desadequada ao pensamento
legislativo inerente ao regime jurdico sindicado, excessivamente onerosa
ou menos afeioada aos princpios constitucionais, nomeadamente as que
estruturam o sistema de direitos fundamentais.481

Mais restritiva ainda a posio de Rui Medeiros, segundo o qual mesmo


quando se concretiza uma norma constitucional em termos discriminatrios cabe ao

477

MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 105.
Ibid., p. 36-37.
479
Ibid., p. 60-61.
480
Ibid., p. 111.
481
Ibid., p. 115 (grifos do autor).
478

145

legislador, e no ao Tribunal Constitucional, optar entre o restabelecimento da igualdade


atravs do alargamento do mbito de abrangncia da lei ou da eliminao desta.482 No seu
entendimento, embora haja autores que defendam que no est em causa uma funo
essencialmente criadora ex nihilo, verificando-se apenas a extrao de um quid juris j
presente, e in modo obbligate no ordenamento, hiptese em que a deciso judicial no
ofenderia as prerrogativas do legislador, o fato que a reduo da liberdade de
conformao do legislador <a zero>, especialmente no campo da concretizao do
princpio da igualdade, dificilmente imaginvel.483 Por isso, as decises modificativas,
pelo fato de substiturem a vontade do legislador por uma outra vontade, so suspeitas e
perigosas e, embora no sejam sempre inconstitucionais, devem pelo menos ser limitadas
na medida do possvel.484 Ademais, o autor tambm entende que tais decises, quando
possveis, no devem vincular o juzo a quo no controle concreto, nem serem dotadas de
fora obrigatria e geral, no controle abstrato485. Diante disso, o autor prope como
soluo vivel na ordem jurdica portuguesa, para as leis que atribuem direitos em violao
do princpio da igualdade, a deciso de invalidade total com limitao dos efeitos. Esta
deciso adiaria a invalidao durante certo perodo de tempo durante o qual o legislador
poderia suprir a omisso relativa, alm de evitar o retrocesso com relao concretizao
j alcanada. Essa via, alm de no ofender o princpio da separao de poderes, teria o
condo de forar o legislador a aprovar rapidamente uma nova regulamentao no
discriminatria 486.
Em contraponto a tal tese, principalmente no que toca soluo de
invalidao total da lei com efeitos postergados para o futuro, Sofia Montelobo apresenta a
crtica pertinente de que, enquanto estiverem adiados esses efeitos, os juzes, em controle
concreto, sero obrigados a aplicar uma lei inconstitucional. 487
Os argumentos de Rui Medeiros so combatidos tambm por Jorge
Miranda. De acordo com o autor, embora sendo necessrio reconhecer as divisas estreitas
entre os poderes, bem como os condicionalismos financeiros e o postulado da reserva
econmica do possvel, as decises aditivas no devem ser recusadas diante de
discriminaes ou diferenciaes infundadas, frente s quais a extenso do regime mais
482

MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 499.


Ibid., p. 504-505.
484
Ibid., p. 511.
485
Ibid., p. 478.
486
Ibid., p. 522-523.
487
MONTELOBO, Sofia. A tutela das omisses relativas geradas pela violao do princpio da igualdade atravs
do controle de constitucionalidade por aco, cit., p. 277.
483

146

favorvel se oferece, simultaneamente, como a deciso mais imediata para a sensibilidade


colectiva e a mais prxima dos valores constitucionais.

E conclui: h imperativos

materiais que se sobrepem a consideraes orgnico-funcionais.

488

Por fim, no que toca

ao principio da separao de poderes, argumenta que:


O rgo de fiscalizao no se comporta aqui como legislador, pois que
no age por iniciativa prpria, nem segundo critrios polticos; age em
processo instaurado por outrem e vinculado aos critrios de interpretao
e construo jurdica inerentes hermenutica constitucional. E nem se
invoque a contrrio o art. 283. como sinal de preferncia pelo
legislador, porquanto este preceito se reporta a normas constitucionais
no exeqveis por si mesmas ou programticas e as decises aditivas (ou
modificativas) pressupem normas exeqveis e a eficcia destas depende
do processo em que so emitidas.489

Assim, o professor da Universidade de Lisboa defende que as omisses


relativas podem e devem ser superadas pelo Tribunal Constitucional, atravs da extenso
do regime mais favorvel, que ocorrer pela emisso de uma sentena aditiva stricto sensu.
Sua posio est escorada nos princpios da proporcionalidade, da igualdade e do no
retrocesso. Do princpio da proporcionalidade decorre a exigncia de no suprimir a
concretizao j alcanada, pois os danos decorrentes da eliminao das vantagens j
obtidas podem ser mais perniciosos. O princpio da igualdade leva necessidade de
eliminar-se a norma implcita discriminatria e adoo de um regime igual para as
pessoas em situao idntica. Por fim, o princpio do no retrocesso determina que o nvel
de proteo j alcanado no poder ser reduzido490.
Vale notar que Jorge Miranda faz duas restries prolao das sentenas
aditivas. Em primeiro lugar, elas poderiam ser proferidas apenas no controle concreto, no
podendo ser emitidas com fora obrigatria geral, em razo "do prprio sistema de
fiscalizao. Em segundo lugar, s haver a possibilidade de estender o regime mais
favorvel quando estiverem em causa normas exeqveis por si mesmas. Assim, nos casos
em que no for possvel a prolao de uma sentena aditiva, em razo da norma no ser
exeqvel por si mesma ou por se tratar de controle concentrado, deve-se optar pela via da
inconstitucionalidade por omisso. Tudo estar no em paralisar a concretizao j
alcanada, mas em procurar obter, por meio dos mecanismos da fiscalizao da

488

MIRANDA, Jorge. Manual de direito Constitucional, t. VI, cit., p. 82.


Ibid., p. 82.
490
Cf. MONTELOBO, Sofia. A tutela das omisses relativas geradas pela violao do princpio da igualdade
atravs do controle de constitucionalidade por aco, cit., p. 290-291.
489

147

inconstitucionalidade por omisso, por tnues que sejam (art. 283), o suprimento da
omisso.491
O fato que, no obstante as controvrsias doutrinrias, a jurisprudncia
portuguesa tem se mostrado frtil em matria de decises aditivas, conforme se pode aferir
dos casos j destacados

492

, abrindo, dessa forma, uma importante via para a efetiva

soluo das omisses relativas.


No Brasil, ao contrrio, tanto a jurisprudncia, quanto a doutrina pouco
adentram nesse tema at o presente momento, muito embora no sejam raros os episdios
de omisses relativas.
A posio do Supremo Tribunal Federal durante muito tempo esteve
consubstanciada na Smula 339, segundo a qual, no cabe ao Poder Judicirio, que no
tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob o fundamento de
isonomia.493 Essa smula, porm, foi aprovada em 1963.
Na ADI n 1.755/DF, foi impugnada lei que institua restries para a
propaganda de bebidas com teor alcolico maior que 13 graus. Entedia o autor que a lei
no poderia ter deixado de fora as bebidas com teor de lcool inferior a este limite. O
Tribunal, porm, no conheceu da ao, sob o argumento de que, ao estender as restries
da forma pretendida, estaria atuando como legislador positivo. Como argumentou o
Ministro relator, se declarada a inconstitucionalidade da regra, estar-se-ia estendendo as
restries da lei a mbito por ela no alcanado e desejado. Nesse julgamento, consignou o
Ministro Moreira Alves que, em controle concentrado, no podemos estender o que se
alega ter ferido a isonomia. Podemos retirar o que foi dado, mas no podemos estender a
outrem o que no lhe foi dado, devendo t-lo sido. No, porm, sem a oposio do
Ministro Carlos Velloso, que disse no dou ao slogan, o Judicirio, no controle de
constitucionalidade, , simplesmente, legislador negativo, a relevncia que ele parece ter,
mas que, na realidade, no tem.494

491

MIRANDA, Jorge. Manual de direito consitucional, t. IV, cit., p. 243.


Embora com um self restraint no mbito do controle abstrato, tendendo a evitar as sentenas aditivas quando
estas sejam dotadas de eficcia geral, visando preservar o princpio da separao de poderes e a esfera de
competncia do legislador. Cf. MONTELOBO, Sofia. A tutela das omisses relativas geradas pela violao do
princpio da igualdade atravs do controle de constitucionalidade por aco, cit., p. 300.
493
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Sesso Plenria de 13/12/1963. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 06 out. 2009.
494
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.755/DF.
Relator Ministro Nelson Jobim. J. 15/10/1998. DJ 18/05/2001. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em: 06 out. 2009.
492

148

H que se notar, porm, que no caso se delineavam diversas possibilidades


possveis para correo da desigualdade de tratamento, o que, de certa forma, poderia
interferir em competncia do Poder Legislativo.
Na ADI 525, que tratava da concesso de reajustes diferenciados para
servidores civis e militares, observou o Ministro Seplveda Pertence que se estava diante
de um problema srio, ainda no deslindado pela Corte, que era do controle da
constitucionalidade da lei pelo ponto de vista do princpio da isonomia. Em regra, se a
ofensa isonomia consiste na imposio de restrio a algum, que no seja estendida aos
demais que se encontrem em posio idntica, a desigualdade se resolve pela invalidao
da disposio discriminatria. Porm, a positivao da declarao da inconstitucionalidade
por omisso criou um dilema quando se trata de outorga de vantagens com excluso de
determinado grupo que deveria receber o mesmo tratamento. Nesses casos, a dificuldade
advm da possibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade positiva da lei ou, por
outro lado, a omisso parcial (conforme termo utilizado, mas que, mais propriamente,
seria omisso relativa). No primeiro caso se estaria prejudicando os que foram
contemplados, sem nenhuma vantagem para os que foram excludos. No segundo, a
soluo seria satisfatria se estendesse a concesso do benefcio a todos os demais.
Contudo, como afirma o Ministro, para essa extenso da lei faltam poderes ao Tribunal,
que, luz do art. 103, 2, CF, declarando a inconstitucionalidade por omisso da lei
seja ela absoluta ou relativa, h de cingir-se a comunic-la ao rgo legislativo competente,
para que a supra. O Ministro, por fim, mesmo diante de seu posicionamento, conclui seu
voto dizendo que no h que se descartar de plano a aplicabilidade, no Brasil, da tese da
inconstitucionalidade por omisso parcial.495
No julgamento do Recurso Extraordinrio 572.052/RN, o Supremo Tribunal
Federal apreciou questo de constitucionalidade de uma lei que concedeu gratificao em
patamares diferentes para servidores ativos e inativos. Nesse caso, o Tribunal julgou
inconstitucional, com base no princpio da isonomia (art. 5, caput, da CF), o dispositivo
que causava a discriminao e determinou a extenso aos inativos da mesma vantagem
concedida aos ativos. H que se observar que tal deciso tambm se pautou no art. 40, 8,
da Constituio, que assegura a ativos e inativos o reajustamento dos benefcios para
preservar-lhes, em carter permanente, o valor real. A extenso dos benefcios aos inativos

495

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade 525 MC/DF.
Relator Ministro Seplveda Pertence. J. 12/06/1991. DJ 02/04/2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em: 06 out. 2009.

149

vem homenagear tal dispositivo. Tirou-se, assim, da prpria Constituio a concluso pela
extenso, a exemplo das sentenas aditivas constitucionalmente obrigatrias, ou a rime
obligate, preconizados pela doutrina italiana.496
Em outra deciso, o Supremo Tribunal Federal fez uso da interpretao
conforme para corrigir a infrao ao princpio da isonomia. A Associao Nacional dos
Procuradores de Estado props ao direta de inconstitucionalidade contra o pargrafo
nico do art. 14 do Cdigo de Processo Civil. Isso porque o inciso V de tal artigo diz ser
dever das partes e de todos que participam do processo cumprir com exatido os
provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais,
sendo que o mencionado pargrafo nico diz que ressalvados os advogados que se
sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste
artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz aplicar multa ao
responsvel. Argumentou a associao autora que esse dispositivo permitia ao juiz aplicar
multa aos advogados pblicos, vez que no sujeitos apenas aos estatutos da OAB, mas
tambm s leis que os vinculam ao respectivo ente pblico. Desse modo, em flagrante
violao do princpio da isonomia, apenas os advogados particulares estariam imunes
sano, no obstante a identidade de atividades. Diante disso, o Tribunal julgou procedente
a Ao Direta de Inconstitucionalidade para, sem reduo de texto, dar interpretao
conforme a Constituio Federal ao pargrafo nico do artigo 14 do Cdigo de Processo
Civil, para ficar claro que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcana todos os
advogados, independentemente de estarem sujeitos tambm a outros regimes jurdicos. 497
Apesar de tais decises, no se pode ainda concluir por uma mudana na
jurisprudncia do Supremo. Recentemente, assim decidiu esta Corte em caso em que
poderia ter sido proferida uma sentena aditiva:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
TRIBUTRIO. PIS/PASEP E COFINS. EXTENSO DE TRATAMENTO
DIFERENCIADO. ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. 1. O

acolhimento da postulao da autora --- extenso do tratamento tributrio


diferenciado concedido s instituies financeiras, s cooperativas e s
revendedoras de carros usados, a ttulo do PIS/PASEP e da COFINS --implicaria converter-se o STF em legislador positivo. Isso porque se
pretende, dado ser nsita a pretenso de ver reconhecida a

496

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinrio 572.052/RN. Relator
Ministro Ricardo Lewandowski. J. 11/02/2009. DJ 17/04/2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em: 06 out. 2009.
497
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direita de Inconstitucionalidade 2.652/DF.
Relator Ministro Maurcio Corra. J. 08/05/2003. DJ 14/11/2003. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em: 06 out. 2009.

150

inconstitucionalidade do preceito, no para elimin-lo do mundo jurdico,


mas com a inteno de, corrigindo eventual tratamento adverso
isonomia, estender os efeitos da norma contida no preceito legal a
universo de destinatrios nele no contemplados. Precedentes. Agravo
regimental no provido.498

Na doutrina, observa Gilmar Mendes que a declarao de nulidade,


concebida para eliminar a inconstitucionalidade causada pela interveno indevida no
mbito de proteo dos direitos individuais, acaba sendo insuficiente como meio de
superao da inconstitucionalidade decorrente da omisso legislativa, pois a cassao da
norma inconstitucional na maioria das vezes no resolve os problemas da omisso parcial,
mormente da chamada excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade,
j que suprime o que foi licitamente concedido a certos setores, sem permitir a extenso da
vantagem aos que foram discriminados. Assim, a questo fundamental reside menos na
escolha de um processo especial do que na adoo de uma tcnica de deciso apropriada
para superar as situaes inconstitucionais propiciadas pela chamada omisso
legislativa.499
Diante disso, conclui que,
[...] a introduo de um sistema peculiar para o controle da omisso e o
entendimento de que, em caso de constatao de uma ofensa
constitucional em virtude da omisso do legislador, independentemente
do processo em que for verificada, a falha deve ser superada mediante
ao do rgo legiferante, colocaram os pressupostos para o
desenvolvimento de uma declarao de inconstitucionalidade sem a
pronncia da nulidade, tambm no Direito brasileiro.500

Como se pode constatar, o autor opta pela filiao doutrina alem sobre o
tema.
Taciana Xavier entende que diante de omisses relativas definidas (para as
quais h uma nica opo a ser tomada pelo Tribunal, o que Blanco de Morais chama de
decises constitucionalmente obrigatrias), a forma mais adequada de deciso do Tribunal
Constitucional para restaurar a isonomia emitir decises aditivas em sentido estrito. Bem
observa a autora que a Constituio brasileira, por ser extremamente analtica,
disponibilizou ao Supremo Tribunal Federal um nmero maior de regras para realizar a
importante tarefa de descobrir instrumentos auto-aplicveis de eliminao das
498

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio
402748/PE. Relator Ministro Eros Grau. J. 22/04/2008. DJ 15/05/2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em: 11 out. 2009.
499
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional, cit., p. 1134. O captulo da obra em questo foi desenvolvido por Gilmar Mendes, conforme
consta p. V.
500
Ibid., p. 1134.

151

inconstitucionalidades.501 Isso pode aumentar as hipteses de decises obrigatrias nas


quais seja possvel uma deciso aditiva em sentido estrito.
Por outro lado, em caso de omisses relativas indefinidas (quando no h
uma nica via constitucional a ser seguida), a soluo mais adequada a aplicao do art.
27 da lei 9.868/99, adotando-se frmula de fiscalizao equivalente adotada na
Alemanha, isto , a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade, alm
do chamado apelo ao legislador. Ainda no ensejo da declarao de inconstitucionalidade
sem a pronncia de nulidade, as sentenas aditivas de princpios, semelhana do que se
adota na Itlia, parecem constituir uma opo legtima quanto esto em causa as omisses
relativas indefinidas.502
Edlson Pereira Nobre Jnior afirma que a tmida acolhida que as sentenas
aditivas vm merecendo de nossa jurisprudncia no impede a sua aceitao em nosso
sistema jurdico. Isso porque, primeiramente, o princpio da igualdade sempre despertou
grandes atenes do direito constitucional brasileiro, no havendo bices a que nas
situaes submetidas jurisdio, a mais consentnea medida de justia implique
justamente a manuteno da norma, com sua interpretao ampliada, em vez de sua
eliminao". Em segundo lugar, a necessidade da eficincia, reclamada de todos os rgos
pblicos, "orienta-se pela tnica da conservao dos atos estatais, sem contar que, para
esse fim, os pretrios, frente o Supremo Tribunal Federal, vm, nas suas decises,
incorporando, cada vez com maior assiduidade, a tcnica da interpretao conforme".503
Alm disso, continua o autor, no mais convence o bice da indevida
interferncia nas funes do poder legislativo, pois no se pode deixar de lembrar que o
princpio da separao de poderes na realidade estatal hodierna no mais se apresenta com
a rigidez existente poca do movimento constitucionalista dos sculos XVII e XVIII e, o
que mais importante ainda:
[...] entre a atividade legislativa e a adio, oriunda do manuseio da
exegese em harmonia com a Constituio, h um lmpido e inegvel
ponto de distanciamento: que, ao contrrio do que acontece com o
legislador, no se tem a elaborao de uma norma jurdica, com a
discrio quele peculiar, mas to-s o complemento da existente, a partir
de soluo constante do sistema jurdico, cuja descoberta se deve ao labor

501

XAVIER, Taciana. A tutela das omisses relativas (geradas pela violao do princpio da igualdade) atravs do
controle de constitucionalidade por ao, no sistema jurdico brasileiro. In: MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.).
As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 397.
502
Ibid., p. 397.
503
NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. Sentenas aditivas e o mito do legislador negativo. Revista de Direito
Pblico, Porto Alegre, ano IV, n. 13, p. 35-73, jul./ago./set.2006, p. 70.

