Porte de Droga para Consumo

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FERNANDA FISCHER CASAGRANDE
O TRATAMENTO PENAL DA CONDUTA DE PORTE DE DROGAS PARA USO

PESSOAL NA LEI 11.343/06
PORTO ALEGRE
2010

Trabalho de concluso do curso de graduao

apresentado ao Departamento de Cincias Penais
da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, como requisito para obteno do
grau de Bacharel em Direito.
Orientador : Prof. Salo de Carvalho.
PORTO ALEGRE
2010

Trabalho de concluso do curso de graduao apresentado ao Departamento de

Cincias Penais da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul, como requisito para obteno do grau de Bacharel em Direito.
Banca Examinadora:
Conceito:......
Porto Alegre, 22 de novembro de 2010.
AGRADECIMENTOS
Agradeo ao Professor Salo de Carvalho pela ateno a mim dedicada. O

conhecimento adquirido atravs de sua pessoa e de seus textos no me serviram
apenas para a realizao deste trabalho, mas tambm para um questionamento da
realidade que me cerca, renovando em mim o sentimento e a esperana de
vislumbrar o Direito como instrumento capaz de mudar para melhor as nossas vidas.
No me surpreende que suas idias sejam frequentemente invocadas em decises
dos Tribunais Superiores. com orgulho que o tive como meu orientador desta
pesquisa e o tenho como exemplo de jurista e professor.
Agradeo aos meus pais, que sempre priorizaram os meus estudos e de
minha irm e nos ensinaram que a realizao de qualquer objetivo possvel
atravs de perseverana e dedicao. A crena no meu potencial foi essencial para
que eu chegasse at aqui. Agradeo minha irm pelo apoio, pelo olhar de
incentivo e pela oferta constante de carinho, sem os quais a tarefa seria mais difcil.
O agradecimento maior dirigido a eles, pais e irm, pelo amor incondicional,
combustvel das minhas aspiraes e base das minhas conquistas.
Por fim, agradeo aos meus amigos, pela ajuda oferecida e pela
compreenso da minha ausncia em certos momentos. Pelo incentivo e pela
cumplicidade. Obrigada aos amigos feitos nesta caminhada acadmica e queles
que me acompanham h mais tempo.
RESUMO
Este trabalho intenta analisar o tratamento penal dado conduta de porte de drogas
para consumo pessoal na Lei 11.343/2006. O estudo da hiptese penal expe a
estrutura de incriminao, trazendo os elementos integrantes do tipo e as sanes
previstas a quem comete o delito. Conhecida a previso legislativa, inicia-se uma
anlise da opo do legislador em incriminar a conduta e a (in)sustentabilidade
dessa criminalizao. Para tanto, pesquisou-se sobre os fundamentos sobre os
quais foi alicerado o modelo proibicionista e os resultados da adoo dessa poltica.
Com base nessa pesquisa, busca-se explicitar a ineficcia da proibio como forma
de combater os problemas relacionados s drogas e a necessidade de uma
mudana de paradigma. O trabalho traz alternativas represso e experincias
positivas de implementao de polticas de reduo de danos adotadas em outros
pases, as quais podem e devem ser seguidas pelo Brasil.
Palavras-chave:
Descriminalizao.
Direito
Penal.
Poltica
Criminal.
Drogas.
Entorpecentes.
ABSTRACT
This paper is an effort to analyze the criminal processing given to the conduct of drug
possession for personal consumption according to 11.343/2006 Act. The study of the
penal hypothesis exposes the structure of incrimination, bringing the type elements
and the sanctions provided to people who commits the crime. After acquainting the
legal provision, begins an analysis of the legislatures option to incriminate the
conduct and the (un)sustainability of this criminalization. To do so, a research was
made on the grounds on which it was founded the prohibitionist model and the
results of adopting this policy. Based on such research, we seek to explain the
ineffectiveness of the ban as a way to combat the problems related to drugs along
with the need for a paradigm shift. This paper brings alternatives to the repression as
well as positive experiences in the implementation of harm reduction policies,
adopted by other countries, which could and should be followed by Brazil.
Keywords: Criminal Law. Criminal Policy. Drugs. Narcotics. Decriminalization.
LISTA DE SIGLAS
CONAD
Conselho Nacional Antidrogas
SVS
Secretaria de Vigilncia em Sade
STJ
Superior Tribunal de Justia
STF
Supremo Tribunal Federal
EUA
Estados Unidos da Amrica
ONU
Organizao das Naes Unidas
JEC
Juizado Especial Criminal
SUMRIO
INTRODUO ......................................................................................................... 08
I. O PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL NA LEGISLAO BRASILEIRA
................................................................................................................................. 10
1.1 A CONFUSO LEGISLATIVA NO DIREITO PENAL DAS DROGAS ................ 10
1.1.1 O advento da Lei 6.368/76............................................................................. 11
1.2 A NOVA LEI DE DROGAS: 11.343/2006 .......................................................... 16
1.2.1 A Previso do Porte para Uso Prprio na Lei 11.343/06: ........................... 18
1.2.2 Das Penas ...................................................................................................... 22
1.2.3 Descriminalizao ou Despenalizao? ...................................................... 30
2 A INSUSTENTABILIDADE DA INCRIMINAO ................................................ 36
2.1 OS ESTERETIPOS DA CRIMINALIZAO ................................................... 38
2.2 O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NA CONDUTA DO ARTIGO 28 ............. 42
2.3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE PARA
CONSUMO PRPRIO ............................................................................................. 47
2.3.1 A Deciso Argentina ..................................................................................... 52
3 DESCRIMINALIZAO DAS DROGAS E POLTICA DE REDUO DE DANOS .
................................................................................................................................. 55
3.1 A DESCRIMINALIZAO DAS DROGAS ......................................................... 55
3.1.1 A experincia portuguesa ............................................................................ 61
3.2 AS POLTICAS DE REDUO DE DANOS ...................................................... 65
3.2.1 Experincias Positivas.................................................................................. 68
CONCLUSO .......................................................................................................... 71
REFERNCIAS ........................................................................................................ 74
08
INTRODUO
O problema das drogas vem, cada vez mais, afetando a sociedade e as

relaes humanas, tornando-se questo central das polticas criminais. O uso de
substncias psicoativas sempre existiu ao longo da histria, sendo a finalidade da
utilizao das mais variadas. O povo andino tem forte identidade com o consumo da
folha de coca, por exemplo, a qual faz parte de sua cultura, tradio passada por
seus ancestrais, no concebendo o ato como criminoso. O uso do pio era comum
na Mesopotmia, como a droga do prazer, j em 3.500 A.C. Utilizadas em rituais
religiosos, mgicos, na medicina ou na busca pelo prazer temporrio, as drogas
entram no mundo capitalista como mercadoria, movimentando um mercado de
vendedores que aproveitam-se da ilegalidade e de consumidores que adentram na
clandestinidade para manter seu vcio ou simplesmente ter acesso ao consumo
eventual.
A poltica proibicionista apontada como soluo do problema tem mostrado-se
ineficaz, visto o contnuo aumento no consumo, produo e comrcio de substncias
consideradas ilcitas. Os danos e sofrimentos causados por esse discurso de
represso so sentidos no apenas pelos indivduos envolvidos com as drogas, mas
por toda a sociedade, que se v assolada pela disseminao de doenas
relacionadas ao consumo, incremento da violncia, corrupo dos rgos pblicos,
entre outros. A frustrao de uma poltica criminal que no se mostra apta a resolver
esses problemas - ao contrrio, acaba por aprofund-los ainda maior ao
perceber que esta viola direitos garantidos por convenes internacionais e
princpios constitucionais.
Dada a incapacidade das polticas de represso s drogas em combater o
problema, nem ao menos control-lo, surgem alternativas ao proibicionismo. A
Criminologia Crtica, em lugar do tradicional discurso incriminador, traz propostas de
minimizao da incidncia do direito penal, no sentido da descarcerizao e adoo
de medidas descriminalizantes. Polticas de reduo de danos, em oposio ao
proibicionismo extremo, passam a ser estudadas por formadores de polticas
pblicas e testadas em diversos pases.
A Lei 11.343/06, que traz a regulamentao das polticas pblicas das drogas,
avana em relao s legislaes anteriores acerca da conduta do porte de drogas
09
para consumo pessoal, abandonando a pena de priso, mas ainda mostra-se
vinculada ao modelo proibicionista, reproduzindo dispositivos criminalizadores e
ignorando o fracasso da represso.
O presente trabalho traz uma breve pesquisa do tratamento dado conduta
de porte para consumo pessoal pelo ordenamento jurdico brasileiro ao longo da
histria. Ateno maior dispensa anlise da conduta na Nova Lei de Drogas
instituda em 2006, expondo a estrutura da incriminao e o sistema de penas e
medidas previsto. Ainda h o debate acerca da natureza do fenmeno ocorrido em
relao conduta do artigo 28, descriminalizao ou despenalizao, com posies
doutrinrias e jurisprudenciais.
Em um segundo momento, passa-se para a anlise crtica da opo
legislativa em manter a criminalizao da conduta, questionando a sustentabilidade ou insustentabilidade - desta opo. O porte de pequena quantidade de droga,
destinada para consumo prprio apenas, acarreta dano sade pblica? O Direito
Penal deve ocupar-se de leses insignificantes ao bem jurdico tutelado? Ou ainda,
o dano atingindo o sujeito da conduta apenas, sem falar em leso a direito alheio,
constitucional o dispositivo? Todas essas questes so trazidas a este trabalho,
com posies de diferentes juristas e decises dos nossos tribunais.
Por fim, prope-se olhar para a descriminalizao do uso das drogas que
no impede, em um momento posterior, ser estendido produo e distribuio
como
alternativa
capaz
de
reduzir
os
danos
advindos
das
substncias
entorpecentes, atravs de preveno, informao, controle mdico e tratamento,

buscando a melhoria da qualidade de vida dos envolvidos com as drogas e da
sociedade como um todo. Experincias positivas mostram a viabilidade e a
necessidade dessa mudana de paradigma e a possibilidade de implementao
dessas polticas no Brasil.
10
1. O PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL NA LEGISLAO BRASILEIRA
1.1 A CONFUSO LEGISLATIVA NO DIREITO PENAL DAS DROGAS
Durante os anos sessenta, as orientaes poltico-criminais dos pases

influentes eram no sentido de globalizao do controle penal sobre drogas ilcitas,
com a consolidao de tratados e convenes internacionais para o incremento da
represso das condutas relacionadas s drogas. Ocorre que, apesar dos esforos
pela densificao do processo de represso e punitividade, os ndices de consumo e
comrcio destas substncias no demonstravam reduo; ao contrrio, o uso, a
produo e a mercancia tornavam-se um problema cada vez maior1. neste
contexto que surge o discurso mdico-jurdico de diferenciao entre usurio e
comerciante e a concretizao moralizadora dos esteretipos consumidor-doente e
traficante-delinquente2.
Seguindo as orientaes internacionais de represso, o Brasil passa a expedir
Decretos-Lei para adequar as normas internas, criminalizando em 1968, a conduta
do porte para consumo prprio, at ento no tipificada no Cdigo Penal. A Lei
5.726/71 descodifica a matria, apresentando um estatuto que, apesar de preservar
o discurso mdico-jurdico, de tendncia mundial, com a distino do consumidor e
do traficante, apresenta mesmo apenamento para os considerados doentes e
delinqentes, respectivamente3.
a partir da Lei 6.368/76 que verifica-se substancial alterao do modelo
repressivo com a diferenciao do tratamento punitivo dessas figuras. Esse
processo de distino da resposta penal s condutas de uso e de mercancia, que
inicia na Lei 6.368/76, se consolida na Lei 11.343/06.
RODRIGUES, Luciana Boiteux de Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcitas: o impacto
do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. Tese - Curso de Ps-Graduao em Direito
na Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. 273 f
2
CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil (Estudo Criminolgico e
Dogmtico da Lei 11.343/06). 5.ed. Rio de Janeiro. Lmen Iuris, 2010. p.15.
3
Idem. p.17.
11
1.1.1 O advento da Lei 6.368/76
A primeira legislao que trouxe previso punitiva para as condutas de uso e

comrcio de substncias txicas estava no Livro V das Ordenaes Filipinas. A pena
para o porte e comrcio das substncias proibidas, na poca as mais conhecidas
eram o rosalgar e o pio, era de confiscar bens ou expulsar o indivduo do territrio
nacional, remetendo-o frica.4 Entretanto, no havia de fato incriminao
especfica dos entorpecentes. A questo da criminalizao das drogas surge no
Brasil no Cdigo de 1890, em seu artigo 159, o qual tipificava como crime contra a
sade pblica o porte das chamadas substncias venenosas e punia com multa o
transgressor. Com a Consolidao das Leis Penais, em 1932, o termo venenosas
substitudo por entorpecentes e o artigo 159 sofre acrscimos de pargrafos,
ampliando as hipteses criminalizadas e majorao nas penas previstas5.
A partir da dcada de 40, a publicao da Consolidao das Leis Penais e a
expedio de Decretos apontam para o surgimento de um sistema proibicionista,
com tratamento repressivo das condutas ligadas questo das drogas, criando
modelos punitivos autnomos, sendo a resposta penal para a questo das drogas
independente daquela destinada a outros delitos. Em 1942 e 1964, atravs dos
Decretos 4720 e 4451, respectivamente, surge a criminalizao do cultivo e plantio
de entorpecentes, e com isso o impulso para o controle repressivo da matria
criminal das drogas6.
Nesta poca, o consumo das drogas vinculava-se a grupos considerados
desviantes, surgindo a concepo de relacionar o usurio a um delinqente. dessa
relao, que nasce um discurso moralizante, que pode ser chamado de ticojurdico, que cria um esteretipo do consumidor e liga o uso das drogas a uma
patologia humana. Nesta atmosfera de represso surge a ideologia da diferenciao,
apoiada neste discurso tico-jurdico, que traz a distino entre usurio e traficante
GOMES, Luiz Flvio Gomes (coord). Lei de drogas Comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006. 3.ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.110.
5
RODRIGUES, Luciana Boiteux de Figueiredo. Op.cit.2006. 273 f.
6
PEDRINHA, Roberta Duboc. Notas sobre a poltica de drogas no Brasil: Elementos para uma
reflexo crtica. Disponvel em www.conpedi.org.br/manaus. Acesso em 08 nov 2010.
12
como o doente e o delinqente, respectivamente. O controle dos envolvidos com as
drogas se d pelo modelo mdico-sanitrio-jurdico, de tratamento, preveno e
punio. Sobre o traficante recai o esteretipo de criminoso, agente da ofensa
moral e sade pblica, recebendo tratamento punitivo do Estado pela sua conduta.
O consumidor destinatrio do discurso mdico-psiquitrico, que traz o esteretipo
da dependncia e a necessidade de tratamento mdico. Surge, portanto, a
concepo de que a droga inimiga do Estado; as condutas relacionadas ao porte,
uso e comrcio dessas substncias passam a receber tratamento penal repressivo
das agncias de controle do mundo todo. No mbito nacional, o Decreto-lei 159/67
iguala aos entorpecentes s substncias capazes de determinar dependncia fsica
e/ou psquica7.
Em
1968,
na
contra-mo
do
discurso
de
diferenciao
utilizado
internacionalmente, o Decreto-lei 385/68 modifica o art. 281 do Cdigo Penal. Pela

redao do artigo, depreendia-se uma descriminalizao do uso da droga apoiada
no princpio da taxatividade, afinal previa-se a punio do comerciante apenas,
segundo o entendimento do STF. Este Decreto-lei, contrariando as orientaes
mundiais, criminaliza o uso, submetendo o consumidor s mesmas penas impostas
ao traficante8. Aps trs anos de vigncia deste Decreto-Lei, a descodificao da
matria se d, definitivamente, com o advento da Lei 5.726/719.
Apesar de redefinir as condutas criminalizadas e modificar o rito processual, a
Lei 5.726/71 no trouxe diferenciao punitiva a usurio e traficante. O legislador
preserva os esteretipos de usurio como dependente e do traficante como
delinqente, mas o apenamento permanece o mesmo, previsto pelo pargrafo com a
CARVALHO, Salo de. Op. cit., 2010. p.13 -16.

"Art. 281. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor a venda, fornecer, ainda que
gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a consumo substncia entorpecente, ou que determine dependncia fsica ou
psquica, sem autorizao ou de desacrdo com determinao legal ou regulamentar: (Comrcio,
posse ou facilitao destinadas entorpecentes ou substncia que determine dependncia fsica ou
psquica.)Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa de 10 a 50 vzes o maior salrio-mnimo
vigente no pas.
1 Nas mesmas penas incorre quem ilegalmente:
III - traz consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica. (Matrias-primas ou plantas destinadas preparao de entorpecentes ou de substncias
que determine dependncia fsica ou psquica.).
9
RODRIGUES, Luciana Boiteux de Figueiredo. Op.cit.2006. p.136 145.
8
13
redao de que nas mesmas penas incorre quem traz consigo, para uso prprio,
substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. O
processo de alterao do modelo repressivo, com diferenciao da pena a usurio e
traficante, vai ser consolidado em 1976, com a Lei 6.36810.
Com a publicao da Lei 6.368/76, o Estado instaura inovao na poltica
criminal ao romper com a lgica da lei anterior e seguir as orientaes dos pases
centrais refletidas nos acordos internacionais, diferenciando o tratamento punitivo
entre porte e comrcio de drogas ilcitas.11
Embora houvesse a diferenciao, o estatuto trouxe o aprofundamento da
represso, evidenciado pelas alteraes das penas, com mais hipteses de
condutas criminalizadas, causas especiais de aumento de pena, majorante
obrigatria em caso de trfico internacional ou extraterritorialidade da lei penal, entre
outros. O resultado foi um instrumento com hipteses genricas, que encontravam
todas resposta punitiva legal na sano prevista no artigo 1212, enquadrando todas
as modalidades a. O acusado acabava por ficar nas mos do juiz, o qual dosaria a
pena no caso concreto com base nas circunstncias judiciais13. O porte para
consumo prprio era previsto pelo artigo 16, que trazia como tipos penais as
condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo substncia entorpecente para uso
prprio, e a pena de crcere e multa como punio.
10
CARVALHO, Salo de. Op. cit., 2010. p.17.

