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A LEGITIMIDADE ATIVA NA AO POPULAR - Relendo o

conceito de cidadania quarenta anos depois

GUSTAVO DE MEDEIROS MELO


Mestre em Direito Processual Civil (PUC-SP). Professor da Fundao Escola
Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte (FESMP-RN) e da
Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Norte (ESMARN). Membro
do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogado no Escritrio
ERNESTO TZIRULNIK - ADVOCACIA.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. O direito fundamental de acesso


adequado Justia; 3. O carter de universalidade na garantia da
tutela adequada; 4. A legitimidade ativa na Lei 4.717/65; 5. A
legitimidade do estrangeiro; 6. A legitimidade da pessoa jurdica; 7.
A legitimidade do Ministrio Pblico; 8. Concluses; 9.
Bibliografia.

Texto publicado na coletnea: GOMES JR., Luiz Manoel; SANTOS FILHO, Ronaldo Fenelon (Coord.). Ao
Popular Aspectos relevantes e controvertidos. So Paulo: RCS, 2006.

1. INTRODUO

O Direito brasileiro vem avanando de forma significativa no campo do


processo civil coletivo. A doutrina parece haver entrado de vez em sintonia com
as mudanas substanciais ocorridas no cenrio internacional da jurisdio
coletiva.

Comemora-se o aniversrio da Lei da Ao Popular, mas o verdadeiro


divisor de guas foi sem dvida a Constituio Federal de 1988. Aqui, o
constituinte rubricou um extenso captulo intitulado Dos direitos e deveres
individuais e coletivos, nele proclamando o direito de todos no sentido de que
a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito (CF, art. 5, XXXV).

Na perspectiva em que completa 40 anos, a Lei 4.717/65 no pode passar


imune reviso do tempo. O contexto atual, profundamente influenciado pela
atmosfera dos direitos fundamentais, impe que se faa um balano crtico a
respeito de seus institutos mais caractersticos, como a legitimidade para a causa,
por exemplo.

A idia do presente estudo fazer uma anlise sistemtica sobre a


estrutura normativa do texto constitucional de 1988, a fim de reascender o debate
que gira em torno do conceito de cidadania para quem pretende ajuizar uma ao
popular (CF, art. 5, LXXIII).

2. O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO ADEQUADO JUSTIA

A moderna doutrina chegou ao consenso de que o direito de ao no se


reduz ao direito de mero acesso ao processo. Em termos correlatos, o acesso ao
processo, por sua vez, no se satisfaz com a simples obteno da sentena de
mrito.

A dimenso do acesso Justia muito maior do que se imagina. A


garantia constitucional impe aos poderes pblicos o compromisso com o
fornecimento de uma tutela jurisdicional de qualidade, capaz de solucionar o
conflito de modo adequado e correspondente com os valores essenciais do
Estado democrtico de Direito.

A tarefa do legislador infraconstitucional est jugulada ao direito de


acesso adequado Justia, de modo que a desnaturao episdica ou reiterada
dessa garantia, com ofensa ao seu contedo nuclear, atenta contra a Constituio,
maculando a atividade tpica do Congresso Nacional com o vcio de
inconstitucionalidade.1

O direito tutela jurisdicional adequada no sistema constitucional


brasileiro, sobretudo aps a Carta de 1988, deriva da garantia fundamental do

Cf. Jess Gonzlez Prez, El derecho a la tutela jurisdiccional, Primera edicin, Madrid: Civitas, S.A., 1984,
pp. 35-36.

acesso Justia, clusula hoje inserida nos incisos XXXV e LXXVIII do art. 5o,
ao lado de vrias outras garantias e princpios do Estado democrtico de Direito.2

A difcil tentativa de reunir e sistematizar os ingredientes mnimos do


controle jurisdicional adequado um movimento a que se dedicam alguns
analistas de renome que enxergam o processo pela lente da Constituio,
metodologia acadmica que vem sendo tomada nos ltimos vinte anos e
conhecida como a fase do direito processual constitucional.3

Os princpios que informam a tutela jurisdicional so bsicos ao ser


humano, porque vitais sobrevivncia do indivduo na sociedade politicamente
organizada. Conforme consignado no Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos de 1969 (art. 14, 3o)4 e na Conveno Americana de Direitos
Humanos de 1969, de So Jos da Costa Rica (art. 8o, 2o),5 ambos ratificados
pelo Brasil, so garantias mnimas sem as quais no haver dignidade humana,
cidadania, direito e democracia.

Cf. Joo Batista Lopes, Funo Social e Efetividade do Processo Civil, Rev. Dialtica de Dir. Proc., n. 13, p.
30; Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, 7a ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 155. Enfocando o
aspecto das liminares (funo preventiva), assevera Marinoni: de se concluir, portanto, neste passo, que o
homem tem direito constitucional adequada tutela jurisdicional (a includas as liminares), como decorrncia
do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. O direito adequada tutela jurisdicional princpio
imanente a qualquer Estado de Direito. Suprimir o Direito Constitucional liminar, v.g., o mesmo que legitimar
a autotutela privada (O direito adequada tutela jurisdicional O caso da proibio da concesso das liminares
e da execuo provisria da sentena nas aes cautelares e no mandado de segurana, RT, 663/245).
3
Cf. Luigi Paolo Comoglio, Garanzie costituzionali e giusto processo (Modelli a confronto), RePro, 90/103.
4
Art. 14, 3o: Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, s seguintes garantias
mnimas....
5
Art. 8o, 2o: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se
comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes
garantias mnimas....

O primeiro princpio que governa o controle jurisdicional inafastvel pe


em destaque o fator tempo no processo. A Constituio em vigor dispe que a
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito e
que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao
(CF, art. 5, XXXV e LXXVIII).
Como se v, diferentemente da redao exposta na Carta de 1967,6 no se
pe em dvida o alcance de semelhante franquia na esfera dos direitos coletivos,
at pela tcnica legislativa de que lanou mo o constituinte ao rubricar o
captulo primeiro com o logotipo dos direitos e deveres individuais e coletivos.

A tutela adequada merece ser visualizada num panorama amplo, em


funo do cumprimento integral de todos os valores em jogo. O provimento
jurisdicional se afigura adequado quando extrado do devido processo
constitucional. Quer dizer, a tutela constituda pela observncia de todo o
espectro de garantias processuais e substantivas previstas na Constituio de
1988 e aplicveis ao processo.

insatisfatria a metodologia, vez por outra encontrada na literatura, que


reduz o ideal de adequao ao escopo de efetividade que o Estado deve imprimir
no processo.

CF/67 (EC 1/69), art. 153, 4o: A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de
direito individual.

Tal enfoque deve ser visto e analisado com um gro de sal, sob pena de se
perder a referncia de que a tutela jurisdicional abriga outras magnitudes em seus
propsitos maiores. No basta ser efetiva. A prestao jurisdicional h de ser
adequada justa composio do litgio, o que exige tambm tenha sido prestada
em tempo razovel, dentro do sistema jurdico e de forma universal, acessvel a
todas as pessoas e alcanando o maior nmero de situaes conflituosas.

Nessa linha de raciocnio, o direito fundamental de acesso adequado


Justia significa a garantia de uma tutela legtima quanto ao seu comando
(adequao ordem jurdica), tempestiva quanto ao momento de sua prestao,
universal quanto ao alcance social por ela proporcionado (acessvel a todas as
classes, com alcance de um contingente mximo de conflitos) e efetiva pelos
resultados materiais atingidos.7

3. O CARTER DE UNIVERSALIDADE NA GARANTIA DA TUTELA


ADEQUADA

A igualdade de todos perante a lei, que um direito fundamental, resulta


do alto grau de conscincia que inspira o dever de respeito dignidade humana
pelo Estado, dentro da filosofia de que o cidado no objeto da deciso do
tribunal, mas um sujeito do processo de que participa.8
7

Sobre o assunto luz da clusula do justo processo: Gustavo de Medeiros Melo, A tutela adequada na Reforma
Constitucional de 2004, RePro, 124/76.
8
Sobre os direitos e deveres das partes, a doutrina genebrina registra: Consquence de lgalit devant la loi (art.
4 CF), le droit dtre entendu est un droit fondamental, une consquence ncessaire du respect de la dignit
humaine par lEtat. Le citoyen nest pas lobjet dune dcision dun tribunal mais bien plus un sujet de la
procdure laquelle il participe: il doit donc avoir lopportunit dagir devant le juge et de collaborer avec lui la

O documento poltico que institui o Estado democrtico de 1988 confere


ao indivduo sujeito de direitos o acesso universal aos bens mais importantes e
essenciais ao desenvolvimento de sua personalidade no organismo social e sua
sobrevivncia perante a natureza.

Isso explica, por exemplo, a proteo irrestrita que se deu sade como
direito de todos e dever do Estado, a ser garantida mediante polticas sociais e
econmicas que visem ao seu acesso universal e igualitrio (CF, art. 196).

A educao tambm direito de todos e dever do Estado e da famlia, a


qual ser promovida e incentivada visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (CF,
art. 205). A cultura garantia do Estado em prol de todos para o pleno exerccio
dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional (CF, art. 215).

J quanto ao meio ambiente, sabe-se que direito de todos o meio


ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, motivo por que se impe ao poder pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes (CF, art. 225).

recherche dune juste solution (Walther J. Habscheid, Droit judiciaire priv suisse, deuxime d., Genve:
Librairie de luniversit, 1981, 56, p. 359).

importante assinalar que as disposies acima, previstas no texto


constitucional brasileiro, foram objeto de observao e aplausos pela mais
respeitada doutrina de outros quadrantes do mundo.9

Desse modo, semelhante estado de coisas se passa com a clusula do


acesso Justia. Dela emerge o dever cvico de todos os protagonistas da
atividade jurisdicional, sobretudo o Estado, de promover a socializao mxima
do processo como instrumento de integrao do indivduo aos bens culturais
proporcionados pela civilizao ps-moderna.10

a dimenso social do processo que para um autor argentino


resplandece a face mais humana e solidria da Justia.11

Um dos paradigmas da tutela adequada que se procurou esboar no tpico


anterior reside no compromisso assumido pelo Estado de fazer cumprir o escopo
de acesso socialmente universal aos rgos jurisdicionais competentes. O Estado
brasileiro tem a funo de estender seu amparo judicirio a todas as classes
sociais, independentemente da condio econmica do indivduo, de sua etnia,
cor, nacionalidade e convico poltica ou ideolgica.

