Repetição de indébito tributário contestada pelo Estado de Mato Grosso

ESTADO DE MATO GROSSO
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
MISSO: Representar judicialmente o Estado de Mato Grosso e exercer a consultoria e
assessoramento jurdico de seus rgos e entidades com base nos princpios constitucionais.
EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1 VARA

ESPECIALIZADA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE
CUIAB-MT
PROCESSO N. 21206-13.2013.811.0041 (8147447)

O ESTADO DE MATO GROSSO, pessoa jurdica de direito
pblico interno, neste ato representado pela Procuradora do Estado abaixo
assinada, com endereo funcional indicado no rodap desta, nos autos da AO
DE REPETIO DE INDBITO TRIBUTRIO, que lhe promove SYLVIO
DE ANDRADE DE COUTINHO NETO, vem presena de Vossa Excelncia
apresentar CONTESTAO, baseada nas razes a seguir aduzidas:
I DOS FATOS
Em sntese, a autora aduz que produtora de Mudas e est
enquadrada no Regime de Apurao Normal/Mensal de ICMS, conforme previsto
no artigo 78 e seguintes do RICMS, ou seja, recolhe o imposto pela diferena de
seus dbitos e crditos no ms subsequente e no no ato da sada da mercadoria
do Estado de Mato Grosso.
Que em 03-11-2013 foi lavrado Termo de Apreenso e Depsito
Rua Conselheiro Benjamin Duarte Monteiro s/n - Edifcio Marechal Rondon - Centro Poltico Administrativo
CEP 78.050-970 - Cuiab - Mato Grosso Tel.: 613-5900
Site: http://www.pge.mt.gov.br E-Mail: pge@cepromat.mt.gov.br
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TAD n. 101264-7 em seu desfavor, sendo suspenso o direito ao Regime de

Apurao e Recolhimento Mensal do ICMS, por ausncia de Certido Negativa
de Dbito, adimplindo o valor exigido pelo fisco, a fim de liberar a mercadoria
apreendida.
Assevera ainda que em razo da sua atividade comercial regida
pelo disposto no Convnio 100/97, o qual traz uma reduo de 60% da Base de
Clculo. Com isso, o valor correto quanto ao ICMS seria o equivalente a
R$10.065,79 e no R$25.164,48 de ICMS e R$1.677,63 referente multa pelo
no pagamento antecipado.
Sustenta que o fisco cobrou e a autora recolheu indevidamente o
valor de R$16.776,32.
Informa que sempre esteve adimplente quanto aos pagamentos do
ICMS e IPVA, sendo que no perodo da consulta no sistema da SEFAZ-MT,
apenas a TACIN estava inadimplente.
Por fim, requer a restituio ou compensao da importncia de
R$16.776,32, recolhida indevidamente, acrescida de juros e correo monetria,
em razo da nulidade do TAD n. 1012624-7.
a sntese necessria.
II DO MRITO
II.1 DA VALIDADE DO TERMO DE APREENSO E
DEPSITO SUSPENSO DO REGIME DE APURAO NORMAL
No necessrio maiores esforos para se estampar a total ausncia
de fundamento jurdico que d guarida ao pleito exordial.
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O autor pretende, sem respaldo legal, envilecer o dbito fiscal

constitudo nos termos da legislao tributria estadual.
Observa-se que, na pea inaugural, o autor no refuta ou contesta a
constatao feita pelo fisco que no dia 03.11.2012 ao apresentar-se no Posto
Fiscal Frederico Campus, a Nota Fiscal Eletrnica 000119 que acobertava a
operao estava desacompanhada e sem a numerao e da Certido Negativa de
Dbitos, que deveria ter sido emitida previamente (art. 9-A, 3 do
RICMS/MT).
O autor apenas sustenta que nos Extratos da Conta Corrente Fiscal
fornecidos pelo Requerido demonstram que quando o Termo de Apreenso e
Depsito n. 1012624-7 foi lavrado no havia dbitos pendentes do ICMS e
IPVA, sendo a sua nica inadimplncia a TACIN (taxa de bombeiros).
Com efeito, com base nessas frgeis alegaes, postula a nulidade
do lanamento fiscal e a restituio ou compensao do valor pago e que alega
ser indevido.
Ocorre que, a ao no tem o mnimo de procedncia, visto que
contraria texto expresso de lei.
Como sabido, existem requisitos mnimos para a
utilizao de incentivo fiscal, dentre os quais merece destaque a
regularizao fiscal, ou seja, que o contribuinte no esteja
inadimplente com suas obrigaes perante a Receita Estadual.
Alis, o descumprimento de obrigao tributria
principal e acessria pode ser suficiente para vedao ou
interrupo do usufruto de benefcio, nos termos do 2 do art.
5 da Lei n. 7.098, de 30-12-98, que consolida normas
referentes ao Imposto sobre Operaes relativas Circulao de
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Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte

Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS:
Art. 5 Os benefcios fiscais sero concedidos ou revogados

na forma e atendendo s disposies estabelecidas no artigo
155, 2, inciso XII, alnea g, da Constituio Federal.
1 Os benefcios fiscais no dispensam o contribuinte do cumprimento das
obrigaes acessrias.
2 Quando o reconhecimento do benefcio fiscal depender de requisito a ser
preenchido e no sendo este satisfeito, o imposto ser considerado devido no
momento da ocorrncia da respectiva operao ou prestao sem destaque
original.
De fato, o ato questionado pela empresa requerente est

fundamentado no art. 9-A, 3 do RICMS, que prev a fruio de todo e
qualquer benefcio fiscal comprovao da operao regular e idnea
obrigatoriamente acobertada por NFe (Nota Fiscal Eletrnica), juntamente
com a extrao prvia de certido negativa de dbito relativa ao ICMS.
Art. 9-A Nas operaes ou prestaes alcanadas por qualquer benefcio fiscal,
aplica-se o disposto nos artigos 6 e 7.
(...)
3 A fruio de todo e qualquer benefcio fiscal, contemplado nos Anexos
VII, VIII e IX deste regulamento ou no Decreto n 1.432, de 29 de setembro de
2003, que regulamentou a Lei n 7.958, de 25 de setembro de 2003, fica
condicionada:
I comprovao da operao regular e idnea, obrigatoriamente
acobertada por Nota Fiscal Eletrnica - NF-e, bem como por Conhecimento
de Transporte Eletrnico CT-e, pertinente respectiva prestao de servio de
transporte;
II prvia extrao, durante o correspondente prazo de eficcia, de
Certido Negativa de Dbito CND-e, com a finalidade 'Certido
referente ao ICMS', para o remetente ou prestador inscrito no cadastro matogrossense de contribuintes do ICMS, cujo nmero deve constar na NF-e e no
CT-e.
3-A Certido a que se refere o inciso II do pargrafo anterior dever ser
obtida, eletronicamente, no stio de internet www.sefaz.mt.gov.br, com
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validade de 30 (trinta) dias, contados da data da sua obteno, a qual

acobertar as operaes e/ou prestaes ocorridas durante o referido
perodo, para servir como prova da respectiva regularidade.
Como se v, o que se exige que a Nota Fiscal Eletrnica esteja

acompanhada da Certido Negativa de Dbito, para acobertar as operaes e/ou
prestaes ocorridas durante o perodo da sua validade, o que neste caso
inocorreu.
O fato de o autor alegar que nas consultas realizadas na conta fiscal
compravam a inexistncia de dbitos pendentes no afasta a sua responsabilidade
de cumprir as exigncias impostas pela lei.
A leitura da legislao que rege a matria, por si s, suficiente para
demonstrar que o autor no tem razo em seu pleito, j que: a) era seu o dever de
solicitar no site da SEFAZ/MT a emisso da certido negativa de dbito; b) fazer
acompanhar a mercadoria comercializada, da devida documentao fiscal
exigente, qual seja, Nota Fiscal Eletrnica juntamente com a certido negativa de
dbito; sob pena de ter o benefcio da reduo da base de clculo suspenso.
Alis, se o autor tivesse atentado para o que est prescrito, com
clareza, no art. 9-A, 3 do RICMS do RICMS, no teria ingressado com a
presente ao.
Impende ressaltar ainda que o autor em 23.08.2012 recebeu a
notificao de n. 498505/57/27/2012. Entretanto ficou inerte e no sanou as
pendncias existentes, restando suspenso o regime de apurao normal em
09.10.2012, nos moldes do art. 2, Inciso II, III e VI da Portaria 144/2006,
passando a partir dessa data a ficar sujeito ao recolhimento do ICMS em todas as
suas operaes.
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Art. 79 O regime de apurao previsto no artigo 78 obriga o estabelecimento a

escriturao fiscal e apurao do imposto nos termos deste artigo.
(...)
5 O disposto neste artigo poder ser estendido, suspenso ou modificado por
ato normativo do Secretrio de Estado de Fazenda.
Art. 2 Acarretar a suspenso ou cancelamento de ofcio do regime de

apurao e recolhimento mensal do ICMS:
II - o no cumprimento intimao formulada pelo Fisco;
III - o descumprimento de obrigao tributria, principal ou acessria do ICMS;
VI - a irregularidade cadastral do estabelecimento;
(...)
A propsito, a Lei n. 7.098, de 30-12-98, que consolida normas