Idem. p.25.
12
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda
ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substncia entorpecente ou que
determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar;
Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e
sessenta) dias-multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda ou oferece, fornece
ainda que gratuitamente, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda matria-prima
destinada a preparao de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas preparao de entorpecente ou de
substncia que determine dependncia fsica ou psquica.
2 Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
I - induz, instiga ou auxilia algum a usar entorpecente ou substncia que determine dependncia
fsica ou psquica;
II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente
que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou trfico ilcito de
entorpecente ou de substncia que determine dependncia fisica ou psquica.
III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de
substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica.
13
11
14
A Lei 6368/76, mantendo a ideologia da diferenciao, consolida a imagem do
traficante como inimigo interno do Estado e abre espao para uma poltica criminal
cada vez mais repressiva desta conduta, depois explicitada pelas majoraes de
pena ao sujeito deste delito. Da mesma forma, a Lei fortalece a posio sanitarista,
da necessidade da preveno, estabelecendo como dever de toda a sociedade
colaborar com a represso do consumo e comrcio de drogas.
Neste tom alarmista do problema das drogas, o novo instrumento justifica a
obrigatoriedade do tratamento mdico por ser forma de preveno de delitos. Traz a
suposio de que, se no devidamente tratado, o dependente potencial criminoso.
por esta razo, que o Estado abandona a idia de voluntariedade no tratamento,
tomando para si a deciso de aplicao da medida. Ademais, relaciona
automaticamente usurio a dependente, podendo impor tratamento a quem dele
no necessita, o que seria, segundo Salo de Carvalho, aplicao de medida de
segurana atpica, independente da instaurao do devido processo penal14.
No incio da dcada de 90, j se debatia a defasagem da Lei de 1976 e a
necessidade de reformulao integral do texto legal. O consenso pela reforma
esbarrava no divergncia de posicionamentos seria a Lei de 1976 incua, expondo
a necessidade de alterao no pensamento poltico-criminal do Estado no sentido de
apresentar medidas despenalizadoras e descriminalizantes? Ou seguir a tendncia
repressiva e incrementar a punitividade?
O texto em discusso entre os congressistas foi o denominado Projeto Murad,
baseado em investigaes da rede de trfico de drogas existente na Amaznia. As
concluses da pesquisa foram trazidas ao Congresso e estes optaram em adaptar o
texto original, fazendo-lhe algumas alteraes, principalmente em relao ao porte
para uso pessoal. O texto, que trazia novas condutas de delito, foi o esboo da Lei
10.409/02.15
A nova Lei 10.409 mantinha o porte para uso pessoal como delito16; a
alterao foi no mbito processual e pr-processual, que passou a ser estabelecido
pela Lei dos Juizados Especiais (Lei 9099/95), a qual destina-se a delitos de menor
14

Idem. p.59.
16
Art. 20: Adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal,
em pequena quantidade, a ser definida pelo perito, produto, substncia ou droga ilcita que cause
dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar.
15
15
potencial17. Assim, o porte para uso pessoal seguia rito diversificado, com
alternativas pr-processuais, em uma clara pretenso de descarcerizao da
conduta. A medida, apesar de aprovada no mbito legislativo, sofreu veto do
Presidente da Repblica referente aos delitos e s penas, vigendo para a parte
processual apenas. Assim, a parte material regia-se pela antiga lei de 76 e a parte
processual pela nova lei de 2002.
Salo de Carvalho critica:
A inadequao histrica da Lei 6368/76, aps trinta anos de vigncia, aliada
ao processo de descodificao do direito penal, ocorrido durante a dcada
de 90, com o advento de vrios textos legislativos que afetaram direta ou
indiretamente a poltica criminal de drogas, tornaram absolutamente
complexo o sistema brasileiro de controle de drogas ilcitas. Ainda, a
tentativa frustrada de renovao normativa em 2002 ratificou divergncia
dos mecanismos de criminalizao primria e secundria e expuseram a
dificuldade de desenvolvimento de uma poltica criminal de drogas coerente,
18
seja ela proibicionista ou antiproibicionista .
Embora essas aes legais e administrativas e at a Lei 10409/02

expusessem de forma confusa a sua finalidade e seus instrumentos de preveno e
represso, elas apresentaram elementos que criam uma condio interna favorvel
a uma reforma legal. O novo estatuto traz um esboo da teoria da diferenciao, que
aparta o tratamento dispensado ao traficante e ao usurio19.
O comrcio ilegal foi desdobrado em vrias condutas tpicas, com medidas e
penas especficas e houve descarcerizao do porte para uso pessoal, entretanto, a
Lei
manteve
base
ideolgica
do
proibicionismo,
rejeitando
modelos
descriminalizadores e polticas pblicas de reduo de danos. O aumento da

represso ao comrcio ilegal e a suavizao da conseqncia penal ao usurio e
dependente percebidos na Lei de 1976 guardam diferena em relao ao
pensamento da Lei de 2002. A segunda afirma a importncia de um tratamento
penal punitivo atento tanto ao traficante quanto ao usurio- um destinatrio de
penas severas, alta represso; o usurio tem a patologizao da sua conduta, com
penas e medidas nesse sentido. As diferenas no so suficientes para a mudana
ideolgica do sistema, que continua a ser proibicionista, mesmo com o exemplo
17
Art. 20 (...) par. 1: O agente de delito previsto nos arts. 19 e 20, salvo se houver concurso com os
crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, ser processado e julgado na forma do art. 60 e
seguintes da Lei 9099, de 26 de setembro de 1995 Lei dos Juizados Especiais Parte Criminal.
18
19
Idem. p.68-70.
16
global da disfuncionalidade do uso desta poltica. Mesmo em relao ao porte, em
que h mudana processual, mantm-se a criminalizao em detrimento a polticas
de reduo de danos sustentadas por pases europeus.
Em resposta extensa celeuma causada pela edio da Lei 10409/02, que ao
contrrio de suprir as lacunas existentes na legislao especfica da matria, criou
dvidas acerca da interpretao das normas, entra em vigor a Lei 11.343/06.
1.2 A NOVA LEI DE DROGAS: 11.343/2006
A Lei 11.343/06 surge como o instrumento necessrio para fazer cessar a

insegurana provocada pelas leis 6.368/76 e 10.409/02, com a pretenso declarada
de normatizar de forma mais clara a questo das drogas, dando a impresso de
avano no pensamento poltico criminal do Estado. Vrias figuras tpicas da lei
anterior foram mantidas, mas a Nova Lei de Drogas tambm criou figuras penais20. A
questo da represso das condutas ligadas s drogas retoma as previses da Lei
6.368/76, e sofre ampliao com mais condutas tipificadas e majorao das penas21.
A categorizao dos crimes a partir da Constituio de 1988 mostra que as
condutas previstas na Lei de Drogas, notadamente o comrcio ilegal e o porte para
uso prprio, oscilam entre o mximo e mnimo da resposta penal. Desde a
publicao do texto constitucional, observa-se a equiparao do comrcio ilegal de
entorpecentes aos crimes hediondos, enquanto o porte de drogas para consumo, na
vigncia da Lei 6368/76, assumia, com o advento da Lei 9099/95, caracterstica de
crime de mdio potencial ofensivo, sendo possibilitada a suspenso condicional do
processo. A partir da Lei 10.259/0122, com a chancela da jurisprudncia e
20
LAZARINI, Pedro. Cdigo Penal Comentado e Leis Penais Especiais Comentadas. So Paulo:
Primeira Impresso, 2009. p. 1675.
21
GOMES, Luiz Flvio Gomes (coord). Op.cit. 2008. p.25.
22
Dispe sobre a instituio dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal.
Art. 1: So institudos os Juizados Especiais Cveis e Criminais da Justia Federal, aos quais se
aplica, no que no conflitar com esta Lei, o disposto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
17
posteriormente com as Leis 11.313/0623 e 11343/06 em seu art. 48 1
24
, ocorre
sua incluso formal e explcita no rol dos crimes de menor potencial ofensivo,
seguindo o processo nos Juizados Especiais Criminais, sendo possibilitada a
transao penal pr-processual.
A Nova Lei de Drogas rompe com as anteriores por dar mais ateno
preveno, apresentando, tambm, medidas de reinsero social de usurios ou
dependentes de droga. As atividades de preveno, ateno e reinsero so
elaboradas com base em uma ideologia de diferenciao25, que diferencia o doente
do delinqente, sendo este primeiro o usurio e o segundo, o traficante. Esta opo
da Lei reflete a Resoluo 3 do Conselho Nacional Antidrogas CONAD, em 2005,
o qual aprovou a Poltica Nacional sobre Drogas e tinha em seus termos:
reconhecer as diferenas entre o usurio, a pessoa em uso indevido, o dependente
e o traficante de drogas, tratando-os de forma diferenciada26.
Neste mesmo pensamento, outra ciso realizada pela nova legislao entre
as figuras de usurio e dependente. O usurio o consumidor eventual, capaz de
controlar o seu desejo de buscar ou no a droga, enquanto o dependente um
doente, como desejo invencvel de consumir, com tendncias a aumentar a dose e
ser capaz de obt-la a qualquer custo, com utilizao de quaisquer meios, inclusive
ilcitos27. A diferenciao, entretanto, finda por ser apenas conceitual, afinal em
momento nenhum se percebe no estatuto diferenciao ao tratamento oferecido a
ambos. Segundo entendimento doutrinrio:
23
Altera os arts. 60 e 61 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e o art. 2o da Lei no 10.259, de

12 de julho de 2001, pertinentes competncia dos Juizados Especiais Criminais, no mbito da
Justia Estadual e da Justia Federal. Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal
processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor
potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.
24
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo
disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo
Penal e da Lei de Execuo Penal. 1 O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta
Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e
julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe
sobre os Juizados Especiais Criminais.
25
BIZZOTO, Alexandre; RODRIGUES, Andria de Brito; QUEIROZ, Paulo. Comentrios Crticos
Lei de Drogas. 3.ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2010. p.2.
26
27
BIZZOTO, Alexandre; RODRIGUES, Andria de Brito; QUEIROZ, Paulo. Op.cit. 2010. p.3.
18
Embora perceba-se um alarde miditico sobre as vantagens de se distinguir
o usurio do dependente, acredita-se que ela no traz maiores benefcios,
seja ao considerado usurio, seja ao considerado dependente. Explica-se:
no que no exista a necessidade de um olhar diferente para cada situao;
contudo, a separao acabou sendo esvaziada, haja vista que tanto o
usurio como o dependente ficam sujeitos vala comumdos afetados pelo
sistema penal e na falta de critrios para se responder de forma individual
28
ao problema concreto
1.2.1 A Previso do Porte para Uso Prprio na Lei 11.343/06:
O artigo que traz a conduta destinatria deste trabalho o 28 da Nova Lei:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes
penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena
quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica
ou psquica.
2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s
condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e
pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero
aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses.
4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do
caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses.
5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas
comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais,
estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que
se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da
recuperao de usurios e dependentes de drogas.
6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere
o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente,
poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:
28
19
I - admoestao verbal;
II - multa.
A conduta prevista neste artigo 28 era antes descrita pelo artigo 16 da Lei
6.368/76, que trazia como ncleos do tipo as condutas de adquirir, guardar ou trazer
consigo, para uso prprio, substncia entorpecente capaz de causar dependncia
fsica ou psquica.
1.2.1.1 Ncleo do tipo e seus elementos normativos.
No novo instrumento adentram no rol das condutas criminalizadas as

hipteses de ter em depsito e transportar, alm daquelas j previstas na lei
anterior: adquirir, guardar ou trazer consigo. O pargrafo primeiro ainda traz a
incriminao das condutas de semear, cultivar e colher plantas destinadas
preparao de pequena quantidade de substncia capaz de causar dependncia.
A primeira conduta do tipo (adquirir) trata-se de carter instantneo, consumase com a obteno, mas no se prolonga no tempo. As outras podem ser verificadas
enquanto a droga est na posse do agente, sendo maior a possibilidade de
flagrante, enquadrando-se como tipos permanentes29. Guilherme Nucci afirma que o
uso no consta como conduta incriminada, apenas a posse. Assim, se algum for
surpreendido usando a droga (ex.: cocana j injetada na veia), sem possibilidade de
se encontrar a substncia em seu poder, no pode ser punido. 30
Mantm-se
expresso
sem
autorizao
ou
em
desacordo
com
determinao legal legal ou regulamentar, de forma que se, por algum motivo, a
posse for autorizada por autoridade competente, torna-se fato atpico. um
elemento normativo do tipo31.
29
BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Comentrios Penais e Processuais Penais Lei de
Drogas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p.44-45.
30
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 5.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 343.
31
BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Op.cit. 2007. p.45.
20
O pargrafo primeiro disciplina as condutas de semear, cultivar ou colher,
para uso prprio, plantas destinadas preparao de pequena quantidade de droga,
as quais suscitavam dvidas na lei anterior, que silenciava sobre o tema. A questo
dividia-se em trs posicionamentos: a) delito do artigo 12, 1, II - que criminaliza as
condutas de semear, cultivar e colher, mas no fazia meno destinao para
consumo prprio, sendo punido por este artigo; b) delito do artigo 12, 1, II, mas
punido com pena do artigo 16, por analogia e c) fato atpico, portanto no punvel. O
novo instrumento equipara essas condutas quelas previstas no caput do artigo,
estabelecendo mesmo apenamento e pondo fim confuso acerca do assunto32.
1.2.1.2. Elemento Subjetivo.
O dolo o elemento subjetivo do tipo. A conduta s crime quando h

inteno do agente em praticar a conduta, no h previso de punio para a forma
culposa. Alm do dolo, exige-se uma finalidade especial do agente, que destinar
essa substncia para consumo pessoal. Segundo Luiz Flvio Gomes, este o
chamado dolo especfico na doutrina italiana ou elemento subjetivo do injusto na
doutrina alem; um requisito subjetivo especial33. Carlos Roberto Bacila afirma que
no h que se falar em dolo especfico, afinal o dolo somente um, caracterizado
pela vontade de realizar o tipo objetivo. Segundo ele, a inteno de destinar a
droga para consumo prprio trata-se de elemento subjetivo do tipo diverso do dolo,
e, em razo da necessidade desses dois elementos subjetivos para a configurao
do delito, classifica o tipo como de congruncia assimtrica, por haver excesso de
subjetividade no tipo objetivo34. Em no havendo este segundo elemento volitivo, a
conduta contempla o tipo do artigo 33 da Nova Lei, sendo outra a infrao, mais
grave, com pena maior.
32

Idem. p.151.
34 34
33
21
1.2.1.3. Objeto material e jurdico.
O objeto material so as drogas, definidas, no artigo 66 da Nova Lei, como

substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle
especial. Trata-se de norma penal em branco e, portanto, dependente de
complemento, o qual deve definir o quais substncias encaixam-se no conceito de
drogas35. O ato normativo que traz essa regulamentao a Portaria SVS/MS 344,
de 12 de maio de 1998, conforme artigo 66 desta Lei.
O objeto jurdico tutelado a sade pblica. Justamente com relao a este
aspecto surgem discusses acerca do real grau de ofensividade desta conduta ao
bem que se deseja proteger, como veremos a seguir.
1.2.1.4. Critrios para definio da conduta do artigo 28.
Seria uma norma extrapenal, pois, embora esteja inserida na Lei, ser
definido pelo juiz criminal se a conduta de consumo ou de trfico36. Para definir se
a droga destina-se a consumo pessoal e, conseqentemente, se o sujeito incorre no
delito do artigo 28 ou no do artigo 33, o pargrafo segundo traz como critrios de
definio a natureza e quantidade da substncia apreendida, o local e as condies
em que se verificou o fato, e as condies sociais e pessoas, alm da conduta e
antecedentes do agente. A definio, portanto, s se d com o caso concreto. O juiz
ou a autoridade policial devem motivar o enquadramento em um ou outro delito com
base nesses critrios. Ressalta Nucci que o termo circunstncias sociais e
pessoais no pode ser entendido de forma a discriminar o sujeito, relacionando-o
com condies econmicas37. A inteno do legislador foi permitir anlise ampla do
caso concreto.
35
NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 343

Idem. p. 351.
37
Idem. p. 349.
36
22
A consumao do delito se d com a realizao das condutas descritas, no
importando o resultado. Assim, mesmo que o bem jurdico protegido pela Lei no
tenha sido lesado, configura-se o delito, afinal trata-se de tipo de perigo abstrato. O
perigo do dano bastante para preencher a hiptese legal38. Em relao tentativa,
possvel do ponto de vista ftico. O agente pode tentar adquirir a droga para
consumo pessoal e no obter xito. Entretanto, a doutrina no sentido de que esta
conduta no merece resposta punitiva, seria exagerada antecipao de tutela
legal39. Ademais, o tipo tentado deve ter sano ainda menor que a do tipo
consumado, que, neste caso, j tem tratamento penal brando.
1.2.2 Das Penas
Os movimentos internacionais de reformas do sistema punitivo trazem a crise

da pena privativa de liberdade. Esse pensamento tem por base princpios de
dignidade, proporcionalidade, individualizao, pessoalidade. A nossa Constituio,
luz desse pensamento, trouxe alternativas ao crcere. A pena restritiva de direito
foi inserida no sistema penal pela Lei 9714/98. Na Lei 11343/06 em seu art. 28, II, a
pena de prestao de servios comunidade um exemplo dessa espcie de pena.
De forma inovadora, aqui as penas restritivas de direito passam a ter natureza
autnoma, e no substitutiva como sempre foram tratadas pelo ordenamento
jurdico40.
A Lei oferece ao usurio uma resposta punitiva diferenciada, amenizada e de
forma a possibilitar o acesso a tratamento devido.
38

40
LAZARINI, Pedro. Op.cit. 2009. p. 1678.
39
23
1.2.2.1 Advertncia sobre os efeitos das drogas.
A advertncia est prevista no inciso I do artigo em questo. Ser realizada

pelo Juiz e deve constar em termo. O Magistrado tem de designar audincia
especfica, em que o ru ser advertido sobre os malefcios causados pela droga na
sua sade e na de terceiros. Esta audincia se d nos moldes da audincia
admonitria de concesso de sursis.41
Carlos Roberto Bacila afirma que a pena de advertncia tem a finalidade de
explicitar para os usurios os efeitos negativos das drogas, os quais muitas vezes
no so percebidos, tais quais estigmatizao da sociedade, danos sade e
problemas de autocrtica (capacidade de aprender com os prprios erros e
prosperar)42.
Importante ressaltar que trata-se de uma sano legal, portanto a advertncia
jurdica, no podendo o Juiz faz-la com base em convices morais, religiosas,
etc43.
1.2.2.2. Prestao de servios Comunidade.
Esta espcie de pena tem previso no artigo 46, do Cdigo Penal, como
substitutiva s condenaes por pena privativa de liberdade superiores a seis
meses. Na Lei 11343/06, entretanto, trata-se de pena independente44.
Por determinao do mesmo artigo 46 do Cdigo Penal, em seus pargrafos
1, 2 e 3, a pena consiste em atribuies de tarefas gratuitas destinadas a
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congneres, em programas comunitrios ou estatais, de acordo com as aptides do
41
NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 347.

BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Op.cit. 2007. p.52-63.
43
44
42
24
condenado, ao perodo de uma hora de atividade por dia de condenao, no
podendo prejudicar a jornada normal de trabalho. No caso do usurio condenado a
essa pena, a Nova Lei determina, no artigo 28 p5, que as atividades devem ser
prestadas
em
estabelecimentos
sem
fins
lucrativos,
que
se
ocupem,
preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e

dependentes de drogas.
Diferentemente da previso do Cdigo Penal, na Lei 11.343/06, o
descumprimento da medida no converte a pena em privativa de liberdade, afinal
esta ltima no prevista no caso da conduta de porte para uso pessoal. As
conseqncias pelo descumprimento esto no pargrafo 6, incisos I e II do artigo
28, da Lei em questo.
O tempo mximo da pena de cinco meses; em caso de reincidncia o tempo
de cumprimento passa para o mximo de 10 meses45. O tempo no pode ser
diminudo com o cumprimento de mais de uma hora por dia, afinal o Cdigo Penal
s permite essa possibilidade a pena superior a um ano, o que no ocorre no caso
do porte para consumo prprio, nem mesmo com a reincidncia. H a alternativa de
substituir esta pena por medida educativa de comparecimento programa ou curso
educativo, podendo reduzir o tempo de cumprimento46.
1.2.2.3. Medida Educativa de Comparecimento a programa ou curso educativo.
Nova modalidade de pena, no prevista no Cdigo Penal. A Lei no traz

definio da execuo da pena, cabendo ao Juiz determinar as formas de
cumprimento; se este no o fizer, o Juiz das Execues ter de faz-lo47. Segundo
Nucci, h que se fazer analogia desta pena com a de prestao de servios
comunidade, em respeito ao princpio da legalidade48. A freqncia da participao
depende do carter da estrutura estabelecida pelo curso.
45
Art.28, p. 3 e 4, Lei 11.343/06.