Em estudo de grande repercusso, Mauro Cappelletti elogia o nosso constituinte de 1988 por no haver medido
esforos na proclamao de direitos e garantias fundamentais ao alcance de todos, cuja proteo compete ao
Estado, como os direitos sociais e coletivos, o direito ao meio ambiente, sade etc. Conclui dizendo:
ammirevole il fatto che, a solo due anni dalla emanazione della Costituzione, e in applicazione di essa, un
sofisticato Codigo de defesa do consumidor alla cui redazione hanno lavorato, con altri, gli eminenti amici
processualisti Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe stato gi approvato dal Parlamento brasiliano ed
entrer in vigore fra qualche mese (Laccesso alla giustizia dei consumatori, in Dimensioni della giustizia
nelle societ contemporanee Studi di diritto giudiziario comparato, Bologna: Il Mulino, 1994, p. 107).
10
Cf. Donaldo Armelin, O acesso justia, RPGESP, 31/172.
11
Cf. Augusto Mario Morello, El proceso justo (De la teora del dbito proceso legal al acceso real a la
jurisdiccin), in Studi in onore di Vittorio Denti, Padova: CEDAM, 1994, Vol. Primo, p. 478.

O princpio constitucional da igualdade substancial, estampado como


clusula intocvel do sistema, hoje dirigido ao legislador e ao aplicador da lei
numa sociedade heterognea e plural, confere o vnculo necessrio a que
efetivamente se respeite o acesso universal ao Poder Judicirio.12

Constitui direito de todos, sem restries indevidas, o amparo adequado


pelo Estado-juiz (CF, art. 5o, XXXV e LXXVIII).

Essa a dimenso horizontal de universalidade que a doutrina vem


enxergando no assunto. Ao lado dela, aponta-se o seu sentido vertical
representado na conscincia de se ter acesso a um processo que conjugue
esforos pela participao das partes e pela atuao viva do juiz, com vistas ao
melhor resultado.13

O projeto de universalizar a jurisdio resultado da necessidade de


jurisdicionalizar o que antes no era jurisdicionalizvel, de forma a reduzir os
conflitos no-jurisdicionalizados e dispensar um tratamento digno s pessoas que
carecem de meios para viabilizar um ingresso adequado em juzo.14

A inteno da processualstica contempornea incorporar os grandes


segmentos marginais da populao no centro da sociedade institucionalizada,

12

Cf. Arruda Alvim, Igualdade das partes, RTDP, 3/88.


Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Universalizar a tutela jurisdicional, in Fundamentos do processo civil
moderno, 4 ed., So Paulo: Malheiros, 2001, T. II, p. 839.
14
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Universalizar, cit., p. 839.
13

onde estiveram apenas formalmente presentes.15 O propsito desse movimento


integrar o contingente populacional mais e mais no processo civilizatrio.16

O modelo poltico atual que se visa implantar no processo representa o


compromisso de faz-lo o centro de gravidade de toda a estrutura de atuao
dos valores constitucionais.17 O processo uma garantia democrtica da
cidadania e dispensvel seria se no fosse a condio de dignidade da pessoa
humana, a quem se outorga o direito fundamental, porque bsico vida, de
servir-se da Constituio e das leis para ser ouvido com plenitude em juzo.18

O Estado tem a funo de zelar por esse cardpio de direitos e garantias


humanos que se incluem no panthon dos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil. O objetivo maior que todos, sem distino de qualquer
natureza, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao, tenham acesso satisfatrio Justia (CF, art. 3o, IV).

Os obstculos ao acesso justia devem ser removidos, porque agridem a


Carta Magna quando de natureza econmica, social ou cultural. A desigualdade
social gera um estado desfavorvel ao pleno desenvolvimento da pessoa

15

Cf. Arruda Alvim, Princpios Constitucionais na Constituio Federal de 1988 e o Acesso Justia, Revista
do Advogado, n. 34, Jul/1991, p. 12. Nesse sentido que Barbosa Moreira d corpo e alma a antigas reflexes, s
que agora em nova verso. Comea advertindo que se trata de processo apto a abrir passagem mais desimpedida
a interesses socialmente relevantes, quando necessitem transitar pela via judicial (Por um processo socialmente
efetivo, RePro, 105/182).
16
Cf. Arruda Alvim, Igualdade das partes, RTDP, 3/88.
17
Cf. talo Augusto Andolina, O papel do processo na atuao do ordenamento constitucional e transnacional,
RePro, 87/64.
18
Eduardo Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, Tercera edicin - pstuma, Buenos Aires: Depalma,
1985, 94, pp. 149-150.

10

humana,19 no sendo aleatrio o dispositivo que estabelece: o Estado prestar


assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de
recursos (CF, art. 5o, LXXIV).20

Ao lado disso, incumbiu-se a Defensoria Pblica, instituio essencial


funo jurisdicional, sem prejuzo da co-participao de outras entidades de
apoio, da orientao jurdica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados
(CF, art. 134).

A poltica dos poderes pblicos e entidades no-governamentais deve


confiar a rgos especficos o compromisso de serem canais de equilbrio ou
compensao das desigualdades sociais, imbudos do objetivo de minimizar as
barreiras de cunho econmico e cultural que tantos dissabores trazem a quem
no tem condies de contratar um profissional de boa qualidade e suportar os
custos advindos da incerteza com o tempo da litigncia.21

19

interessante a abordagem de Luigi Paolo Comoglio, investigando a perspectiva substancial do due process of
law luz do sistema constitucional italiano: Questa norma, infatti, innovando sensibilmente nei confronti
dellart. 24 dello Statuto Albertino, ripropone in termini costituzionali la tradizionale duplicit di prospettive fra
eguaglianza formale ed eguaglianza materiale, laddove, accanto al riconoscimento della pari dignit sociale ed
elleguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge, attribuisce allo Stato il compito di rimuovere gli ostacoli di
ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno
sviluppo della persona umana (La garanzia costituzionale dellazione ed il processo civile, Padova: CEDAM,
1970, p. 131).
20
Constituio da Repblica Portuguesa: A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa
dos seus direitos e interesses legtimos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios
econmicos (art. 20, n. 1).
21
Na Argentina: Roberto O. Berizonce, Algunos obstculos al acceso a la justicia, RePro, 68/67.

11

Com acerto se afirmou que o sentimento do justo processo impe no s o


direito de recorrer ao Poder Judicirio, mas tambm o poder de remover os
empecilhos econmicos e sociais que obstruem o acesso equnime Justia.22

A assistncia jurdica integral e gratuita que mais ampla do que a


assistncia judiciria, como tm proclamado a doutrina23 e a jurisprudncia ,
compreende a iseno de pagamento em benefcio das pessoas que carecem de
recurso suficiente para suportar as despesas do processo, quando prejudicial ao
sustento familiar ou prprio.24

Compreende tambm o fornecimento de orientao e consultoria judicial e


extrajudicial, inclusive no mbito administrativo e notarial. Aqui, deve-se realar
a importncia da informao populao sobre seus direitos e os mecanismos
judiciais de que se pode lanar mo para faz-los realidade.25

Como garantia de ordem constitucional, o direito assistncia jurdica e


integral gratuita h de ser visto de forma generosa, sempre na linha ampliativa de
sua finalidade precpua.
22

Cf. Jos Afonso da Silva, Poder Constituinte e Poder Popular (estudos sobre a Constituio), So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 156.
23
Cf. Kazuo Watanabe, Acesso Justia e a sociedade moderna, in Participao e processo, coord. Ada P.
Grinover, Cndido R. Dinamarco e Kazuo Watanabe, So Paulo: RT, 1988, p. 135; Araken de Assis, Garantia
de acesso justia: benefcio da gratuidade, in Garantias constitucionais do processo civil Homenagem aos 10
anos da Constituio Federal de 1988, coord. Jos Rogrio Cruz e Tucci, 1a ed., So Paulo: RT, 1999, p. 10; J.
C. Barbosa Moreira, O direito assistncia jurdica: evoluo no ordenamento brasileiro de nosso tempo,
RePro, 67/130; Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, 4a ed., So Paulo: RT,
1997, p. 94.
24
Em terminologia que passa pela devida atualizao constitucional, como lembrado acima, a lei garante que A
parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de
que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou
de sua famlia (Lei 1.060/50, art. 4o).
25
Roberto O. Berizonce, Algunos obstculos al acceso a la justicia, RePro, 68/67.

12

Desse modo, a pessoa jurdica de direito privado faz jus assistncia


integral e gratuita, independentemente do fim lucrativo que naturalmente possui,
desde que se encontre em estado de carncia excepcional de recursos para bancar
a carga financeira da demanda.26

O processo onde for bem aplicada a disciplina jurdica da assistncia


gratuita ter, por conseqncia, aberto significativamente as portas da Justia aos
extratos sociais hipossuficientes, pelo que se reputa, nesse particular, adequado
realidade social brasileira, de tantos desnveis scio-econmicos.

adequada assim a jurisdio porque socialmente universal e acessvel s


camadas economicamente desvalidas da populao, mostrando-se apta para
produzir uma tutela tambm adequada sob esse prisma.

Tentativa inequvoca de abranger ao mximo o universo dos conflitos e de


facilitar o acesso do jurisdicionado, proporcionando-lhe um processo calcado em
princpios de celeridade, simplicidade, oralidade, informalidade e economia
processual, com prestgio pleno da conciliao ou transao, demonstrada
exemplarmente pelos Juizados Especiais Cveis e Criminais, hoje institudos

26

STJ: Quanto ao indeferimento do benefcio da justia gratuita pessoa jurdica, ao contrrio do que sustenta o
Agravante, pacfico o entendimento desta Corte, no sentido de que somente concedido a empresas com fins
lucrativos em circunstncias especialssimas, e quando devidamente demonstrada a situao de impossibilidade de arcar
com as despesas, o que no ocorre in casu. 4. Agravo regimental improvido (1a Seo, AEDRCL 1.037/SP, Min.
Laurita Vaz, ac. de 27.2.2002, RSTJ, 153/65).

