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I.

ANTECEDENTES .......................................................................................... 3

II.

DECISIONES DE LOS RGANOS DE LA COMPETENCIA SOBRE


TRANSBANK ................................................................................................ 4
a.

La Consulta ante la Comisin Preventiva Central ..................................... 4


El acto o contrato consultado a la Comisin Preventiva Central ........... 5
Las eficiencias de la operacin consultada ........................................... 5

b.

Los dictmenes que autorizan la Consulta ................................................ 8


El Dictamen N 757, de 1991 ................................................................. 8
El Dictamen N 787, de 1991 ................................................................. 9
Alcance de la Consulta .......................................................................... 9

c.

El Dictamen N 898, de 1994 .................................................................. 11

d.

El Dictamen N 1270, de 2003 ................................................................ 12


El Requerimiento de la FNE contra Transbank .................................... 14

e.

La Conciliacin parcial FNE/Transbank de 2005 ..................................... 17

f.

La Sentencia N 29/2005 ......................................................................... 19

III.

LA POTESTAD CONSULTIVA DE LOS RGANOS DE LA LIBRE


COMPETENCIA .......................................................................................... 22

a.

Origen de la potestad consultiva ............................................................. 22

b.

Es una potestad administrativa ............................................................... 23

c.

Es una potestad preventiva ..................................................................... 25

d.

No es una potestad sancionadora........................................................... 28

e.

Es una potestad reglada .......................................................................... 31

f.

Otorga una autorizacin .......................................................................... 32

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g.

Es revocable ............................................................................................ 37

h.

Efectos del ejercicio de la potestad consultiva ....................................... 41


Si confirma la prohibicin .................................................................... 42
Si otorga una autorizacin ................................................................... 42
1.

Lmites subjetivos de la autorizacin .............................................. 42

2. Lmites objetivos de la autorizacin..................................................... 43


Control de la conducta autorizada....................................................... 44
Extincin de la autorizacin ................................................................. 46
i.

La revocacin de la autorizacin ............................................................. 46


Extincin por revocacin ..................................................................... 48
Extincin por incumplimiento de las condiciones ................................ 52
Invalidacin .......................................................................................... 53

IV.

EL PROCEDIMIENTO PARA DICTAR, REVISAR, REVOCAR O MODIFICAR


RESOLUCIONES FAVORABLES EMITIDAS EN CONSULTAS .................. 53

a.

Es un procedimiento judicial que garantiza el debido proceso ............... 55

b.

Es un procedimiento reglado................................................................... 57

c.

Es el procedimiento aplicable para la revisin, modificacin y revocacin


de autorizaciones ..................................................................................... 58

d.

Es un procedimiento no sancionatorio .................................................... 63

e.

Es un procedimiento voluntario ............................................................... 67


Legitimidad .......................................................................................... 68

V.

f.

Es un procedimiento con publicidad ....................................................... 70

g.

Es un procedimiento participativo ........................................................... 71

h.

Es un procedimiento que contempla una audiencia pblica ................... 72

i.

Es un procedimiento que permite al TDLC tener un rol activo en obtener


antecedentes para dictar su resolucin ................................................... 73

j.

Es un procedimiento que termina con una resolucin motivada ............. 73

k.

La resolucin que aprueba, revisa o modifica un asunto tramitado


conforme a los artculos 18 N 2 y 31 DL 211, puede imponer
condiciones o medidas de mitigacin ..................................................... 74

l.

Es una resolucin con control jurisdiccional ........................................... 83


CONCLUSIONES ....................................................................................... 87

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1.
La Fiscala Nacional Econmica (FNE) ha solicitado al Centro de
Regulacin y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile (RegCom) un Informe en Derecho (el Informe) que analice el alcance de
la consulta absuelta por la Comisin Preventiva Central (CPC) respecto de
una operacin de concentracin efectuada entre las empresas Sociedad
Administradora de Tarjetas de Crdito Bancard S.A. (Bancard) y Sociedad
Interbancaria Administradora de Tarjetas de Crdito S.A. (Transbank). La
solicitud incluye examinar tambin las decisiones posteriores de la CPC y del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), y la posibilidad de
modificar o revocar dicha autorizacin por el TDLC mediante un
procedimiento no contencioso.
2.
Para la elaboracin del presente Informe, hemos tenido a la vista lo
siguiente: (i) expediente de la Consulta de Bancard y Transbank, seguida ante
la Comisin Preventiva Central, rol 7-91 (ii) expediente de la denuncia del
Hotel Las Acacias, seguida ante la Comisin Preventiva Central, rol 187-93;
(iii) el cuaderno principal y de cumplimiento incidental de la causa por el
Recurso de Reclamacin de Transbank contra el dictamen N 1270, de la
Comisin Preventiva Central, seguido ante el TDLC, rol C N 16-04, que
finaliza con la Sentencia N 29/2005; y (iv) el expediente de la consulta
promovida por la FNE ante el TDLC, rol NC 418-13, que solicita la
modificacin del Dictamen N 757 de la H. Comisin Preventiva Central.
3.
Concretamente, se solicita nuestra opinin legal en relacin con las
siguientes preguntas jurdicas:
Primera pregunta: Cul es el alcance del dictamen de la Comisin
Preventiva Central respecto de la fusin Bancard-Transbank?
Segunda pregunta: Se puede modificar o revocar una autorizacin otorgada
por la Comisin Preventiva Central mediante un procedimiento de consulta
seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, ante la
existencia de nuevos antecedentes?

Este informe ha sido elaborado con la colaboracin de Pablo Torres, investigador del
Centro de Regulacin y Competencia (RegCom) de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile.
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4.
Este Informe presenta dos respuestas. En sntesis, las respuestas son las
siguientes:
A la primera pregunta: El dictamen de la Comisin Preventiva Central
otorgado con motivo de la fusin Bancard-Transbank constituye una
autorizacin operativa y de carcter indefinido, que puede modificarse o
revocarse.
A la segunda pregunta: Una autorizacin otorgada por los rganos de
defensa de la competencia puede modificarse, revisarse o caducarse
mediante el procedimiento no contencioso contemplado en el artculo 31 del
DL 211, sobre la base de nuevos antecedentes.

5.
Para contestar las preguntas, que respondemos en la seccin de
conclusiones, expondremos los antecedentes de los procedimientos ante los
rganos de la competencia que han configurado la actuacin de Transbank.
Luego, pasamos a abordar la naturaleza y alcance de la consulta ante los
rganos de la competencia y el procedimiento para dictarlas, modificarlas y/o
revocarlas.

6.
En la presente seccin del Informe expondremos las diversas
actuaciones ante los rganos de la competencia en las cules se ha examinado
la actuacin de Transbank. En primer trmino, revisaremos la consulta
efectuada en 1991 por Transbank y Bancard (la Consulta), junto con los
dictmenes de la Comisin Preventiva Central que se pronunciaron respecto
del acuerdo de cesin de contratos. Posteriormente, examinaremos dos
dictmenes de la CPC que conocieron denuncias de particulares sobre
actuaciones anticompetitivas de Transbank. Despus abordaremos el
requerimiento de la FNE contra Transbank, motivada por el Dictamen N
1270 de la Comisin Preventiva Central. Concluiremos analizando la
conciliacin producida ante el TDLC tras el requerimiento de la FNE y la
Sentencia N 29/2005.

7.
El da 23 de enero de 1991, las empresas Transbank y Bancard le
formularon a la CPC una consulta respecto a si la cesin a la primera de los

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contratos que tena Bancard con establecimientos comerciales y con los


emisores de tarjetas de crdito se ajustaba a las normas de libre competencia,
contenidas en el DL 211.

8.
Se indicaba en la Consulta que ambas empresas solicitaban a la CPC
conocer y pronunciarse respecto de los actos y contratos que Bancard y
Transbank se proponen ejecutar y que se describirn en el cuerpo de este
escrito1. Las empresas consultantes indicaban que la Consulta era de un acto
futuro (proponen ejecutar), agregando que ellas:
estn interesadas en realizar una operacin consistente en que la primera
ceda a la segunda los contratos que actualmente mantiene con los
establecimientos comerciales y con los emisores. Dichos contratos, en el
fondo, constituyen el giro de Bancard como operadora de tarjetas2.

9.
Ms adelante, las consultantes piden a la CPC declarar que puede
procederse a la cesin de los contratos de Bancard a Transbank, en la forma
proyectada, por no alterar esa transaccin la libre competencia3.
10.
La Consulta admita que, de concretarse, radicara la rentabilidad del
negocio en los emisores4. Agregaba que ella no implicaba un aumento de la
concentracin de bancos o instituciones financieras, pero s de
administradores de tarjetas de crdito:
Bancard ha operado con la casi totalidad de los establecimientos comerciales
que reciben tarjetas destinadas indiscriminadamente al comercio. La
participacin de Transbank ha sido mnima, de manera tal que la operacin
que proyectamos no significar un cambio sustancial en este mercado5.

11.
En la Consulta las partes expresaban diversas eficiencias que se
alcanzaran como consecuencia de la conformidad que se peda a la CPC, a
Transbank y Bancard, Consulta, (Santiago, 23 de enero de 1991), p. 1.
Idem, p. 10 (fs. 77, expediente de la consulta).
3 Id., p. 24 (fs. 91, expediente de la consulta).
4 Id., p. 18 (fs. 85, expediente de la consulta).
5 Id., p. 19 (fs. 86, expediente de la consulta).
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saber: (i) economas de escala; y (ii) mejoras tecnolgicas, junto con conservar
competencia entre los emisores.
12.
La primera eficiencia mencionada en la Consulta responda a las
economas de escala que se obtendran con la operacin que se propona
realizar, as se indicaba que:
La absorcin por Transbank de las actividades de Bancard como
administradora de tarjetas emitidas por instituciones financieras, mejorar la
eficiencia del sistema y, atendidas las economas de escala, [y] redundar en
un importante ahorro en la operatoria del mismo. Ello permite prever que, en
el mediano plazo, los menores costos incurridos sern traspasados a los entes
involucrados, es decir, a los establecimientos comerciales, emisores y usuarios en
general, mejorndose, adems, la calidad de servicio6.

13.
Ms adelante, la Consulta indicaba que si la operacin se aprobaba,
permitira mejorar el desarrollo tecnolgico de la empresa que resultara de la
fusin, ya que:
Se estima que la operacin que se proyecta, al conducir a que todo emisor
tenga participacin en el procesador, mejorar notablemente la
competitividad de la tarjeta, elevndola a estndares mundiales e
incorporando un alto nivel tecnolgico a esta industria7.

14.
A continuacin, la Consulta contena una declaracin de las partes
relativas a la competencia de las tarjetas bancarias respecto a los
establecimientos comerciales, indicndose que:
existir un factor adicional que mejorar la competencia entre las tarjetas
frente a los establecimientos comerciales. En el estado actual de cosas las
polticas frente a dichos establecimientos son fijadas por Bancard. En el
futuro, de celebrarse la operacin proyectada, las polticas sern fijadas, directa o
indirectamente, por las entidades emisoras8.

15.
Posteriormente, en lo que se refiere a la forma de tomar las decisiones
por parte de los emisores respecto de los comercios, la Consulta reiteraba que:
En el nuevo sistema la operadora pasar a ser una mera ejecutora y
procesadora, es decir, cumplir un rol netamente instrumental. Las polticas de
Id., p. 12. (fs. 79, expediente de la consulta). Las cursivas son nuestras.
Transbank y Bancard, n. 1 , p. 13 (fs. 80, expediente de la consulta)
8 Id., p. 20 (fs. 87, expediente de la consulta). Las cursivas son nuestras.
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todo tipo, incluidas las que correspondan a la actuacin frente a los establecimientos
comerciales, publicidad y otras, sern fijadas, directa o indirectamente, por los
emisores. Debe destacarse que las instituciones bancarias y financieras emiten
tarjetas de distintas marcas. Ello conllevar, por ejemplo, que los emisores de
Visa tengan una poltica publicitaria, los de Mastercard otra, etc.9.

16.
En primer lugar, se afirmaba que todas las polticas frente a los
comercios seran determinadas por los emisores, en forma directa o indirecta.
Lo anterior, porque la Consulta indicaba que los emisores de ciertas tarjetas
tendran polticas distintas de otras tarjetas frente a los establecimientos
comerciales (i.e. que los emisores de Visa tengan una poltica publicitaria, los de
Mastercard otra).
17.
La Consulta tambin aluda a la situacin de propiedad de los socios
que integraban a esa fecha Transbank. Eso s, es evidente que no fue
consultada la integracin de los bancos emisores en la citada sociedad, ni su
estructura corporativa y gobierno corporativo10.
18.
Finalmente, la Consulta contiene una descripcin de la organizacin de
Transbank y el motivo de su constitucin, como es la creacin de un joint
venture (empresa colectiva):
Transbank naci, precisamente, con el objetivo de procurar la integracin
vertical entre emisores y procesadores, para mejorar la eficiencia
organizativa.
Al igual que en el caso del cheque, en el cual la Cmara de Compensacin
exhibe importantes economas de escala, respecto de las tarjetas ocurre lo
mismo. En efecto, existen esta clase de economa en el nmero de tarjetas
procesadas y en el nmero de establecimientos de comercio afiliados. Esto ha
conducido a los bancos emisores a agruparse en una empresa colectiva, lo
que permite reducir fuertemente los costos medios. Se une, de esta forma, a
Id., p. 12 (fs. 79, expediente de la consulta). Las cursivas son nuestras.
Ciertamente, los socios de Transbank no eran quienes hacan la consulta, por lo que la
advertencia hecha en sta era slo una afirmacin de la que no corresponda a la CPC
pronunciarse, pues no haba sido solicitada o requerida. Lo anterior, pese a que se expresa en
la Consulta Id., p. 11 (fs. 78, expediente de la consulta), que:
[n]o debe pasarse por alto que los accionistas de Transbank son actualmente
los bancos de Chile, Osorno, de Crdito de Inversiones, Concepcin,
Santander, Centrobanco, BHIF, OHiggins y Pacfico, adems del Tanner
Bank y Tarjetas de Chile que poseen, cada uno de estos dos ltimos, una
accin. Podrn incorporarse como accionistas a Transbank los restantes
bancos e instituciones financieras emisoras de tarjetas.
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la mayor eficiencia de la integracin vertical, el aprovechamiento de las


economas de escala11.

19.
Con fecha 18 de abril de 1991, la CPC emiti el Dictamen N 757/262 en
relacin a la Consulta formulada por Bancard y Transbank. En primer lugar,
la CPC declara que la clusula 4.b del Acuerdo Marco, que prohiba a Bancard
y a la empresa Fincard (empresa relacionada con aqulla) abordar negocios de
administracin y operacin de tarjetas de crdito, sin lmite en el tiempo y sin
el consentimiento escrito de Transbank, constitua una restriccin a la libre
competencia en el mercado de las tarjetas de crdito de carcter arbitrario, por
lo que deba ser eliminada12.
20.
En segundo lugar, la CPC seala que las dems clusulas de contrato
analizado, es decir, del Acuerdo Marco presentado por las consultantes, no
merecen reproche desde el punto de vista de la libre competencia.
21.
Por otra parte, en su dictamen seala que es posible y deseable que se
produzca mayor competencia en relacin a los emisores de tarjetas de crdito,
debiendo bajar los costos de administracin, con lo cual los emisores podrn
captar ms clientes de las tarjetas de su propia emisin ofreciendo
condiciones ms beneficiosas para los usuarios13.
22.
Para evitar prcticas monoplicas en el mercado de las tarjetas de
crdito, la CPC encomienda a la FNE observar su evolucin sin plazo para esta
fiscalizacin, por lo que podemos entender que ella es indefinida de acuerdo
a las atribuciones conferidas a la FNE por el artculo 39 del DL 211 - y analizar
el nuevo contrato que se celebre entre Bancard y Transbank14.

Id., pp. 13-14. (fs. 80-81, expediente de la consulta).


Es necesario sealar que el Acuerdo Marco del contrato que proyectaban celebrar Bancard
y Transbank fue acompaado por las consultantes a fs. 105, luego de que les fuera solicitado
por la CPC.
13 Comisin Preventiva Central, Dictamen N 757, 18 de abril de 1991, 5.
14 Id., 6.
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23.
Finalmente, para autorizar el acuerdo consultado, la CPC tena en
cuenta lo afirmado por las consultantes, especialmente en lo relativo a la
mayor competencia a nivel de los emisores de tarjetas de crdito15.

24.
Para dar cumplimiento al Dictamen N 757, las consultantes
presentaron un nuevo contrato de cesin y venta de derechos en que se
elimina la clusula cuestionada por la CPC y se sustituye por otra16.
25.
En su Dictamen N 787/985, la CPC otorg su aprobacin con
condiciones al borrador de contrato presentado, como fue que el plazo de
diez aos de la clusula de no competir al que se hizo referencia
anteriormente, contenido en la clusula 5 b) del nuevo contrato, debe
restringirse a un mximo de cinco aos17.

26.
Sin perjuicio de lo que expuesto en la Consulta y en los dictmenes de
la CPC, es til revisar lo que sealan tanto la FNE como la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) en sus informes a la CPC,
respecto del alcance de la operacin consultada.
27.
Para el caso de la SBIF, expone el efecto de la autorizacin,
estableciendo que ella reconstituir la situacin de monopolio natural existente
antes de la aparicin de Transbank. Es decir, la SBIF concluye que
Id., pp. 3-4: Tambin ha tenido presente esta Comisin que es posible y deseable que,
como sostienen los consultantes, se produzca una mayor competencia a nivel de los emisores
de tarjetas de crdito, ya que al ser la administradora, TRANSBANK, propiedad de ellos
mismos, deberan bajar los costos de administracin, con lo cual los emisores podrn captar
ms clientes de las tarjetas de su propia emisin ofreciendo condiciones ms beneficiosas
para los usuarios.
16 En la nueva clusula, se sealaba que ni Bancard ni Fincard podrn realizar negocios de
administracin y operacin de tarjetas de crdito por un perodo de diez aos, sin el
consentimiento de Transbank, y que si desean hacerlo antes del trmino de dicho plazo y sin
el consentimiento de sta ltima, debern pagar una indemnizacin de US$ 3.000.000.
17 Lo anterior, debido a que se trata de un perodo excesivamente largo, tanto para proteger
el inters del comprador en la inversin realizada, como si se considera que la operacin
mejorar la eficiencia del sistema y reducir los costos de operacin, pues los usuarios no
retornaran con un proveedor ms caro e ineficiente una vez transcurrido dicho plazo, cfr.
Comisin Preventiva Central, Dictamen N 787, 19 de noviembre de 1991, 3.2.
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desaparecer la competencia. Por lo mismo, la autorizacin tiene un efecto


duradero:
[a]l efectuarse la transaccin que pretenden realizar Transbank S.A. y
Bancard S.A., se tender de una situacin de actual oligopolio a la conformacin de
un monopolio natural de caractersticas similares a las existentes antes del ingreso de
Transbank en el mercado.
La transaccin slo acelerar en el tiempo un proceso de concentracin que
se visualiza como inevitable, y que actualmente es limitado por los contratos
vigentes que mantiene Bancard S.A. con los emisores financieros.
Conforme a lo sealado, la realizacin de esta transaccin, cambiar la
naturaleza del principal operador en este mercado, pero no as la estructura
esperada de este ltimo18.

28.
La FNE inform favorablemente la Consulta, pero la condicion a la
pervivencia de una empresa relacionada con Bancard (Fincard), cosa que no
ocurri al poco andar-19, y que administraba tarjetas de crdito:
Por otra parte, el referido traspaso de la mayor parte de los negocios de
BANCARD a TRANSBANK no significara necesariamente la desaparicin de
aquella administradora de tarjetas de crdito, ya que ella seguir administrando
las emitidas por Fincard, relacionada en la propiedad de BANCARD y las de
otros emisores que actualmente administra, como se hizo presente ms arriba
y de los que el futuro pueda captar20.

29.
Finalmente, en el informe presentado por Transbank de Enrique Barros
y Mara Isabel Daz en el proceso contencioso del ao 2005, se argument que
los dictmenes de la CPC eran autorizaciones que tenan un efecto
permanente en el mercado, complementaria a la autorizacin de la SBIF21,
habindose validado:
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Ordinario N 145, (Santiago, 12 de
marzo de 1991), p. 1. Las cursivas son nuestras.
19 La empresa Fincard fue vendida en 1993 al Banco Santander. Santander Chile Holding S.A.
Memoria
Anual
2010,
(Santiago,
2010),
p.
9:
Disponible
en:
http://www.santanderchileholding.cl/pdf/MemoriaHolding2010.pdf (ltima visita, 25 de
julio de 2014).
20 Fiscala Nacional Econmica, Ordinario N 226 (Santiago, 4 de abril de 1991), p. 7. Las
cursivas son nuestras.
21 Naturalmente, la autorizacin otorgada por la SBIF es respecto a los aspectos que a dicha
Superintendencia es competente, como es verificacin del cumplimiento sobre legislacin
bancaria e instituciones financieras, y no alcanza a verificar el cumplimiento de las normas
18

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La existencia y pervivencia futura de un virtual monopolio natural en el mbito de la


operacin de tarjetas de crdito abiertas y afiliacin de comercios, cuestin que fue
abiertamente planteada en la Consulta []
La existencia de un acuerdo de colaboracin entre competidores, porque los
bancos asociados en Transbank acordaron ejecutar coordinadamente las
funciones vinculadas a operacin de las tarjetas de crdito y aquellas de
ndole comercial relativas a la afiliacin de establecimientos de comercio al
sistema. Esta autorizacin de la CPC vino a complementar la autorizacin
administrativa ya otorgada por la SBIF []
En este sentido, el Dictamen autoriz expresamente una particular estructura de
mercado []22.

30.
De lo anterior, se desprende que se entenda que la autorizacin de la
CPC respecto de la Consulta se pronuncia favorablemente respecto de un
contrato, con un efecto permanente en el mercado y con una naturaleza
operativa respecto del joint venture (infra 111 y 115).

31.
Con fecha 23 de enero de 1993, don Hernn Larran C., en
representacin del Hotel Acacias de Vitacura, denuncia, ante la FNE, el abuso
reiterado y constante que hace American Express de su poder monoplico, en
relacin a sus tarjetas de crdito. En su presentacin, seala que dicho abuso
se produce como consecuencia de las siguientes conductas: (i) negativa de
American Express a emitir facturas por las comisiones que el Hotel le paga;
(ii) negativa de American Express a entregar resmenes mensuales del
movimiento de la cuenta corriente; (iii) cobro, por parte de American Express,
de una comisin del 6% del monto de cada venta, el que es excesivo en
relacin a la comisin que se paga en otros pases; (iv) prctica denominada
sobre libre competencia ni al efecto de dicha actuacin en la competencia en los mercados.
Esta verificacin es exclusiva de los rganos de libre competencia, ms precisamente, del
TDLC.
22 Enrique Barros y Mara Isabel Daz, Informe en Derecho (Santiago, 22 de junio de 2005), p.
10. Las cursivas son nuestras. Agrega el informe, en la pgina 9, que:
[e]l Dictamen no solo autoriz a reunir en manos de una sola empresa parte
relevante de las labores operativas vinculadas a las tarjetas de crdito, sino
tambin que las funciones comerciales vinculadas al rol adquirente fuesen
realizadas por esa misma entidad, sobre la base de las polticas que fijaran los
bancos en el seno de Transbank

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charge back, en virtud de la cual American Express acepta el reclamo de un


cliente hasta seis meses despus de haber hecho el cargo en su cuenta
corriente, devolvindole los fondos con cargo al establecimiento comercial; y
(v) engorroso procedimiento de cobranza y gran demora en el pago de sus
cuentas, por parte de American Express23.
32.
Posteriormente, con fecha 26 de mayo de 1993, el Hotel Acacias de
Vitacura denuncia, ante la FNE, los cobros excesivos con los cuales Transbank
abusa de su poder monoplico en la administracin de tarjetas de crdito24.
33.
Con fecha 10 de marzo de 1994, la FNE expide su informe en relacin a
las denuncias presentadas por el Hotel Acacias de Vitacura en contra de
American Express y Transbank, en el cual seala que, si bien en ellas se hace
referencia a un abuso de posicin monoplica por parte de ambas empresas,
de los fundamentos de dichas denuncias no aparece infraccin al DL 211.
34.
Finalmente, la CPC emite su Dictamen N 898/262, en el que concuerda
con la opinin de la FNE, en cuanto a que no existe infraccin al DL 211 en los
hechos denunciados, pues se trata de un mercado competitivo, caracterizado
por la multiplicidad de emisores y tarjetas de crdito.
35.
De esta escueta decisin, se aprecia que ella no alcanz a pronunciarse
respecto de las eficiencias o efectos logrados por el joint venture, ni sobre el
cumplimiento de los supuestos para conceder la autorizacin previamente
otorgada. Tampoco se pronunci sobre la estructura o las decisiones de
Transbank. En cambio, el dictamen de la CPC se pronunci solamente
respecto de una denuncia por un cobro de comisin excesivo.

36.
El origen del Dictamen N 1270 de la CPC, emitido el 28 de agosto de
2003, fueron denuncias de particulares en contra de Transbank. En dicho
dictamen, la CPC analiza el funcionamiento del sistema de tarjetas de crdito,
entrega estadsticas sobre el sistema, fija el marco normativo de las tarjetas de
Comisin Preventiva Central, Dictamen N 898, 13 de abril de 1994, pp. 1-2.
En su presentacin, seala que dicha empresa administra en Chile las tarjetas Visa,
Mastercard y Diners, las que, junto con American Express manejan el negocio de las tarjetas
a nivel global. Agrega que las comisiones que el Hotel paga a Transbank por las ventas con
dichas tarjetas son mucho ms altas que las que se pagan en otros pases.
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crdito, analiza la naturaleza y funciones de Transbank25, explica cules son


las tarifas y comisiones que se cobran, y detalla la opinin de la FNE en
relacin a las denuncias.
37.
A continuacin, la CPC formula una serie de precisiones en relacin al
mercado relevante, el poder de mercado de Transbank en el rol adquirente,
las comisiones cobradas por los bancos emisores a los comercios y las tarifas
cobradas por Transbank a los bancos emisores, las tarifas por autorizacin y
captura de transacciones, las tarifas pagadas por Transbank a los bancos
emisores, la abusiva discriminacin de precios en que ha incurrido
Transbank, las estructuras alternativas de mercado que pueden considerarse,
refirindose, por ltimo, a dos circulares de la SBIF sobre la materia26.
38.
Luego, si bien la CPC analiz la aprensin de la FNE respecto de la
integracin de Transbank con algunos bancos, no la aborda por falta de
antecedentes suficientes. La CPC s manifest reparos por la estructura de la
administradora de tarjetas27.