47
Lei 9.099/95 (...) Art. 86: A execuo das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou
de multa cumulada com estas, ser processada perante o rgo competente, nos termos da lei.
48
46
25
Salo de Carvalho assim define a nova medida:
A Nova Lei 11343/06, em paralelo previso de medidas de segurana
aos inimputveis em decorrncia da dependncia ou intoxicao fortuita
(art. 45 usque 47), ao determinar as sanes cabveis s condutas relativas
ao porte para uso pessoal de drogas, estabeleceu nova espcie de medida:
medida educativa (art.28, III), que consiste na freqncia a programa ou
curso educativo. O carter reabilitador e teraputico na medida educativa
associado associao prevalente do direito penal das drogas entre
usurio e dependente, cria na legislao ptria espcie atpica de medida,
hbrido de medida de segurana e medida socioeducativa, aplicada ao
imputvel incurso nas condutas do art. 28, caput, da Lei 11343/06.49
O tempo de cumprimento obedece aos mesmos prazos da pena de prestao

de servios comunidade: cinco meses o tempo mximo e dez meses em caso de
reincidncia, conforme artigo 28, p.3 e 4, da Lei de Drogas.
1.2.2.4. Admoestao verbal e multa.
Como meios de coero ao cumprimento das penas previstas nos incisos I a

III do artigo 28, esto previstas as penas de admoestao verbal e multa, no
pargrafo 6, I e II do artigo.
Como, geralmente, as penas restritivas de direito tem carter substitutivo em
relao s penas privativas de liberdade, em caso de descumprimento das
primeiras, o juiz as converte em priso. No caso da Lei 11.343/06, a pena de priso
no prevista em hiptese alguma, nem mesmo em caso do no cumprimento das
penas previstas nos incisos I, II e III do artigo 28. Para estes casos, no pargrafo 6
do artigo em questo, h previso de admoestao verbal e multa, sucessivamente,
como garantia do cumprimento50.
O termo sucessivamente explicita que deve o juiz, como primeira alternativa,
marcar audincia em que admoestar verbalmente o condenado. No necessrio
reduzi-la a termo, trata-se de ato solene, em que o juiz conversar com o
condenado, persuadindo-o a cumprir devidamente a pena. Somente depois de
49
50

26
aplicada esta medida, em no tendo efeito, o juiz pode determinar multa ao
condenado51. O termo sucessivamente mostra que no possvel aplicar as duas
medidas concomitantemente, assim como no pode inverter a ordem que traz a
Lei52.
A audincia destinada admoestao verbal registrada em termo prprio,
no se fazendo necessrio reduzir a termo o que foi dito pelo juiz ao condenado.
uma censura conduta do sujeito, que tem de ser dada com cautela de forma a no
ofender o ru. A diferena entre a pena de advertncia do inciso I do caput do artigo
e a pena de admoestao verbal que aqui se trata a sua finalidade, afinal na
primeira o juiz alerta sobre os efeitos negativos das drogas, pretendo dissuadir o ru
da conduta de consumir drogas; na segunda o alerta se d em relao ao
descumprimento da pena imposta, que neste caso dar ensejo pena pecuniria53.
Alguns autores questionam a constitucionalidade da pena de admoestao
verbal, assim com a de advertncia, pelo seu carter moralizador, que avana na
esfera individual do sujeito em exercer sua autonomia de vontade. Essas penas
tanto alertando dos efeitos do uso, quanto das implicaes do descumprimento das
penas - trazem uma reprovao moral da conduta, indo de encontro com direitos
fundamentais da Constituio54, demonstrando a timidez do Estado em optar pela
descriminalizao e aproximando nosso sistema penal de modelos repressivos, os
quais tm fracassado internacionalmente.
A pena de multa no prevista como pena autnoma, somente como meio de
coero ao cumprimento das penas previstas nos incisos I a III do artigo 28. Ela
estabelecida pelo artigo 29 da Lei, que a quantifica em um de mnimo quarenta e um
mximo de cem dias multa, que devero ser creditados na conta do Fundo Nacional
Antidrogas. O critrio para a fixao do nmero de dias-multa a reprovabilidade da
conduta. Fixado o nmero, ao juiz cabe determinar o valor de cada dia-multa, que
pode variar de um trinta avos at trs vezes o valor do maior salrio mnimo, de
acordo com a capacidade econmica do agente55.
Nucci critica a opo do legislador em abandonar a pena privativa de
liberdade e passar a aplicar advertncias, restries de direitos e multas apenas.
51

53
54
Nesse sentido, Salo de Carvalho. (CARVALHO, Salo de. Op. cit., 2010. p.282.)
55
52
27
Segundo ele, a multa (que seria a ltima medida cabvel) se estabelecida em
patamar mnimo, ser a opo do condenado que vai prefer-la s outras penas.
Quando estabelecida em patamar mximo e a agente no tiver bens suficientes, o
condenado vai acabar no sendo punido, pois a execuo ser impossvel56. Os
resultados, nestes casos, seriam inteis, e as previses incuas57.
Cabe ressaltar que no Congresso Nacional tramita um Projeto de Lei, PLS
227/09, que traria de volta a pena privativa de liberdade (de seis meses a um ano de
deteno) conduta do porte ilegal de drogas para uso pessoal, de autoria do
Senador Grson Camata (PMDB-ES).58
1.2.2.5. Aplicao Conjunta das penas.
As formas de aplicao das penas, curiosamente, antecedem a previso

destas, estando descritas no artigo 27: As penas previstas neste Captulo podero
ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo,
ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor.
Assim, pode o Juiz decidir pela aplicao de uma das penas, duas delas ou
aplicar as trs cumulativamente. Essa deciso deve apoiar-se em critrios de
culpabilidade, antecedentes e nos demais descritos no artigo 59 do Cdigo Penal59.
60
56

Em sentido contrrio, Carlos Roberto Bacila: Embora no existam outros meios coercitivos para o
cumprimento das medidas previstas em lei, pensamos que o legislador agiu bem ao desvincular da
sano do usurio a pena privativa de liberdade. A melhor forma de ao aquela que encontrada
na liberdade e na voluntariedade da pessoa (...). Outra maneira de tratar do problema aplicando-se
penas privativas de liberdade ou outros mecanismos de coao somente estigmatizaria o usurio ou
dependente de drogas, em nada contribuindo para a sociedade. (BACILA, Carlos Roberto; RANGEL,
Paulo. Op.cit. 2007. p.69.)
58
59
Cdigo Penal/1940 : Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta
social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem
como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
60
57
28
aplicao conjunta de duas ou trs penas suscita divergncia na doutrina
acerca do tema. Na viso de Carlos Roberto Bacila, a opo legislativa aceitvel,
pelo carter pedaggico e teraputico das medidas61.
Contrrio o posicionamento de Salo de Carvalho, o qual entende ser
inconstitucional tal previso. Em nossa legislao, o modelo punitivo centra-se
fundamentalmente na aplicao isolada da pena privativa de liberdade ou cumulada
da pena privativa de liberdade e multa, no facultando ao magistrado a execuo
conjunta ou autnoma de penas ou de penas e medidas. A opo da Lei revive o
sistema duplo binrio, revogado com a Reforma Penal de 1984, que aplicava
cumulativamente pena e medida de segurana, afinal tambm aqui pode condenar o
sujeito a pena retributiva por ofensa sade pblica e ainda assim cominar medida
educativa preventiva autoleso. Trata-se de dupla incriminao por mesmo fato,
indo de encontro ao princpio ne bis in idem. O Estado excede na resposta punitiva,
por supor dupla periculosidade do sujeito, a social (a terceiros) e a individual (a si
prprio); e mesmo cominando penas com intuitos diferentes, quem as suporta o
mesmo sujeito. Trata-se de dupla incriminao por mesmo fato, indo de encontro ao
princpio ne bis in idem62.
As penas, ainda, podem ser substitudas pelo Juiz, ouvidos o Ministrio
Pblico e o defensor. A pena de advertncia, como cumprida em uma audincia,
dificilmente ser substituda. No se fala em substituio para a pena de
admoestao verbal e/ou multa63.
1.2.2.6 Tempo de Cumprimento e Reincidncia.
Quanto ao tempo de pena se percebe a ausncia de determinao de pena

mnima, estando prevista apenas a mxima de 5 meses64. Novidade interessante
trazida ao estatuto, afinal quem precisa da garantia o ru, e no o Estado, que tem
61

63
64
Art. 28 (...) 3: As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo
prazo mximo de 5 (cinco) meses.
62
29
para si o poder de punir. O juiz, assim, no se vincula a uma quantidade mnima de
pena, podendo estabelecer a punio no limite da garantia do cidado65.
Em relao reincidncia, esta entra como qualificadora do delito66. Trata-se
de reincidncia especfica neste caso, pois se refere apenas ao crime de porte de
droga para consumo prprio. Se, em um perodo de 5 anos aps transitada em
julgado a sentena condenatria, o sujeito voltar a praticar o delito, o tempo de
cumprimento das penas vai ao patamar mximo de dez meses. Nem mesmo no
caso de reincidncia afastada a possibilidade de transao penal:
que a lei criou uma reincidncia prpria para os consumidores de drogas
mandando aumentar o prazo mximo das penas alternativas de cinco para
dez meses, menos a advertncia, claro. Sendo assim, sempre ser
cabvel a transao penal, que tem por caracterstica prpria "no gerar
reincidncia". Portanto, o usurio surpreendido "n" vezes ser "reincidente"
to somente para o aumento do prazo da medida alternativa aplicada e
essa medida seguir o rito do artigo 76 da lei 9099/95. Para outros efeitos
penais, o usurio no ser reincidente se obteve duas, trs, "n", transaes
67
penais .
A reincidncia j figura como agravante genrica no art. 61, I e 6368 do Cdigo

Penal, o qual permite o aumento vinculado pena-base conforme sistema de
cominao; o limite seria aquele previsto abstratamente no tipo, no caso do art. 28
seriam mais 5 meses, no mximo. Esse um exemplo de desproporcionalidade na
lei em questo, afinal a reincidncia como qualificadora para a conduta do porte para
uso pessoal de drogas traz efeitos proporcionalmente mais penosos do que em
qualquer outro delito previsto no sistema penal brasileiro69.
65

Art. 28 (...) 4: Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste
artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses.
67
OLIVEIRA, Hlder B. Paulo de. Novssima lei de entorpecentes: observaes prticas. Jus
Navigandi, Teresina, n. 1195, 9 out. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9023>.
Acesso em: 8 nov. 2010.
68
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o
crime: I - a reincidncia; e Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por
crime anterior.
69
CARVALHO, Salo de. Op. cit., 2010. p.283 284.
66
30
1.2.3 Descriminalizao ou Despenalizao?
A Lei 11343/06 trouxe uma discusso acerca do fenmeno ocorrido em

relao conduta de porte para uso prprio: a natureza da deciso poltico-criminal
adotada no artigo 28 da Lei 11.343/06. Embora o STF j tenha se pronunciado sobre
a questo, h divergncia doutrinria acerca do tema.
A descriminalizao o processo no qual retira-se de algumas condutas o
carter de criminosas, ou seja, o fato deixa de ser crime. Luiz Flvio Gomes observa
serem trs as espcies de descriminalizao: a) a conduta deixa de ser considerada
crime, mas no sai do mbito do Direito Penal transforma-se em infrao sui
generis; a chamada descriminalizao formal; b) a conduta deixa de ser crime e
passa para mbito do Direito Civil ou Administrativo no mais caracterizaria um
ilcito penal; a descriminalizao penal e c) a conduta deixa de ser crime e no
mais considerada ilcito em nenhum ramo do Direito, legalizada totalmente tratase da descriminalizao substancial70.
No primeiro processo, o fato continua proibido, ilcito, mas perde a
caracterstica de criminoso. Embora permanea revestido de ilicitude, a conduta
perde a etiqueta de crime71. O fato mantm-se no ramo do Direito Penal como
infrao sui generis, uma vez que no constitui-se em crime, nem contraveno
penal, nem ilcito civil ou administrativo. No h que confundir-se com a
descriminalizao substancial, afinal no h legalizao da conduta.
Esse o posicionamento de Luiz Flvio Gomes sobre o tratamento dado ao
porte de drogas para consumo pessoal na Nova Lei. Segundo o autor, a
descriminalizao formal e a despenalizao so os fenmenos que integram o
processo misto que explica o abandono da pena de priso para a conduta:
A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime",
mas no perdeu seu contedo de infrao (de ilcito). A conduta descrita no
antigo art. 16 e, agora, no atual art. 28 continua sendo ilcita, mas, como
veremos, cuida-se de uma ilicitude inteiramente peculiar. Houve
descriminalizao "formal", ou seja, a infrao j no pode ser considerada
"crime" (do ponto de vista formal), mas no aconteceu concomitantemente a
legalizao da droga. De outro lado, paralelamente tambm se pode afirmar
70
71

Ibidem.
31
que o art. 28 retrata uma hiptese de despenalizao. Descriminalizao
"formal" e despenalizao (ao mesmo tempo) so os processos que
explicam o novo art. 28 da lei de drogas (houve um processo misto
72
mencionado por Davi A. Costa Silva).
Na sua viso, a Lei 11.343/06 no instituiu a legalizao, mas aboliu o carter

criminoso do fato, tornando-o uma infrao sui generis. O fundamento para tal
entendimento a Lei de Introduo ao Cdigo Penal, que em seu artigo 1
caracteriza como crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou
deteno, isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contraveno a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples
ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente73. No sendo mais cominada
a pena de priso para o porte com destinao de uso pessoal, a conduta no mais
crime em razo das penas que a ela so previstas. Nem mesmo pode ser
considerada contraveno penal, para a qual tambm se prev pena de priso74. A
infrao configura-se como sui generis tambm por outro motivo: a possibilidade de
vrias transaes penais no lapso de cinco anos, sendo a majorao do tempo de
cumprimento a nica conseqncia.
O jurista afirma ser paradoxal considerar crime um fato cuja punio mais
branda do que a de uma contraveno. Ainda, quem comete contraveno mais
crime no reincidente, e quem cometer a conduta do artigo 28 (que parece-lhe
menos gravosa) mais crime reincidente, afinal admite-se a conduta como crime.
Seria abandonar o princpio da proporcionalidade no seu entendimento75.
A despenalizao integra o processo a que se refere Luiz Flvio Gomes;
caracteriza-se por amenizar a resposta punitiva, abolindo a pena de priso e
adotando medidas alternativas ao crcere, tais como as que esto previstas na Nova
Lei76.
A Professora Alice Bianchini tem posio mais radical, defendendo que a Lei
11.343/06 trouxe a idia de abolitio criminis. A infrao do artigo 28 passa a fazer
parte do Direito Judicial Sancionador, saindo do Direito Penal. Afirma que, apesar de
72
GOMES, Luiz Flvio. Nova lei de drogas: descriminalizao da posse de drogas para
consumo pessoal. Jus Navigandi, Teresina, n. 1236, 19 nov. 2006. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9180>. Acesso em: 26 out. 2010.
73
74
GOMES, Luiz Flvio Gomes (coord). Op.cit. 2006.
75
76
32
estar a conduta inserida no captulo Dos crimes e das Penas, a Lei fala em
medidas educativas quando trata das conseqncias do delito, alm de serem as
sanes previstas sem carga alitiva, mostrando-se puramente educativas (a pena
de prestao de servio sociedade tem carter duplo: educativo e repressivo).
Ademais, no caso de descumprimento da transao ou da sentena condenatria,
as medidas cabveis so admoestao verbal e multa. Segunda a autora, essa
abrandamento das medidas impostas ao usurio refoge da estrutura e da
sistematizao do Direito Penal77.
Outro argumento funda-se na alternativa da transao penal, a qual no gera
reincidncia ou antecedentes e pode ser proposta mais de uma vez no lapso de
cinco anos ao usurio, o que, normalmente, no possvel. Ressalta, ainda, que o
fato de a sentena ser proferida por um juiz criminal no razo bastante para
incluir o fato no mbito do Direito Penal, pois o magistrado no est impedido de
tratar de questes cveis, por exemplo (previso na Lei 11.340/06)78 79.
Conclui que criou-se com a Nova Lei uma disciplina jurdica especfica,
distinta do Direito Penal, sendo a criminalizao do uso incompatvel com a idia de
reduo de danos pretendida pela Lei. Seu entendimento, portanto, que o uso de
drogas fique circunscrito ao mbito do Direito Judicial Sancionador80.
Salo
de
Carvalho
tem
posio
diversa.
autor
acredita
ser
descriminalizao legislativa a forma mais adequada de retirada de determinadas

condutas da esfera do controle social formal. Essa forma se d atravs de processos
distintos: descriminalizao legislativa em sentido estrito o abolitio criminis, se
verifica a abrogao da lei; descriminalizao de fato - quando a sociedade passa a
aceitar uma conduta prevista, tolerar certos comportamentos criminalizados, no
mais os considerando danosos e j no procurando o Sistema Penal em combate a
estes, h uma adequao social, geralmente anterior descriminalizao legislativa.
Um exemplo a edio da Lei 11106/05 que, entre outras alteraes,
descriminalizou a conduta do adultrio. A descriminalizao parcial, substitutiva ou
77
GOMES, Luiz Flvio Gomes (coord). Op.cit. 2008. p.135-139.