13

pelas Leis 9.099/95 e 10.259/01, em cumprimento de determinao


constitucional (CF, art. 98, I).27

O fundamento inspirador dos Juizados Especiais de pequenas causas


abrange aspectos de localizao fsica dos rgos, medida que se estabelecem
em pontos estratgicos da cidade ou do bairro.

Um trabalho assim de marketing melhor convidar o homem comum do


campo, dos morros, das periferias a ingressar em juzo e obter facilmente
informaes prticas que interessem sua vida particular. Nesse ambiente, far
transaes, postular sozinho, exercer a sua cidadania com resultados concretos.

O trnsito do cidado por essas casas de pequenos litgios ajuda a quebrar,


pouco a pouco, o bloqueio psicolgico e cultural diante da Justia de grandes
colunas, de muitos elevadores, infindveis corredores e salas, quando no
tribunais de suntuosa pompa, caractersticas do Judicirio tradicional, inacessvel
para grande parcela simples da populao.28

A opo dada para pleitear sem advogado, desde que na faixa de valor
fixada, convidativa no sentido de que o empecilho de ordem financeira no
venha a dissuadir o cidado em busca do reconhecimento concreto de seus

27

CF, art. 98: A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I. Juizados especiais,
providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de
causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos
oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas na lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas
de juzes de primeiro grau.
 28 La localizacin barrial de tales tribunales adquiere un sentido trascendente de insercin social en el medio,
en tanto vienen a integrar e identificarse con otros servicios comunitarios que se prestan en la misma escala

14

direitos, prova de que o foco de ateno do acesso Justia deve localizar-se na


situao desvalida dos chamados subintegrados do sistema social.29

Mas a caracterstica universal da jurisdio no se circunscreve ao


processo clssico individual. Ambiente que vem crescendo nas ltimas dcadas,
principalmente a partir da Constituio de 1988, o das aes coletivas que se
encarregam da tutela de bens jurdicos de expresso e relevncia social, como o
meio ambiente, o consumidor, o patrimnio histrico e cultural, a moralidade
administrativa etc.

Nessa temtica dos direitos e interesses coletivos, vale trazer meditao


um importantssimo problema gerado em torno da legitimao para agir na ao
popular.

4. A LEGITIMIDADE ATIVA NA LEI 4.717/65

hospitalarios, escolares, policiales, etc. Con la alta connotacin que supone la pertenencia al barrio, como parte
del mismo y unido por vnculos solidarios, para aventar la tradicional ajenidad que aqueja a la justicia clsica. La
funcin social, docente y rectora que cabe al poder jurisdiccional encuentra aqu su campo apropiado (Roberto
O. Berizonce, Algunos obstculos al acceso a la justicia, RePro, 68/73).
29
Em ponto alto de sua obra, Friedrich Mller: Conforme ensina a experincia, as distores no campo do
Estado de Direito assumem aqui propores estarrecedoras: por um lado se recorre maior parte da populao,
por outro lado no se investe essa parte da populao de direitos; por um lado a maior parte da populao
integrada na condio de obrigada, acusada, demandada, por outro lado ela no integrada na condio de
demandante, de titular de direitos. Os direitos fundamentais no esto positivamente disposio dos indivduos
e dos grupos excludos, mas os direitos fundamentais e humanos destes so violados (de forma repressiva e de
outras formas). Normas constitucionais manifestam-se para eles quase s nos seus efeitos limitadores da liberdade,
seus direitos de participao poltica aparecem diante do pano de fundo a sua depravao integral
preponderantemente s no papel, assim como tambm o acesso aos tribunais e proteo jurdica (Quem o povo?
A questo fundamental da democracia, So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 95).

15

A Lei 4.717/65, que regula o processo da ao popular, prescreve que


Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de
nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos
Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas... (art. 1).

Como condio especfica de admissibilidade da ao, o legislador


estipulou ainda que A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita
com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda (art. 1o, 3o).

O entendimento tradicional que se firmou entre os autores ptrios, com


reflexo na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,30 foi o de que, tendo a
demanda natureza poltica, somente o cidado eleitor integrante ativo da
comunidade ser portador de legitimidade para instaurar o processo da ao
popular, com excluso da pessoa jurdica, dos nacionais sancionados
politicamente na forma da Constituio e dos estrangeiros.31

30

Smula 365/STF: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular. O TJSP h muito assentou:
Somente o cidado, pessoa fsica titular dos direitos decorrentes da nacionalidade, tem qualidade para exercitar a
ao popular (4a C., Ag. 43.465, rel. Des. Meireles dos Santos, ac. de 16.6.1949, por maioria, RF, 132/153).
31
firme a corrente dominante: Paulo Barbosa de Campos Filho, Da ao popular constitucional, So Paulo:
Saraiva, 1968, p. 115; Jos Igncio Botelho de Mesquita, Ao popular legitimao ativa prazo
legitimao passiva, RF, 299/175; Hely Lopes Meirelles, Ao popular e sua lei regulamentar e sua natureza
jurdica, RDA, 84/1; M. Seabra Fagundes, Da ao popular, RDA, 6/17, e O Controle dos Atos Administrativos
pelo Poder Judicirio, 4a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1967, n 133, pp. 377 e 383. Para este ltimo publicista, a
expresso cidado deve ser entendida como referente ao titular da cidadania ativa, ao eleitor. E complementa:
Com efeito, se ao instituir o direito de petio e representao, a Carta Poltica o defere a qualquer pessoa (art.
150, 30), e ao instituir o direito propositura da ao popular o atribui a qualquer cidado, porque aqui a
titularidade mais restrita. E de que sse sentido restritivo se traduz na equivalncia entre cidado e eleitor, nos
diz a Lei n 4.717 quando, no 3o, do art. 1o, dispe que a cidadania, para ingresso em juzo, provar-se- com o
ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda (O Controle, cit., n 135, nota 2, p. 384).

16

Desse modo, tem-se trabalhado a concepo de cidadania ativa como


sendo a de estar o autor em pleno gozo de seus direitos polticos,32 com direito
ao sufrgio, uma vez no enquadrado em qualquer das hipteses de perda ou
suspenso previstas na Carta Magna (CF, art. 15). Da a exigncia legal do ttulo
de eleitor ou documento equivalente.

A crtica que se pretende reascender na doutrina objetiva pr em xeque a


compatibilidade do 3 do art. 1 da Lei 4.717/65 com a sistemtica
constitucional vigente.

Sabe-se que o dispositivo nasceu numa fase de grave comoo da ordem


constitucional brasileira, perodo em que se avizinhava o fim da Constituio de
1946. contemporneo transio da ordem poltica interna para o ltimo
regime ditatorial que perdurou por pouco mais de 20 anos, resultado do golpe de
Estado imposto nao em 1964.

De fato, se alguma restrio foi estabelecida na legislao daquela poca,


pior no foi quando em outras fases da repblica tal mecanismo judicial sequer
foi previsto no texto das constituies.
Escrevendo durante a Carta de 1946,33 Jos Frederico Marques lembrava
no causar espanto o desaparecimento da ao popular durante o Estado Novo,
32

Cf. Arruda Alvim, Ao popular, RePro, 32/164; J. C. Barbosa Moreira, A ao popular do direito
brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, in Temas de direito
processual (Primeira Srie), 2a ed., So Paulo: Saraiva, 1988, p. 117.
33
CF/46, art. 141, 38: Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou declarao de nulidade
de atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios, das entidades autrquicas e das sociedades
de economia mista.

17

medida que constitui um corpo estranho e incompatvel com o desprezo que os


governos autoritrios dispensam aos direitos individuais.34 Tal no foi diferente
em outras regies do mundo, como na poca do fascismo italiano.35

Isso implica, por inexorvel, uma reviso de conceitos e de perspectivas a


partir da hora em que se deu a abertura poltica e a assuno do pas ao Estado
democrtico de Direito implantado com a Carta cidad de 1988, tal como
batizada pelo presidente da Assemblia Constituinte que a promulgou.36

O que mudou a partir de ento? Pode-se dizer: tudo. A comear pelo


conceito de cidadania, que de imediato foi alada categoria de fundamento da
repblica no primeiro artigo que trata dos princpios fundamentais (CF, art. 1o,
II).

Da em diante foi um passo para o constituinte estabelecer que qualquer


cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia (CF, art. 5o, LXXIII).

O quadro apresentado pelo sistema vigente um sinal inequvoco de que


muito mudou e que a importncia dada ao mecanismo de controle dos atos
34

Ainda que sob ditadura, a ao obteve morada na CF de 1967 (art. 153, 31, com a EC 1/69).
Cf. Jos Frederico Marques, As aes populares no Direito brasileiro, RF, 178/47.
36
A propsito dos antecedentes histricos da Constituio vigente: Paulo Bonavides e Paes de Andrade, Histria
Constitucional do Brasil, 3a ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 923.
35

18

administrativos de gesto da coisa pblica reside na considerao de que aqueles


bens objeto de sua tutela so fundamentais e imprescindveis sociedade.

Portanto, o instrumento judicial de defesa desses valores fundamentais


deve ser acessvel irrestritamente a todos os brasileiros natos e naturalizados,
como tambm aos estrangeiros que aqui se encontrem, conforme ser
demonstrado logo adiante.

A tutela jurisdicional requer universalidade porque os bens por ela


salvaguardados so vitais ao desenvolvimento social, convivncia pacfica,
segurana, igualdade, liberdade, ao bem-estar coletivo.

Nessa perspectiva, importa instigar o leitor para uma anlise crtica do


problema, no sentido de que a comprovao do gozo dos direitos polticos,
materializada pelo ttulo de eleitor (ou documento equivalente), no deve ser a
nica fonte de legitimao para autorizar o indivduo a fazer uso da ao
popular.