En el dictamen se seala que, a diciembre de 2002, la participacin de las accionistas de


Transbank era la siguiente: Banco Santander Santiago, con un 32,7145%; Banco de Chile, con
un 17,4376%; Banco de Crdito e Inversiones, Banco Estado, Scotiabank Banco
Sudamericano, Citibank y Corpbanca, con un 8,7188% cada uno; BBVA Banco Bhif, con un
6,2538%; Banco Conosur y Tarjetas de Chile S.A., con un 0,001% cada una; ABN-AMRO
Bank, Banco BICE, Banco del Desarrollo, Banco Falabella, Banco Internacional, Banco
Security, BankBoston y JP Morgan Chase Bank con un 0% cada una. Agrega que, de los
emisores de tarjetas de crdito, el nico que no es accionista de Transbank es COOPEUCH
(Cooperativa de Ahorro y Crdito de la Universidad de Chile).
26 Comisin Preventiva Central, Dictamen N 1270, 28 de agosto de 2003, pp. 15-23.
27 Id., 42, en el cual la Comisin Preventiva Central expone sus reparos:
Esta Comisin tambin analiz la aprensin de la FNE sobre la integracin
vertical entre los bancos emisores de tarjetas y Transbank. Sin embargo, se
estima que no hay antecedentes suficientes para forzar una desintegracin.
En particular, se consider que los emisores de tarjetas pueden tener mayores
incentivos a contener precios para que se expanda el uso de tarjetas, ya que es un
producto complementario a su negocio bancario, especialmente el crediticio,
en comparacin con otros agentes econmicos que podran tener como
objetivo nico maximizar las rentas de Transbank. Sin embargo, s se advierte
que la estructura de propiedad actual de Transbank, altamente concentrada en los dos
bancos de mayor tamao, ha dado origen a tarifas discriminatorias favorables a ellos
y podra originar otras formas de discriminacin. Por esta razn se hace necesario
establecer un lmite a la concentracin de la propiedad de la mencionada
empresa. (las cursivas son nuestras).
25

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39.
Finalmente, la CPC seala en su dictamen que, habindose establecido
que en los aos 2001 y 2002 Transbank abus de su posicin dominante a
travs de precios discriminatorios y abusivos hacia los comercios que aceptan
tarjetas de crdito bancarias, y que dicha empresa tiene una estructura
tarifaria discriminatoria hacia los emisores de tarjetas, ha determinado
solicitar al Fiscal Nacional Econmico que deduzca requerimiento en contra
de Transbank, de modo que sta imponga las sanciones que corresponda por
abuso de posicin dominante, requerimiento que, asimismo, deber
incorporar la solicitud de que se adopten las medidas necesarias para que
ningn emisor de tarjetas pueda controlar ms del 15% de la propiedad de
Transbank28.
40.
En segundo lugar, la CPC previene a Transbank para que modifique su
estructura de precios, a fin de que sta sea pblica, objetiva y ajustada a
costos, otorgndosele un plazo para presentar una propuesta de estructura de
precios que cumpla con dichas condiciones29. Adicionalmente, se seala que
dicha estructura de precios deber considerar una desagregacin de servicios
adecuada, a fin de que los establecimientos comerciales puedan optar entre
distintos oferentes de terminales, aparatos y servicios; que puedan optar por
alguna de las tarjetas que opera Transbank y no por todas; y en relacin a los
emisores de tarjetas, que puedan acceder slo a algunos de los servicios que
presta Transbank30.
41.
Por ltimo, la CPC realiza una recomendacin a la SBIF en cuanto a la
aplicacin de una circular en particular, as como una prevencin general
respecto de aplicacin de regulaciones diferenciadas31.

42.
Con fecha 20 de enero de 2004, la FNE evaca el informe respectivo y
formula requerimiento en contra de Transbank, por haber llevado a cabo una
serie de actos, convenciones y conductas que tuvieron por objeto y efecto
distorsionar la competencia en el mercado de las operadoras y del rol
adquirente de tarjetas de crdito abiertas y de tarjetas de dbito.

Id., 45, A.
Id., 45, C.
30 Id., 45, D.
31 Id., 45, E.
28
29

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43.
En su libelo, la FNE se refiere a los hechos que dieron origen al
Dictamen N 1270, describe el sistema de tarjetas de crdito y de dbito,
analiza la legislacin chilena aplicable al sistema de tarjetas de crdito y
dbito, analiza el mercado relevante, describe los roles que cumple Transbank
(operador y adquirente), as como las conductas que se le reprochan.
44.
La FNE concluye que el mercado de operadoras y del rol adquirente de
tarjetas de crdito abiertas y tarjetas de dbito presenta imperfecciones desde
el punto de vista de la libre competencia, por lo que solicita a la Comisin
Resolutiva acoger el requerimiento presentado32. Especficamente, la FNE
solicita que se declare, en primer lugar, que Transbank debe permitir a los
establecimientos comerciales la conexin de procesadores electrnicos de
autorizacin y captura de transacciones que hayan sido adquiridos de forma
particular, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones tcnicas que impidan
que se provoque dao a la red, debiendo ofrecer sus servicios, con o sin
procesador electrnico, y diferenciando el monto de la comisin cobrada,
segn sea el caso33.
45.
En segundo lugar, la FNE solicita a la Comisin Resolutiva que declare
que Transbank ha impedido la libre competencia en el mercado relevante del
rol adquirente de tarjetas de crdito abiertas y de tarjetas de dbito al incluir
en los contratos de operacin que celebra con los emisores una clusula- la
clusula cuarta del contrato de operacin tipo34- por medio de la cual estos
ltimos han encomendado, conjuntamente, la afiliacin de los
establecimientos comerciales al sistema de tarjetas, cobrando todos la misma
comisin, y generndose, como consecuencia, una renta monoplica que
atenta contra la libre competencia e infringe los artculos 1 y 2 del DL 211
(en su texto vigente antes de la Ley N 19.911)35.

Fiscala Nacional Econmica, Requerimiento contra Transbank (Santiago, 20 de enero de


2004), p. 33.
33 Id.
34 En virtud de la referida clusula, los emisores, conjuntamente, conferan mandato especial
a Transbank, para que en su nombre y representacin, afiliara establecimientos comerciales
al sistema de tarjetas de crdito, fijara las condiciones de afiliacin y administrara la relacin
con ellos.
35 Fiscala Nacional Econmica, n. 32, pp. 33-34.
32

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46.
En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, la FNE solicita a la
Comisin Resolutiva que sancione a Transbank con el mximo de la multa
contemplada en la ley o la que aqulla estime conveniente36.
47.
Por otra parte, la FNE solicita a la Comisin Resolutiva que ordene
poner trmino a la referida clusula cuarta de los contratos de operacin
celebrados entre Transbank y los emisores, de modo que cada emisor pueda
determinar el monto de la comisin que cobrar a los establecimientos como
consecuencia de su afiliacin al sistema37.
48.
Asimismo, la FNE solicita se prevenga a los emisores de tarjetas de
crdito y de dbito de que la comisin que ellos cobren a los establecimientos
comerciales afiliados no puede ser acordada entre ellos, debiendo establecerse
mediante una estructura tarifaria que sea objetiva, pblica, no discriminatoria
y general, y que comprenda los cobros por captura, autorizacin de
transacciones y transmisin38.
49.
Por otro lado, la FNE solicita que la Comisin Resolutiva dictamine que
Transbank no puede persistir en el cobro de tarifas por el servicio de
autorizacin y captura de transacciones con tarjetas de crdito o de dbito a
los establecimientos comerciales, debiendo poner trmino a dicho cobro,
puesto que se trata de un servicio que Transbank presta a las entidades
bancarias emisoras de las tarjetas para facilitar el cumplimiento de sus fines
propios39.
50.
Por otra parte, la FNE solicita que Transbank presente a la Comisin
Resolutiva una propuesta de autorregulacin tarifaria que garantice una
disminucin de las actuales tarifas por autorizacin y captura que cobra a los
emisores, y que refleje los ms altos estndares de transparencia, informacin
y eficiencia que deberan tener las empresas operadoras de redes40.
51.
Asimismo, la FNE solicita que se declare que si un emisor afilia dos o
ms marcas de tarjetas, sea por s mismo o por medio de una operadora, no
podr ofrecer como nica alternativa a los establecimientos comerciales la
Id., p. 34.
Id.
38 Id.
39 Id.
40 Id., pp. 34-35.
36
37

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afiliacin conjunta a dichas marcas, atendido a que se trata de un acto que


atenta contra la libre competencia41.
52.
Adicionalmente, la FNE solicita que se declare que debe existir una
diferencia en el monto de la comisin que se cobra a un establecimiento
comercial por la afiliacin a una tarjeta de crdito y a una tarjeta de dbito, as
como entre las tarifas por autorizacin y captura de transacciones realizadas
con tarjeta de crdito y de dbito que se cobran a los emisores42.
53.
Por ltimo, la FNE solicita que se proponga al Banco Central y a la SBIF
que promuevan modificaciones legales, reglamentarias y normativas que
generen condiciones de mercado suficientes que garanticen la competencia y
resuelvan los problemas de integracin vertical que a la fecha se producan.

54.
En abril de 2005, y en el marco del recurso de reclamacin de
Transbank ante el TDLC que conoca de dicho recurso por disposiciones
transitorias de la Ley N 19.911-, la FNE y Transbank presentaron una
conciliacin parcial respecto del petitorio del requerimiento de la FNE contra
dicha compaa (en adelante, la Conciliacin), la que fue aprobada por el
TDLC43.
55.
La Conciliacin abordaba ocho materias en las cuales las partes se
hacan concesiones, a saber: (i) libertad de los comercios afiliados a Transbank
para utilizar otros terminales electrnicos, distintos a los de la requerida, para
las transacciones hechas con tarjetas de crdito; (ii) disposiciones sobre
afiliacin y comisiones al comercio por los emisores; (iii) que cualquier
establecimiento pueda incorporarse a la aceptacin de tarjetas de crdito o
dbito, as como a todas o algunas de las marcas; (iv) normas sobre pago de
tarifas o comisiones de los comercios; (v) que las comisiones por tarjetas de
dbito sern menores que las de tarjetas de crdito, por sus menores costos;
(vi) normas sobre acceso de rivales a la red de Transbank; (vii) un plan de
autorregulacin tarifaria para el cumplimiento de los puntos (ii), (iv) y (vi); y
(viii) el reconocimiento que no se haba alcanzado un acuerdo entre la FNE y

Id., p. 35.
Id.
43 TDLC, Resolucin intermedia, 13 de abril de 2005, rol C 16-04.
41
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Transbank respecto de la infraccin a la competencia y la sancin pecuniaria


solicitada.
56.
Es de especial inters el numeral 2 de la Conciliacin FNE-Transbank,
toda vez que en l se contiene la regulacin futura una vez aprobada la
Conciliacin- respecto de diversos aspectos de la operacin de la empresa
Transbank, en particular respecto de la libertad de afiliacin y determinacin
de la comisin por los emisores a los comercios merchant discount-, tanto
como emisores de tarjetas de crdito como de dbito:
2) Los bancos emisores de tarjetas de crdito y dbito, podrn afiliar
establecimientos de comercio directamente o a travs de terceros, incluido
Transbank S.A. En el caso de que el emisor opte por afiliar comercio
directamente, la comisin ser determinada individualmente por ese banco
emisor con el respectivo establecimiento de comercio. Cuando se afilie a
travs de terceros, stos podrn fijar las comisiones, para lo cual, los emisores
otorgarn los respectivos mandatos individuales. En consecuencia,
Transbank S.A. slo aceptar mandatos individuales y revocables para afiliar
establecimientos comerciales, modificando en este sentido los actuales
mandatos, y adoptar las medidas que sean necesarias para dejar sin efecto
cualquier otro acuerdo en el cual los emisores renuncien a su derecho a afiliar
establecimientos comerciales directamente o a travs de otros terceros44.

57.
La comprensin que hace la FNE sobre el particular es clara, pues sta,
al evacuar un traslado respecto de un escrito de Transbank, seala que, una
vez aprobada la Conciliacin:
[l]os bancos emisores podrn afiliar establecimientos de comercio
directamente o a travs de Transbank u otros terceros. En el caso de que
afilien directamente, la comisin ser determinada por cada banco emisor; en
tanto que, cuando afilien a travs de terceros, estos terceros podrn fijar las
comisiones, habilitados por mandatos individuales45.

58.
Enunciado el contenido principal de la Conciliacin, es claro que ella
tuvo un efecto futuro, sin alcanzar las conductas pasadas de la requerida46. De
este modo, la Conciliacin viene a constituir una regulacin conductual de
Transbank (post-2005), detallada en materia de control de posibles abusos
Fiscala Nacional Econmica y Transbank, Conciliacin, C 16-04, (Santiago, 5 de abril de
2005), p. 2.
45 Fiscala Nacional Econmica, Evacua traslado, C 16-04, (Santiago, 26 de junio de 2005), p. 1.
46 Fiscala Nacional Econmica, Minuta de Alegato Causa Fiscala y otros con Transbank S.A., rol
C 16-04, 28 de junio de 2005, p. 1.
44

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explotativos (va Plan de Autorregulacin Tarifaria) y eventuales abusos


exclusorios (normas sobre acceso abierto a rivales).
59.
A la vez, del tenor literal del numeral 2 de la Conciliacin se desprende
un derecho de los emisores para afiliar libremente y determinar su merchant
discount al comercio, o bien hacerlo por un tercero, Transbank inclusive, en
cuyo caso ste podr fijar las comisiones.
60.
En resumen, dicha regulacin busc abrir el espectro de posibilidades
de los emisores para realizar la adquirencia directamente o a travs de
Transbank u otros terceros, razonamiento coherente con lo dispuesto en la
Consulta y el Dictamen N 787 sobre competencia en los medios de pago.

61.
La sentencia N 29/2005 del TDLC respecto del recurso de reclamacin
deducido por Transbank en contra del Dictamen N 1270, de la CPC, fue
emitida el 12 de septiembre de 2005, y tuvo en consideracin el avenimiento
parcial aprobado por dicho Tribunal, junto con la propuesta de Plan de
Autorregulacin Tarifaria que se le haba presentado para su aprobacin y
cuyo texto definitivo sera aprobado con posterioridad a la sentencia N
29/2005, mediante resolucin de 9 de marzo de 2006.
62.
La sentencia, junto con acoger el recurso de reclamacin, rechaz la
propuesta de Plan de Autorregulacin Tarifaria e impuso una multa a
beneficio fiscal en contra de Transbank por la conducta de:
[obtener] rentabilidades, muy superiores a las de la industria financiera,
[que] seran, a juicio de la FNE, una prueba irrefutable de abuso de posicin
monoplica por parte de Transbank47.

63.
Se destaca que el TDLC admite que en mercados de dos lados como lo
sera el de las tarjetas de crdito- la competencia se puede dar al interior de la
red entre los emisores- y entre redes entre distintas plataformas de medios
de pago48.

TDLC, Sentencia N 29/2005, Denuncia Carlos Chahun y Ca. Ltda. c. Transbank S.A., rol 1604, 12 de septiembre de 2005, C. 25.
48 Id., C. 15.
47

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64.
El hecho de sancionar a Transbank responde adems a que el propio
TDLC estim que, pese a lo argumentado, la intensidad de competencia
entre los emisores, y por ende de todo el sistema de tarjetas de crdito, no es
la de un mercado perfectamente competitivo49, entre otros, por los altos
costos de cambio en el sector financiero, descuentos multiproductos,
concentracin de empresas y comportamiento estratgico50.
65.
Debe subrayarse que la sentencia contiene diversos razonamientos
propios de la decisin y sobre la industria y la conducta de la requerida, no
esenciales a las diversas imputaciones de la FNE. Especialmente interesa el
considerando 23, por el cual el TDLC opina sobre la actuacin coordinada de
los emisores por medio de Transbank y el carcter de autorizacin operativa
de los dictmenes de la CPC:
Que en opinin de este Tribunal, la actuacin conjunta de los bancos e
instituciones financieras por medio de Transbank en el rol adquirente,
atendido lo dispuesto en el artculo 14 del entonces vigente Decreto Ley N
211 (actual artculo 32), no puede estimarse en principio como ilcita, ya que
fue expresamente autorizada por la Comisin Preventiva Central en su
Dictamen N 757/262 de 18 de abril de 1991, ratificado por el Dictamen N
898/262, de 13 de Abril de 1994. Cosa distinta sera que los socios de
Transbank hubiesen aprovechado dicha actuacin conjunta para cometer actos
contrarios a la libre competencia, posibilidad que ser analizada en este
fallo51.

66.
El considerando 23 explicita que la autorizacin otorgada por la CPC
en 1991 fue respecto de la operacin o actuacin conjunta de bancos e
instituciones financieras, por lo que determina la operacin del joint venture.
Dicha operacin conjunta, a la fecha de la sentencia (casi quince aos desde el
dictamen de la CPC), segua teniendo efectos.
67.
Asimismo, se aprecia en el considerando 23 cmo la actuacin
conjunta tiene por lmites la colusin y otras actuaciones anticompetitivas.
Con esto, el TDLC reconoce la existencia de riesgos anticompetitivos en la
estructura de Transbank, toda vez que da pie para un aprovechamiento que
se podra traducir en: (i) conductas de colusin, como que los bancos socios
de Transbank acuerden positivamente- no competir, o que stos
Id., C. 38.
Id.
51 Id., C. 23. Las cursivas son nuestras.
49
50

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intercambien informacin sensible referente a la actividad emisora; y (ii)


conductas unilaterales, como por ejemplo el abuso de posicin monoplica de
Transbank en el mercado de la adquirencia u otros mercados conexos.
68.
Habindose demostrado que la Consulta aprobada por la CPC en 1991
no constituye una inmunidad a la colusin y al abuso (supra 65-67), el
TDLC reconoce que la actuacin coordinada mediante de Transbank en
principio no es ilcita, pero que los socios de dicho joint venture podran
aprovecharlo para realizar actuaciones anticompetitivas52.
69.
Por otro lado, el TDLC aborda que Transbank sera una plataforma con
caractersticas tales de una instalacin esencial53. Lo anterior se suma a que no
haba antecedentes para demostrar que pudiera haber competencia efectiva
entre distintos sistemas de tarjetas:
Que, como consecuencia de los argumentos precedentes, no existen por lo
tanto antecedentes suficientes para demostrar que pueda existir efectiva
competencia entre distintos sistemas de tarjetas de crdito bancarias; por el
contrario, los indicios existentes apuntan en la direccin opuesta. Por ello, es
importante dilucidar si la competencia entre emisores podra asegurar que las
tarifas cobradas a tarjetahabientes y adquirentes sean consistentes con una
solucin de mercado eficiente desde el punto de vista asignativo54.

70.
Como primera cuestin, el TDLC aprecia la competencia en la emisin
de tarjetas, pero cotejndola con la integracin vertical que existe entre los
emisores propietarios y Transbank. Luego, agrega que slo con competencia
vigorosa y efectiva de emisores no habra rentas monoplicas55.

Id., C. 23.
Una crtica al uso de este concepto en dicha sentencia en Carolina Werner, La doctrina de las
facilidades esenciales en el derecho chileno y comparado (Santiago, 2007), pp. 195 y ss.
54 TDLC, Sentencia N 29/2005, C. 34.
55 Id., C. 36:
al existir integracin vertical entre la propiedad de Transbank y el
conjunto mayoritario de agentes emisores de tarjetas bancarias, una vigorosa y
efectiva competencia en la emisin de tarjetas bancarias sera condicin suficiente
para asegurar que no prevalezcan rentas monoplicas en la industria, siempre y
cuando las transferencias entre Transbank y los emisores se realicen en
funcin de las transacciones realizadas, pues ello lleva a que los emisores
internalicen los ingresos por adquirencia. (las cursivas son nuestras).
52
53

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71.
Posteriormente, la sentencia Transbank examina dos hiptesis para
determinar la causa de las rentas monoplicas: colusin y baja competencia
entre los emisores:
a continuacin es til analizar si los cobros que Transbank realizaba a la
fecha del requerimiento, tanto a los tarjetahabientes como al comercio,
pudieron haber generado, o no, la existencia de rentas excesivas y, segundo, si
stas, de existir, fueron el resultado de la colusin de los emisores o bien de una baja
intensidad de competencia56.

72.
Finalmente, la sentencia 29/2007, que termina imponiendo una multa a
Transbank por la conducta de rentas monoplicas excesivas, lo hace habiendo
descartado la colusin por falta de prueba suficiente, pero confirmando que el
mercado es uno donde no hay competencia suficiente ni vigorosa entre emisores.

73.
Efectuada la relacin de los antecedentes sobre actuaciones de los
rganos de competencia relativos a Transbank, en esta seccin del Informe
abordamos la potestad consultiva de los rganos de la competencia y su
relacin con los dictmenes que autorizaron la Consulta. En la seccin
siguiente expondremos el procedimiento para modificar la autorizacin
otorgada mediante el ejercicio de esta potestad.

74.
La potestad consultiva de los rganos de libre competencia ha sido
objeto de regulacin por diferentes estatutos legales, desde los orgenes de
nuestro Derecho de la Competencia.
75.
Primitivamente, la Ley N 13.305 dispona en su artculo 175 que la
Comisin creada por dicha ley (Comisin Antimonopolios) era creada para
el estudio o resolucin de todas las situaciones o hechos que puedan dar lugar
la aplicacin de este Ttulo y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes o
consultas que puedan formular las autoridades, las entidades pblicas o
privadas y los particulares sobre las mismas materias (las cursivas son
nuestras). Posteriormente, con la dictacin del DL 211 en el ao 1973, el
56

Id., C. 39. Las cursivas son nuestras.

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artculo 8 de ese decreto ley le otorgaba dicha facultad a las Comisiones


Preventivas57.
76.
Tras la Ley N 19.911, el artculo 18 del texto refundido del DL N 211
(Decreto con Fuerza de Ley N 1, de 2005, del Ministerio de Economa),
atribuye dicha potestad al TDLC58.
77.
A continuacin, abordamos la taxonoma de la potestad consultiva
contenida en la legislacin de la competencia, tanto respecto de las normas
vigentes a la poca de la Consulta (1991), as como con el texto vigente del DL
N 211. El anlisis que se efecta es aplicable a ambas hiptesis.

78.
Siendo el TDLC un rgano tributario de la Comisin Resolutiva y las
Comisiones Preventivas, muchas de las potestades que le fueron otorgadas
mediante la Ley N 19.911 que lo cre provienen de esos rganos
administrativos, siendo stas potestades no jurisdiccionales59. As lo ha
Dicha disposicin prescriba que:
Las Comisiones Preventivas Regionales tendrn las siguientes atribuciones y
funciones:
a) Absolver consultas acerca de los actos o contratos existentes que podran
infringir las disposiciones de la presente ley;
b) Pronunciarse respecto de las consultas que se formulen sobre actos o
contratos que se propongan ejecutar o celebrar en cuanto puedan alterar la
libre competencia;
58 El texto del artculo 18, en su parte pertinente, y tras la reforma efectuada por la Ley N
20.361, dispone que:
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendr las siguientes
atribuciones y deberes:
2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional
Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las
disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, as
como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o
celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podr fijar las condiciones que
debern ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos;
59 Estas se contemplan actualmente en el artculo 18 del DL 211, en sus nmeros 2 a 5.
Francisco Pfeffer Tiene el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia facultades para no
autorizar una fusin? (A propsito del frustrado caso de fusin de Falabella y D&S), Revista
Actualidad Jurdica, (N 18, 2008), p. 583:
No es jurisdiccin porque no concurre el objeto esencial de ella, como lo es el
de resolver conflictos jurdicos. En esta funcin no hay litigio, no hay
57

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notado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional60 y la Corte Suprema al


informar el proyecto de ley que cre el TDLC61.
79.
De este modo, todas las potestades del TDLC, salvo la jurisdiccional
(artculo 18 N 1 del DL 211) son propias de rganos administrativos62, como
eran las Comisiones Preventivas63.
80.
Luego, mientras que para Fermandois estas son potestades cuasiregulatorias64, para Feli stas podran haberse radicado exclusivamente en
la FNE, precisamente por su naturaleza administrativa65. Por su parte, Valds
agrega que al ejercerse esta potestad no hay conflicto ni jurisdiccin66.
81.
De este modo, al ejercerse esta potestad no slo est ausente una
controversia entre partes, sino que el rgano en cuestin acta formulando e
implementando una determinada poltica pblica de promocin de la
competencia67.
intereses contrapuestos que componer; no hay pretensin ni resistencia a ella.
Actan un interesado-no una parte- que presenta una solicitud no una
demanda- en que pide para s o para la persona que representa no contra
otra parte- una determinada declaracin que termina mediante una
resolucin y no con una sentencia.
60
Tribunal Constitucional, Rol 1448-2009, Requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de Sindicato de Trabajadores de la Empresa Portuaria de Coquimbo, respecto del
artculo 31 inciso final del DFL N 1 del Ministerio de Economa Fomento y Reconstruccin, y del
DL N 211 de 1973, en rol de ingreso N 3733 2009 de la Corte Suprema, 9 de septiembre de
2010, C. 15 y 16.
61 Corte Suprema, Oficio N 001471, Santiago, 20 de junio de 2002, sealndose que [dichas
potestades] objetivamente no tienen un sentido realmente jurisdiccional, propio de un
tribunal de justicia (el destacado es nuestro), en: Biblioteca del Congreso Nacional, Historia
de la Ley N 19.911 crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, (Santiago, 2003), p. 33.
62 Vid., Jorge Streeter Modificacin de la Ley de Defensa de la Competencia. Documento de
Trabajo (Santiago, Estudio Philippi, Yrarrazaval, Pulido & Brunner, 2001), p. 30.
63 Id., p. 37.
64 Arturo Fermandois Derecho Constitucional Econmico. Garantas econmicas, doctrina y
jurisprudencia, 2. Ed. (Santiago, Universidad Catlica, 2006), p. 201.
65 Olga Feli Los organismos de la defensa de la competencia, Actualidad Jurdica, N 5,
(Santiago, Universidad del Desarrollo, 2002), p. 200.
66 Domingo Valds Libre Competencia y Monopolio (Santiago, Jurdica de Chile, 2006), p. 608.
67 Santiago Montt Oyarzn El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como ente regulador del
comercio: una mirada desde las polticas pblicas (Santiago, Documento de Trabajo RegCom,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010). En similar sentido, Pablo Ruiz-Tagle,
Derecho, justicia y libertad (Mxico D.F., Fontamara, 2002), p. 101, citado por Pablo Fuenzalida
y Mario Valderrama, La potestad consultiva del Tribunal de Defensa de la Libre

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82.
El carcter preventivo de la potestad consultiva se condice plenamente
con la definicin legal del TDLC, cuya ley orgnica dispone en el artculo 5
que ste es un rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la
superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema,
cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre
competencia (la cursiva es nuestra). Por ello, segn Valds, las resoluciones
tienen por finalidad advertir al consultante las consecuencias de sus actos, sin
imponerle sanciones68.
83.
La potestad consultiva, en su carcter preventivo, es considerada
fundamental respecto a las potestades de los rganos de defensa de la
competencia, dado que ilustra a los consultantes sobre temas dudosos69,
discutibles o imprecisos70 en materia de competencia. De esta manera, los
hechos, actos o convenciones nacen vlidos ante el Derecho de la
Competencia y se propende la formacin [vlida] de hechos y relaciones
jurdicas nuevas71.
84.
Esta potestad no constituye una funcin jurisdiccional que busque
hacer efectivas responsabilidades reprimiendo conductas pasadas. Por el
contrario, el contenido de esta potestad es mayoritariamente de carcter
ordenador y prospectivo, pues sus efectos se proyectan hacia el futuro
(propongan ejecutarlos o celebrarlos)72.

