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La Posesión – Vicisitudes

I.

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN (Código Civil, artículos 782 y ss)
Distinguiendo entre dos clases de adquisición de la posesión (en principio):
adquisición originaria y adquisición derivativa.
1. Adquisición originaria:

Realizada mediante acto unilateral, se realiza cuando el
adquiriente toma la posesión de una cosa sin consentimiento de
un poseedor anterior. No requiere, al menos, una expresión de
una voluntad anterior en otro sujeto.
o

Dice Velásquez que “un ladrón (poseedor no propietario)
también adquiere la posesión en forma originaria1”.

o

Valencia Zea mencionará el ejemplo de quien se apropia
de productos de la caza y de la pesca, cosas muebles que,
en principio, a nadie pertenecen.

Si bien no es necesario ninguna voluntad de un poseedor anterior,
se hace indispensable la voluntad del adquiriente. Bastará
entonces esta última para considerar posesión, así el adquiriente
no sepa exactamente en qué momento adquirió la cosa.
o

De conformidad con lo anterior, ¿cuándo surge la
adquisición de la posesión originaria?  surgirá tan
pronto como el poseedor obtiene el poder de hecho sobre
la cosa, es decir, cuando el adquiriente tiene la capacidad
de influir con su voluntad sobre ella2.

De la naturaleza de la adquisición originaria de la posesión habrá
que destacar que constituye un acto jurídico unilateral y real.

o

Será un acto jurídico en la medida en que, por definición,
toda conducta o acción de los sujetos de derecho

1

Al respecto, señalará Valencia Zea que “no solo es originaria la obtención de cosas que a nadie
pertenecen; es también originaria la posesión del estafador, del ladrón, del bandido, del usurpador de
predios ajenos, etc. (…)”. Negrilla fuera del texto original.
2

Con respecto al momento en que se obtiene el poder de hecho sobre la cosa, señala Valencia Zea que
“(…) es cuestión que se determina según los usos sociales. Habrá casos en que se exigirá la presencia
física de la cosa; en otros, no”.

susceptible de producir resultados o consecuencias
jurídicas es un acto jurídico.

Importancia: será vital lo anterior en la medida en
que la obtención de un poder de hecho sobre una
cosa produce de inmediato ciertas consecuencias
jurídicas.

o

Ejemplo de lo anterior serán las acciones
posesorias que protegerán en la medida
en que no se compruebe que se adquirió
ilícitamente.

Será un acto real dada la circunstancia de que no es
suficiente la sola voluntad del poseedor, sino que debe
estar acompañada de la efectiva adquisición del poder de
hecho, es decir la constitución de una relación material
con la cosa.

2. Adquisición derivativa:

Implica por
consiguiente una
sucesión jurídica

La cual existirá en todos aquellos casos en que la posesión del
adquiriente se fundamenta en la existencia de la posesión en un
poseedor anterior, denominado causante o transmitente.

Velásquez señala que se adquiere “(…) cuando ella implica la
expresión de la voluntad del anterior poseedor en el sentido de
poner al nuevo adquiriente en dicha condición”.

Así, el propietario puede transmitir a otro su posesión en nombre
propio (como sucede cuando vende, dona, permuta, etc.), de la
cosa, o también el arrendatario puede transmitir a otro su
posesión nombre ajeno (cuando subarrienda, por ejemplo).
o

De igual forma, el poseedor en nombre propio puede
limitarse a simplemente transmitir a otro la relación
posesoria, sin desprenderse de su posesión en nombre
propio.

Se constituye en este caso una posesión inmediata
por parte de quién ejerza la relación directa con la
cosa, y una posesión mediata respecto de quien
ejerce la posesión mediante el poseedor
inmediato.

Milciades Cortés afirmará sin embargo que la posesión en sí
misma no es transferible legalmente sino al derecho real o
presunto que contiene.
o

Así, de conformidad con el inciso 2º del artículo 762 del
Código Civil, lo que se transfiere es un presunto derecho
de propiedad y no la posesión.

¿Cómo puede realizarse la adquisición de la posesión derivativa?
i. Inter vivos: que se da cuando la posesión se transmite de
un poseedor actualmente vivo a otro igualmente vivo. Se
le domina consecuentemente “sucesión por acto entre
vivos”. Es posible identificar un principio general, aplicable
a todos los ordenamientos jurídicos:

Sólo puede realizarse una sucesión o transmisión
de la posesión mediante el armónico querer del
causante (quien transmite) y el sucesor.
 Ningún poseedor posea en contra de su
voluntad, como objeto del principio
general anterior.