Lei 11.340/06: Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e
julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas
as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente.
79
80
78
33
setorial ocorre quando da transferncia da infrao penal para outro ramo do direito.
A hiptese continua sendo ilcita, porm no mais no mbito penal como uma
conduta que passa a ser considerada infrao administrativa apenas. Ainda pode
haver descriminalizao parcial com alteraes nos critrios de tipicidade,
flexibilizao das penas ou de sua execuo, criao de regras diferenciadas de
extino de punibilidade, a reformatio legis in mellius81.
Distinguem-se
os
processos
de
legalizao,
descriminalizao
despenalizao: o primeiro definido pela remoo de qualquer sano, o

comportamento passa a ser legal, no ensejando qualquer aplicao de pena, nem
no campo penal, nem administrativo; o segundo removido do mbito do Direito
Penal, com a opo de tratamento punitivo atravs do Direito Administrativo; e a
despenalizao punir de outra forma os rus, que no com o processo e com a
pena de priso82.
No
caso
da
Lei
11343/06,
portanto,
no
ocorreu
processo
de
descriminalizao do porte para consumo pessoal de drogas. O tratamento

dispensado conduta no se insere em nenhum tipo de descriminalizao. O art. 28
da Lei de Drogas mantm as condutas dos usurios criminalizadas, alterando
apenas as sanes previstas, impedindo, mesmo em caso de reincidncia, a pena
de priso.
Quanto s afirmaes baseadas no artigo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo
Penal, h de se ressaltar que esta lei foi publicada poca da Constituio de 1937.
A Constituio de 1988 inaugura novo conceito de delito, instituindo como
conseqncias jurdicas tambm a perda de bens, a multa, prestaes alternativas e
a suspenso e interdio de direitos, alm da privao e restrio de liberdade. No
h, portanto, sentido apoiar-se em leis ultrapassadas, dando-lhes maior peso que
Constituio, a qual trouxe rol exemplificativo apenas.
No h que se condicionar a definio de crime previso da pena, e sim aos
pressupostos legais formais. Um crime no perde esse carter por no ser mais
punido com a pena privativa da liberdade, ainda mais em tempos de crise desta.
81
CARVALHO, Salo de. Op. cit., 2010. p.109-113.

legalization is defined as the complete removal of sanctions,making a certain behaviour legal and
applying no criminal or administrative penalty; decriminalization is defined as the removal of sanctions
under the criminal law, with optional use of administrative sanctions; and depenalization is the
decision in practice not to criminally penalize offenders, such as non-prosecution or non-arrest.
(HUGUES, Elizabeth Caitlin; STEVENS, Alex. What can we learn from the Portuguese
descriminalization of illicit drugs, 21 de julho de 2010. Oxford Journals, Volume 50, pg. 9991022.)
82
34
Nesse sentido, a grande maioria da doutrina posiciona-se. O porte para uso
pessoal foi alvo de despenalizao com o abandono da pena de priso e a previso
de alternativas ao crcere, e no de descriminalizao:
A despenalizao expresso um tanto imprpria a substituio
(legislativa ou judicial) da pena de priso por penas de outra natureza
(restritiva de direito, etc). Portanto, se com a descriminalizao o fato deixa
de ser infrao penal (crime ou contraveno); com a despenalizao a
83
conduta permanece criminosa.
A expresso despenalizao considerada imprpria por continuar a

conduta sendo punida, ou seja, tem como conseqncia uma pena. Entretanto,
considerando a despenalizao como o fenmeno que faz abolir a pena de priso,
equiparando-a descarcerizao84, este que explica a mudana de tratamento
penal em relao ao porte de drogas para consumo pessoal.
Esse o entendimento da Suprema Corte, que afirma no ter havido aboltio
criminis. A ementa:
Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei
de drogas): natureza jurdica de crime. 1. O art. 1 da LICP - que se limita a
estabelecer um critrio que permite distinguir quando se est diante de um
crime ou de uma contraveno - no obsta a que lei ordinria superveniente
adote outros critrios gerais de distino, ou estabelea para determinado
crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privao ou
restrio da liberdade, a qual constitui somente uma das opes
constitucionais passveis de adoo pela lei incriminadora (CF/88, art. 5,
XLVI e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da L. 11.343/06, partir de
um pressuposto desapreo do legislador pelo "rigor tcnico", que o teria
levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas ao usurio de drogas
em um captulo denominado "Dos Crimes e das Penas", s a ele referentes.
85
(L. 11.343/06, Ttulo III, Captulo III, arts. 27/30) . 3. Ao uso da expresso
"reincidncia", tambm no se pode emprestar um sentido "popular",
especialmente porque, em linha de princpio, somente disposio expressa
em contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal,
art. 12). 4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral, ao processo de
infraes atribudas ao usurio de drogas, do rito estabelecido para os
crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a proposta de
aplicao imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48,
1 e 5), bem como a disciplina da prescrio segundo as regras do art. 107
e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrncia, pois, de
"despenalizao", entendida como excluso, para o tipo, das penas
83
Expresso correta segundo Salo de Carvalho.
85
Diverge Luis Flvio Gomes: O fato de a prpria lei ter intitulado o Captulo III, do Ttulo III, como
Dos Crimes e das Penas no impede a concluso exposta (descriminalizao formal) porque nosso
legislador h muito tempo deixou de ser tcnico. Ele tambm fala em crime de responsabilidade na
Lei 1.079/50 e a no existe nenhum crime. (GOMES, Luiz Flvio Gomes (coord.). Op.cit. 2008.
p.122.)
84
35
privativas de liberdade. 7. Questo de ordem resolvida no sentido de que a
L. 11.343/06 no implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrio:
consumao, vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2
anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinrio
86
julgado prejudicado."
No voto, o Ministro comenta a posio de Flvio Gomes e afirma que

considerar a conduta como infrao sui generis traz conseqncias que ultrapassam
a esfera acadmica, refletindo em outros instrumentos:
A tese de que o fato passou a constituir infrao penal sui generis implica
srias conseqncias, que esto longe de se restringirem esfera
puramente acadmica.
De imediato, conclui-se que, se a conduta no crime nem contraveno,
tambm no constitui ato infracional, quando menor de idade o agente,
precisamente porque, segundo o artigo 103 do Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei 8.069/90), considera-se ato infracional apenas a conduta
descrita como crime ou contraveno penal.
De outro lado, como os menores de 18 anos esto sujeitos s normas da
legislao especial (CF/88, art.288, e CP, art. 27 ECA, artigo 104),
sequer caberia cogitar da aplicao, quanto a eles, da Lei 11.343/06.
Pressuposto o acerto da tese, portanto, poderia uma criana diversamente
de um maior de 18 anos , por exemplo, cultivar pequena quantidade de
droga para consumo pessoal, sem que isso configurasse infrao alguma.
Isso para mencionar apenas uma das inmeras conseqncias prticas, s
quais se aliariam a tormentosa tarefa de definir qual seria o regime jurdico
87
da referida infrao penal sui generis .
Nem mesmo o entendimento do STF conseguiu pacificar a doutrina acerca do

assunto, que ainda centro de muitas discusses.
86
STF, 1 Turma, RE430105 QO/RJ Rel. Min. Seplveda Pertence, 13.2.2007. p. 516-523.
Rebate Luiz Flvio Gomes: Esse argumento no pode prosperar. Enfocando-se o artigo 28 como
infrao penal sui generis v-se que se trata de infrao penal, logo nada impediria a incidncia do
ECA. Quando o ECA fala em crime ou contraveno devemos adotar interpretao extensiva e
progressiva para hoje ler crime, contraveno ou infrao penal. (GOMES, Luiz Flvio Gomes
(coord.). Op.cit. 2008. p.135).
87
36
2 A INSUSTENTABILIDADE DA INCRIMINAO
A legislao brasileira acerca das drogas sofreu forte influncia das

Convenes da Organizao das Naes Unidas, das quais o pas signatrio; hoje
as diretrizes traadas por essas convenes encontram-se incorporadas ao
ordenamento
jurdico
nacional
Brasil
adota
um
sistema
repressivo,
comprometido com o combate ao trfico, reprovao do consumo e da demanda,

utilizando-se, para este fim, da forma mais abrupta de controle, o controle penal.
J na instituio das Ordenaes Filipinas cogitava-se da reprovao do uso,
porte e comrcio de substncias chamadas poca de venenosas. No havia de
fato criminalizao da conduta. No Brasil, o Cdigo de 1890 inaugura legislao
sobre o assunto, prevendo pena de multa para aquele que expusesse ou ministrasse
substncias venenosas pena de multa88. Um tratamento penal mais severo, com
punio de pena de priso para as condutas relacionadas s drogas, ocorreu alguns
anos depois, devido tendncia internacional ao proibicionismo89.
Este proibicionismo, expresso pela criminalizao de condutas como
consumo e comrcio, densifica-se, a nvel global, a partir do sculo XX. A primeira
ao internacional no sentido da proibio se deu com a promulgao da
Conveno Internacional sobre o pio, em Haia em 23 de janeiro de 1912, a qual
trazia em seu artigo 20 a determinao de estudo sobre a possibilidade da
criminalizao de pio, morfina, cocana e derivados90. No Brasil, nesta poca,
noticia-se que uma onda de toxicomania teria invadido o pas; as notcias ganham
maiores propores com a fundao em So Paulo de um clube de toxicmanos, em
1915, nos moldes do que j havia em Paris91.
88

Maria Lcia Karan define proibicionismo como um posicionamento ideolgico, de fundo moral, que
se traduz em aes polticas voltadas para a regulao de fenmenos, comportamentos ou produtos
vistos como negativos, atravs de proibies estabelecidas notadamente com a interveno do
sistema penal, sem deixar espao para as escolhas individuais, ainda que os comportamentos
regulados no impliquem em um dano ou perigo concreto de dano para terceiros; tal conceito consta
da obra tal.
90
KARAM, Maria Lcia. Proibies, riscos, danos e enganos: as drogas tornadas ilcitas. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2009. p. 3.
91
RODRIGUES, Luciana Boiteux de Figueiredo. Op.cit.2006. p. 136
89
37
Sob a influncia da Conveno, editado no Brasil o Decreto 4.294/21, que
revogou o artigo 159 do Cdigo Penal de 1890 e instituiu pena de priso para quem
vendesse, expusesse venda ou ministrasse substncias entorpecentes, citando
expressamente a cocana, o pio e seus derivados. Em 1925 e 1931,
respectivamente, a segunda Conveno Internacional sobre o pio e a Conveno
de Genebra foram adotadas pela Liga das Naes e traziam mais restries
produo, distribuio e consumo das substncias entorpecentes92.
Nota-se a partir da um aumento da represso a essas e outras condutas
ligadas s drogas, as quais passam a ser reprimidas pelo ordenamento jurdico. O
Brasil passa a editar Decretos no sentido da represso sobre vendedores e
toxicmanos, os quais passaram a ocupar as cadeias e enfrentar os tribunais. O
detalhamento de tais Decretos explicita a participao dos mdicos na sua
elaborao e o aumento do controle mdico-sanitarista sobre a vida da populao93.
Neste momento, o dependente passou a ser tratado como doente, a
drogadio era doena compulsria, necessitando o sujeito de internao facultativa
ou obrigatria, j que o tratamento domiciliar estava proibido. O trmino desse
controle mdico-social estava condicionado cura, e s assim o sujeito poderia
voltar ao convvio da sociedade. No Brasil, a legislao previa a pena de internao
do infrator toxicmano, assim declarado por meio de laudo mdico, em hospital
designado para tratamento da dependncia; medida que trazia igual estigmatizao
e excluso do dependente94.
O Cdigo de 1940 fez prevalecer a concepo mdica do sujeito adicto, um
doente que necessitava de tratamento ao invs da punio com o crcere, ao
mesmo tempo em que trazia a intensificao do controle penal sobre as drogas e a
utilizao cada vez maior do Direito Penal para a represso de condutas
relacionadas a elas95.
As Convenes Internacionais, apesar de representar avano na ideologia
proibicionista, no traziam ainda a imposio da criminalizao das condutas. A
Conveno nica de Entorpecentes de 1961 traz a criminalizao, inclusive dos atos
92
KARAM, Maria Lcia. Op.cit.2009. p. 3.

RODRIGUES, Luciana Boiteux de Figueiredo. Op.cit.2006. p. 138.
94
Ibidem.
95
PEDRINHA, Roberta Duboc. Op.cit.
93
38
preparatrios,
das condutas
relacionadas
substncias proibidas; essas
substncias foram descritas nas quatro listas anexas ao texto da Conveno96.

Em 1964, com a promulgao deste dispositivo no Brasil, o pas ingressa
definitivamente na concepo mundial de combate s drogas e de adoo de um
sistema repressivo, proibicionista.
2.1 OS ESTERETIPOS DA CRIMINALIZAO
Nesta atmosfera de represso, percebe-se a manuteno do modelo sanitrio

j descrito, um modelo mdico-jurdico que traz um duplo discurso sobre a droga.
Com base neste discurso tico-jurdico e a relao mdico-sanitrio-jurdico (drogas
como patologia) surge, segundo Salo de Carvalho, a ideologia da diferenciao,
distinguindo o usurio e o traficante como o doente e o delinqente,
respectivamente:
Assim, sobre os culpados (traficantes) recairia o discurso jurdico-penal do
qual se extrai o esteretipo do criminoso corruptor da moral e da sade
pblica. Sobre o consumidor incidiria o discurso mdico-psiquitrico
consolidado pela perspectiva sanitarista em voga na dcada de 50, que
97
difunde o esteretipo da dependncia .
O usurio relaciona-se com o dependente, aquele seduzido pela droga, que

precisa de tratamento segundo a ideologia sanitarista da poca. O traficante
corruptor da sociedade, delinqente, um criminoso que merece forte resposta
punitiva do Direito Penal.
Em razo do fenmeno de demonizao das drogas, na dcada de 70, as
agncias de controle do mundo todo firmam campanha para a adoo de uma
poltica ainda mais repressiva. Com isso, h um rompimento com o discurso de
diferenciao entre usurio e comerciante. No Brasil, o Decreto-lei 159/67 iguala aos
entorpecentes as substncias capazes de determinar dependncia fsica e/ou
96
97

39
psquica e o Decreto-lei 385/68 modifica o art. 281 do Cdigo Penal e criminaliza o
usurio, submetendo-o mesma pena imposta ao traficante98.
Trazendo, em linhas gerais, as mesmas idias da Conveno de 1961 sobre
a criminalizao, ratificada por mais de cem pases a Conveno nica sobre
Estupefacientes e o Convnio sobre substncias psicotrpicas, em Viena em 1971.
A no reduo dos ndices de uso e comrcio das drogas fizeram com que os
pases, principalmente os EUA, passassem a trat-las como inimigas da nao,
responsabilizando pases marginais pelo consumo interno das substncias ilcitas.
Na poca o Presidente Nixon elegeu a herona como principal inimiga interna da
nao como forma de justificar o modelo repressivo adotado. O inimigo externo
seriam os produtores e traficantes latino-americanos, os responsveis pelo flagelo
que as drogas traziam juventude norte-americana. Esse discurso trouxe graves
conseqncias ao Brasil, rota de passagem do comrcio internacional de drogas.
Em razo desta responsabilizao por parte dos norte-americanos, o pas inseriu-se
em uma poltica de carcerizao, violncia, represso, que repercutiu nos modelos
posteriores. Alm disso, a adoo de um sistema alheio s questes sociais,
provocou situaes de guerras internas, destruio de culturas, desconsiderao de
costumes99. Um exemplo foi a perseguio aos povos andinos, em razo da
proibio da folha de coca, a qual fazia parte da cultura deste povo100.
A edio da Lei 5.726/71 alterou novamente o artigo 281 do Cdigo Penal. O
dependente no era mais considerado criminoso, porm o usurio continuava a ser
punido como o traficante, afinal a Lei previa mesmo apenamento para ambos. O que
a legislao trouxe como novidade foi a previso de medida de segurana para a
recuperao do infrator viciado, a qual consistia em internao para tratamento
psiquitrico determinada pelo juiz. No reconhecimento de recuperao completa,
poderia ser declarada a extino da punibilidade. A diferenciao aqui deu-se entre
dependente e traficante, afinal um sofria medida de segurana e o outro sofria pena
de priso, voltando ao discurso mdico-jurdico que traa os esteretipos de usuriodependente/doente e traficante-delinquente101. A imposio de tratamento sem que
o sujeito tenha cometido crime mostra faceta perversa da Lei, refletindo a viso do
98

100
101
PEDRINHA, Roberta Duboc. Op.cit..
99
40
adicto como ser desprovido de vontade, que enseja interveno do Estado em sua
vida privada.
Com a Lei 6368/76 manteve-se o discurso com a j tradicional distino entre
consumidor (dependente e/ou usurio) e traficante, com a concretizao
moralizadora dos esteretipos consumidor-doente e traficante-delinquente. Este
discurso adentra no plano da segurana pblica e o traficante passa a ser visto
como o inimigo a ser combatido, justificando o aumento da represso conduta de
trfico102.
A criao do delito autnomo de porte de entorpecentes para uso prprio (art.
16), diferenciando-o de trfico, constituiu um marco na mudana de rumos da
poltica de drogas no Brasil, embora ainda tenha mantido a imposio de pena ou
tratamento para o sujeito que incorresse na conduta.
Criam-se os binmios dependncia-tratamento e trfico-represso, fazendo
surgir a idia de que todos so responsveis pela preveno e represso do
consumo e comrcio de drogas. Outra associao que faz a Lei dependnciadelito, pois traz como finalidade do tratamento dispensado aos dependentes, a
preveno da prtica do delito. como se o adicto fosse um criminoso em potencial,
o qual, sem a interveno do Estado, vai adentrar no mundo do crime. Assim,
abandona-se a idia de voluntariedade no tratamento, transformando-o em medida
policialesca103.
Ao aumentar a esfera de interveno do Estado e relacionar o sistema de
sade como meio de prevenir delitos, preocupa a possibilidade de pressupor o
usurio
como
um
provvel
dependente,
submetendo-o
(indevidamente)
tratamento.
A Organizao das Naes Unidas, mesmo com o fracasso das polticas
proibicionistas, promulga, em 1988, a Conveno Contra o Trfico Ilcito de
Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas (Conveno de Viena), que traz o
aprofundamento das tendncias repressivas, travando uma guerra contra as
drogas104. Esse instrumento, internalizado pelo Brasil em 1991, relaciona a questo
das drogas s organizaes criminosas ligadas ao trfico. As principais aes
estabelecidas pelo documento eram o combate s organizaes de traficantes, por
102

Idem. p. 23-27.
104
103
41
meio da cooperao internacional; criao de instrumentos investigatrios cada vez
mais intrusivos e sofisticados; criminalizao da lavagem de dinheiro; e confisco dos
ativos financeiros105. Essas recomendaes seriam usadas nas leis especiais
editadas no Brasil nos anos seguintes.
No XI Congresso Internacional de Direito Penal, realizado em Budapeste em
1974, aponta-se o tema da descriminalizao. A questo era voltada para delitos de
baixo potencial ofensivo e no sentido de limpar o ordenamento jurdico de padres
morais. A crise causada pela inflao legislativa, os custos do proibicionismo e a
ineficcia das polticas repressoras abriu espao para a discusso de uma mudana
de enfoque das polticas criminais106. Alm dos custos e do aumento do consumo e
comrcio de drogas, a poltica de guerra s drogas fez proliferar violncias,
doenas relativas ao consumo das drogas e discriminao dos mais vulnerveis. O
Brasil, na dcada de 90, e em praticamente toda a Amrica Latina, passou a
identificar o sujeito de acordo com o estrato social do qual fazia parte: se o
consumidor era habitante de favela, seguramente havia cometido ou iria cometer um
delito; se, porm, pertencia a classes mais altas, era um doente necessitado de
tratamento107.
Essas
propostas
descriminalizantes
inauguraram
debate
para
desenvolvimento das chamadas Polticas Criminais Alternativas. As Constituies

contemporneas poca tambm vo no sentido de proteger direitos fundamentais,
os quais era esquecidos pelo punitivismo, permitindo mudana das antigas
interpretaes e explicitando a necessidade de um processo penal atento aos
valores constitucionais.
Com o advento da Constituio de 1988 criaram-se os Juizados Especiais
Criminais (JECs), que foram posteriormente regulamentados pela Lei n. 9.099/95.
Eles trouxeram alternativas pena de priso e apresentaram novos institutos
despenalizadores, inaugurando nova perspectiva na aplicao do Direito Penal, mais
atenta criminologia moderna. conduta de porte de droga para consumo prprio
passou a ser aplicvel o sursis, a suspenso condicional do processo, instituto que
no gera reincidncia e permite a extino da punibilidade aps o cumprimento
integral das condies determinadas.
105

