You are on page 1of 100

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

Fabin Surez Tinajero

ENSAYO JURIDICO DE SEGUROS:

ANALISIS Y CRITICA DEL ART. 42 DE LA


LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

2.007

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Nro. Reg. de Derechos de Autor: 021378


Impreso por: Imprenta Multicolor
Primera Edicin 2007
Quito Ecuador
Tiraje: 2500 Ejemplares.
Est rigurosamente prohibida la reproduccin total o parcial de este libro, la
recopilacin en un sistema informtico, la transmisin en cualquier forma o por
cualquier medio, por registro o por otros medios sin el permiso previo y por
escrito del autor.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

PENSAMIENTO: Solo poniendo el dedo en la llaga sabremos el


tamao de la herida y encontraremos los medios para sanarla.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

NOTA: Los conceptos y opiniones de la obra son propiedad


exclusiva de su autor, sin que constituyan de ninguna manera
la posicin oficial de los patrocinadores.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

A mis hijos, inspiracin diaria de mi trabajo.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

A Claudiana Betancourt Lozano, el amor de mi vida.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

ANALISIS Y CRITICA DEL ART. 42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL


ECUADOR

En

una

corta

revisin

de

las

legislaciones

latinoamericanas,

he

advertido en todas ellas, la existencia de organismos de control,


llmense

Superintendencia

Superintendencia

Bancaria

de

Banca

en

Colombia,

Seguros

en

Per,

Superintendencia

de

Seguros en Argentina, Superintendencia de Valores y Seguros en


Chile,

Superintendencia

Superintendencia

de

Superintendencia

de

de

Seguros

Pensiones,
Seguros

Valores

en

Reaseguros
y

Seguros

Venezuela;

todas,

en
en

Panam,
Bolivia,

encargadas

de

dictar los lineamientos tcnico-econmicos y jurdicos para velar


por

la

estabilidad,

solidez

correcto

funcionamiento

de

instituciones sujetas a su control, en las que se incluyen a

las
las

compaas de seguros, compaas de reaseguros, empresas y personas


naturales
corredores

productores
de

de

seguros,

reaseguros,

personas

compaas

naturales

personas

jurdicas

ajustadores

de

prdidas, peritos avaluadores, inspectores de riesgos; y, cualquier


persona

natural

jurdica

ligada

la

actividad

aseguradora

reaseguradora en su pas.
El Ecuador no es la excepcin, porque en el Ttulo X, Captulo V de
la

Constitucin

Poltica

del

Estado,

publicada

en

el

Registro

Oficial N 1 de 11 de Agosto de 1998; que ha sufrido varias reformas


y ha sido codificada de la siguiente forma: Primera Codificacin PCL
Registro Oficial N 763 de 12 de junio de 1984; Segunda Codificacin
CN

Registro

Oficial

183

de

de

mayo

de

1993;

Tercera

Codificacin PCL Registro Oficial N 969 de 18 de junio de 1996;


Cuarta Codificacin CN Registro Oficial 2 de 13 de febrero de 1997;
Reformas y Codificacin RO 1 de 11 de agosto de 1998, se establece
la existencia de Superintendencias, cuando en su Art. 222, manda:
Art. 222.- [Naturaleza].- Las superintendencias sern organismos tcnicos
con autonoma administrativa, econmica y financiera y personera jurdica de
derecho pblico, encargados de controlar instituciones pblicas y privadas, a

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

fin de que las actividades econmicas y los servicios que presten, se sujeten
a la ley y atiendan al inters general.
La ley determinar las reas de actividad que requieran de control y
vigilancia, y el mbito de accin de cada superintendencia1

En

base

al

sustento

legal

antes

sealado,

la

Ley

General

de

Instituciones del Sistema Financiero del Ecuador, cuya codificacin


lleva el N 2002-67, publicada en el Registro Oficial N 250 de 23
de enero del 2.001; y, sus reformas que operaron mediante Ley 200257, publicada en el Registro Oficial, Suplemento N 494 de 15 de
enero

del

2.002;

Superintendencia
supervisin

regula

de

la

Bancos

control

organizacin

Seguros,

del

sistema

funciones

de

la

entidad

encargada

de

la

financiero,

en

todo

lo

concerniente a la proteccin de los intereses del pblico; y, pese a


que,

las

seguros

instituciones

de

financieras

reaseguros

se

rigen

pblicas,
por

sus

las

compaas

propias

leyes

de

en

lo

relativo a su creacin, actividades, funcionamiento y organizacin;


quedan sometidas a esta Ley en lo relacionado a la aplicacin de
normas de solvencia y prudencia financiera y al control y vigilancia
que realizar la Superintendencia dentro del marco legal que regula
a

estas

instituciones

en

todo

cuanto

fuere

aplicable

segn

su

Financieras

es

reaseguradoras

al

naturaleza jurdica.
El

Art.

taxativo,

171

de

cuando

la

Ley

somete

General
a

las

de

Instituciones

aseguradoras

control y vigilancia de la Superintendencia de Bancos, al ordenar:


Art. 171 . [ Naturaleza y competencia de la Superintendencia ].- La
Superintendencia, organismo tcnico con autonoma administrativa,
econmica y financiera y personera jurdica de derecho publico, est dirigida
y representada por el Superintendente de Bancos. Tiene a su cargo la
vigilancia y el control de las instituciones del sistema financiero pblico y
privado, as como de las compaas de seguros y reaseguros, determinadas
en la Constitucin y en la ley2.
Lo

curioso

es

Superintendencias
1

que,
del

revisadas
ramo

en

los

las

leyes

pases

antes

que

norman

sealados

las
y

las

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.- R.O. 1 de 11-08-1998.- Corporacin de Estudios y Publicaciones,
actualizada a marzo del 2.006.
2
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero del Ecuador, codificada bajo el N 2002-67, Registro Oficial N 250
de 23-01-2.001; y, reformada mediante Ley 2002-57, publicada en el Registro Oficial, Suplemento N 494 de 15-01-02.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