152

do intrprete. H, sem margem de dvida, atividade de criao jurdica,


sem embargo de inexistir tpica ao legislativa.504

Segundo observa, para se compreender as sentenas aditivas, h que se ter


como ponto de partida o mtodo da interpretao conforme a constituio. Esta tem
conseqncias das mais variadas, dentre elas, o efeito integrativo, do qual surgem as
sentenas aditivas, a qual, num questionamento sobre a constitucionalidade do ato
normativo, acolhe a impugnao, sem invalid-lo.505
O autor abre exceo, porm, aos casos de reservas absolutas do legislador,
tal como ocorre no campo das infraes penais, da instituio e majorao de tributos e da
fixao de remunerao de servidores pblicos, onde no poderiam entrar as sentenas
aditivas. Respeitadas essas premissas, no existiriam impedimentos em nosso ordenamento
para as sentenas aditivas, inclusive com efeitos erga omnes, nos termos do art. 28 da Lei
9.868/99 e tambm com possibilidade de ser empregada no s pelo Supremo Tribunal
Federal, mas tambm pelos demais juzes e Tribunais.506
De fato, o grande descompasso da doutrina e da jurisprudncia brasileiras
com relao a outros pases sobre as decises com efeitos aditivos, no significa que estas
no so admissveis no direito brasileiro, ou desnecessrias perante a realidade do pas. Ao
contrrio, demonstram a premncia de desenvolvimento para aplicao de tal tcnica, que
tem se mostrado muito til em outros pases na soluo das omisses relativas, as quais
tambm esto presentes e tm grande relevncia no Brasil. Vale como exemplo a aceitao
das sentenas aditivas no Tribunal Constitucional de Portugal, pas, inclusive, cujo sistema
de controle de constitucionalidade guarda grandes semelhanas com o nosso e no qual se
buscou inspirao para a positivao do controle de inconstitucionalidade por omisso.
Sem dvida, preciso delimitar as hipteses em que tais sentenas seriam
inadmissveis no ordenamento brasileiro, o que o caso de sentenas que adentrem em
espao de reserva legal, como matria criminal e de criao de impostos, ou sentenas de
grande implicao econmica, que criem para o Estado despesas no previstas que possam
comprometer as finanas pblicas.
Alm do mais, as sentenas aditivas que criam ex nihilo solues para o
caso concreto, so de difcil admissibilidade, visto que to ampla possibilidade de
conformao no condiz com as competncias do Poder Judicirio. Porm, em casos em

504

NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. Sentenas aditivas e o mito do legislador negativo, cit., p. 70-71.
Ibid., p. 50-51.
506
Ibid., p. 71-73.
505

153

que a soluo puder ser retirada da prpria constituio, nada impede que se solucione
desde j a omisso, ao invs da mera comunicao ao Legislativo de sua mora ou da
invalidao total da lei, prejudicando aqueles que j lograram obter determinadas
conquistas. Como bem observou Taciana Xavier, o fato da Constituio brasileira ser
extremamente analtica pode auxiliar em muito nessa tarefa, pois isso pode aumentar as
hipteses de decises obrigatrias nas quais seja possvel uma deciso aditiva em sentido
estrito. 507 Como exemplo, o j mencionado Recurso Extraordinrio 572.052/RN em que o
Supremo julgou inconstitucional, com base no princpio da isonomia, um dispositivo que
causava a discriminao entre servidores ativos e inativos e determinou a extenso aos
inativos da mesma vantagem concedida aos ativos. Tal deciso tambm se pautou no art.
40, 8, da Constituio, que assegura a ativos e inativos o reajustamento dos benefcios
para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real.
Ademais, tambm poderiam os Tribunais brasileiros, em especial o
Supremo Tribunal Federal, fazer uso da tcnica j prevista em nosso ordenamento de
interpretao conforme a Constituio (Lei 9.868/99, art. 28, pargrafo nico) para
produzir as sentenas aditivas, como, inclusive, j procedeu o Supremo Tribunal Federal
na Ao Direita de Inconstitucionalidade 2.652/DF, mencionada anteriormente.
Nesse sentido, ressaltou o Ministro Gilmar Mendes, analisando a ADPF n
54, ainda em trmite perante o Supremo Tribunal Federal, que discute a
constitucionalidade da criminalizao de aborto de feto anenceflico que, se a Corte
decidir pela procedncia da ao, dando interpretao conforme aos arts. 124 a 128 do
Cdigo Penal, invariavelmente proferir uma tpica deciso manipulativa com eficcia
aditiva, vez que a deciso ir acrescentar mais uma excludente de punibilidade, atuando
como legislador positivo. Com isso, completa possvel antever-se que o Supremo
Tribunal Federal acabar por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e aliar-se-
mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva,
que j adotada pelos principais Tribunais Constitucionais do mundo.508
Assim, so admissveis no direito brasileiro as decises aditivas, como
forma de suprir as omisses relativas e de se restaurar a isonomia.

507

XAVIER, Taciana. A tutela das omisses relativas (geradas pela violao do princpio da igualdade) atravs do
controle de constitucionalidade por ao, no sistema jurdico brasileiro, cit., p. 397.
508
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, cit., p. 1193-1194.

154

4.7 Responsabilidade civil do Estado pela omisso inconstitucional

A responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes da omisso


normativa tambm tema que deve ser investigado sob a perspectiva da correlao entre
efetividade constitucional e as omisses normativas. Cuida-se de analisar se os cidados
podem exigir a reparao dos danos decorrentes da omisso do Estado em propiciar a
implementao dos direitos que foram assegurados na Constituio.
H que se notar, primeiramente, que a responsabilizao civil do Estado no
significa propriamente outorgar efetividade ao direito em si, mas prover o cidado de
alguma compensao pelo direito que lhe foi atribudo, mas no usufrudo. A reparao
civil, em essncia, uma substituio ou uma compensao. No sendo possvel obter a
solutio direta, mediante um dare, ou um facere, ou um non facere em espcie, d-se a
substituio por uma quantia em dinheiro, na qual a res debita se sub-roga.509
Para Aguiar Dias, a reparao civil atende a anseios de justia. uma forma
de restabelecer o equilbrio, cuja conservao interessa essencialmente a uma civilizao
avanada. tambm modo de satisfazer uma aspirao de segurana comprometida e
ameaada pela vida moderna. Da porque a responsabilidade civil reflexo da prpria
evoluo do direito, um dos seus mais acentuados caractersticos. 510
De qualquer forma, embora o ideal seja o gozo do direito em si, enquanto
isso no for possvel, a reparao civil proporciona um mnimo de tutela aos direitos
consagrados constitucionalmente. Maria Lcia Amaral observa que a vinculao do
legislador a parmetros superiores de valor no pode deixar de ser assegurada pela
instituio de meios adjetivos destinados a garantir, na vida quotidiana do Estado, o seu
cumprimento efetivo.511 Por isso, os ordenamentos jurdicos em geral prevem meios de
proteo jurdica primria e meios de proteo jurdica secundria. A proteo primria
consubstancia-se no controle de constitucionalidade, cifrando-se em sentenas de
invalidade dos atos jurdicos pblicos lesivos capazes de declarar com eficcia retroativa
sua nulidade. A proteo secundria realiza-se atravs das aes de responsabilidade civil,
509

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 311.
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense: 1994, v. I, p. 15-16.
511
AMARAL, Maria Lcia. Dever de legislar e dever de indemnizar: a propsito do caso aquaparque do
restelo. Themis, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Livre de Lisboa, Coimbra, ano I, n. 2, p.
67-98, 2000, p. 71.
510

155

destinadas a condenar o Estado ao ressarcimento dos prejuzos resultantes da leso. 512 Tais
protees diferem-se em sua essncia, pois, na primria, est em causa um juzo objetivo
sobre o resultado normativo da omisso, e na secundria um juzo subjetivo sobre a
conduta do legislador. A responsabilidade civil no persegue, por sua natureza, fins de
tutela dos interesses que respeitam global e indiferentemente a toda a comunidade, mas sim
interesses de pessoas ou grupos de pessoas individualizadas ou individualizveis.513
Porm, a questo, mais uma vez, extremamente controversa. A
responsabilidade do Estado por atos legislativos enfrenta at hoje problemas dogmticos
fundamentais do direito pblico, que se mostram ainda mais graves no que tange
responsabilidade pela omisso em legislar. Tais problemas esto relacionados aos
princpios da soberania parlamentar e da lei como sua expresso, o que o prprio cerne
do pensamento constitucional moderno, estruturado desde Hobbes e Rousseau, que
identificava a lei como vontade geral.514 Alm disso, contra a responsabilidade do
legislador impe-se a generalidade e abstratividade da lei, caractersticas que a impediriam
de causar dano a uma determinada pessoa. Porm, como informa Lus Cabral de Moncada,
as coisas iriam pouco a pouco transformar-se:
A lenta admissibilidade da responsabilidade do Estado legislador muito
deve aos elementos liberais no aperfeioamento do constitucionalismo
moderno, ao evidenciarem que o legislador soberano pode no ser
infalvel no exerccio da actividade legislativa. Pontificam aqui
principalmente os liberais clssicos at Kant.
Hoje, a responsabilidade do Estado e demais entidades pblicas cada
vez mais encarada numa perspectiva puramente objectiva, atenta somente
ao dano a ressarcir e sem considerao da inteno psicolgica do autor
do acto, com frequncia, impossvel de determinar, seja ele a lei, o acto
poltico, o acto administrativo ou o jurisdicional. A ilicitude chega a
presumir-se de certa conduta ou da respectiva omisso. Avultam
consideraes objectivas e apagam-se as subjectivas ou, pelo menos,
ficam estas reduzidas a um lugar secundrio. Nem outra coisa poderia ser,
pois que a actividade do Estado Social se perspectiva essencialmente
como um conjunto de servios pblicos a prosseguir de modo permanente
e de acordo com padres mdios de qualidade.515

Na jurisprudncia brasileira, tal questo j foi abordada, por exemplo, em


alguns julgados relativos ao art. 37, inciso X, da Constituio Federal, na redao que lhe

512

AMARAL, Maria Lcia. Dever de legislar e dever de indemnizar: a propsito do caso aquaparque do
restelo, cit., p. 72.
513
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteo jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 316.
514
Cf. MONCADA, Lus Cabral de. A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades
pblicas. In: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenrio de seu
nascimento. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, v. II, p. 14.
515
Ibid., p. 14-15.

156

foi dada pela Emenda n 19, de 4 de junho de 1998, que assegura a reviso geral e anual da
remunerao dos servidores pblicos e subsdios das pessoas descritas no art. 39, 4, da
Constituio Federal, sempre na mesma data e sem distino de ndices.
O Supremo Tribunal Federal, por algumas vezes, julgou procedentes aes
diretas de inconstitucionalidade por omisso ante a no-observncia dessa norma, que
impe aos chefes do Poder Executivo a obrigao de remeter ao respectivo rgo
legislativo, anualmente, projeto de lei para reviso das remuneraes e subsdios.516Nestes
casos, entretanto, no se fixou prazo para a remessa do projeto, visto que prevaleceu na
Corte o entendimento de que o responsvel pela iniciativa da norma no era mero rgo
administrativo, mas detentor de Poder, isto , Chefe do Executivo. Mas, de qualquer forma,
a omisso foi considerada inconstitucional.
Ocorre que o Supremo tambm apreciou demandas individuais de reparao
civil em que se alegou dano material em decorrncia da omisso do Executivo em encaminhar
projeto de lei de reviso anual de remunerao de servidores. No Agravo Regimental no
Recurso Extraordinrio n 537.473-SP sustentavam os autores da ao que a omisso
legislativa era apta a ensejar o dano material e o conseqente dever de indenizar por parte do
Estado. A improcedncia foi mantida pelo Supremo, por entender, na esteira de outros
julgamentos da Casa, que a reviso ato privativo do detentor do Poder Executivo e que seria
incabvel a indenizao, por representar a prpria concesso do reajuste sem previso legal.
Entretanto, os Ministros Carlos Britto e Ricardo Lewandowski destacaram sua
disposio em repensar a matria, demonstrando irresignao diante da frustrao da norma
constitucional, no que foram acompanhados pelo Ministro Marco Aurlio.517
O entendimento no Supremo Tribunal Federal, porm, continua contrrio
matria.518 No obstante, alguns julgados tm sido proferidos em outros Tribunais, adotando a

516

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2061-DF. Rel. Min.
Ilmar Galvo. J. 25/04/2001. DJ 29/06/2001 e Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2492-SP. Rel. Min. Ilma
Galvo. Tribunal Pleno. J. 19/12/2001. DJ 22/03/2002. Disponveis em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 28 out.
08. O primeiro foi interposto contra o Presidente da Repblica e o segundo contra o Governador do Estado de So
Paulo.
517
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 537.473SP. Rel. Min. Crmen Lcia. J. 22/05/2007. DJ 11/10/2007. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 28
out. 08.
518
Em ambas as Turmas: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2061-DF.
Rel. Min. Ilmar Galvo. Tribunal Pleno. J. 25/04/2001. DJ 29/06/2001 e Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
2492-SP. Rel. Min. Ilma Galvo. Tribunal Pleno. J. 19/12/2001. DJ 22/03/2002. Disponveis em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 28 out. 08. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Agravo
Regimental em Recurso Extraordinrio n 500.811-SP. Rel. Min. Crmem Lcia. J. 26/04/2007. DJ 18/05/2007 e
Embargos Declaratrios no Recurso Extraordinrio n 509.795-SP. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J.
06/03/2007. DJ 08/06/2007. Disponveis em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 out. 08.

157

tese indenizatria em face da inefetividade do direito consagrado constitucionalmente,


como se v a seguir:
Atualmente as experincias tm exigido um grande repensar sobre o
ordenamento, a sua formao, estrutura e hierarquia. A Constituio
Federal de 1988, concebida com base em novos valores sociais, foi
editada como a carta "cidad", justamente por prestigiar os direitos do
cidado que so algo mais extensos ou mais abrangentes do que os
direitos individuais. A "socialidade" de que nos fala o prof. Reali Jnior
a tnica da nova ordem.
A questo dos efeitos das normas constitucionais, que a questo central
do presente feito, veio cercada de novos estudos que, paulatinamente, tm
reconhecido uma expanso do campo eficacial das normas
constitucionais, vencendo antigas resistncias e conquistando novos
espaos. Um dos mais notveis constitucionalistas modernos, o prof. J. J.
Gomes Canotilho, em seu "Direito Constitucional, reconhece efeitos
impositivos at mesmo para as normas programticas, por ele tratadas
como "normas-tarefa". Destaca o mestre que essas normas "deixaram de
ser simples programas, exortaes morais, declaraes, sentenas
polticas, aforismos polticos, promessas, apelos ao legislador,
programas futuros, juridicamente desprovidos de qualquer
vinculatividade. Acrescenta que "s normas programticas
reconhecido hoje um valor jurdico constitucional idntico ao dos
restantes preceitos da constituio" possuindo uma "eficcia
vinculativa.519

Assim, conclui o Acrdo que:


Portanto, os servidores possuem um direito certo, e no apenas uma
expectativa de direito, e a inrcia do Governo Estadual em dar iniciativa
LEI especfica, prevendo o ndice correcional, bem como a poca do
reajuste anual obrigatrio, tipifica descumprimento de obrigao
constitucional, conferindo aos servidores, na forma do pedido, o direito a
uma indenizao reparatria.520

Em outro julgado, consignou-se na mesma Corte que:


A inrcia do Estado de So Paulo no cumprimento da norma
constitucional j foi reconhecida pelo Colendo STF (ADIN n 2.492-2) e
a mora legislativa comunicada ao Governador do Estado, o que bastante
para caracterizao da culpa por omisso que faz surgir a obrigao de
indenizar. Ademais, a lei de responsabilidade fiscal no pode ser
invocada como justificativa para descumprimento desse dever.
No se trata aqui, por bvio, de substituir a inatividade do rgo
legislativo omisso, assumindo o Judicirio a prerrogativa de expedir
provimentos normativos com alcance para todo o funcionalismo, pois tal
postura caracterizaria flagrante violao ao princpio constitucional da
separao dos poderes.

519

BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. 12 Cmara de Direito Pblico. Apelao Cvel n 370.069-5/7-00.
Rel. Des. Vencio Salles. Maioria. J. 20/08/2008. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 29 out. 08
(grifos no original).
520
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. 12 Cmara de Direito Pblico. Apelao Cvel n 370.069-5/7-00.
Rel. Des. Vencio Salles. Maioria. J. 20/08/2008. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 29 out. 08.

158

Trata-se, isso sim, de reconhecer em relao aos autores a omisso do


Estado como fundamento da culpa e da prpria obrigao de indenizar.521

H que se consignar, porm, o entendimento tambm vigente e ainda


dominante do Tribunal de Justia de So Paulo de que, muito embora o constituinte tenha
assegurado o direito reviso anual de remunerao aos servidores, trata-se de norma de
eficcia limitada, que no pode ser suprida por meio de indenizao concedida pelo
Judicirio.522
Assim sendo, a questo merece maior aprofundamento. H que se refletir
seriamente se o Estado, que constitucionalmente se responsabilizou e de forma objetiva
pelos danos que seus agentes venham a causar a terceiros (art. 37, 6, da Constituio
Federal), no teria obrigao de reparar prejuzo decorrente de omisso em se implementar
direitos assegurados constitucionalmente.
O inciso X do art. 37 um exemplo tpico, vez que o Constituinte fez
inclusive uso do verbo assegurar, deixando claro o direito ao reajuste anual, que no
nem um aumento real de vencimentos, mas uma reposio da corroso inflacionria. Alis,
no mesmo artigo no texto constitucional est assegurada a irredutibilidade de vencimentos
(art. 37, inciso XV). Ora, no haveria um dano quele que adentrou ao servio pblico na
expectativa de uma remunerao determinada? No haveria um dano pela decomposio
do poder aquisitivo de tal remunerao? Por outro lado, o Estado no estaria se
beneficiando dessa omisso? No estaria ele tambm se beneficiando da ausncia de
sano para sua inrcia?
As respostas so positivas. Se ao cidado foi garantido determinado direito
em face do Estado e este, ao se omitir em fornecer os meios para fazer cumprir esse direito
lhe causa um dano, deve ser chamado a indenizar.
Portanto, a reparao civil abre-se como mais uma via em face da
inefetividade dos direitos constitucionais em decorrncia da omisso normativa, podendo

521

BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. 9 Cmara de Direito Pblico. Apelao Cvel n 590.199-5/4-00. Rel.
Des. Dcio de Moura Notarangeli. J. 08/11/2006. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 29 out. 08.
522
Nesse sentido, por exemplo: BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. 1 Cmara de Direito Pblico.
Apelao Cvel n 784.871.5/0-00. Rel. Des. Regina Capistrano. J. 07/10/2008. Disponvel em:
<http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 29 out. 08. EMENTA: SERVIDOR PBLICO - REMUNERAO ART.
37, X, DA CONSTITUIO FEDERAL, DE ACORDO COM A EMENDA CONSTITUCIONAL N 19/98
REVISO GERAL ANUAL PRETENSO DE INDENIZAO EM RAZO DE OMISSO DO PODER
EXECUTIVO INVIABILIDADE DA CONCESSO DA INDENIZAO REGRA DE EFICCIA
LIMITADA LEIS QUE REGULAMENTAM, A REVISO EDITADAS APS A DATA BASE
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA QUESTO PELO PODER JUDICIRIO VIGNCIA DO
PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES INEXISTNCIA DE DANO A SER REPARADO PELO
ESTADO -INEXISTNCIA DE VIOLAO AO ART. 37, X, DA CF.

159

ser utilizada, se verificada no caso concreto a presena dos pressupostos da


responsabilidade civil do Estado.
Tal questo h tempos tem sido bastante discutida em Portugal, a partir do
art. 22 da Constituio Portuguesa de 1976

523

. Segundo o entendimento que sempre foi

defendido por grandes juristas daquele pas, tal norma, ao prescrever que o Estado tem
responsabilidade civil pelas aes e omisses praticadas no exerccio de suas funes das
quais resulte violao de direitos e garantia ou prejuzo a terceiros, consagrou a
responsabilidade civil do Estado por atos de quaisquer de suas funes, incluindo, pois, a
Legislativa.524
Canotilho e Vital Moreira, comentando esse dispositivo, ressaltam que ele
no explicita quais as funes cujo exerccio por titulares de rgos, funcionrios ou
agentes do Estado, pode dar origem ao desencadeamento da responsabilidade civil. Ora, o
enunciado lingstico fala em titulares de rgos, funcionrios ou agentes, de modo que
no h fundamento para no se aplicar a responsabilidade do Estado s aes ou omisses
normativas ilcitas, desde que seja possvel recortar no exerccio destas funes os
pressupostos de culpa, ilicitude e nexo de causalidade. 525
Alm disso, segundo estes autores, tal concluso sempre decorreria dos
princpios do Estado de direito, pois quem edita normas exerce uma funo e tem o
dever jurdico-funcional e jurdico-constitucional de observar as vinculaes jurdicas
prprias de um Estado de direito. Assim, externam o entendimento de que no caso de
prejuzos causados directamente por uma norma julgada inconstitucional (ou pelo no
exerccio de um obrigao normativa) o Estado fica constitudo no dever de indemnizar,
cabendo lei geral sobre responsabilidade do Estado a definio dos pressupostos desse
dever.526
Tambm a jurisprudncia portuguesa tem se posicionado nesse mesmo
sentido, como se infere do seguinte julgado do Supremo Tribunal de Justia:

523

Artigo 22. (Responsabilidade das entidades pblicas). O Estado e as demais entidades pblicas so civilmente
responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses
praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte violao dos direitos,
liberdades e garantias ou prejuzo para outrem. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da
Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 423.
524
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteo jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 293.
525
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 430.
526
Ibid., p. 430.