107
106
42
Alm disso, os princpios garantidos por Declaraes Internacionais de
Direitos so, nesta poca, positivados pela Constituio democrtica, que traz outras
garantias para a proteo da dignidade da pessoa humana.
O fracasso das polticas repressivas e as garantias constitucionais do
impulso aos discursos antiproibicionistas. As polticas de reduo de danos passam
a ser experimentadas por diversos pases na busca de soluo para o aumento do
consumo e da difuso de doenas relacionadas s drogas, conforme veremos
adiante.
Neste contexto, embora ainda sob influncia das Convenes da ONU no
sentido da represso, editada a Lei 11.343/06. Ela traz a despenalizao da
conduta de posse para uso pessoal; em contrapartida h um incremento na
represso conduta de trfico ilcito de entorpecentes. A diferenciao entre o
usurio e o comerciante resulta em tratar as condutas com, respectivamente, o
mnimo e o mximo da resposta penal.
Nota-se, com o advento da Nova Lei, uma poltica criminal que evolui no
tratamento dispensado ao uso de entorpecentes, no sentido de reconhecer o
fracasso do modelo repressivo em relao a essa conduta. pouco, no entanto. A
incriminao da conduta de porte de drogas para consumo pessoal viola princpios
constitucionais, invadindo a esfera privada do usurio e desrespeitando sua
autonomia. O modelo proibicionista aplicado nossa legislao no apenas mostrase ineficaz, como tambm configura desrespeito s garantias a que tanto lutamos
para ter.
2.2 O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NA CONDUTA DO ARTIGO 28
A teoria da insignificncia, elaborada por Roxin em 1964, sustentava que nas

infraes bagatelares no h necessidade de pena. Dependendo do grau de ofensa
ao bem jurdico tutelado no trata-se o fato como punvel108. Luiz Flvio Gomes
resume assim:
108
43
Ainda no plano dogmtico, firmadas todas as premissas enunciadas,
certo que o professor Roxin trouxe para o mbito do injusto penal uma
grande novidade: a teoria da imputao objetiva, que est fundada em
algumas regras bsicas: (a) a conduta do agente deve ser valorada e s
penalmente relevante quando cria ou incrementa um risco proibido
relevante; (b) o resultado s penalmente relevante quando decorre do
risco proibido criado (nexo de imputao); (c) o resultado deve fazer parte
do mbito de proteo da norma penal. Em sntese, o Direito penal s pode
proibir riscos no permitidos. E o resultado deve ser imputado a esse risco.
109
Crime, portanto, no a realizao de um resultado (causalismo) apenas,

assim como a vontade maliciosa (por si s) nem sempre significa um crime. A
conduta deve ser valorada de acordo com os critrios da criao de risco,
diminuio de risco, resultado imputvel a esse risco etc.
Antes, o delito era caracterizado por aspectos meramente formais, sendo
crime qualquer conduta prevista pelo Estado como tal, sem considerar qualquer
perspectiva material, concreta. Com Roxin, a estrutura da tipicidade supera o
formalismo, passando a considerar elementos como a significncia do resultado e
adequao social da conduta, analisando a efetiva ofensa ao bem jurdico e o seu
grau de lesividade, assim ampliando hipteses de amenizao da resposta penal.
Segundo Nucci:
Com relao insignificncia (crime de bagatela), sustenta-se que o direito
penal, diante de seu carter subsidirio, funcionando como ultima ratio, no
sistema punitivo, no se deva ocupar de bagatelas. H vrias decises de
Tribunais ptrios, absolvendo rus por considerar que nfimos prejuzos a
110
bens jurdicos no devem ser objeto de tutela penal
O modelo de Roxin abre a possibilidade de que elementos como ilicitude e

culpabilidade sejam analisados sob a considerao de outros valores substanciais,
tais como o valor do resultado. O delito, antes configurado pela conduta que
correspondia ao tipo, passa a ser caracterizado pela ofensa ao bem jurdico, ou seja,
a ao ou omisso que gera dano relevante quilo que o ordenamento pretende
proteger.
Essa alterao na determinao do delito, passando de um conceito
estritamente objetivo para uma perspectiva de considerao de aspectos materiais e
109
GOMES, Luiz Flvio. O Direito Penal antes e depois de Roxin . Jus Navigandi, Teresina, ano 13,
n. 2066, 26 fev. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12370>. Acesso
em: 26 out. 2010
110
NUCCI,Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p.155.
44
subjetivos, coloca como motivao central do Direito Penal a proteo do bem
jurdico contra dano relevante. Assim, as condutas que geram danos mnimos,
insignificantes ao bem jurdico devem ser excludas do tratamento penal por
atipicidade material, afinal no haveria efetiva ofensa quilo que se quer defender.
Salo de Carvalho afirma resultarem atpicas todas as condutas com baixo grau de
lesividade, visto que o bem jurdico, que determina o grau de incidncia do tipo.111
Hans Welzel tratava as condutas com resultado pouco relevante como socialmente
adequadas e Zaffaroni afirmava que, alm da tipicidade legal, havia a tipicidade
conglobante, e nesse ltimo tipo que se detectava a atipicidade (e a
insignificncia) no caso de no haver ofensa sequer grave ao bem jurdico112.
Sob este entendimento, a tendncia doutrinria passa a ser de tratar como
atpico o porte de pequena quantidade de droga, afinal a nfima quantia no teria a
potencialidade de causar dependncia fsica ou psquica no usurio ou causar dano
real sade pblica.
Luiz Flvio Gomes trata a conduta em questo como infrao sui generis,
conforme j exposto. Entretanto, tratando-se de quantidade nfima de droga,
defende a aplicao do princpio da insignificncia sob a justificativa de excluso da
tipicidade material do fato. O princpio da insignificncia consiste na noresponsabilizao penal dos fatos em que a lesividade mnima ou irrelevante. A
insignificncia pode ser em relao conduta (a qual no desaprovada) ou ao
resultado (resultado mnimo). Ambos podem ensejar a aplicao do princpio113.
A conduta de ter a posse de quantidade nfima de droga para consumo
prprio pode ser moralmente condenvel. Enseja, ainda, argumentao de que tal
ao nociva para o agente. Ora, o Direito no pode confundir-se com a moral, nem
mesmo intervir na esfera das opes do indivduo. J no mbito jurdico, no h que
se falar em incriminao de conduta que no traz risco de lesividade ao bem jurdico
objeto de proteo da Lei; sendo o perigo inexistente, resta atpica a conduta114.
Em relao ao crime de bagatela, como tambm conhecida a infrao
qual se reconhece o princpio da insignificncia, Guilherme Nucci muda seu
entendimento e passa a admitir a aplicao do princpio. A posio anterior de negar
a possibilidade de crime bagatelar era em razo de a pena cominada ter sofrido
111

113
114
112
45
abrandamento, no mais havendo previso de pena privativa de liberdade. Contudo,
com base na dignidade da pessoa humana, o autor reconhece que no cabvel
sano aos atos que no lesam o bem jurdico tutelado, mesmo sendo branda a
punio. Trata-se de fato atpico e, portanto, no punvel115.
Precedentes anteriores Lei 11343/06 j admitiam o princpio:
RESP - PENAL - ENTORPECENTE - QUANTIDADE NFIMA - O crime,
alm da conduta, reclama resultado, ou seja, repercusso do bem
juridicamente tutelado, que, por sua vez, sofre dano, ou perigo. Sem esse
evento, o comportamento penalmente irrelevante. No caso dos
entorpecentes, a conduta criminalizada porque repercute na sade
(usurio), ou interesse pblico (trfico). Em sendo nfima a quantidade
encontrada (maconha) , por si s, insuficiente para afetar o objeto
116
jurdico.
PENAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. APREENSO DE 0,25 G DE
COCANA.
IRRELEVNCIA PENAL.
- A apreenso de quantidade nfima de droga - 0,25 g -, sem qualquer prova
de trfico, no tem repercusso penal, mingua de leso ao bem jurdico
tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificncia.
117
- Habeas-corpus concedido
luz da Nova Lei:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTNCIA
ENTORPECENTE. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO NO
MBITO DA JUSTIA MILITAR. ART. 1, III DA CONSTITUIO DO
BRASIL. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. Paciente,
militar, preso em flagrante dentro da unidade militar, quando fumava um
cigarro de maconha e tinha consigo outros trs. 2. Condenao por posse e
uso de entorpecentes. No-aplicao do princpio da insignificncia, em prol
da sade, disciplina e hierarquia militares. 3. A mnima ofensividade da
conduta, a ausncia de periculosidade social da ao, o reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica
constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicao do
princpio da insignificncia. 4. A Lei n. 11.343/2006 --- nova Lei de Drogas -- veda a priso do usurio. Prev, contra ele, apenas a lavratura de termo
circunstanciado. Preocupao, do Estado, em mudar a viso que se tem em
relao aos usurios de drogas. 5. Punio severa e exemplar deve ser
reservada aos traficantes, no alcanando os usurios. A estes devem ser
oferecidas polticas sociais eficientes para recuper-los do vcio. 6. O
Superior Tribunal Militar no cogitou da aplicao da Lei n. 11.343/2006.
No obstante, cabe a esta Corte faz-lo, incumbindo-lhe confrontar o
princpio da especialidade da lei penal militar, bice aplicao da nova Lei
de Drogas, com o princpio da dignidade humana, arrolado na Constituio
do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princpio fundamental
115

STJ, 6 Turma, HC 7977. Rel. Min. Fernando Gonalves, Rel. para Acrdo Min. Vicente Leal.
Julgado em 25/03/99.
117
STJ, 6 Turma, RESP 164.861. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. Julgado em 03/12/98.
116
46
(art. 1, III). 7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro
comprometido por condenao penal militar quando h lei que, em vez de
apenar --- Lei n. 11.343/2006 --- possibilita a recuperao do civil que
praticou a mesma conduta. 8. Excluso das fileiras do Exrcito: punio
suficiente para que restem preservadas a disciplina e hierarquia militares,
indispensveis ao regular funcionamento de qualquer instituio militar. 9. A
aplicao do princpio da insignificncia no caso se impe, a uma, porque
presentes seus requisitos, de natureza objetiva; a duas, em virtude da
118
dignidade da pessoa humana. Ordem concedida.
A jurisprudncia, no entanto, diverge quanto questo. O fato de ser o crime

do tipo de perigo abstrato, e ser o objeto desta proteo a sade da coletividade,
decises ainda firmam entendimento de que o princpio no pode ser aplicado
nestes casos. A Suprema Corte j reconheceu o princpio da insignificncia na rea
penal119, mas sua posio clssica no sentido de incriminar qualquer conduta
ligada ao trfico, posse e uso:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL
MILITAR
E
PROCESSUAL
PENAL
MILITAR.
PORTE
DE
SUBSTNCIA
ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO ADMINISTRAO MILITAR
(ART. 290, CPM). NO-APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
AOS CRIMES RELACIONADOS A ENTORPECENTES. PRECEDENTES.
INCONSTITUCIONALIDADE E REVOGAO TCITA DO ART. 290 DO
CDIGO PENAL MILITAR. NO-OCORRNCIA. PRECEDENTES.
HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. pacfica a jurisprudncia desta Corte Suprema no sentido de no ser
aplicvel o princpio da insignificncia ou bagatela aos crimes relacionados
a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado. (...) 4. Habeas
120
Corpus denegado e liminar cassada..
Negar o princpio da insignificncia e punir o ru caracterizaria associao

desproporcional entre crime e castigo121. A aplicao deste princpio ainda encontra
resistncia em Tribunais ptrios em razo de ser a sade pblica o bem jurdico a
ser defendido. Sendo de interesse abstrato e coletivo a sade pblica, relega-se a
segundo plano a anlise da potencialidade da droga em causar dependncia, a
autonomia do usurio e a falta de leso relevante ao bem jurdico. O prprio tipo
previsto
118
na
Lei
11343/06
determina
verificao
da
natureza
STF, 2 Turma, HC 92961-2/SP, Rel. Min. Eros Grau. Julgado em 11/12/2007.

STF, 2 Turma, HC 77.003/PE, Rel. Min. Marco Aurlio. Julgado em 16/06/1998.
120
STF, 1 Turma, HC 91.759/MG, Rel. Min. Menezes Direito. Julgado em 09/10/2007.
121
119
47
e quantidade da droga122, e em uma anlise material da estrutura torna-se impositivo
que se verifique a potencialidade da droga em causar dependncia; somente assim
possvel determinar ofensa ou no ao bem jurdico, punio ou no ao autor da
conduta.
Com o pretexto de proteger a sociedade, coloca-se sob a incidncia do Direito
Penal o indivduo que em nada fere a ordem social e que responsvel pela
proteo de sua sade privada. Em razo da supremacia do interesse pblico so
cerceados os direitos individuais, submetendo o sujeito de direito a uma resposta
punitiva descabida.
2.3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE PARA

CONSUMO PRPRIO
A manuteno da criminalizao da conduta de posse para uso prprio da Lei

6.386/76 na Lei 11.343/06 sustenta-se em dois aspectos: a conduta representar
perigo abstrato e ser a sade pblica o bem jurdico protegido. O perigo, portanto,
presumido, assim como o prejuzo sade. Para a tipificao do delito no faz-se
necessria a configurao do dano: Os crimes de perigo so os que se contentam,
para a consumao, com a mera probabilidade de haver um dano123
Com base em princpios da lesividade, da autonomia individual, da intimidade
e da vida privada possvel questionar a constitucionalidade desta incriminao.
Afinal, como identificar ofensa sade pblica na conduta de algum que, para
consumo prprio apenas, tem consigo a substncia? Como presumir a
expansividade do ato de forma a afetar a sade de terceiros? No ofendendo o bem
jurdico tutelado, no seria conduta atpica e, portanto, no punvel? A aquisio de
drogas para consumo pessoal em nada se relaciona a ofensa sade pblica, visto
que o sujeito est na sua esfera de direito, de decises e no pode o Estado
122
Art. 28 (...) 2: Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender
natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a
ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
123
48
pretender proteger pessoas adultas contra suas prprias decises, isto , contra si
mesmas, tratando-as e castigando-as como se fossem crianas indefesas124.
Sob o discurso de defesa do interesse pblico, a criminalizao da conduta e
o tratamento punitivo dispensado ofendem a liberdade individual daquele que
destina a droga para uso prprio apenas. Princpios constitucionais so
desrespeitados sob justificativa de tutela de um bem jurdico que no lesado com a
conduta.
Mantendo a criminalizao do porte para uso pessoal, a Lei 11.343/06 repete
as violaes ao princpio da lesividade (ou princpio da exigncia de lesividade da
conduta) j existentes na lei anterior, entrando em conflito com norma do artigo 12
da Declarao Universal dos Direitos Humanos e do artigo 17 do Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos, os quais trazem como premissas o respeito liberdade
individual e vida privada, os quais tambm so garantidos pela Constituio. A
exigncia de afetao de um bem jurdico a que se refere o princpio da lesividade,
diz respeito a bens jurdicos de terceiros, afinal o indivduo tem o direito de dispor
sobre sua prpria sade125.
Ainda, sendo o princpio da legalidade base do Estado de direito democrtico
assegura a liberdade individual como regra geral, e essa liberdade absoluta
enquanto o exerccio do seu direito no causar dano ao direito de terceiros, assim a
conduta de posse para consumo pessoal das drogas tidas como ilcitas no enseja
perigo concreto, direto e imediato para terceiros, so condutas que no afetam
nenhum bem jurdico alheio, dizendo respeito unicamente ao indivduo, sua
intimidade e s suas opes pessoais.126 O Estado no pode pretender intervir na
vida privada do indivduo enquanto este no afete concretamente direitos de
terceiros.
O tratamento penal dado ao usurio pela Lei traz a idia de que todo
consumidor um traficante em potencial, afinal pressupe o dano sade pblica,
enquanto o usurio afeta apenas sua sade individual. O porte de drogas para
consumo prprio configura conduta autnoma (no vinculada ao trfico) e dano
prprio, diga-se autoleso, no justificando a preocupao legal de proteo sade
124
126
KARAM, Maria Lcia. A Lei 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. BOLETIM DO
INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS, n. 167, out 2006, So Paulo-SP.
125
49
da sociedade. Considerando o princpio da ofensividade (art. 5, XXXV, CR),
questionvel a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 e seus correlatos
incriminadores. Neste sentido, Salo de Carvalho:
Os direitos intimidade e vida privada instrumentalizam em nossa
Cosntituio o postulado da secularizao que garante a radical separao
entre direito e moral. Neste aspecto, nenhuma norma penal criminalizadora
ser legtima se intervier nas opes pessoais ou se impuser padres de
comportamento que reforam concepes morais. A secularizao do
direito e do processo penal, fruto da recepo constitucional dos valores do
pluralismo, da Tolerncia e do respeito diversidade, blinda o indivduo de
intervenes indevidas na esfera da interioridade. Assim, est garantido ao
sujeito a possibilidade de plena resoluo sobre seus atos (autonomia),
desde que sua conduta exterior no afete (dano) ou coloque em risco
factvel (perigo concreto) bens jurdicos de terceiros. Apenas nestes casos
127
(dano ou perigo concreto) haveria interveno penal legtima
direito do indivduo decidir sobre consumir ou no, dentro de sua esfera

individual. A tutela da sade pblica como razo da criminalizao do porte para uso
pessoal constitui-se em pretexto para legitimar o discurso criminalizador, a opo
proibicionista do legislador.
O abandono da pena de crcere traz a idia de mudana no pensamento
poltico criminal, e alguns autores, como j expusemos aqui, consideram ter havido
descriminalizao desta conduta. So falsos avanos, afinal a mantena do porte
para consumo pessoal no mbito do direito penal como conduta criminosa ignora
direitos fundamentais e representa ofensa a princpios e normas constantes das
declaraes universais de direitos e das Constituies democrticas128.
Da mesma forma, as condutas de quem, com a finalidade para uso prprio,
prepara, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena
quantidade da substncia proibida, so privadas, e no podem ser objeto de
qualquer interveno do Estado129.
Nesse sentido da doutrina, tambm pronuncia-se a jurisprudncia:
PENAL. ART. 16 DA LEI 6368/76. AUSNCIA DE LESO A BEM
JURDICO PENALMENTE RELEVANTE. INCONSTITUCIONALIDADE.
(UNNIME).
- A Lei anti-txicos brasileira caracterizada por dispositivos viciados nos
quais prepondera o emprego constante de normas penais em branco (...) e
de tipos penais abertos, isentos de preciso semntica e dotados de
127