Competencia: Jurisdiccional o administrativa?, Revista de Derecho Administrativo Econmico


N 13 (Santiago, Lexis Nexis, 2004), p. 189.
68 Valds, n. 66, p. 615.
69 Feli, n. 65, p. 199.
70 Mara de la Luz Domper y Axel Buchheister, Tribunal de la Competencia: modificaciones
a la Institucionalidad antimonopolio, Serie Informe Econmico, N 133 (Santiago, Instituto
Libertad y Desarrollo, Octubre de 2002), pp. 31 y 32. Disponible en:
http://www.libertadydesarrollo.cl/biblioteca/serie/Economico/133_serie_informe_econo
mico.pdf (ltima visita: 22 de julio de 2014).
71 TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Praxair Chile Ltda. sobre toma de control de BOC
Group por Linde, rol NC N 143-06, 4 de julio de 2006, C. 2.
72 TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de
2011, C. 21.

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85.
En otras palabras, la actividad preventiva que ejerce el TDLC mediante
la potestad consultiva implica un anlisis de riesgos y beneficios a la
competencia respecto de un negocio propuesto o existente, considerando
adems medidas o condiciones destinadas a tutelar la libre competencia73 y
que conjuren los riesgos creados o se puedan crear74.
86.
El carcter preventivo de la potestad es sin perjuicio de que, si no es
posible contrarrestar los riesgos anticompetitivos mediante una condicin o
medida, el hecho, acto o convencin no debe aprobarse, quedando con ello
prohibido para todos los efectos legales75. De esta forma, el rechazo de la
operacin da cuenta de un riesgo insuperable por las condiciones que se
puedan imponer y las eficiencias mismas del negocio consultado, como la
medida ms drstica76.
87.
Pero esta potestad tambin es adecuada para conocer sobre el riesgo
competitivo de hechos, actos o contratos ya ejecutados o celebrados. En este
sentido, esta potestad, tanto para el caso de actuaciones futuras como para
actuaciones ya existentes, debe ajustarse a condiciones establecidas por el TDLC:
Busca prevenir o evitar la comisin de un injusto monoplico por la va de
pronunciarse sobre un hecho, acto o convencin que no se ha ejecutado o
celebrado, o advertir sobre las consecuencias nocivas para la libre competencia de la
persistencia en un hecho, acto o contrato ya ejecutado o celebrado, solicitndose que
aqul cese o stos sean terminados o bien, de perseverarse en los mismos, stos sean
ajustados a ciertas condiciones que establecer el propio Tribunal Antimonoplico77.

88.
Si bien esta potestad es habitualmente preventiva respecto de hechos,
actos o contratos futuros- ella tambin permite examinar hechos, actos o
contratos existentes, en los cules el anlisis debe abordar el efecto actual de
conductas empresariales. Asimismo, el escrutinio puede revisar conductas
pasadas que hayan sido fruto del hecho, acto o contrato revisado y aprobado
TDLC, Sentencia N 86/2009, Demanda de Ganaderas Ro Baker Ltda. y Ro Neff Ltda. contra
Centrales Hidroelctricas de Aysn S.A., rol C 180-08, 30 de julio de 2009, C. 3.
74 TDLC, Resolucin N 24/2008, Consulta sobre Fusin de D&S y Falabella, rol NC 199-07, 31
de enero de 2008, 15.
75 Id., 266-267.
76 Francisco Agero, Rol de las medidas de mitigacin o condiciones impuestas para
aprobar operaciones de concentracin: un anlisis aplicado al sector retail, en Paulo Montt y
Nicole Nehme (eds.), Libre Competencia y Retail. Un Anlisis Crtico (Legal Publishing,
Santiago, 2010), p. 323.
77 Valds, n. 66, p. 612. Las cursivas son nuestras.
73

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por el TDLC; sin que se persiga una sancin, sino el establecimiento de una
medida o condicin que ajuste a la legalidad concurrencial el mentado hecho,
acto o convencin. En ambos casos, el anlisis es uno de riesgo o lesin de la
competencia:
[] tiene una funcin preventiva ordenada a evitar o minimizar la
posibilidad de que hechos, actos o convenciones determinados, proyectados,
ejecutados o celebrados, puedan llegar a lesionar o poner en riesgo la libre
competencia o continuar causando dao o poniendo en peligro dicho bien jurdico78.

89.
En dichos casos, el pronunciamiento del TDLC implica una declaracin
de disconformidad con el DL 211 del hecho, acto o contrato que tuvo
previamente una declaracin favorable:
la potestad para absolver consultas de este Tribunal, establecida en el
artculo 18 nmero 2 del Decreto Ley 211, entrega a esta magistratura las
atribuciones para conocer de asuntos de carcter no contencioso y declarar la
concordancia o disconformidad entre determinados hechos, actos o contratos
proyectados o ejecutados y la libre competencia79.

90.
Las resoluciones dictadas en ejercicio de la potestad consultiva son
mutables y no producen cosa juzgada80, como incluso ha resuelto la Corte
Suprema81, pese a lo afirmado por el TDLC82. Ms adelante analizaremos las
TDLC, Sentencia N 109/2011, Conservacin Patagnica Chile S.A. y Otros c. Endesa S.A. y
Otros, rol C 193-09, 27 de enero de 2011, C. 2. Las cursivas son nuestras.
79 Id., C. 1.
80 Valds, n. 66, p. 611. En el mismo sentido, Javier Velozo y Daniela Gonzlez Reflexiones
en torno a algunas de las facultades extrajurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. En: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, La libre competencia en el
Chile del Bicentenario, (Santiago, Thomson, 2010), p. 34, y Orlando Poblete Iturrate, Algunas
consideraciones sobre la cosa juzgada en materia de libre competencia, en: Alejandro
Romero Seguel (coord.) Estudios en homenaje a Ral Tavolari Riveros (Santiago, Lexis Nexis,
2007), p. 292; Fuenzalida y Valderrama, n. 67, p. 192. Otros autores aluden a la existencia de
una cosa juzgada dbil o aparente, cfr. Nicole Nehme y Benjamn Mordoj, Diseos
institucionales de control de concentraciones. Anlisis y propuestas, Estudios Pblicos N
125
(Santiago,
2012),
p.
109.
Disponible
en:
http://www.cepchile.cl/dms/archivo_5031_3183/rev125_NNehme-BMordoj.pdf
(ltima
visita, 8 de agosto de 2014).
81 Corte Suprema, Rol N 9843-2011, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin Lan
Airlines S.A. y Tam Linhas Aereas S.A., 5 de abril de 2012, C. 4.
82 En principio, no somos partidarios de utilizar conceptos y categoras del Derecho Procesal
para entender e interpretar los efectos de los actos administrativos del TDLC. En todo caso,
cabe citar aqu un caso donde el TDLC reconoci que las Resoluciones gozan del efecto de
78

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condiciones en que estas resoluciones pueden modificarse, pero basta decir


por ahora que pueden ser revisadas posteriormente, sin que el consultante
pueda oponer derechos subjetivos83.

91.
La potestad consultiva no tiene carcter represivo: las resoluciones
emitidas tienen por finalidad advertir al consultante las consecuencias de sus
actos, sin imponer sanciones84. Al respecto, en una sentencia emitida en un
procedimiento contencioso que conoca de una peticin de imponer una
sancin por incumplimiento de una medida de mitigacin establecida en una
resolucin, el TDLC fue explcito en la cuestin:
el procedimiento contemplado en el artculo 31 para el ejercicio de la
potestad descrita en el artculo 18 N 2 -procedimiento que la ley denomina
como no contencioso- tiene por propsito culminar en un pronunciamiento
en el que se definan los requisitos que deben operar para que una
determinada conducta que se autoriza no genere efectos nocivos o contrarios
a la libre competencia, sin analizar la culpabilidad de los intervinientes en el
mismo, cuestin que est reservada al procedimiento contradictorio, en el que podra
realizarse por el Tribunal un juicio de reproche a este respecto85.

92.
Las condiciones que se imponen en un procedimiento no contencioso
no son sanciones, pese a que limitan derechos86, como actos de gravamen
cosa juzgada, al menos en un sentido formal-provisional. Ver TDLC, Resolucin N 8/2005,
Consulta de la Empresa Elctrica del Norte Grande (EDELNOR) sobre revisin del Dictamen N
1173 de la Comisin Preventiva Central, rol 30-04, 30 de junio de 2005, C. 3. Ver tambin,
TDLC, Resolucin N 18/2006, Solicitud de la CNE sobre modificacin del Dictamen N 992 de la
Comisin Preventiva Central, rol NC 113-06, 17 de noviembre de 2006, C. 3. Previamente,
Comisin Resolutiva, Resolucin N 667/2002, C. 3.
83 De esta manera, las resoluciones del TDLC dictada en ejercicio de la potestad consultiva,
por su naturaleza administrativa, gozan de estabilidad, imperatividad y ejecutoriedad,
caractersticas que el ordenamiento reconoce a los actos administrativos afinados, cfr.
artculo 51 de la Ley N 19.880.
84 Valds, n. 66, p. 615.
85 TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de
2011, C. 21. Las cursivas son nuestras.
86 TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de
2011, C. 23: lo que est haciendo [el TDLC] es -en ejercicio de una potestad que se ha
denominado como consultiva- imponer a tales intervinientes determinadas obligaciones de
hacer o no hacer, potestativas, no sancionatorias, limitadoras de derechos, pero que no
resuelven un conflicto entre partes ni realizan un juicio de reproche frente a la existencia de
una eventual vulneracin a la competencia. Las cursivas son nuestras.

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(infra 147). Consecuencia de lo anterior es que la modificacin o revocacin


de las condiciones establecidas por el TDLC en un procedimiento no
contencioso puede ocurrir sin ser necesario invocar prescripcin de la
misma87.
93.
Cosa distinta de la imposicin de medidas o modificacin de las
mismas- es que se establezca una sancin por infringir una condicin
establecida previamente por el TDLC en una resolucin (HidroAysn y John
Malone) o que se interponga una demanda o requerimiento coetneamente
con la tramitacin de una consulta. En ambas situaciones se ha impuesto o
solicitado sanciones de las contempladas en el artculo 26 del DL 21188.
94.
La jurisprudencia del TDLC ha distinguido la potestad consultiva de la
potestad sancionadora. En concreto, ante un incumplimiento de medidas
impuestas por una resolucin del TDLC, por una parte hay un efecto respecto
a la validez del negocio que se consult; y por otro hay una eventual
represin de conductas anticompetitivas:
que las medidas o condiciones impuestas por el Tribunal, a las que deben
sujetarse determinados hechos, actos o convenciones, estn establecidas
precisamente para evitar que los mismos sean antijurdicos desde el punto de
vista de las normas protectoras de la libre competencia, por lo que su
incumplimiento no slo podra afectar su validez sino que, adems,

TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de


2011, C. 22: En todos estos casos, condiciones impuestas en resoluciones de trmino en
asuntos del artculo 18 N 2 han sido o modificadas o derechamente dejadas sin efecto, sin
necesidad de invocar prescripcin alguna, precisamente por su carcter no sancionatorio y
en aplicacin del referido artculo 32.
88 TDLC, Resolucin N 43/2012, Consulta de SMU S.A. sobre los efectos en la libre competencia
de la fusin de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol NC N 397-11, 12 de
diciembre de 2012, 7.9: Por otra parte, en caso de que se interponga una demanda o
requerimiento o que se presenten una o ms oposiciones en los trminos del numeral 2 del
Auto Acordado N 5/2005 -y se tuviese por configurada una infraccin al artculo 3 del D.L.
N 211 en el proceso respectivo-, este Tribunal incluso podra llegar a imponer cualquiera de
las sanciones del artculo 26 del dicho cuerpo legal, todo lo cual podra resultar en
consecuencias aun ms gravosas desde el punto de vista privado y social; y TDLC,
Resolucin 24/2008, Consulta sobre Fusin de D&S y Falabella, rol NC 199-07, 31 de enero de
2008, 8.
87

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derechamente puede convertir tales actos o convenciones en conductas


contrarias a la libre competencia89

95.
La doctrina nacional expuso hace ms de treinta aos las diferencias
entre la potestad administrativa preventiva y la potestad jurisdiccional
sancionatoria. En el primer caso, no se declaran responsabilidades punitivas
ni hay pronunciamiento por infracciones anticompetitivas, a diferencia de lo
que ocurre en materia de represin de conductas contrarias al DL 211:
En toda la instancia preventiva y de correccin administrativa, basta que los rganos
creados por ley funden su accin en una apariencia de delito o en la existencia de un
hecho cualquiera que sea capaz de producir una alteracin, entorpecimiento e
impedimento de la libre competencia. Para ello ser suficiente que, a priori,
asimilen un hecho o acto a alguna de las conductas punibles descritas en la
ley, sin que pretendan juzgarla como delito ni pronunciarse sobre todos los extremos
que lleva envuelto un juicio de esta naturaleza90

96.
De esta forma, la potestad para absolver consultas del TDLC persigue
el ejercicio de una potestad administrativa y preventiva, pudiendo el TDLC
en su resolucin establecer condiciones que deben ser cumplidas en dichos
hechos, actos o contratos, actuales o futuros, sin constituir stas sanciones
establecidas en el artculo 2691 (Art. 18 N 2 y 31, DL 211):
La posibilidad de actuar preventivamente sobre estos asuntos est dada
precisamente porque no entraan la imputacin de infracciones especficas al
artculo 3 del Decreto Ley N 211, ni el ejercicio de una accin que contenga
una pretensin sancionatoria que exija la determinacin de la culpabilidad de
quienes realizaron dicha conducta infractora y que, por ende, requiera de un
procedimiento contradictorio92

TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de


2011, C. 77. En similares trminos, TDLC, Sentencia N 109/2011, Conservacin Patagnica
Chile S.A. y Otros c. Endesa S.A. y Otros, rol C 193-09, 27 de enero de 2011, C. 5.
90 Waldo Ortzar La Ley Antimonopolios, en Waldo Ortzar Ley Antimonopolios.
Jurisprudencia de la Comisin Resolutiva 1974-1977 (Santiago, Jurdica de Chile, 1978), p. 8. En
idnticos trminos, Oscar Del Barrio La tutela administrativa sobre la libre competencia,
Anuario de Derecho Administrativo 1977-1978, t. II (Santiago, Ediciones Revista de Derecho
Pblico, Universidad de Chile, 1978), p. 166.
91 Pfeffer, n. 59, p. 585.
92 TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin LAN
Airlines S.A. y TAM Linhas Areas S.A., Rol NC 388-11, 17 de marzo de 2011, C. 12.
89

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97.
A la inversa, la imposicin de medidas y sanciones en una sentencia del
TDLC es fruto exclusivo del ejercicio de la potestad jurisdiccional de dicho
tribunal, que persigue reprimir y sancionar actuaciones contrarias a la
competencia. Estas exigen un procedimiento contradictorio, como lo ha
resuelto el TDLC (Art. 3, inc. 1 y 18, N 1, DL 211, vid infra 160).
98.
El derecho comparado esboza un lmite entre el procedimiento
sancionatorio del procedimiento autorizatorio en materia de defensa de la
competencia:
El procedimiento por infraccin tiene como objeto averiguar si se ha producido
un acto, recomendacin, decisin o acuerdo contrario a las normas de
defensa de la competencia. Se trata de un procedimiento de intervencin o
gravamen en la libertad de empresa, de modo que le son plenamente aplicables todas
las normas que garantizan la posicin del particular
El procedimiento autorizatorio, por el contrario, en tanto pretende comprobar la
concurrencia de los supuestos de hecho que justifican la exencin prevista en
la ley, es un procedimiento que no restringe derecho o libertad alguna93.

99.
El procedimiento para ejercer esta potestad por parte de las Comisiones
Preventivas no estaba regulado en el texto original del DL 211, estando
actualmente reglado en el artculo 31 de dicha ley94.
100. Las clasificacin ms importante de las potestades administrativas es
entre potestades regladas y discrecionales. Podemos decir que mientras las
Jos Mara Bao Len, Potestades administrativas y garantas de las empresas en el Derecho
espaol de la competencia (Madrid, McGrawHill, 1996), p. 164. Las cursivas son nuestras.
94 En ambos casos no se han resuelto todos los problemas a que da lugar el procedimiento,
por lo que cabe preguntarse cul es el rgimen jurdico supletorio. Para parte de la doctrina,
el ejercicio de esta potestad se rige segn el estatuto propio de las actuaciones judiciales no
contenciosas y, por lo tanto, son aplicables los artculos 817 y siguientes del Libro IV, del
Cdigo de Procedimiento Civil, cfr. Valds, n. 66, p. 613; lvaro Ortzar Algunas
modificaciones relevantes introducidas por la Ley N 20.361, Revista Anales Derecho UC
Temas de Libre Competencia, N 4 (Santiago, Legis, 2011), p. 17; y lvaro Ortzar El Sistema
de Consultas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Algunas cuestiones
pendientes, Revista Anales Derecho UC Temas de Libre Competencia, N 2 (Santiago, Legis,
2007), p. 62. Aunque otros postulen que, cmo potestad administrativa, debiera aplicarse
supletoriamente las normas de la Ley N 19.880, sobre procedimiento administrativo, usando
un criterio analgico, vid. Fuenzalida y Valderrama, n. 67, pp. 189-190.
93

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potestades regladas son aquellas en donde la ley define todos los supuestos
formales y sustantivos del ejercicio de la potestad, de manera que, dndose
tales supuestos, la Administracin slo debe subsumir el enunciado legal y
evacuar una nica respuesta jurdicamente vlidas; las potestades
discrecionales son aquellas en que la ley entrega a la propia Administracin
la facultad de definir sus supuestos de ejercicio de manera que sta puede
adoptar distintas decisiones todas ellas jurdicamente vlidas95. Se
caracterizan porque la ley confa a la Administracin la facultad de apreciar
qu solucin concreta resulta mejor para el inters pblico.
101. La importancia de distinguir entre potestades regladas y discrecionales
radica en el alcance del control. Tratndose de las primeras, el control judicial
ser completo. El tribunal examina todos los elementos de la potestad de
forma que slo puede haber un nico resultado lcito o admisible, cualquier
otro resultado distinto es nulo. En cambio, tratndose de las potestades
discrecionales, el control judicial es limitado, pues ste por definicin
solamente recae o puede recaer en aquello que la ley previamente ha
definido, en consecuencia, en aquello que la Administracin le corresponde
decidir discrecionalmente o autnomamente, no puede haber control
judicial96.
102. En este caso estamos ante una potestad reglada porque la tarea de la
autoridad se limita a confirmar que la conducta consultada no est cubierta
por la prohibicin legal. Ello permite entender que la potestad ha estado,
tanto antes como despus de la Ley N 19.911, sujeta a control judicial
completo (infra, 261-269). Luego, si el tribunal (sea la Comisin Resolutiva
o la Corte Suprema) puede revisar ntegramente el acto, la potestad bajo
anlisis es de carcter reglado, de modo que el acto puede ser sustituido en
sede judicial.

103. El resultado del ejercicio de la potestad referida del TDLC es el


otorgamiento de una autorizacin, la que se define tradicionalmente como:
Harmut Maurer Derecho Administrativo. Parte General (Madrid, Marcial Pons, 2011), p. 167.
Id., p. 172. Al respecto, vid. Francisco Agero, Vernica Garca de Cortzar y William
Garca Control jurisdiccional de la potestad normativa del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia en materia de telecomunicaciones (Santiago, Centro de Regulacin y Competencia,
Universidad de Chile, 2013).
95
96

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un acto de la Administracin por el que sta consiente a un particular el


ejercicio de una actividad privada, aunque inicialmente prohibida con fines
de control administrativo de su ejercicio, constituyendo al propio tiempo la
situacin jurdica correspondiente97.