160

I - O art. 22 C.R.P. visa a responsabilidade do Estado por danos


resultantes do exerccio das funes poltica, legislativa, administrativa e
jurisdicional.
II - Abrange quer a responsabilidade por actos ilcitos, quer por lcitos,
quer pelo risco.
III - E directamente aplicvel, embora os requisitos do dano e da
medida de indemnizao devam estabelecer-se atravs de lei
concretizadora (D.L. 48.051 de 21/11/67). 527

Essas concluses so inteiramente aplicveis ao direito brasileiro. A


Constituio da Repblica Federativa do Brasil preceitua em seu art. 37, pargrafo 6, que
as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Esse
dispositivo traz os elementos essenciais da responsabilidade civil do Estado, diferenciandoa da responsabilidade privada.
A responsabilidade civil pode estar assentada na culpa ou no risco.
Enquanto que no ordenamento jurdico brasileiro a responsabilidade civil privada est
assentada fundamentalmente no princpio da culpa (responsabilidade subjetiva, por
exigncia do art. 186 do Cdigo Civil de 2002), a responsabilidade do Estado, em posio
oposta, est fundada no risco, conforme o art. 37, pargrafo 6, da Constituio Federal.
Desse modo, para sua caracterizao basta a existncia do nexo de causalidade entre uma
ao ou omisso estatal e o resultado danoso. Disso decorre, sem dvida, a diferena mais
importante entre a responsabilidade privada e pblica: enquanto aquela eminentemente
subjetiva, esta objetiva.
Jorge Pereira da Silva tambm analisa a relao de interdependncia entre o
que, como j citado, ele chama de proteo primria, a fiscalizao da
inconstitucionalidade por omisso, e a proteo secundria, a ao de responsabilidade
civil por omisso ilcita do legislador. O problema enfrentado da dependncia ou no
entre elas.
Para tal problema afirma so admissveis trs solues: a consumpo,
a subsidiariedade e a autonomia.528 A soluo da consumpo dispensaria, consumiria ou
eliminaria a responsabilidade civil, pois parte do pressuposto de que a fiscalizao abstrata
da inconstitucionalidade por omisso asseguraria de forma efetiva e eficiente os direitos
527

PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justia. Processo n 06A017 (Revista). Rel. Fernandes Magalhes. J.
07/03/2006. Unanimidade. Disponvel em: <http://www.stj.pt>. Acesso em: 23 jul. 2009 (grifos no original).
528
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteo jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p.335.

161

dos particulares.529 Porm, assim como no direito brasileiro, no portugus tal suposio
no verdadeira, sendo comum, a ambos os ordenamentos, a falta de remdio para por
cobro a determinadas omisses legislativas mais rebeldes. 530
J a subsidiariedade parte do pressuposto de que a deciso de
inconstitucionalidade no suficiente para eliminar todos os efeitos negativos da ausncia
da norma, mas coloca como pressuposto da responsabilidade civil a existncia de uma
deciso prvia sobre a inconstitucionalidade por omisso. Ocorre, todavia, que tal posio
pode importar em uma injustificvel limitao ao direito indenizao, vez que tambm no
direito portugus os cidados no tm legitimidade ativa irrestrita para desencadear a
fiscalizao da constitucionalidade. Da porque conclui Jorge Pereira da Silva que a
subsidiariedade constitucionalmente admissvel, mas to-somente quando aplicvel
relao entre a fiscalizao concreta das omisses inconstitucionais e a ao de
responsabilidade por inrcia legislativa ilcita.531 E isso porque, nestes casos, a questo da
inconstitucionalidade por omisso pode surgir como prejudicial num pedido principal de
condenao do Estado a reparar os danos decorrentes dessa omisso.532
Feitas tais consideraes, a opo do autor realmente pela autonomia entre
as duas modalidades de proteo, considerando independente a ao de indenizao do
reconhecimento da inconstitucionalidade por omisso.533
No direito brasileiro, em face da garantia da inafastabilidade da jurisdio
(art 5, XXXV), que veda restries ao acesso ao Judicirio, a soluo mais adequada seria,
num primeiro momento, a da autonomia. Porm, a procedncia da pretenso de
indenizao por omisso normativa no pode prescindir de um juzo prvio acerca da
inconstitucionalidade da omisso. Sem prova, no mnimo, da omisso inconstitucional, do
dano e do nexo de causalidade entre eles, no h como se reconhecer o dever de indenizar
do Estado.
Assim,

desde

que

exigncia

de

reconhecimento

prvio

da

inconstitucionalidade da omisso no seja pretexto para se impedir a ao de reparao de


dano, admitindo-se a suficincia do reconhecimento incidental na prpria ao de
indenizao ou que seja invocada eventual deciso prvia em controle concentrado, que,

529

SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteo jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 335.
530
Ibid., p. 336.
531
Ibid., p. 337-338.
532
Ibid., p. 340.
533
Ibid., p.342.

162

como sabido, tem efeito erga omnes, a subsidiariedade parece ser a soluo mais adequada
para o direito brasileiro.
Na linha da doutrina e da jurisprudncia portuguesas antes citadas, foi
aprovada em Portugal a Lei 67/2007, de 31 de dezembro, que estabelece o Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas por danos
decorrentes da funo administrativa, jurisdicional e legislativa.
A referida lei reserva um captulo especfico responsabilidade civil pelo
exerccio da funo poltico-legislativa, na qual consagra tanto a responsabilidade do
Estado e das regies autnomas pelos danos causados por atos que, no exerccio de tal
funo, sejam praticados em desconformidade com a constituio, o direito internacional, o
direito comunitrio, ou ato legislativo de valor reforado

534

, quanto por atos que resultem

da omisso de providncias legislativas necessrias para tornar exequveis normas


constitucionais:
Art. 15 [...] 3 - O Estado e as regies autnomas so tambm civilmente
responsveis pelos danos anormais que, para os direitos ou interesses
legalmente protegidos dos cidados, resultem da omisso de providncias
legislativas necessrias para tornar exequveis normas constitucionais.535

Porm, a responsabilidade civil, nesses casos, depende de prvia


manifestao do Tribunal Constitucional acerca da inconstitucionalidade por omisso:
Art. 15 [...] 5 - A constituio em responsabilidade fundada na omisso
de providncias legislativas necessrias para tornar exequveis normas
constitucionais depende da prvia verificao de inconstitucionalidade
por omisso pelo Tribunal Constitucional.536

O juzo acerca da inconstitucionalidade por omisso ficou a cargo do


Tribunal Constitucional, na medida em que a verificao da responsabilidade do Estado
exige prvia manifestao deste, no podendo o juiz da causa, em controle incidente,
declarar a omisso inconstitucional. Adotou-se, pois, a corrente subsidiria.

534

CAPTULO IV. Responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo poltico-legislativa.
Artigo 15. Responsabilidade no exerccio da funo poltico-legislativa. 1 - O Estado e as regies autnomas so
civilmente responsveis pelos danos anormais causados aos direitos ou interesses legalmente protegidos dos
cidados por actos que, no exerccio da funo poltico-legislativa, pratiquem, em desconformidade com a
Constituio, o direito internacional, o direito comunitrio ou acto legislativo de valor reforado. PORTUGAL.
Ministrio Pblico. Procuradoria Geral-Distrital de Lisboa. Lei 67 de 31 de dezembro de 2007. Aprova o regime
da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Disponvel em:
<http://www.pgdlisboa.pt>. Acesso em: 22 jul. 2009.
535
PORTUGAL. Ministrio Pblico. Procuradoria Geral-Distrital de Lisboa. Lei 67 de 31 de dezembro de 2007.
Aprova o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Disponvel em:
<http://www.pgdlisboa.pt>. Acesso em: 22 jul. 2009.
536
PORTUGAL. Ministrio Pblico. Procuradoria Geral-Distrital de Lisboa. Lei 67 de 31 de dezembro de 2007.
Aprova o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Disponvel em:
<http://www.pgdlisboa.pt>. Acesso em 22 jul. 2009. Presente na ntegra no ANEXO B.

163

Note-se que a lei no faz depender a responsabilidade por danos causados


pelas normas prvia declarao de inconstitucionalidade destas pela Corte
Constitucional, mas o faz com relao aos danos decorrentes das omisses normativas.
Desse modo, o direito portugus resolveu de uma vez por todas, pela via
legal, as dvidas existentes acerca do dever de reparar do Estado quando este causar danos
aos cidados pela inrcia em tomar as providncias legislativas necessrias a tornar
exeqveis normas constitucionais.
Como observa Lus Cabral de Moncada, ao analisar o projeto que culminou
na Lei 67/2007,
[...] conhecendo-se as dificuldades do TC no controlo da
constitucionalidade por omisso, a soluo questionvel porque s
depois da sentena de inconstitucionalidade por omisso do TC que o
pedido de indemnizao poder proceder, o que se no recomenda do
ponto de vista da efectividade da tutela jurisdicional do lesado. Mas a
soluo parece no poder ser outra, porque apenas o TC tem competncia
para conhecer da inconstitucionalidade por omisso de normas
legislativas. A opo do legislador ao fazer depender de sentena do TC o
pedido de indemnizao justifica-se, no referido caso, por o TC ter o
monoplio da competncia para a declarao da inconstitucionalidade por
omisso. No seria curial que os tribunais ordinrios pudessem arbitrar
uma indemnizao por danos a ttulo de responsabilidade com
fundamento num tipo de invalidade, a omisso da lei, que precisamente
no podem conhecer. 537

Tambm no Direito Comunitrio europeu a tese da responsabilidade civil do


Estado por atos legislativos principalmente omissivos j est bem consolidada, posto
ter se tornado freqente a hiptese de incompatibilidade ou omisso de normas dos
Estados-membros em face do Direito Comunitrio. O juzo comunitrio, no caso Brasserie
du Pcheur/Factortame, de 5 de maro de 1996, segundo Maria Lusa Duarte, definiu
como critrios orientadores que a responsabilidade do decisor nacional abrange
potencialmente todas as violaes do Direito comunitrio, incluindo as que resultam de
aces e omisses do poder legislativo; que independente do regime de responsabilidade
extracontratual dos poderes pblicos vigente em cada Estado-membro, recai sobre o Juiz
nacional a obrigao de assegurar ao particular a reparao dos danos causados por
violao do Direito Comunitrio; perante a Comunidade europia, o Estado cuja
responsabilidade foi judicialmente accionada deve ser considerado na sua unidade,
independentemente da violao que est na origem do prejuzo ser imputvel ao poder

537

MONCADA, Lus Cabral de. A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades
pblicas, cit., p. 35.

164

legislativo, judicial ou executivo; a apreciao dos requisitos em concreto para apurao


da responsabilidade pertencem ao Juiz nacional.538
Assim, afirma a autora que
sob uma perspectiva jusinternacionalista, ou sob uma perspectiva
especificamente comunitria, certo que os fins da efectividade e da
aplicao uniforme das normas comunitrias impem a afirmao de um
princpio geral de responsabilidade, cuja imperatividade impede a
relevncia de regimes jurdicos nacionais que excluem ou restringem em
medida excessiva a possibilidade de opor um direito de reparao aos
rgos que exercem a funo legislativa.539

Nessa linha, a Lei portuguesa 67/2007 consagrou explicitamente a


responsabilidade do Estado pelo descumprimento da legislao a que o pas optou por
aderir (legislao comunitria)540, assim como da lei suprema que foi por ele mesmo
instituda (a constituio).
No h dvidas de que a soluo portuguesa poderia tambm ser implantada
em nosso ordenamento. A lei portuguesa 67/2007, de 31 de dezembro, veio regulamentar a
responsabilidade civil do Estado, instituda no art. 22 da Constituio Portuguesa, em
substituio ao Decreto-Lei n 48.051, de 21 de novembro de 1967, anterior atual
Constituio e que com esta no se coadunava totalmente.541 A regulamentao, em si, no
era absolutamente indispensvel, uma vez que a doutrina portuguesa afirmava que o art.
22 ao consagrar direito fundamental reparao dos danos causados ilcita e
culposamente pelo Estado ou demais entidades pblicas, constitui por imperativo
constitucional (artigos 17 e 18, n1, da Constituio) uma norma diretamente aplicvel
e isso, no apelas contra legem, mas tambm na ausncia de lei.542 Mas, se a interveno
do legislador no era, a rigor, necessria, poderia revelar-se conveniente, na medida em
que viria densificar os pressupostos da obrigao de indenizar.543 Com razo Luis Cabral
de Moncada ao dizer, se bem que a falta de um regime legal para a cobertura dos danos

538

DUARTE, Maria Lusa. O artigo 22 da Constituio Portuguesa e a necessria concretizao dos pressupostos
da responsabilidade extracontratual do Legislador: ecos da jurisprudncia comunitria recente. Legislao:
cadernos e cincia e legislao, Lisboa, Instituto Nacional de Administrao, n. 17, p. 5-39, out./dez. 1996, p. 7-8
(grifos da autora).
539
Ibid., p. 11-12.
540
Como diz Maria Lusa Duarte, por fora deste acto de vontade soberana, os Estados-membros limitaram
o mbito material de incidncia da funo legislativa interna e assumiram a obrigao de aplicar e respeitar
normas de Direito Comunitrio na plenitude dos seus efeitos. DUARTE, Maria Lusa. O artigo 22 da
Constituio Portuguesa , cit., p. 12.
541
MESQUITA, Maria Jos Rangel de. O regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e
demais entidades pblicas e o direito da Unio Europia. Coimbra: Almedina, 1999, p. 9.
542
MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra Editora,
2005, t. I, p. 213.
543
Ibid., p. 213.

165

resultantes do exerccio das funes legislativa e poltica pudesse ser suprida atravs de
uma aplicao directa da CRP, a consagrao expressa em lei ordinria daquele regime tem
enormes vantagens clarificadoras.544 Por isso o governo portugus assumiu o propsito de
elaborar uma lei de responsabilidade civil extracontratual que contemplasse a
responsabilidade por danos resultantes do exerccio da atividade administrativa,
jurisdicional e administrativa.
O sentido geral do art. 22 da Constituio de Portugal consagrar o
princpio da responsabilidade dos poderes pbicos, concretizador do Estado de Direito,
superando definitivamente os regimes que previam a irresponsabilidade do poder
pblico.545 Esse artigo tambm consagra a responsabilidade do Estado por actos ou
omisses praticados no exerccio de funes e por causa desse exerccio, sem exigir
expressamente carcter ilcito e culposo do comportamento dos titulares de rgos,
funcionrios ou agentes, bem como a extenso da responsabilidade do Estado
responsabilidade por risco.546
Ora, como se pode notar, em termos gerais, o arts. 37, 6 da Constituio
do Brasil e 22 da Constituio de Portugal, em muito pouco diferem, estabelecendo
princpio e bases semelhantes para a responsabilidade civil do Estado. Alm disso, nenhum
dos dois contm referncia expressa responsabilidade apenas da Administrao,
excluindo os demais poderes.
Assim sendo, no se v no direito brasileiro, assim como no se viu no
direito portugus, impedimento para imposio, inclusive atravs de lei, da
responsabilidade civil do Estado por atos legislativos, compreendendo os atos omissivos
que importe em leso a direitos individuais. Tudo quanto se debateu na doutrina
portuguesa e que culminou na Lei 67/2007, aplica-se tambm ao direito brasileiro.
Alm do mais, a evoluo da responsabilidade civil no Brasil tem sido
direcionada no sentido de se ampliar a reparao vtima, conforme aponta Jos Luiz
Gavio de Almeida:
A necessidade de restaurao dos direitos violados hoje indiscutvel.
Mas a forma como isso vinha ocorrendo no estava contentando, quer os
lesados, quer os juristas. Toda a nova construo da responsabilidade
civil, por isso, em toda sua estrutura, veio informada por uma s diretriz,
qual seja, a de propiciar sempre a reparao da vtima. E isso se fez,

544

MONCADA, Lus Cabral de. A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades
pblicas, cit., p. 12
545
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 426.
546
Ibid., p. 436-437 (grifos dos autores).

166

como se viu, de diversas maneiras. Inverteu-se o nus da prova em


benefcio da vtima. Criou-se a responsabilidade que independia de
ofensa ao direito. Adotou-se a responsabilidade que dispensava prtica de
ilcito. Aumentou-se o rol daqueles que poderiam vir a responder.
Abandonou-se a idia de culpa em muitos casos e em outros at o nexo
de causaidade entre o ato do responsvel e o dano que a vtima sofreu. 547

Por fim, mesmo que adotssemos o mesmo modelo da subsidiariedade, que


, sem dvida, um passo menor do que a plena autonomia, na qual haveria a declarao
incidente da omisso inconstitucional na prpria ao de reparao (que como j
explicitado, julga-se a soluo ideal), j seria um avano, pois atribuir-se-ia uma maior
efetividade ao direta de inconstitucionalidade por omisso, que se no tem o condo de
provocar com eficincia a atuao do legislativo, poderia propiciar o pressuposto para as
reparaes civis e, indiretamente, tambm pressionar, com isso, o rgo legislativo a atuar.

547

ALMEIDA, Jos Luiz Gavio de. Novos rumos da responsabilidade civil por ato ilcito. In: ______. (Org.)
Temas atuais de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007, p. 63.

167

5 A INICIATIVA POPULAR

Nos captulos anteriores, foi analisada a vinculao do legislador aos


direitos fundamentais, bem como o papel do Poder Judicirio na questo da omisso
constitucional e os meios jurisdicionais possveis e disponveis para a busca da efetividade
das normas constitucionais.
Todavia, no se pode deixar de lado uma outra via contra a falta de
efetividade dos direitos constitucionais em razo das omisses normativas: a iniciativa
popular.
De fato, como se no bastassem os caminhos naturais nsitos ao Estado
Democrtico, que podem ser efetivos na concretizao dos direitos assegurados
constitucionalmente, como o debate poltico, a reivindicao popular, o controle dos
representantes mediante o voto, a livre associao para se atingir determinados objetivos, a
liberdade de expresso, de imprensa, etc., a Constituio de 1988 abriu, expressamente, a
prerrogativa aos cidados de participar diretamente do processo de elaborao das normas,
mediante a iniciativa popular, prevista no art. 14, inciso III.548
importante que no se restrinja o debate da efetividade das normas
constitucionais diante das omisses normativas ao campo judicial. Para Canotilho, a
compreenso material de toda a constituio dirigente [...] e o carter de impulso e
incentivo atribudo ao bloco normativo-programtico obriga, porm, a deslocar a questo
do campo das garantias to-somente jurdicas [...] para o terreno das garantias
democrticas. E acrescenta o autor: o problema do silncio legislativo conduz, em

548

Tal artigo foi regulamentado pela Lei 9.709, de 18 de novembro de 1998, que em seu art. 13 diz: Art. 13. A
iniciativa popular consiste na apresentao de projeto de lei Cmara dos Deputados, subscrito por, no mnimo,
um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos
por cento dos eleitores de cada um deles. 1o O projeto de lei de iniciativa popular dever circunscrever-se a um s
assunto. 2o O projeto de lei de iniciativa popular no poder ser rejeitado por vcio de forma, cabendo Cmara
dos Deputados, por seu rgo competente, providenciar a correo de eventuais impropriedades de tcnica
legislativa ou de redao. BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei 9.709 de 18 de novembro de 1998. Regulamenta
a execuo do disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Constituio Federal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 22 nov.2008.

168

primeiro lugar, luta pela participao e pela reclamao de instrumentos de democracia


directa. Um exemplo seria justamente a iniciativa legislativa popular.549
Tambm como observa Barroso,
igualmente relevante para a efetividade das normas constitucionais a
conscientizao e a atuao construtiva da sociedade civil. Esta
participao pode se dar por via no-institucional, como, e.g., atravs de
formas legtimas de presso poltica; por via institucional, pela utilizao
de mecanismos como a iniciativa popular do processo legislativo, o
plebiscito e o referendo; e por via judicial, com a tutela coletiva de
interesses pelas associaes, entidades de classe e sindicatos. 550

A iniciativa popular completa uma importante via para a efetividade dos


direitos constitucionais, possibilitando aos cidados tomarem para si a iniciativa das leis
quando as autoridades competentes permanecerem inertes. No se pode esquecer que,
conforme bem pondera Canotilho, o sentido dinmico-programtico do bloco
constitucional dirigente mais o da construo de uma nova ordem do que o da
manuteno do status quo.. E isso acrescenta tarefa do legislador, das foras
polticas, dos cidados.551
A soberania popular, princpio maior da democracia, est definida no art. 1,
pargrafo nico, da Constituio Federal, segundo o qual todo o poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio. Seu exerccio se d por meio do sufrgio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e
iniciativa popular (art. 14 da Constituio Federal).
A iniciativa popular exercida pela apresentao Cmara dos Deputados
de projeto de lei que esteja subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional,
distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos
eleitores de cada um deles (art. 61, 2, da Constituio Federal). Ela tambm pode ser
exercida no processo legislativo estadual, nos termos de lei da entidade federativa que
disponha sobre o tema (art. 27, 4, da Constituio Federal), bem como no processo
legislativo municipal, para o qual a Constituio fixou a exigncia de manifestao de,
pelo menos, cinco por cento do eleitorado (art. 29, XIII, da Constituio Federal).

549

CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a


compreenso das normas constitucionais programticas, cit., p. 348.
550
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da constituio brasileira, cit., p. 276-277.
551
CANOTIHO, J. J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso
das normas constitucionais programticas, cit., p.349.