aplicables

atribuciones

______________________________

sus

funciones,

para

resolver

en

conflictos

asegurados y/o tomadores, salvo


que,

ya

en

su

anterior

ninguna

de

ellas

entre

se

otorgan

aseguradoras

la Legislacin Ecuatoriana, en la

Ley

General

de

Compaas

de

Seguros,

publicada en el Registro Oficial N 83 de 13 de marzo de 1967,


aparece el Art. 100,

que facultaba a la Superintendencia de Bancos,

resolver las disputas entre aseguradora y asegurado; facultad que


con pequesimas reformas nicamente de forma como en el nmero de
das para que las aseguradoras se pronuncien, vuelve a ratificarse
en la nueva Ley General de Seguros, publicada en el R. O. 290, de 3
de abril de 1998 y codificacin publicada en el R. O. 403 de 23 de
noviembre

del

2.006,

materia

de

este

trabajo,

atribuyendo

la

Superintendencia de Bancos y Seguros la potestad para resolver


conflictos de aseguradoras y sus clientes,
pago

de

indemnizaciones

favor

del

y, ordenar y exigir el

asegurado

y/o

tomador

beneficiario, cuando la aseguradora ha negado el reconocimiento de


un

siniestro

establecido

sin
para

fundamento
la

y/o

aceptacin

se
o

ha

demorado

rechazo

del

ms

tiempo

reclamo,

del

conforme

aparece del Art. 42, materia de este trabajo, que para su estudio
transcribo a continuacin:

Art. 42.- [ Procedimiento para el pago de seguros].- Toda empresa


de seguros tiene la obligacin de pagar el seguro contratado o
la parte correspondiente a la prdida debidamente
comprobada,
segn sea el caso, dentro de los cuarenta y cinco das siguientes a
aquel en que el asegurado o el beneficiario le presenten por escrito
la correspondiente reclamacin aparejada de los documentos que,
segn la pliza, sean necesarios, a menos que la empresa de
seguros formulare objeciones fundamentadas a tal reclamo, las mismas
que debern ser llevadas inmediatamente a conocimiento del
Superintendente de Bancos y Seguros.
Si el asegurado o el beneficiario se allana a las objeciones, la entidad
de seguros pagar inmediatamente la indemnizacin acordada.
Si en este caso o en el que se venciere el plazo de cuarenta y
cinco das fijado en el inciso primero, la empresa de seguros no
efectuare el pago, el asegurado o el beneficiario pondr este hecho en
conocimiento del Superintendente de Bancos y Seguros, quien, de
verificar esta situacin ordenar el pago dentro de un plazo no mayor
de quince das, junto con los intereses calculados a partir de los
cuarenta y cinco das antes indicados, al tipo mximo convencional

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

fijado de acuerdo con la ley. De no pagar dentro del plazo concedido


dispondr la liquidacin forzosa de la empresa de seguros.
Si la empresa de seguros formulare objeciones al reclamo y no se
llegare a un acuerdo con el asegurado o beneficiario, la
Superintendencia de Bancos y Seguros comprobar la existencia de
los fundamentos de dichas objeciones y de no haberlos ordenar el
pago, caso contrario lo rechazar.
El asegurado o beneficiario podr acudir en juicio verbal sumario ante
los jueces competentes o someter al arbitraje comercial o mediacin,
segn sea el caso"3
Comenzando el anlisis de la disposicin reproducida que constituye
el objetivo trazado, he de advertir que, el ttulo utilizado para
identificar la norma est mal empleado >>Art. 42.- [Procedimiento para el

pago de seguros]<<, porque la disposicin legal en su contexto se


refiere al reclamo administrativo para el cobro de indemnizaciones
y no al procedimiento para el pago de seguros.
Reclamo que segn la disposicin, y como lo veremos ms adelante,
puede presentarlo ante la Autoridad Administrativa (Superintendencia
de

Bancos

Seguros)

situacin

facultad

garrafal,

porque

el

el
que

asegurado
no

la

y/o

el

comparto

beneficiario

categora de tomador y/o asegurado

de

un

beneficiario.

pues

contiene

seguro,

que

no

un

Hecho,
error

tenga

la

(salvo en las plizas de vida),

no forma parte del contrato de seguro y por ende, sin capacidad


legal

para

reclamar

demandar

un

derecho;

pero

s,

para

presentarse, por efectos del endoso de beneficiario, a recibir la


indemnizacin caso de aceptarse el hecho como siniestro cubierto.
Para muchos, puede parecer intrascendente y hasta superflua; pero,
para

dejar

aclarada

nuestra

posicin,

es

necesario

previamente

sealar las partes que intervienen en el contrato de seguro; luego,


incursionar en el campo del Derecho Procesal y tratar aunque muy
someramente, el tema de la Pretensin Procesal; porque solo all
podremos dilucidar si la norma est equivocada o, nuestra posicin
es la absurda.

Ley General de Seguros.- R. O. N 290 de 3 de abril de 1998.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

Como conforme a la concepcin general de los contratos, solo las


partes contratantes estn obligadas a sus estipulaciones; y, dado
que el contrato de seguro es sui gneris, es menester referirnos a
las partes intervinientes en el, ya que a su alrededor intervienen o
dos, o

varias partes que no sern estudiadas en este libro; pero,

para efectos de establecer la capacidad de reclamo basta revisar


aquella

divisin

doctrinaria

ms

comn

que

seala,

que

en

el

contrato o pliza de seguro intervienen dos sujetos: a) Asegurador


que

siempre

es

una

persona

jurdica

legalmente

autorizada

para

asumir riesgos a cambio del cobro de una prima; y, b) Asegurado,


persona natural o jurdica que, es aquella cuyos son los riesgos
que se aseguran o cuyo es el inters o bien sujeto a la eventualidad
prevista .
O, como lo explica el afamado tratadista colombiano J. Efrn Ossa
G., que al hablar de los sujetos de la relacin contractual en el
campo de seguros los divide en dos grupos: a) el de las partes contratantes,

obligadas por tanto, de acuerdo con las estipulaciones del contrato, y b) el de los interesados
en sus efectos econmicos, mejor dicho en la proteccin directa o indirecta de sus derechos .
Esta

ltima,

constituye

una

divisin

magistral,

imprescindible

necesaria porque ha sintetizado y simplificado la explicacin de que


solo las partes contratantes, esto es, la aseguradora por una parte
y el tomador y/o asegurado por otra, son quienes intervienen en la
suscripcin del instrumento contractual y ellas, en consecuencia,
las obligadas por la pliza de seguro y, facultadas para recurrir a
los rganos administrativos o jurisdiccionales para hacer valer sus
derechos.