104. En primer lugar, ya sabemos que es un acto de naturaleza


administrativa (vid. supra 78 y ss.). En cuanto tal tiene, adems, carcter
preventivo. Ahora bien, vale la pena explicar por qu la consulta no es, en
nuestro Derecho de la Competencia, un requisito para emprender una
actividad econmica, sino que es facultativa del interesado, aunque
acompaada de un importante efecto favorable: obtener una declaracin de
licitud de la conducta consultada. En rigor, el carcter facultativo no niega la
naturaleza de acto administrativo de control preventivo, sino que expresa un
juicio del legislador acerca de la distribucin de los riesgos98.
105. En efecto, al darle un carcter facultativo a la consulta, es el interesado
quien tiene la carga del riesgo anticompetitivo. Puede siempre ejercer la
actividad, sujeto a la eventualidad de que las autoridades competentes
cuestionen la licitud de ella (mediante una consulta o bien, mediante un
requerimiento de la FNE o una demanda de un particular). En cambio, si
realiza la consulta, ese riesgo se traslada a la autoridad pblica el TDLC- el
que, en este caso, no puede en el futuro desconocer la licitud de la conducta,
salvo el caso de infraccin o revocacin (vid. infra 139 y ss.).
106. En segundo lugar, se otorga, generalmente, a peticin de un interesado
que est emprendiendo una actividad privada (vid. infra 133 y ss.)99.
107. En tercer lugar, la peticin de un pronunciamiento del rgano de tutela
se fundamenta en una prohibicin susceptible de ser alzada. En efecto, la
Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, T.
II, (Madrid, Civitas, 10 ed., 2006), p. 138.
98 En ese sentido, Velozo y Gonzlez, n. 80, p. 30.
99 Empero, es posible -y en la prctica ocurre que el consultante sea un rgano de la
Administracin del Estado. Sin embargo, en tal caso, la naturaleza del acto administrativo
final ser diferente y no puede aplicrsele lo ac dicho sobre la autorizacin. Estas son, desde
la dictacin de la Ley N 19.911, la Consulta de Subtel sobre participacin de concesionarios de
telefona mvil en concurso pblico de telefona mvil digital avanzada, rol NC 198-07, Solicitud de
la CNE sobre modificacin del Dictamen N 992 de la Comisin Preventiva Central, rol NC 113-06,
Consulta de la DGAC sobre Bases de Licitacin de Redes Hidrantes, rol NC 103-05 y Consulta de la
Municipalidad de San Miguel, sobre bases de licitacin residuos slidos y otros, rol NC 29-04.
97

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autorizacin tiene por efecto bsico permitir que el particular realice una
determinada conducta que, de otro modo, resultara contraria al
Ordenamiento Jurdico100.
108. Por una parte, cabe recordar que bajo el texto original del DL 211 se
sancionaba a todo aqul que ejecute o celebre, individual o colectivamente,
cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia
(artculo 1). De forma congruente, el artculo 8 de dicho cuerpo legal, letras
a) y b), que regulaba la potestad consultiva, se refera a los actos o contratos,
en la medida que puedan impedir dicha competencia. Tratndose de hechos
actuales se usaba la expresin actos o contratos existentes que podran
infringir las disposiciones de la presente ley; por su parte, ante hechos
futuros se emplean las palabras actos o contratos que se propongan ejecutar
o celebrar en cuanto puedan alterar la libre competencia.
109. Por otra parte, de forma similar, tras la Ley N 19.911 el legislador
sanciona todo hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos. Luego, al regular la
potestad consultiva habla de los asuntos de carcter no contencioso que
puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o
contratos existentes o por celebrarse.
110. De lo anterior se desprende que las conductas, sean hechos, actos o
contratos, que llevan a los interesados a consultar, estn prohibidas por la
clusula general de la ley. Pero el legislador ha facultado a obtener una
decisin administrativa que alce la prohibicin, autorizndolas. Estamos ante
una prohibicin legal con reserva de autorizacin 101, que exime de
responsabilidad anticompetitiva al consultante102.
111. En cuarto lugar, estamos ante una autorizacin operativa103, toda vez
que no slo busca controlar la conformidad de una conducta, sino encauzar y
Jos Luis Villar Ezcurra, Derecho Administrativo Especial (Madrid, Civitas, 1999), p. 82.
Al respecto, vid. Jos Eugenio Soriano Garca, Derecho Pblico de la Competencia (Madrid,
Marcial Pons, 1998), p. 551.
102 Art. 14 del texto original del DL 211 y art. 32 del DL 211 actual, modificado por el DFL N
1, de 2005, Ministerio de Economa. No tendra sentido una exencin de responsabilidad si la
conducta ya est autorizada por la ley. Slo se comprende este efecto si el supuesto es una
conducta prima facie ilcita.
103 Francisca Moya Marchi, El principio de precaucin (Santiago, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, 2012), p. 99:
100
101

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orientar positivamente la actividad del titular104. Esto permite comprender


tambin la facultad de imponer condiciones de naturaleza regulatoria
(artculo 18 N 2 in fine)105.
112. El carcter operativo de este tipo de autorizacin se puede desprender
de que las resoluciones y las condiciones que se imponen tienen una duracin
indefinida106. A lo anterior se agrega la revisin contenida en el artculo 32
del DL 211 no contempla un plazo para dicho reexamen por el TDLC. Por lo
dems, as se ha dispuesto en la Resoluciones 9/2005 y 22/2007 del TDLC, y
lo reconoce el citado tribunal en John Malone:
Que las resoluciones dictadas en virtud de los artculos 18 N 2 y 31 del D.L. N 211
-como fue el caso de la Resolucin N 1/2004-, sus efectos y los de las
condiciones que tales resoluciones impongan, son de duracin indefinida, salvo
que la propia resolucin en cuestin establezca un plazo para la vigencia de
tales condiciones107

113. Estas condiciones son necesarias para adecuar la conducta consultada a


la finalidad legal108, y en ellas se plasma esa funcin de encauzamiento y
direccin de la actividad autorizada y cuyo incumplimiento puede dar lugar a
la imposicin de sanciones y a la propia revocacin de la autorizacin
otorgada109.
Atendiendo a su alcance, hay autorizaciones simples y operativas. Las
primeras son aquellas que recaen sobre una conducta aislada y concreta. Por
lo mismo, se agotan con el simple ejercicio. En ellas, el control administrativo
se expresa meramente al inicio de la actividad. En cambio, las autorizaciones
operativas, son aquellas que recaen sobre actividades privadas de ejercicio
continuo y permanente (por ejemplo una central elctrica). El control
administrativo en este caso se expresa de forma continuada, existiendo un control
sucesivo que tiene por objeto dirigir la actividad privada y controlar o verificar que
los requisitos inicialmente verificados se sigan cumpliendo en el tiempo. Estas son las
ms importantes. (las cursivas son nuestras)
104 Garca de Enterra y Fernndez, n. 97, p. 137. En el mismo sentido Valds, n. 66. Ibdem n.
p. 612.
105 Santiago Montt Oyarzn Condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia en el marco de una operacin de concentracin en el derecho chileno, Anuario
de Derecho Pblico 2012, (Santiago, Universidad Diego Portales, 2012), p. 459.
106 Velozo y Gonzlez, n. 80, p. 37; Montt, n. 105, p. 458.
107 TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de
2011, C. 20. Las cursivas son nuestras.
108 Agero, n. 76, p. 314.
109 Garca de Enterra y Fernndez, n. 97, p. 140.

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114. De esta caracterstica fluye que hechos, actos o convenciones que


excedan la autorizacin operativa pueden, si ellos tienen la aptitud de poder
infringir las disposiciones de libre competencia, ser objeto de una nueva
consulta, promovida por el interesado, la FNE en atencin a su control
permanente de la actividad econmica autorizada, tras la consulta
favorable110- o incluso, por terceros que se puedan ver afectados.
115. En quinto lugar, se trata de una autorizacin de funcionamiento, que se
proyecta sobre el ejercicio de una actividad llamada a prolongarse
indefinidamente en el tiempo, de modo que hace nacer una relacin
permanente entre la Administracin y el sujeto autorizado111. Este carcter
justifica tambin la posibilidad de revisar la autorizacin conforme cambien
las circunstancias, admitindose la posibilidad (e, incluso, el deber) de
modificar el contenido de la autorizacin inicialmente otorgada para
mantenerlo constantemente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las
exigencias del inters pblico112.
116. En sexto lugar, en cuanto a la calificacin de esta autorizacin como
personal, real o mixta113, en principio, no parece que las circunstancias
personales del solicitante sean determinantes para la licitud de la conducta114,
sino que lo central es el hecho, acto o contrato que se somete a consulta, de
modo que cabra calificarla como una autorizacin real (aunque el hecho, acto o
contrato no es, en rigor, una cosa). Esto permite explicar que la autorizacin
se haga independiente del solicitante y pueda transferirse. Ahora bien, el
carcter real de la autorizacin resalta el hecho de que las condiciones
objetivas esgrimidas en la solicitud son esenciales (particularmente si se han
alegado efectos pro-competitivos), de modo que si stas resultan no ser
efectivas, el acto autorizatorio es ilegal y susceptible de ser revocado (en rigor,
invalidado) posteriormente, con efecto retroactivo.

Soriano, n. 101, p. 355.


Garca de Enterra y Fernndez, n. 97, pp. 140-141.
112 Id., p. 142.
113 Id., pp. 145-146.
114 Podran plantearse hiptesis en que s lo sea (por ejemplo, si el resultado de una
concentracin es el surgimiento de un operador dominante), en cuyo caso, depender del
alcance de la resolucin final si las circunstancias subjetivas se han elevado a un carcter
determinante.
110
111

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117. Es importante destacar que la resolucin que se pronuncia sobre una


consulta no crea una dispensa, exencin o causal de justificacin. Bajo la
vigencia del texto original DL 211 las exenciones por causa de inters pblico
estaban sujetas a condiciones formales y materiales especiales sealadas en el
artculo 5 (en particular, corresponda al Presidente de la Repblica otorgar
estas exenciones o salvaguardas, mediante decreto supremo)115. Despus de
la Ley N 19.911, esa potestad pertenece, en principio al legislador116, sin
perjuicio de la potestad reglamentaria de ejecucin.
118. Dicho de otro modo, en virtud de la potestad para absolver consultas
se obtiene meramente una autorizacin, pero no se consigue un ttulo para
infringir la ley.

119. Finalmente, la autorizacin puede revocarse por el TDLC en cualquier


momento, sin indemnizacin117, siempre que existan nuevos antecedentes
(Art. 32, DL 211). En dicho sentido, el TDLC ha expresado, respecto de
informes que debe emitir y que son actos administrativos- que:
conforme a lo dispuesto en el artculo 32 del DL 211, este Tribunal puede
proceder a modificar, en definitiva, lo resuelto anteriormente en un
Para Illanes, la dispensa presidencial permita realizar prcticas limitativas que
evidentemente pueden llegar a configurar un monopolio, sin que sea necesario la dictacin
de una ley, como lo exige, en el fondo y tanto para los particulares como para los organismos
dependientes o que forman parte del Estado, mediante requisitos de forma y fondo, cfr.
scar Illanes Edwards, Jurisprudencia de la Comisin Antimonopolios. Con referencia a los
artculos 173, 174 y 181 de la Ley N 13.305 Revista de Derecho Econmico, N 8-9 (Santiago,
Universidad de Chile, 1964), p. 47.
116 Valds, n. 66, p. 317 (al ejercitar sus potestades consultivas debe responder a las
consultas aplicando lo dispuesto en el tipo universal antimonoplico y, en caso alguno, puede
justificar o dispensar una conducta consultada que vulnere la libre competencia). En el Derecho
Europeo ello s es posible, por razones de eficiencia o inters pblico.
117 Al respecto, vid. Bao Len, n. 93, p. 104, Roberto Dromi El Acto Administrativo,
(Madrid, INAP, 1985), p. 153 y Valds, n. 66, p. 635:
En tal sentido, no compartimos la visin que postula que atendido que
corresponde a la administracin la satisfaccin de necesidades pblicas,
puede sta o cualquier rgano que ostente potestades administrativas, en
cualquier momento sin intervenir nuevos antecedentes, como lo exige el art. [32]
del Decreto Ley 211 retractar o retirar un acto administrativo ya emitido y
publicitado, sin mediar indemnizaciones u otras consideraciones como los
principios e institutos antes indicados. (las cursivas son nuestras)
115

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procedimiento no contencioso, sobre la base de nuevos antecedentes, no ha


lugar a la excepcin planteada118

120. De este modo, el particular no puede oponerse fundado en supuestos


derechos adquiridos o proteccin de la confianza legtima. Lo anterior,
especialmente cuando se establece una expresa clusula de reserva de
modificacin o revocacin de la autorizacin de funcionamiento en la norma
o en la autorizacin119. Como sabemos, este es el caso de artculo 32 del DL
211, que alude expresamente a una revisin posterior, sobre la base de nuevos
antecedentes.
121. En efecto, nadie puede tener una certeza de mantencin de un rgimen
que es esencialmente revocable120, especialmente ante un mercado dinmico.
Ello no significa que el interesado carezca de un derecho a hacer alegaciones e
impugnar la efectividad de esos nuevos antecedentes. En este sentido, la
Corte Suprema, pronuncindose respecto de la sujecin a las condiciones que
se puedan imponer ante una consulta, ha sealado que:
As las cosas, en el rgimen legal aludido no es plausible invocar la
propiedad para sustraerse al requerimiento del rgano pblico de dar
cumplimiento a las medidas de mitigacin, porque como se ha dicho son los
propios reclamantes quienes decidieron ejercer actividades en conjunto con
TDLC, Resolucin intermedia, Solicitud de Empresa Portuaria Valparaso sobre alzamiento de
la restriccin a la integracin horizontal en la licitacin del Frente de Atraque N 2, Rol NC N 40312, 25 de abril de 2012.
119 Jos Carlos Laguna de Paz, La autorizacin administrativa (Cizur Menor, Thomson Civitas,
2006), p. 336; y Francisco Velasco Caballero, Las clusulas accesorias del acto administrativo
(Madrid, Tecnos, 1996), p. 282.
120 Respecto a la revocabilidad de las resoluciones que aprueban una consulta, es reveladora
la prevencin del Ministro Depolo en la sentencia Transbank: TDLC, Sentencia N 29/2005, C
16-04, Avocacin en recurso de reclamacin de Transbank S.A. en contra del Dictamen N 1270 de la
CPC y requerimiento del Sr. Fiscal Nacional Econmico, 12 de septiembre de 2005, Prevencin
Ministro Radoslav Depolo, N 8:
debe establecerse el criterio de que la aprobacin en el pasado de ciertas
conductas o hechos por parte de la H. Comisin Preventiva circunstancia de
la que se hace cargo el considerando Vigsimo Tercero de esta sentencia- no
constituye por s sola una liberacin de responsabilidad sine die para quienes
las hubiesen llevado a cabo, pues el citado artculo 14 del Decreto Ley N 211
(actual artculo 32) no obsta a la revisin de tal aprobacin cuando, nuevos
antecedentes mediante como ocurre en autos- los hechos sometidos al
conocimiento de este Tribunal constituyan circunstancias separadas y
distintas de las que dieron origen a tal aprobacin, o transcurran en
condiciones de mercado diferentes a las tenidas en cuenta al otorgarla.
118

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miras a eliminar un competidor principal. En este sentido, no hay lesin a la


propiedad cuando son los mismos agentes econmicos quienes con anticipacin
aceptan llevar a cabo un negocio jurdico regulado por el ordenamiento de
competencia que lo condiciona a que se ajuste a su preceptiva121.

122. Tampoco puede sostenerse que haya un derecho adquirido a una


situacin de monopolio fruto de una autorizacin otorgada por el TDLC y
que esta sea irrevocable. En efecto, no puede haber un monopolio otorgado
por una autorizacin administrativa del TDLC, porque se infringira el
artculo 4 del DL 211122. Desde luego, un monopolio requiere tpicamente
una norma de rango legal123 (y en algunos casos, adems, un monopolio no
puede otorgarse por expresa infraccin de normas constitucionales).
123. En este orden de ideas, la Corte Suprema ha desarrollado la supuesta
afectacin a la libertad de empresa y a los derechos de propiedad de quien
consulta la conformidad de hecho, acto o contrato a las normas de
competencia:
Que en el contexto descrito la regla general establecida en el artculo 19 N 21
de la Constitucin Poltica relativa a la libre iniciativa empresarial cede en la
especie ante la limitacin del orden pblico econmico, que dice relacin con
el hecho de que se sobrepone al reconocimiento de los intereses econmicos a
travs del objetivo de prevenir que se cause una lesin al derecho de la libre
competencia al fusionarse un agente econmico con uno de sus principales
competidores y por ende se ponga en peligro la libre eleccin de los
consumidores. Vale decir, el tribunal conociendo y resolviendo a travs de
un procedimiento de consulta de una operacin de concentracin se
encuentra en la obligacin de resguardar el inters pblico comprometido.
Dicho procedimiento, segn se ha visto, es el mecanismo legal que ha
establecido el Estado para cautelar y prevenir que una operacin como la
sealada no restrinja ni lesione la competencia en el mercado areo y
consecuencialmente no afecte el bienestar o bien comn especificado en los
consumidores124
Corte Suprema, Recursos de Reclamacin en contra de Resolucin N 37/2011 (Caso LANTAM), Rol N 9843-2011, 5 de abril de 2012, C. 23. Las cursivas son nuestras.
122 Vid. Francisco Agero Informe en Derecho. Derecho de la Competencia y Concesiones de Servicio
Pblico. El caso de las plantas de revisin tcnica (Santiago, Centro de Regulacin y
Competencia,
Universidad
de
Chile,
2013).
Disponible
en:
http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Informe%20en%20derecho%20Direcom%20(Ra
mirez%20y%20Cia).pdf (ltima visita, 17 de agosto de 2014).
123 Pinsese en los casos de concesiones de servicios sanitarios, autorizaciones de casinos, etc.
124 Corte Suprema, Recursos de Reclamacin en contra de Resolucin N 37/2011 (Caso LANTAM), Rol N 9843-2011, 5 de abril de 2012, C. 22.
121

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As las cosas, en el rgimen legal aludido no es plausible invocar la


propiedad para sustraerse al requerimiento del rgano pblico de dar
cumplimiento a las medidas de mitigacin, porque como se ha dicho son los
propios reclamantes quienes decidieron ejercer actividades en conjunto con
miras a eliminar un competidor principal. En este sentido, no hay lesin a la
propiedad cuando son los mismos agentes econmicos quienes con
anticipacin aceptan llevar a cabo un negocio jurdico regulado por el
ordenamiento de competencia que lo condiciona a que se ajuste a su
preceptiva125

124. El TDLC tambin puede, si lo considera oportuno y necesario, dejar sin


efecto la resolucin que decidi aprobar el hecho, acto o contrato, incluyendo
una operacin como la de la Consulta una fusin, por ejemplo-, ordenando
se proceda a realizar la desinversin respectiva, sin que lo anterior implique
una sancin o medida prevista en el artculo 26 del DL 211126. Lo anterior,
fundado en que sobre la base de nuevos antecedentes es posible que los actos
o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del TDLC
sean calificados posteriormente como contrarios a la libre competencia, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 32 del DL 211.
125. Por lo dems, la posibilidad de revocar o modificar actos no
contenciosos est contemplada en el Cdigo de Procedimiento Civil,
especficamente para las resoluciones afirmativas, cambiando las
circunstancias:
Art. 821. (993). Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud
del interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan
dictado, sin sujecin a los trminos y formas establecidos para los asuntos
contenciosos.
Podrn tambin en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con
tal que est an pendiente su ejecucin. (las cursivas son nuestras).

126. En el derecho comparado, donde las autorizaciones en materia de


competencia han sido temporales, se contempla la posibilidad de revocarlas,

Id., C. 23.
Agero, n. 76. Esta desiversin se conoce como divestiture, tambin denominada
informalmente como des-revolviendo los huevos o unscrambling the eggs, para el caso de
una fusin ya materializada.
125
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o modificarlas, e incluso obtener su renovacin al extinguirse el plazo por el


cual se otorgaron127.
127. Nuestra legislacin no contempla plazo para revocar la autorizacin
dictada por el TDLC, lo que se concluye del carcter indefinido de las
medidas establecidas en la resolucin, y siendo esto concordante con el
carcter operativo de la autorizacin (supra 111-112).
128. Como expresa una autora, en el caso de autorizaciones la
administracin de competencia no slo debe hacer un control a priori, sino
que tambin mantener un control a posteriori, de cmo se ejecuta el acto
autorizado, y cmo se transforma el mercado. Esto, porque [l]a razn para
renovar, modificar y revocar la autorizacin consiste en que dicho acto surte
efectos en un mercado cambiante, con una dinmica que da lugar a cambios
inmediatos128.
129. Por esto, dada la naturaleza de la autorizacin, basada en un examen
efectuado en un momento dado, la valoracin puede alterarse por el paso del
tiempo, atendido el cambio de circunstancias o el cambio de valoracin por la
autoridad otorgante, procediendo su modificacin:
La autorizacin constituye una excepcin al rgimen de competencia
pretendido por la LDC motivada en la valoracin que efecta en un
momento dado la Administracin de la presencia de circunstancias
especficas en un momento determinado. Ello implica, por ejemplo, que una
prctica autorizada en la actualidad puede no serlo al cabo de cierto tiempo, pues las
circunstancias del entorno pueden haber cambiado o puede haberse modificado su
valoracin por parte de la Administracin129

130. Desde luego, tratndose del ejercicio de una potestad, la resolucin que
se dicte es vinculante para el consultante respecto del hecho, acto o contrato

Francisco Gonzlez Navarro, La regulacin de los procedimientos administrativos en la


ley de defensa de la competencia, Revista jurdica de Navarra, 9, 1990, p. 43.
128 Mara Jeleztcheva, Las autoridades de defensa de la Competencia. Los Estados Unidos y la Unin
Europea. Espaa y Bulgaria (Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 2007), p. 312.
129 Lluis Cases Pallares, Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia (Madrid,
Editorial Marcial Pons, 1995), p. 361. Las cursivas son nuestras.
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consultado130. A continuacin distinguiremos entre las resoluciones


negativas (desfavorables) y las positivas (favorables).

131. En aquellos casos en que la conducta resulta incompatible con la


prohibicin legal genrica, la autoridad est vinculada por sta y debe
rechazar la consulta. De este modo, confirma la prohibicin legal para el caso
concreto (vid. 85).

132. En cambio, si la conducta objeto de la consulta resulta compatible con


el alzamiento de la prohibicin, se produce un efecto favorable, que exime de
responsabilidad al beneficiario, a la luz del Derecho de la Competencia, (vid. art.
14 del DL 211 original y 32 del texto actual DL 211). Esta autorizacin tiene
ciertos lmites subjetivos y objetivos.

133. En cuanto a los sujetos beneficiados por la autorizacin, es importante


resaltar que la resolucin que analizamos no es una sentencia131. En cambio,
se trata de una resolucin que constituye una autorizacin. En consecuencia,
crea un ttulo habilitante para el beneficiario, el que puede realizar la
conducta consultada, como ha ocurrido en materia de fusiones132.
134. Desde luego, el consultante est vinculado por los efectos de la
consulta. Pero tambin lo estn aquellos que se relacionan con l, en la medida

Valds, n. 66, p. 621.


Por lo tanto, no produce los efectos relativos a que se refiere el artculo 3 del Cdigo
Civil.
132 El uso de la consulta del artculo 18 N 2 tiene amplio respaldo en la jurisprudencia del
TDLC por parte de particulares, especialmente en casos de fusiones. Entre los casos que ha
conocido el Tribunal por esta va se cuentan la consulta de Liberty Comunicaciones de Chile
Ltda. (Fusin VTR-Metrpolis Intercom) (NC 02-04), Telefnica Mviles S.A. (Fusin BellsouthTelefnica Mvil) (NC 01-04), Proyecto Aysn (NC 134-2006), Fusin ING AFP y Bansantander
AFP (NC 205-07), D&S / Falabella (NC 199-07) y Anagra S.A. y SQM Comercial S.A. (NC 33909), SMU S.A.-Supermercados del Sur S.A. (NC 397-11), entre otros.
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que el hecho, acto o contrato que es objeto de la consulta - est destinado a


producir efectos en las relaciones econmicas que entable133.
135. Cabe preguntarse qu ocurre si se producen modificaciones subjetivas
en el consultante. Lo anterior resulta natural si pensamos que los consultantes
sern normalmente empresas a las que pueden integrarse nuevos socios, o
pueden ser fusionadas o adquiridas. En principio, tratndose de una
autorizacin real, las modificaciones subjetivas no son determinantes134. Con
todo, es necesario estudiar en cada caso cul fue el alcance de la resolucin
original pues, este cambio puede constituir un cambio de circunstancias
(especialmente, si se alteran las condiciones de concentracin de determinado
mercado, regulacin vigente, entre otros) que habilitara a reexaminar la
autorizacin y, en su caso, revocarla.

136. La autorizacin es un ttulo que habilita para actuar y que recae sobre
los hechos, actos o contratos consultados. Son stos los que determinan el
alcance objetivo de la autorizacin, sin que pueda extenderse ms all de
ellos. En efecto, fuera del mbito de los hechos, actos o contratos consultados
se cae dentro de la prohibicin genrica de realizar actos anticompetitivos. De
este modo, los rganos de tutela de la competencia quedan autorizados para
evaluar la correccin de la conducta.
137. En otras palabras, la infraccin de la autorizacin especficamente a
las condiciones que se imponen- puede ser sancionada y controlada en uso de
las potestades ordinarias de los rganos de tutela de la competencia (vid.
HidroAysn I135 y John Malone136).

Esto permite entender que en el procedimiento (regulado despus de la dictacin de la


Ley N 19.911) comparece la FNE en representacin del inters pblico y se oye a todos los
interesados en audiencia pblica.
134 Ahora bien, una medida s puede aludir al futuro dueo de la empresa, Vid. TDLC,
Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de 2011.
135 TDLC, Sentencia N 109/2011, Conservacin Patagnica Chile S.A. y Otros c. Endesa S.A. y
Otros, rol C 193-09, 27 de enero de 2011.
136 TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de
2011.
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138. Dado que al absolver la consulta el rgano puede imponer


condiciones -tcnicamente, condiciones, obligaciones o cargas137-, stas
forman parte integrante del acto autorizatorio138.

139. El principal efecto que produce la resolucin que se pronuncia sobre


una consulta es, de acuerdo al DL 211, que los actos o contratos ejecutados o
celebrados de acuerdo con ella no acarrearn responsabilidad.
140. Lo anterior significa que los rganos de tutela de la competencia estn
inhibidos de adoptar medidas represivas en contra de tales hechos, actos o
contratos, as como las conductas que en ellos se amparan (cfr. art. 26, DL
211).
141. El principal beneficio de estos mecanismos es que la operacin
consultada, consumada de conformidad con la aprobacin del TDLC, goza
del fuero de seguridad jurdica reconocido en el artculo 32 del DL 211. En
efecto, el del Auto Acordado N 5 del TDLC, reconoce que:
[E]l procedimiento no contencioso tiene precisamente por objeto obtener de
este Tribunal un pronunciamiento orientado a otorgar o a denegar a la parte
consultante la certeza jurdica que establece el artculo [32] del DL 211139.

142. Contrario sensu, si el consultante infringe los trminos de la autorizacin


ser responsable conforme a las reglas generales. Por lo tanto, las actividades
que emprende el sujeto autorizado pueden ser revisadas ante la jurisdiccin
competente. La FNE, u otro sujeto legitimado, puede interponer un
requerimiento fundado en la infraccin a una autorizacin otorgada con
ocasin de la potestad de absolver consultas de los interesados, segn las
reglas generales (HidroAysn I y John Malone). Si ante el Tribunal se establece
que el titular infringi su autorizacin, sta puede ser sea caducada140.

Al respecto, vid. Montt, n. 105.