3

Puede revestir, la adquisición de la posesión
derivativa inter vivos, de dos grados:

Adquisición traslativa, en
donde el causante se
desprende no solo del poder
de hecho sobre la cosa, sino
también del derecho en
virtud del cual poseía.

1. Trasmisión total de la posesión, cuando el
poseedor enajena el derecho en virtud del
cual ejerce un poder de hecho sobre la
cosa (casos de venta, donación, permuta,
etc.).

Adquisición constitutiva, en
donde necesariamente se
posesión
constituye
una
inmediata en favor del
adquiriente (sucesor), y una
posesión mediata en favor del
casaunte.

2. Constitución de una posesión inmediata,
siendo el caso cuando el poseedor no
transmite el derecho en virtud del cual
posee, sino simplemente permite a otro
que ejerza el poder de hecho sobre la cosa
con cargo de restituirla al cabo de un
tiempo3.

Será preciso destacar que la posesión del poseedor mediato (del causante, sea el caso) es de grado
superior a la del poseedor inmediato (del sucesor, sea el caso) como lo señala Valencia Zea.

Como lo enuncia Valencia Zea, es importante separa
la adquisición derivativa de la posesión de ciertas
reglas que gobiernan la adquisición derivativa de
derechos:
o

Mientras que en la adquisición derivativa de
derechos nadie puede transmitir a otro
derechos que no tiene o derechos de calidad
superior, la adquisición derivativa de la
posesión admite excepciones a esta regla.

Por ejemplo, cuando el causante es
poseedor de mala fe (un ladrón); el
sucesor ignora tal circunstancia y
entiende adquirir de quien es poseedor
de buena fe.

Por ejemplo, cuando el causante es
poseedor en nombre ajeno (es decir ha
recibido la cosa con la obligación de
devolverla), y afirma ser el titular de la
posesión y la transmite a nombre propio.

Adquisición de la posesión mediante representante *
o

Menciona Valencia Zea que en el derecho civil
moderno es un hecho cierto que la posesión
puede ser adquirida mediante representante, y
en el mismo sentido trasmitida por un
representante.

o

Distingue entre representación voluntaria
(fundamentada en un negocio jurídico –
acuerdo de voluntades) y representación legal
(teniendo, naturalmente, fuente en la ley).

o

El artículo 782 del Código Civil habla respecto
de esta forma de adquisición de la posesión.

ii. Mortis causa: que se da cuando la posesión se transmite
de una persona que muere, a otra, u otras, persona(s)
viva(s).

Valencia Zea hace la importante precisión respecto de cómo debe
interpretarse la regla general de la adquisición de la posesión por causa de
muerte:
1. Con la regla general no se quiere transmitir que a la muerte de una
persona sus herederos tienen el derecho a tomar para sí las cosas
que venía poseyendo quien murió, sino que a la muerte de una
persona la posesión de todos y cada uno de los bienes que poseía
se transmite de plano al heredero4.

4

Así lo señala el artículo 757 del Código Civil, siendo
confirmado por el artículo 783 del mismo Código.

“(…) vale decir, el heredero comienza a poseer desde la muerte de su causante, aunque no lo sepa y
sin necesidad de una aprehensión material”. Valencia Zea.

II.

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN (Código Civil, artículos 787 y 788)

Observación preliminar – fundamento: se partirá de la base de considerar
que: “adquirida una posesión, se conserva por todo el tiempo que el
poseedor ejerza un poder de hecho sobre la cosa; y se extingue cuando por
una causa u otra cesa el poder de hecho” (Valencia Zea). Ç

Habrá que distinguir dos causas de la pérdida o extinción de la posesión:
1. Causales de extinción absolutas: en virtud de las cuales el
poseedor cesa definitivamente de poseer y nadie le sucede
directamente en la posesión.

Por ejemplo, cuando la cosa perece, se confunde con otra
en forma en que pierde su individualidad por no poderse
identificar, etc.

La cosa, en su existencia física, será de suma
importancia.