Y,

intervienen

dado

en

la

que

el

formacin

del

beneficiario
contrato

menos

calidad de asegurados y/o tomadores, pero


el

valor

del

condiciones

seguro,
generales,

en

caso

de

que

tengan

no
la

que han de percibir

siniestro,

particulares

beneficiarios

de

acuerdo

especiales

las

acordadas

previamente por las partes contratantes en la pliza de seguro; no

Eduardo Pea Trevio.- MANUAL DE DERECHO DE SEGUROS.- 3 edicin.- Imprenta Edino, 2.003, GuayaquilEcuador, Pg. 19.
J. Efrn Ossa G.- TEORIA GENERAL DEL SEGURO.- EL CONTRATO.- Editorial TEMIS, Bogot-Colombia.- 1991,
Pg. 2 y 3.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

se constituye en parte del contrato y por ende sin capacidad legal


para reclamar.
Aclarado como queda, el aspecto de las partes que intervienen en el
contrato de seguro, corresponde topar el tema de la Pretensin,
latn Praetensio,-onis)

(Del

que segn el Diccionario de la Real Academia de

la Lengua, es Solicitacin, empeo en conseguir algo.- Derecho bien o mal fundado que

uno juzga tener sobre una cosa .


Esta, es
derivan

la que se podra llamar pretensin genrica, de la que se


muchas

otras

pretensiones,

siendo

las

principales:

la

pretensin material y la pretensin procesal.


La

primera

(pretensin

pretensin; y,

material),

que

no

es

otra

que

la

simple

como tal, consistente en el reclamo que en forma

directa realiza el acreedor al deudor para que cumpla su obligacin


de

dar,

hacer

no

hacer

alguna

cosa.

Para

muchos

como

Carlos

Ramrez Arcila, esta pretensin material, tambin llamada sustancial


o civil, debe cumplir los siguientes requisitos: debe tener sujetos:

sujeto activo y sujeto pasivo, el acreedor y el deudor; tiene que tener un objeto, que es el
dinero o bien que se reclama, y tiene que existir una causa, que es el contrato de cualquier
naturaleza
Ejemplificando lo dicho, si alguien contrata una pliza de seguro
con endoso de beneficiario a favor de una persona; suscitado un
siniestro, dicho beneficiario tiene derecho a que se le pague la
indemnizacin.
Por

causa

del

siniestro,

el

beneficiario

tiene

un

derecho

la

aseguradora una obligacin correlativa. Si esa indemnizacin se paga


sin cobrarla, ha desaparecido el derecho del acreedor (beneficiario)
y

la

obligacin

de

deudor

(aseguradora).

Hasta

aqu,

se

ha

determinado el derecho y la obligacin; y, para nada aparece la


pretensin, ni se la ha necesitado.
Real Academia Espaola .- DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA.- UNIGRAF, S.L..- Madrid Espaa, 1992,
Pg. 1.179.
Carlos Ramrez Arcila.- LA PRETENSION PROCESAL.- EDITORIAL TEMIS S. A..- Bogot-Colombia.- 1986, Pgs. 7
y8

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

Pero, si el deudor (aseguradora) no paga y para obtener el pago, el


beneficiario debe acudir a una reclamacin directa, es decir, sin
acudir a la va judicial o administrativa; entonces, al hacer la
reclamacin directa, el beneficiario ha ejercido una pretensin a la
que

llamamos

pretensin

material

que

como

puede

verse

tiene

sujetos activo y pasivo, el acreedor y el deudor; tiene objeto, que


es el dinero que se reclama, y tiene causa, que es el siniestro
protegido por el contrato de seguro.
Pero, el ejercicio de la pretensin material anteriormente sealada
y ejemplificada, dista mucho del ejercicio de la accin procesal que
se

ejerce

se

materializa

por

medio

de

la

demanda

judicial

administrativa y que se presenta cuando el deudor no hace el pago.


Con la presentacin de la demanda (administrativa o judicial) se
ejerce

la

accin

administrativa

es

se

por

inicia
tanto

el
un

proceso.
acto

La

demanda

procesal,

con

judicial
el

cual

o
se

promueve el proceso, tendiente a expresar con precisin y claridad


lo que se pretende, dicho de otro modo, la pretensin.
Esta

pretensin

administrativa

al

deja

insertarse
de

ser

un

en

acto

la

demanda

personal

judicial

independiente

o
o

pretensin material, para convertirse en uno de los elementos de


la demanda; luego de lo cual, la pretensin material desaparece al
insertarse su contenido en la demanda y se convierte, a su vez, en
contenido parcial de esta; en tal forma pasa a ser tambin parte
indirecta

del

cuerpo

del

proceso,

pero

sin

individualidad

independencia, y en esto difiere de la pretensin material, y por


consiguiente, no puede segursele llamando de igual manera, sino que
debe

distinguirse

la

una

de

la

otra,

lo

cual

se

logra

con

la

denominacin que se le ha dado de pretensin procesal.