Como se ha dicho estas clusulas accesorias vienen a especificar en el caso concreto las
condiciones legales que hacen admisible el hecho, acto o contrato a la luz del Derecho de la
Competencia.
139 TDLC, Auto Acordado N 5, 22 de julio de 2004, N 3.
140 La caducidad es la extincin unilateralmente dispuesta por la administracin, con
fundamento en el incumplimiento, por el particular, de condiciones fijadas en el acto, en:
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143. Si el Tribunal, en cambio, establece que la conducta se enmarcaba


dentro de la autorizacin y de los parmetros generales del Derecho de la
Competencia, el titular de ella se ve favorecido por el mismo efecto previsto
por el artculo 32, en cuanto la sentencia que se pronuncia con ocasin de
procesos contenciosos entablados en su contra forma parte tambin de las
decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. De este modo, los
actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con sta ltima tampoco
acarrearn responsabilidad.
144. Tradicionalmente se ha entendido que el efecto de seguridad jurdica
que emana del artculo 32 del DL 211 (antiguo artculo 14) es fruto de un
procedimiento de consulta. Pero la norma en comento utiliza la expresin
decisiones, no restringindola a las resoluciones que resultan de un proceso de
consulta141. Por lo mismo, su aplicacin se ha entendido extendida tambin a
acuerdos extrajudiciales142 y a informes previstos por leyes especiales:
porque no es efectivo que el artculo 32 del Decreto Ley N 211 sea
aplicable nicamente a las decisiones que emanan del ejercicio de
atribuciones contempladas en el artculo 18 N 2 del mismo cuerpo legal, tal
como, por lo dems, ya se resolvi en estos autos con fecha 25 de abril de
2012 al rechazar una excepcin de cosa juzgada deducida por el Sindicato de
Trabajadores Transitorios Portuarios del Espign Terminal N 2 Valparaso143

145. El beneficio de efectuar una consulta ante el TDLC y obtener una


resolucin favorable es una declaracin del Tribunal que otorga seguridad
jurdica a consultantes. Este efecto se logra gracias al beneficio de inmunidad
Julio Rodolfo Comadira y Hctor Jorge Escola Derecho Administrativo Argentino. (Mxico DF,
Ed. Porra/UNAM, 2006), p. 397.
141 Debe notarse que, cuando el Legislador del DL 211 ha querido restringir su aplicacin a
algn acto especfico del TDLC, as lo ha hecho expresamente: por ejemplo, el artculo 31
hace referencia a resoluciones e informes y el inciso 5 del artculo 20 habla de sentencia
definitiva.
142 Santiago Montt Oyarzn y Francisco Agero Vargas, Amicus Curiae, 1 (Santiago, Centro
de Regulacin y Competencia, Universidad de Chile, 3 de marzo de 2011), pp. 8-11. pp.
Disponible
en:
http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/08%2003%2011%20RECCOM.pdf (ltima visita:
20 de julio de 2014). TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de
diciembre de 2011.
143 TDLC, Resolucin intermedia, Solicitud de Empresa Portuaria Valparaso sobre alzamiento de
la restriccin a la integracin horizontal en la licitacin del Frente de Atraque N 2, Rol NC N 40312, 4 de diciembre de 2012, 4.

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del artculo 32 del DL 211, conforme al cual no hay responsabilidad


anticompetitiva alguna, en las medidas que los actos o contratos se ejecuten o
celebren de acuerdo con las decisiones del TDLC.
146. De esta forma, una autorizacin favorable opera como una excepcin
frente a acusaciones de particulares o de la FNE de actuaciones
anticompetitivas, como se expuso en Entelphone:
de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 32 (), no es posible acoger una
demanda intentada en contra de quien actu en conformidad con lo
dispuesto por una resolucin de la H. Comisin Resolutiva, antecesora de
este Tribunal, independientemente de que el criterio establecido en la misma
o los antecedentes de mercado en que se bas puedan cambiar. En efecto, no
se ha producido un nuevo pronunciamiento de este Tribunal, en los trminos que
establece el citado artculo144.

147. Lo anterior implica que los actos del TDLC en este mbito, sin perjuicio
de la va procesal utilizada para invocar el artculo 32 del DL 211, son actos
administrativos que deben ser analizados como actos regulatorios de
gravamen (limitadores de derechos) y no como actos de sancin145.
148. Por ltimo, dicho beneficio de inmunidad se acabar si por una
decisin posterior y sobre nuevos antecedentes, el TDLC determina que los
actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con sus decisiones se
estimen contrarios a la libre competencia.

149. La resolucin emitida por el TDLC mantiene su vigencia desde su


notificacin o publicacin, hasta que sea revocada o se extinga por otra razn,
como puede ser su incumplimiento o invalidacin.

150. La revocacin, en cuanto nuevo acto administrativo, es formal,


sometindose al procedimiento sealado en el artculo 31 del DL 211 (infra,
186-204) y slo produce sus efectos cuando es notificada o publicada.
TDLC, Sentencia N 13/2005, Entelphone c. Subsecretara de Telecomunicaciones, rol C 54-04,
17 de marzo de 2005, C. 9. Las cursivas son nuestras.
145 Montt y Agero, n. 142, p. 8.
144

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151. La revocacin de la autorizacin, que en nuestro ordenamiento exige


nuevos antecedentes, en el derecho comparado de la competencia puede
producirse por incumplimientos significativos de los sujetos autorizados,
haberse basado en datos incompletos o falsos, o por un cambio fundamental
de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su concesin146. En
todos esos casos, la revocacin se basa en motivos de legalidad147.
152. La revocacin de una autorizacin en materia de competencia puede
basarse en hechos imputables al sujeto autorizado (entrega de datos falsos o
incompletos, incumplimientos de las condiciones), pero tambin hechos
ajenos a su voluntad148. Como expresa Bao Len respecto a estos ltimos:
La revocacin por cambio fundamental de las circunstancias que se tuvieran
en cuenta para la concesin se produce de modo objetivo, no imputable al
beneficiario. Se refiere a los hechos que sirvieran de fundamento a la
exencin; si un hecho relevante para la exencin se modifica (coyuntura
econmica, cambio en el mercado relevante, etc.), la exencin pierde su razn
de ser, los hechos determinantes de la concesin desaparecen, y con ellos la
razn legal del otorgamiento de la dispensa149.

153. Adems, la revocacin es una potestad implcita de la autoridad que


otorg el acto administrativo favorable. Ahora bien, el interesado no tiene un
derecho preexistente a realizar la conducta bajo examen150. Precisamente, el
objeto de la consulta es levantar una prohibicin preventiva. Esto queda
evidenciado en el hecho de que no hay cabida para el silencio positivo. En
cambio, slo tiene el interesado un derecho a obtener un pronunciamiento de
parte del rgano llamado a decidir, el que puede ser favorable o negativo a
sus intereses.

Cases, n. 129, p. 363.


Bao Len, n. 93, pp. 124-125.
148 Desde ya, parece absurdo utilizar un procedimiento sancionatorio para revocar o
modificar una autorizacin si lo anterior se basa en hechos no imputables al sujeto
autorizado.
149 Bao Len, n. 93, p. 126.
150 La doctrina est actualmente conteste en que la preexistencia de un derecho no es
condicin sine qua non de la autorizacin vid. Luis Arroyo Jimnez. Libre empresa y ttulos
habilitantes (Madrid, CEPC, 2004), pp. 384-389.
146
147

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154. Respecto a la revocacin de actos administrativos, la doctrina nacional


expresa que ella opera naturalmente respecto de los actos administrativos
que se cumplen sucesivamente en el tiempo151.
155. Cabe preguntarse si la autoridad est autorizada para imponer
clusulas accesorias a la resolucin. Despus de la entrada en vigencia de la
Ley N 19.911 el TDLC est expresamente habilitado para imponer aquellas
condiciones que son necesarias para lograr la conformidad de la conducta
consultada con la prohibicin general del artculo 3.
156. Con anterioridad a esta ley, las Comisiones Preventivas, sin estar
autorizadas expresamente, imponan de todos modos estas condiciones. Esto
puede entenderse porque tales condiciones se limitan a reiterar, para el caso
concreto, la prohibicin general152, y no innovan en el rgimen jurdico del
solicitante.

157. En primer lugar, la ley prev que la resolucin sea revocada (o


modificada) si surgen nuevos antecedentes. En efecto, segn la doctrina:
[L]a contradictoriedad con la libre competencia debe determinarse al tiempo
en que los hechos, actos o contratos se hallan produciendo efectos
jurdicos153.

158. Entonces, la autorizacin puede ser revocada, pero slo si surgen


nuevos antecedentes que modifican la supuesta conformidad de la conducta
con la prohibicin legal. Dicho de otro modo, la autorizacin en comento est
sujeta al cambio de circunstancias154, justificado en el carcter prospectivo de
la autorizacin155.
Carlos Carmona Santander, Unidad IV, Las formas de actuacin de la Administracin 1. El acto
administrativo (Santiago, 2005), p. 58 y Claudio Moraga Klenner, La Actividad Formal de la
Administracin del Estado en: Rolando Pantoja (coord.), Derecho Administrativo Chileno
(Mxico D.F., Ed. Porra Mxico y Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007), p.
311.
152 Garca de Enterra y Fernndez, n. 97, p. 144 (quienes las denominan condictiones iuris).
153 Valds, n. 66, p. 616.
154 Ahora bien, esta revocacin, en cuanto nuevo acto administrativo, es formal,
sometindose al procedimiento sealado en el artculo 31 del DL 211 y slo produce sus
efectos cuando es notificada o publicada.
155 Nehme y Mordoj, n. 80, p. 109.
151

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159. La extensin del cambio de circunstancias que habilita la revocacin


de la autorizacin no se restringe al mbito fctico (hechos)156, sino que incluye
el mbito jurdico o econmico157, toda vez que el DL 211 no limita el alcance
de la expresin nuevos antecedentes. En ese sentido, el TDLC ha razonado,
para el caso de la emisin de informes previstos por leyes especiales, de
naturaleza administrativa anloga a las resoluciones y sujetas al mismo
procedimiento, que:
dado que la solicitud de EPV en orden a eliminar o alzar la restriccin a la
integracin horizontal establecida en el Informe N 5 se funda precisamente
en una variacin de las circunstancias consideradas al tiempo de emitirse ese
informe, es necesario analizar si concurre o no el presupuesto de procedencia
de tal modificacin, esto es, que hayan variado las condiciones de
competencia consideradas al momento de imponerse tal restriccin158.

160. Ejemplo del cambio de circunstancias econmicas es el mercado


relevante que fue analizado en la consulta, u otras particularidades del caso
presentado, circunscrito a la autorizacin singular otorgada. Como ha
indicado la Corte Suprema, una afectacin posterior a un mercado relevante
distinto amerita la revisin de las condiciones particulares que fueron
establecidas. Lo anterior incluye modificar o imponer medidas correctivas o
prohibitivas, lo que se aprecia caso a caso:

Vid. Carlos Concha Informe Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia y modifica el texto actual del Decreto Ley 211 de 1973, sobre Proteccin de la Libre
Competencia (Santiago, 2002), p. 72 y Nicole Nehme Sistema chileno de defensa de la libre
competencia: necesidad de requerir autorizacin previa para la aprobacin de operaciones
de concentracin? Boletn Latinoamericano de Competencia, N 21, 2006, p. 56:
una decisin favorable del TDLC otorga una garanta de inmunidad
respecto de la operacin de concentracin y su desarrollo, mientras no
cambien las circunstancias de hecho en virtud de las cuales el TDLC emiti
su decisin
157 TDLC, Resolucin N 18/2006, Solicitud de la CNE sobre modificacin del Dictamen N 992 de
la Comisin Preventiva Central, rol NC 113-06, 17 de noviembre de 2006, C. 3:
Por consiguiente, sobre la base de nuevos antecedentes de hecho, jurdicos o
econmicos, que constituyan un cambio en las circunstancias que se tuvieron
a la vista y en consideracin al momento de resolver de una determinada
forma o impartir una instruccin
158 TDLC, Informe N 8/2012, Solicitud de Empresa Portuaria Valparaso sobre alzamiento de la
restriccin a la integracin horizontal en la licitacin del Frente de Atraque N 2, Rol NC N 403-12,
22 de noviembre de 2012, 5.2
156

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...en ejercicio de la denominada potestad consultiva-preventiva del Tribunal


de Defensa de la Libre Competencia para absolver consultas conducentes a
otorgar certeza mnima a los actores del mercado al calificar o determinar la
eventual contradiccin entre un hecho, acto o convencin singular y la libre
competencia apreciada en un mercado relevante concreto. No tiene por finalidad
sancionar un injusto monoplico especfico a travs de los momentos jurisdiccionales,
sino que se trata de medidas correctivas o prohibitivas dispuestas segn las
particularidades de cada caso, por lo que si stas cambian pueden tambin modificarse
las resoluciones adoptadas159.

161. El cambio de circunstancias que habilita la modificacin o revocacin


de la resolucin del TDLC exige ponderar elementos que razonablemente
pueden haberse visto alterados desde la poca de la autorizacin. De este
modo, como la evaluacin de riesgos se realiza en un momento dado, el
TDLC no puede abandonar a revisar ntegramente la calificacin y
condiciones impuestas:
es legtimo y necesario, atendida la naturaleza esencialmente dinmica de los
mercados en los que se desarrollan los hechos que se someten a su
conocimiento, que este Tribunal pueda y deba pronunciarse de manera distinta a
como lo hizo en el pasado, o a como lo hicieron los organismos de los que es
sucesor legal, ante hechos que, en apariencia, son similares a aquellos sobre
los que ha recado alguna calificacin determinada160.

162. La jurisprudencia ha consignado que el cambio de circunstancias sea


substantivo, ocupando el mismo estndar impuesto en materia ambiental para
la revisin y modificacin de una resolucin de calificacin ambiental161, esto

Corte Suprema, Recursos de Reclamacin en contra de Resolucin N 37/2011 (Caso LANTAM), rol N 9843-2011, 5 de abril de 2012, C. 6. Las cursivas son nuestras. En idntico
sentido, Corte Suprema, Recurso de reclamacin en consulta por fusin de SMU/Supermercados del
Sur, Rol 346-2013, 30 de septiembre de 2013, C. 8. En similar sentido, el TDLC ha reconocido
lo anterior, en TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Supermercados Unimarc S.A. y
Cencosud S.A., Rol NC N 214-07, 21 de noviembre de 2007, C. 6:
las circunstancias que rodean a una operacin de concentracin estn sujetas
a las variaciones que experimentan las estructuras de los mercados
relacionados y los comportamientos propios de la estrategia empresarial,
elementos todos potencialmente dinmicos
160 TDLC, Resolucin N 18/2006, Solicitud de la CNE sobre modificacin del Dictamen N 992 de
la Comisin Preventiva Central, rol NC 113-06, 17 de noviembre de 2006, C. 3. Las cursivas
son nuestras.
161 Al respecto, vid. Diego Verja jurado, La disciplina ambiental de las actividades industriales.
Autorizaciones y sanciones administrativas en materia de medio ambiente (Madrid, Tecnos, 1994),
159

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es, una magnitud tal que justifique modificar o revocar la autorizacin


otorgada:
Las resoluciones en procedimientos no contenciosos, responden a un fin
tutelar-preventivo que, en el caso de consultas sobre operaciones de
concentracin que no se han materializado, tiene como trasfondo la
aplicacin de un anlisis prospectivo sobre las condiciones del mercado y el
impacto que la operacin consultada pueda tener en las mismas. Es por lo
anterior que dichas resoluciones, como as tambin las condiciones que en
ellas se establezcan, deben ser objeto de modificacin o extincin slo en
cuanto muten substancial o significativamente los supuestos fcticos,
econmicos o jurdicos que las sustentaron, y as sea declarado por este
Tribunal en un procedimiento que concluya con un nuevo ejercicio de dicha
potestad162.

163. En lo que respecta al plazo mnimo para evaluar si es procedente


modificar o revocar la autorizacin, primero en LAN-TAM163 y ms
recientemente en Terpel, la Corte Suprema acota la poca mnima para dicho
reexamen:
De acuerdo a lo sealado y encontrndose actualmente la operacin
consultada en fase de aprobacin, no existe impedimento para que una vez
que la misma se haya concretado los organismos pertinentes puedan efectuar
un nuevo anlisis para comprobar que las medidas ordenadas cumplen la
p. 199. En nuestro ordenamiento, el artculo 25 quinquies de la Ley N 19.300, modificado
por la Ley N 20.417, dispone en su inciso primero que:
La Resolucin de Calificacin Ambiental podr ser revisada,
excepcionalmente, de oficio o a peticin del titular o del directamente
afectado, cuando ejecutndose el proyecto, las variables evaluadas y contempladas
en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o
medidas, hayan variado sustantivamente en relacin a lo proyectado o no se hayan
verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para
corregir dichas situaciones. (las cursivas son nuestras)
162 TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de
2011, C. 21. En similar sentido, TDLC, Resolucin N 18/2006, Solicitud de la CNE sobre
modificacin del Dictamen N 992 de la Comisin Preventiva Central, rol NC 113-06, 17 de
noviembre de 2006, C. 18.
163 Corte Suprema, Recursos de Reclamacin en contra de Resolucin N 37/2011 (Caso LANTAM), Rol N 9843-2011, 5 de abril de 2012, C. 35:
slo una vez materializada la operacin de concentracin se podr evaluar
el funcionamiento y efectividad de las medidas de mitigacin aplicadas como
conjunto con efectos combinados de modo que las condiciones de
competencia efectiva se mantengan en forma permanente en un mercado
relevante

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funcin de prevenir cualquier tipo de atentado contra la libre competencia,


sin perjuicio incluso de que en ese nuevo estadio procesal, esto es, una vez
efectuada la fusin se fiscalice el correcto funcionamiento y mantenimiento
del orden pblico econmico164.

164. Finalmente, para evaluar si es apropiado modificar o revocar una


autorizacin, el TDLC ha agregado que el perodo de evaluacin sea
suficiente como para examinar el comportamiento de las partes, as como del
mercado, en relacin con las medidas que se hayan impuesto165.

165. En segundo lugar, se plantea el problema de si la autorizacin puede


extinguirse por el acaecimiento de un hecho (como un plazo o una condicin).
Esta situacin fue prevista expresamente en la discusin legislativa de la Ley
N 19.911 como causal para revocar la autorizacin otorgada tras una
consulta favorable en un proceso de fusin:
La mayora de los seores integrantes de las Comisiones Unidas se manifest
de acuerdo con dotar de esta atribucin al Tribunal, que tiene similitud con
las declaraciones de mera certeza que efectan los tribunales ordinarios, las
cuales no impiden luego que el mismo rgano resuelva con posterioridad el conflicto
que se produzca. Podra ocurrir que se autorice, por ejemplo, una fusin de
empresas bajo determinados parmetros que fije el Tribunal al momento de
absolver la consulta, pero que, posteriormente no se respeten dichas condiciones.
En tal caso, el Tribunal ser plenamente competente para conocer de la controversia
que se suscite, no obstante haber efectuado previamente aquel otro
pronunciamiento166.

166. No existe inconveniente en que la autorizacin original se sujete a un


trmino definido o, incluso, al acaecimiento de un hecho futuro e incierto,
atendida la facultad amplia de fijarle condiciones al acto167.

Corte Suprema, Consulta de Organizacin Terpel relativa a la adquisicin por parte Quienco
S.S. de los activos de las Sociedades Petrleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel
Ltda., rol N 3993-2012, 2 de enero de 2013, C. 34. Las cursivas son nuestras.
165 TDLC, Solicitud de la Fiscala Nacional Econmica sobre dictacin de instrucciones generales
(mercado distribucin estrenos cinematogrficos), Resolucin intermedia, 28 de marzo de 2006,
rol NC 124-06, C. 4.
166 Biblioteca del Congreso Nacional, n. 61, p. 180. Las cursivas son nuestras.
167 En este caso, sin embargo, convendra que se certifique formalmente la extincin a travs
de un acto de naturaleza simplemente declarativa, mediante una resolucin del TDLC.
164

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167. Por otra parte, desde una perspectiva de Derecho Civil, el hecho, acto o
convencin ejecutado en infraccin a la condicin es o puede ser nulo de
nulidad absoluta, por contravencin del derecho pblico chileno (artculo
1462 del Cdigo Civil, en relacin al artculo 1682 del mismo cdigo), como lo
ha declarado el TDLC:
El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta
Resolucin acarrear la nulidad de los actos y contratos consultados168.

168. En tercer lugar, resulta admisible la invalidacin de la autorizacin por


haberse otorgado sta, originalmente, con ausencia de los requisitos que la ley
exige para su validez. Es aplicable ac la nulidad del acto administrativo, la
que admite diversas causales169. De ellas nos interesa destacar el error. En
efecto, si el acto se obtuvo porque el interesado facilit datos incompletos o
inexactos que fueron determinantes para el otorgamiento de la autorizacin
es posible que se declare posteriormente la nulidad a travs de un acto
invalidatorio170. En cuanto tal, la invalidacin produce efecto retroactivo.

169. En la presente seccin, abordamos las normas y principios que rigen el


procedimiento no contencioso respecto de la potestad contemplada en el
artculo 18, N 2, del DL 211, tanto para la absolucin de consultas favorables,
como para su revisin, modificacin o revocacin, que usa el procedimiento
del artculo 31 del DL 211.
TDLC, Resolucin N 20/2007, Consulta de GLR Chile Ltda. sobre Compra de la Totalidad de
las Acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A., NC 173-06, 27 de julio de 2007, Resuelvo
Primero N 5. TDLC, Sentencia N 86/2009, Demanda de Ganaderas Ro Baker Ltda. y Ro Neff
Ltda. contra Centrales Hidroelctricas de Aysn S.A., Rol C 180-08, 30 de julio de 2009, C. 5
([S]u incumplimiento [de las medidas] podra afectar su validez).
169 Vase Comadira y Escola, n. 140, pp. 295-316, que clasifica las causales de nulidad como
vicios de la voluntad, simulacin, vicios en la competencia, vicios en la causa, vicios en el
objeto, vicios de forma, vicios en la finalidad y vicios en los elementos accidentales.
170 As, incluso Nehme y Mordoj estiman que en el caso que se entregue informacin falsa en
el expediente de consulta, la resolucin aprobatoria del TDLC no tiene la fuerza de cosa
juzgada dbil a que aluden, cfr. Nehme y Mordoj, n. 80, p. 132.
168

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170. En su concepcin, el procedimiento contemplado en el DL 211 para


consultas, informes y el ejercicio de la potestad normativa del TDLC se
consider que era uno de carcter especial, abreviado, pblico, y con audiencia de
los interesados171.
171. Respecto a la naturaleza del procedimiento contenido en el artculo 31
del DL 211, el Tribunal Constitucional ha sealado que su diseo responde al
ejercicio de funciones administrativas:
especialmente diseado para el ejercicio de las atribuciones administrativas del
tribunal antimonoplico y sus caractersticas se entienden desde la
perspectiva de la finalidad que el legislador tuvo en cuenta para su
establecimiento172.

172. Las conductas que fueron autorizadas bajo la vigencia del DL 211
mantienen la exencin de responsabilidad despus de la entrada en vigencia
de la Ley N 19.911. Adems, el rgano competente para revisar las
autorizaciones otorgadas por las Comisiones Preventivas y, en su caso,
revocarlas, es el TDLC (v. artculo segundo de la Ley N 19.911).
173. El procedimiento para ejercer esta potestad por parte de las Comisiones
Preventivas no estaba regulado en el texto original del DL 211. Actualmente
est regulado en el artculo 31 del DL 211.
174. La supletoriedad de las normas del Cdigo de Procedimiento Civil
para el procedimiento no contencioso, previsto en el artculo 31 del DL 211,
no tiene fuente legal. Pese a lo anterior, el TDLC ha resuelto que las normas
del CPC s son aplicables, pero por analoga, exigiendo tambin un juicio de
compatibilidad con el procedimiento no contencioso. De esta forma, en el
procedimiento no contencioso puede aplicarse las normas del Cdigo de

Enrique Seplveda, Nuevo Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y su


importancia para el sector elctrico, Revista de Derecho Administrativo Econmico 12 (Santiago,
Lexis Nexis, 2004), p. 149.
172 Tribunal Constitucional, Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Sindicato
de Trabajadores de la Empresa Portuaria de Coquimbo, respecto del artculo 31 inciso final del DFL
N 1 del Ministerio de Economa fomento y Reconstruccin, y del DL N 211 de 1973, en rol de
ingreso N 3733 2009 de la Corte Suprema, rol N 1448, 7 de septiembre de 2010, C. 45. Las
cursivas son nuestras.
171

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Procedimiento Civil mediante una interpretacin analgica, en cuanto sean


compatibles con la naturaleza de ese tipo de procedimientos173.
175. La jurisprudencia del TDLC sobre las normas supletorias no es
unvoca, porque en ocasiones ha citado las normas del Libro IV del CPC,
aunque en forma reciente ha aludido a disposiciones de la LBPA174, dando
cuenta de una evolucin de la jurisprudencia sobre este tpico.
176. A continuacin exponemos los principios que rigen el procedimiento
no contencioso. Como desarrollaremos, este tipo de procedimiento es el
pertinente e idneo para la revisin de una autorizacin por la existencia de
nuevos antecedentes, dadas sus caractersticas, garantas y participantes,
entre otros.

177. Para el TDLC, los principios que rigen el procedimiento no contencioso


para absolver consultas, contenido solamente en el artculo 31 del DL 211,
garantizan el debido proceso. Como expresa el propio TDLC parafraseado
por Ortzar- al abordar la tramitacin de las consultas, dicho Tribunal:
declar que "se le confiere a los intervinientes todas y cada una de las garantas
del debido proceso" y las enumer: el derecho de peticin o accin; el
conocimiento de la accin y emplazamiento; el aporte de antecedentes al
proceso que obligatoriamente debe considerar al momento de resolver; el
acceso igualitario al expediente; una audiencia bilateral en dos
oportunidades; y recursos procesales adecuados para impugnar lo que ste
resuelva175.