referentes ao Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e
sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicao ICMS, prev no 2 do art. 5:
Art. 5 Os benefcios fiscais sero concedidos ou revogados na forma e
atendendo s disposies estabelecidas no artigo 155, 2, inciso XII, alnea g,
da Constituio Federal.
1 Os benefcios fiscais no dispensam o contribuinte do cumprimento das
obrigaes acessrias.
2 Quando o reconhecimento do benefcio fiscal depender de requisito a ser
preenchido e no sendo este satisfeito, o imposto ser considerado devido no
momento da ocorrncia da respectiva operao ou prestao sem destaque
original.
Quanto a alegao do autor de que o Fisco violou o contraditrio e a

ampla defesa, pois excluiu a empresa Requerente do benefcio trazido pelo
Convnio 100/97 de forma sumria, sem oportunizar sua defesa, no prospera,
pois conforme documento anexo, o autor fez uma solicitao de reviso de
lanamento gerando o processo n. 5265549/2012. Alis, para corroborar com o
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exposto alhures, destaca-se parte do parecer emitido no referido processo:

(...)
Diante do levantamentos realizados nos sistemas da SEFAZ-MT, o Tad
1012624-7, fora lavrado pelo enquadramento do contribuinte no art. 9-A,
pargrafo 3 do Ricm-MT, conforme abaixo transcrito;
REFERE-SE As MERCADORIAS TRANSPORTADA PELO VEICULO
PLACA KAL 0506, CONDUTOR FABIO CASSIO DE BARROS CPF
937.332.5 91-49, CONF. N.Fe. N 00119, CHAVE DE ACESSO 51121104344
181000205550000000001191993825859, EMITIDAS NO DIA 01/11/2012. A
MESMA SE ENCONTRA SEM A EMISSO DO C N D (CERTIDO
NEGATIVA DBITO) CONFORME PESQUISA NO SISTEMA DA SEFAZMT EM 03/11/2012 AS 8:06;39. CONFORME ART. 9 - A 3 DO RICMS, E
2 DO ART. 5 DA LEI 7098/98. PENALIDADE CONF. ART. 45 INC. X
ALIN. D DA LEI 7098/98. Obs: TRATA-S E DE PRODUTO PERECVEL,
SENDO MUDAS DE TECA (TECTONA GRANDIS) FICA O REMETENTE
NO PRAZO DE 24 HORAS PARA QUE SEJA SANADO ESTA
PENDNCIA. Tipo de Processo: Observao: Este contribuinte teve seus
credenciamentos de REGIME DE APURAO E RECOLHIMENTO
MENSAL DO ICMS SUSPENSOS (5 do art. 79 do RICMS/MT e incisos I,
II e III do art. 2 da Portaria n 144/2006 SEFAZ).
Conforme descrito anteriormente o contribuinte deveria ter emitido a CND
previamente, e includo a sua numerao na nota fiscal que acobertou a
operao, sob pena de ter o benefcio da reduo da base de clculo suspenso,
conforme abaixo descrito;
3 Fica condicionada a fruio de todo e qualquer benefcio fiscal,
contemplado nos Anexos VII, VIII, IX e X do Regulamento de ICMS,
comprovao da operao regular e idnea obrigatoriamente acobertada por
Conhecimento de Transporte Eletrnico CTe e Nota Fiscal Eletrnica Nfe,
bem como a prvia extrao, durante o correspondente prazo de eficcia, de
certido eletrnica negativa de dbito relativa ao ICMS para o remetente ou
prestador inscrito no cadastro mato-grossense de contribuintes do ICMS, cujo
nmero deve cosntar no CTe e NFe, a qual obtida atravs do stio de internet da
Secretaria de Estado de Fazenda no incio d operao ou prestao do servio
para servir de prova da respectiva regularidade.
Por tanto como no foi observado o disposto no pargrafo 3 do art. 9-A do
Ricms-MT, fica comprovada a regularidade na constituio do Tad em questo.
Com relao suspenso do regime de apurao norma, o contribuinte recebeu
a notificao de n 498505/57/27/2012 datada de 08/08/2012, sendo notificado
em 23/08/2012. Como no houve por parte do contribuinte o saneamento das
pendncias, o mesmo teve o regime de apurao normal suspenso em
09/10/2012, passando a partir dessa data (09/10/2012) a ficar sujeito ao
recolhimento do ICMS em todas as suas operaes, sendo suspenso conforme o
Art. 2 inciso II, III e VI da Portaria 144/2006;
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Art. 2 Acarretar a suspenso ou cancelamento de ofcio do regime de