169

O art. 14 da Constituio Federal foi regulamentado pela Lei Federal n


9.709, de 18 de novembro de 1998, que determina que a iniciativa popular seja feita na
forma de projeto de lei, a ser apresentado na Cmara dos Deputados. A lei estabelece,
portanto, que a iniciativa seja formulada, isso , deva ser consubstanciada em um projeto
(ao contrrio na iniciativa no formulada que se limita a uma mera petio para que o
Legislativo tome as medidas necessrias552). Apesar disso, dispe a lei que o projeto no
poder ser rejeitado por vcio de forma, cabendo Cmara dos Deputados, por seu rgo
competente, providenciar a correo de eventuais impropriedades de tcnica legislativa ou
de redao. Se o projeto cumprir os requisitos legais, ter seguimento conforme o
Regimento Interno da Cmara.
Iniciativa o ato por que se prope a adoo de direito novo.

553

uma

declarao de vontade, que deve ser formulada por escrito e articulada e se manifesta pelo
depsito do projeto em mos da autoridade competente. No propriamente uma fase no
processo legislativo, mas o ato que o desencadeia.

554

A iniciativa popular consiste na

outorga ao povo do poder de participar do processo legislativo.555


A iniciativa pode ser comum ou concorrente se a proposio puder ser
apresentada por qualquer membro do Congresso Nacional ou comisso de quaisquer das
Casas, bem como pelo Presidente da Repblica e pelo povo. Ser reservada ou privativa a
iniciativa de lei atribuda somente determinada autoridade ou rgo.556
No obstante, h que se constatar que no direito brasileiro ningum possui
realmente iniciativa geral, a designao vale na medida em que significa que a iniciativa
no est adstrita a matrias determinadas, vez que os titulares de iniciativa reservada,
exceto o Presidente da Repblica, apenas possuem iniciativa para as matrias que lhes
foram reservadas.557
Diversos pases adotam a iniciativa popular. o caso, por exemplo, da
Sua, que a admite, em nvel federal em matria constitucional, tanto para adio de um
novo artigo, quanto para revogao ou alterao de uma disposio constitucional,

552

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 4. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2001, p.
144.
553
Ibid., p. 206.
554
Ibid., p. 206.
555
SILVA, Jos Afonso da. O sistema representativo, democracia semidireta e democracia participativa. Revista
do Advogado, So Paulo, n. 73, ano XXII, p. 94-108, nov. 2003, p. 99.
556
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, cit., p. 828.
557
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo, cit., p. 207.

170

mediante petio assinada por 100.000 pessoas com direito de votar558 (o que no
admitido na Constituio brasileira). Nos Cantes, a iniciativa popular admitida em
qualquer matria.

559

Diversos Estados dos Estados Unidos tambm admitem a iniciativa

popular.560 Na Itlia, permite-se que 50.000 eleitores aptos a votar nas eleies para a
Cmara dos Deputados apresentem considerao do Parlamento projeto de lei, j
estruturado em artigos.561 Por fim, a Constituio austraca determina que o governo
submeta ao Parlamento toda iniciativa subscrita por pelo menos 200.000 eleitores ou pela
metade do eleitorado de trs provncias. Trata-se, pois, de uma iniciativa indireta, vez que
o governo que apresenta o projeto. 562
Ora, conforme assente no texto constitucional, todo poder emana do povo,
que pode, inclusive, exerc-lo diretamente. Obviamente isso s ocorre nos casos previstos
na Constituio, dentre eles a iniciativa popular, instrumento da democracia semidireta,
que , na verdade, democracia representativa com alguns institutos de participao direta
do povo nas funes de governo, dando origem ao que se chama de democracia
participativa.563 Assim, quando os representantes do povo permanecem inertes, deixando
de produzir as normas necessrias plena eficcia dos dispositivos constitucionais, surge a
prerrogativa do povo de exercer diretamente essa soberania. Desse modo, a iniciativa
popular tambm uma forma de suprimento das omisses normativas e de efetividade
constitucional.
Ocorre, porm, que a iniciativa um ato coletivo, pois deve ser subscrita
por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco
Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.564 De
acordo com esses critrios e com os atuais dados do eleitorado brasileiro, segundo
estatsticas do Tribunal Superior Eleitoral, seriam necessrias 1.316.951 assinaturas, sem
contar os critrios de distribuio dentro do territrio nacional, vez que o Brasil contava

558

PUCCINELLI JNIOR, Andr. A omisso legislativa inconstitucional e a responsabilidade do Estado


legislador, cit., p. 202.
559
SILVA, Jos Afonso da. O sistema representativo, democracia semidireta e democracia participativa, cit., p.
100.
560
Ibid., p. 100.
561
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo, cit., 144. De acordo com o art. 58 da
Constituio Italiana, somente os maiores de 25 anos podem votar para o Senado, enquanto os maiores de idade
podem votar para a Cmara dos Deputados.
562
Ibid.,p. 145.
563
SILVA, Jos Afonso da. O sistema representativo, democracia semidireta e democracia participativa, cit., p. 96.
564
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo, cit., p. 207.

171

com 131.695.030 eleitores em outubro de 2009.565 Da por que alguns autores chegam a
dizer que a iniciativa popular um instituto decorativo. 566
De fato pouqussimas leis so frutos de iniciativa popular, podendo-se citar
raros casos como a Lei 8.930/94, que alterou a lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90)
para incluir nesse rol o homicdio qualificado, e a Lei 9.840/99, que alterou as Leis
9.504/97 e 4.737/65 (Cdigo Eleitoral) para permitir a cassao do registro do candidato
ou do diploma caso comprovada a captao ilcita de votos. Atualmente encontra-se em
trmite na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar n. 518, de 2009, que
inclui novas hipteses de inelegibilidade, em especial dos candidatos que tiverem
condenao judicial, mesmo em primeira instncia, ou denncia recebida por crimes contra
a economia popular, a f pblica, os costumes, a administrao pblica, o patrimnio
pblico, o meio ambiente, a sade pblica, o mercado financeiro, trfico de entorpecentes,
dentre outros.
Portanto, os critrios impostos pela Constituio, bem como a estatstica dos
projetos aprovados mediante iniciativa popular, demonstram que, se no chega a ser um
instituto meramente figurativo, sua efetividade muito pequena. Alm disso, a iniciativa
popular no se exerce nas matrias que tm iniciativa reservada, do que j se exclui sua
hiptese de incidncia sobre um vasto campo normativo.
Por isso, j se tornaram comuns as propostas de alterao do art. 61, 2, da
Constituio Federal para flexibilizao desses requisitos. A ttulo de exemplo, Andr
Puccinelli Jnior, em dissertao sobre o assunto, prope emenda constitucional que altere
a redao do 2 do art. 61 da Constituio Federal e lhe acrescente um novo pargrafo,
nos seguintes termos:
2 Os projetos de lei de iniciativa popular, subscritos por, no mnimo,
cinqenta mil eleitores, sero apreciados em regime de urgncia, nos
termos do 2, do art. 64, sobrestando-se as demais deliberaes e o
perodo de recesso parlamentar, depois de escoado o prazo mximo de
cem dias, at ser ultimada a votao.
3 Nos casos de iniciativa reservada, se os rgos ou as autoridades
competentes no submeterem o projeto de lei ao Congresso Nacional
dentro do prazo constitucionalmente previsto ou no decorrer da sesso
legislativa anual, os rgos e agentes indicados no caput deste artigo
podero apresent-lo, correndo sua apreciao nos termos estabelecidos
no pargrafo anterior.567

565

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br>. Acesso em: 07 dez. 2009.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo, cit., p. 207.
567
PUCCINELLI JNIOR, Andr. A omisso legislativa inconstitucional e a responsabilidade do Estado
legislador, cit., p. 207.
566

172

Eneida Salgado prope que o nmero de assinaturas no seja superior ao


quociente eleitoral para a eleio da Cmara dos Deputados, pois se o projeto oriundo da
iniciativa popular tem que percorrer o mesmo caminho para aprovao que um projeto
apresentado por um parlamentar no h por que condicionar o apoio ao projeto por um
nmero de eleitores superior ao necessrio para a eleio de um deputado federal. Para
tanto, o clculo do quociente eleitoral poderia ser feito considerando-se a mdia entre o
quociente eleitoral de todos os estados ou levando em conta o pas todo e dividindo-se o
nmero de votos vlidos pelo nmero de cadeiras na Cmara. Por fim, para afastar a
dificuldade de verificao das assinaturas, a autora prope a adoo de urnas eletrnicas,
que ficariam disposio nos cartrios eleitorais, aps solicitao por um conjunto de
eleitores ou por uma associao. 568
Paulo Bonavides defende a introduo no texto constitucional da
possibilidade de emenda Constituio por iniciativa popular, tal qual j foi adotado em
diversas Constituies Estaduais, como, por exemplo, de So Paulo, Santa Catarina,
Pernambuco, Par e Bahia.569
Em 31 de maio de 2001 foi criada na Cmara dos Deputados a Comisso
Permanente de Legislao Participativa CLP. Segundo definio prpria, trata-se de um
frum por meio do qual a sociedade civil organizada poder intervir diretamente no
sistema de produo das normas e das leis, apresentando sugestes para o aperfeioamento
da legislao j existente ou para elaborao de novas normas.570
De acordo com o art. 32, XII, do Regimento da Cmara dos Deputados, a
Comisso de Legislao Participativa pode receber sugestes de iniciativa legislativa
apresentadas por associaes e rgos de classe, sindicatos e entidades organizadas da
sociedade civil, exceto Partidos Polticos, alm de pareceres tcnicos, exposies e
propostas oriundas de entidades cientficas e culturais e dos legitimados a apresentar as
sugestes de iniciativa legislativa.571 A idia foi seguida pelo Senado Federal, bem como
por algumas Assemblias Legislativas e Cmaras Municipais, que tambm criaram suas
comisses de legislao participativa.

568

SALGADO, Eneida Desiree. Iniciativa popular de leis: as proposies, o positivado e o possvel. Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 43, n. 169, p. 95-100, jan./mar 2006, p. 98-99.
569
BONAVIDES, Paulo. A primeira emenda Constituio por iniciativa popular. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, ano 45, n. 179, p. 53-55, jul./set. 2008, p. 54-55.
570
BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Comisso de Legislao Participativa. O menor
caminho entre os interesses da populao e a Cmara dos Deputados. 3. ed. Braslia: Edies Cmara, 2009.
571
BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Regimento interno da Cmara dos Deputados.
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 07 dez. 2009.

173

Porm, a efetividade de tal comisso obviamente limitada, uma vez que,


nos termos do art. 254 do Regimento da Cmara, as sugestes de iniciativa legislativa que
receberem parecer favorvel da Comisso de Legislao Participativa sero transformadas
em proposio legislativa de sua iniciativa e encaminhadas Mesa para tramitao. Porm,
se a sugesto receber parecer contrrio da Comisso, sero arquivadas. Logo, o critrio
continua a ser dos parlamentares que compem a referida comisso, de modo que s se
transformar em proposio legislativa o que a Comisso entender conveniente, no a
populao. 572
A Comisso de Legislao Participativa no deixa de ser uma criao
louvvel, por levar os interesses da sociedade ao Poder Legislativo, podendo contribuir
para a elaborao das leis de interesse da populao e para o suprimento de omisses
normativas que sejam indicadas Comisso. Entretanto, no supre a iniciativa popular,
nem as deficincias na formulao desta, pois no um instrumento de democracia direta,
deixando ao alvedrio dos parlamentares a emisso ou no de parecer favorvel
continuidade do projeto.
Como bem observa Alexandre de Moraes, o Brasil passa por uma crise do
sistema representativo, que gera um distanciamento entre representante e representados. O
problema central da representao poltica est na impossibilidade de se aferir a
compatibilidade entre a vontade popular e a vontade expressa pela maioria parlamentar. As
causas de tal crise esto no desvirtuamento da proporcionalidade parlamentar, no total
desligamento do parlamentar com seu partido poltico e na ausncia de regulamentao da
atuao dos grupos de presso perante o Parlamento.573 E, diante desse cenrio, o partido
poltico deixa de ser o nico ator das decises governamentais, abrindo espao para as
associaes, para os lobbies, para os sindicatos e para a imprensa, alm de gerar a
valorizao e maior necessidade de utilizao de instrumento de atuao direta do povo nas
decises polticas, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.574
Com isso se quer demonstrar que a importncia da iniciativa popular
prevista na Constituio de 1988, apesar de sua pouca utilizao durante todos esse anos,
no arrefeceu. Antes, diante das dificuldades enfrentadas pelo sistema representativo no
Brasil, tende a ganhar mais importncia. No campo das omisses normativas, a iniciativa
572

BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Regimento interno da Cmara dos Deputados.
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 07 dez. 2009.
573
MORAES, Alexandre de. Reforma Poltica do Estado e Democratizao. Revista de Direito Constitucional e
Internacional, So Paulo, ano 8, n. 32, p. 116-143. jul./set.2000, p. 120-121.
574
Ibid., p. 123 e 137.

174

popular uma forma de transferir aos cidados a prerrogativa de suprir a omisso daqueles
que detm o poder e o dever de incitar o processo legislativo e que permanecem inertes.
Mas isso, em tese, vez que as dificuldades para sua implementao so muito grandes.
Por outro lado, uma grande diminuio do nmero de assinaturas
necessrias no parece ser o caminho, pois diminuiria a fora do projeto. preciso lembrar
que se trata apenas de uma iniciativa, no garantia de aprovao. Se o projeto no for fruto
de uma considervel mobilizao popular, dificilmente seguir o tortuoso trmite dentro do
Congresso Nacional at sua aprovao. No se pode perder de vista que a participao
popular no quebra o monoplio estatal da produo do Direito, mas obriga o Estado a
elaborar o seu Direito de forma emparceirada com os particulares e justamente atravs
dessa parceria para se trabalhar o fenmeno jurdico, no plano de sua criao, que se pode
entender a locuo Estado Democrtico de Direito. 575
Os pases europeus citados, embora exijam um nmero de assinaturas bem
menor, tm populao muito inferior brasileira. J nos Estados Unidos, informa
Alexandre Navarro Garcia que:
Com variaes em funo do eleitorado de cada Estado, o nmero de
assinaturas necessrias para iniciativa nos Estados Unidos,
diferentemente da Sua, onde o total nico, pode ter como base um
valor fixo ou o nmero de votantes nas ltimas eleies na circunscrio.
Para apresentao de iniciativas constitucionais, exige-se quatro por
cento em North Dakota e quinze por cento em Wyoming. Para legislao
ordinria local, North Dakota exige apenas dois por cento. Adepto do
mecanismo desde 1914, o Estado registrou, de 1950 a 1970, setenta e
cinco ocorrncias de textos ordinrios. Na Califrnia, so necessrios,
para alterao legislativa local, cinco por cento do eleitorado que votou
nas ltimas eleies para governador. Se a mudana for constitucional o
quorum de oito por cento.576

E completa o autor que


Entre 1970 e 1976, cento e quatro iniciativas de mudanas na legislao
ordinria foram submetidas ao voto popular na Califrnia, tendo como
principais temas as questes governamentais e relativas ao processo
poltico (21%), impostos e questes morais aborto (19%), direitos
trabalhistas (17%), sade, habitao e previdncia social (14%) e direitos
civis (5%). 577

Em termos percentuais, portanto, os Estados norte-americanos exigem at


mais que a Constituio brasileira. Assim, a soluo no est apenas na flexibilizao dos
critrios, mas tambm no incentivo criao de instrumentos de organizao e
575

BRITTO, Carlos Ayres. Distino entre controle social do poder e participao popular, cit., p. 87.
GARCIA, Alexandre Navarro. Democracia semidireta: referendo, plebiscito, iniciativa popular e legislao
participativa. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 42, n. 166, p. 9-22, abr./jun. 2005, p. 15.
577
Ibid., p. 14.
576

175

mobilizao da sociedade em prol de seus interesses, o que, infelizmente, no hbito em


nosso pas, mas que pode ser realizado atravs das associaes e das organizaes no
governamentais, por exemplo.
interessante notar que quanto mais forem sendo concretizados os direitos
e garantias dos cidados, como, por exemplo, o direito educao, mais a sociedade ter
condies de se organizar para reivindicar novos direitos e a efetividade plena dos que j
so oferecidos pelo Estado, mas de forma deficiente. Instaurar-se-, assim, um processo
cclico em que a sociedade poder pouco-a-pouco evoluir, mesmo que lentamente.
No que uma flexibilizao no seja interessante, ainda mais enquanto a
sociedade brasileira no tenha grau de mobilizao igual a de outros pases em decorrncia
das inmeras desigualdades sociais e dos nveis de desenvolvimento social. O nmero de
assinaturas exigido e o critrio de distribuio tornam extremamente difcil o atendimento
da meta, bem como sua conferncia. Assim, preciso uma diminuio nos percentuais
populacionais exigidos no art. 62, 2 da Constituio, para o que se sugere a alterao
para meio por cento do eleitorado nacional, sem critrios de distribuio territorial, j que
qualquer deputado pode propor um projeto de lei independentemente de seu Estado. Isso
atualmente seria equivalente a 658.476 assinaturas, um meio termo entre uma necessria
flexibilizao e a manuteno da fora conferida pela mobilizao da populao.
Alm disso, nada impediria que algumas entidades de direito privado que
representem parte da populao ou categoria interessada no projeto de lei tivessem uma
espcie de iniciativa extraordinria, quando declarada a inconstitucionalidade por omisso
pelo Judicirio e no fosse tomada nenhuma providncia pelo Legislativo. Nesta hiptese,
poderiam, por exemplo, ter iniciativa as confederaes sindicais e as entidades de classe de
mbito nacional, com pertinncia temtica com o projeto proposto, as quais, se nos termos
do art. 103, IX, da Constituio Federal, podem iniciar o processo jurisdicional de controle
da inconstitucionalidade por omisso, no apresentam motivos para que, diante da mesma
hiptese de omisso, no possam iniciar o processo legislativo para que ela seja suprida.

176

6 DIREITO COMPARADO

A problemtica da correlao entre a efetividade das normas constitucionais


e as omisses normativas no somente brasileira. Na verdade, pode-se dizer que
inerente aos pases que adotam constituies que asseguram uma ampla gama de direitos
individuais e principalmente sociais, o que, como j visto, gera a necessidade de
concretizao pelo legislador infraconstitucional.
Assim, interessante analisar como outros Estados tm enfrentado o
problema, no s para fins de comparao, mas como contribuio para a busca de outras
solues.

6.1 Direito portugus

A Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 prev um amplo sistema


de controle de constitucionalidade, que contempla a inconstitucionalidade por ao e por
omisso, assim como o controle difuso e concreto. Mas a caracterstica que mais aproxima
o direito portugus do brasileiro o compartilhamento da previso expressa do controle da
inconstitucionalidade por omisso.
Em Portugal, porm, existe um Tribunal Constitucional, ao qual compete
especificamente administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional (art.
221 da Constituio portuguesa).
O controle difuso est previsto no art. 204 da Constituio da Repblica
Portuguesa, que diz que nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais
aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela
consignados578, e complementado pelo art. 280, que estabelece os recursos para o
Tribunal Constitucional.
No que tange anlise da inconstitucionalidade em abstrato, o texto
constitucional portugus prev a fiscalizao abstrata da inconstitucionalidade por ao nos

578

PORTUGAL. Constituio (1976). Constituio


<http://www.parlamento.pt>. Acesso em: 20 jul. 2009.

da

Repblica

Portuguesa.