Trs fundamentos, basicamente, do amparo a essa abertura cognitiva. Um


de natureza gramatical, outro de cunho sistemtico e um terceiro de ordem
histrica.

Quanto ao primeiro de cunho gramatical ou filolgico visvel que


no consta do texto constitucional a exigncia da prova do ttulo de eleitor ou
outra coisa que o valha.

19

A Constituio menciona to-somente que qualquer cidado parte


legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural (CF, art. 5, LXXIII).

Em termos de tcnica legislativa, a topografia do instituto, embora de


carter apenas auxiliar ou subsidirio no processo de exegese, ajuda a deduzir os
motivos e o objeto do texto normativo.37

O preceito constitucional est situado no ttulo II correspondente s


garantias fundamentais e aos direitos e deveres individuais e coletivos, onde se
inicia dizendo que todos so iguais perante e lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (CF, art. 5o).

Percebe-se quo diversa foi a arquitetura do constituinte para


posteriormente abrir captulo dedicado aos direitos polticos, ambiente no qual
regulou as formas de manifestao da soberania popular, o alistamento eleitoral,
as condies de elegibilidade, as hipteses de perda ou suspenso de direitos
polticos etc (Cap. IV).

37

Segundo Carlos Maximiliano, Influi, para a interpretao e aplicabilidade, o lugar em que um trecho est
colocado (Hermenutica e Aplicao do Direito, 14a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, n. 325, p. 267).

20

O segundo fundamento que tal restrio no compatvel com uma


sistemtica constitucional que protege determinados bens jurdicos como
patrimnio de todos indistintamente.

Ora, de todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,


bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes (CF, art. 225).38

Veja-se tambm o preceito que consubstancia ser a educao direito de


todos e dever do Estado e da famlia, promovida e incentivada com a
colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (CF, art.
205).

Como se v, a situao que legitima o acesso de todos ao popular


decorre da prpria sistemtica constitucional que outorga ao povo a titularidade
do direito queles bens jurdicos essenciais coletividade.

correto que um direito constitucional seja amputado pela lei ordinria?

O contra-senso salta aos olhos, criando uma proclamao constitucional


vazia que garante o acesso irrestrito de qualquer indivduo qualidade ambiental,
38

A Constituio da Nao Argentina (1994) contm preceito semelhante outorgado a todos indistintamente:
Artculo 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritriamente la obligacin
de recomponer, segn lo establezca la ley.

21

educao, sade e cultura, no mesmo compasso com que subtrado o meio


adequado para fazer cumprir os mesmos valores fundamentais em jogo.39

Outra incongruncia se verifica quando a lei ordinria atribui ao poluidor,


independentemente de culpa, a obrigao de indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade (Lei
6.938/81, art. 14, 1o).

Para ser acionvel pelos mecanismos repressores do Estado, a lei estende a


todos a responsabilidade pela preservao do meio ambiente; para fazer valer no
plo ativo o direito que a Carta Poltica diz que de todos, o legislador premia
apenas o cidado eleitor.

O desafio sustentar por que uma pessoa desprovida de ttulo de eleitor (ou
documento equivalente) no pode recorrer ao Poder Judicirio para a proteo de
um dos valores mais caros eleitos no texto constitucional, tido pela Cincia Poltica
contempornea como direito fundamental de terceira gerao, que o de viver em

39

Sobre o direito constitucional cultura, cf. Jos Afonso da Silva: Assim, se o Estado garante o pleno exerccio
dos direitos culturais, isso significa que o interessado em certa situao tem o direito (faculdade subjetiva) de
reivindicar esse exerccio, e o Estado o dever de possibilitar a realizao do direito em causa. Garantir o acesso
cultura nacional (art. 215) norma jurdica, norma agendi significa conferir aos interessados a possibilidade
efetiva desse acesso facultas agendi. Quando se fala em direito cultura se est referindo a essa possibilidade
de agir conferida pela norma jurdica de cultura. Ao direito cultura corresponde a obrigao corespectiva do
Estado. (...) Direito cultura, pois, um direito constitucional fundamental que exige ao positiva do Estado,
cuja realizao efetiva postula uma poltica cultural oficial. (...) A ao cultural do Estado h de ser ao
afirmativa que busque realizar a igualizao dos socialmente desiguais, para que todos, igualmente, aufiram os
benefcios da cultura. Em suma: trata-se da democratizao da cultura que represente a formulao poltica e
sociolgica de uma concepo esttica que seja o seguimento lgico e natural da democracia social que inscreva
o direito cultura no rol dos bens auferveis por todos igualmente; democratizao, enfim, que seja o instrumento
e o resultado da extenso dos meios de difuso artstica e a promoo de lazer da massa da populao, a fim de
que possa efetivamente ter o acesso cultura (Ordenao constitucional da cultura, So Paulo: Malheiros,
2001, pp. 48-49).

22

ambiente saudvel, ecologicamente equilibrado, condio de sobrevivncia presente


e futura de toda a sociedade.40

O mesmo se diga sobre a moralidade administrativa, hoje qualificada ao


lado da legalidade como princpio setorial (ou mandamento) a pautar a
administrao pblica como um todo (CF, art. 37), tendo na ao popular uma
das mais excelentes ferramentas de combate aos abusos que pem a mquina do
Estado margem da transparncia e da legitimidade democrtica.

Alm disso, a Constituio de 1988 dispe a respeito da cidadania em


vrios outros captulos, a comear pelo primeiro artigo que trata dos princpios e
fundamentos do Estado democrtico de Direito (CF, art. 1).

A expresso cidado foi empregada vrias vezes pelo prprio constituinte.


Basta recordar que as comisses permanentes e temporrias do Congresso
Nacional (ou de suas Casas) podero solicitar depoimento de qualquer
autoridade ou cidado (CF, art. 58, 2o, V).

A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a representantes dos


rgos de cpula dos poderes e inclusive ao cidado, na forma e nos casos
previstos na Constituio (CF, art. 61). Qualquer cidado, partido poltico,
40
Norberto Bobbio, A era dos direitos, 4a tiragem, Rio de Janeiro: Campus, 1992, pp. 6-7. Conforme Jorge
Miranda, a grande novidade da Constituio portuguesa de 1976 no est na simples proclamao de um direito
ao ambiente e qualidade de vida, mas sim no assegurar ao cidado lesado ou ameaado meios de pedir a
cessao dos efeitos detrimentais ou a respectiva indenizao. Diz ainda que a reviso constitucional de 1982
concebeu a proteo do ambiente e dos recursos naturais como tarefa fundamental do Estado, titularizando a
todos e no apenas os cidados ameaados ou lesados (Direito ao ambiente, in Estudos em homenagem ao
Ministro Adhemar Ferreira Maciel, coord. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva, 2001, pp.
330-1).

23

associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar


irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio (CF, art.
74, 2o).

Fala-se tambm que os cidados outrora impedidos de exercer na vida


civil atividade profissional especfica, em decorrncia de portarias do Ministrio
da Aeronutica baixadas na ltima ditadura, ser concedida reparao de natureza
econmica, na forma da lei (ADCT, art. 8o, 3o).

A interpretao constitucional h de ser feita sempre no sentido de


universalizar o alcance dos direitos fundamentais, sob pena de se deparar o
Documento Fundamental mais alto da nao com situaes excrescentes da vida
cotidiana que s demonstram o quanto seus intrpretes e aplicadores tm sido
inteis ao povo, que o titular primeiro do poder soberano.41

Hiptese bem lembrada na doutrina o exemplar gratuito da Constituio


brasileira.

41

De esta forma, todas las disposiciones de carcter procesal deben necesariamente ser interpretadas en clave
constitucional, debiendo ser interpretadas antiformalistamente y en el sentido ms favorable a la efectividad del
derecho de acceso a la jurisdiccin de las personas en la proteccin de sus derechos e intereses legtimos. El
derecho a la proteccin o tutela judicial de los derechos impide una perspectiva excesivamente formalista del
legislador, no es admisible, a la luz del derecho en anlisis, el establecimiento de los obstculos excesivos
producto de un formalismo ritualista que no es coherente ni concordante con el derecho a la justicia, los cuales no
aparezcan justificados, legitimados y proporcionados conforme a sus finalidades, que no sean adecuados a la
Constitucin. Los juicios de razoabilidad y proporcionalidad deben aplicarse y regir en esta materia. (...) Por
ltimo, es necesario establecer que deben interpretarse con amplitud las frmulas de las leyes procesales que
atribuyen legitimidad activa para acceder a la jurisdiccin, ya que una interpretacin restrictiva de las condiciones
establecidas para su ejercicio vulnera el derecho establecido en este primer inciso del artculo 19 N 3, en armona
con los artculos 14 del PIDCP y los artculos 8 prrafo 1, y 25 de la CADH (Humberto Nogueira A., La
constitucionalizacion del proceso: el acceso a la jurisdiccion, tutela judicial efectiva o debido proceso, in La
constitucionalizacion del derecho chileno, Santiago: Juridica de Chile, 2003, p. 176).

24

D o leitor expresso cidado constante do art. 64 do ADCT/88 o


significado diminuto da Lei 4.717/65 que logo perceber a tamanha
discriminao produzida sobre aquele que no dispe de ttulo de eleitor e que,
levado s ltimas conseqncias, no poder receber um texto exemplar
impresso e gratuito da Carta Magna de seu pas.42

Outros exemplos sensveis relacionados com o tema podem ser lembrados,


s que agora no territrio da lei ordinria. A Lei 9.503/97, que instituiu o Cdigo
de Trnsito Brasileiro, abriu um captulo intitulado Do cidado (Cap. V).

Ali, o texto prescreve que todo cidado ou entidade civil tem o direito de
solicitar, por escrito, aos rgos ou entidades do Sistema Nacional de Trnsito,
sinalizao, fiscalizao e implantao de equipamentos de segurana, bem
como sugerir alteraes em normas, legislao e outros assuntos pertinentes
quele cdigo (Lei 9.503/97, art. 72).