Pero, para que esta pretensin procesal sea factible en su objetivo
final que es el cobro de las indemnizaciones, es indispensable que
sea presentada por quien y en contra de quien, quedaron obligadas
con las estipulaciones del contrato de seguro; estas partes no son
otras que el tomador y/o asegurado, en contra de la aseguradora.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Como vemos, el beneficiario, en la prctica, no est facultado para


presentar la demanda administrativa o judicial, porque pondra en
riesgo la pretensin procesal, al permitir que la aseguradora, en el
ejercicio

del

Constitucin

legtimo

Poltica

del

derecho
Estado

de

defensa

Ecuatoriano

que
con

consagra
el

objeto

la
de

obtener de los rganos del estado la tutela efectiva, imparcial y


expedita de sus derechos e intereses, proponga la correspondiente
excepcin dilatoria de Ilegitimidad de Personera.
El Dr. Vctor Manuel Peaherrera al estudiar esta excepcin seala:

Que consiste en la incapacidad legal de comparecer en juicio o bien en la falta de poder o


facultad para representar a otro. La incapacidad no puede fundamentarse sino en los motivos
puntualizados en la Seccin 1 del Ttulo II de este Cdigo y puede referirse ya a la persona
del actor o del demandado; la legitimidad de personera es solemnidad sustancial cuya
omisin produce la nulidad del juicio, puede ser alegada en cualquier estado de la causa y el
Juez debe considerarla an de oficio antes de expedir auto o sentencia .
En sntesis, esta excepcin, es el sealamiento de que el actor carece de la calidad

necesaria para comparecer en juicio (capacidad procesal) o de que no ha acreditado la


representacin o carcter con que reclama (falta de personera), pues conocido es que se
necesita capacidad para poder intervenir en un juicio
Ms an, de conformidad con el Art. 43 del Cdigo de Procedimiento
Civil, las partes estn en la obligacin de legitimar su personera,
desde

que

comparecen

en

el

juicio;

y,

si

de

hecho

comparece

el

beneficiario de las indemnizaciones y el Juez, diera trmite a su


demanda, cabra la declaratoria de nulidad de lo actuado al tenor de
lo preceptuado por el Art. 352 del Cdigo de Procedimiento Civil,
aunque dicha declaratoria puede ser subsanada posteriormente por la
ratificacin

del

asegurado,

conforme

la

Jurisprudencia,

como

la

Dr. Jos C. Garca Falcon, Ob. Cit., pg. 55


Dr. Jos Garca Falcon.- MODELOS DE CONTESTACION A LAS DEMANDAS.- NN, Quito-Ecuador, 1992, pg. 55.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

constante en el Tomo XXXI del Repertorio de Jurisprudencia preparado


por Juan Larrea Holgun, Pg. 368.
De

lo

dicho

se

colige

beneficiario,

en

los

que,

seguros

nicamente
de

daos,

el
es

asegurado
el

nico

no

el

legalmente

facultado para plantear o comparecer con un reclamo administrativo


ante la Superintendencia de Bancos y su posterior apelacin para
ante la Junta Bancaria; as como la impugnacin de la resolucin de
la Junta Bancaria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
O, para presentar una demanda ante la Funcin Judicial o Tribunales
de Mediacin y Arbitraje.
Prosiguiendo con el estudio,

he de

advertir, la existencia de un

contrasentido en la primera parte de la norma transcrita >> Toda

empresa de seguros tiene la obligacin de pagar el seguro contratado <<,


porque la empresa de seguros o asegurador no tiene obligacin de
pagar el seguro; quien paga el seguro o mejor dicho,
de

su

contratacin

se

deviene,

es

el

solicitante

la prima que
o

tomador

y/o

asegurado, segn sea el caso; y, cuyos conceptos aparecen en el Art.


3 del Dcto. Sup. 1147, que seala:
Art. 3.- (722.3) [Asegurador, solicitante, asegurado y beneficiario].Para los efectos de esta Ley, se considera asegurador a la persona jurdica
legalmente autorizada para operar en el Ecuador, que asume los riesgos
especificados en el contrato de seguro; solicitante a la persona natural o
jurdica que contrata el seguro, sea por cuenta propia o por la de un tercero
determinado o determinable que traslada los riesgos al asegurador;
asegurado es la interesada en la traslacin de los riesgos; y, beneficiario, es
la que ha de percibir, en caso de siniestro, el producto del seguro.
Una sola persona puede reunir las calidades de solicitante, asegurado y
beneficiario .

SEGUNDO.- Sobre la fundamentacin del auto de nulidad dictado por la 2 Sala de la H. Corte Superior de Justicia de
Riobamba, la Sala deja expresa constancia de lo siguiente: Si bien es verdad, la legitimidad de personera constituye una
solemnidad sustancial y su falta da lugar a la declaratoria de nulidad del proceso, por parte de los Jueces y Tribunales, el art.
368 del CPC (359), establece que si se legitima la personera en cualquiera de las instancias, el proceso ser vlido, sea que lo
hagan las partes por si mismas, o por orden que el Juez o Tribunal impartir obligatoriamente; y, el art. 371 (362) del mismo
cuerpo de leyes seala claramente que el que gestion en juicio sin tener poder ni representacin legal y legitima su
personera despus, o presenta la aprobacin de aquel por quien gestion, ratifica por el mismo hecho sus actos anteriores.
En la especie, consta la manifestacin expresa del demandado Ponce de legitimar las actuaciones que en su defensa ha
efectuado en juicio el Dr. Tenemasa. En consecuencia, por las consideraciones que anteceden, esta 4 Sala, de la CS,
revoca el auto de nulidad decretado por la 2 sala de la H. Corte Superior de Riobamba, y ordena que baje el proceso
para que el Tribunal de segunda instancia se pronuncie sobre lo principal..- 4Sala, Juicio N 264: Real Ponce.- Auto:
6-IX-88.
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio. Rgimen Legal de Seguros, Corporacin
de Estudios y Publicaciones, actualizada al 2.006.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Los conceptos expresados en la norma resultan deficientes en cuanto


al solicitante o tomador y al asegurado.
En cuanto al tomador, porque falta aclarar si el legislador quiso
referirse al seguro contratado por cuenta de tercero o, al seguro
contratado por agente oficioso.
En el primer caso, esto es el seguro por cuenta de tercero, consta
la disposicin del Art. 13 del Dcto. Sup. 1147, que dispone:
Art. 13.- [Estipulacin por cuenta ajena].- Si el seguro se estipula por
cuenta ajena, el solicitante tiene que cumplir con las obligaciones emanadas
del contrato, salvo aquellas que por su naturaleza no pueden ser cumplidas
sino por el asegurado.
Los derechos derivados del contrato corresponden al asegurado y aunque el
solicitante tenga la pliza en su poder, no puede hacer valer esos derechos
sin expreso consentimiento del mismo asegurado.
Para efectos de reembolso de las primas pagadas al asegurador y de los
gastos del contrato, el solicitante tiene el privilegio sobre las sumas que el
asegurador deba pagar al asegurado .
Efrn Ossa explica esta forma de contrato diciendo que es aquel en
el