Disponvel

em:

177

arts. 281 e 282 e da inconstitucionalidade por omisso no art. 283. Com relao a esta
ltima, o texto constitucional estabelece apenas um sistema de fiscalizao abstrata, nada
prescrevendo semelhana do mandado de injuno brasileiro579 (isto , sem contar com a
tese discordante de Jorge Pereira da Silva, analisada anteriormente, que defende a
possibilidade da fiscalizao em concreto da inconstitucionalidade por omisso no direito
lusitano).
Mas, de qualquer forma, deve-se ao direito portugus e, em especial,
Constituio portuguesa de 1976, o desenvolvimento do controle da inconstitucionalidade
por omisso. Segundo Canotilho, bem ou mal os textos constitucionais tendem a
incorporar ordens legiferantes, dirigidas ao legislador, visando densificar a disciplina dos
preceitos constitucionais. De tal constatao advm o questionamento acerca de qual a
reao da ordem jurdico-constitucional ao silncio legislativo. E como aponta o autor,
em termos de direito comparado, a Constituio portuguesa de 1976 e a Constituio
brasileira de 1988 constituem excepes a um dogma correntemente firmado: existe apenas
inconstitucionalidade por ao e s esta susceptvel de controlo, pelo menos
jurisdicional.580
Originalmente, a Constituio portuguesa preceituava, no art. 279, que
quando a Constituio no estiver a ser cumprida por omisso das medidas legislativas
necessrias para tornar exeqveis as normas Constitucionais, o Conselho da Revoluo
poder recomendar aos rgos legislativos competentes que as emitam em tempo
razovel. Com tal artigo, a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso foi
introduzida no direito portugus, embora timidamente, como uma possibilidade de o
representante da legalidade revolucionria o ento Conselho da Revoluo poder fazer
recomendaes, mais ou menos firmes, aos rgos legislativos democraticamente
legitimados.581 Nas constituies portuguesas anteriores, essencialmente liberais ou
constituies-limite ao invs de constituies-programa, no constava tal instituto. S
com a constituio dirigente, de 1976, fortaleceu-se a idia de fiscalizar a omisso
constitucional.582

579

Cf. MEDEIROS, Rui. A fora expansiva do conceito de norma no sistema portugus de fiscalizao
concentrada da constitucionalidade. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques
Guedes. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 183.
580
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos: o direito emanao
de normas jurdicas e a proteo judicial contra as omisses normativas, cit., p. 352.
581
Ibid., p. 355.
582
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 139-140.

178

interessante notar que se tratava de uma fiscalizao duplamente


poltica, pois a competncia era exclusiva do Conselho da Revoluo que, inicialmente,
deveria fazer um juzo sobre a inconstitucionalidade e, num segundo momento, analisar a
oportunidade de recomendar ou no aos rgos legislativos competentes a emisso da
norma em um tempo razovel, vez que a norma constitucional dizia que ele assim poder
proceder.583
O sistema de controle de constitucionalidade portugus original combinava
um controle poltico-militar e um controle jurisdicional e, dentro deste, um controle difuso
e um controle concentrado. Na reviso constitucional de 1982 esse modelo foi alterado
para se aproximar mais do europeu, embora sem se alinhar totalmente com este. 584
Atualmente, a Constituio portuguesa prev o controle concreto e o controle abstrato, nos
arts. 277 a 283.
importante ressaltar que na reviso de 1982, surgiram propostas para
eliminao do instituto da inconstitucionalidade por omisso, inclusive diante da extino
do Conselho da Revoluo. Mas, apesar de tais propostas, a figura da inconstitucionalidade
por omisso ressurgiu renovada585, e com a seguinte redao:
Artigo 283.
(Inconstitucionalidade por omisso)
1. A requerimento do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia ou,
com fundamento em violao de direitos das regies autnomas, dos
presidentes das Assembleias Legislativas das regies autnomas, o
Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no cumprimento da
Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar
exequveis as normas constitucionais.
2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de
inconstitucionalidade por omisso, dar disso conhecimento ao rgo
legislativo competente.586

O novo artigo propiciou uma jurisdicionalizao do controle das omisses


inconstitucionais do legislador, pois a atribuiu ao Tribunal Constitucional, enumerou as

583

SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 141.
584
Sous lempire de la Constitution du 2 avril 1976, promulgue la sute de la Revolucion des Oeillets, le
systme portugais de justice constitutionnele combinait um contrle policito-militaire et um contle juridictionnel
et, o sein de ce dernier, un controle diffus et un contle concentre. Il a fallu quintervienne la rvision
constitutionnelle de 1982 pour voir l systme se rapprocher du modle europen, sans pour autant saligner
totalement sur se modle. VERDUSSEN, Marc. Le recours des particuliers devant le juge constitutionnel dans une
perspective comparative. In: DELPRE, Francis. Le recours des particuliers devant de juge constitutionnel:
journe d'tudes sous la direction de Francis. Paris: Economica, 1991, p. 186.
585
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 142.
586
PORTUGAL. Constituio (1976). Constituio da Repblica Portuguesa, cit.. Acesso em 20 jul. 2009.

179

autoridades com iniciativa e substituiu a mera recomendao no obrigatria por uma


comunicao que deve ser necessariamente feita sempre que o Tribunal constatar a
inconstitucionalidade.587
Diferem-se, porm, os institutos brasileiro e portugus pela legitimidade
ativa mais restrita neste para propor a ao visando a fiscalizao da inconstitucionalidade
por omisso, atribuda apenas ao Presidente da Repblica, ao Provedor de Justia ou aos
presidentes das Assemblias Legislativas das regies autnomas, se o fundamento for
violao de direitos destas, enquanto que no direito brasileiro podem propor a ao direta
de inconstitucionalidade por omisso, alm do Presidente da Repblica, das Mesas do
Senado, da Cmara dos Deputados, das Assemblias Legislativas Estaduais e da Cmara
Legislativa do Distrito Federal, dos Governadores, do Procurador Geral da Repblica, o
Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, partidos polticos com representao no
Congresso Nacional e confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional (art.
103 da Constituio Federal), inovando, principalmente, nestes trs ltimos casos,
inclusive por atribuir tal legitimidade a pessoas jurdicas no somente de direito pblico.
Alm disso, o art. 103, 2, da Constituio brasileira, diz que declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser
dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se
tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias, ao passo que o art. 283, n
2, da Constituio de Portugal diz que quando o Tribunal Constitucional verificar a
existncia de inconstitucionalidade por omisso, dar disso conhecimento ao rgo
legislativo competente.

588

Logo, o texto brasileiro deixa claro que tambm est sujeito

ao o rgo administrativo omisso, inclusive fixando o prazo de trinta dias para adoo
das providncias necessrias, o que no encontra correspondente no instituto portugus,
que menciona apenas a cincia ao rgo legislativo competente.
Outrossim, como observou Canotilho, outra diferena fundamental entre os
dois textos diz respeito ao objecto da inconstitucionalidade por omisso. No texto
portugus fala-se de omisses de medidas legislativas necessrias, enquanto no texto
brasileiro se alude a omisso de medida para tornar efectiva norma constitucional.589

587

SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas, cit., p.
143.
588
PORTUGAL. Constituio (1976). Constituio da Repblica Portuguesa, cit. Acesso em 20 jul. 2009.
589
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos: o direito emanao
de normas jurdicas e a proteo judicial contra as omisses normativas, cit., p. 354.

180

Jorge Pereira da Silva tece fortes crticas ao modelo portugus, que estaria
longe de ser eficaz. As razes, segundo ele, esto, em primeiro lugar, em uma concepo
redutora da inconstitucionalidade por omisso presente no art. 283, identificando-a apenas
como o desrespeito do dever de concretizao de normas constitucionais, quando h outros
deveres especficos de atuao legislativa, sobretudo em matria de direitos, liberdades e
garantias, nas quais confiou-se muito na auto-suficincia das normas constitucionais. Em
segundo lugar, o autor coloca a limitao da legitimidade ativa a apenas trs entidades, o
que teria nascido da vitria, na reviso de 1982, da idia de que no teria sentido atribuir
legitimidade ativa para aqueles que tm poder de iniciativa para propor as leis. E, em
terceiro lugar, os reduzidos poderes que detm o Tribunal Constitucional caso constatada a
inconstitucionalidade,590 problema, alis, que tambm enfrentado no direito
constitucional brasileiro.
Paralelamente fiscalizao abstrata da inconstitucionalidade por omisso,
os dois ordenamentos conjugam a regra de aplicabilidade imediata dos direitos e garantias
fundamentais. De fato, dispe a Constituio Portuguesa de 1976, no art. 18, que trata da
fora jurdica, em seu n. 1, que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e
privadas.591
Ademais, embora seja evidente que o Constituinte brasileiro inspirou-se no
precedente portugus de quebra do dogma da existncia apenas da inconstitucionalidade
por ao, parece ter ido um pouco mais alm, com a criao, tambm, do mandado de
injuno, no previsto na Constituio lusitana.
No campo das omisses relativas, a jurisprudncia do Tribunal
Constitucional portugus tem se mostrado bastante frtil em matria de decises aditivas,
apesar das controvrsias existentes na doutrina portuguesa.592 O Tribunal Constitucional
tem proferido decises com efeitos aditivos, tanto em controle difuso, quanto em controle
abstrato com fora geral. O campo do direito segurana social tem sido terreno frtil para
aquela corte.593 Como exemplo, os Acrdos do Tribunal Constitucional n 203/86 e 12/88,
tratam da mesma questo, em controle concreto e em controle abstrato, respectivamente.
No Acrdo 203/86, julgou-se inconstitucional norma que, ao reger a atualizao de

590

SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas, cit., p. 143-148.
PORTUGAL. Constituio (1976). Constituio da Repblica Portuguesa, cit. Acesso em 22009.
592
Conforme j exposto no Capitulo 4.
593
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas, cit., p. 213.
591

181

penses por acidentes de trabalho, tratava de forma menos favorvel os beneficirios de


penses concedidas antes de uma determinada data, ofendendo o princpio da igualdade.
Considerando que a diferenciao se dava em virtude de simples razo de data e que o
regime menos favorvel tinha natureza excepcional, a corte julgou inconstitucional este
regime, determinando assim a extenso do regime geral mais favorvel. J no Acrdo n.
12/88, o Tribunal Constitucional tratou da mesma questo, em processo de fiscalizao
abstrata, declarando a inconstitucionalidade com fora obrigatria e geral das normas do
regime menos favorvel, na medida em que restringiam a aplicao do regime mais
favorvel, dessa forma desencadeando a expanso do regime que considerou ter natureza
geral.594
Por fim, a questo da responsabilidade civil do Estado por atos legislativos,
inclusive omissivos, est j bem desenvolvida em Portugal, ao contrrio do Brasil.

De

fato, foi aprovada em Portugal a Lei 67/2007, de 31 de dezembro, que estabelece o


Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades
Pblicas por danos decorrentes da funo administrativa, jurisdicional e legislativa.
A referida lei reserva um captulo especfico responsabilidade civil pelo
exerccio da funo poltico-legislativa, na qual consagra tanto a responsabilidade do
Estado e das regies autnomas pelos danos causados por atos que, no exerccio de tal
funo, sejam praticados em desconformidade com a constituio, o direito internacional, o
direito comunitrio, ou ato legislativo de valor reforado

595

, quanto por atos que resultem

da omisso de providncias legislativas necessrias para tornar exequveis normas


constitucionais:
Art. 15 [...]
3 - O Estado e as regies autnomas so tambm civilmente responsveis
pelos danos anormais que, para os direitos ou interesses legalmente
protegidos dos cidados, resultem da omisso de providncias legislativas
necessrias para tornar exequveis normas constitucionais.596

594

SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas, cit., p. 213.
CAPTULO IV. Responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo poltico-legislativa.
Artigo 15. Responsabilidade no exerccio da funo poltico-legislativa. 1 - O Estado e as regies autnomas so
civilmente responsveis pelos danos anormais causados aos direitos ou interesses legalmente protegidos dos
cidados por actos que, no exerccio da funo poltico-legislativa, pratiquem, em desconformidade com a
Constituio, o direito internacional, o direito comunitrio ou acto legislativo de valor reforado. PORTUGAL.
Ministrio Pblico. Procuradoria Geral-Distrital de Lisboa. Lei 67 de 31 de dezembro de 2007. Aprova o regime
da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Disponvel em:
<http://www.pgdlisboa.pt>. Acesso em: 22 jul. 2009.
596
PORTUGAL. Ministrio Pblico. Procuradoria Geral-Distrital de Lisboa. Lei 67 de 31 de dezembro de 2007.
Aprova o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Disponvel em:
<http://www.pgdlisboa.pt>. Acesso em 22 jul. 2009.
595

182

Porm, a responsabilidade civil, nesses casos, depende de prvia manifestao do Tribunal


Constitucional acerca da inconstitucionalidade por omisso:
Art. 15 [...]
5 - A constituio em responsabilidade fundada na omisso de
providncias legislativas necessrias para tornar exequveis normas
constitucionais depende da prvia verificao de inconstitucionalidade
por omisso pelo Tribunal Constitucional.597

A lei portuguesa 67/2007, de 31 de dezembro, veio regulamentar a


responsabilidade civil do Estado, instituda no art. 22 da Constituio Portuguesa, em
substituio ao Decreto-Lei n 48.051, de 21 de novembro de 1967, anterior atual
Constituio e que com esta no se coadunava totalmente.598 A adaptao do regime da
responsabilidade pblica s exigncias da nova constituio era necessria, por exemplo,
para estabelecer um regime geral de responsabilidade por atos legislativos e
jurisdicionais.599 A regulamentao, em si, no era absolutamente indispensvel, uma vez
que a doutrina portuguesa afirmava que o art. 22 ao consagrar direito fundamental
reparao dos danos causados ilcita e culposamente pelo Estado ou demais entidades
pblicas, constitui por imperativo constitucional (artigos 17 e 18, n1, da Constituio)
uma norma diretamente aplicvel e isso, no apenas contra legem, mas tambm na
ausncia de lei.600 Porm, se a interveno do legislador no era, a rigor, necessria,
poderia revelar-se conveniente, na medida em que viria densificar os pressupostos da
obrigao de indenizar.601 Por isso o governo portugus assumiu o propsito de elaborar
uma lei de responsabilidade civil extracontratual que contemplasse a responsabilidade por
danos resultantes do exerccio da atividade administrativa, jurisdicional e legislativa.
Segundo Maria Jos Rangel de Mesquita, o regime da responsabilidade do
Estado e das regies autnomas por aes e omisses ilcitas no exerccio da funo
poltico-legislativa assenta-se:
Numa identificao das situaes de ilicitude (desconformidade com a
Constituio, o direito internacional, o direito comunitrio ou acto
legislativo de valor reforado, por um lado, e omisso de providncias
legislativas necessrias para tornar exeqveis normas constitucionais,

597

PORTUGAL. Ministrio Pblico. Procuradoria Geral-Distrital de Lisboa. Lei 67 de 31 de dezembro de 2007.


Aprova o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Disponvel em:
<http://www.pgdlisboa.pt>. Acesso em: 22 jul.2009.
598
MESQUITA, Maria Jos Rangel de. O regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e
demais entidades pblicas e o direito da Unio Europia. Coimbra: Almedina, 1999, p. 9.
599
Ibid., p. 13.
600
MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra Editora,
2005, t. I, p. 213 (grifos dos autores).
601
Ibid., p. 213.

183

objeto de prvia verificao de inconstitucionalidade pelo Tribunal


Constitucional, por outro); no afastamento do conceito civilstico de culpa
enquanto pressuposto da obrigao de indemnizar; no carter anormal dos
danos causados, enquanto requisito da obrigao de indemnizar; na
apreciao casustica da existncia e da extenso da responsabilidade de
acordo com um conjunto de elementos enunciados de forma no taxativa;
e, ainda, na possibilidade de limitao do mbito da obrigao de
indemnizar quando os lesados forem em nmero elevado e tal se justifique
por razes de interesse pblico de excepcional relevo.602

Ilcito denota uma desconformidade com o direito. Logo o que contraria a


constituio ilcito. J a anormalidade do dano significa, no quadro da Ordem Jurdica
nacional, que o dano ultrapassa o risco normal, ou prprio, da vida social603, ou que:
[...] o prejuzo, pela sua gravidade, pela sua importncia, pelo seu peso,
ultrapasse o carter de um nus natural decorrente da vida em sociedade,
mesmo no mbito de um Estado intervencionista, como o Estado
moderno. Aceita-se que o cidado suporte pequenos constrangimentos,
contrapartida natural dos benefcios que recebe, mas j no se aceita que
cruze os braos em face de danos anormalmente onerosos provocados
pela actuao estadual.604

Maria Jos Rangel de Mesquita critica alguns aspectos da responsabilidade


por atos poltico-legislativos da lei em questo, que, no seu entender, estariam
desconformes ao Direito da Unio Europia, ferindo o princpio da lealdade comunitria
e o princpio do primado, em particular quanto ao seu efeito <bloqueador> de <impedir
a formao vlida de novos actos legislativos nacionais na medida em que sejam
incompatveis com normas comunitrias. 605 Essa incompatibilidade estaria na omisso
de referncia expressa responsabilidade do Estado por omisso de aprovao de atos
legislativos de transposio ou de execuo de actos de direito derivado da Unio
Europia e na exigncia de carter anormal do dano como pressuposto para indenizar.606
Quanto primeira desconformidade, no obstante a lacuna apontada, no se pode deixar
de entender que o Estado responsvel pela no transposio de uma diretiva
comunitria

607

. J a exigncia de dano anormal, no est prevista no direito da Unio

Europia e dificulta excessivamente a efetivao da responsabilidade estadual. Por isso,


para Mesquita, a exigncia do carcter anormal do prejuzo no deve ser observada
602

MESQUITA, Maria Jos Rangel de. O regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e
demais entidades pblicas e o direito da Unio Europia, cit., 24-25 (grifos da autora).
603
Ibid., p. 61.
604
GARCIA, Antonio Dias. Da responsabilidade civil objectiva do Estado e demais entidades pblicas. In:
QUADROS, Fausto (Coord.). Responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica. Coimbra:
Almedina, 1995, p. 208.
605
MESQUITA, Maria Jos Rangel de. O regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e
demais entidades pblicas e o direito da Unio Europia, cit, p. 29.
606
Ibid., p. 59.
607
Ibid., p. 60.

184

enquanto se trate de responsabilidade do Estado por incumprimento imputvel funo


legislativa, devendo ser aplicada a sano decorrente do primado, ou seja, a
inaplicabilidade de pleno direito da norma nacional desconforme com o Direito da
Unio Europia.608
Assim, o direito portugus imps, pela via legal, o dever de reparar do
Estado quando este causar danos aos cidados decorrentes da inrcia em se tomar as
providncias legislativas necessrias a tornar exeqveis normas constitucionais. Note-se,
porm, que o juzo acerca da inconstitucionalidade por omisso ficou a cargo do Tribunal
Constitucional, na medida em que a verificao da responsabilidade do Estado exige
prvia manifestao deste, no podendo o juiz da causa, em controle incidente, declarar a
omisso inconstitucional. Mas, se por um lado, a reparao fica vinculada ao
pronunciamento do Tribunal Constitucional, por outro, outorga-se outros efeitos
declarao em abstrato da inconstitucionalidade por omisso, alm da mera cincia ao
rgo legislativo competente, como est previsto no art. 283, n 2, da Constituio
Portuguesa, aumentando sua eficcia. Desse modo, o direito portugus parece ter
encontrado uma boa soluo tanto para o problema da responsabilidade civil do Estado
pelo exerccio da funo poltico-legislativa, quanto para a ineficcia do controle
concentrado por omisso, decorrentes da mera comunicao ao rgo omisso.
Como se no bastasse, h autores, como visto, que criticam a legislao
por no prever a indenizao por omisso em se transpor diretiva da Unio Europia para
o direito portugus, assim como limitaes do dever de indenizar, tal como a exigncia
de um dano anormal, o que indica que a tendncia portuguesa de consolidar e ampliar
tal responsabilidade, enquanto que no Brasil, como visto, ela excepcionalmente
admitida por nossas cortes.
No h dvidas de que a soluo encontrada pelo direito portugus poderia
tambm ser implantada em nosso ordenamento. Primeiro porque enfrentamos o problema
da total ineficcia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, de modo que
propiciar o direito de reparao aps a declarao da mora legislativa inconstitucional, j
atribuiria a esta ao alguma efetividade, muito embora no ideal.

608

MESQUITA, Maria Jos Rangel de. O regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e
demais entidades pblicas e o direito da Unio Europia, cit , p. 61.

185

6.2 Direito alemo

A Lei Fundamental de Bonn no contm expressamente uma ao direta de


inconstitucionalidade por omisso, como ocorre no Brasil e em Portugal. Porm, segundo
Jorge Miranda, na Alemanha (e tambm na ustria, Itlia e na Espanha), apesar da
ausncia dessa norma expressa, seus Tribunais Constitucionais tm conseguido chegar a
resultados muito semelhantes,
[...] atravs de tcnicas muito apuradas de interpretao e integrao
projectadas em sentenas de vrios tipos: a partir da apreciao da
inconstitucionalidade por aco, fazem verdadeira apreciao da
inconstitucionalidade no j por aquilo que prescreve, mas sim por aquilo
que no prescreve. 609

De fato,

partindo

de uma posio

contrria

fiscalizao

da

inconstitucionalidade por omisso e sem meios processuais especficos para tanto (ao
contrrio de Brasil e Portugal), o Tribunal Constitucional foi progressivamente
ultrapassando barreiras e abrindo-se ao controle das omisses legislativas.610
Na sentena de 19 de dezembro de 1951, o Tribunal Constitucional Federal
alemo foi chamado a decidir um recurso de queixa constitucional em que um cidado
incapacitado para trabalhar e privado de outros meios de subsistncia alm de uma
pequena penso mensal para manter seus trs filhos recorreu ao Tribunal reclamando ao
juiz constitucional que se pronunciasse no sentido de que o legislador, ao no assegurar
uma mais adequada subsistncia, havia violado diferentes direitos fundamentais
proclamados na Lei Fundamental. O Tribunal se pronunciou no sentido de que, da sujeio
constituio e particularmente aos direitos fundamentais, poderiam surgir para os rgos
judiciais e administrativos concretas obrigaes de atuar, cuja inobservncia poderia
conduzir a uma autntica omisso inconstitucional lesiva de direitos fundamentais. Porm,
na mesma deciso, o Tribunal, em linha de princpio, excluiu que uma inao do legislador
poderia dar lugar a uma omisso inconstitucional.611
Mas a partir dos anos de 1958 e 1959, nas decises de 20 de fevereiro de
1957 e 11 de junho de 1958, ditadas em recursos de queixa constitucional, o Tribunal

609

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. VI, cit., p. 276-277.


SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas:
contributo para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 189.
611
SEGADO, Francisco Fernndez. El control de las omisiones legislativas por el bundesverfassungsgricht.
Uned: Teora y Realidad Constitucional, Madrid, n. 22, p. 93-135, 2008, p. 100.
610

186

abandou

suas

primeiras

posies,

admitindo

de

modo

inequvoco

que

inconstitucionalidade poderia ser proveniente no s da ao, mas tambm da omisso


legislativa. Na segunda sentena referida, de 1958, o Tribunal se pronunciou sobre um
recurso de queixa acerca de uma lei federal que tratava da remunerao dos funcionrios
pblicos. A corte se manifestou no sentido de que, apesar de no estar legitimada a fixar os
vencimentos dos funcionrios, dispunha de elementos suficientes para afirmar que, diante
do aumento do custo de vida, os valores estabelecidos pela lei no correspondiam a
parmetros mnimos. Diante disso, o Tribunal no declarou a nulidade na norma, pois isso
s agravaria a inconstitucionalidade, mas identificou que a omisso inconstitucional
poderia ser decorrente no s do descumprimento absoluto da obrigao de legislar como
tambm da execuo defeituosa ou incompleta desse mesmo dever (omisso parcial).612
J na sentena de 29 de janeiro de 1969, o Tribunal Constitucional
entenderia que, uma vez transcorrido o prazo razovel para cumprimento do dever de
legislar pelo Parlamento, em se tratando de uma norma constitucional bastante precisa, os
juzes e tribunais ordinrios poderiam aplicar a norma constitucional diretamente.613
Assim foi evoluindo a jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo at
o desenvolvimento de diversas tcnicas, aludidas por Jorge Miranda, para fiscalizao das
omisses legislativas. Essas tcnicas so, basicamente, a apelao ao legislador, a
declarao de mera inconstitucionalidade ou de inconstitucionalidade sem nulidade e a
interpretao conforme a constituio, tcnica esta de que tambm se vale o Tribunal
alemo para fazer frente s omisses, possibilitando uma otimizao constitucional que
possibilita uma construo em conformidade com a constituio, mediante a analogia,
reduo ou derivao de premissas normativas constantes da prpria constituio.614
De fato, no direito alemo h a verfassungsbeschwerde que, segundo Flvia
Piovesan, a ao constitucional a ser utilizada quando o rgo ou autoridade pblica,
seja por ao ou omisso, violar direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental.615
Ainda de acordo com a mesma autora,
Prev o art. 93 da Lei Fundamental de Bonn que o
Verfasungsbeschwerde pode ser ajuizado, perante o Tribunal
Constitucional Federal, por qualquer cidado, sob a alegao de ter sido
prejudicado pelo Poder Pblico nos seus direitos fundamentais. Assim, o

612

SEGADO, Francisco Fernndez. El control de las omisiones


bundesverfassungsgricht, cit., p. 102.
613
Ibid., p. 103.
614
Ibid., p. 110.
615
PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas, cit., p. 112.

legislativas

por

el

187

instituto pode ser ajuizado tanto em face de uma ao, como de uma
omisso que importe em afronta a direito fundamental.

E acrescenta que
[...] na apreciao do Verfasungsbeschwerde, a mora legislativa pode
ser declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio, competindo a este
proferir soluo satisfatria ao caso sub judice. Neste sentido, o
Judicirio tutela o direito violado por omisso do legislador, sem prejuzo
de que o Legislativo, no futuro, exera suas atribuies constitucionais.
616

O art. 93, (1), 4a, da Lei Fundamental, tem a seguinte redao:


Artigo 93 (Tribunal Constitucional Federal, competncia)
(1) Compete ao Tribunal Constitucional Federal apreciar:
4a. as queixas constitucionais que podem ser interpostas por toda a gente
com a alegao de ter sido lesado, pelo poder pblico, num dos seus
direitos fundamentais ou num dos seus direitos consagrados no n 4 do
art. 20 assim como nos artigos 33, 38, 101, 103 e 104.617

Alm da leso aos direitos fundamentais, o dispositivo em questo outorga


proteo ao direito de resistncia contra quem tentar subverter a ordem constitucional,
quando no houver outro recurso possvel (art. 20, n 4); aos direitos cvicos, em especial o
de igualdade e de acesso aos cargos pblicos (art. 33); ao sufrgio universal e outros
direitos polticos (art. 38); vedao de tribunais de exceo (art. 101); aos direitos dos
rus, como o de ser ouvido e a da irretroatividade das leis penais (103); e s garantias
jurdicas para os casos de privao de liberdade (art. 104).
Segundo Jorge Pereira da Silva, hoje ponto assente que a via processual
adequada ao controlo das omisses inconstitucionais do legislador a queixa
constitucional, prevista no art. 93, 1, n4, da Lei Fundamental. De acordo com o autor,
apesar do texto desta norma no fazer nenhuma referncia s omisses legislativas,
verifica-se que ele tambm no exige um comportamento ativo do legislador, como ocorre
nas disposies sobre a inconstitucionalidade em abstrato e sobre o controle normativo
concreto incidental. Por isso, afirma que:
[...] a Lei do Tribunal Constitucional Federal pde estatuir, no seu 92,
que na motivao da queixa (ou recurso), necessrio indicar o direito
cuja violao se alega, assim como a aco ou omisso do rgo ou da
autoridade pela qual o requerente se considera lesado, precisando ainda,
agora no 95, n 1, que se a queixa constitucional for admitida, a
deciso deve indicar a disposio da Lei Fundamental violada e a aco
ou omisso que produziu essa violao.618

616

PIOVESAN, Flvia C. Proteo judicial contra omisses legislativas, cit., p. 159-160.


NUNO, Rogrio. A lei fundamental da Repblica Federal da Alemanha. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 211.
618
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteo jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 109-110.
617

188

A corte, ao decidir o verfassungsbeschwerde, conquanto de modo


provisrio (einstweilige Anordnung), pode estabelecer os critrios a serem adotados pela
autoridade ofensora, a fim de que sua atitude ou omisso no mais afronte o texto
constitucional.619 Alm disso, o julgamento da Corte Constitucional ostenta fora
vinculante (Bindungswirkung) para todas as autoridades.620
importante acrescentar que:
[...] a Beschwerde constitucional deve ser utilizada, em princpio, s aps
o esgotamento da instncia ordinria (rschpfung des Reschtswegs). A
juzo do Tribunal Constitucional Federal, porm, quando o impetrante
(Beschwerdefhrer) tiver prejuzo grave e irreparvel (schwerer und
unabwendbarer Nachteil) no h necessidade de utilizao prvia dos
meios ordinrios. 621

Segundo Gilmar Ferreira Mendes, a jurisprudncia constitucional alem no


tocante s chamadas exigncias constitucionais suscetveis de suprimento tem
reconhecido aos tribunais a faculdade de, nos casos de omisso, emprestar eficcia plena
aos preceitos constitucionais atravs do processo de concretizao (Konkretisierung). 622
Todavia, ainda segundo Mendes, apenas o dever de legislar no seria
suficiente caracterizao da inconstitucionalidade por omisso, razo pela qual h que se
distinguir o dever constitucional de legislar suscetvel de complementao ou suprimento,
da exigncia insuprvel pela via judicial. Tal distino, parece centrar-se na possibilidade
de os tribunais atravs do processo de concretizao [...], emprestarem eficcia a preceito
constitucional que, expressa ou implicitamente, reclama regulamentao. 623
Assim completa o autor: se se pode atribuir razovel eficcia norma
constitucional sem a interveno do legislador, devem os tribunais aplic-la, ao
fundamento de que o rgo legislativo no honrou o encargo que lhe foi imposto. E
interessante a afirmao de que, o Bundesverfassungsgericht equipara os rgos
jurisdicionais, nesses casos, categoria de representante do legislador. 624
Por fim, Gilmar Mendes d o seguinte exemplo, envolvendo a
verfassungsbeschwerde:

619

TUCCI, Rogrio Lauria; TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Constituio de 1988 e processo: regramentos e
garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 152.
620
Ibid., p. 152.
621
MACIEL, Adhemar Ferreira. Mandado de injuno e inconstitucionalidade por omisso. In: TEIXEIRA,
Slvio de Figueiredo (Coord.). Mandados de segurana e de injuno: estudos de direito-processual
constitucional em memria de Ronaldo Cunha Campos. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 382-383.
622
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, cit., p. 56.
623
Ibid., p. 57.
624
Ibid., p. 58.

189

Ao apreciar um recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde), no qual


se discutia a inconstitucionalidade da legislao do servio pblico por
ausncia de disciplina sobre remunerao, o Bundesverfassungsgericht
reconheceu que, nos termos do art. 33, par. 5, da Lei Fundamental (o
estatuto legal do servio pblico ser estabelecido de acordo com os
princpios tradicionais do funcionalismo de carreira), afigurava-se
imprescindvel a regulao da matria. E tal exigncia constitucional no
poderia ser suprida pelos tribunais. Da ter afirmado a
inconstitucionalidade sem a conseqncia da nulidade (Unvereinbarkeit),
at porque a declarao de nulidade produziria um vcuo normativo ainda
mais gravoso e ofensivo ao texto constitucional.625

Alm da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade,


que uma deciso de carter mandamental, a qual obriga o legislador a suprimir, com a
possvel presteza, o estado de inconstitucionalidade decorrente da omisso626, outra
tcnica empregada pelo Tribunal Constitucional nas queixas que lhe so apresentadas o
apelo ao legislador, deciso na qual se afirma que a situao jurdica em apreo ainda se
afigura constitucional, devendo o legislador empreender as medidas requeridas para evitar
a consolidao de um estado de inconstitucionalidade e que tem mostrado eficcia no
caso de leis pr-constitucionais incompatveis com a nova ordem, cuja cassao poderia
levar ao caos jurdico, de modo que a corte prefere consider-las ainda constitucional e
aplicveis na fase de transio.627
H quem veja semelhanas entre o verfassungsbeschwerde e o mandado de
injuno.

628

Entretanto, segundo Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, apesar de alguns

pontos de aproximao entre a garantia constitucional alem e a brasileira, h diferenas


que levam a concluso de que no se tratam de remdios idnticos:
Em primeiro lugar, a ao alem presta-se a impugnao de qualquer
violao (omissiva, ou, principalmente, comissiva), enquanto o mandado
de injuno somente pode ser utilizado quando houver inrcia na edio
de regulamentao.
Outra distino de fundamental importncia o fato de exigir-se, para a
utilizao da verfassungsbeschwerde, o prvio esgotamento da via
processual ordinria e a presena de perigo de dano irreparvel vtima
da violao, requisitos estes que no esto presentes no mandado de
injuno.
Ademais, o mandado de injuno, atendidos os seus requisitos, presta-se
viabilizao do exerccio de qualquer direito com assento

625

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, cit., p. 60.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, cit., p. 1125.
627
Ibid., p. 1125.
628
Nesse sentido, dizendo que o Verfasungsbeschwerde, de certo modo, lembra o mandado de injuno, cite-se:
MACIEL, Adhemar Ferreira. Mandado de injuno e inconstitucionalidade por omisso. In: TEIXEIRA, Slvio de
Figueiredo (Coord.). Mandados de segurana e de injuno: estudos de direito-processual constitucional em
memria de Ronaldo Cunha Campos. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 382.
626

190

constitucional, enquanto a verfassungsbeschwerd presta-se a coibir a


violao apenas dos direitos fundamentais e dos direitos includos nos
artigos 20, seo 4, 33, 38 e 101 a 104 da Lei Fundamental de Bonn.
Finalmente, h que ser ressaltado que a ao alem somente utilizada
quando h omisso parcial do legislador, enquanto o mandado de
injuno utilizado sobretudo para impugnar a omisso total. Ademais,
no direito alemo, quando se tratar de omisso que demande
regulamentao que no pode ser suprida seno pode Poder Legislativo,
ou seja, que demande a edio de lei regulamentadora da matria
constitucional, o Tribunal no poder expedir regulamentao subsidiria.
Nesse caso, o Tribunal limitar-se- a declarar inconstitucional a eventual
legislao omisso, sem a sano de nulidade.629

A Lei Fundamental de 1949 tambm introduziu uma importante regra de


aplicao imediata dos direitos fundamentais, em seu art. 1, que determina que os
direitos fundamentais a seguir enunciados vinculam, como direito directamente aplicvel,
os poderes legislativo, executivo e judicirio630. Tal norma, segundo Canotilho e Vital
Moreira, inspirou a mesma regra prevista no art. 18 da Constituio Portuguesa de
1976631. E a consagrao de tal princpio nestas Constituies, alm da espanhola, como se
ver adiante, certamente influenciou a Assemblia Constituinte brasileira a criar o art. 5,
1, da Constituio de 1988.
Comentando tal dispositivo, Jorge Miranda, entende que o postulado da
aplicao direta das normas constitucionais s situaes da vida importa em uma
revoluo copernicana do Direito pblico europeu das ltimas dcadas, ligada
Constituio Alem de 1949 (art. 1, n 3) e tambm Portuguesa de 1976. Ainda
conforme o autor portugus, comentando a doutrina alem, na expresso bem conhecida
de Herbert Kruger, no so os direitos fundamentais que agora se movem no mbito da lei,
mas a lei que deve mover-se no mbito dos direitos fundamentais. 632
No que tange s omisses parciais, a soluo do direito alemo difere um
pouco da jurisprudncia portuguesa, que tem admitido as sentenas aditivas. Embora estas
no sejam totalmente descartadas, prefere o Tribunal alemo, perante leis que violam o
princpio da igualdade, a mera declarao de incompatibilidade da lei discriminatria (ou
mera verificao da inconstitucionalidade ou declarao de incompatibilidade ou
declarao de incompatibilidade sem sano de nulidade), ao invs de invalidao total
ou do alargamento da lei. Essa declarao gerar para o legislador a obrigao de aprovar

629

PFEIFFER, Roberto Augusto Castelhanos. Mandado de Injuno. So Paulo: Atlas, 1999, p. 36-37.
NUNO, Rogrio. A lei fundamental da Repblica Federal da Alemanha. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 124.
631
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, v.
1, cit., p. 382.
632
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. IV, cit., p. 311.
630

191

nova legislao compatvel com o princpio da igualdade, alm de determinar, desde que
seja possvel, o bloqueio da aplicao de lei at a aprovao de nova regulamentao. 633
Entretanto, a mera verificao de inconstitucionalidade no regra absoluta
no direito alemo que, em alguns casos, tambm admite as decises modificativas. Nos
casos em que o legislador no dispe de uma liberdade de escolha o Tribunal
Constitucional Federal alemo aceita a utilizao de uma sentena modificativa. o que
acontece, informa Rui Medeiros, quando a Constituio impe uma determinada forma de
correco da desigualdade ou quando, por outras razes, se possa afirmar que o legislador
seguiria determinado caminho caso tivesse previsto o juzo de inconstitucionalidade.
Porm, completa o autor, no sendo evidente aquilo que o legislador teria ou deveria ter
feito, resta ao Tribunal Constitucional a mera declarao da incompatibilidade da lei.634
A criao de meios para se controlar a omisso inconstitucional mesmo sem
a expressa previso constitucional, exemplo de como superar objees processuais para
propiciar aos cidados a efetividade constitucional e tambm prova de que a existncia de
um meio especfico no pode ser utilizada como desculpa para a no criao de novos
meios, j que no raro se v na jurisprudncia brasileira a alegao de que determinada via
de controle no possvel, pois j existe via especfica.

6.3 Direito espanhol

A Constituio Espanhola de 1978 tambm consagra a regra de


aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais em seu art. 9. Diz o n 1 de
tal norma que os cidados e os poderes pblicos esto sujeitos Constituio e ao resto do
ordenamento jurdico. Alm disso, diz o n 2 do mesmo artigo que corresponde aos
poderes pblicos promover as condies para que a liberdade e a igualdade do indivduo e
dos grupos que integram sejam reais e efetivas; remover os obstculos que impeam ou
dificultem sua plenitude e facilitar a participao de todos os cidados na vida poltica,

633

MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de


inconstitucionalidade da lei, cit., p. 466.
634
Ibid., p. 467.

192

econmica, cultural e social.

635

Portanto, tais normas impem a vinculao geral, dos

particulares e dos poderes pblicos, constituio.


importante destacar que a clusula do Estado Social, presente no artigo
1.1 e o mandado genrico contido no art. 9.1, importam em aes positivas, tendentes a
remover obstculos. Segundo Rodriguez, os poderes pblicos, em razo do art. 9.2, devem
buscar os meios para que a realidade se aproxime dos princpios da poltica social e
econmica, previstos na Constituio Espanhola, e promover condies de igualdade real e
efetiva.636
Entretanto, ao contrrio do que ocorre em Portugal e no Brasil, no existe na
Constituio espanhola um dispositivo especfico para controle das omisses do legislador.
Mesmo assim, dessa realidade no tem decorrido a impossibilidade de se fiscalizar a
inconstitucionalidade por omisso, mas sim a necessidade de utilizar os instrumentos
existentes, como o recurso de inconstitucionalidade (art. 161, n 1, a), o recurso de amparo
(art. 161, n1, b) e ainda o incidente de inconstitucionalidade (art. 163), para realizar-se
esse fim. 637
Apesar da falta de disposio constitucional ou legal do procedimento para
o controle das omisses, o recurso de amparo tem sido muito bem admitido contra
omisses que envolvam violao ou descumprimento dos direitos fundamentais.

638

Vale

lembrar que tal ao visa, justamente, amparar os direitos e liberdades garantidos pela
Constituio espanhola 639 , de modo que sua utilizao bem reveladora da conexo entre

635

Traduo nossa do original: 1. Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico. 2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida
poltica, econmica, cultural y social. 3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos. RODRIGUEZ, Jos Manuel Martnez-Pereda et al. Contitucin
Espaola: com las doctrinas del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo Y Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos, los Tratados internacionales suscritos por Espaa y la relacin de las leys dictadas en
desarrollo de la Constitucin. Madri: Editorial Colex, 1997, p. 29.
636
RODRIGUEZ, Jos Manuel Martnez-Pereda et al. Contitucin Espaola., cit., p. 30.
637
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteo jurisdicional contra omisses legislativas...., cit., p. 134.
638
Ibid., p. 136.
639
Artculo 161. 1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol y es competente
para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de
ley. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley, interpretada por la
jurisprudencia, afectar a sta, si bien la sentencia o sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada.
b) Del recurso de amparo por violacin de los derechos y libertades referidos en el artculo 53, 2, de esta
Constitucin, en los casos y formas que la ley establezca. RODRIGUEZ, Jos Manuel Martnez-Pereda et al.
Contitucin Espaola, cit., 620.

193

a censura das omisses violadoras da Lei Fundamental e a defesa dos direitos dos
cidados.640
O incidente de inconstitucionalidade encontrou dificuldades para ser
admitido no controle das omisses, pois a Constituio diz que esse instrumento deve ser
interposto contra norma com categoria de lei.