KARAM, Maria Lcia. Op.cit.2009. p. 29 33.
129
KARAM, Maria Lcia. Op.cit. 2006.
128
50
elaboraes genricas (ver: Salo de Carvalho, A Poltica Criminal de
Drogas no Brasil: do discurso oficial s razes da descriminalizao, Rio de
Janeiro: Luam, 1997, p. 33-34).
- Diante destes dados, tenho como limites ao labor na matria, a
principiologia constitucional impositora de freios insurgncia punitiva
estatal. Aqui interessam primordialmente os princpios da dignidade,
humanidade (racionalidade e proporcionalidade) e da ofensividade.
- No Direito Penal de vis libertrio, orientado pela ideologia iluminista,
ficam vedadas as punies dirigidas a autoleso (caso em tela), crimes
impossveis, atos preparatrios: o direito penal se presta, exclusivamente,
tutela de leso a bens jurdicos de terceiros. - Prever como delitos fatos
dirigidos contra a prpria pessoa resqucio de sistemas punitivos prmodernos.
O sistema penal moderno, garantista e democrtico no admite crime sem
vtima. Repito, a lei no pode punir aquele que contra a prpria sade ou
contra a prpria vida - bem jurdico maior atenta: fatos sem lesividade a
outrem, punio desproporcional e irracional!
- Lies de Eugnio Raul Zaffaroni, Nilo Batista, Vera Malaguti Batista, Rosa
130
del Olmo, Maria Lcia Karam e Salo de Carvalho.
A deciso traz a considerao, alm dos princpios j expostos, da

racionalidade e proporcionalidade, os quais no so respeitados no caso de
condenao por um fato sem lesividade.
1) PORTE DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRPRIO
(CONDUTA GUARDAR). CANNABIS SATIVA APREENDIDA NA
RESIDNCIA DO ACUSADO. ART. 16 DA LEI 6.368/76. VIOLAO DOS
PRINCPIOS DA DIGNIDADE, HUMANIDADE E OFENSIVIDADE.
ABSOLVIO MANTIDA (ART. 386, III, DO CPP).
Quanto ao delito de porte de entorpecente para uso prprio, o ru Messias
negou que possusse a substncia (fl. 51 e v.). Houve apreenso, em sua
residncia, de trs baganas de cigarro (auto de apreenso de fl. 15), cujo
exame toxicolgico, realizado por peritos oficiais, afirmou ser a substncia
cannabis sativa (fl. 25).
Segundo o entendimento do Desembargador Amilton Bueno de Carvalho,
manifestado no julgamento da apelao-crime n 70004802740, 5 Cmara
Criminal, o art. 16 da Lei 6.368/76, viola o princpio da lesividade, pois no
h no tipo leso a bem jurdico de outrem, e a auto-leso impunvel.
Conforme FERRAJOLI, citado no teor do referido acrdo, ningn bien
justifica una proteccin penal si su valor no es mayor al de los bienes que
resultan negados mediante las penas. Portanto, no se justifica a
131
interveno do Direito Penal.
Ainda neste sentido, luz da Nova Lei, precedente do Tribunal de Justia de

So Paulo, amplamente fundamentado em princpios constitucionais:
130
TJRS, 5 Cmara Criminal, AC 70004802740, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho. Julgado em
07/5/03.
131
TJRS, 6 Cmara Criminal, AC 70008952129, Rel. Des. Marco Antnio Bandeira Scapini. Julgado
em 12/08/04.
51
EMENTA: 1.- A trafjcancia exige prova concreta, no sendo suficientes,
para a comprovao da mercancia, denncias annimas de que o acusado
seria um traficante. 2.- O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 inconstitucional.
A criminalizao primria do porte de entorpecentes para uso prprio de
indisfarvel nsustentabilidade jurdico-penal, porque no h tipificao de
conduta hbil a produzir leso que invada os limites da alterdade, afronta
os princpios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada
e do respeito diferena, corolrio do principio da dignidade, albergados
pela Constituio Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos
ratificados pelo Brasil
(...) Assim, os elementos de prova produzidos nesta ao penal so
suficientes, apenas e to- somente, para afirmar que o recorrente estava
portando 7,7g de cocana para consumo prprio e que, em conseqncia, a
sua conduta seria subsumvel ao tipo do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.
Todavia, a criminalzao primria do porte de entorpecentes para uso
prprio de indsfarvel insustentabilidade jurdico-penal, porque no h
tipificao de conduta hbil a produzir leso que invada os limites da
alteridade, e viola frontalmente os princpios da igualdade e da
inviolabilidade da intimidade e da vida privada, albergados pelo artigo 5 da
Constituio Federal como dogmas de garantia individual. Como observa
Saio de Carvalho, "a permanncia da lgica blica e sanitarista nas polticas
de drogas no Brasil fruto da opo por modelos punitivos moralizadores e
que sobrepem a razo de Estado razo de direito, pois desde a estrutura
do direito penal constitucional, o tratamento punitivo ao uso de
entorpecentes injustificvel". O argumento de que o artigo 28 da Lei n.
11.343/2006 de perigo abstrato, bem como a alegao de que a sade
pblica o bem tutelado, no sustentvel juridicamente, pois contraria
inclusive a expresso tpica desse dispositivo criminalizador, lavrado pela
prpria ideologia probiconista, o qual estabelece os limites de sua
incidncia pelas elementares elegidas, que determinam expressamente o
mbito individualista da lesividade e probem o expansionismo desejado.
Basta ler o tipo penal em meno, que descreve, para a incidncia da
conduta que pretende criminalizar, exclusivamente aquela de quem adquire,
guarda, tem em depsito, transporta ou porta, "para consumo pessoal",
drogas proibidas. O elemento subjetivo do tipo, evidenciado pela expresso
"para consumo prprio", delimita com exatido o mbito da lesividade e
impede qualquer interpretao expansionista que extrapasse os lindes da
autoleso. Alm disso, a criminalizao do porte para uso prprio tambm
viola o princpio constitucional da igualdade, pois h flagrante "distino de
tratamento penal (drogas ilcitas) e no-penal (drogas lcitas) para usurios
de diferentes substncias, tendo ambas potencialidade de determinar
dependncia fsica e psquica.
Mas no s. No se olvide da violao ao princpio constitucional
garantidor da intimidade e da vida privada, que estabelece intransponvel
separao entre o direito e a moral. Com efeito, no se pode admitir
qualquer interveno estatal, principalmente de ndole repressiva e de
carter penal, no mbito das opes pessoais, mxime quando se pretende
impor pauta de comportamento na esfera da moralidade. Induvidosamente,
"nenhuma norma penal criminalizadora ser legtima se intervier nas opes
pessoais ou se impuser aos sujeitos determinados padres de
comportamento que reforam concepes morais. E no se olvide, ainda,
que a criminalizao do porte de drogas para uso pessoal afronta o respeito
diferena, corolrio do princpio da dignidade, albergado pela Constituio
Federal e por inmeros tratados internacionais de Direitos Humaqs
ratificados pelo Brasil. Com efeito, "a criminalizao do porte de substncia
entorpecente d uma bofetada no respeito ao ser diferente, invadindo a
opo moral do indivduo. H uma ntida reprovao a quem no segue o
padro imposto. H uma espcie de eliminao social dos que no so
iguais. (...). Cabe ao ser humano, desde que no interfira nos desgnios de
52
terceiros e os lesione, de maneira individual, escolher e traar os caminhos
que mais lhe convm.
Portanto, como a criminalizao primria do porte de entorpecente para uso
prprio inconstitucional, a conduta do recorrente, que portava cocana
para uso prprio, atpica.
POSTO ISSO, dou provimento ao recurso
interposto por RONALDO LOPES, qualificado nos autos (fls. 08), para
132
ABSOLV-LO, forte no artigo 386, III do Cdigo de Processo Penal.
O precedente expe, de forma clara, a ofensa das garantias individuais com a

incriminao do porte para uso pessoal. O Estado acaba por invadir a esfera
individual do sujeito, violando sua intimidade e vida privada, alm de tantos outros
princpios constitucionais.
Sendo inconstitucional a proibio direta do porte para uso prprio, no pode,
logo, a lei proibir indiretamente a conduta, criminalizando aes necessrias a quem
for fazer uso, tais como adquirir, guardar, ter em depsito, etc.
2.3.1 A Deciso Argentina
Deciso proferida pela Corte Argentina segue o entendimento de que a

criminalizao do porte de drogas para consumo pessoal representa violao de
princpios constitucionais e, com base no artigo 19133 da Constituio Nacional,
deflagra a inconstitucionalidade do artigo que incrimina a conduta.
Acolhe os argumentos da defesa de que a sentena apelada era violatoria
del principio de reserva consagrado en el artculo 19 de la Constitucin Nacional,
puesto que la conducta de los imputados se haba llevado a cabo dentro del marco
de intimidad constitucionalmente resguardado134; de que a quantidade de droga no
permitia inferir a potencialidade de causar dependncia fsica ou psquica e y
menos an poda afectar la pretendida salud pblica135.
132
TJSP, 6 Cmara Criminal, AC 01113563300000000. Rel. Des. Jos Henrique Rodrigues Torres.
Julgado em 31/03/08.
133
Artculo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica, ni ni perdijudiquen a um tercero, estn slo reservadas a Dios, y extensas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de La Nacin ser obligado a hacer lo que no manda
La ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
134
Recurso de Hecho n 891, XLIV. Arriola, Sebatan y otros s/ causa n 9080. Julgamento em
25/08/2009, p. 5.
135
Recurso de Hecho n 891, (...) p. 5.
53
Em todo o voto h referncia a casos anteriores, em especial a dois, aos
quais foram dadas decises contrrias. No precedente Montalvo a deciso foi no
sentido de dar como correta a opo pela criminalizao da conduta, enquanto no
caso Bazterrica a deciso foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade da
incriminao da posse para uso pessoal. O prprio Ministro reconhece que a
questo enseja dvidas em razo de no ter a Corte Argentina um posicionamento
claro:
la jurisprudencia de esta Corte en un tema tan trascendente, lejos de ser
pacfica, ha sido zigzagueante. As en "Colavini" (Fallos: 300:254) se
pronunci a favor de la criminalizacin; em "Bazterrica" y "Capalbo", se
apart de tal doctrina (Fallos: 308:1392); y en 1990, en "Montalvo" vuelve
nuevamente sobre sus pasos a favor de la criminalizacin de la tenencia
136
para consumo personal. (Fallos: 313:1333).
H de ressaltar, como assim o faz o Ministro, que as decises so anteriores

Reforma Constitucional de 1994 pela qual passou o pas, e as normas aplicadas a
estas decises podem ter-se alterado com o decurso do tempo e mudanas das
circunstncias legais. O caso Montalvo traz a idia da poca de que a incriminao
da conduta era o modo de combater as atividades vinculadas ao trfico de
entorpecentes. Entretanto, pesquisas e estudos realizados nesta dcada deflagram
o fracasso da poltica proibicionista e do sistema repressivo em relao s drogas,
afinal mostram o aumento do consumo de drogas e a colocao da Argentina como
um dos pases de trnsito e produo de substncias ilcitas.
Alm disso, a Reforma de 1994 trouxe o reconhecimento da importncia da
proteo dos direitos humanos, seguindo a tendncia dos tratados internacionais, os
quais cada vez mais difundiam a defesa de direitos e garantias fundamentais. Entre
os princpios, estava el derecho a la privacidad que impide que las personas sean
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada137, que relaciona-se
diretamente ao caso.
No voto, h a afirmao de que, em muitos casos, os usurios de drogas,
especialmente quando tornam-se dependentes, so vtimas do problema. Dar uma
resposta punitiva do Estado a estes sujeitos seria uma revitimizao.
136
137

Recurso de Hecho n 891, (...) p.16.
54
Ainda ao encontro da inconstitucionalidade da incriminao est a proibio
de invocar a ordem pblica e o bem comum como meios de suprimir um direito
garantido constitucionalmente. Por fim, a conduta no ofende o bem jurdico
tutelado, ou seja, a sade pblica e no causa dano a direito de terceiro.
Com
base
nessas
consideraes,
Corte
Argentina
declara
inconstitucionalidade do artigo em questo:

esta Corte con sustento en "Bazterrica" declara que el artculo 14, segundo
prrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artculo 19
de la Constitucin Nacional, en la medida en que invade la esfera de la
libertad personal excluida de la autoridad de los rganos estatales. Por tal
motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposicin legal en cuanto
incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en
condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un dao a
derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos.138 (...) El
artculo 19 de la Constitucin Nacional constituye una frontera que protege
la libertad personal frente a cualquier intervencin ajena, incluida la estatal.
No se trata slo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del
reconocimiento de un mbito en el que cada individuo adulto es soberano
para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea. En estas
condiciones, la tenencia de droga para el propio consumo, por s sola, no
ofrece ningn elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron
algo ms que una accin privada, es decir, que ofendieron a la moral
139
pblica o a los derechos de terceros.
Seguindo o entendimento da Corte Argentina, o Mxico descriminalizou

(legislativamente) em 2009 a conduta de posse de drogas para consumo pessoal
(limitando a quantidade de 500 mg para cocana ou 5 gramas para maconha). Nesse
sentido, h anos a conduta j foi descriminalizada no Uruguai, Colmbia, Peru e
Costa Rica140.
138

140
139
55
3 DESCRIMINALIZAO DAS DROGAS E POLTICA DE REDUO DE DANOS
A nova lei brasileira em matria de drogas Lei 11.343/06 repete a

ideologia proibicionista das legislaes anteriores, mantendo-se sob o pensamento
incriminador das Convenes da ONU, das quais o Brasil, e quase todos os demais
pases, signatrio. Apesar da despenalizao da conduta de porte para consumo
prprio, conserva a interveno penal sobre esta e as demais condutas, adotando
modelo repressor em relao produo, distribuio e consumo de drogas,
indiferente inegvel violao a direitos fundamentais do indivduo, princpios
constitucionais e demais garantias assentadas nas Declaraes Internacionais de
Direitos141.
O carter repressor da guerra s drogas, apoiado no discurso de interdio
total das substncias e uso do aparato penal como meio de coero, so
caractersticas do proibicionismo extremo. Esse proibicionismo, ao eleger como foco
a represso s drogas, baseou-se em premissas morais de reprovao da conduta e
acabou esquecendo a proteo sade pblica, objeto de tutela da Lei. Em 1974,
no XI Congresso Internacional de Direito Penal, realizado em Budapeste, adota-se
um discurso de descriminalizao. Surgem propostas de adoo de estratgias
descriminalizantes, minimizao da incidncia do sistema penal, ampliando o
discurso mudana de enfoque das polticas criminais. Teorias crticas da
criminologia expem problemas do modelo proibicionista adotado, como o custo
social e econmico da criminalizao, a confuso entre direito e moral e a
necessidade de racionalizao das normas proibitivas e do uso do processo
criminal.
3.1 A DESCRIMINALIZAO DAS DROGAS
A Criminologia Crtica passa a realizar estudos dos processos de

criminalizao (ou descriminalizao) das drogas, passando a dirigir as pesquisas
141
KARAM, Maria Lcia. Op.cit. 2006.
56
criminolgicas no sentido de uma poltica de reduo de danos, tirando do foco a
investigao do indivduo-delinqente e as formas de represso das condutas
consideradas desviantes142. A redefinio das estratgias de atuao, tanto nas
esferas normativas, como judicirias e executivas, acabou por dar impulso ao
desenvolvimento de inmeras correntes poltico-criminais, intituladas Polticas
Criminais Alternativas. Essas polticas estudavam formas de solucionar problemas
como o alto custo da criminalizao, a estigmatizao dos usurios e a ineficcia
das polticas utilizadas at ento.
A guerra internacional contra as drogas declarada pelos EUA dirigiu suas
armas e represso no para dentro de suas prprias fronteiras, mas em direo aos
pases da Amrica Latina, em razo da produo destes. Um problema interno cuja
responsabilidade jogada aos pases latinoamericanos. Aps mais de 25 anos
desta poltica blica de altos investimentos e muito derramamento de sangue, em
sua maioria sangue latinoamericano143, o que se v o crescimento do consumo e
comrcio das substncias, alm da disseminao de doenas relativas s drogas.
Ao analisar a realidade concreta da dcada de 80 e 90, o uso, a produo e a
traficncia das substncias ilcitas s aumentavam, assim como os danos sade
pblica devido ao uso cada vez maior de drogas, sem controle sanitrio e preveno
adequados. Os Estados Unidos, ignorando esta realidade, mantm o discurso
repressor, com defesa do crcere como melhor soluo e justificam seus fracassos
com o dircurso de demonizao da droga, a qual tem o poder de arruinar famlias,
destruir vidas, e por isso a necessidade de ser punida com represso extrema,
ignorando as falhas deste sistema.
A inflao legislativa em matria penal, devido a necessidade de respostas e
adequao demanda criminalizadora, passa a fomentar discusses acerca de
alterao da estratgia de combate s drogas. A Criminologia Crtica apresenta
movimentos
de
poltica
criminal
alternativa,
que
trazem
discurso
da
descriminalizao, alinhadas com a idia de abolicionismo e interveno mnima do

Direito Penal144. Independente do debate sobre a possibilidade e a viabilidade de
propostas mais radicais (como a extino do direito penal), esses movimentos abrem
142

ALVES, Marcelo Mayora. Direito Penal das drogas e Constituio: em busca de caminhos
antiproibicionistas. Disponvel em www.garantismopenal.com.br > Acesso em 10/10/2010.
144
143
57
espao para a discusso de alternativas de contrao do sistema penal e
substituio das instituies carcerrias. A descriminalizao das condutas aparece
como meio de neutralizar o comrcio ilegal e reduzir o nmero de crimes.
Surgem estratgias para reduo de danos produzidos pela criminalizao.
Ademais, a Constituio de 1988 positivou direitos fundamentais do indivduo e
trouxe uma perspectiva de interpretao do Direito Penal com base nessas
garantias. O operador do Direito pde identificar a possibilidade de uma nova
interpretao das leis com base nesses princpios constitucionais.
Essa perspectiva garantista transferida ao direito penal serve de conteno
aos excessos punitivos do Estado, limitando o uso desmedido do sistema penal.
Dessa forma, h espao para nascer uma poltica focada na reduo de danos
causados pelos processos incriminadores.
Cresce o discurso antiproibicionista ao mesmo tempo em que se evidenciam
os fracassos da poltica repressiva. Os benefcios da proibio penal s drogas so
praticamente nulos. muito difcil alcanar qualquer tipo de sucesso na represso
de uma criminalidade que conta com a concordncia da vtima.145 A mo-de-obra
inesgotvel, visto que, preso um traficante, outro ocupa o seu lugar. Alm disso, a
imagem do traficante assume status positivo em certas circunstncias, o qual sentese poderoso ao desafiar a polcia e o Estado146.
Aps dcadas de controle estatal rgido, o Mercado s cresce, assim como a
demanda. Crescem os problemas de sade e a criminalidade, superlotando as
instituies carcerrias (escolas do crime). Os legisladores brasileiros no ignoraram
os debates acerca da insustentabilidade da criminalizao das drogas. O projeto de
Lei 4.591/94 do Senado demonstrava o objetivo de implementar importantes
mudanas com relao ao eixo criminalizador dado Lei 6.368/76. Proposio do
CONFEN Conselho Federal de Enfermagem expe o desenvolvimento de projetos
que expe os elevados custos da criminalizao das drogas147.
A Lei 11.343/06, contudo, apesar de despenalizar a conduta de porte para
consumo prprio, segue na rota proibicionista, mostrando novamente a opo por
modelos punitivos moralizadores, com base nas Convenes da ONU. A conduta
permanece crime. A Nova Lei, repetindo dispositivos da lei anterior, repete,
145