el contrato est destinado a cubrir, bsica y, las ms de las veces,

que

prioritariamente, un inters asegurable ajeno, el inters de un tercero en la cosa asegurada


o a la cual se hallan vinculados los riesgos objeto del contrato .
Este seguro por cuenta, tiene por objeto prevenir a las personas
que siendo tenedores de bienes ajenos, responderan civilmente de su
custodia

y,

en

caso

de

dao

afectara

su

patrimonio.

Ej:

El

propietario de un patio de parqueo que, responde por el vehculo


ajeno

desde

el

momento

en

que

es

dejado

el

automotor

en

su

parqueadero para su cuidado.


En cuanto al seguro contratado por agente oficioso, se caracteriza
porque el tomador acta sin poder, caso en el cual las obligaciones
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio. Rgimen Legal de Seguros, Corporacin
de Estudios y Publicaciones, actualizada al 2.006.
J. Efrn Ossa G.- TEORIA GENERAL DEL SEGURO.- EL CONTRATO.- Editorial TEMIS, Bogot-Colombia.- 1991,
Pg. 16.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

en

cuanto

al

______________________________

pago

de

la

prima

otras

corrern

por

cuenta

del

tomador hasta cuando se produzca la ratificacin o el rechazo del


agenciado y, cuando acta a nombre de otro con poder o autorizacin
escrita an sin que medie una relacin contractual con l, que le
exime

de

conforme

obligaciones
lo

seala

circundantes

el

Art.

12

excepto

del

mismo

del

pago

decreto,

de

primas,

reseado

continuacin:
Art. 12.- [Ratificacin del contrato celebrado sin poder o facultad].- Si el
solicitante celebra un contrato de seguro a nombre ajeno sin tener poder o
facultad legal para ello, el interesado puede ratificar el contrato aun despus
de la verificacin del siniestro.
El Solicitante deber cumplir todas las obligaciones derivadas del contrato
hasta el momento que se produzca la ratificacin o la impugnacin por parte
del tercero .

En lo relacionado al asegurado, porque no solo tiene inters en el


traslado de los riesgos al asegurador como dice la disposicin; sino
que, adems, porque por efectos del contrato de seguro, queda ungido
de todas las obligaciones que se devienen de la Ley y el Contrato de
Seguro que constituye ley para los contratantes (Art. 1561 Cdigo
Civil).
Ampliando

la

explicacin

sobre

la

agencia

oficiosa,

es

menester

dejar sentado, que la legislacin ecuatoriana previene y faculta a


cualquier persona a actuar a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla. (Ref. Art. 1465 Cdigo Civil); y,
bajo

esta

premisa,

el

Art.

2186

del

Cdigo

Civil,

la

define,

sealando:
Art. 2186 (Ex. 2213).- [Definicin].- La agencia oficiosa o gestin de
negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de
alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos
Esta

agencia

oficiosa,

segn

Juan

Larrea

Holgun,

debe

reunir

ciertos requisitos para ser considerada como tal, a saber: a) Que

quien acte no se halle vinculado u obligado de alguna manera, de suerte que bien podra no
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio. Rgimen Legal de Seguros, Corporacin
de Estudios y Publicaciones, actualizada al 2.006.
Codificacin del Cdigo Civil.- Cod. 2005-010, R. O.-S 46 de 24-06-2005.-Cdigo Civil, Legislacin Conexa
Concordancias - Jurisprudencia.- Corporacin de Estudios y Publicaciones, Actualizado a marzo del 2.006.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

actuar, sin culpa jurdica. Puede haber una obligacin moral, una consideracin de
humanidad, caridad, generosidad, etc. pero que no constituyan un deber jurdico; b) La
gestin se ha de referir necesariamente a un inters ajeno, sin que obste que, adems, pueda
haber tambin un inters propio del agente. Si todo el inters se refiere solamente al agente,
evidentemente no hay gestin de negocios; c) Se requiere que exista alguna situacin de
necesidad, es decir, que el interesado no pueda actuar y que la falta de actuacin le origine
algn perjuicio: esto justifica que intervenga otra persona y se ingiera en sus asuntos; d)
Generalmente se sostiene que la accin del agente oficioso ha de ser til para el dueo del
negocio. Desde luego se descarta cualquier actuacin de mala fe o con intencin dolosa, pero
no se puede caer en el extremo opuesto y relativista de considerar agencia oficiosa solamente
a la que produce una ganancia al dueo del asunto: si este lo asume, la ratifica, lo hace suyo,
habr agencia oficiosa, aunque no le traiga ninguna ventaja material o directa; y, e) El agente
debe actuar con capacidad jurdica; no puede ser un incapaz, salvo que se trate de actos
meramente materiales que pueden ser ejecutados por cualquier persona, como es el caso de
evitar un accidente o limitar sus efectos nocivos, por ejemplo, extinguir un incendio o evitar
una inundacin .
Ejemplificando lo dicho por Juan Larrea Holgun, cabra el hecho
que, Fernando en su calidad de propietario, ha dejado su vehculo en
un parqueadero pblico propiedad del Municipio de la ciudad, cuyos
cuidadores han abandonado su lugar de trabajo dejando con llave las
puertas

evitando

de

esta

manera

que

el

vehculo

abandone

el

parqueadero. Por las fuertes lluvias producidas, existe el peligro


que una de las paredes se derrumbe, encontrndose el automotor en
alto riesgo de perecer si se produce el derrumbe. Pedro, hermano de
Fernando, previniendo lo que podra pasar,

contrata una pliza de

incendio con cobertura para inundaciones, deslaves y otros riesgos


semejantes, pagando por su cuenta la prima calculada. Producido el
derrumbe,

la

pared

cae

sobre

el

vehculo

desruyndolo

y,

la

aseguradora paga el siniestro y restituye a Fernando el vehculo,


pese

que

el

tomador

Pedro

no

tiene

inters

asegurable

en

el

automotor.