Em outro setor do sistema infraconstitucional se diz que qualquer cidado


parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao
da Lei 8.666/93 (art. 41, 3o).

Vale dizer, qualquer cidado qualquer do povo, considerando que o


procedimento licitatrio destina-se a garantir a observncia do princpio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
administrao, pelo que ser processado e julgado em estrita conformidade com
os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
42

Cf. Jos Srgio Monte Alegre, Ao popular: direito poltico?, RTDP, 3/78.

25

igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao


instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos
(Lei 8.666/93, art. 3o).

Afinal, quem o cidado? Sem ttulo de eleitor, porque no possui ou


porque eventualmente suspenso de exercer seus direitos polticos, o indivduo
no ter o direito bsico de petio aos poderes pblicos em matria de trnsito e
de licitao?43

bvio que sim. A prpria norma constitucional transfere lei ordinria a


tarefa de disciplinar as formas de participao do usurio na administrao
pblica direta e indireta, especialmente quanto a reclamaes relativas
prestao dos servios de atendimento e avaliao peridica da qualidade;
acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de
governo; regulando, enfim, representao contra exerccio negligente ou abusivo
na administrao pblica (CF, art. 37, 3o).

Ao contrrio de servir para afunilar o acesso aos canais de jurisdio, o


ttulo eleitoral pode ser til para ampli-lo em benefcio, por exemplo, do
adolescente maior de 16 e menor de 18 anos com alistamento eleitoral, a quem a
Constituio confia o direito de voto facultativo (CF, art. 14, 1, II, c).
43

O direito de petio na lcida colocao de Paulino Jacques um dos direitos mais genuinamente
democrticos, pois investe o povo no poder de pleitear e proceder contra os abusos da autoridade, passando no
s a fiscaliz-la, mas tambm a reprimir-lhe os excessos (Curso de direito constitucional, 3a ed., So Paulo:
Forense, 1962, p. 238). A Constituio imperial de 1824 garantia ao cidado o direito de apresentar por escrito,
ao Poder Legislativo e ao Executivo, reclamaes, queixas ou peties, e at expor qualquer infrao da
Constituio, requerendo perante a competente autoridade a efetiva responsabilidade aos infratores (art. 179, n.
30). A partir da primeira Carta republicana de 1891, o preceito sofreu notvel ampliao para assegurar a quem
quer que seja (art. 72, 9o).

26

Com presuno de conscincia poltica amadurecida, merc do direito


constitucional ao voto, o adolescente naquela faixa etria, mesmo sem
representante legal, pode promover a ao popular, desde que, agora sim,
disponha do ttulo de eleitor ou documento equivalente.

E o terceiro fundamento daquela incompatibilidade repousa na nova feio


histrica tomada pelo conceito de cidadania.44

Cidadania no somente a prerrogativa de o indivduo poder votar e ser


votado. Compreende principalmente o direito de fruio dos bens e servios de
utilidade pblica, e o direito de exigir dos gestores fidelidade absoluta

44

Disse Geraldo Ataliba, em conferncia pronunciada sob a gide da Carta anterior (1984): preciso meditar muito
para evitar-se uma concluso precipitada, que eventualmente venha a restringir a amplitude e, diria at, a generosidade
do Texto Constitucional. No que um texto constitucional possa ser ou deixar de ser generoso. Mas, em se tratando de
uma instituio republicana, em se tratando de uma prerrogativa da cidadania em se cuidando de uma das chaves
mediante as quais possvel atribuir-se ao cidado a faculdade, o direito de obrigar o Estado, por meio de seus rgos
judicirios, a se corrigir nos abusos, nos equvocos, nos erros que haja cometido preciso evitar-se qualquer posio
apriorstica; preciso estar-se precavido contra concluses que possam restringir o alcance, a amplitude do texto
constitucional. No tenho a menor dvida - dadas as consideraes que j fiz, em face do carter de instrumento posto
nas mos do cidado, como prerrogativa sua, para provocar a funo jurisdicional que esse um direito poltico.
Entretanto, no acredito que haja necessidade de que se reconhea ao exercente desse direito, desde que cidado,
qualificado nos termos da prpria Constituio, que ele esteja no gozo desses direitos polticos. Por vrias razes, as
pessoas podem perder o gozo dos direitos polticos. Mas, acredito que isso no lhes tira a qualidade de cidados.
Consideremos esse timo exemplo de ao popular, que o habeas corpus, dado por Pontes de Miranda, para
ponderar: at o estrangeiro pode exercitar o direito de pedir habeas corpus, de provocar a funo jurisdicional, para
corrigir desmandos, erros, ilegalidades de autoridade pblicas. No parece certo restringir a ao popular, exigindo que
alm de ser titular de direitos polticos, precise estar na plenitude de seu gozo. Submeto meditao de todos a
ponderao, no sentido de que no podemos inferiorizar o cidado ainda que privado temporariamente de seus
direitos polticos -, relativamente ao estrangeiro, que pode exercer uma ao popular como o habeas corpus. (...) Se,
excepcionalmente a hiptese excepcional, sempre algum cidado tem seus direitos polticos suspensos, ser por
uma razo determinada, tambm constitucionalmente prevista, que no pode tir-lo da comunho cvica, da sua
integrao no povo (porque povo, juridicamente, o conjunto de cidados, os titulares da Repblica) tirando-lhe
portanto suas demais prerrogativas, especialmente esta que elementar, essencial, vital, absolutamente comum a todos
os cidados em toda e qualquer hiptese (Ao popular na Constituio brasileira, RDP, 76/113).

27

Constituio Federal que prometeram manter, defender e cumprir com


observncia das leis e promoo do bem geral do povo.45

A restrio da Lei 4.717/65 inconcilivel com a moderna cincia do


Direito Constitucional que assentou, com absoluta propriedade, ser um dos
objetivos primordiais da educao o preparo para o exerccio da cidadania.46 A
educao a via de desenvolvimento cultural da personalidade que habilita o
indivduo a participar politicamente como cidado da vida social.

Em contrapartida, uma das garantias mais representativas dessa integrao


poltica e social - a ao popular - posta somente disposio dos eleitores,
segundo a lei ordinria e a jurisprudncia de nossos tribunais.

A exegese pretoriana, ao invs de incluir e educar, muito mais exclui e


discrimina. O carter discriminatrio da Lei 4.717/65, nesse particular, faz
pensar que os demais integrantes da populao brasileira, que no dispem do
ttulo de eleitor, no seriam cidados.47

45

Jos Nri da Silveira: Decerto o exerccio do direito de voto dimenso significativa da cidadania, sem a qual
no resta espao, desde logo, a falar-se em convvio democrtico. No possvel, entretanto, alcanar a plenitude
da cidadania, sem a garantia da definitiva participao de todos na administrao da coisa pblica, respeitado o
ureo princpio da igualdade, inconcilivel com qualquer forma de discriminao por motivo de sexo, idade, cor
ou estado civil, e da viabilidade de todos os integrantes da convivncia social, e no apenas de alguns, serem
sujeitos dos benefcios do desenvolvimento, em suas diversificadas manifestaes, da cultura, das conquistas do
esprito. So essas dimenses igualmente fundamentais na consecuo dos itinerrios da paz social e de um
regime democrtico autntico, cumprindo, desse modo, se encontrem instrumentos eficazes para sua realizao
(Em busca da plenitude da cidadania, RT, 687/236).
46
Nesse sentido: Jos Afonso da Silva, Poder Constituinte e Poder Popular (estudos sobre a Constituio), So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 143.
47
Com a mesma opinio crtica: Luiz Manoel Gomes Jnior, Ao popular Aspectos polmicos, 2 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 213.

28

Tal concluso inaceitvel. Do contrrio, os mendigos, por exemplo, de


quem o Estado sonega o exerccio dos direitos mais elementares do ser humano,
no seriam cidados. No tendo acesso a nada, como de fato j no tm, essa
poro dos desafortunados da sorte, que no pequena em nosso pas, no teria
acesso Justia para proteo do patrimnio pblico, o que significa dizer no
ter sequer dignidade humana.

A ao popular a ao da cidadania. A ao popular uma arma


disposio do povo no exerccio legtimo do seu direito de reivindicar pelo
respeito s leis e Constituio.48 a voz do povo e de suas instituies
representativas, o canal de transmisso do grito popular em defesa do patrimnio
pblico e dos valores cardeais que sustentam o Estado democrtico de Direito.

O significado de cidadania condicionado pelas variveis do tempo e do


espao, levando consigo densa carga de historicidade das naes e representando
o grau de civilidade dos povos. Em sntese, a nova idia de cidadania se constri
sob o influxo progressivo dos direitos fundamentais do Homem.49

5. A LEGITIMIDADE DO ESTRANGEIRO

48

Dissertando sob a Carta Magna de 46, Frederico Marques dizia que A Constituio federal estatui, para que haja
intersse de agir de qualquer do povo, que o ato administrativo a ser julgado em virtude da ao popular, alm de
lesivo, tambm se apresente como nulo ou anulvel (As aes populares no Direito brasileiro, RF, 178/52).
49
Cf. Jos Afonso da Silva, Poder Constituinte, cit., p. 151. Ensina o mestre paulista: A cidadania, assim
considerada, consiste na conscincia de pertinncia sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da
dignidade como pessoa humana, da integrao participativa no processo do poder, com a igual conscincia de que
essa situao subjetiva envolve tambm deveres de respeito dignidade do outro e de contribuir para o
aperfeioamento de todos. Essa cidadania que requer providncias estatais no sentido da satisfao de todos os
direitos fundamentais em igualdade de condies (Poder Constituinte, cit., p. 142).

29

As dimenses do acesso Justia no alcanam apenas os nacionais. Por


ser universal, engloba tambm os estrangeiros.

Quando a Constituio menciona ser objetivo fundamental da Repblica


promover o bem de todos, constituindo garantia fundamental dos indivduos a
igualdade de todos perante a lei, seria razovel excluir da ao popular os
estrangeiros residentes no pas?