ALVES, Marcelo Mayora. Op. Cit.
147
146
58
igualmente, as violaes a princpios e normas j expostas, reproduzindo as
diretrizes proibicionistas das convenes internacionais.
O argumento contrrio descriminalizao o receio de um aumento
exponencial das drogas , fugindo do Estado o controle dos delitos cometidos em
razo delas e das doenas por elas causadas. Ora, o trfico de entorpecentes a
conduta para a qual so previstas as maiores penas, sendo apontado como a
principal causa da violncia relacionada s drogas. O mesmo s existe porque o
mercado ilegal. Pela anlise desta poltica repressiva de dcadas pode-se
depreender que os danos mais nefastos relativos s drogas no so causados por
elas e sim pela opo de proibi-las. O proibicionismo responsvel pela expanso
do poder punitivo, que estigmatiza pessoas, comportamentos, substncias. A
violncia fomentada pelo prprio Estado, afinal ela s adquire essas grandes
propores em razo da ilegalidade.
As atividades de produo e comrcio das substncias ilcitas existem porque
h demanda de consumo; so, portanto, atividades econmicas que no diferem,
em sua natureza, de qualquer outra148. A criminalizao destas atividades, inclusive
do consumo, eleva os custos desta produo, afinal tornam-se necessrias
despesas com a segurana exigida pela ilegalidade e o financiamento da corrupo
de agentes estatais para manter o empreendimento na clandestinidade, a qual
beneficiada com o proibicionismo. Com isso, o produto vendido por preo muito
elevado, gerando maiores lucros e sendo chamariz aos marginalizados da
sociedade, que vem nessa atividade a possibilidade de ganhos financeiros e
acumulao de capital, suprindo a falta de oportunidades dadas pelas atividades
lcitas. O dinheiro auferido, ainda, empregado no mercado de armas para a defesa
do empreendimento contra as aes policiais. Outro fator que o eventual sucesso
do Estado na represso de uma substncia faz com que os produtores,
fornecedores e consumidores busquem outra, trazendo ao mercado novos produtos,
talvez mais nocivos, como o crack, no final da dcada de 80149.
Essas atividades no so violentas por si s, afinal equiparam-se s
atividades econmicas em geral, no fosse pelo fato de serem proibidas. A violncia,
logo, fruto da ilegalidade sob a qual so postos a produo, distribuio e
consumo das drogas. Um exemplo brasileiro a disputa ocorrida recentemente no
148
149

Idem p. 36.
59
mercado de bebidas, em que a fuso de duas empresas foi questionada por uma
terceira, que tambm atuava no mercado. A questo foi resolvida sem violncia,
afinal as empresas puderam buscar o Judicirio para a soluo. O mesmo no
ocorreria se o mercado fosse o da cocana, por exemplo. As substncias no so
essencialmente diferentes, afinal ambas so psicoativas, s que uma proibida e a
outra no. Com a proibio, o problema seria resolvido na clandestinidade,
provavelmente com violncia. Outro exemplo a proibio do lcool nos EUA, que
facilitou a atuao da mfia norte-americana; no por acaso, o fim da Lei Seca
resultou na reduo da violncia do pas. No h que se ignorar o fato de que, com
a criminalizao do consumo, o usurio j adentra no mundo do crime, facilitando o
rompimento de barreiras ntimas inibidoras da prtica de condutas ilcitas150.
O traficante eleito o inimigo do Estado e da ordem. So condenados pela
sociedade at mesmo por explorar os usurios, em razo do vcio destes. Ora, se o
comportamento dos comerciantes de bebidas em relao aos alcolatras no
recriminada porque esta o seria? Em uma sociedade capitalista, a busca pelo lucro
da sua essncia, porque esperar que no mercado das drogas pensaria-se no bem
estar dos seus consumidores em detrimento do ganho que poderiam ter? Pensam
assim os banqueiros ao conceder emprstimos a juros abusivos para quem est
com dificuldades financeiras? Essa estigmatizao do traficante faz com que as
aes violentas contra eles atravs dos agentes de represso sejam moralmente
aceitas pela sociedade; tratando-os com violncia, no h que se esperar que eles
ajam de outra forma para defender seu negcio. Respondem esse esteretipo
empunhando armas, envolvendo-se em disputas por territrios, desafiando a polcia
e o Estado, nica maneira de sentirem-se respeitados, importantes.
A proteo da sade pblica, que fundamentaria toda essa represso e a
opo pela criminalizao das drogas, lesada pela prpria criminalizao, afinal
no admite-se um controle de qualidade das substncias entregues ao consumo,
nem mesmo seu uso medicinal. A demonizao da droga faz com que a simples
referncia ao assunto seja proibida, dificultando a informao e a assistncia151. Os
jovens que vivem o problema no procuram seus familiares ou educadores em razo
150
KARAM, Maria Lcia. Op.cit.2009. p.42.

FRANA, Alexandre Miguel. O mito das drogas: peridicos jurdicos e histria das idias
referidas criminalizao. Rio de Janeiro, 2010.
151
60
de estarem incorrendo em um crime, e mesmo os adultos se envergonham em
procurar ajuda; sero reprovados, taxados de delinqentes. Alm disso, a conduta
tendo que ser escondida d margem ao consumo descuidado, disseminador de
doenas como a aids e a hepatite.
O discurso atemorizador que traz a generalizao de que todas as drogas
levam ao vcio ou, pior, morte, perde a credibilidade frente a algum que j dela
fez uso ou j conversou com algum que j utilizou. Essa distoro leva a
desconsiderao de informaes e alertas reais acerca dos danos que as drogas
podem causar. Esse problema torna-se ainda maior pelo fato de que o consumo de
drogas inicia, geralmente, na adolescncia, fase em que os jovens buscam
descobertas, e essa falta de dilogo coerente leva ao consumo descuidado.
E a ilegalidade parece funcionar como um incentivo ao uso, despertando
curiosidade. Comparando a Holanda, em que o consumo da cannabis e seus
derivados tolerada nos coffe-shops, e os Estados Unidos, pas que encabea as
polticas proibicionistas e os mtodos de represso s drogas, em uma pesquisa
realizada pelo instituto europeu Monitoring Center for Drugs and Drug Addiction,
constatou-se que, no primeiro, cerca de 12% dos jovens entre 15 e 24 eram
consumidores de drogas, enquanto no pas norte-americano o percentual era de
27,9%152. Considerando, para fins de argumentao, que todas as drogas
passassem a ser produzidas legalmente por laboratrios especializados e vendidas,
tambm legalmente, por instituies especficas controladas pelo Estado, o Direito
Penal preocuparia-se apenas com a venda indevida dos produtos, de forma
clandestina, punindo comerciantes no autorizados, ou produtores ilegais, ainda a
venda de produtos adulterados. Trataria-se de uma mudana legislativa, afinal,
nestes casos, no h que se falar em ofensa norma constitucional: no h
impedimento constitucional para que o Brasil adote, num futuro utpico, perspectiva
radicalmente antiproibicionista. 153
No podemos ignorar, ainda, a sistemtica violao a princpios garantidos
pela Constituio e por declaraes internacionais de direitos fundamentais, tais
como a exigncia de lesividade, direito liberdade individual, intimidade, vida
privada e ainda a um processo justo, afinal os usurios e traficantes j chegam
estigmatizados frente ao juzo. Defender essas garantias proteger o Estado de
152
153

ALVES, Marcelo Mayora. Op. Cit.
61
direito democrtico, sendo o primeiro passo contra o proibicionismo das drogas.
Depois, faz-se necessria a legalizao da produo, comrcio e consumo, com
regulamentao e controle sanitrio de tais condutas. Sero cobrados os devidos
impostos pelo comrcio de tais substncias, que, incorporados s finanas pblicas,
podero financiar programas de preveno e tratamento. O mercado lcito vai gerar
oportunidades de trabalho - os quais j existem no mercado ilegal, mas os
envolvidos na arriscada clandestinidade acabam pagando com a vida ou com a
liberdade.
A prprio ONU, em 2005, divulgou relatrio que explicitava um aumento no
consumo de drogas de 8% em relao ao ano anterior, e que o lucro do mercado
ilegal superava os produtos internos brutos de 90% dos pases. Pretender um
mundo livre das drogas invivel, como ilustra Maria Lcia Karam, equivale
igualmente intil e indesejvel proposta de abstinncia sexual como forma ideal de
evitar doenas sexualmente transmissveis ou uma gravidez indesejada.154
A legalizao no tem a pretenso de ser a soluo para todos os problemas;
o que procura-se, no entanto, reduzir os danos causados pelas drogas atravs de
uma poltica de regulamentao e controle das atividades ligadas s drogas. Essas
atividades, atuando na clandestinidade, no sofrem limitaes, gerando maiores
danos sociedade. Uma poltica de controle, responsabilidade civil dos produtores,
determinao de reas para consumo e instituies de tratamento propiciaria maior
proteo sade pblica e diminuiria drasticamente a violncia e a corrupo
vinculadas ilegalidade.
3.1.1 A experincia portuguesa
A poltica de drogas tem sido discutida no mundo todo e, frente ao fracasso

do modelo proibicionista, a descriminalizao tem aparecido como alternativa no
pensamento de muitos juristas, doutrinadores e formadores de polticas pblicas. O
fenmeno de tirar as condutas relacionadas s drogas da incidncia do Direito Penal
154
62
e dirig-las direto ao sistema de sade aparece como forma de reduo de danos
causados pelas drogas.
Portugal exemplo de uma nao que optou pela descriminalizao do uso
de entorpecentes em 2001. As altas taxas de consumo de drogas, especialmente a
herona, preocupavam o pas nos anos 90. As polticas repressivas no mostravamse eficazes e a descriminalizao surge como caminho para baixar os ndices do
uso de drogas e das doenas a elas relacionadas. Isso em um pas considerado
conservador155. O caso portugus foi at mesmo comentado na mdia americana,
repercutindo no pensamento de alguns formadores de opinio que passaram a
considerar as polticas de reduo de danos156; fato interessante por serem os
Estados Unidos os mais ferrenhos defensores da poltica de represso.
Segundo Glen Greenwald, autor do relatrio acerca dos resultados da
descriminalizao para o instituto CATO dos EUA, a experincia foi bem sucedida,
afirmando a queda no uso de drogas entre os jovens. Os dados portugueses do
relatrio foram comparados a outros pases da Unio Europia.
A opo de Portugal foi a descriminalizao do uso. O pas ocupava o topo no
consumo de drogas, com destaque ao uso de herona. Uma grande parcela dos
usurios de herona obtinham a substncia em mercados a cu aberto. O consumo
descuidado de drogas injetveis causavam problemas catastrficos de disseminao
do HIV e hepatite, em razo do compartilhamento de seringas.
Em Portugal, nos anos 90, o problema das drogas foi tratado com o aumento
da represso sobre as condutas, levando s instituies carcerrias no apenas
traficantes, mas tambm usurios de substncias entorpecentes. O pnico causado
na populao impedia que os envolvidos com drogas buscassem ajuda do governo
tanto para o tratamento da dependncia quanto para o de doenas adquiridas
atravs do uso como a Aids e a Hepatite. O nmero de usurios de drogas injetveis
infectados pelo vrus HIV, hepatite B eC e tuberculose entre 1990 e 1997 cresceu de
47 para 590, segundo o Instituto da Droga e Toxicodependncia. Em 1999, Portugal
ocupava o segundo lugar na Unio Europia como o pas com o maior nmero de
infectados pelo HIV entre os usurios de drogas injetveis. As mortes relacionadas
155
AMADERA, Gustavo. A Experincia Portuguesa Oito anos aps a descriminalizao das

drogas. Entrevista com Glen Greenwald (que elaborou um relatrio sobre a experincia portuguesa
para o Instituto CATO/EUA). Disponvel em www.comunidadesegura.com.br > Acesso em
15/09/2010.
156
Ibidem.
63
s doenas em funo das drogas chegou ao pico de 369 neste mesmo ano. Com
base nesses dados, o governo portugus concluiu que a criminalizao era parte do
problema, e no a soluo. 157
Nesse contexto, Portugal passou a estudar alternativas para combater o
problema que havia se causado. Segundo o pesquisador, em razo de Portugal,
assim como o Brasil e os EUA, ser um pas em que a religio tem influncia na
cultura poltica, decidiu-se por retirar a discusso do mbito politico: eles reuniram
esse conselho de especialistas puramente apolticos: mdicos, psiclogos, doutores
em poltica de drogas, um socilogo.158 O debate no se deu em torno da poltica
mais correta ou razovel, mas sim naquela capaz de reduzir os problemas advindos
das drogas. A chamada Comisso para a Estratgia Nacional de Combate Droga
procurou uma poltica que aproximasse o governo dos usurios e transmitisse
maiores informaes acerca do assunto. As pesquisas foram no sentido da
preveno, reduo de danos, tratamento e reintegrao social dos consumidores.
O resultado do debate de 18 meses foi a publicao de um relatrio que apontava a
descriminalizao como a melhor forma de o Estado combater os altos ndices de
criminalidade e doenas. O Presidente de Portugal reuniu um conselho de ministros
para a avaliao do relatrio. A aprovao deu-se por unanimidade.
Houve certa resistncia medida. Sendo Portugal signatria de tratados
internacionais que preconizam a proibio e represso ao trfico, por entenderem
que essa atividade lesa a sociedade inteira, houve quem argumentasse que a
descriminalizao violaria esses tratados. O entendimento do Estado, no entanto, foi
que a descriminalizao difere da legalizao, esta ltima sendo proibida. Ademais,
o trfico ainda crime em Portugal, afinal a descriminalizao atinge as condutas de
compra e posse de drogas para uso pessoal pelo perodo de 10 dias.
Este perodo foi uma maneira de delimitar a quantidade destinada ao
consumo prprio, ou seja, sem a possibilidade de distribuio para terceiros.
Portando o suficiente para, no mximo, dez dias, supe-se que a destinao ser
para uso pessoal apenas159.
Importante ressaltar que a descriminalizao no restringiu-se maconha e
seus derivados apenas, como se percebe em outros pases. O pesquisador
157
HUGUES, Elizabeth Hugues; STEVENS, Alex. Op. cit.

AMADERA, Gustavo. Op. Cit.
159
Ibidem.
158
64
ressalta que o principal problema do pas era a herona e que no v motivo que
justifique a manuteno da criminalizao das outras substncias entorpecentes:
uma vez que voc aceite que a descriminalizao o melhor caminho para controlar
as drogas -, por que voc iria excluir as drogas mais srias dessa poltica?.
Os defensores de polticas repressoras continuam a divulgar que em Portugal
o uso de drogas substancialmente maior que em outros pases. A verdade que o
pas sempre foi apontado como lder do consumo de drogas entre os pases
europeus e, analisando os nmeros frios, o consumo aumentou porque algumas
drogas sintticas nem existiam em 2001. O que ocorre que em comparao com
outros pases da Europa, em Portugal o uso dessas drogas teve um aumento muito
menor. O mesmo ocorre com os danos delas advindos. Se o uso maior,
consequentemente as taxas da criminalidade sero mais altas, assim como as
doenas sexualmente transmissveis, em que tambm notou-se melhora. Entre os
adolescentes, as taxas de consumo caram desde 2001, dado crucial por ser este
grupo etrio o prognstico do futuro.
O dinheiro antes utilizado para prender, processar, perseguir, investigar, pode
com essa poltica ser destinado a campanhas de sade, educao. Os custos com o
aparato penal dirigido s drogas no mais so precisos, podendo ser investidos em
informao,
preveno
tratamento
dos
jovens
demais
usurios
de
entorpecentes.
Nas clnicas de tratamento da dependncia trabalham mdicos preparados
para a reduo de danos, de forma a acabar com o vcio. A perspectiva da
diminuio do nmero de dependentes.
O principal argumento contra a descriminalizao que esta aceitao iria
resultar no assustador aumento do uso das drogas, podendo transformar Portugal
em um destino para o narcoturismo. Segundo Hugues, a hiptese de crescimento
em razo da descriminalizao foi desconfirmada no caso portugus; embora tenha
havido aumento no consumo entre adultos - explicado at mesmo pelo surgimento
de novas substncias, a reduo das mortes e infeces relativas ao uso e a
diminuio no consumo entre os jovens fato mais relevante160. Greenwald afirma
que, mesmo as pessoas que no concordam com a poltica adotada, nem com o
relatrio por ele exposto, no ousam argumentar este temido aumento tenha
160
HUGUES, Elizabeth Hugues; STEVENS, Alex. Op. cit.
65
ocorrido no pas. Rebate, tambm, o argumento de que a proposta s funcionou em
Portugal em razo de ser um pas pequeno. Ora, se a pretenso fosse estender uma
poltica dirigida a dezenas de pessoas para milhes delas, o argumento seria
cabvel. Mas se o processo de descriminalizao funcionou para 10 milhes, o
pesquisador no v bice em aplic-lo a pases maiores.
O pesquisador admite que a lgica que leva descriminalizao deveria se
aplicar no apenas ao consumo, mas igualmente ao comrcio. So os dois lados de
uma mesma atividade, no tendo sentido criminalizar um lado e no o outro. Os
impedimentos esto nos tratados internacionais dos quais o pas signatrio. De
qualquer forma, tirar os usurios da incidncia da justia criminal e da ameaa de
priso ou processo-crime j um grande passo no sentido de uma poltica
antiproibicionista, de reduo de danos.
3.2 AS POLTICAS DE REDUO DE DANOS
Na dcada de 80, acompanhando o aumento da venda e consumo de drogas,