641

Apesar disso, conforme explicita Jorge

Pereira da Silva, tem-se entendido que:


[...] esta limitao pode ser ultrapassada nas omisses relativas, visto que
em tais situaes, ao contrrio do que acontece nas omisses absolutas,
existe uma norma potencialmente aplicvel ao caso sub judice. Neste
mbito, o Tribunal Constitucional tem proferido decises em que
considera inconstitucionais algumas leis en cuanto excluyen, en
cuanto no prevn ou en cuanto no incluyen certas determinaes
constitucionalmente obrigatrias.642

Com isso, se observa no Tribunal Constitucional espanhol uma prtica


interpretativa e integradora que, pro constitutione, vem a suprir a omisso legislativa e
negar valor jurdico aos seus efeitos.643
Assim, a exemplo do que ocorreu na Alemanha, o Tribunal Constitucional
espanhol superou a ausncia de regulamentao expressa dos meios de controle da
inconstitucionalidade por omisso desenvolvendo algumas tcnicas para isso. Fazem parte
desse rol as recomendaes ao legislador, tambm chamadas de demandas,
reclamaes ou apelaes ao legislador, que partem da necessidade detectada pelo
Tribunal de atuao do legislador. Sua eficcia vinculante, porm, no clara e acabam
sendo recebidas algumas vezes como conselhos e outras como ameaas.644
Outra tcnica empregada pelo Tribunal Constitucional espanhol a
inconstitucionalidade parcial qualitativa, introduzida, geralmente, pela frmula enquanto
no prev ou enquanto no inclui e relacionada com a ofensa ao princpio da

640

SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas:
contributo para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit., p. 192.
641
Eis a redao do art. 163: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de
ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin
ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn
caso sern suspensivos. RODRIGUEZ, Jos Manuel Martnez-Pereda et al. Contitucin Espaola, cit., 635-636.
642
SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas: contributo
para uma teoria da inconstitucionalidade por omisso, cit , p. 135-136.
643
PUENTE, Marcos Gmez. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid:
McGrall Hill, 1997. p. 89-90.
644
RUIZ, Maria Angeles Ahumada. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, n. 8, p. 169-194, enero-abril/1991, p. 182.

194

igualdade.645 O Tribunal, por essa tcnica, declara a inconstitucionalidade da norma


limitadamente a parte enquanto no prev ou enquanto exclui determinada situao.646
Tambm faz parte das tcnicas empregadas as sentenas manipulativas em
sua vertente aditiva647, muito utilizadas pelo Tribunal Constitucional portugus, conforme
visto anteriormente. Na produo de sentenas dessa natureza, o protagonista absoluto o
recurso de amparo, superando inclusive o recurso de inconstitucionalidade.648
Por fim, segundo Ahumada Ruiz, a corte espanhola faz uso das sentenas de
mera inconstitucionalidade que, diante da impossibilidade de declarar nula uma omisso,
tem efeitos meramente declarativos.649 Essa declarao de inconstitucionalidade sem
nulidade, como tambm chamada, justifica-se pela no invaso de competncias
legislativas e vem acompanhada normalmente de uma cobrana ao legislador para que
proceda a regulamentao normativa.650
Gavara de Cara ressalta que o Tribunal Constitucional tambm admite o
amparo dos direitos fundamentais frente a omisses legislativas, mediante a aplicao
direta das normas de direitos fundamentais em casos concretos, quando estas sejam
suscetveis de gerar uma eficcia imediata,651o que igualmente possvel e realizvel no
ordenamento jurdico brasileiro.

645

RUIZ, Maria Angeles Ahumada. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, cit., p. 180.
Ibid., p. 186.
647
Ibid., p 180.
648
REVORIO, Francisco Javier Das. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el
derecho comparado europeo. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ano 21, n. 61, p. 81-130,
enero/abril 2001, p. 108.
649
RUIZ, Maria Angeles Ahumada. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, cit, p. 180.
650
REVORIO, Francisco Javier Das. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el
derecho comparado europeo, cit., p. 118.
651
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. El control de las omisiones del poder pblico en materia de derechos
fundamentales. Uned: Revista de Derecho Poltico, Madrid, n. 69, p. 95-130, 2007, p. 100-101.
646

195

CONCLUSES

Ao tempo da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do


Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, j comentava Ruy Barbosa que as constituies no tm
o carter analtico prprio das leis ou das codificaes. Antes, so largas snteses, sumas de
princpios gerais, onde, por via de regra, s se encontra o substrato de cada instituio,
cabendo, pois, ao legislador, ordinariamente, dar-lhe capacidade real de ao. Do mesmo
modo, dizia Joo Barbalho que faz parte da natureza das constituies trazerem apenas os
delineamentos gerais da organizao poltica que instituem, alm de seus princpios gerais
e discriminao das diferentes funes dos rgos do governo.
Logo, quele tempo j estava evidente no s que muitas normas
constitucionais necessitam de leis inferiores que as completem e outorguem efetividade,
como tambm estava clara a necessidade de impedir os abusos do Poder Legislativo,
inutilizando normas constitucionais, cuja execuo negligenciam em prover.
Essa constatao se agravou na medida em que, com as
Constituies sociais, surgem as normas programticas e prescrevem-se metas e polticas
pblicas para o Estado, destinadas a conformar a ordem econmica e social e impor
prestaes positivas. No Estado social, os delineamentos exatos, os novos rumos a serem
tomados, nem sempre so consenso, nem sempre podem ser realizados de imediato,
necessitando do devido planejamento. Enfim, as mudanas no podem ser impostas do dia
para noite. Da as normas programticas, que so uma realidade que tem que ser admitida.
Porm, no possvel deixar que o que foi prescrito fique eternamente no papel. E se os
responsveis pela sua implementao permanecem omissos, cumpre sociedade
reivindicar seus direitos, assim como cumpre ao intrprete buscar, no prprio ordenamento,
meios para a efetividade dos direitos que foram consagrados constitucionalmente.
A Constituio de 1988, como Constituio de um Estado Social e
Democrtico de Direito, no exceo, contendo inmeras normas de eficcia limitada e
programticas. A questo crucial sobre estas normas que elas passaram a ser sinnimo de
normas sem eficcia e, pois, sem efetividade, o que se deve omisso em se produzir as
leis que a Constituio Federal imps como dever aos poderes pblicos para sua

196

concretizao. Tal situao, porm, no compatvel com o Estado Democrtico de


Direito, que pressupe o pleno exerccio dos direitos fundamentais, pois a democratizao
nsita a este Estado no diz respeito apenas aos aspectos polticos, mas tambm aos meios
materiais e ao respeito aos direitos humanos, at porque, sem isso, o povo no ter condies
de usufruir suas liberdades e de exercer com conscincia os direitos polticos ou, no dizer de
Hberle, as minorias jamais se transformao em maiorias. Alm disso, a efetiva
implementao das conquistas consignadas no texto constitucional confere legitimidade ao
Estado Democrtico de Direito.
Considerando o tempo decorrido desde a promulgao da vigente
Constituio Federal, bem como a constatao de que constituies brasileiras anteriores
foram substitudas por outras sem que tivessem atingido plena efetividade, justamente em
virtude da falta de normas que viessem a integrar seu contedo, a correlao da efetividade
das normas constitucionais com as omisses normativas coloca-se como uma das
problemticas mais desafiadoras a serem enfrentadas para que se desentrave o
desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito, de maneira que os cidados possam
realmente usufruir o que lhes foi assegurado. A omisso dos rgos responsveis por
produzir as normas que venham a integrar e, conseqentemente, tornar efetivas as normas
constitucionais que no possuem plena eficcia, corrompe a vontade do Constituinte e
impede a realizao do objetivo de se construir, atravs do papel transformador do direito,
um Estado verdadeiramente de direito e democrtico.
A

omisso

normativa

inconstitucional

decorrente

do

descumprimento do dever constitucional de emanao da norma. No se trata


simplesmente de no fazer, mas mais propriamente de no fazer aquilo que foi
determinado na constituio. Seu fundamento est na supremacia da constituio, princpio
que impe o respeito constituio no s pela compatibilidade com seus preceitos, como
tambm dos deveres por ela impostos aos rgos constitudos. A inconstitucionalidade por
omisso no atribuvel somente ao Poder Legislativo, pois no se trata apenas da falta
especificamente de lei, mas tambm de qualquer medida para tornar efetiva norma
constitucional. Diante dessa realidade, preciso se identificar os instrumentos de que pode
ser munida a sociedade para combat-la.
A possibilidade de se fiscalizar a omisso normativa inconstitucional
prevista na Constituio brasileira importou na quebra do dogma de que s seria suscetvel
de controle a inconstitucionalidade por ao, dogma este decorrente de uma idia de
intangibilidade do Poder Legislativo, soberano da convenincia e oportunidade de legislar,

197

ou de um entendimento ortodoxo e restritivo do principio da separao de poderes. No


entanto, embora a possibilidade de fiscalizao esteja prevista na prpria constituio, a
reparao ou suprimento de tal inconstitucionalidade ainda carece de meios eficientes.
Diante disso, necessrio o desenvolvimento de novos instrumentos
bem como o aperfeioamento daqueles previstos na constituio, justamente para que os
direitos nela assegurados no se tornem letra morta ou sejam eternamente relegados
discricionariedade ilimitada do legislativo e das foras polticas. Cuida-se, assim, de
analisar os meios por intermdio dos quais se pode exercer o controle da omisso
normativa inconstitucional, bem como abrir novos caminhos e construes tericas que
contribuam para uma maior efetividade dos j existentes.
Nesse escopo, primeiramente, preciso se reconhecer plena eficcia
jurdica aos direitos e garantias fundamentais. O princpio da aplicabilidade imediata dos
direitos e garantias fundamentais, previsto no art. 5, 1, da Constituio Federal de 1988,
autoriza a outorgar-se norma constitucional a maior efetividade possvel em cada caso
que se colocar diante do intrprete. Diz-se na medida do possvel, pois certo que muitas
vezes a norma no conter, por si s, determinabilidade suficiente para ser aplicada de
imediato, ou faltar o necessrio planejamento econmico no mbito de ente pblico
responsvel. Porm, mesmo nesses casos, a fora da norma prescritiva de direito ou
garantia fundamental, em decorrncia do preceito do art. 5, 1, deve ser reconhecida, no
mnimo, para que dela se extraia comando para que se implementem as condies
necessrias para o efetivo gozo do direito, e para evitar a produo de normas ou atos
confrontantes ou que direcionem a atividade estatal no sentido oposto ao da segurana do
direito previsto na constituio. Assim, tal princpio vincula os Poderes Pblicos
diretamente aos direitos fundamentais, interferindo, inclusive, na discricionariedade
administrativa, de maneira a no s restringir as condutas contrrias aos direitos
fundamentais, mas tambm a pautar os rumos a serem tomados pela Administrao,
mesmo na ausncia de concretizao total do preceito que consagre direito fundamental,
vez que na maioria dos casos as linhas essenciais j esto traadas pela constituio,
exigindo que a Administrao se mova no sentido de implementar e concretizar o que
restou imposto pelo Constituinte.
A regra da aplicabilidade imediata no deve ficar restrita aos direitos
e garantias individuais e coletivos, pois se refere a todos os direitos fundamentais, no
havendo diferenciao na Constituio brasileira entre o regime dos direitos, liberdades e
garantias e dos direitos e deveres econmicos, sociais e culturais.

198

No obstante, os direitos sociais enfrentam problemas de subjetivao e de


justiciabilidade na medida em que, mais do que meras abstenes, impem prestaes
positivas por parte dos Poderes Pblicos. Nesse sentido, cada um dos Poderes da Repblica
desempenha uma tarefa ao mesmo tempo particular e especial na realizao dos direitos
sociais. Ao Poder Legislativo cabe elaborar as leis das quais dependa a eficcia dos
preceitos constitucionais consagradores de tais direitos. Administrao, cabe aplicar
essas leis e, mais do que isso, planejar e implementar as prprias polticas pblicas. J o
Judicirio deve conferir justiciabilidade aos direitos sociais, mesmo que disso decorra
limitao da discricionariedade administrativa, vez que tais direitos foram fixados na
prpria constituio como deveres de concretizao. Para isso, importante que os juzes
procedam ao sopesamento dos valores envolvidos, inclusive no que toca existncia de
recursos oramentrios disponveis (reserva do possvel), mas sempre visando a
efetividade dos direitos sociais.
O princpio da aplicabilidade imediata pode ser conjugado com
outras ferramentas de grande importncia, como a interpretao constitucional,
extremamente til para se extrair a maior efetividade possvel das normas constitucionais e
que deve partir da premissa de que, em tempos passados, a falta de efetividade de tais
normas foi decorrente do no-reconhecimento da real fora normativa que lhe emprestara o
Poder Constituinte, bem como da falta de vontade poltica em dar-lhes a maior efetividade
possvel, o que, nos dias de hoje, no mais pode prevalecer. A regra, agora, da
efetividade, cuja busca deve nortear a interpretao da norma constitucional.
Assim, a atividade jurisdicional se abre como a mais importante via
de controle das omisses normativas. A Constituio de 1988, ao assegurar inmeros
direitos individuais e sociais, acabou por exigir a abertura de um canal de reivindicao e,
conseqentemente, uma maior demanda da jurisdio constitucional. Na verdade, isso no
fruto apenas da outorga de direitos materiais pela constituio, mas tambm da criao de
aes constitucionais direcionadas exatamente a identificar e corrigir as omisses
inconstitucionais, como o caso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, do
mandado de injuno, da ao civil pblica, do mandado de segurana, dentre outras.
A ao direta de inconstitucionalidade por omisso situa-se no
mbito do controle concentrado de constitucionalidade, no qual o Poder Judicirio
poder declarar a ocorrncia da inconstitucionalidade pela omisso em se produzir
medida para tornar efetiva norma constitucional. A grande questo atinente ao
direta de inconstitucionalidade por omisso, porm, a da responsabilidade do

199

Poder competente, caso no adote as providncias pertinentes determinadas no


Acrdo. Se for rgo de natureza administrativa, o Judicirio poder fixar um
prazo para cumprimento do que foi determinado na deciso judicial que, se
desrespeitado, poder causar a responsabilidade do agente.
J quanto ao Legislativo, para o qual no h na Constituio a
possibilidade de se assinalar prazo para cumprimento da deciso, a questo se
mostra mais delicada, pois cabe a ele a anlise da oportunidade e convenincia de
legislar, no podendo ser a tanto obrigado pelo Judicirio, sob pena de ofensa ao
princpio da separao dos poderes. Assim sendo, na realidade, no h previso de
responsabilizao do Legislativo, do que decorre a pouca eficcia da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso.
Nesse sentido, apresenta-se como soluo possvel a proposta de
alterao do art. 102, 3, da Constituio de 1988, para que o Supremo Tribunal Federal,
ao declarar a omisso inconstitucional do Poder Legislativo, possa fixar um prazo, tambm
para este Poder, sanar a omisso inconstitucional. Considerando, ademais, que essa
possibilidade, na realidade, no resolveria inteiramente o problema da efetividade da ao
direta de inconstitucionalidade por omisso, vez que restaria a questo das conseqncias
do no atendimento da determinao do Supremo no prazo estabelecido, a Emenda a ser
editada deveria prever a possibilidade do Supremo Tribunal Federal expedir deciso
normativa de carter provisrio, disciplinando o dispositivo constitucional at que o rgo
responsvel suprisse a omisso normativa, utilizando para tanto tcnicas como a da
aplicao direta do preceito constitucional ou da interpretao conforme. Obviamente isso
no seria possvel em todo e qualquer caso, como nas hipteses de reserva legal ou de
casos que dependam de complexo debate ou ampla dotao oramentria.
Dentro ainda do campo do controle jurisdicional das omisses
normativas defende-se a possibilidade dos juzes declararem a existncia de uma omisso
inconstitucional e, mediante a utilizao de instrumentos de integrao, conceder eficcia
ao preceito constitucional no caso sub judice, exercendo, com isso, o controle em concreto
da omisso normativa.

Assim, sempre que a questo da omisso inconstitucional se

mostrar como prejudicial ao mrito da demanda, exigindo, caso no suprida, o julgamento


de improcedncia pela ausncia de norma concretizadora, poder o juiz declarar a
inconstitucionalidade por omisso e, como conseqncia, integrar a lacuna da resultante,
conferindo efetividade ao preceito constitucional.

200

A integrao deve ser feita, primeiramente, com a tentativa de


aplicao direta da norma constitucional, quando se puder dela extrair densidade
suficiente, inclusive mediante auxlio de outras normas constitucionais e, principalmente,
dos princpios. Em segundo lugar, quando isso no for possvel, caber ao julgador dar
uma soluo ao caso concreto com base no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e
no art. 126 do Cdigo de Processo Civil, mediante o que no se cria direito novo, com
efeitos gerais e abstratos, mas apenas se d uma soluo restrita s partes em litgio,
inclusive por dever imposto pelo princpio da proibio de denegao de justia,
As decises no controle de constitucionalidade tambm podem e
devem se pautar pelo princpio do retrocesso social, como j tem ocorrido em outros
pases. Isso porque, como analisado, so objetivos expressos da Repblica Federativa do
Brasil, nos termos do art 3, da Constituio, a construo de uma sociedade justa, livre e
igualitria, a erradicao da pobreza, o desenvolvimento nacional, a reduo das
desigualdades sociais, o que s progressivamente poder ser atingido, de modo que se deve
entender como proibido o retrocesso social e, como conseqncia, inconstitucional toda lei
que importe em um aniquilamento ou em um retrocesso das conquistas sociais j atingidas,
sem que, para isso, apresente novas medidas alternativas ou compensatrias.
O mandado de injuno, por sua vez, na nova perspectiva delineada
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que vem adotando em alguns casos a
corrente concretista, em que o Judicirio, presentes os requisitos para a concesso do
mandado de injuno, profere deciso constitutiva, dando regulamentao ao caso e
proporcionando o exerccio do direito, assume o papel de um importante instrumento de
efetividade da constituio. Necessria, pois, a consolidao dessa vertente, refutada pela
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal logo aps a promulgao da Constituio.
Num segundo momento, os esforos devero ser dirigidos para sua popularizao, isto , a
utilizao de tal instrumento pelos cidados, tal como j ocorre h tempos com o mandado
de segurana e a ao popular. Com isso se atingir o objetivo do Constituinte: munir a
sociedade de meios para tornar eficazes os direitos que lhe foram assegurados.
As sentenas aditivas apresentam-se como uma possibilidade para a
reparao das omisses e lacunas ofensivas ao princpio da igualdade, as chamadas
omisses relativas. As sentenas aditivas julgam a inconstitucionalidade da norma na
medida em que ofendam o princpio da igualdade e, ao mesmo temo, reparam a
inconstitucionalidade, estendendo o mesmo regime aos que foram preteridos. uma
alternativa que surge como uma interessante tcnica de se tratar a omisso parcial pela via

201

da inconstitucionalidade por ao e que tem sido utilizada com grande efetividade em


outros pases, como Portugal e Itlia, no havendo impedimentos no ordenamento jurdico
nacional para o seu desenvolvimento.
Ainda no campo jurisdicional, embora dando apenas seus passos
iniciais, a tese da responsabilidade civil do Estado pelos danos decorrentes da omisso
inconstitucional abre-se como mais uma via de soluo ao problema proposto. Se ao
cidado foi garantido determinado direito em face do Estado e este, ao se omitir em
fornecer os meios para fazer cumprir esse direito lhe causa um dano, deve ser chamado a
indenizar. certo que a reparao civil tem o carter de substituio e que, portanto, o
ideal o gozo do direito em si. Todavia, enquanto isso no for possvel, a reparao civil
proporciona um mnimo de tutela aos direitos consagrados constitucionalmente e de
proteo ao cidado prejudicado pela inrcia dos Poderes Pblicos. E isso possvel, pois a
Constituio Federal instituiu a responsabilidade civil objetiva do Estado pelos danos que
este, atravs de quaisquer de seus rgos ou Poderes, venha a causar. Assim, a
responsabilidade civil do Estado poder ser invocada sempre que presentes seus
pressupostos gerais, isto , a omisso, o resultado e o nexo de causalidade entre eles,
inclusive admitindo-se a suficincia do reconhecimento incidental da omisso
inconstitucional na prpria ao de indenizao ou que seja invocada eventual deciso
prvia em controle concentrado, dispensando-se, nesse caso, na ao indenizatria,
qualquer juzo acerca da ocorrncia ou no da omisso inconstitucional.
Por fim, paralelamente ao exerccio da jurisdio, de suma
importncia no combate falta de efetividade das normas constitucionais em decorrncia
das omisses normativas, a via democrtica, que, com este fim, pode ser exercida pela
organizao da sociedade de modo a reivindicar, fiscalizar e cobrar das autoridades
pblicas a implementao de seus direitos e, especialmente, pela iniciativa popular. Na
primeira hiptese, interessante notar que quanto mais forem sendo concretizados os
direitos e garantias dos cidados, como, por exemplo, o direito educao, mais a
sociedade ter condies de se organizar para reivindicar novos direitos e a efetividade
plena dos que j so oferecidos pelo Estado, mas de forma deficiente. Instaurar-se-, assim,
um processo cclico em que a sociedade poder pouco-a-pouco evoluir, mesmo que
lentamente.
A iniciativa popular, por sua vez, uma forma de transferir aos
cidados a prerrogativa de suprir a omisso daqueles que detm o poder e o dever de
incitar o processo legislativo, mas que permanecem inertes. Entretanto, a realidade

202

demonstra que a iniciativa popular tem se mostrado pouco efetiva, por conta das rigorosas
exigncias previstas para sua utilizao. Soluo estaria em se abrandar tais exigncias,
mas no a ponto de eliminar a fora imprimida pela mobilizao popular. Alm disso, nada
impediria que algumas entidades de direito privado que representem parte da populao ou
categoria interessada no projeto de lei tivessem a iniciativa extraordinria do projeto,
quando declarada a inconstitucionalidade por omisso pelo Judicirio e no fosse tomada
nenhuma providncia pelo Legislativo. Nesta hiptese, poderiam, por exemplo, ter tal
iniciativa as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional, que, se
nos termos do art. 103, IX, da Constituio Federal, podem iniciar o processo jurisdicional
de controle da inconstitucionalidade por omisso, no apresentam motivos para que, diante
da mesma hiptese de omisso, no possam iniciar o processo legislativo para que ela seja
suprida.
De todo o exposto, conclui-se que h meios e alternativas para
promover, mesmo que gradualmente, a efetividade das normas constitucionais, o que exige
comprometimento da sociedade e dos juristas para a consolidao e desenvolvimento
desses meios, contribuindo, assim, para a concretizao de um real Estado Democrtico de
Direito.