178. Estos principios rectores se comprenden en lo que se ha llamado el


debido proceso adjetivo en procedimientos administrativos, que incluye la
bilateralidad, existencia de plazos para ser odo ante la autoridad,
ofrecimiento de antecedentes, alegacin del mrito de los resultados, el
derecho a una decisin fundada, publicidad y transparencia de los

TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de GLR Chile Ltda. sobre Compra de la Totalidad de las
Acciones de Iberoamrican Radio Chile S.A., rol NC N 173-06, 13 de mayo de 2008.
174 TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin LAN
Airlines S.A. y TAM Linhas Areas S.A., Rol NC 388-11, 17 de marzo de 2011.
175 Ortzar, n. 94, p. 66. Las cursivas son nuestras.
173

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antecedentes, legitimacin de los participantes, audiencia pblica cuando


corresponda, entre otros176.
179. En la jurisprudencia, el TDLC ha sostenido que el procedimiento no
contencioso garantiza adecuadamente los derechos de la consultante y de los
terceros que puedan ser afectados con la operacin177. Profundizando, el TDLC
desarrolla dichos principios al admitir la consulta de una asociacin de
consumidores respecto de una fusin, contemplando incluso contradiccin de
intereses, participacin amplia y obtener y recabar la mayor cantidad de
datos:
Que la ley previ que estos asuntos que denomina no contenciosos sean
sustanciados mediante un procedimiento pblico, transparente y
participativo, que permita a este Tribunal allegar la mayor cantidad posible
de antecedentes y opiniones informadas, tanto de los agentes de mercado
que los aporten activamente por tener intereses legtimos involucrados
intereses que, en una proporcin significativa de los casos sern, a no
dudarlo, distintos e incluso contradictorios unos con los otros-, como de otros
agentes econmicos o autoridades pblicas relacionadas con la materia y que
los aporten a solicitud de este Tribunal, y de ese modo posibilitarle la
apreciacin integral de las circunstancias fcticas, econmicas y jurdicas
necesarias para adoptar una decisin respecto de los efectos que la operacin
consultada, de realizarse, puede producir en la competencia. De este modo,
se asegura que el ejercicio de la potestad preventiva que consagra el artculo
18 N 2 del Decreto Ley N 211 sea ejercida con fundamento y legitimidad
por parte de este Tribunal, con el objeto de compatibilizar intereses diversos
con el inters general en materia de libre competencia178

180. La opinin del foro es consistente con la aplicacin del debido proceso
en la tramitacin de los procedimientos no contenciosos:
En esta dimensin de la funcin administrativa, el TDLC tambin se encuentra
sujeto a exigencias anlogas a las del debido proceso jurisdiccional, como lo ha
afirmado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional179.
Roberto Dromi, Derecho Administrativo (Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2000), p. 519 y
Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, T. II (Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003), p. 530.
177 TDLC, Resolucin intermedia, Requerimiento de la FNE contra D&S S.A. y Cencosud S.A.,
Rol C N 101-06, 31 de julio de 2007, C. 5.
178 TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin LAN
Airlines S.A. y TAM Linhas Areas S.A., Rol NC 388-11, 17 de marzo de 2011, C. 13.
179 Comisin de Libre Competencia, Colegio de Abogados de Chile A.G., Informe Comisin de
Libre Competencia (Santiago, 17 de mayo de 2012), p. 49. Las cursivas son nuestras. La
Comisin fue presidida por Julio Pellegrini, e integrada por los abogados Carla Bordoli, Jos
176

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181. De acuerdo al DL 211, el procedimiento para absolver consultas debe


someterse a las reglas contenidas en el artculo 31 de dicha ley, a partir de la
ley N 19.911. Por lo mismo, ste es un procedimiento que contempla etapas,
plazos y solemnidades en el marco de un iter destinado a ponderar si el TDLC
debe absolver favorable o desfavorablemente un hecho, acto o contrato que se
le consulta. Como expresa Silva, este procedimiento contempla garantas
anlogas a las dispuestas en la Ley N 19.880 para los actos administrativos180.
182. El procedimiento no contencioso de consulta debe cumplir
formalidades, que contemplan etapas de publicidad, participacin,
motivacin y control en la decisin del TDLC.
183. El procedimiento del artculo 31 del DL 211 es el procedimiento comn
aplicable, adems, para el ejercicio de la potestad normativa del TDLC (Art.
18 N 3, DL 211) y la elaboracin de informes requeridos por leyes especiales
(Art. 18, N 5, DL 211)181.
184. Con motivo del control de constitucionalidad de la Ley N 19.911, un
aspecto que consider el Tribunal Constitucional para su declaracin respecto
del procedimiento no contencioso fue el carcter detalladamente reglado en la
forma de ejercitar esa potestad administrativa182. En su sentencia
constitucional, dicho Tribunal razona que se establece un procedimiento que
garantiza la audiencia de los agentes econmicos a los que se aplicarn
tales instrucciones y a los que se da oportunidad de aportar antecedentes y
manifestar su opinin183.
Manuel Bustamante, Juan Ignacio Correa, Mara Isabel Daz, Jos Toms Errzuriz, Juan
Cristbal Gumucio, Jos Miguel Huerta, lvaro Jana, Paulo Montt, Nicole Nehme, Lorena
Pavic, Ricardo Riesco, Luis Eduardo Toro y Enrique Urrutia.
180 Jos Pedro Silva, Informe en Derecho, (Santiago, 28 de marzo de 2011), agregado a fojas
3296-3335 de los autos rol NC N 386-10, p. 12.
181 Como puede verse, es un procedimiento robusto como el utilizado para la regulacin
general de una actividad econmica, como ha sido el caso de aspectos de regulacin de
telecomunicaciones.
182 En ese caso, lo sujeto a examen de constitucionalidad era otra potestad administrativa del
TDLC, la del artculo 18 N 3, pero tambin regida por el artculo 31 del DL 211.
183 Tribunal Constitucional, Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que crea el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, rol N 391, 7 de octubre de 2003.

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185. Por otra parte, en lo no previsto en el mentado artculo 31, el TDLC ha


previsto mediante auto acordado normas sobre tramitacin del
procedimiento de consulta, detallando tambin la informacin que requiere
en operaciones de concentracin184.

186. El DL 211 establece la posibilidad de modificar, revisar o revocar una


autorizacin favorable otorgada por el TDLC, o sus antecesores.
187. En relacin al procedimiento aplicable, el artculo 32 del DL 211
solamente establece como requisito para la admisibilidad que la solicitud se
haga en base a la presentacin de nuevos antecedentes185. La misma disposicin
contempla que, en todo caso, los Ministros del TDLC que concurrieron a la
decisin no se entienden inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
188. A este respecto, la jurisprudencia del TDLC ha resuelto que en los
casos de operaciones de concentracin aprobadas, sea aplicable el mismo
procedimiento contemplado en el artculo 31 de dicha ley que se utiliz para
su otorgamiento.
189. Es as que el procedimiento no contencioso del artculo 31 ha sido el
procedimiento aplicado por el TDLC respecto de dictmenes emitidos por la
CPC y resoluciones de la Comisin Resolutiva186.
Vid. TDLC, Auto Acordado N 12/2009, Sobre informacin relevante para el control preventivo
de operaciones de concentracin; 20 de marzo de 2009, y TDLC, Auto Acordado N5 /2004, sobre
forma de tramitacin de demandas o requerimientos, por un parte, y de consultas, por la otra, cuando
recaigan sobre unos mismos hechos, en relacin con la aplicacin del procedimiento denominado "no
contencioso" del artculo 31 del texto en vigor del Decreto Ley N 211, 22 de julio de 2004.
185 TDLC, Resolucin intermedia, Solicitud de la Fiscala Nacional Econmica sobre dictacin de
instrucciones generales (mercado distribucin estrenos cinematogrficos), Rol N NC 124-06, s/f, C.
3:
debe tenerse tambin presente lo dispuesto en el artculo 32 del Decreto
Ley N 211 que exige expresamente la existencia de nuevos antecedentes
como requisito ineludible para sustentar una accin o peticin ante este
Tribunal por hechos o actos respecto de los cuales ya exista un
pronunciamiento previo y ejecutoriado
186 Verbigracia, TDLC, Resolucin intermedia, Solicitud de Informe de EPV sobre Licitacin de
Concesin Portuaria del Frente de Atraque N2 del Puerto de Valparaso, Rol NC N 313-08, 11 de
184

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190. Antiguas decisiones del TDLC hasta el ao 2006- contemplaban que


una materia podra renovarse por medio de alguna de las vas procesales
establecidas en el D.L. N 211 para dar inicio a un procedimiento ante este
Tribunal187, o en otros trminos, mediante un nuevo proceso de carcter
contencioso o no contencioso188. Lo anterior permite entender que el TDLC,
pudiera modificar una resolucin dictada, o condiciones impuestas en una,
mediante el procedimiento contencioso o no contencioso, indiferentemente.
191. Esta jurisprudencia cambia a partir del ao 2008, como se aprecia en
mltiples resoluciones intermedias y sentencias, en las que expresamente se
aborda la materia, tanto del TDLC como de la Excma. Corte Suprema.
192. As, a partir de esa fecha el TDLC afirma que puede ser modificada una
resolucin favorable mediante el procedimiento no contencioso del artculo
31 del DL 211, sobre la base de nuevos antecedentes:
Que de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 32 del Decreto Ley N 211, y en el
marco de un nuevo procedimiento regido por el artculo 31 el mismo cuerpo legal,

diciembre de 2008; TDLC, Resolucin intermedia, Solicitud de la Fiscala Nacional Econmica


sobre dictacin de instrucciones generales (mercado distribucin estrenos cinematogrficos), Rol NC
124-06; El listado es expuesto en por el TDLC en TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John
C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de 2011, C. 22:
Resoluciones dictadas por este Tribunal: (i) N 11/2006, sobre la eliminacin
de restricciones a la integracin vertical; (ii) AE N 4/2011, sobre la
modificacin de la tarificacin del estacionamiento del aeropuerto de
Santiago; (iii) N 25/2008, sobre modificacin de la restriccin para participar
en futuras concesiones de aeropuertos fiscales ; (iv) N 18/2006, sobre la
modificacin de la restriccin para otorgar nuevos derechos de
aprovechamiento de aguas no consuntivos; (v) N 14/2006, sobre la
modificacin de la Resolucin N 71 de la Comisin Resolutiva; (vi) N
12/2006, sobre la modificacin de la Resolucin N 634 de la Comisin
Resolutiva; (vii) N 10/2005 sobre la aplicacin del Dictamen N 1014 de la
Comisin Preventiva Central; (viii) N 9/2005, sobre la modificacin del Plan
de Autorregulacin Tarifaria de Lan Chile; y, (ix) N 8/2005, sobre la revisin
del Dictamen N 1773 de la Comisin Preventiva Central.
187 TDLC, Resolucin N 18/2006, Solicitud de la CNE sobre modificacin del Dictamen N 992 de
la Comisin Preventiva Central, rol NC 113-06, 17 de noviembre de 2006, C. 3.
188 Resolucin N 8/2005, Consulta de la Empresa Elctrica del Norte Grande (EDELNOR) sobre
revisin del Dictamen N 1173 de la Comisin Preventiva Central, rol 30-04, 30 de junio de 2005,
C. 3.

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las decisiones de este Tribunal pueden ser modificadas sobre la base de nuevos
antecedentes, en caso de producirse189

193. Posteriormente, al solicitarse una aclaracin de una condicin impuesta


en una resolucin previamente dictada por el TDLC, dicho tribunal afirma
que:
lo procedente en un caso como este, planteado por la va de la aclaracin, si
lo que se pretende finalmente es la modificacin de una o ms Condiciones
de aquellas impuestas por una Resolucin, es el procedimiento de Consulta
contemplado por el artculo 18 N 2 del D.L. 211190.

194. En el marco de un procedimiento contencioso que persegua una


sancin por incumplimiento de una medida de mitigacin (John Malone), el
TDLC tambin resolvi que la forma de modificar, reemplazar o extinguir las
condiciones es mediante el procedimiento del artculo 31:
Se trata, en definitiva, de condiciones que, en cuanto tales, son permanentes,
existiendo dos formas para que dejen de surtir sus efectos o se modifiquen: (i)
que el propio Tribunal les fije un plazo o fecha de trmino al dictarlas o,
(ii) que el Tribunal, posteriormente y en virtud de lo dispuesto en el artculo
32, inciso 1, del D.L. N 211, las modifique, reemplace o declare extinguidas,
mediante una nueva resolucin, tambin dictada en ejercicio de las
atribuciones contempladas en el artculo 18 N 2 y mediante la tramitacin del
procedimiento especial del artculo 31191.
la nica manera jurdicamente procedente de dejar sin efecto o de
modificar una condicin impuesta con motivo de una consulta es mediante
otra en que se solicite tal trmino o modificacin sobre la base de nuevos
antecedentes, pudiendo contar para ello -durante el procedimiento no
contencioso respectivo- con la opinin de todos aquellos actores del mercado
que quisieran intervenir en el mismo192.

195. El razonamiento de la Excma. Corte Suprema en la sentencia Terpel


permite colegir que el procedimiento de consulta es aquel por el cual se puede
TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de ING S.A. sobre Fusin de ING AFP Santa Mara
S.A y Bansander AFP S.A., Rol NC N 205-07, 15 de enero de 2008, 4.
190 TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Copec S.A. sobre los efectos en Chile de su
participacin en la propiedad de Terpel Colombia y medidas de mitigacin, Rol NC N 380-10, 5 de
octubre de 2011.
191 Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de 2011, C.
23. Las cursivas son nuestras.
192 Id., C. 80.
189

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revisar una resolucin, una vez que ya se ha dictado. En efecto, la funcin


preventiva del TDLC se ejerce tambin cuando ste revisa una autorizacin
otorgada. Por lo mismo, el procedimiento no puede ser el previsto para
reprimir infracciones al DL 211:
encontrndose actualmente la operacin consultada en fase de aprobacin,
no existe impedimento para que una vez que la misma se haya concretado
los organismos pertinentes puedan efectuar un nuevo anlisis para comprobar
que las medidas ordenadas cumplen la funcin de prevenir cualquier tipo de atentado
contra la libre competencia, sin perjuicio incluso de que en ese nuevo estadio
procesal, esto es, una vez efectuada la fusin se fiscalice el correcto
funcionamiento y mantenimiento del orden pblico econmico193.

196. La doctrina tambin ha resuelto este punto. En el mismo sentido de las


resoluciones trascritas, Velozo y Gonzlez sostienen que la modificacin de
condiciones impuestas en resoluciones favorables o revocacin de
resoluciones desfavorables (rechazo) debe efectuarse del mismo modo que se
dictaron, vale decir, mediante el procedimiento contemplado en el artculo
31 (en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en la que se hacen), e
interpretando a contrario sensu el artculo 32194. Llegan a esta conclusin,
rechazando la aplicacin del procedimiento contencioso, porque:
es el procedimiento del artculo 31 del D.L. N 211 el idneo para recabar
adecuadamente y con un alto grado de publicidad los antecedentes y
opiniones de los legtimos interesados, de la FNE, de las autoridades
directamente concernidas o de los agentes econmicos que estn
relacionados con la materia de que se trate, toda vez que esos antecedentes y
opiniones son indispensables para apreciar integralmente y con la debida
transparencia los cambios en las circunstancias fcticas, econmicas o
jurdicas que tuvo en consideracin el TDLC para adoptar la decisin que se
pretende modificar. Esto implica, por ejemplo, que el TDLC no puede, con
ocasin de la dictacin de una sentencia que pone fin a un procedimiento
contencioso, destinado a resolver un conflicto especfico, revisar, modificar o
dejar sin efecto prohibiciones y obligaciones impuestas en una resolucin de
consulta195.
Corte Suprema, Consulta de Organizacin Terpel relativa a la adquisicin por parte Quienco
S.S. de los activos de las Sociedades Petrleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel
Ltda., rol N 3993-2012, 2 de enero de 2013, C. 34. Las cursivas son nuestras.
194 Velozo y Gonzlez, n. 80, p. 37. Siguiendo la regla de que a la misma razn, debe existir la
misma disposicin, el argumento de estos autores permite sostener que el procedimiento no
contencioso es el que corresponde ocupar para modificacin resoluciones favorables, sea que
establezcan o no condiciones para su aprobacin.
195 Idem.
193

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197. A su vez, Nehme y Mordoj llegan a la misma conclusin, afirmando


que la revisin de operaciones ya autorizadas por el TDLC, siguen en general
las mismas reglas que para las concentraciones futuras. Las excepciones que
admiten estos autores son la eventual conversin del procedimiento, de no
contencioso en contencioso, y los recursos que puedan proceder, respecto de
las sanciones que podran aplicarse en dicho caso, es decir, al convertirse en
contencioso el asunto196.
198. En la misma lnea que estos autores, Montt sostiene que el
procedimiento consultivo es el adecuado para que el TDLC modifique la
resuelto en una consulta anterior197.
199. Siendo la potestad para absolver consultas una potestad administrativa
que otorga una autorizacin, reglada solamente en el artculo 31 del DL 211,
son las normas de Derecho Pblico las que permiten responder la pregunta
planteada.
200. Desde luego, lo normal es que la revocacin sea resuelta mediante un
procedimiento administrativo tramitado por el mismo rgano que dict el
acto que se modifica o revoca198.
201. La doctrina especializada afirma consistentemente que, a falta de un
procedimiento especial para la revocacin del acto, se debe seguir la forma y
el procedimiento del acto emitido. As lo exponen, entre otros, Sayagus
Laso199 y Olgun:
Siguiendo el principio de la determinacin formal de los actos
administrativos, no tendremos ninguna dificultad cuando sea la propia
norma la que reglamente la forma del acto revocatorio, o, al menos, del acto
revocado, porque es un principio generalmente aceptado por la doctrina que

Nehme y Mordoj, n. 80, p. 110.


Montt, n. 105, p. 478.
198 Eduardo Gamero y Severiano Fernndez, Manual Bsico de Derecho Administrativo
(Madrid, Tecnos, 2003), p. 381.
199 Enrique Sayagus Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, (Montevideo, Ed. Martn
Bianchi Altuna, 1959), p. 524: La revocacin debe resolverse siguiendo las mismas formas y
requisitos del acto revocado, salvo que los textos dispongan en contrario. (Las cursivas son
nuestras).
196
197

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el acto revocatorio debe seguir la forma y el procedimiento usado para la emisin del
acto que se revoca200.

202. Ratificando este parecer general, a la misma respuesta llega el derecho


comparado, como precisa Cases, para el caso de la revocacin o modificacin
de autorizaciones singulares en materia de derecho de la competencia:
El expediente [de revocacin] seguir los mismos trmites que una peticin
de autorizacin de parte interesada, pero en su inicio el TDC expresar los
motivos de modificacin o revocacin201.

203. Ante hechos ajenos a la voluntad del sujeto autorizado, que no le son
imputables, como puede ser un cambio de circunstancias econmicas
(evolucin del mercado, cambio del mercado relevante, mayor innovacin
tecnolgica, etc.), malamente puede ser el procedimiento contencioso el
adecuado para modificar o revocar una autorizacin. Desde ya, no se cumple
con el requisito de culpabilidad.
204. Por lo expuesto, el procedimiento de consulta es el adecuado para
modificar una resolucin ante la existencia de nuevos antecedentes.

205. El procedimiento para revisar o modificar resoluciones favorables no


tiene un carcter sancionatorio. Lo anterior se colige del hecho que la
revocacin misma no sea una sancin. Para Huergo Lora, la revocacin no es
una sancin, incluso ante incumplimientos:
Como regla general es claro que la revocacin por incumplimiento no es una
sancin. Al contrario: se trata de la respuesta prevista por la norma
correspondiente ante el hecho de que, como consecuencia del
incumplimiento por el particular de las obligaciones que ha asumido al
recibir el acto favorable, ste ya no puede cumplir su finalidad, al haberse
desviado de lo previsto cuando fue dictado202.
Hugo Olgun, Extincin de los Actos Administrativos. Revocacin, Invalidacin y Decaimiento
(Santiago, Jurdica de Chile, 1961), p. 205. Las cursivas son nuestras.
201 Cases, n. 129, p. 363.
202 Alejandro Huergo Lora, Las sanciones administrativas (Madrid, Iustel, 2007), p. 350 y
Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, (Madrid, Tecnos, 4. Ed., 2005), p. 197 y
p. 403: La jurisprudencia viene declarando pacficamente que no se trata de una infraccin
administrativa ni de su correspondiente sancin y que, por tanto, tal declaracin no necesita
200

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206. Para otros autores Suay Rincn- la revocacin de una autorizacin


sera una sancin solamente cuando sta se motive en un incumplimiento de
una condicin, y se busque solamente una finalidad represora203. Ahora bien,
este autor sostiene la tesis amplia respecto al concepto de sancin,
entendindola como toda retribucin negativa dispuesta por el ordenamiento
jurdico como consecuencia de la realizacin de una conducta204. Como
veremos ms abajo, esta posicin es incorrecta (infra 211).
207. En ese caso hay incumplimiento de deberes, y no cambio de
circunstancias. Cuando la revocacin se motiva en un cambio de
circunstancias (i.e., nuevos antecedentes), sea que desaparezcan las que dieron
origen a la autorizacin, o bien que sobrevienen nuevas, no hay sancin205.
208. En nuestra doctrina, buscando aclarar y distinguir estas formas de
extincin del acto, Caldera separa la revocacin de la caducidad de la
autorizacin en el sentido que esta ltima s constituye una sancin, mientras
que la revocacin no lo es:
La caducidad se distingue de la revocacin y de la invalidacin por constituir
una sancin que consiste en poner trmino a los efectos que estaba
produciendo un acto administrativo regular a contar de la fecha del acto que
declara la caducidad206
La diferencia [entre la caducidad y la revocacin] radica en que la caducidad
est motivada en el incumplimiento de obligaciones que el acto que se
caduca impona al administrado207.

ajustarse a los trmites procedimentales propios de stas. De manera anloga, la caducidad


de una concesin no es una sancin, sino una medida de apreciacin inexcusable cuando se
producen los motivos sealados en la Ley Fernando Garrido Falla Efectos econmicos de
la caducidad de las concesiones de servicios, Revista de administracin pblica, N 45, 1964, p.
232.
203 Jos Suay Sanciones administrativas (Bolonia, 1989), p. 58, citado por Bao Len, n. 93, p.
245.
204 Cfr. Jorge Bermdez Elementos para definir las sanciones administrativas, Revista
Chilena de Derecho Nmero Especial, 1998, p. 323.
205 Id., pp. 246-247.
206 Hugo Caldera Delgado, Manual de Derecho Administrativo (Santiago, Jurdica de Chile,
1979), p. 212.
207 Idem.

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209. Si bien alguna doctrina afirma que la revocacin sera una especie de
sancin, esto obedece a un uso genrico de dicho concepto, impreciso. Si
nos estamos a la finalidad de la institucin, la revocacin es consecuencia de
la estructura y fines de la autorizacin208, no siendo una sancin, propiamente
tal209. Junto con Caldera, en este sentido -por una tesis estricta de sancin
administrativa- se han manifestado autores nacionales como Bermdez210, y
ms recientemente, Cordero Quinzacara211. Este ltimo autor sostiene que la
tesis recogida por la doctrina y la jurisprudencia judicial y administrativa, es
precisamente usar el concepto estricto de sancin administrativa212.
210. Profundizando en este criterio de diferenciacin, se aprecian las
diferencias entre sanciones y otras formas de intervencin administrativa.
Este criterio diferenciador es la finalidad que existe en uno y otro caso. Como
seala Huergo:
El criterio ms claro de distincin entre las sanciones administrativas y otras
formas de intervencin administrativa con las que suele confundirse () es
que la sancin castiga o retribuye un comportamiento ilegal del sujeto a
quien se impone, mientras esas otras medidas tienden a satisfacer intereses
pblicos213.

211. En efecto, calificar la revocacin como una sancin, i.e., una


consecuencia de la inobservancia de una norma, conlleva entender la sancin
en el sentido amplio que lo hace Kelsen214. Como se sabe, esta tesis ha sido
Ac seguimos lo razonado por Garca, con motivo de las caducidad de las subvenciones,
vid. William Garca Machmar, La subvencin en el Derecho Administrativo (Santiago,
Librotecnia, 2011), pp. 277-278.
209 Lo anterior se hace evidente si se considera que el cambio de circunstancias podra
motivarse a hechos no imputables al sujeto autorizado.
210 Bermdez, n. 204, p. 323.
211 Eduardo Cordero Concepto y naturaleza de las sanciones administrativas en la doctrina
y jurisprudencia chilena, Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, Ao 20 - N 1,
2013, pp. 84-85 y, en especial, p. 91:
Una vez realizada la formulacin del concepto de sancin administrativa a
partir de la distincin con otras actuaciones de la Administracin del Estado,
particularmente aquellas que contienen efectos desfavorables para los
particulares ().
212 Eduardo Cordero, Derecho Administrativo Sancionador. Bases y Principios en el Derecho
chileno (Santiago, Legal Publishing, 2014), pp. 216-217.
213 Huergo, n. 202, p. 225.
214 As, este autor sostiene que de nuestra definicin del derecho que hemos considerado
como un orden coactivo, y de nuestra definicin de la regla del derecho, en la cual vemos
208

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abandonada tras la crtica de Hart215. La sancin y su rgimen jurdico, tiene


un sentido estricto, garantista, propio del derecho administrativo216.
212. Naturalmente, como expone Muoz Machado, entender que una
revocacin o una modificacin de las condiciones que se establecen en una
autorizacin- tenga una naturaleza sancionadora, significa someter la
actuacin del rgano a un rgimen ms rgido para la eliminacin de un acto
administrativo217. En la jurisprudencia nacional, en los casos minoritarios en
que se ha ocupado este concepto amplio, ha sido con el fin de aplicar un
procedimiento justo y racional218, lo que se cumple en el presente caso, al
someterse a un procedimiento judicial, reglado y con garantas de debido
proceso (177-204).
213. Esbozando lmites entre las medidas y sanciones del artculo 26 del DL
211 y las condiciones previstas para consultas en el artculo 18, N 2, la Excma.
Corte Suprema en LAN-TAM argumenta que en las primeras hay un
reproche, por lo que hay sancin. En las condiciones establecidas mediante
potestad consultiva, no hay juicio de reproche sino examen de compatibilidad
con la competencia:
Que tambin se torna insostenible el argumento de las reclamantes en orden
a que alguna de las medidas impuestas corresponda a una de las sanciones
previstas en el artculo 26 a) del D.L. N 211, desde que el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia con el objetivo de cumplir el mandato legal
de prevenir atentados en contra de la libre competencia mediante la
realizacin del negocio consultado no tiene limitacin normativa en el ejercicio de
la potestad consultiva, en cuanto a la medida que deba imponer. En todo caso, la
diferencia es sustancial si se considera que en el ejercicio de la potestad
consultiva no se realiza un juicio de reproche respecto de la conducta de los agentes
econmicos. Lo que aqu se constata nicamente es la compatibilidad del asunto
consultado con el bien jurdico protegido por el D.L. N 211219.

una proposicin segn la cual en ciertas condiciones un acto coactivo debe ser ejecutado con
carcter de sancin, Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, 4. Ed. (Buenos Aires, EUDEBA,
2009), p. 69. Las cursivas son nuestras.
215 Herbert L.A. Hart, El concepto de Derecho (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977), pp. 42-44.
216 Garca, n. 208, p. 278.
217 Santiago Muoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, t. IV
(Madrid, Iustel, 2011), p. 234. Y eventualmente, ms garantizador.
218 Cordero, n. 212, p. 216.
219 Corte Suprema, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin Lan Airlines S.A. y
Tam Linhas Aereas S.A., Rol N 9843-2011, 5 de abril de 2012, C. 12.