Pela redao da cabea do art. 5 da Carta Magna, a resposta negativa. O


texto constitucional elegeu como parmetro de desfrute do seu cardpio de garantias
e princpios a residncia do estrangeiro no territrio nacional.

Entretanto, pelo fato de no ser eleitor (CF, art. 14, 2), a jurisprudncia
dos tribunais exclui a participao do estrangeiro na propositura da ao popular.

O entendimento em foco merece ateno redobrada pelas repercusses que


na vida de todos pode causar. Sim, de todos porque de interesse primeiramente
nosso a preservao da moralidade e da legalidade na atuao dos agentes pblicos.

Os analistas vem na falta de legitimidade do estrangeiro residente uma


injustia em detrimento de quem contribui para os cofres pblicos, paga imposto,
enfim, participa efetivamente da vida institucional, social e econmica do pas.50

50

Na literatura ptria, cf. Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao popular: Proteo do errio, do patrimnio
pblico, da moralidade administrativa e do meio ambiente, 4a ed., So Paulo: RT, 2001, p. 146.

30

Bom exemplo disso a Carta espanhola de 1978, que no restringiu,


semelhana da nossa, o alcance da clusula mais importante de sua declarao de
direitos, redigida em benefcio de todas as pessoas: Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de
sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse
indefesin (art. 24.1).

O texto em epgrafe tirou de um prestigiado comentarista espanhol o


elogio de que o direito no se limita aos detentores de nacionalidade espanhola.
reconhecido tambm aos estrangeiros igual acesso tutela jurisdicional, na
qualidade de um autntico direito das gentes (ius gentium).51

No entanto, se h resistncia para integrar o estrangeiro residente no rol


dos legitimados ativos da ao popular, maior dificuldade haver quando se fala
do estrangeiro no-residente.

Nesse panorama, uma pergunta logo salta aos olhos: lcito a um agente
policial brasileiro, ou mesmo a um particular, prender sem motivo justo e
submeter a tortura um estrangeiro de frias no Brasil?

No lhe socorre o uso do habeas corpus contra a priso ilegal ou perptua?


Se um turista de outro pas precisar recorrer ao aparelho judicirio do Estado
brasileiro, no far ele jus garantia do juiz natural para se resguardar contra
rgo desprovido de funo judicante?
51

Cf. Jess Gonzlez Prez, El derecho a la tutela jurisdiccional, Primera edicin, Madrid: Civitas, S.A., 1984,
pp. 38-39.

31

So questes a que no padro da s conscincia ningum dar resposta


condescendente com to desumana hospitalidade.
O problema aflorou no meio cientfico desde constituies anteriores,52
suscitando discusso de relevo na jurisprudncia,53 inclusive no Supremo
Tribunal Federal, onde foi vitoriosa a tese de que o estrangeiro no residente
pode impetrar mandado de segurana para defesa de direito lquido e certo.54

A garantia do mandado de segurana, como qualquer outra, de acesso


universal, irrestritamente outorgada a todos. O estrangeiro faz jus via
mandamental, dentro dos parmetros legais, at porque ningum duvida possa
ele lanar mo do procedimento comum ordinrio para veicular a mesma
pretenso.

52

CF/67, art. 150: A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos
direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.
53
TFR: O estrangeiro no residente tem legitimao para requerer mandado de segurana, para proteger direito
lquido e certo que tenha no pas (Pleno, Ag. Pet. 4.478/DF, ac. de 28.11.1955, maioria, RF, 168/183).
54
STF: Conforme interpretao sistemtica dos arts. 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e 5o da
CF/88, ao estrangeiro, residente no exterior, tambm assegurado o direito de impetrar mandado de segurana
(1a T., RE 215.267-6/SP, ac. de 24.4.2001, RT, 792/199). Manteve-se a linha esboada no passado, em
julgamento de 17.4.1958, por maioria, relator para acrdo Min. Cndido Mota Filho (STF, 1a T., RE 35.617, RF,
192/122). No ano anterior, a composio majoritria do plenrio havia adotado a mesma corrente de pensamento,
ocasio em que o Min. Nlson Hungria, acompanhando o relator, registrou a seguinte preocupao: Essa
limitada garantia de direitos a que se refere o dispositivo deve ser interpretada em termos. De outro modo,
chegaramos aos maiores disparates: um cidado, residente no estrangeiro, tendo adquirido, no Brasil, uma vasta
gleba de terra, que foi desapropriada pelo Governo brasileiro, sem indenizao, arbitrariamente, esse homem no
pode requerer mandado de segurana? (STF, RMS 4.706, rel. Min. Ari Franco, ac. de 13.9.1957, RDA, 55/195).

32

Esse dado revela que o apego demasiado ao nome do mecanismo resulta


na falsa suposio de que no teria ele acesso ao conjunto de princpios e
garantias constitucionais, quando no fundo o tem como pessoa humana.55

claro que no se descarta eventual insucesso da ao por falta de


interesse de quem, em condies de total desligamento com o pas, quiser
aventurar-se a promov-la. Mesmo assim, o empecilho nesse caso no mora na
legitimidade, mas sim no interesse de agir.

Com base no objetivo supremo de promover o bem da nao sem


preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao, o fundamento irrespondvel formulado pela doutrina autorizada
o de que os princpios insertos nas declaraes do texto constitucional asseguram
direitos fundamentais a qualquer ser humano, nacional ou estrangeiro, enquanto
inerentes ordem jurdica ptria.56

55

Nesse particular, quanto ao mandado de segurana: Celso Agrcola Barbi, Do Mandado de Segurana, 10a ed.,
So Paulo: Forense, 2000, n. 151, p. 119; Hely Lopes Meirelles, Problemas do mandado de segurana, RDA,
73/45; Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci, Constituio de 1988 e processo, So Paulo: Saraiva,
1989, p. 137; Sergio Ferraz, Mandado de segurana e acesso Justia, in Aspectos Polmicos e Atuais do
Mandado de Segurana: 51 anos depois, coords. Cassio Scarpinella Bueno, Eduardo Arruda Alvim e Teresa
Arruda Alvim Wambier, So Paulo: RT, 2002, pp. 759-761.
56
Nessa linha: F. C. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, So Paulo: RT, t. IV, p. 700; Pinto
Ferreira, Comentrios Constituio brasileira Arts. 1o a 21, So Paulo: Saraiva, 1989, v. 1, p. 59; Celso
Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil: (promulgada em 5 de outubro de
1988), So Paulo: Saraiva, 1989, 2o Vol., p. 4; Jos Srgio Monte Alegre, Ao popular: direito poltico?,
RTDP, 3/73. H tambm rica contribuio da doutrina processual: J. C. Barbosa Moreira, Garantia
constitucional do direito jurisdio Competncia internacional da Justia brasileira Prova do direito
estrangeiro, RF, 343/277; Cndido Rangel Dinamarco, Sobre a tutela jurisdicional ao estrangeiro, RePro,
107/248.

33

Aquele aparente pressuposto de residncia do estrangeiro no territrio


nacional de importncia secundria quando se pe em jogo o interesse social e
os valores subjacentes a essa to importante demanda popular.

6. A LEGITIMIDADE DA PESSOA JURDICA

Outro problema o caso da pessoa jurdica no ajuizamento da ao


popular. A esse respeito, sabe-se que a Smula 365 do Supremo Tribunal Federal
veda o ajuizamento da ao popular por pessoa jurdica.

No entanto, a pessoa jurdica de direito privado constitui um ente com


personalidade jurdica prpria, um organismo vivo no seio social a gerar
emprego e distribuir renda em bolses coletivos do mercado de trabalho,
contribuindo tambm para os cofres pblicos.

A questo relevante, porque, particularmente no processo civil coletivo,


a pessoa jurdica privada que no seja entidade associativa no dispe da
ao civil pblica, luz do art. 5 da Lei 7.347/85.

Por igual, as associaes e sindicatos tambm estariam fora dessa rbita de


legitimao para a demanda popular. A princpio, pode parecer at dispensvel
quando se pensa nas associaes e entidades de classe que dispem da ao civil
pblica.

34

Entretanto, a situao comporta outros horizontes. No tem sentido


impedir

que

os

constitucionalmente

indivduos

associados,

assegurada,

desde

no

que

gozo

de

uma

liberdade

vedado

empreendimento

paramilitar (CF, art. 5o, XVII), faam o que poderia um deles fazer sozinho.57

O legislador portugus, h pouco mais de um lustro, editou a Lei 83/95,


que regulamenta a ao popular prevista no atual texto constitucional lusitano.58

certo que a legitimao ativa foi outorgada a qualquer cidado no gozo


dos direitos civis e polticos. Porm, o alcance do mecanismo vai alm para
abarcar as associaes e fundaes (e autarquias locais) que defendam os
interesses previstos na lei em prol dos residentes da respectiva circunscrio.59

Outro aspecto que merece ser salientado quanto s vantagens de uma


ao promovida por entidade de classe ou associao.60 A abertura do processo
por meio de uma entidade representativa (associaes e sindicatos) confere um
peso institucional maior postulao, despersonaliza a demanda e evita
presunes de ordem pessoal.

Fatores variados, geralmente de natureza cultural e poltica, exercem


influncia negativa sobre o indivduo solitrio, no raramente inibindo-lhe o
nimo de se insurgir contra o administrador pblico da ocasio.

57

Cf. Jos Srgio Monte Alegre, Ao popular: direito poltico?, RTDP, 3/81.
Art. 49.2 da Carta de 1976: reconhecido o direito de aco popular, nos casos e nos termos previstos na lei.
59
Cf. Ada Pellegrini Grinover, A ao popular portuguesa: uma anlise comparativa, RePro, 83/168.
60
Cf. Ada Pellegrini Grinover, Novas tendncias na tutela jurisdicional dos interesses difusos, in O processo
em sua unidade II, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 113.
58

35

Imagine-se uma entidade como a Ordem dos Advogados do Brasil


autorizada a atuar em tal conjuntura, o que bem se afina com sua finalidade
institucional maior, que defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado
democrtico de Direito, os direitos humanos, a justia social, pugnando pela boa
aplicao das leis, pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioamento
da cultura e das instituies jurdicas (Lei 8.906/94, art. 44).61

O mesmo raciocnio aplicvel aos partidos polticos, os quais


desempenham funo de inegvel importncia na representatividade popular e na
consagrao dos valores democrticos.