2. Causales de extinción relativas: que simplemente implican la
extinción de la posesión en una persona, por sucederle otra en el
ejercicio del poder de hecho: se trata entonces de una simple
trasmisión de la posesión por acto entre vivos o por causa de
muerte.
De estas causales de extinción relativas será preciso diferenciar
entre:

Pérdida voluntaria de la posesión:
Destacando que un poseedor puede abandonar
voluntariamente la posesión mediante acto unilateral o
mediante entrega.
o

Mediante acto unilateral (o abandono) cuando el
poseedor abandona su poder de hecho sin
interesarle quién lo tome. No hay sucesión
jurídica, y quien tome el objeto abandonado
iniciará una nueva posesión.

Pérdida involuntaria de la posesión

Que en general son todas las cosas robadas o sustraídas al
poseedor, así como las cosas extraviadas cuyo paradero
actualmente se ignora.
o Contraposición doctrinal entre Savigny e Ihering.

Según Savigny, el poseedor conserva la
posesión de la cosa aunque no la tenga
actualmente presente: sólo se pierde
cuando la facultad de disponer se torna
imposible.
o

En consecuencia, bajo Savigny, se
es poseedor en tanto se pueda
disponer de la cosa, es decir
explotarla.

Ihering establece su crítica a Savingy
manifestando que: “el poseedor, según
Savigny, puede tranquilamente dejar en
el bosque o en pleno campo los objetos
que en ellos ha abandonado: mientras
quede la posibilidad de ir a recogerlos,
conserva la posesión”.

A criterio de Valencia Zea,
la
interpretación de Ihering respecto del
planteamiento de Savigny es errónea.
Según Valencia Zea lo que Savigny quiso
decir que si para adquirir la posesión se
necesita la presencia física de la cosa,
para conservarla no se requiere que el
poseedor tenga la facultad de disponer de
ella todo el tiempo.
o

Así lo confirma el C.C. para casos
de bienes muebles: ARTICULO
788. PERDIDA DE LA POSESION DE
MUEBLES. La posesión de la cosa
mueble no se entiende perdida
mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque éste ignore
accidentalmente su paradero.

III.

POSESIÓN INSCRITA
1. ¿Existe la posesión inscrita en el Código Civil?

ARTÍCULO
PROBLEMÁTICO

Sí. Los artículos 785, 789, 790, 791 y 2526 la desarrollan.
o

El artículo 785 señala que “Si la cosa es de aquellas cuya
tradición deba hacerse por inscripción en el registro de
instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de
ellas (sic) sino por este medio”.

o

El artículo 789, hablando sobre la cesación de la
inscripción, señala que “para que cese la posesión inscrita,
es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad
de las partes, o por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto
judicial”.

o

El artículo 790, hablando sobre la posesión no inscrita,
señala que: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera
violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no
está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”.

2. ¿Existe la posesión inscrita fuera del Código Civil?

Sí. Existen construcciones jurisprudenciales, reiteradas, que
señalan la existencia de dos clases de posesión de bienes
inmuebles:
a) La que el Código denomina inscrita, y
b) La verdadera posesión o relación material (art. 762 y
782), esto es, señorío de hecho sobre la cosa; esta última
posesión está protegida con acciones posesorias y es la
que conduce al dominio a través de la usucapión o la
prescrip-ción adquisitiva.

Luego, de acuerdo con las normas en comento, no es posible
sostener que además del apoderamiento y el ánimo, para que
exista la posesión es necesario además inscribirla en un libro.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de Julio de 2008,
señala que: “la Corte tiene explicado que la posesión inscrita a que
aluden los artículos 785, 789 y 790 del Código Civil, entre otros, no

tiene razón de ser, porque si por definición la posesión es la
tenencia de una cosa determinada (artículo 762, ibídem), sin
calificarla, el ordenamiento positivo “solo podía referirse a la
material, que es la de la historia, la primera experiencia
patrimonial humana, el primer ensayo de libertad sobre las cosas y
el perpetuo señorío del hombre sobre ellas, en todos los tiempos y
lugares (…), porque el alcance histórico, humano, social e
ideológico de la palabra le da a ésta su contenido esencial de
hecho o fenómeno objetivo o corpóreo ” .

También la Ley 1183 habla respecto de la posesión inscrita.

3. ¿Existe la posesión inscrita en la ley de víctimas y restitución de tierras?