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214. Luego, ante una verificacin de compatibilidad, lo que procede es la


adecuacin del hecho, acto o contrato consultado o revisado- a efectos de
volverse compatible, con las condiciones que se establezcan. Estas no
pueden acotarse ex ante, si no que responden a una operacin o negocio
particular. De ah que incluso se pueda ordenar modificacin de contratos,
como se dictamin en 1991, para hacer compatible la Consulta con el DL 211
(supra, 24-25).
215. De este modo, las caractersticas del procedimiento de absolucin de
consultas, y las garantas que de l se desprenden, as como que el rgano que
lo ejecuta sea un tribunal a diferencia de la tradicional revocacin por la
Administracin-, dan cuenta de un procedimiento garantista, pese a no ser
sancionatorio.
216. El que las condiciones que se pueden establecer en la revisin de una
autorizacin sean regulatorias, alcanzando incluso a terceros ( 250), y la
posibilidad de que los nuevos antecedentes no sean imputables al sujeto
autorizado, impide someter la revisin de una autorizacin al procedimiento
contencioso previsto en el DL 211. Lo anterior, sin perjuicio de lo expuesto
ms arriba respecto a la inexistencia de un procedimiento especial de
revocacin, lo que obliga a usar el mismo procedimiento de otorgamiento de
la autorizacin ( 201-203).

217. En Chile no hay un sistema regulatorio general, obligatorio y ex ante


para el control de operaciones de concentracin y de actuaciones
empresariales que puedan poner en riesgo la competencia220. stas se rigen
por las reglas generales contenidas en el DL 211. Las empresas pueden
realizar las operaciones comerciales que estimen pertinentes, sin perjuicio de
la aplicacin ex post del DL 211: si el negocio es anticompetitivo, sern
sancionadas de acuerdo al artculo 3 inciso 1 o inciso 2 del DL 211.
218. Pero, adems, el DL 211 cuenta con mecanismos procesales que pueden
ser utilizados para articular un control eficiente y eficaz, no-obligatorio y ex
S hay sistemas regulatorios especiales, como ocurre, por ejemplo, en materia de
distribucin elctrica (Art. 46, Ley General de Servicios Elctricos), servicios de agua potable
y alcantarillado (Art. 64, Ley General de Servicios Sanitarios) y medios de comunicacin
social (Art. 38, Ley de Libertad de Opinin e Informacin).
220

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ante de operaciones de concentracin y otros negocios con riesgo


anticompetitivo, que sea beneficioso tanto para las empresas como para los
consumidores nacionales: la consulta establecida en el artculo 18 N 2 del DL
211. Adicionalmente, dicha disposicin habilita tambin el examen ex post del
TDLC de hechos, actos o contratos que puedan afectar la competencia.
219. Si bien el procedimiento de consulta es voluntario, la legislacin
contempla que en algunas ocasiones se deba consultar (forzosamente), como
ocurre cuando as lo prevn leyes especiales o cuando as lo ha establecido el
TDLC:
Que, por regla general, y conforme lo prev el artculo 18 N 1 [sic] del D.L.
211, la consulta se tramita conforme a un procedimiento voluntario al que
pueden o no someterse los interesados en llevar a cabo un acto o contrato
determinado, a excepcin de aquellos casos en que la consulta puede ser
presentada por el Fiscal Nacional Econmico conforme a la misma
disposicin legal, de aquellas situaciones en que otra disposicin legal
especial la prescribe como obligatoria, como ocurre en relacin con el artculo
38 de la Ley N19.733 de Libertades de Opinin e Informacin, y de todos
aquellos casos en que, atendidas las circunstancias de los mercados
involucrados y la posicin que en ellos ocupa un determinado agente, este
Tribunal o las Comisiones Preventiva Central y Resolutiva, que son sus
antecesoras legales, as lo disponga o hayan dispuesto con el objeto de
prevenir atentados a la competencia221

220. La reforma legal de 2009 al DL 211, mediante la Ley N 20.361, ampli


la posibilidad de formular consultas, no slo a las partes que promueven y se
proponen un negocio que puede tener riesgos en materia de competencia,
sino que de quien tenga un inters legtimo:
2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional
Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las
disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o
por celebrarse, para lo cual, podr fijar las condiciones que debern ser
cumplidas en tales hechos, actos o contratos.

221. La norma vigente hasta esa fecha distingua la legitimacin para


formular consultas de aquellos con un inters legtimo y la FNE, respecto la
TDLC, Sentencia 65/2008, Requerimiento de la FNE contra D&S S.A. y Cencosud S.A., Rol C
N 101-06, C. 37.
221

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legitimidad de quienes se proponen ejecutar o celebrar ciertos hechos, actos o


contratos. Respecto de los primeros, ellos podan consultar de asuntos de
carcter no contencioso que pudieran infringir las disposiciones del DL 211,
sobre hechos, actos o contratos existentes (control preventivo ex post).
Respecto de los segundos, el artculo 18 N 2 permita que ellos pudieran
formular consultas tambin de los hechos, actos o contratos que le
presentaran al TDLC quienes se proponan ejecutarlos o celebrarlos (control
preventivo ex ante). La posibilidad de formular consultas por terceros fue
materia de relevante jurisprudencia del TDLC222 y la Corte Suprema223. Dicha
distincin termina al dictarse la Ley N 20.361, como evidencia una resolucin
dictada durante la consulta LAN-TAM:
Que el tenor literal del artculo citado establece de manera inequvoca que
est legitimado activamente para realizar una consulta quien tenga inters
legtimo tanto en el asunto no contencioso de que se trate como en la decisin
que finalmente se adopte en su respecto, y que este Tribunal no slo tiene la
atribucin, si no que tambin el deber de conocer de tal asunto para el
ejercicio de la potestad contenida en dicho artculo224
este Tribunal ha considerado especialmente la circunstancia de que el
texto del artculo 18 N 2 del Decreto Ley N 211, que estaba vigente con
anterioridad a la reforma introducida por la Ley N 20.361, de 2009,
estableca que slo estaban legalmente habilitados para consultar en esta sede
asuntos sobre hechos actos o contratos proyectados quienes pretendieran
celebrarlos o ejecutarlos, mientras que el texto actualmente en vigor opt, en
cambio, por establecer que estn legitimados para consultar quienes tienen
inters legtimo, sin hacer distincin, otorgando tambin al Fiscal Nacional
Econmico la facultad para hacerlo, en caso de que lo estime necesario225.

222. Como hemos expuesto226, el artculo 18 N 2 seala que la solicitud de


consulta la puede formular quien tenga inters legtimo, incluyndose en
dicha categora, por ejemplo, a las asociaciones de consumidores, en tanto
TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Praxair Chile Ltda. sobre toma de control de BOC
Group por Linde, NC N 143-06, 4 de julio de 2006, C. 4: la promocin de consultas sin que
exista la debida legitimacin procesal, no se ajusta a la ley.
223 Corte Suprema, Consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda. y Cristal Chile
Comunicaciones S.A., sobre eventual fusin de Metrpolis Intercom y VTR S.A., rol N 5298-04, 10
de marzo de 2005, C. 9 a 13.
224 TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin LAN
Airlines S.A. y TAM Linhas Areas S.A., Rol NC 388-11, 17 de marzo de 2011, C. 2.
225 Id., C. 9.
226 Montt y Agero, n. 142.
222

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entidades encargadas de defender los intereses de los consumidores227, o


terceros que se puedan ver afectados por las condiciones impuestas. En dicho
sentido, la Corte Suprema en LAN-TAM expres que:
En cualquier caso, lo resuelto en estos autos no se opone para que alguno de
dichos terceros inicie un procedimiento conforme a las reglas establecidas en
el D.L. N 211 si consideran que las condiciones o prohibiciones se han tornado
innecesarias o imposibles de cumplir o bien interpongan las acciones que estimen
corresponderles conforme a derecho228.

223. Para el caso de consultas iniciadas por terceros ajenos al negocio, un


ministro del TDLC ha sostenido que en esos casos no podra dejarse su
promocin a la mera voluntad de los agentes econmicos:
En estos casos no existe una solucin clara en la ley, por lo que es el Tribunal
el que deber resolver si ese tercero tiene un inters legtimo y si el medio
para impugnar dicho contrato puede ser una consulta o, por el contrario,
debiera exigirse la interposicin de una demanda, incluso de entenderse que
ese tercero pueda estar afectado por el acto o contrato celebrado, dada la
naturaleza contenciosa de la accin a entablar. Lo que parece claro es que no
debiera ser absolutamente discrecional para los agentes econmicos dar inicio a un
procedimiento contencioso o no contencioso. La determinacin del camino
procesal debiera estar determinada por la naturaleza de las pretensiones
sometidas al conocimiento del Tribunal229.

224. Situacin distinta es la de una consulta iniciada por la FNE, en las


cuales no debe acreditarse el inters legtimo (especialmente tras la reforma
dela ley N 20.361), dado que el DL 211 la habilita legalmente para actuar ante
el TDLC230.

No puede olvidarse que una de las finalidades centrales del DL 211 es la proteccin de los
consumidores. Esta es la comprensin moderna del Derecho de la Competencia.
228 Corte Suprema, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin Lan Airlines S.A. y
Tam Linhas Aereas S.A., Rol N 9843-2011, 5 de abril de 2012, C. 5.
229 Toms Menchaca, Evolucin del antiguo sistema al nuevo, Revista Anales Derecho UC
Temas de Libre Competencia, N 2 (Santiago, Legis, 2007), p. 12. Las cursivas son nuestras.
230 Id., p. 11: La ley dice que el Fiscal no debe acreditar tal inters, pues representa el de la
colectividad, pero cualquier otro agente econmico que quiera iniciar una causa no
contenciosa ante el Tribunal debe demostrar tener dicho inters legtimo.
227

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225. De acuerdo al artculo 31, N 1 del DL 211, el decreto que inicia del
procedimiento no contencioso de consulta se debe publicar en el Diario
Oficial, as como en el sitio de Internet del TDLC, junto con notificarse, por
oficio, a la FNE, a las autoridades que estn directamente concernidas y a los
agentes econmicos que, a juicio exclusivo del TDLC, estn relacionados con
la materia, para que, si as lo estiman, puedan aportar antecedentes al
expediente231.
226. La publicidad del procedimiento tambin alcanza al expediente, para lo
cual el TDLC debe arbitrar que siempre los intervinientes puedan imponerse
de aqul. Esta publicidad del procedimiento y la difusin del mismo muestra
una diferencia procedimental con el procedimiento sancionatorio contencioso
previsto en el DL 211.
227. Posteriormente, el procedimiento considera una audiencia pblica,
para que expongan los intervinientes, la cual debe citarse tambin mediante
una publicacin en el Diario Oficial y en la pgina web del TDLC (Art. 31, N
3, DL 211).

228. Como se indic ms arriba, de acuerdo al artculo 31, N 1 del DL 211,


las publicaciones y notificaciones que ordena efectuar el TDLC buscan que
tanto la FNE como representante del inters econmico-, las autoridades
pblicas concernidas y los agentes econmicos que as lo estimen, tengan el
derecho de aportar antecedentes e informaciones sumarias al procedimiento232.
Por lo mismo, la inadmisin a tramitacin de una consulta impide que el
TDLC pueda contar con dichos antecedentes, los que no son necesaria y
exclusivamente aportados por el solicitante, sino que pueden venir de
terceros legitimados (empresas, organismos de la sociedad civil, asociaciones
gremiales, asociaciones de consumidores, etc.) y servicios pblicos
(superintendencias, ministerios, etc.). Este es un valioso aporte al
procedimiento, que no debe desdearse a priori.

El artculo 31, N 1 del DL 211 contempla tambin publicaciones en peridicos locales si se


trata de materias relacionadas especialmente con zonas determinadas.
232 TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Praxair Chile Ltda. sobre toma de control de BOC
Group por Linde, Rol NC N 143-06, 4 de julio de 2006, C. 6.
231

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229. Pese a que pudiere creerse que la participacin es acotada solamente a


quienes el TDLC notifica el decreto (FNE, autoridades que estn directamente
concernidas y a los agentes econmicos que, a juicio exclusivo del Tribunal,
estn relacionados con la materia), el DL 211 establece, adems, que tambin
pueden aportar antecedentes y opinar en l, ellos y quienes tengan inters
legtimo, lo que da cuenta de un elevado nmero de actores que puede
participar y opinar. Por lo tanto, la calidad de interviniente no est restringida
a aquellos que han sido notificados del procedimiento, sino que tambin
incluye a los terceros que hayan tomado conocimiento mediante las
publicaciones respectivas siempre que, adems, intervengan aportando
antecedentes. Nuevamente, el inters legtimo a participar en un
procedimiento no contencioso diferencia a este tipo de procedimientos con los
procedimientos destinados a sancionar conductas anticompetitivas.
230. Ahora bien, el nmero de partcipes da cuenta tambin de quienes
tendran legitimidad para deducir los recursos que proceden en contra de la
resolucin, a saber: el o los consultantes, el Fiscal Nacional Econmico y
cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes al
procedimiento (Art. 31, inc. final, DL 211).
231. Con lo anterior, se aprecia que el TDLC recibe, durante la tramitacin
de la consulta, antecedentes legales, fcticos (de hecho, tcnicos y econmicos)
y opiniones de los intervinientes (solicitantes, autoridades administrativas,
asociaciones gremiales o de consumidores y eventuales afectados), todo lo
cual le permite fundar mejor su decisin, contenida en la resolucin, tras el
debate promovido por este tipo de procedimientos233.

232. Adems de acompaar antecedentes al procedimiento, los


intervinientes en el proceso (i.e., quienes hubiesen aportado antecedentes,
pese a no haber sido notificados), tienen el derecho a participar en la
audiencia pblica que al efecto convoque el TDLC, vencido los plazos
sealados en el DL 211, para que puedan manifestar su opinin (Art. 31, N 3,
DL 211)234.
Pedro Pierry, Las audiencias pblicas, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de
Valparaso, (Valparaso, N XIII, 1989 - 1990), p. 166.
234 Ahora bien, se colige de lo expuesto por Pierry que sta no sera propiamente una
audiencia pblica, que permita la mxima publicidad, sino que est acotada por la
233

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233. El hecho que distintas visiones puedan ser expuestas en el


procedimiento, tanto por escrito como oralmente (en la audiencia pblica),
permite que el contenido de la resolucin que se emita d cuenta de diversos
aspectos de hecho, de derecho y econmicos que se configurarn en un debate
pblico, dialctico y contradictorio entre los interesados que intervienen en el
expediente. Naturalmente, esta participacin puede ser mayor que la que
puede darse en un procedimiento jurisdiccional.
234. Este rasgo procedimental fue puesto de relieve en la tramitacin de la
Ley N 19.911, al afirmarse que se establece un procedimiento sumario, en
que se franquea la posibilidad de que concurran terceros para los efectos de
que puedan ser escuchados cuando se va a tomar este tipo de medidas por el
tribunal. La idea es tener la mayor transparencia y posibilidad para los efectos
de que los terceros involucrados puedan conocer de la materia y ser
escuchados235. Estos terceros pueden aportar, adicionalmente, informes
tcnicos y econmicos, los que han sido aportes en procedimientos no
contenciosos.

235. Si bien el procedimiento ante el TDLC promueve que los terceros


interesados y autoridades respectivas puedan exponer los antecedentes de
que disponen, esto no inhibe al TDLC de requerir informacin motu proprio a
los intervinientes. As, conforme lo preceptuado en el N 4 del artculo 31 del
DL 211, el TDLC puede recabar y recibir de oficio o a peticin de parte, los
antecedentes que estime pertinentes para la emisin de la resolucin.

236. Terminado el procedimiento contemplado en el artculo 31 del DL 211,


el TDLC dicta una resolucin, la cual deber, motivadamente, aprobar pura o
simplemente, o condicionadamente el hecho, acto o convencin consultado, o

participacin en el procedimiento y la eventual legitimacin que pondere el TDLC, Id., p.


169.
235 Biblioteca del Congreso Nacional, n. 61, p. 580.

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bien, negar la aprobacin. Misma exigencia existe para el caso de


revocacin236.
237. En primer lugar, toda vez que la resolucin inicial determina el
contenido del procedimiento resulta lgico que la decisin final sea
congruente con sta. La forma de cumplir esta correspondencia es con una
adecuada fundamentacin de la resolucin terminal, por aplicacin de la
obligacin del artculo 8 de la Constitucin. Luego, al motivarse la
resolucin, se reduce la discrecionalidad del TDLC.
238. En segundo lugar, esta necesidad de motivacin viene exigida por el
carcter pblico y participativo del procedimiento. Resultara un sinsentido
que la ley exija que el TDLC convoque a aportar antecedentes y opiniones y,
luego, ests fueran indiferentes para la resolucin final. Para darle entonces
utilidad a los mecanismos de participacin, la decisin terminal debe dar
motivaciones que se hagan cargo de lo aportado por los intervinientes.
239. En tercer lugar, tratndose de una decisin discrecional, la necesidad
de fundamentacin est reforzada. En efecto, slo mediante la motivacin de
los actos discrecionales es posible realizar un control efectivo de stos. De
acuerdo con Maurer:
[P]ara la validez de una decisin discrecional son importantes, precisamente,
las consideraciones discrecionales del rgano, y stas slo pueden ser
declaradas, en ltimo trmino por el propio rgano237.

240. Las operaciones que son sometidas a consulta del TDLC pueden ser
absueltas favorable o desfavorablemente. En el primer caso, en forma pura y
simple, o bien, condicionadamente. La posibilidad de imponer condiciones
tras una consulta se contempla en el mismo artculo 18, N 2, del DL 211
(podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas). Asimismo, estas
condiciones pueden ser objeto de reclamacin, de acuerdo al artculo 31.
Andrea Rojas y David Lagos, La autorizacin como tcnica de intervencin de la actividad
administrativa (Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2002), p. 107.
237 Maurer, n. 95, p. 272.
236

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Idnticos resultados pueden producirse con motivo de una revisin de una


resolucin ya dictada por el TDLC.
241. Mediante el establecimiento de condiciones o remedios como los ha
llamado la doctrina-, lo que persigue la autoridad es que la operacin
consultada no devenga en anticompetitiva ni ilegal ante el Derecho de la
Competencia. Es con dicha finalidad que el TDLC puede imponer
condiciones. Como hemos expuesto, al establecerse condiciones o remedios en
operaciones de concentracin se condiciona la operacin consultada,
modificndola para hacerla compatible con la libre competencia238.
242. La finalidad de las condiciones o remedios es proteger la eficiencia e
intereses de los consumidores ex post, preservando los niveles de competencia
previos a la operacin que se somete a autorizacin. En el derecho comparado
se afirma que las medidas de mitigacin tienen por objetivo fundamental
garantizar estructuras de mercado competitivas239.
243. De este modo, el establecimiento de medidas de mitigacin requiere
que el TDLC las establezca para los riesgos que producen, en cada caso
particular, lo que requiere de libertad para su determinacin, como ha
establecido la Excma. Corte Suprema:
una vez establecido el objeto de la consulta y realizado el anlisis econmico
jurdico por el tribunal, ste puede imponer aquellas medidas de mitigacin
que sean suficientes para componer la competencia en el mercado relevante,
este es su lmite y ningn otro. En otras palabras, aquellas medidas
propuestas por los intervinientes no restringen la competencia del Tribunal,
quien en su anlisis completo de los efectos de la fusin es libre para
determinar todas aquellas medidas que permitan atemperar los riesgos que la fusin
crea a la libre competencia240

244. Huelga sealar que la libertad de que disponen las autoridades de


competencia para establecer medidas de mitigacin al ejercerse la potestad
Agero, n. 76, p. 314.
Luis Ortiz Blanco, Jernimo Mallo Gonzlez-Ors, Pablo Ibez Colomo, Alfonso
Lamadrid de Pablo, Manual de Derecho de la Competencia (Tecnos, Madrid, 2008), p. 331.
Parker y Balto aaden que, tras una fusin, los consumidores debieran beneficiarse del
mismo nivel de competencia despus de ella que antes de la misma. Richard G. Parker y
David A. Balto The Evolving Approach to Merger Remedies, Antitrust Report, N 2, 2000.
240 Corte Suprema, Recurso de reclamacin en consulta por fusin de SMU/Supermercados del Sur,
Rol 346-2013, 30 de septiembre de 2013, C. 24.
238
239

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consultiva no es tolerable si las medidas o condiciones fueran propiamente una


sancin. Pero esta libertad para configurar y condicionar el hecho, acto o
convencin, es instrumental a su adecuacin con las normas del DL 211 y los
supuestos de hecho de la autorizacin. Anloga libertad se requiere a la hora
de revocar o modificar la autorizacin241:
Qu duda cabe de que mediante estas decisiones el Tribunal condiciona la
actividad de las empresas, y que, en este sentido, puede hablarse de
direccin. Pero tal calificacin puede resultar equvoca, porque el trmino
direccin sugiere un elemento creativo, una capacidad de disear y seguir
una poltica propia que falta en este caso. Las condiciones que se
impongan a la autorizacin sern las necesarias para asegurar la
compatibilidad de la conducta empresarial [con la legislacin de defensa de
la competencia] la revocacin o modificacin de la autorizacin por un cambio
fundamental en las circunstancias pueden exigir valoraciones complejas en las que
habr que reconocer un cierto margen de apreciacin al Tribunal, pero no implican
discrecionalidad administrativa propiamente dicha242

245. Para el TDLC, las condiciones establecidas en un procedimiento de


consulta son necesarias para mitigar los riesgos o probables efectos
anticompetitivos243 o la disminucin sustancial y permanente de las
condiciones de competencia244. Se ha expresado indistintamente que su
finalidad va desde mantener las condiciones de competencia necesarias para
Mariano Magide Herrero, Lmites constitucionales de las administraciones independientes
(Madrid, INAP, 2000), p. 397.
242 Idem, nota al pie 18. Las cursivas son nuestras.
243 TDLC, Resolucin N 22/2007, NC 134-06, Consulta de Endesa y Colbn sobre Proyecto
Aysn, 19 de octubre de 2007, punto 11 ([E]ste Tribunal debe analizar si, a pesar de tales
riesgos, es posible aprobar la operacin consultada, pero sometida a condiciones que
mitiguen los probables efectos anticompetitivos antes referidos).
244 TDLC, Resolucin N 1/2004, NC 02-04, Consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno
Ltda., y Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual fusin de Metrpolis Intercom y VTR
S.A., 25 de octubre de 2004, Encabezado de la Parte Resolutiva ([E]ste Tribunal aprueba la
operacin consultada, en los trminos que aqu se indican, por cuanto no se han acreditado
elementos suficientes que permitan dar por establecido que la misma pueda producir una
disminucin sustancial y permanente de las condiciones de competencia en los tres mercados
relevantes bajo anlisis) (nfasis agregado). Ver tambin, TDLC, Resolucin N 24/2008, NC
199-07, Consulta sobre Fusin de D&S y Falabella, 31 de enero de 2008, 264 (De aprobarse la
operacin consultada, se producira una disminucin sustancial y duradera en las condiciones de
competencia en un mercado que involucra parte muy relevante de las decisiones de consumo
de todos los chilenos, en los trminos ya analizados, con efectos perjudiciales esperados -en
trminos de bienestar- en los precios, la cantidad y la calidad de los productos transados)
(nfasis agregado).
241

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garantizar la pluralidad de medios y contenidos que seala la ley [N 19.733,


de Libertad de Opinin e Informacin]245, hasta incrementar efectivamente la
disputabilidad de un segmento del mercado (esto es, el segmento de
generacin hidrulica de base)246 o enervar potenciales amenazas a la libre
competencia247. Ms recientemente, la jurisprudencia ha resuelto que las
medidas deben restaurar los equilibrios existentes hasta antes de la fusin en
estudio248, agregando que:
nicamente si se detectan riesgos, se disponen medidas de mitigacin, las
que deben ser aquellas indispensables para restablecer la competencia en un
mercado relevante y nicamente en aquellos casos en que estas medidas sean
insuficientes para contener los riesgos la operacin debe ser rechazada. As,
esta facultad dada al tribunal debe ser utilizada como ltima ratio.
Tambin se debe tener presente que las medidas que adopte el tribunal slo
pueden tener como objetivo devolver al mercado el equilibrio perdido
producto de la fusin. En este sentido se debe destacar que no est dentro de
las finalidades de aqullas, imprimir ms competencia al mercado, puesto
que en definitiva el TDLC no ha sido concebido como un ente promotor de
aqul. De lo anterior surge que sus facultades dentro del mbito de una
consulta, slo dicen relacin con el restablecimiento de la competencia en el
escenario pre-fusin249.