Juan Larrea H..- Derecho Civil del Ecuador.- Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2004, Pgs: 48, 49,
50, 51, 52, 53 y 54.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

En este caso, se puede deducir que Pedro no est vinculado ni al


parqueadero del que no es ni empleado ni propietario y, respecto del
automotor, tampoco tiene inters y, no est obligado al contratar la
pliza

de

seguro;

su

actuacin

se

debe

la

generosidad

consideracin con su hermano. Su gestin en la contratacin de la


pliza se refiere a un inters ajeno, existiendo evidentemente una
gestin

de

negocios.

Tanto

los

administradores

del

parqueo

desconocen el hecho por el que atraviesa el parqueo y, la falta de


actuacin les puede originar perjuicios dado que tendran que en
forma personal afrontar la prdida del vehculo; siendo por tanto la
accin del agente oficioso Pedro,

til

para el dueo del negocio

que no es otro que el Municipio de la ciudad. Por ltimo, Pedro


tiene capacidad jurdica para actuar.
Para muchos entendidos en seguros, lo sealado por el doctrinante y
en el ejemplo, no podra aplicarse a todo tipo de plizas, ejemplo
al seguro de bienes, porque dentro de los elementos esenciales
para la validez del contrato de seguro debe existir el inters
asegurable,

caso

contrario

el

contrato

de

seguro

es

absolutamente nulo (Ref. Art. 2 Dcto. Sup. 1147).


Para ellos, estandartes de antiguas doctrinas, hay que presentarles
nuevas

corrientes

que

sealan:

a).

En

el

seguro

de

daos,

el

tomador es el contratante o persona que suscribe conjuntamente con


el asegurador la pliza de seguro. El asegurado es el titular del
inters asegurable y, el beneficiario es la persona que recibir la
indemnizacin en caso de siniestro; b). En los seguros de personas
en cambio, el asegurado no es necesariamente el titular del inters
asegurado, sino la persona cuya vida o integridad personal o salud
se asegura. El tomador, es quien contrata el seguro y, en cuanto al
beneficiario, ha de advertirse que el

asegurado es el que escoge a

su libre albedro a ttulo gratuito y sin necesidad del ser heredero


o

legatario,

la

persona

que

goce

de

los

beneficios

su

fallecimiento. Ref. Art. 1023 del Cdigo Civil; y, Arts. 68 y 69 del


D. S. # 1147 reformatorio del Cdigo de Comercio.
Ratificando
estar

que

ocupadas

ecuatoriana,

no

las
por

tres
la

posiciones

misma

establece

o
un

mismas
nmero

calidades
personas;
mximo

jurdicas
la
de

puede

legislacin
personas,

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

diferencia de otras, como la colombiana, que si seala que el grupo


de personas no ha de ser mayor a tres y, actualmente obliga el Art.
1047 del Cdigo de Comercio de dicho pas, que en la pliza se haga
constar

en

que

calidad

acta

el

tomador,

precisamente

para

diferenciarlo del asegurado y del beneficiario.


Para

el

caso,

el

Dr.

Andrs

E.

Ordez

Ordez,

en

su

obra,

Lecciones de Derecho de Seguros N 2, da la siguiente explicacin

El tomador, o sea quien contrata el seguro, puede no tener ningn inters asegurable,
puede tener exclusivamente en su cabeza el inters asegurable y en ese caso coincide en l en
su totalidad; en forma adicional, la calidad de asegurado, o puede tener un inters concurrente
con el inters de otro quien de igual modo ser asegurado dentro del contrato, caso en el cual,
al menos en forma parcial, tambin el tomador ser asegurado; se pueden dar cualesquiera de
estas tres circunstancias pero, de todas maneras, como posiciones jurdicas dentro de la parte
asegurada, stas son diferentes .
Doctrinariamente:
-

Solicitante:

cumplimentado
<<solicita>>

Es

por
o

pide

el

que

el

tomador
de

formula

la

del

entidad

una

solicitud

seguro

del

mediante

aseguradora

las

documento
el

cual

coberturas

descritas en dicho documento y, en consecuencia, la emisin de la


correspondiente pliza. En derecho espaol la solicitud de seguro no
vincula al solicitante ni al asegurador a quien se solicita .
-

Tomador:

es

el

suscriptor

de

la

pliza,

llamado

generalmente

tomador del seguro o contratante, cuya peculiaridad radica en la


obligacin esencial que pesa sobre l del pago de la prima .
- Asegurado: es la persona que en si misma o en sus bienes o
intereses econmicos est expuesto al riesgo .
Andrs E. Ordez Ordez.- Elementos esenciales, partes y carcter indemnizatorio del contrato.- Departamento de
Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Santa F de Bogot, 2.000, Pg. 62.
Julio Castelo Matrn Antonio Guardiola Lozano. Diccionario MAPFRE de Seguros. Editorial MAPFRE S. A., Madrid,
3 edicin, 1992, Pg. 373
Julio Castelo Matrn Antonio Guardiola Lozano. Diccionario MAPFRE de Seguros. Editorial MAPFRE S. A., Madrid,
3 edicin, 1992, Pg. 34