Caso emblemtico registrado na jurisprudncia foi a discusso que se


travou, na dcada de 40, em torno dos partidos polticos. Ficou famosa nesse
episdio uma sentena de Jos Frederico Marques que considerou ilegtimo para
a causa o Partido Social Progressista.

O entendimento foi mantido em grau de recurso pelo Tribunal de Justia


de So Paulo, consagrando a tese de que somente o cidado, pessoa fsica, titular
dos direitos decorrentes da nacionalidade, tem a faculdade de exercitar a ao
popular.
61

Desse entendimento comunga Lucia Valle Figueiredo: O texto da Lei da Ao Popular contm evolues
grandes, mas, de qualquer sorte, restringe-se a legitimidade ativa ao cidado. Na medida em que apenas o
cidado puder acionar, puder ser autor popular, claro est que ao popular perde muito de sua fora e tem de
perder. difcil para o cidado entrar em confronto com a Administrao Pblica, como j assinalado. (...) A
legitimidade para agir atribuda somente ao cidado algo que acanha a ao popular, desvirtuando medida de
ouro para controle da ilegalidade da administrao, para controle da lesividade que a Administrao possa
produzir ao patrimnio pblico, para controle da moralidade administrativa. Realmente, subtrai a grandeza da
ao popular. Pense-se, por exemplo, se a legitimidade fosse dada s associaes de classe, Ordem dos
Advogados, que se tem manifestado to atuante ao longo desses anos. claro que a ao popular teria muito mais
condies. De conseguinte, a restrio quanto legitimidade para agir algo que precisaria ser modificado
(Curso de direito administrativo, 5a ed., So Paulo: Malheiros, 2001, p. 407).

36

A orientao restritiva, pela autoridade dos argumentos, restou vencedora,


mas o resultado do julgamento no foi unnime. Houve voto vencido baseado na
motivao de que as pessoas jurdicas constitudas por cidados tm os mesmos
direitos de seus membros, dos quais mandatria.62

Ademais, o argumento da contribuio das entidades privadas para a


receita dos cofres pblicos instransponvel para efeito de se repensar o poder de
ao desse relevante instrumento de controle da legalidade e da moralidade
administrativa. A pessoa jurdica, ou uma empresa qualquer, pode no ser
eleitora ou elegvel, mas tem o direito constitucional boa qualidade do meio
ambiente e honestidade e transparncia no trato da coisa pblica.63

Transportando a questo para os entes pblicos, figura curiosa vem tona


com equivalente repercusso. Voltemos ao exemplo do meio ambiente.

62

Nesse sentido, o voto vencido do Des. Cunha Cintra: Sendo a ao popular um instituto de carter poltico,
pode ser exercitada pelos partidos, pois a pessoas jurdicas constitudas por cidados tm os mesmos direitos que
estes. No corpo do voto fundamentou: de se entender, porm, que as pessoas jurdicas constitudas por
cidados esto implicitamente compreendidas nesse 38 e que as associaes de que esses cidados fazem parte
devem ter os mesmos direitos que eles. ainda de se ter em ateno que a diretoria da associao age como
mandatria dos membros da mesma e s deixar de represent-los se destituda. de se notar tambm que a ao
popular deve ser considerada como um instituto de carter eminentemente poltico. Foi a ao popular, e isso
parece-me incontestvel, admitida pela nossa Constituio a fim de que a atuao governamental tivesse mais um
controle por parte do povo e dos partidos polticos, exercitando, assim, com segurana e maiores garantias, a
verdadeira democracia. (...) Tratando-se de instituto que a meu ver deve ser considerado como eminentemente
poltico, no vejo como possa a criao da ao popular ser interpretada pela forma rigorosa usada pela deciso
recorrida, que fortemente se apegou letra nua do 38, deixando margem o esprito liberal e democrtico que
ditou esse artigo e os demais que formam o respectivo captulo (TJSP, 4a C., Ag. 43.465, ac. de 16.6.1949, RF,
132/157 ou RT, 181/833).
63
Jos da Silva Pacheco, O Mandado de Segurana e outras Aes Constitucionais Tpicas, 4a ed., So Paulo:
RT, 2002, pp. 567-8.

37

competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos


Municpios proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico,
artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios
arqueolgicos, proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia,
proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas,
preservar as florestas, a fauna e a flora etc (CF, art. 23).

O elenco de atribuies cabveis quelas unidades federativas demonstra a


relevncia dos valores do patrimnio em jogo, para o qual imprescindvel um
ferramental adequado sua proteo.

Dir-se- que a pessoa jurdica de direito pblico dispe de mecanismo


processual apropriado s peculiaridades da demanda coletiva, como a ao civil
pblica, por exemplo.

Correto. Mas, por que no a ao popular? Lembre-se que no raro o


pedido e a causa de pedir so idnticos entre uma e outra. Ambas podem ter em
comum a proteo dos interesses coletivos e do patrimnio pblico em sentido
lato, de sorte que o nome pouco importa quando as aes veiculam pretenses
coletivas.64

lamentvel que a probabilidade de ser aceita a ao ser tanto menor


quanto mais visvel for a etiqueta que se lhe atribua. Esse um dado estarrecedor
64

STJ: O cabimento da ao civil pblica no prejudica a propositura da ao popular, nos termos mesmo do
caput do art. 1 da Lei n. 7.347/85. Ambas convivem no sistema ptrio, diferindo-se, basicamente, quanto
legitimidade ativa, porquanto, quanto ao objeto, tutelam praticamente os mesmos interesses, sendo a popular
apenas mais restrita que a civil pblica (2 T., REsp 224.677/MT, Min. Joo Otvio de Noronha, ac. de
07/06/2005, DJ 01.08.2005).

38

de que muitas vezes, em juzo, as coisas se definem em funo da nomenclatura


estampada na ao. Ainda hoje se v o fantasma do formalismo estril passeando
pelos corredores dos tribunais.

Desse modo, sustenta-se aqui a tese de que as entidades representativas


(entidades de classe, associaes e sindicatos) detm legitimidade para ajuizar
ao popular em defesa de seus interesses coletivos.

7. A LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO

Em matria de tutela coletiva, o fenmeno se passa muito familiarmente


com o Ministrio Pblico, se cogitada agora sua participao no processo da
ao popular.

A Constituio reservou-lhe, na condio de instituio permanente e


essencial funo jurisdicional do Estado, a guarda dos bens maiores da
coletividade, a quem compete ainda a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico, do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, dos interesses
sociais e individuais indisponveis e de outros interesses difusos e coletivos (CF,
art. 127 e 129).

Isso significa que o meio processual de que lanar mo o Ministrio


Pblico no cumprimento de suas funes possui importncia secundria no
contexto da atual ordem constitucional, a qual prev um verdadeiro
microssistema de tutelas coletivas regulamentado em nvel infraconstitucional.
39

Ciente de que a essncia da postulao no est na adjetivao atribuda,


mas antes no objeto litigioso do processo e nos fatos em que se dilui a pretenso,
o Congresso Nacional aprovou norma que confere ao Parquet, alm das funes
previstas nas constituies federal e estadual, na lei orgnica e em outras leis, o
encargo de promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a anulao ou
declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade
administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas ou
fundacionais ou de entidades privadas de que participem (Lei 8.625/93, art. 25,
IV, b Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico).

A semelhana com a ao popular a todos evidente, sem prejuzo da


perfeita compatibilidade institucional exigida pela Carta Magna de 1988 (CF, art.
129, IX).65

No sistema do direito portugus, a Lei 83/95, que regulamenta a ao


popular, deixou de fora o Ministrio Pblico. Mas a ele foi reservada a funo de
fiscal da lei e legitimado sucessivo em casos de comportamento do autor lesivo
65

Sobre o ponto, confira-se a observao de Ada Pellegrini Grinover: Primeiro vamos examinar se efetivamente
a Lei Nacional do Ministrio Pblico podia criar esse novo tipo de ao popular, com nome de ao civil pblica.
No estou preocupada com o nome, o que interessa a natureza, e na verdade o objetivo dessa ao exatamente
o mesmo objetivo da ao popular conferida ao cidado. Mas entendo que a extenso da legitimao ativa da
ao popular para o Ministrio Pblico constitucional. A Constituio Federal, no art. 129, 9o, admite
expressamente que se atribuam ao Parquet outras funes, desde que compatveis com suas finalidades, e as
finalidades do Ministrio Pblico, como foi recordado pelo Prof. Adilson, esto no art. 127, numa forma
extremamente abrangente que afirma incumbir ao Ministrio Pblico a defesa da ordem pblica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Acredito que dentro dessa frmula se acomoda
perfeitamente a titularidade ao popular para a tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa.
Efetivamente, a Lei 8.625/93, cunhou, com o nome de ao civil pblica um remdio processual que tambm tem
uma raiz constitucional, por fora da combinao dos arts. 127, 129, 9o, e 5o, LXXIII, e por isso entendo que o
Ministrio Pblico pode ser legitimado pela lei, como o foi (Ao civil pblica e ao popular: aproximaes e
diferenas, in Processo civil e interesse pblico O processo como instrumento de defesa social, org. Carlos
Alberto de Salles, So Paulo: RT, 2003, pp. 141-142).

40

ao interesse pblico. Ainda assim, h quem sustente na doutrina lusitana a


legitimidade autnoma do rgo ministerial.66

Algo muito parecido acontece com o Ministrio Pblico na ao popular


do sistema brasileiro.