TDLC, Resolucin N 20/2007, NC 173-06, Consulta de GLR Chile Ltda. sobre Compra de la
Totalidad de las Acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A., 27 de julio de 2007, 87 (Que, por
las razones expresadas precedentemente, y a fin de mantener las condiciones de competencia
necesarias para garantizar la pluralidad de medios y contenidos que seala la ley, este
Tribunal ordenar a la consultante desprenderse, en las localidades referidas, de una o ms
frecuencias en la banda FM, como condicin a la que deber someterse la operacin
consultada) (nfasis agregado).
246 TDLC, Resolucin N 22/2007, NC 134-06, Consulta de Endesa y Colbn sobre Proyecto
Aysn, 19 de octubre de 2007, punto 11.2 (Para que efectivamente se incremente la
disputabilidad del segmento de generacin hidrulica de base).
247 TDLC, Resolucin N 23/2008, NC 205-07, Consulta de ING S.A. sobre Fusin de ING AFP
Santa Mara S.A y Bansander AFP S.A., 4 de enero de 2008, punto 13 ([E]ste Tribunal
concluye que, de aprobarse la Operacin Consultada en trminos puros y simples, podran
producirse efectos anticompetitivos, por lo que se hace necesario condicionar la aprobacin
de dicha operacin a una serie de medidas destinadas a enervar tales amenazas, en los
trminos que a continuacin se indican).
248 Corte Suprema, Recurso de reclamacin en consulta por fusin de SMU/Supermercados del Sur,
Rol 346-2013, 30 de septiembre de 2013, C. 24.
249 Id., C. 27.
245

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246. Contrario sensu, las condiciones no deben imponerse como una


compensacin o gravamen desvinculado a los riesgos anticompetitivos250.
Como acto de gravamen, las condiciones deben ser, como lo ha declarado la
Corte Suprema, suficientes y adecuadas251 para cautelar la libre competencia, as
como tambin prudentes y lgicas252. Adicionalmente, se ha agregado que ellas
deben motivarse, debiendo cumplir un estndar tal que sin ellas hay riesgo
concreto y real de que se produzca un dao a la libre competencia253.
247. La doctrina distingue principalmente dos tipos de remedios: de
conducta y de estructura (aunque tambin los hay mixtos)254, con lo que se da
cuenta de una necesidad flexible de condiciones a ser impuestas por la
autoridad de competencia. Al respecto, la Corte Suprema ha razonado que
... en virtud de la regla exegtica de interpretacin, es ntido que el legislador
en materia de libre competencia otorg al TDLC las facultades de fijar
condiciones en el ejercicio de la mencionada funcin consultiva en materia de
libre competencia sin establecer una enumeracin o catlogo taxativo de
medidas de mitigacin que pudieran imponerse255.
puede asumirse que el legislador no predetermin el contenido de las
medidas de mitigacin o condiciones necesarias para la realizacin de un
Ver TDLC, Resolucin N 22/2007, NC 134-06, Consulta de Endesa y Colbn sobre Proyecto
Aysn, 19 de octubre de 2007, punto 11.1.
251 Corte Suprema, Rol N4578-2007, Consulta de GLR Chile Ltda. sobre Compra de la Totalidad de
las Acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A., Resuelve reclamacin contra Resolucin N
22/2007, 22 de noviembre de 2007, C. 6 (Que del anlisis de los antecedentes de la causa
aparece que las medidas dispuestas por la sentencia que se revisa por esta va aparecen
como suficientes y adecuadas para cautelar la libre competencia, garantizando as la
pluralidad de medios y con ello la libertad de expresin y la diversidad de informacin).
252 Ibd., considerando 17: no es prudente que se concentre la totalidad de las concesiones
de espectro en el ancho de banda con propagacin ms eficiente en una sola empresa.
253 Corte Suprema, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin Lan Airlines S.A. y
Tam Linhas Aereas S.A., Rol N 9843-2011, 5 de abril de 2012, C. 31.
254 Los remedios estructurales implican algn tipo de redistribucin de derechos de
propiedad, que pueden incluir alguna desinversin total o parcial de negocios actualmente
llevados a cabo por las empresas. Los remedios de conducta restringen los derechos de
propiedad de las empresas fusionadas, considerando compromisos por las partes que se
fusionan en no abusar de sus activos o contraer ciertas obligaciones contractuales. Por otra
parte, los mercados son dinmicos, por lo que una solucin estructural impuesta en un
momento dado puede no ser adecuada a las condiciones de la poca en que se ponga en
prctica, vid. Agero, n. 76.
255 Corte Suprema, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin Lan Airlines S.A. y
Tam Linhas Aereas S.A., Rol N 9843-2011, 5 de abril de 2012, C. 7.
250

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negocio jurdico, sino que por medio de una norma abierta opt porque el
juzgador de libre competencia las individualizara caso por caso en relacin
con las exigencias concretas. Lo dicho es obvio si se considera que es
imposible que la ley, ante la complejidad de los asuntos de libre competencia
y en especfico de una operacin de concentracin, pueda comprender todo
el campo de acciones que impidan prevenir un atentado contra dicho bien,
situacin anloga por ejemplo a la tipificacin del delito de estafa en el
mbito del derecho punitivo256.

248. En el derecho comparado, los principios que deben regir el


establecimiento de remedios, son, primero, que se debe imponer una medida
de mitigacin slo cuando exista un convencimiento por parte de la autoridad
de que habr una infraccin a la libre competencia257.
249. Las condiciones impuestas deben someterse al principio de
proporcionalidad. La proporcionalidad exige que, entre dos remedios igual
de eficaces, se escoja como remedio aquel que sea el menos costoso y menos
intrusivo, en la medida que aborden el problema de competencia detectado.
En sntesis, se agrega, los remedios deben ser apropiados, efectivos y sujetos a
ciertos principios econmicos y legales del caso presentando258. As, en
atencin al principio de proporcionalidad, corresponde que las autoridades
de la competencia identifiquen la solucin menos restrictiva que remueva el
riesgo anticompetitivo que originara la fusin259. Una disposicin anloga se
considera a la hora de revisar o revocar una autorizacin. En esos casos, la
revocacin debe ser la medida ltima, si es posible establecerse condiciones
menos restrictivas para alcanzar los mismos objetivos:
Adems de acuerdo con los principios de proporcionalidad y favor libertatis-,
la revocacin de la autorizacin slo debe decidirse cuando no puedan
alcanzarse los objetivos perseguidos con medidas menos restrictivas, como la
modificacin del ttulo habilitante260.

250. Luego, dada su naturaleza regulatoria, y no sancionatoria, las medidas


de conducta pueden establecer obligaciones a las partes del acuerdo, a
terceros miembros del mismo grupo empresarial, e incluso a terceros ajenos a
Id., C. 10.
Agero, n. 76.
258 Department of Justice, Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies (2011), pp. 1-2.
259 Giorgio Monti, EC Competition Law, (Cambridge University Press, 2007), p. 290.
260 Laguna de Paz, n. 119, p. 336.
256
257

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la operacin261. Es as como Monti seala que las medidas de mitigacin son,


en definitiva, una forma de regulacin de mercados:
Cuando se analizan los remedios de una fusin, el trabajo de la Comisin es
de naturaleza diferente a cuando aplica el Derecho Europeo de la Competencia
en escenarios ms tradicionales, como la lucha contra los carteles. El poder de
imponer condiciones permite a la Comisin regular el mercado de una manera
minuciosa, proceso que se obtiene a travs de la negociacin con las partes de
la fusin. Las partes aceptan que la fusin pueda proceder sujeto a las
condiciones exigidas por la Comisin o simplemente echan pie atrs con la
fusin262. (nfasis agregado).

251. Las condiciones son actos de gravamen, entendidos como limitaciones


de derechos y libertades impuestos a empresas en procedimientos no
contenciosos de carcter administrativo. El Derecho Administrativo distingue
entre actos favorables y actos de gravamen de la administracin. Como
afirman Garca de Enterra y Fernndez:
Los actos administrativos pueden tambin, en vez de ampliar o beneficiar la
esfera jurdica de sus destinatarios privados, restringirla, afectar a la misma
en sentido negativo, producir sobre ellos obligaciones, deberes, cargas, antes
inexistentes, o bien restricciones, limitaciones o extinciones de titularidades
activas previas263.

252. No todo acto de gravamen es sancionatorio. As, la relacin que existe


entre ellos es de gnero (gravamen) a especie (sancin)264. Entonces, cabe
concluir que los actos que imponen condiciones en procesos de consulta o
revisin de una consulta son actos que limitan los derechos y libertades de las
empresas, sin tener naturaleza sancionatoria.
253. Enseguida, en el mbito de la competencia, el TDLC se ha pronunciado
sobre la naturaleza y finalidad de la potestad consultiva y las condiciones que

Montt, n. 105, p. 459.


Monti, n. 259, p. 290.
263 Garca de Enterra y Fernndez, n. 97, p. 104.
264 Los citados autores enumeran diversos actos de gravamen no sancionatorios:
[S]acrificios de situaciones de mero inters, limitaciones de derechos,
delimitaciones administrativas del contenido normal de los derechos,
potestades ablatorias (reales, y entre ellas notablemente las expropiaciones),
prestaciones forzosas (personales y reales, y entre estas sealadamente las
tributarias), [y] la imposicin de deberes, Id., n. 97, p. 106.
261
262

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se impongan en ejercicio de la misma. Como seal el TDLC en HidroAysn I,


sentencia sobre el incumplimiento de una medida:
Segundo: Que la mencionada potestad tiene una funcin preventiva
ordenada a evitar o minimizar la posibilidad de que hechos, actos o
convenciones determinados, proyectados, ejecutados o celebrados, puedan
llegar a lesionar o poner en riesgo la libre competencia o continuar causando
dao o poniendo en peligro dicho bien jurdico;
Tercero: Que, para ese fin, un medio fundamental con el que cuenta este
Tribunal est constituido por la facultad que le asiste para ordenar, cuando lo
estime apropiado, que dichos hechos, actos o convenciones de llevarse a
cabo, se ajusten a determinadas condiciones destinadas a tutelar la libre
competencia265. (nfasis agregado).

254. De esa forma, para el caso de una operacin entre agentes econmicos
sea sometida a una revisin, ella debe sujetarse a las condiciones establecidas
para no lesionar ni continuar poniendo en peligro el bien jurdico protegido
por el DL 211. Este puede motivar que la operacin proyectada no se ejecute
finalmente (las condiciones son ms costosas de lo previsto) o bien que deban
ajustar su comportamiento a las nuevas condiciones establecidas.
255. La posibilidad de imponer la desinversin de activos como resultado
del incumplimiento de una resolucin ha sido reconocido por el TDLC. Lo
anterior, como una reaccin proporcional a la infraccin cometida respecto de
las condiciones establecidas en la resolucin original:
en estricta lgica, incluso podra imponerse al seor Malone la sancin de dejar sin
efecto la operacin de concentracin entre VTR y MI aprobada por la Resolucin N
1/2004, toda vez que lo que permiti su aprobacin fue, precisamente, la
imposicin de varias condiciones, entre las cuales est la Condicin Primera.
Al infringirse esta condicin, cae uno de los supuestos de legitimidad de la operacin
de concentracin en ese entonces analizada por el Tribunal, por lo que esta ltima
podra ser dejada sin efecto. Sin embargo, este Tribunal estima suficiente, en este
caso, optar por la obligacin de desinversin en DirecTV Chile indicada
precedentemente y aplicar la multa de la que se trata a continuacin266rqu

TDLC, Sentencia N 86/2009, Demanda de Ganaderas Ro Baker Ltda. y Ro Neff Ltda. contra
Centrales Hidroelctricas de Aysn S.A., 30 de julio de 2009, Rol C 180-08, C. 2 y 3.
266 TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de
2011, C. 94. Las cursivas son nuestras.
265

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256. Recientemente, el TDLC ha admitido que una intervencin ex post, en


un procedimiento no contencioso, puede tener un efecto estructural en un
mercado, incluyndose la posibilidad de ordenar desinversiones:
En efecto, en el caso de que una operacin de concentracin ya materializada
represente riesgos importantes para la competencia en uno o ms mercados,
este Tribunal puede verse en la necesidad de imponer como condicin la realizacin
de desinversiones o derechamente declararla contraria a la libre competencia, lo que
obligara a deshacerla parcial o totalmente, todo lo cual puede resultar muy
costoso, tanto para las empresas involucradas en la operacin en cuestin
como desde un punto de vista social267.

257. La diferencia de las condiciones impuestas en una consulta mediante


una resolucin del TDLC- con aquellas establecidas en una sentencia del TDLC
son evidentes. Desde luego, estas ltimas impuestas en aplicacin del
artculo 26 del DL 211 y en un procedimiento contencioso- prescriben, por
expreso mandato del artculo 20, inciso 5 del DL 211:
Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar
un atentado a la libre competencia, prescriben en dos aos, contados desde
que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta
prescripcin se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal,
del Fiscal Nacional Econmico o del demandante particular.

258. Por otra parte, mientras en las sentencias, en las que se enjuicia una
situacin ilegal, opera la cosa juzgada, en las resoluciones del TDLC, esto no
ocurre. Esto ltimo se refiere tambin al alcance personal de una sentencia
su efecto es slo entre las partes- mientras que las resoluciones, por su
naturaleza regulatoria pueden alcanzar a terceros. Como ha expresado Montt:
La razn que explica el diferente tratamiento de la prescripcin en el DL 211
tiene un fundamento jurdico notorio: las condiciones contenidas en
sentencias que acompaan a una conducta ilegal y a una sancin producen
cosa juzgada material, y no pueden por ello ser dejadas sin efecto ante un
cambio de circunstancias. Su mayor estabilidad y su vinculacin a un ilcito y
una sancin se compensan as con una prescripcin de dos aos268.

TDLC, Resolucin N 43/2012, Consulta de SMU S.A. sobre los efectos en la libre competencia
de la fusin de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol NC N 397-11, 7.9. Las
cursivas son nuestras.
268 Montt, n. 105, pp. 479-480.
267

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259. Por lo mismo, peticiones de condiciones que excedan el plazo de


prescripcin por un consultante como la FNE, distinto del interesado en
celebrar el acto o contrato, dan cuenta de la necesidad de que se impongan en
un procedimiento de consulta, no contencioso. Malamente podra utilizarse el
procedimiento contencioso-sancionatorio si lo que se persiguen son medidas
de carcter indefinido. De igual forma, condiciones que tengan un efecto
respecto de terceros distintos de las partes evidencian que deban ser
establecidas mediante un procedimiento de idntica naturaleza, no
contencioso, en los que no hay cosa juzgada, sino que una regulacin de un
negocio.
260. Para el caso que se revise una autorizacin, cumpliendo las exigencias
del artculo 32 del DL 211, el TDLC puede establecer condiciones para la
validez del hecho, acto o contrato; modificando la autorizacin original. En
caso que se revoque la autorizacin, sta solo tiene efectos ex nunc, para el
caso que el beneficiario no haya originado los hechos nuevos269. Situacin
distinta es si el sujeto autorizado false la informacin entregada o incumpli
las condiciones de la autorizacin, en los que la revocacin opera
retroactivamente (supra, 168)270.

261. El artculo 31 del DL 211 contempla la procedencia del recurso de


reclamacin contra las resoluciones dictadas por el TDLC en ejercicio de la
potestad consultiva. As, como ha expuesto el Tribunal Constitucional a
propsito de una potestad del TDLC-, al haber derecho al recurso, hay debido
proceso271.
262. Por lo dems, al revisarse la constitucionalidad de la ley N 19.911 se
expuso que el ejercicio de una potestad administrativa del TDLC, queda en
Bao Len, n. 93, p. 126.
Idem, p. 127. En dicho sentido, vid. Ernesto Garca-Trevijano Garnica Consideraciones
sobre la revocacin de actos administrativos no declarativos de derecho y de gravamen,
Revista Espaola de Derecho Administrativo, 91 (Civitas, 1996).
271 Tribunal Constitucional, rol N 1448, Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de Sindicato de Trabajadores de la Empresa Portuaria de Coquimbo, respecto del artculo 31 inciso
final del DFL N 1 del Ministerio de Economa Fomento y Reconstruccin, y del DL N 211 de 1973,
en rol de ingreso N 3733 2009 de la Corte Suprema, 7 de septiembre de 2010, C. 40: Que el
derecho al recurso forma parte integrante del derecho al debido proceso. As se ha sealado,
entre otras sentencias, en los roles N 376, 389, 478, 481, 821, 934, 986 y 1.432.
269
270

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todo caso sometida al control jurisdiccional de los rganos competentes272.


Al reafirmarse la constitucionalidad de esa disposicin, se declar que lo era
porque hay control jurisdiccional y superintendencia directiva, correccional y
econmica de la Corte Suprema273.
263. En materia de recursos jurisdiccionales en contra de resoluciones
dictadas por el TDLC en procedimientos no contenciosos, se produjo un
cambio significativo con la ley N 20.361274. Esa modificacin al artculo 31
del DL 211 contempl la posibilidad de interponer el recurso de reclamacin
en contra las resoluciones de trmino dictadas en procedimientos no
contenciosos, sea que fijen o no condiciones:
Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a
que se refiere este artculo, podrn ser objeto del recurso de reposicin. Las
resoluciones de trmino, sea que fijen o no condiciones, slo podrn ser
objeto del recurso de reclamacin a que se refiere el artculo 27. Dicho recurso
deber ser fundado y podrn interponerlo el o los consultantes, el Fiscal
Nacional Econmico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado
antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el nmero 1.

264. El debate sobre el efecto y alcance de la sentencia de la Corte Suprema


que conoce del recurso de reclamacin ha sido persistente tras su instalacin
mediante la ley N 19.911, primero respecto de las sentencias y, tras la
reforma de la ley N 20.361, respecto de las resoluciones de trmino de

Tribunal Constitucional, Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que crea el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, rol N 391, C. 13.
273 Idem, Declaracin 5, en relacin con C. 14.
274 El texto anterior del artculo 31, inciso final del DL 211, dispona que Las resoluciones o
informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este artculo, podrn
ser objeto del recurso de reposicin. Las resoluciones que fijen condiciones que deban ser
cumplidas en actos o contratos podrn tambin ser objeto del recurso de reclamacin..
Alguna interpretacin sostena que no caba el rechazo de la operacin consultada, por lo
que slo caba la reclamacin en caso de fijarse condiciones.
272

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procedimientos no contenciosos275. Ahora bien, su procedencia no es debatida


por la doctrina276.
265. Como primera cuestin, el DL 211 no ha sealado cul es la
competencia o el alcance de la sentencia que se dicte por la Corte Suprema,
respecto de resoluciones277. La expresin utilizada por la ley reclamacin- es
ocupada por el legislador al establecer mecanismos de impugnacin en contra
de actuaciones administrativas que por excepcin ejercen jurisdiccin278.
266. Ciertamente, la denominacin es fruto del lenguaje de la Ley 13.305 y
del DL 211, que as calificaban el recurso que conoca la Corte Suprema contra
las decisiones jurisdiccionales de la Comisin Antimonopolios279 y Comisin
Resolutiva280, respectivamente. La deficiencia, nota Juica, es que no es
apelacin ni nulidad281, por lo que hay que concluir que se cumplen ambos
fines, con lo que la Corte Suprema acta como tribunal de instancia,
conociendo tanto cuestiones de hecho como de derecho respecto de las
decisiones jurisdiccionales que ejerce el TDLC.

Verbigracia, Mauricio Duce, Informe en Derecho: El estndar de conviccin y los alcances del
recurso de reclamacin en el derecho de defensa de la libre competencia en Chile (Santiago, 2007), pp.
14-21; Elina Cruz y Sebastin Zrate, Building trust in antitrust: the Chilean case, Eleanor
M. Fox y D. Daniel Sokol (eds.) Competition Law and Policy in Latin America, (2009), p. 159;
Francisco Agero y Santiago Montt, Chile. The Competition Law System and the Countrys
norms, en Eleanor M. Fox y Michael Trebilcock (eds.), The Design of Competition Law
Institutions. Global Norms, Local Choices (Oxford University Press, 2013), y Pfeffer, n. 59.
276 Mario Mosquera y Cristin Maturana, Los Recursos Procesales, (Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 2010), p. 43. Por su parte, el Ministro Sr. Juica tambin sostuvo que, respecto del
procedimiento no contencioso de los nmeros 2 y 3 del artculo 18 del DL 211, era admisible
el recurso de reclamacin en contra de las resoluciones de trmino, esto es, las que hacen
concluir el procedimiento no contencioso. Milton Juica, Aspectos orgnicos en la
jurisdiccin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y recursos procesales en el
Decreto Ley N 211 de 1973, p. 37, en Hernn Daz (ed.), Tres Dcadas. Testimonios y
perspectivas sobre el ejercicio del Derecho. (Santiago, 2011).
277 Juica, n. 276, p. 38.
278 Id.
279 Art. 175, Ley 13.305.
280 Art. 19, DL 211, de 1973. Tambin exista un recurso de reclamacin de los dictmenes de
las Comisiones Preventivas, del que conoca la Comisin Resolutiva, cfr. Art. 9, DL
211/1973.
281 Juica, n. 276, p. 38.
275

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267. El alcance que puede tener un recurso de reclamacin en contra de una


resolucin que ejerce la potestad consultiva del TDLC ha variado en el
tiempo, como destacan Nehme y Mordoj:
La Corte Suprema, en virtud del recurso de reclamacin, pareciera tener
idnticas potestades que el TDLC en la materia, pese a una antigua
jurisprudencia que se pronunciaba en un sentido ms limitado282.

268. Es en la sentencia de reclamacin recada en la Consulta de SUBTEL


sobre participacin de concesionarios de telefona mvil en concurso pblico de
telefona mvil digital avanzada, se hace explcito el alcance de la revisin
judicial un rea de injerencia con mrgenes amplsimos, como afirma Mufdi283en caso de consultas:
SEXTO: Que segn se desprende de la historia fidedigna del establecimiento
del recurso de reclamacin - tal como aparece de la discusin producida en
las distintas etapas de gestacin de la ley- la Corte Suprema puede en virtud
de este medio de impugnacin revisar ntegramente los fundamentos que tuvo
en cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para arribar a su
decisin, incluyendo el anlisis jurdico y econmico que ha permitido arribar a la
resolucin del asunto de que dicho tribunal conoce;
SPTIMO: Que, en este sentido, la Corte Suprema puede examinar entonces
no slo las condiciones impuestas en el proceso, sino tambin la globalidad
de la materia del asunto resuelto, y ello en razn tanto de la estrecha
vinculacin existente entre dicha materia y las condiciones que se determinen
o que puedan determinarse, como de las situaciones de influencia recproca
que pueden producirse entre ellas;
OCTAVO: Que, en concordancia con lo antes dicho, del texto del artculo 31
del Decreto Ley N 211 no se advierte la imposicin de limitaciones a la
actividad jurisdiccional de esta Corte que ha sido puesta en movimiento a
travs del recurso de reclamacin. El citado precepto legal slo restringe su
procedencia en relacin a las resoluciones que son susceptibles del mismo,
pero no establece limitaciones que pudiesen afectar a la Corte Suprema en el

Nehme y Mordoj, n. 80, p. 108.


Nader Mufdi, Institucionalidad de la libre competencia en Chile: una evaluacin prctica,
(Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2012), p. 180. Disponible en:
http://www.tesis.uchile.cl/bitstream/handle/2250/112877/de-mufdi_n.pdf?sequence=1
(ltima visita: 19 de julio de 2014).
282
283

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conocimiento y decisin del recurso. De tal manera, requerida su intervencin,


sta puede conocer del asunto en su integridad284.

269. En efecto, resulta evidente que un recurso de reclamacin en contra de


una sentencia, que dice el derecho para el caso concreto respecto de un hecho,
acto o convencin (18 N 1 DL 211), guarda semejanza con el alcance del
citado recurso para una resolucin que impone medidas a una consulta
relativa a hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse (18 N 2 DL
211). En ambos casos, existe una decisin con alcance singular (efecto relativo
de las sentencias en un caso, la autorizacin condicionada para la resolucin
que dicta el TDLC en una consulta, en el otro). De ah que el alcance del
control jurisdiccional sea equivalente.

270. Este Informe ha examinado los efectos y alcances de una consulta


aprobada por los rganos de la competencia y los efectos de decisiones
posteriores de los mismos rganos. En sntesis, nuestras conclusiones son las
siguientes:
La Consulta aprobada por la Comisin Preventiva Central,
mediante un Dictamen de 1991, tiene un carcter de autorizacin
permanente en materia de libre competencia respecto de la
actividad econmica analizada por dicho rgano.
La absolucin de consultas por el TDLC, y de rganos que ste
tribunal es sucesor, es una potestad administrativa de naturaleza
preventiva, sin que tenga una naturaleza sancionadora.
Esta potestad administrativa otorga una autorizacin operativa,
de carcter indefinido, a quien se le ha otorgado.
La consulta absuelta favorablemente, con o sin condiciones,
otorga una exencin de responsabilidad competitiva al
beneficiario, en la medida que no haya un cambio de
circunstancias verificado por el TDLC.
La autorizacin otorgada puede revocarse por hechos
imputables o no imputables al beneficiario de sta, en base a
nuevos antecedentes, no constituyendo la revocacin o
Corte Suprema, Consulta de SUBTEL sobre participacin de concesionarios de telefona mvil en
concurso pblico de telefona mvil digital avanzada, rol N 4797-2008, 27 de enero de 2009. Las
cursivas son nuestras.
284

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modificacin de la misma una sancin, sino la conformidad con


el DL 211.
La autorizacin puede extinguirse tambin por incumplimiento
de las condiciones, as como puede invalidarse.
El procedimiento para revisar, modificar o revocar resoluciones
favorables, ante la existencia de nuevos antecedentes, es el
mismo procedimiento no contencioso contemplado para su
dictacin.
El procedimiento no contencioso es un procedimiento que
garantiza el debido proceso administrativo, de carcter reglado,
con publicidad y participacin de las partes y terceros
legitimados, que permiten que el TDLC recopile la mayor
cantidad de antecedentes para dictar una resolucin motivada.
La resolucin dictada por el TDLC que modifique o revoque una
resolucin anterior puede ser sujeta a control jurisdiccional de la
Corte Suprema.

Es cuanto podemos informar. Quedamos a su disposicin para aclarar y


ampliar cualquier aspecto relacionado con el presente Informe.
Atentamente,

Francisco Agero Vargas


Abogado, Universidad de Chile
M.Sc. en Regulacin Econmica y Competencia,
The City University, London
Profesor Asistente, Universidad de Chile
Director, Centro de Regulacin y Competencia
Facultad de Derecho, Universidad de Chile
Santiago, 15 de octubre de 2014

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