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ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial


Trotta, 1999.

216

ANEXO A Lei n. 12.063, de 27 de out. de 2009, da Repblica Federativa


do Brasil

LEI N. 12.063, DE 27 DE OUTUBRO DE 2009


Acrescenta Lei no 9.868, de 10 de novembro
de 1999, o Captulo II-A, que estabelece a
disciplina processual da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso.

O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o A Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte
Captulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso:
Captulo II-A
Da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
Seo I
Da Admissibilidade e do Procedimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso
Art. 12-A. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade por omisso os
legitimados propositura da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de
constitucionalidade.
Art. 12-B. A petio indicar:
I - a omisso inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever
constitucional de legislar ou quanto adoo de providncia de ndole administrativa;
II - o pedido, com suas especificaes.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, se for o
caso, ser apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cpias dos documentos
necessrios para comprovar a alegao de omisso.
Art. 12-C. A petio inicial inepta, no fundamentada, e a manifestamente improcedente
sero liminarmente indeferidas pelo relator.
Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial.
Art. 12-D. Proposta a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no se admitir
desistncia.

217

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ao direta de inconstitucionalidade por


omisso, no que couber, as disposies constantes da Seo I do Captulo II desta Lei.
1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei podero manifestar-se, por escrito,
sobre o objeto da ao e pedir a juntada de documentos reputados teis para o exame da
matria, no prazo das informaes, bem como apresentar memoriais.
2o O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever
ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.
3o O Procurador-Geral da Repblica, nas aes em que no for autor, ter vista do
processo, por 15 (quinze) dias, aps o decurso do prazo para informaes.
Seo II
Da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o Tribunal, por
deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poder
conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela
omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
1o A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato
normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos
judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada
pelo Tribunal.
2o O relator, julgando indispensvel, ouvir o Procurador-Geral da Repblica, no prazo
de 3 (trs) dias.
3o No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos
representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela
omisso inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar, em
seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio, a parte
dispositiva da deciso no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informaes
autoridade ou ao rgo responsvel pela omisso inconstitucional, observando-se, no que
couber, o procedimento estabelecido na Seo I do Captulo II desta Lei.
Seo III
Da Deciso na Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, com observncia do disposto
no art. 22, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias
necessrias.
1o Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser
adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado
excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o
interesse pblico envolvido.

218

2o Aplica-se deciso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no que


couber, o disposto no Captulo IV desta Lei.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 27 de outubro de 2009; 188o da Independncia e 121o da Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
Luiz Incio Lucena Adams
Este texto no substitui o publicado no DOU de 28.10.2009652

652

BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei 12.063 de 27 de outubro de 2009. Acrescenta Lei no 9.868, de 10 de
novembro de 1999, o Captulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ao direta de inconstitucionalidade
por omisso. Disponvel em: <http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 02.12.2009.

219

ANEXO B Lei 67/2007 da Repblica Portuguesa

Assembleia da Repblica
Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro
Aprova o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais
Entidades Pblicas
A Assembleia da Repblica decreta, nos termos da alnea c) do artigo 161. da
Constituio, o seguinte:
Artigo 1.
Aprovao
aprovado o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais
Entidades Pblicas, que se publica em anexo presente lei e que dela faz parte integrante.
Artigo 2.
Regimes especiais
1 - O disposto na presente lei salvaguarda os regimes especiais de responsabilidade civil
por danos decorrentes do exerccio da funo administrativa.
2 - A presente lei prevalece sobre qualquer remisso legal para o regime de
responsabilidade civil extracontratual de direito privado aplicvel a pessoas colectivas de
direito pblico.
Artigo 3.
Pagamento de indemnizaes
1 - Quando haja lugar ao pagamento de indemnizaes devidas por pessoas colectivas
pertencentes administrao indirecta do Estado ou administrao autnoma e a
competente sentena judicial no seja espontaneamente executada no prazo mximo de 30
dias, o crdito indemnizatrio s pode ser satisfeito por conta da dotao oramental
inscrita ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF) a
ttulo subsidirio quando, atravs da aplicao do regime da execuo para pagamento de
quantia certa regulado na lei processual civil, no tenha sido possvel obter o respectivo
pagamento junto da entidade responsvel.
2 - O disposto no nmero anterior no prejudica a possibilidade de o interessado solicitar
directamente a compensao do seu crdito com eventuais dvidas que o onerem para com
a mesma pessoa colectiva, nos termos do artigo 170. do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos, sem necessidade de solicitar previamente a satisfao do seu crdito
indemnizatrio atravs da aplicao do regime da execuo para pagamento de quantia
certa previsto na lei processual civil.
3 - Nas situaes previstas no n. 1, caso se mostrem esgotadas as providncias de
execuo para pagamento de quantia certa previstas na lei processual civil sem que tenha
sido possvel obter o respectivo pagamento atravs da entidade responsvel, a secretaria do
tribunal notifica imediatamente o CSTAF para que emita a ordem de pagamento da

220

indemnizao, independentemente de despacho judicial e de tal ter sido solicitado, a ttulo


subsidirio, na petio de execuo.
4 - Quando ocorra a satisfao do crdito indemnizatrio por via do Oramento do Estado,
nos termos do n. 1, o Estado goza de direito de regresso, incluindo juros de mora, sobre a
entidade responsvel, a exercer mediante uma das seguintes formas:
a) Desconto nas transferncias a efectuar para a entidade em causa no Oramento do
Estado do ano seguinte;
b) Tratando-se de entidade pertencente Administrao indirecta do Estado, inscrio
oficiosa no respectivo oramento privativo pelo rgo tutelar ao qual caiba a aprovao do
oramento; ou
c) Aco de regresso a intentar no tribunal competente.
Artigo 4.
Sexta alterao ao Estatuto do Ministrio Pblico
O artigo 77. do Estatuto do Ministrio Pblico (Lei n. 47/86, de 15 de Outubro,
rectificada no Dirio da Repblica, 1. srie, n. 263, de 14 de Novembro de 1986, e
alterada pelas Leis n.os 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de 20 de Agosto, 33-A/96, de 26 de
Agosto, 60/98, de 27 de Agosto, e 42/2005, de 29 de Agosto) passa a ter a seguinte
redaco:
Artigo 77.
[...]
Fora dos casos em que a falta constitua crime, a responsabilidade civil apenas pode ser
efectivada, mediante aco de regresso do Estado, em caso de dolo ou culpa grave.
Artigo 5.
Norma revogatria
So revogados o Decreto-Lei n. 48 051, de 21 de Novembro de 1967, e os artigos 96. e
97. da Lei n. 169/99, de 18 de Setembro, na redaco da Lei n. 5-A/2002, de 11 de
Janeiro.
Artigo 6.
Entrada em vigor
A presente lei entra em vigor no prazo de 30 dias aps a data da sua publicao.
Aprovada em 18 de Outubro de 2007.
O Presidente da Assembleia da Repblica, Jaime Gama.
Promulgada em 10 de Dezembro de 2007.
Publique-se.
O Presidente da Repblica, Anbal Cavaco Silva.
Referendada em 10 de Dezembro de 2007.
O Primeiro-Ministro, Jos Scrates Carvalho Pinto de Sousa.

221

ANEXO
REGIME DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
E DEMAIS ENTIDADES PBLICAS

CAPTULO I
Disposies gerais
Artigo 1.
mbito de aplicao
1 - A responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas colectivas de
direito pblico por danos resultantes do exerccio da funo legislativa, jurisdicional e
administrativa rege-se pelo disposto na presente lei, em tudo o que no esteja previsto em
lei especial.
2 - Para os efeitos do disposto no nmero anterior, correspondem ao exerccio da funo
administrativa as aces e omisses adoptadas no exerccio de prerrogativas de poder
pblico ou reguladas por disposies ou princpios de direito administrativo.
3 - Sem prejuzo do disposto em lei especial, a presente lei regula tambm a
responsabilidade civil dos titulares de rgos, funcionrios e agentes pblicos por danos
decorrentes de aces ou omisses adoptadas no exerccio das funes administrativa e
jurisdicional e por causa desse exerccio.
4 - As disposies da presente lei so ainda aplicveis responsabilidade civil dos demais
trabalhadores ao servio das entidades abrangidas, considerando-se extensivas a estes as
referncias
feitas
aos
titulares
de
rgos,
funcionrios
e
agentes.
5 - As disposies que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas colectivas
de direito pblico, bem como dos titulares dos seus rgos, funcionrios e agentes, por
danos decorrentes do exerccio da funo administrativa, so tambm aplicveis
responsabilidade civil de pessoas colectivas de direito privado e respectivos trabalhadores,
titulares de rgos sociais, representantes legais ou auxiliares, por aces ou omisses que
adoptem no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou que sejam reguladas por
disposies ou princpios de direito administrativo.
Artigo 2.
Danos ou encargos especiais e anormais
Para os efeitos do disposto na presente lei, consideram-se especiais os danos ou encargos
que incidam sobre uma pessoa ou um grupo, sem afectarem a generalidade das pessoas, e
anormais os que, ultrapassando os custos prprios da vida em sociedade, meream, pela
sua gravidade, a tutela do direito.
Artigo 3.
Obrigao de indemnizar
1 - Quem esteja obrigado a reparar um dano, segundo o disposto na presente lei, deve
reconstituir a situao que existiria se no se tivesse verificado o evento que obriga
reparao.

222

2 - A indemnizao fixada em dinheiro quando a reconstituio natural no seja possvel,


no repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa.
3 - A responsabilidade prevista na presente lei compreende os danos patrimoniais e no
patrimoniais, bem como os danos j produzidos e os danos futuros, nos termos gerais de
direito.
Artigo 4.
Culpa do lesado
Quando o comportamento culposo do lesado tenha concorrido para a produo ou
agravamento dos danos causados, designadamente por no ter utilizado a via processual
adequada eliminao do acto jurdico lesivo, cabe ao tribunal determinar, com base na
gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequncias que delas tenham resultado,
se a indemnizao deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluda.
Artigo 5.
Prescrio
O direito indemnizao por responsabilidade civil extracontratual do Estado, das demais
pessoas colectivas de direito pblico e dos titulares dos respectivos rgos, funcionrios e
agentes bem como o direito de regresso prescrevem nos termos do artigo 498. do Cdigo
Civil, sendo-lhes aplicvel o disposto no mesmo Cdigo em matria de suspenso e
interrupo da prescrio.
Artigo 6.
Direito de regresso
1 - O exerccio do direito de regresso, nos casos em que este se encontra previsto na
presente lei, obrigatrio, sem prejuzo do procedimento disciplinar a que haja lugar.
2 - Para os efeitos do disposto no nmero anterior, a secretaria do tribunal que tenha
condenado a pessoa colectiva remete certido da sentena, logo aps o trnsito em julgado,
entidade ou s entidades competentes para o exerccio do direito de regresso.
CAPTULO II
Responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo administrativa
SECO I
Responsabilidade por facto ilcito
Artigo 7.
Responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas colectivas de direito pblico
1 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico so exclusivamente
responsveis pelos danos que resultem de aces ou omisses ilcitas, cometidas com culpa
leve, pelos titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, no exerccio da funo
administrativa e por causa desse exerccio.
2 - concedida indemnizao s pessoas lesadas por violao de norma ocorrida no
mbito de procedimento de formao dos contratos referidos no artigo 100. do Cdigo de
Processo nos Tribunais Administrativos, nos termos da presente lei.

223

3 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico so ainda responsveis


quando os danos no tenham resultado do comportamento concreto de um titular de rgo,
funcionrio ou agente determinado, ou no seja possvel provar a autoria pessoal da aco
ou omisso, mas devam ser atribudos a um funcionamento anormal do servio.
4 - Existe funcionamento anormal do servio quando, atendendo s circunstncias e a
padres mdios de resultado, fosse razoavelmente exigvel ao servio uma actuao
susceptvel de evitar os danos produzidos.
Artigo 8.
Responsabilidade solidria em caso de dolo ou culpa grave
1 - Os titulares de rgos, funcionrios e agentes so responsveis pelos danos que
resultem de aces ou omisses ilcitas, por eles cometidas com dolo ou com diligncia e
zelo manifestamente inferiores queles a que se encontravam obrigados em razo do cargo.
2 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico so responsveis de forma
solidria com os respectivos titulares de rgos, funcionrios e agentes, se as aces ou
omisses referidas no nmero anterior tiverem sido cometidas por estes no exerccio das
suas funes e por causa desse exerccio.
3 - Sempre que satisfaam qualquer indemnizao nos termos do nmero anterior, o Estado
e as demais pessoas colectivas de direito pblico gozam de direito de regresso contra os
titulares de rgos, funcionrios ou agentes responsveis, competindo aos titulares de
poderes de direco, de superviso, de superintendncia ou de tutela adoptar as
providncias necessrias efectivao daquele direito, sem prejuzo do eventual
procedimento disciplinar.
4 - Sempre que, nos termos do n. 2 do artigo 10., o Estado ou uma pessoa colectiva de
direito pblico seja condenado em responsabilidade civil fundada no comportamento ilcito
adoptado por um titular de rgo, funcionrio ou agente, sem que tenha sido apurado o
grau de culpa do titular de rgo, funcionrio ou agente envolvido, a respectiva aco
judicial prossegue nos prprios autos, entre a pessoa colectiva de direito pblico e o titular
de rgo, funcionrio ou agente, para apuramento do grau de culpa deste e, em funo
disso, do eventual exerccio do direito de regresso por parte daquela.
Artigo 9.
Ilicitude
1 - Consideram-se ilcitas as aces ou omisses dos titulares de rgos, funcionrios e
agentes que violem disposies ou princpios constitucionais, legais ou regulamentares ou
infrinjam regras de ordem tcnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a
ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos.
2 - Tambm existe ilicitude quando a ofensa de direitos ou interesses legalmente
protegidos resulte do funcionamento anormal do servio, segundo o disposto no n. 3 do
artigo 7.
Artigo 10.
Culpa
1 - A culpa dos titulares de rgos, funcionrios e agentes deve ser apreciada pela
diligncia e aptido que seja razovel exigir, em funo das circunstncias de cada caso, de
um titular de rgo, funcionrio ou agente zeloso e cumpridor.

224

2 - Sem prejuzo da demonstrao de dolo ou culpa grave, presume-se a existncia de culpa


leve na prtica de actos jurdicos ilcitos.3 - Para alm dos demais casos previstos na lei,
tambm se presume a culpa leve, por aplicao dos princpios gerais da responsabilidade
civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilncia.
4 - Quando haja pluralidade de responsveis, aplicvel o disposto no artigo 497. do
Cdigo Civil.
SECO II
Responsabilidade pelo risco
Artigo 11.
Responsabilidade pelo risco
1 - O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico respondem pelos danos
decorrentes de actividades, coisas ou servios administrativos especialmente perigosos,
salvo quando, nos termos gerais, se prove que houve fora maior ou concorrncia de culpa
do lesado, podendo o tribunal, neste ltimo caso, tendo em conta todas as circunstncias,
reduzir ou excluir a indemnizao.
2 - Quando um facto culposo de terceiro tenha concorrido para a produo ou agravamento
dos danos, o Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico respondem
solidariamente com o terceiro, sem prejuzo do direito de regresso.

CAPTULO III
Responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo jurisdicional
Artigo 12.
Regime geral
Salvo o disposto nos artigos seguintes, aplicvel aos danos ilicitamente causados pela
administrao da justia, designadamente por violao do direito a uma deciso judicial em
prazo razovel, o regime da responsabilidade por factos ilcitos cometidos no exerccio da
funo administrativa.
Artigo 13.
Responsabilidade por erro judicirio
1 - Sem prejuzo do regime especial aplicvel aos casos de sentena penal condenatria
injusta e de privao injustificada da liberdade, o Estado civilmente responsvel pelos
danos decorrentes de decises jurisdicionais manifestamente inconstitucionais ou ilegais
ou injustificadas por erro grosseiro na apreciao dos respectivos pressupostos de facto.
2 - O pedido de indemnizao deve ser fundado na prvia revogao da deciso danosa
pela jurisdio competente.
Artigo 14.
Responsabilidade dos magistrados
1 - Sem prejuzo da responsabilidade criminal em que possam incorrer, os magistrados
judiciais e do Ministrio Pblico no podem ser directamente responsabilizados pelos
danos decorrentes dos actos que pratiquem no exerccio das respectivas funes, mas,

225

quando tenham agido com dolo ou culpa grave, o Estado goza de direito de regresso contra
eles.
2 - A deciso de exercer o direito de regresso sobre os magistrados cabe ao rgo
competente para o exerccio do poder disciplinar, a ttulo oficioso ou por iniciativa do
Ministro da Justia.
CAPTULO IV
Responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo poltico-legislativa
Artigo 15.
Responsabilidade no exerccio da funo poltico-legislativa
1 - O Estado e as regies autnomas so civilmente responsveis pelos danos anormais
causados aos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados por actos que, no
exerccio da funo poltico-legislativa, pratiquem, em desconformidade com a
Constituio, o direito internacional, o direito comunitrio ou acto legislativo de valor
reforado.
2 - A deciso do tribunal que se pronuncie sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade de
norma jurdica ou sobre a sua desconformidade com conveno internacional, para efeitos
do nmero anterior, equivale, para os devidos efeitos legais, a deciso de recusa de
aplicao ou a deciso de aplicao de norma cuja inconstitucionalidade, ilegalidade ou
desconformidade com conveno internacional haja sido suscitada durante o processo,
consoante
o
caso.
3 - O Estado e as regies autnomas so tambm civilmente responsveis pelos danos
anormais que, para os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados, resultem
da omisso de providncias legislativas necessrias para tornar exequveis normas
constitucionais.
4 - A existncia e a extenso da responsabilidade prevista nos nmeros anteriores so
determinadas atendendo s circunstncias concretas de cada caso e, designadamente, ao
grau de clareza e preciso da norma violada, ao tipo de inconstitucionalidade e ao facto de
terem sido adoptadas ou omitidas diligncias susceptveis de evitar a situao de ilicitude.
5 - A constituio em responsabilidade fundada na omisso de providncias legislativas
necessrias para tornar exequveis normas constitucionais depende da prvia verificao de
inconstitucionalidade por omisso pelo Tribunal Constitucional.
6 - Quando os lesados forem em tal nmero que, por razes de interesse pblico de
excepcional relevo, se justifique a limitao do mbito da obrigao de indemnizar, esta
pode ser fixada equitativamente em montante inferior ao que corresponderia reparao
integral dos danos causados.
CAPTULO V
Indemnizao pelo sacrifcio
Artigo 16.
Indemnizao pelo sacrifcio
O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico indemnizam os particulares a
quem, por razes de interesse pblico, imponham encargos ou causem danos especiais e

226

anormais, devendo, para o clculo da indemnizao, atender-se, designadamente, ao grau


de afectao do contedo substancial do direito ou interesse violado ou sacrificado.653

653

PORTUGAL. Ministrio Pblico. Procuradoria Geral-Distrital de Lisboa. Aprova o regime da responsabilidade


civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Lei 67 de 31 de dezembro de 2007. Disponvel em:
<http://www.pgdlisboa.pt>. Acesso em: 22 jul. 2009.