O prprio ente j participa do processo na qualidade de fiscal da lei, com


direito de agilizar a produo de prova, promover a responsabilidade civil ou
criminal dos envolvidos (Lei 4.717, art. 6o, 4o), providenciar para que a
requisio de documentos seja atendida nos prazos fixados pelo juiz (art. 7o,
1o), recorrer da sentena (art. 19, 2o), promover subsidiariamente a execuo da
sentena condenatria (art. 16) e com a expectativa de eventualmente vir a
assumir o plo ativo para prosseguimento da ao, se porventura o autor dela
desistir ou causar a extino do feito sem julgamento de mrito (art. 9o).67
66

Cf. Miguel Teixeira de Sousa, Legitimidade processual e ao popular no direito do ambiente, RePro, 76/139.
Discute-se a natureza da atuao do agente ministerial como rgo interveniente. H uma posio que, interpretando
restritivamente o 4o do art. 5o da lei, no admite qualquer divergncia de entendimentos entre o Parquet e o autor
popular, at mesmo quando se pretender diligenciar contra possvel decreto de inpcia da inicial por culpa do autor. a
opinio de Luiz Jos de Mesquita, ao afirmar que a posio do MP muito mais de cooperao junto ao autor do que
de oposio, mesmo no caso de ao mal proposta (O Ministrio Pblico na ao popular A propsito da proibio
do art. 6o, 4o, da Lei 4.717/65, RT, 574/27). Todavia, a natureza pblica das questes ligadas admissibilidade da
ao e do processo, aplicveis supletivamente as regras gerais (CPC, art. 267, 3o), exige do Ministrio Pblico anlise
imparcial, nesse mbito desvinculado de qualquer das partes, mesmo que o ru da irregularidade se aproveite. Por isso,
mais plausvel o entendimento de Jos Afonso da Silva, por certo j prevendo, em texto de 1966, a futura
configurao que tomaria a instituio, como de fato tomou com a Carta cidad de 1988: A despeito dessa aparncia
em contrrio, entendemos que ao Ministrio Pblico corre o dever de argir a irregularidade. Como fiscal da aplicao
da lei seu dever argir tda conduta ilegal que se verifique no desenrolar da ao popular, ainda que isso beneficie o
ru. Nesse caso, no estar defendendo os autores do ato impugnado, mas a legalidade, a boa aplicao da lei. E essa
funo de fiscal da lei que est na base de tda a sua atividade no processo da ao popular. Esta tem como um dos
fundamentos garantir, comunidade, a existncia de uma administrao calcada na moralidade, na probidade e na
legalidade, tomada esta no seu sentido mais amplo. E o Ministrio Pblico ingressa no processo para fazer valer sses
objetivos da ao popular. Por isso que se lhe probe defender o ato impugnado ou seus autores. Seria, pois,
contraditrio dar-lhe papel relevante no processo em tela, que tem por fim primordial sustentar o princpio da
legalidade e da moralidade dos atos que lesem o patrimnio pblico, e, ao mesmo tempo, no se lhe impor o dever de
argir ilegalidades e irregularidades ocorrentes nesse mesmo processo (O Ministrio Pblico nos processos oriundos
do exerccio da ao popular, RT, 366/10). Com idntica proposio: J. C. Barbosa Moreira, Problemas da ao
popular, RDA, 85/400-1.
67

41

Se o membro da instituio pode na qualidade de cidado instaurar o


processo,68 nada no ordenamento impede, alis tudo recomenda, que a prpria
entidade tambm o faa dentro de suas atribuies institucionais.

Ao faz-lo, no estar cumprindo outro encargo seno a defesa do


patrimnio pblico, da legalidade, da moralidade administrativa e dos valores
bsicos da cidadania, uma vez incumbida da tutela da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

Portanto, o argumento tradicional que se apega natureza poltica da ao


no fundamento suficiente para restringir a sua propositura ao cidado eleitor,
at porque tal qualificativo no monoplio da ao popular.

S para lembrar, a ao civil pblica, o mandado de segurana (individual


ou coletivo), o habeas data, o mandado de injuno, as aes do controle de
constitucionalidade, todas elas exercem semelhante papel poltico em face dos
poderes pblicos.

Para finalizar, h sinais de novidade nos tribunais superiores. A 1 Turma


do Superior Tribunal de Justia vem decidindo que o Ministrio Pblico tem
sua disposio um leque de aes concorrentes para mover em defesa dos
direitos transindividuais.

68

Acredita-se na possibilidade de o membro do Ministrio Pblico, na condio de cidado, promover originariamente


a ao popular, circunstncia em que no cumula com as funes institucionais do rgo oficialmente interveniente
(Jos Afonso da Silva, O Ministrio Pblico, cit., p. 14).

42

Segundo esse entendimento, o microssistema de aes coletivas garante ao


rgo do Ministrio Pblico o uso do mandado de segurana coletivo, da ao
civil pblica e da ao popular.69

O posicionamento ora noticiado um avano na concepo de que os


instrumentos judiciais so postos a servio do direito material coletivo
assegurado em nvel constitucional. O que menos importa o nome da ao. O
que mais importa a espcie de pretenso levada ao Poder Judicirio por quem
detm legitimidade para atuar na esfera dos direitos metaindividuais.

O povo um todo complexo composto de grupos distintos, de


comunidades, associaes e instituies as mais dspares e heterogneas.70

Urge que se faa uma releitura da concepo de cidadania em sede de ao


popular, antes de tudo e muito mais um instrumento de defesa do povo e das

69

STJ: 1. O Ministrio Pblico parte legtima para promover Ao Civil Pblica visando ao ressarcimento de
dano ao errio pblico. 2. O Ministrio Pblico, por fora do art. 129, III, da CF/88, legitimado a promover
qualquer espcie de ao na defesa do patrimnio pblico social, no se limitando ao de reparao de danos.
Destarte, nas hipteses em que no atua na condio de autor, deve intervir como custos legis (LACP, art. 5,
1; CDC, art. 92; ECA, art. 202 e LAP, art. 9). 3. A carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no
controle dos atos da administrao, com a eleio dos valores imateriais do art. 37, da CF como tutelveis
judicialmente, coadjuvados por uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais,
criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes probidade da administrao pblica, nele
encartando-se a Ao Popular, a Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana Coletivo, como instrumentos
concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por clusulas ptreas. 4. Em conseqncia, legitima-se o
Ministrio Pblico a toda e qualquer demanda que vise defesa do patrimnio pblico sob o ngulo material
(perdas e danos) ou imaterial (leso moralidade). 5. A nova ordem constitucional erigiu um autntico 'concurso
de aes' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio
Pblico para o manejo dos mesmos. 6. A Ao Civil Pblica no veicula bem jurdico mais relevante para a
coletividade do que a Ao Popular. Alis, a bem da verdade, hodiernamente ambas as aes fazem parte de um
microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vrios
ngulos e facetas (...) (1a T., REsp 406.545/SP, rel. Min. Luiz Fux, ac. de 21.11.2001, DJ 09.12.2002).
70
Cf. Goffredo Telles Jnior, O poder do povo, Revista do Instituto dos Advogados de SP, v. 9, p. 57.

43

instituies republicanas rumo democracia participativa do que um simples


privilgio do eleitorado.71

8. CONCLUSES

01.

A garantia do acesso Justia deve ser compreendida na perspectiva

dos ingredientes essenciais que constituem a tutela jurisdicional adequada, como


legitimidade, tempestividade, efetividade e universalidade.

02.

O carter de universalidade da tutela jurisdicional representa a

dimenso social da garantia que deve proporcionar o mais amplo acesso possvel
aos indivduos e s instituies representativas do tecido social.

03.

No foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988 a exigncia

do ttulo de eleitor ou documento equivalente, constante do 3 do art. 1 da Lei


4.717/65, como condio de admissibilidade da ao popular.

71

Esse Estado social afianam Paulo Bonavides e Paes de Andrade haver ento de escrever uma Constituio
definitiva, que ser substancialmente a Constituio do povo e da cidadania, unindo as trs ordens do poder a poltica,
a econmica e a social com a organizao das liberdades pblicas e a independncia da Nao (Histria
Constitucional do Brasil, 3a ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 488). Em outra ocasio, confira-se Paulo
Bonavides: A chave constitucional do futuro entre ns reside, pois, na democracia participativa, que faz soberano o
cidado-povo, o cidado-governante, o cidado-nao, o cidado titular efetivo de um poder invariavelmente superior
e, no raro, supremo e decisivo. O cidado, nesse sistema, , portanto, o povo, a soberania, a nao, o governo; instcia
que h de romper a seqncia histrica na evoluo do regime representativo, promovendo a queda dos modelos
anteriores e preparando a passagem a uma democracia direta, de natureza legitimamente soberana e popular. Em face
desse contexto de notar que a direo dos regimes polticos tem obedecido a dois momentos culminantes na evoluo
do constitucionalismo representativo. (...) Um terceiro momento, todavia, j se vislumbra com formao de uma teoria
constitucional que nos aparta dos modelos representativos clssicos. Pertence democracia participativa e faz do
cidado-povo a medula da legitimidade de todo o sistema. Acaba-se ento a intermediao representativa, smbolo de
tutela, sujeio e menoridade democrtica do cidado meio povo, meio sdito (Teoria Constitucional da democracia
participativa por um Direito Constitucional de luta e resistncia, por uma Nova Hermenutica, por uma
repolitizao da legitimidade, 2a ed., So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 34-35).

44

04.

O princpio da cidadania consiste no direito de votar e ser votado,

mas tambm compreende o direito de participar ativamente da vida social para


exigir dos agentes pblicos e particulares o devido respeito pelos valores
constitucionais protegidos em benefcio da coletividade.

05.

A ao popular uma garantia constitucional do povo e de suas

entidades representativas para a defesa do patrimnio pblico e do direito


coletivo.

06.

Dentro do conceito amplo de cidadania, o sistema constitucional

vigente autoriza a legitimao de todos para o ajuizamento da ao popular


indivduos eleitores ou no, nacionais e estrangeiros, pessoas jurdicas de direito
pblico e privado, entidades representativas e Ministrio Pblico.

9. BIBLIOGRAFIA

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45

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