apurao e recolhimento do ICMS:
II o no cumprimento intimao formulada pelo Fisco;
III o descumprimento de obrigao tributria, principal ou acessria do
ICMS;
VI a irregularidade cadastral do estabelecimento;
Por tanto em 03/11/2012 o referido contribuinte ainda permanecia irregular
quanto ao seu regime de apurao, sendo obrigado ao recolhimento do ICMS
no Posto Fiscal, atravs da Lavratura do Tad em questo. Quanto ao
questionamento dos valores constitudos no termo, fora feito o clculo com
base na legislao supramencionada (art. 9-A, pargrafo 3 do Ricms-MT),
sendo condicionada a fruio de qualquer benefcio previsto no Anexo VII (Art.
9), a emisso e a informao da mesma na NFe / CTe.
Com isso fica demonstrado que o contribuinte no observou as exigncias
necessrias para ter direito a reduo de base de clculo descrita e no momento
da abordagem apresentava irregularidade no seu regime de apurao que s
foram sanadas em 13/11/2012, com base no exposto, fica a solicitao do
contribuinte indeferida, com manuteno da cobrana do TAD 1012624-7, e a
finalizao dos procedimentos.
Com efeito, de acordo com o art. 136 do Cdigo Tributrio

Nacional, a responsabilidade por infrao da legislao tributria
independe da inteno do agente ou do responsvel, ou seja, no tem
nenhuma relevncia se houve ou no inteno vontade de lesar o fisco , muito
menos boa-f do contribuinte relapso no implemento de sua obrigao.
Leandro Pausen, ao comentar o art. 136 do CTN, ensina:
Infrao legislao tributria. ... so os desatendimentos das
obrigaes tributrias principais ou acessrias... (Ruy Barbosa Nogueira, Curso
de Direito Tributrio, 14 edio, Ed. Saraiva, 1995, p. 193)
Responsabilidade por infrao. Responsabilidade a nada tem a ver com a
sujeio passiva indireta; responsabilidade noutra acepo, qual seja, a
sujeio de algum s conseqncias dos seus atos. Se cometi uma infrao,
respondo por ela... Se o indivduo descumpre uma obrigao formal, embora
no deva nada de tributo, sofre as conseqncias do seu ato, ou seja, responde
pelo seu ato. (Luciano da Silva Amaro, Infraes Tributrias, RDT n 67, Ed.
Malheiros, p. 31/32)
Culpa. ... o que o art. 136, em combinao com o item III do art. 112,
deixa claro que para a matria da autoria, imputabilidade ou punibilidade,
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somente exigida a inteno ou dolo para os casos das infraes fiscais mais
graves e para as quais o texto da lei tenha exigido esse requisito. Para as
demais, isto , no dolosas, necessrio e suficiente um dos trs graus de
culpa...
- ... independe da inteno do executor material ou do representado (do
mandatrio ou do administrado, gerido, mandante). (...) ... o dispositivo no
diz que a responsabilidade por infraes independa da culpa. Ele diz que
independe da inteno. Ora, inteno, aqui, significa vontade: eu quero lesar o
Fisco. Eu quero ludibriar a arrecadao do tributo. Isto vontade. Isto
inteno. (...)
Efeitos do ato. Ressalvada a hiptese da lei dispor em contrrio, a
responsabilidade por infraes da legislao tributria, independe da inteno do
agente ou responsvel e da efetividade, natureza e extenso dos efeitos do ato
(art. 136 do CTN). Isso significa que a violao da lei tributria pode at no
determinar prejuzo para a Fazenda e, ainda assim, ser possvel se afirmar a
responsabilidade pela infrao. o que acontece, normalmente, quando h
inobservncia da forma pela qual deve ser cumprida determinada obrigao
tributria: h prtica do ato, at de recolhimento do tributo, elidindo-se
qualquer prejuzo para a Fazenda; no entanto, a exigncia legal no foi
observada tal como est prescrita. Por exemplo: a cada sada de produto de
estabelecimento fabril dever ser extrada nota fiscal que o acompanhe; no h
extrao da nota e, no entanto, o contribuinte escritura essa sada e o imposto
incide sobre o produto; procede o recolhimento do imposto, extinguindo o
crdito tributrio. Restar, ainda, falha simples: a falta de nota fiscal. Houve a
uma infrao e por ela o omisso responder. (Fbio Fanucchi, Curso de Direito
Tributrio, Ed. Resenha Tributria, 1971, vol. I, p. 131)
Responsabilidade administrativa. Via de regra, multas. O
descumprimento da legislao tributria gera sanes, previstas em lei, que se
constituem normalmente em penas pecunirias, mas que, em certos casos, so
apreenses e perda de mercadoria, sujeio a sistema especial de fiscalizao
etc. (in Direito Tributrio, 9 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,
p. 925/926) sem destaque no original.
Portanto, se o autor cometeu infrao legislao tributria, ao