constatou-se uma epidemia da Aids e disseminao de outras doenas como
Hepatite e Tuberculose no mundo todo em razo do compartilhamento de seringas
pelos usurios de drogas injetveis. Alm disso, o uso, sendo escondido, se dava
em locais sujos, insalubres, contribuindo para a contaminao.161
O problema fez que com que alguns pases adotassem uma estratgia de
reduo de danos, desenvolvendo um programa de distribuio de seringas
descartveis afim de diminuir o risco dos usurios em contrair doenas infectocontagiosas. Da clandestinidade decorre a falta de informao, a ausncia na
prestao pblica de sade, fatores que contribuem para o contgio. Partindo da
premissa que os dependentes no vo deixar de usar as drogas pela falta de
seringas novas, o programa no sentido de evitar a disseminao das doenas
relacionadas ao consumo.
Esses programas foram sendo ampliados e passaram a fazer parte das
chamadas polticas de reduo de danos, as quais renem diversas estratgias para
161
66
diminuir os prejuzos causados pelas drogas. Aliando juristas, mdicos, socilogos,
entre outros profissionais e indivduos que firmam posio por uma doutrina
humanista, surge a pretenso de diminuir os danos conseqentes das substncias
entorpecentes com preveno, informao e tratamento, sem exigir a abstinncia,
acreditando que esta possa ser alcanada atravs destas medidas.
De origem anglo-sax, a reduo de danos etapa secundria no combate
aos prejuzos das substncias psicoativas. A preveno anterior ao contato com as
drogas o primeiro passo, atravs de informaes, palestas, campanhas, com o
objetivo de evitar o uso e a dependncia. quele que j usurio, ento, aplicam-se
essas estratgias de reduo de danos para impedir o aumento do consumo, a
passagem para drogas mais pesadas e a dependncia fsica e psquica. Ainda h
uma terceira etapa, que busca atingir os usurios j dependentes, afim de orientlos e propor-lhes tratamento, alm de promover sua reintegrao social.
Essas propostas surgem como alternativas ao modelo repressor, estabelecendo
priorizao da preveno e tratamento, utilizando-se do controle mdico-sanitrio
com foco na sade pblica e sade individual do usurio. Admite, at mesmo, a
coexistncia com o proibicionismo, desde que esse seja flexibilizado de modo a
aceitar a interferncia mdica-social.
As polticas de reduo de risco falam, em lugar da abstinncia, em
moderao e controle do uso. Ainda, substituio de drogas mais perigosas por
outras substncias, acreditando que assim podero livrar o usurio do consumo da
droga em um certo prazo ou, pelo menos, reduzir ao mximo os prejuzos que esta
conduta pode causar. Reconhecendo que os indivduos no deixaro de consumir
com a proibio, a ateno volta-se sade pblica e do usurio. So exemplos
de medidas: campanhas de esclarecimento dos riscos a que esto submetidos os
envolvidos com drogas; distribuio de seringas descartveis; acesso a tratamento
mdico voluntrio e programas de reinsero social e melhoria da qualidade de vida
dos dependentes; substituio controlada de drogas mais pesadas por outras
substncias; criao de salas onde o consumo permitido; entre outras.
Os pases europeus figuram entre os primeiros a adotar os programas de
distribuio de seringas, tendo, tambm, o Brasil, a ndia e a Tailndia promovido
experincias neste sentido. A eficcia da medida est em combater a contaminao
de doenas infectocontagiosas causada pelo compartilhamento de seringas,
diminuindo o risco de epidemias.
67
No final da dcada de 60 surge a idia das narco-salas, locais onde o
consumo seria tolerado, naquela poca ainda no oficial. Como poltica oficial, as
salas de consumo nasceram na Sua, tendo seguido o modelo a Alemanha e a
Holanda em meados dos anos 90 e a Espanha, Austrlia e Canad a partir do ano
de 2000. Apesar dos resultados satisfatrios e do argumento de proteo da sade
coletiva, a ONU entende que o projeto viola as convenes internacionais e constitui
incentivo ao uso das substncias.162
Outra medida, ainda mais criticada, o tratamento da dependncia atravs da
substituio de substncias ilcitas por outras lcitas ou menos perigosas, como no
caso de substituir a herona injetvel pela metadona. O objetivo seria amenizar o
risco da conduta e promover mais facilmente a desintoxicao ou fornecendo ao
usurio/paciente
quantidade
dosada
de
forma
controlar
perigo
no
comportamento e na sade, ou reduzindo gradativamente a quantidade e

promovendo a cessao do uso. A troca de uma droga mais pesada por outra mais
leve, como cocana por maconha, tambm segue nessa linha de diminuir os riscos
ligados ao consumo reconhecendo que o usurio ainda no est preparado para
largar a droga. A crtica essa medida com base no argumento de que o Estado
estaria mantendo o vcio dos dependentes. A finalidade sustentada pelos
pensadores dessas estratgias , no entanto, evitar o uso desmedido, descuidado e
impedir que os usurios entrem em contato com o mercado ilcito e com o mundo do
crime para financiar seu vcio.
A substituio voltada, prioritariamente, aos usurios de drogas mais fortes,
em especial opiceos. Mais radical a prescrio da substncia entorpecente, como
a prpria herona, experincia em que o controle de qualidade e quantidade da
droga objetiva a reduo dos prejuzos advindos do seu consumo.163
Figuram, tambm, entre as polticas de reduo de danos as campanhas
informativas de preveno e tratamento; programas voltados aos toxicmanos para
recuperar sua auto-estima, qualidade de vida e promover sua ressocializao e
preparo da rede de sade para receber esses dependentes.
162
163

68
3.2.1 Experincias Positivas
Na Europa tm-se percebido, cada vez mais, a utilizao de estratgias de

reduo de danos como alternativa ao modelo proibicionista. A Inglaterra iniciou com
experincias dessa espcie em 1962, com a prescrio mdica de opiceos. Mais
tarde, em 1985, Liverpool foi sede de uma experincia na ento criada Drug
Dependency Clinic, onde foram entregues, mediante prescrio, herona,
anfetaminas, cocana e crack. A cidade tinha a mais alta taxa de dependentes de
droga nos anos 80, especialmente em herona. Esse programa, aliado a uma ao
de distribuio de seringas descartveis, promoveu a diminuio no ndice de
contaminao do HIV e de crimes cometidos em funo da droga, figurando em
2006 como a regio com o segundo menor ndice de infectados pelo vrus HIV do
pas.164
A Holanda tambm aparece como pioneira em programas de reduo de
danos. Alm do fornecimento de seringas descartveis, realizou a distribuio de
metadona em Amsterd para substituio do uso de substncias como a herona. O
pas adotou uma poltica de tolerncia do consumo de cannabis. Ainda, nas narcosalas, locais onde o consumo permitido, possvel o uso de drogas injetveis
desde 1996. O fundamento desta medida impedir que o uso se d em locais
pblicos, que poderiam prejudicar a sade de outrem, e proteger o usurio de um
consumo anti-higinico, disseminador de doenas.
A Frana inicia o combate ao problema com a prestao de servios
especializados no atendimento dependncia, apartados do sistema de sade
pblica. Vencida a resistncia inicial em flexibilizar a represso e j tendo promovido
experincias com uso de metadona e legalizao da venda de seringas em 1973 e
1987, respectivamente, o pas tem, em junho de 2004, a anuncia do Ministrio da
Sade para a promoo de medidas para reduo de danos. Dentre as experincias
esto a troca de seringas e a substituio de herona por metadona e buprenorfina
sob prescrio mdica. Em agosto desse mesmo ano, um passo importante: editase uma lei que insere a poltica de reduo de danos nas regulamentos de sade do
pas.
164
69
A Sua inaugura com a prescrio mdica de herona para dependentes e a
criao de locais de consumo permitido de drogas em Zurique, no Platzpitz (Parque
da Agulha) entre 1988 e 1992. O abandono da legislao repressiva permitiu a
compra e venda de drogas nesse local, mesmo aquelas consideradas mais pesadas
(herona, cocana). Apesar de bem sucedida, a experincia foi interrompida e o
parque foi fechado, optando o governo suo por uma poltica mais controlada, que
traria menos impacto comunidade. A Sua investiu em programas neste sentido,
chegando aos programas de substituio de substncias e distribuio controlada de
herona aos viciados. Os resultados da aplicao dessa estratgia na Sua
demonstram efetiva reduo nos prejuzos que a droga pode causar, afinal o nmero
de jovens que usam drogas no aumentou, a marginalizao dos dependentes
diminuiu, com isso caram tambm as taxas de criminalidade, e se pde melhorar a
qualidade de vida desses indivduos.
A preveno com base na substituio de substncias consideradas mais
perigosas por outras lcitas ou mais leves, em meados dos anos 90, j se aplicava
todos os pases europeus, com destaque para a Holanda e a Sua, os mais
avanados em suas experincias. A Alemanha, Espanha, Itlia, ustria e
Luxemburgo tambm adotaram esse modelo. Mesmo naqueles pases em que a
influncia proibicionista acentuada - como a Grcia, Finlndia e Noruega h
aplicao de medidas nesse sentido. Mesmo nos EUA, pas smbolo da represso,
existem estados que esto aderindo poltica de reduo de danos, como em Nova
Iorque e Colmbia.
No Brasil, a cidade de Santos SP foi a sede do primeiro programa de
distribuio de seringas e preservativos promovido pelo governo municipal e
organizaes no-governamentais. A epidemia de AIDS era uma realidade no incio
da dcada de 90 e as medidas foram com o objetivo de reduzir os ndices de
contaminao. O programa foi estendido a outras cidades, tendo o reconhecimento
oficial como poltica pblica apenas em 2002, com regulamentao em 2005 atravs
da Portaria n 1.028, expedida em 1 de julho. Entre as previses de troca de
seringas e fornecimento de preservativos, estava a distribuio de apetrechos
necessrios aplicao das injees, tais como recipiente descartvel, hipoclorito
de sdio para a diluio e material para limpeza do local da aplicao. O instrumento
falava em divulgao de informaes acerca de preveno e tratamento;
esclarecimento acerca do problema, com distribuio de material educativo e de
70
aconselhamento; acesso assistncia mdica e social; e fornecimento de recursos
para a defesa da sade e preveno de doenas relacionadas s drogas. A oferta
de tratamento na rede pblica de sade tambm foi trazida pela portaria como direito
do dependente. Intentava-se, com a poltica, alertar os usurios do risco do consumo
de drogas e expor o perigo do compartilhamento de agulhas e seringas e outras
formas de contaminao da AIDS e outras doenas.
Essa reflexo mais pragmtica e humana do problema da droga tem tido
resultados satisfatrios e apresenta-se como alternativa bem sucedida ao
fracassado modelo proibicionista e repressivo. A crtica de que as medidas de
reduo de danos aumentariam o consumo e o vcio perdem-se no paradoxo de que
a prpria represso estimula o consumo e o comrcio, alm da disseminao de
doenas pelo carter arriscado de consumo clandestino, como tm-se verificado
nessas dcadas de proibio. pg. 78 O tratamento proposto pela estratgia
antiproibicionista marcado pela voluntariedade e no se confunde com o
tratamento previsto como pena nas legislaes, caso do Brasil. Esta pena de
tratamento, alm de autoritria, constitui um equvoco ao igualar usurios eventuais
aos dependentes e equiparar todas as substncias entorpecentes.
As solues propostas geram polmica e suscitam diversas discusses
acerca da aplicabilidade de tais medidas; inegvel, porm, o sucesso das aes e a
necessidade de mudana do modelo repressor visto a sua ineficcia. As
experincias de reduo de danos vm ao encontro da proteo do bem jurdico
tutelado, a sade pblica, e j provaram que podem recuperar e salvar vidas.
71
CONCLUSO
A Lei 11.343/06, apesar de trazer a despenalizao da conduta de porte de

drogas para consumo pessoal, no mais admitindo pena de priso, mantm a
incriminao da conduta, conformando-se com o proibicionismo criminalizador
proposto pelos norte-americanos e afirmado pelas convenes internacionais da
ONU.
Feita a anlise da construo histrica da criminalizao das condutas
relacionadas s drogas no Brasil e as influncias internacionais por esta opo e
exposto o modelo proibicionista adotado, as conseqncias dele advindas e a sua
ineficcia em dar resposta questo das drogas, conclui-se pela necessidade de
uma mudana desta poltica de represso. A violncia, os danos sade e
sociedade, o sofrimento dos envolvidos com o problema no so causados pelo uso,
produo e distribuio de substncias entorpecentes, mas sim pela ilegalidade a
qual submetida este mercado.
Colocar sob a incidncia do Direito Penal o mercado das drogas justifica-se
por uma viso destorcida do problema, que, equivocadamente, relaciona consumo e
dependncia, pressupe que o usurio um potencial criminoso, v a adico como
irreversvel e cria a imagem do consumidor e fornecedor de drogas como inimigos da
nao. A reproduo destas idias populao faz nascer a estigmatizao desses
indivduos, contra os quais se torna admissvel a violncia tanto a fsica, atravs da
represso policial, como a violncia caracterizada pela leso a direitos e garantias
fundamentais. A estratgia proibicionista funda-se em um discurso moralista, sob a
alegao da necessidade de defesa da sade pblica; paradoxalmente, a sade
pblica a principal prejudicada com a proibio, pois a clandestinidade leva ao
consumo descuidado e anti-higinico; a demonizao da droga dificulta a
informao, resultando na disseminao de doenas, o que poderia ser evitado com
aconselhamento
mdico;
esta
demonizao
transferida
para
as
drogas,
pressupondo a periculosidade de todas sem diferenciar efeitos ou quantidade a ser

consumida, faz com que as informaes acerca dos danos advindos do uso percam
credibilidade e no alcancem os destinatrios da mensagem.
A ineficcia do sistema proibicionista flagrante por tudo exposto at aqui. A
Criminologia Crtica inaugura um discurso descriminalizador e adoo de uma
72
poltica de reduo de danos advindos das drogas, propondo-se a um controle das
condutas atravs de estratgias de preveno, elaborando campanhas informativas
e de distribuio de preservativos e seringas descartveis; de preparao do
sistema de sade para receber os adictos, concebendo a criao de instituies
especializadas na matria e de narco-salas, locais onde o consumo permitido; e de
tratamento, por meio de mtodos de substituio de substncias ilcitas por lcitas ou
de drogas mais pesadas por outras consideradas mais leves; ainda a proposio,
mais radical, da prescrio mdica de drogas para dependentes.
Experincias feitas por pases europeus mostram que essas polticas
alternativas ao modelo repressor tm tido resultados satisfatrios no sentido de
reduzir os danos e sofrimentos causados pelo uso, produo e distribuio das
drogas. Inglaterra, Holanda, Frana e Sua tambm implementaram estratgias
neste sentido, flexibilizando a represso ditada pelas convenes da ONU. A opo
de Portugal pela descriminalizao do uso pessoal de substncias entorpecentes
responsvel pela reduo das mortes e infeces relativas ao uso e a diminuio no
consumo entre os jovens, representando exemplo de poltica que deu certo.
A descriminalizao do uso de drogas surge como estratgia capaz de
minimizar os riscos da conduta, afinal o foco das polticas pblicas sairia da
represso, voltando-se para o controle. Saindo da ilegalidade, o mercado das drogas
equipara-se a qualquer outra atividade econmica, como o mercado de bebidas
alcolicas, por exemplo. Este controle impediria os abusos no preo de venda das
drogas e submeteria os fornecedores a pagamento de impostos, os quais poderiam
ser injetados no sistema de sade para tratamento de dependentes. Ainda, evitaria o
envolvimento dos consumidores com os perigos da clandestinidade. O dinheiro
movimentado por este mercado no mais financiaria o mercado de armas, a
corrupo, a violncia. Os dependentes, assim o querendo, saberiam onde procurar
aconselhamento e tratamento. O Direito Penal preocuparia-se apenas com o
contrabando das substncias, produo no autorizada, lavagem de dinheiro;
atuaria da mesma forma que o faz no mercado do tabaco e de bebidas alcolicas.
Mais do que uma resposta eficaz ao combate dos problemas relacionados s
drogas, a descriminalizao da posse para consumo prprio representa a
adequao da lei Constituio. O indivduo no pode ser tolhido da sua liberdade
de escolha de utilizar ou no substncias entorpecentes quando no ofende
direito alheio. No pode o Estado incriminar o ato de algum que faz uso da droga,
73
causando dano a si mesmo somente, sem falar em leso sade pblica, o bem
jurdico tutelado pela lei.
Assim, hora de despertar. A proibio da conduta no s intil, como
representa ofensa a direitos e garantias fundamentais, assegurados pela
Constituio e Declaraes Internacionais de Direitos Humanos. O abandono da
represso com a adoo de medidas descriminalizantes, alm de adequao da lei
com a Constituio, representa a reduo dos danos e sofrimentos causados pela
problemtica das drogas, trazendo perspectiva de melhoria de qualidade de vida no
apenas aos envolvidos, como a toda sociedade.
75
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caminhos antiproibicionistas. Disponvel em www.garantismopenal.com.br >
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2006. 273 f.

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

FERNANDA FISCHER CASAGRANDE

O TRATAMENTO PENAL DA CONDUTA DE PORTE DE DROGAS PARA USO

FERNANDA FISCHER CASAGRANDE

O TRATAMENTO PENAL DA CONDUTA DE PORTE DE DROGAS PARA USO

Trabalho de concluso do curso de graduao

FERNANDA FISCHER CASAGRANDE

O TRATAMENTO PENAL DA CONDUTA DE PORTE DE DROGAS PARA USO

Trabalho de concluso do curso de graduao apresentado ao Departamento de

Porto Alegre, 22 de novembro de 2010.

Agradeo ao Professor Salo de Carvalho pela ateno a mim dedicada. O

Conselho Nacional Antidrogas

Secretaria de Vigilncia em Sade

Superior Tribunal de Justia

Supremo Tribunal Federal

Estados Unidos da Amrica

Organizao das Naes Unidas

Juizado Especial Criminal

O problema das drogas vem, cada vez mais, afetando a sociedade e as

entorpecentes, atravs de preveno, informao, controle mdico e tratamento,

1.1 A CONFUSO LEGISLATIVA NO DIREITO PENAL DAS DROGAS

Durante os anos sessenta, as orientaes poltico-criminais dos pases

A primeira legislao que trouxe previso punitiva para as condutas de uso e

internacionalmente, o Decreto-lei 385/68 modifica o art. 281 do Cdigo Penal. Pela

CARVALHO, Salo de. Op. cit., 2010. p.13 -16.

CARVALHO, Salo de. Op. cit., 2010. p.17.

CARVALHO, Salo de. Op. cit., 2010. p.25.

Embora essas aes legais e administrativas e at a Lei 10409/02

descriminalizadores e polticas pblicas de reduo de danos. O aumento da

1.2 A NOVA LEI DE DROGAS: 11.343/2006

A Lei 11.343/06 surge como o instrumento necessrio para fazer cessar a

Altera os arts. 60 e 61 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e o art. 2o da Lei no 10.259, de

1.2.1 A Previso do Porte para Uso Prprio na Lei 11.343/06:

O artigo que traz a conduta destinatria deste trabalho o 28 da Nova Lei:

1.2.1.1 Ncleo do tipo e seus elementos normativos.

No novo instrumento adentram no rol das condutas criminalizadas as

1.2.1.2. Elemento Subjetivo.

O dolo o elemento subjetivo do tipo. A conduta s crime quando h

GOMES, Luiz Flvio Gomes (coord). Op.cit. 2008. p.161.

O objeto material so as drogas, definidas, no artigo 66 da Nova Lei, como

1.2.1.4. Critrios para definio da conduta do artigo 28.

NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 343

1.2.2 Das Penas

Os movimentos internacionais de reformas do sistema punitivo trazem a crise

BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Op.cit. 2007. p.50.

A advertncia est prevista no inciso I do artigo em questo. Ser realizada

1.2.2.2. Prestao de servios Comunidade.

NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 347.

preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e

1.2.2.3. Medida Educativa de Comparecimento a programa ou curso educativo.

Nova modalidade de pena, no prevista no Cdigo Penal. A Lei no traz

Art.28, p. 3 e 4, Lei 11.343/06.

O tempo de cumprimento obedece aos mesmos prazos da pena de prestao

1.2.2.4. Admoestao verbal e multa.

Como meios de coero ao cumprimento das penas previstas nos incisos I a

CARVALHO, Salo de. Op. cit., 2010. p.280.

NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 351.

1.2.2.5. Aplicao Conjunta das penas.

As formas de aplicao das penas, curiosamente, antecedem a previso

NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit. 2010. p. 351.

1.2.2.6 Tempo de Cumprimento e Reincidncia.

Quanto ao tempo de pena se percebe a ausncia de determinao de pena

BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Op.cit. 2007. p.64.