Ventajas de la planificación patrimonial

El patrimonio del empresario como patrimonio de riesgo La actividad de empresario es una actividad arriesgada, como pone de manifiesto el considerable número de empresas que fracasan. Los riesgos que corre el empresario son de diversos tipos. En primer lugar figura el riesgo propiamente empresarial, es decir el riesgo de que la empresa no encuentre su lugar en el mercado o, encontrándolo, lo pierda por la propia dinámica de las fuerzas que gobiernan la economía. Adicionalmente, la empresa puede fracasar porque, en un momento determinado se encuentre en una situación de desequilibrio patrimonial que no pueda superar. En segundo lugar, están otro tipo de riesgos derivados de la asunción de responsabilidades de todo tipo, mercantiles, fiscales, penales. En particular, la Ley es extremadamente rigurosa con los Administradores sociales. En efecto, la acción cotidiana de los administradores es objeto de permanente escrutinio por accionistas, acreedores, trabajadores, Hacienda y Seguridad Social. La responsabilidad de los administradores abarca distintos ámbitos mercantil tributario laboral penal. 1. La responsabilidad mercantil A los administradores les es exigible un deber general de diligencia en el desempeño de su cargo, cuyo incumplimiento acarrea la obligación de resarcir a la Sociedad del daño causado. Las normas sobre responsabilidad mercantil tratan de establecer un equilibrio entre el poder de los administradores –que es amplio—y su responsabilidad. En efecto, según la Ley, los administradores responden frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales por cualquier acción u omisión contraria a las normas jurídicas, contraria a los Estatutos sociales o contraria a los acuerdos de la Junta de socios, que produzca un daño a la Sociedad, a sus socios o a los acreedores de aquella. En cuanto a la extensión de la responsabilidad, hay que tener en cuenta que si los administradores son varios, responden solidariamente todos ellos, que la existencia de un consejerodelegado no exime de responsabilidad a los administradores delegantes y que la responsabilidad se extiende al “administrador de hecho”, es decir, a aquella persona que, no siendo formalmente administrador, ejerce de hecho las funciones de éste. El administrador que encuentra así con la posibilidad de que le sea exigida esta 1

responsabilidad mercantil mediante la llamadas acciones social e individual de responsabilidad. 2. La responsabilidad laboral Con independencia de las mercantiles, existen una serie de obligaciones de los administradores en el orden laboral cuyo incumplimiento puede dar lugar a la exigencia de responsabilidades. Los supuestos concretos de responsabilidad en el área laboral son: Insolvencia sin liquidación, es decir, el incurrir la Sociedad en una situación de insolvencia sin proceder a disolverla y liquidarla. Instrumentación societaria ilícita, consistente en un abuso de la forma societaria mediante la creación de empresas aparentes, el traspaso de los activos de una empresa a otra, la cesión ilícita de trabajadores y los traspasos de los mismos entre distintas empresas de un grupo empresarial, todo ello en fraude de los derechos de los trabajadores.

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3. Responsabilidad penal El nuevo Código Penal contiene numerosas clases de delitos societarios, entre los que podríamos enumerar: Falsedades en la información social (art. 290 Código Penal) Imposición de acuerdos abusivos prevaliéndose de situación mayoritaria (art. 291 Código Penal). Imposición o aprovechamiento de acuerdos lesivos adoptados por mayorías ficticias (art. 292 Código Penal). Impedimento o denegación de derechos (art. 293 Código Penal). Obstruccionismo al ejercicio de la actividad supervisora inspectora de la Administración (art. 294 Código Penal). Administración desleal o fraudulenta(art. 295 Código Penal). Insolvencias punibles(arts. 257 a 261 Código Penal). Alzamiento de bienes (arts. 257 y 258 Código Penal). Insolvencias concursales (art. 259 a 261 Código Penal). o

Pues bien, si el empresario está sujeto a estos riesgos y responsabilidades, debía evitar incurrir en otros que pueden afectar no sólo a su patrimonio empresarial, sino también a su patrimonio personal. Nos referimos a los riesgos derivados del derecho de familia, en particular, los que tienen su origen en el régimen económico del matrimonio y en el derecho de sucesiones. 2

Porque, en efecto, una crisis matrimonial, una sucesión mal planificada pueden dar al traste con la empresa. Se ha dicho que el derecho de familia contenido en el código civil es una auténtica “trituradora” de empresas. Y hay dos instituciones que contribuyen a ello. En primer lugar, el régimen de gananciales y en segundo lugar, el sistema de legítimas. El régimen de gananciales es el rige para la mayoría de los matrimonios de los españoles. Cuando se produce una crisis matrimonial o cuando uno de los cónyuges fallece, los bienes acumulados durante la vida en común han de dividirse por mitades entre los cónyuges (en el caso de separación o divorcio) o entre el cónyuge y los herederos (en el caso de sucesión hereditaria). Si la empresa familiar era ganancial, su titularidad se divide y ello no favorece precisamente su continuidad. En cuanto al régimen de legítimas, supone un “freno” a la libertad de hacer testamento. Este freno implica que determinados parientes tienen que acceder necesariamente a una parte de la herencia, sin que la persona que hace testamento pueda “desheredarlos”, salvo por causas muy graves. De nuevo tenemos la amenaza de la división de la propiedad de la empresa y su incierta continuidad. Al cabo de un par de generaciones, la propiedad puede estar tan fragmentada, que los acuerdos entre socios se hagan extraordinariamente difíciles. El empresario necesita, pues, de una planificación patrimonial. La planificación patrimonial consiste en una ordenación del patrimonio empresarial y personal que favorezca su conservación y su ordenada transmisión a los herederos, conciliando los intereses de éstos, con la continuidad de la empresa. Los instrumentos jurídicos de que se vale son las capitulaciones matrimoniales, el testamento, el protocolo y los estatutos sociales. Estos instrumentos deben estar coordinados y jerarquizados. En las capitulaciones estableceremos el régimen económico del matrimonio, cuidando especialmente de que este se adapte a las particulares circunstancias de los cónyuges, a los intereses en juego (protección del cónyuge en caso de separación o herencia, conservación de la empresa, protección frente a acreedores). En el testamento dispondremos el destino que se ha de dar a nuestro patrimonio intentando conciliar la continuidad de la empresa, la igualdad de trato a los herederos y la protección del cónyuge viudo. En el protocolo ordenaremos las relaciones entre la familia, la propiedad y la empresa: quien entra a trabajar en la empresa, la propiedad del capital, las políticas de dividendos y financiación y los órganos de gobierno. En los estatutos sociales incluiremos todos aquellos aspectos propios de su contenido: condiciones para ser socio, funcionamiento de los órganos societarios, transmisión de las participaciones, etc. 3

Pablo Gómez-Mora Pablo G. Mora & Asociados, S.L. Estudio Jurídico-Fiscal

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