no cumprir sua obrigao, sofre as consequncias do seu ato, ou seja,
responde por ela.
No tocante penalidade pecuniria aplicada o art. 45, inc. X, alnea
d, da Lei 7098/98, estatui que o descumprimento da obrigao, in casu, falta de
emisso de CND, importa em aplicao de multa equivalente a 2% do valor da
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operao ou da prestao, verbis:

Art. 45 O descumprimento das obrigaes principal e acessrias, institudas
pela legislao do imposto, fica sujeito s seguintes penalidades:
(...)
X outras infraes:
(...)
d) aquisio, importao, recebimento, posse, transporte, estocagem, depsito,
armazenagem, venda, remessa ou entrega de mercadoria desacompanhada de
documento de controle exigido pela legislao tributria multa equivalente a
2% (dois por cento) do valor da operao ou da prestao;
Assim, como j ressaltado, as alegaes lanadas pelo requerente

no podem ser acolhidas, devendo prevalecer o crdito tributrio, que, por sua
vez, tambm goza, como os demais atos administrativos, dos atributos da
presuno de veracidade e legitimidade.
A propsito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina:
A presuno de legitimidade diz respeito conformidade do ato com a lei;
em decorrncia desse atributo, presumem-se, at prova em contrrio, que os
atos administrativos foram emitidos com observncia da lei. A presuno de
veracidade diz respeito aos fatos; em decorrncia desse atributo, presumem-se
verdadeiros os fatos alegados pela Administrao. Assim ocorre com relao
s certides, atestados, declaraes, informaes por ela fornecidos, todos
dotados da f pblica.
Diante do exposto, inexistindo prova cabal que desconstitua a

presuno de legitimidade que goza o ato administrativo, bem como no sendo
exigvel da administrao recorrente fazer prova que contrarie os fatos
alegados pela outra parte (REsp n. 813.799/MG), outro caminho no h
seno a improcedncia da ao proposta.
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IV DO PEDIDO
Ante
exposto,
requer
sejam
julgados
TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos formulados na

presente ao, condenando o autor no pagamento das custas
processuais e honorrios advocatcios.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova
admitidas em direito, notadamente a documental, pericial,
testemunhal, depoimento pessoal, alm de outros meios
necessrios elucidao dos fatos.
Nesses termos, pede deferimento.
Cuiab-MT, 09 de setembro de 2013.
Adriane Silva Costa Garcia

Procuradora do Estado
OAB/MT n. 7242
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EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1 VARA

PROCESSO N. 21206-13.2013.811.0041 (8147447)

ESTADO DE MATO GROSSO

TAD n. 101264-7 em seu desfavor, sendo suspenso o direito ao Regime de

ESTADO DE MATO GROSSO

O autor pretende, sem respaldo legal, envilecer o dbito fiscal

ESTADO DE MATO GROSSO

Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte

Art. 5 Os benefcios fiscais sero concedidos ou revogados

De fato, o ato questionado pela empresa requerente est

ESTADO DE MATO GROSSO

validade de 30 (trinta) dias, contados da data da sua obteno, a qual

Como se v, o que se exige que a Nota Fiscal Eletrnica esteja

ESTADO DE MATO GROSSO

Art. 79 O regime de apurao previsto no artigo 78 obriga o estabelecimento a

Art. 2 Acarretar a suspenso ou cancelamento de ofcio do regime de

A propsito, a Lei n. 7.098, de 30-12-98, que consolida normas

Quanto a alegao do autor de que o Fisco violou o contraditrio e a

ESTADO DE MATO GROSSO

exposto alhures, destaca-se parte do parecer emitido no referido processo:

ESTADO DE MATO GROSSO

Art. 2 Acarretar a suspenso ou cancelamento de ofcio do regime de

Com efeito, de acordo com o art. 136 do Cdigo Tributrio

ESTADO DE MATO GROSSO

Portanto, se o autor cometeu infrao legislao tributria, ao

ESTADO DE MATO GROSSO

operao ou da prestao, verbis:

Assim, como j ressaltado, as alegaes lanadas pelo requerente

Diante do exposto, inexistindo prova cabal que desconstitua a

ESTADO DE MATO GROSSO

TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos formulados na

Adriane Silva Costa Garcia

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