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

- Beneficiario: persona designada en la pliza por el asegurado o


contratante

como

titular

de

los

derechos

indemnizatorios

que

en

dicho documento se establecen.- Su designacin puede ser expresa


(v.gr.<<Don >>, o <<su esposa, Doa
>> o tcita (v. Gr. <<los herederos legales del
asegurado>>,

generalmente

de

libre

nombramiento,

aunque

es

prctica normal que el beneficiario tenga en alguna forma un vnculo


comn

de

intereses

personales,

familiares

econmicos

con

el

asegurado o contratante .
La

aseguradora

en

cambio,

est

en

la

obligacin

de

pagar

las

indemnizaciones, hasta el lmite convenido >> o la parte correspondiente

a la prdida debidamente comprobada, segn sea el caso <<, conforme lo


establece el Art. 1 del Dcto. Sup. 1147, publicado en el R. O. # 123
de 7 de diciembre de 1963, reformatorio del Cdigo de Comercio, del
que se ha hecho eco esta parte de la disposicin en estudio, cuya
trascripcin es como sigue:
Art. 1 (722.1).- [Definicin].- El Seguro es un contrato mediante el cual una
de las partes, el asegurador, se obliga, a cambio del pago de una prima, a
indemnizar a la otra parte, dentro de los lmites convenidos, de una prdida
o un dao producido por un acontecimiento incierto; o a pagar un capital o
una renta, si ocurre la eventualidad prevista en el contrato .
A manera de puntualizacin simplemente,

he de sealar que la frase

dentro de los lmites convenidos significa que no podr reclamarse


cantidad de dinero mayor que la pactada en el contrato de seguro, ni
a pretexto de lucro cesante y/o dao emergente, salvo pacto expreso;
y

que,

para

el

clculo

de

las

indemnizaciones,

la

aseguradora

previamente deber: a) Establecer el monto de la indemnizacin, que


no podr ser superior a valor asegurado del bien siniestrado; b) Que
previo a

determinar el valor final de indemnizacin, se aplicarn

Jos de Jess Martinez Gil. Manual terico y prctico de seguros.- Editorial Porra.- Mxico D. F. Mxico, 1998, Pg.
48.
Jos de Jess Martinez Gil. Manual terico y prctico de seguros.- Editorial Porra.- Mxico D. F. Mxico, 1998, Pg.
47.
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio.- Rgimen Legal de Seguros,
Corporacin de Estudios y Publicaciones, actualizada al 2.006.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

depreciaciones

otros

descuentos

legalmente

existentes

previamente pactados en el contrato de seguro; c) Restar del monto


determinado,

el

porcentaje

acordado

como

deducible

franquicia

(Deducible, cantidad o porcentaje establecido en una pliza cuyo


importe

ha

de

superarse

para

se

pague

una

reclamacin )

(Franquicia, cantidad por la que el asegurado es propio asegurador


de

sus

riesgos

soportar

con

en

su

virtud

de

patrimonio

la

la

cual,
parte

en

caso

de

los

de

siniestro,

daos

que

le

corresponda) ; y, d) Aumentar los gastos de salvataje (aquellos gastos


directos hechos por el asegurado para evitar la extensin del dao)

Aclarado

el

error

prosiguiendo

en

el

estudio

de haberlos.

que

nos

ocupa,

contina la disposicin, diciendo: >> dentro de los cuarenta y cinco

das siguientes <<, sin

establecer

si

el

tiempo

determinado

debe

contarse considerando nicamente los das hbiles o todos los das;


por

lo

que,

es

menester

tratar

brevemente

este

aspecto

por

la

connotacin que puede tener en el espacio de tiempo que se concede a


una aseguradora para pronunciarse sobre la aceptacin o rechazo de
un siniestro.
En la legislacin ecuatoriana, existen muchas normas sustantivas y
adjetivas,

civiles,

penales,

orgnicas

especiales

que

indistintamente sealan trminos y plazos tomando en consideracin


das hbiles e inhbiles; pero, ha sido costumbre equivocada decir
que la palabra trmino es utilizada al tratarse de materia civil,
con el objeto de sealar que nicamente corren los das hbiles y la
palabra plazo se utiliza en materia penal para indicar que corren
todos

los

das,

lo

cual

no

es

correcto

como

continuacin

lo

demuestro.
Gramaticalmente:

Julio Castelo Matrn y Antonio Guardiola Lozano.- Diccionario MAPFRE de Seguros.-Editorial MAPFRE, MadridEspaa, 1992, Pg. 117
Julio Castelo Matrn y Antonio Guardiola Lozano.- Diccionario MAPFRE de Seguros.-Editorial MAPFRE, MadridEspaa, 1992, Pg. 117

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

- Plazo, es el trmino o tiempo sealado para una cosa .

- Trmino, es la hora, da o punto preciso de hacer algo .

Doctrinariamente:

Plazo: La legislacin procesal con gran frecuencia, la doctrina tambin y los prcticos, se
sirven como sinnimos, soslayando sutilezas tcnicas, de los vocablos plazo y trmino. Sin
embargo, discrepan en esencia, por cuanto el plazo es comprensivo de todo el lapso para
actuar; en tanto que el trmino integra tan slo su vencimiento o final. De ah que, para
ajustarse al lxico positivo, en no pocas especies de las insertas luego sobre los distintos
plazos, se haga remisin a los respectivos trminos .
Trmino: Es el lmite del plazo; pero, por confusin proveniente de las mismas leyes, una y
otra vez se emplean alternativamente en lo procesal y en las obligaciones diferidas en el
tiempo. En tal sentido, trmino es el lapso que debe transcurrir necesariamente para crear,
modificar, consolidar o extinguir una relacin jurdica. Tambin se emplea muy comnmente
para designar el espacio de tiempo concedido para evacuar un trmite judicial, por cuanto
concluye en determinado momento, hasta el cual se entrega a la conveniencia o
discrecionalidad de las partes su utilizacin; como trmino legal o trmino probatorio
Jun

Isaac

Lovato,

seala

que

se

tratan

de

palabras

sinnimas

cuando manifiesta que: Trmino, plazo y dilacin suelen usarse como sinnimos, y

en tal sentido vemos en varias leyes empleadas estas voces, en particular las dos primeras; as
es que significa una misma cosa: trmino de prueba, plazo para probar y dilacin
probatoria; .

Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. UNIGRAF, S. L., Madrid-Espaa, 1992, Pg. 1151.
Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. UNIGRAF, S. L., Madrid-Espaa, 1992, Pg. 1393.
Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires Argentina,
1989, T. V, Pg. 269.
Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires Argentina,
1989, T. VI, Pg. 375.
Juan Isaac Lovato. Programa analtico de Derecho procesal Civil Ecuatoriano. Editorial Jurdica del Ecuador, Quito
Ecuador, T.9, Pg. 320.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Por su parte Juan Larrea Holgun, encontrando las diferencias entre


los vocablos dice: Los perodos de tiempo pueden considerarse para los efectos

jurdicos de dos maneras distintas: como tiempos continuos, es decir, sin interrupciones, o
como tiempos discontinuos, o sea, cuando solamente se computan ciertos das y horas
considerados hbiles para los asuntos jurdicos. El plazo es propiamente un tiempo continuo,
mientras que se llama trmino el lapso discontinuo, el de tiempo til .
No dejando de expresar la existencia de muchas normas que en leyes
especiales tratan sobre plazo y trmino pero que por no formar parte
del estudio no se las enuncia, nicamente he de transcribir las
normas

ms

prominentes

que

sobre

plazo

trmino

existen

en

la

legislacin sustantiva y adjetiva en materia civil y penal; as como


en

la

Ley

deduciremos

Orgnica
si

para

de
la

la

Funcin

aplicacin

de

Judicial,
la

norma

porque
en

de

estudio,

ellas
debe

tomarse nicamente los das hbiles o tambin los inhbiles.

CODIGO CIVIL

Art. 33.- [ Plazos ].-Todos los plazos de das, meses o aos de que se haga
mencin en las leyes, o en los Decretos del Presidente de la Repblica o de
los tribunales o juzgados, se entender que han de ser completos; y corrern,
adems, hasta la media noche del ltimo da de plazo.
El primero y el ltimo da de un plazo de meses o aos debern tener una
misma fecha en los respectivos meses. El plazo de un mes podr ser, por
consiguiente, de veintiocho, veintinueve, treinta o treinta y un das, y el plazo
de un ao de trescientos sesenta y cinco o trescientos sesenta y seis das,
segn los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos constare de ms
das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde
alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el
ltimo da del plazo ser el ltimo da de este segundo mes.
Se aplicarn estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de
edad, y, en general, a cualesquiera plazos o trminos prescritos en las
leyes o en los actos de las autoridades ecuatorianas; salvo que en las

Juan Larrea Holgun. Derecho Civil del Ecuador ( Parte General y Personas). Corporacin de Estudios y Publicaciones
(Quinta Edicin), Quito Ecuador, T I, Pg. 325.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa (lo destacado es


mo)

Art. 34.- [Efectos del plazo].-Cuando se dice que un acto debe ejecutarse
en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la
media noche en que termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que
haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos
derechos, se entender que estos derechos no nacen o expiran sino despus
de la media noche en que termina el ltimo da de dicho espacio de
tiempo .(lo destacado es mo)
Art. 35.- [Plazos de las leyes y decretos].- En los plazos que se
sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la Repblica o
de los Tribunales o Juzgados, se comprendern an los das feriados; a
menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues,
en tal caso, no se contarn los feriados . (lo destacado es mo).
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Art. 303.- (Ex. 703).- [Definicin].- Se llama trmino el perodo de tiempo
que concede la Ley o el juez, para la prctica de cualquiera diligencia o acto
judicial .
Art. 304.- (Ex. 308) [Forma de contar los trminos].- Los trminos se
contarn conforme a lo que dispone el Cdigo Civil. Cuando la Ley o el Juez
conceda veinticuatro horas, el trmino correr hasta la media noche del da
siguiente al de la citacin o notificacin .
Art. 305.- (Ex. 309) [Desde cundo y cmo corren los trminos].- Todos
los trminos se cuentan desde que se hizo la ltima citacin o notificacin;
han de ser completos y corrern, adems, hasta la media noche del ltimo
da, salvo lo dispuesto por el inciso final del Art. 82 .

Codificacin del Cdigo Civil.- Cod. 2005-010, R. O.-S 46 de 24-06-2005.- Cdigo Civil, Legislacin conexaConcordancias-Jurisprudencia.- Corporacin de Estudios y Publicaciones, Actualizado a marzo del 2.006.
Codificacin del Cdigo Civil.- Cod. 2005-010, R. O.-S 46 de 24-06-2005.- Cdigo Civil, Legislacin conexaConcordancias-Jurisprudencia.- Corporacin de Estudios y Publicaciones, Actualizado a marzo del 2.006.
Jos de Jess Martinez Gil. Manual terico y prctico de seguros.- Editorial Porra.- Mxico D. F. Mxico, 1998, Pg.
48.
Codificacin del Cdigo de Procedimiento Civil.- Cod. 2005-011, R. O.-S 58 de 12-07-2005.
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio.- Rgimen Legal de Seguros,
Corporacin de Estudios y Publicaciones, actualizada al 2.006.
Codificacin del Cdigo de Procedimiento Civil.- Cod. 2005-011, R. O.-S 58 de 12-07-2005.
35 Cdigo de Procedimiento

Civil, Legislacin conexa, Concordancias, Jurisprudencia.- Corporacin de Estudios y


Publicaciones, Actualizado a marzo del 2.006.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

CODIGO PENAL
Art. 8.- [Cmputo del lapso legal].- Cuando la ley penal hace depender del
decurso del tiempo algn efecto jurdico, para el cmputo del lapso legal se
contarn todos los das .

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL


Art. 6.- [Celeridad].- Para el trmite de los procesos penales y la prctica de
los actos procesales son hbiles todos los das y horas; excepto en lo que se
refiere a la interposicin y fundamentacin de recursos, en cuyo caso corrern
slo los das hbiles .

LEY ORGANICA DE LA FUNCION JUDICIAL


Art. 183.- [Das hbiles].- Son hbiles para las diligencias judiciales todos
los das, excepto los feriados, desde las ocho hasta las dieciocho horas. Para
la presentacin de escritos se estar a lo dispuesto en la ley.
Fuera de los das y horas hbiles no se podr practicar ninguna diligencia
judicial, sino habilitndolos previamente, de oficio o a peticin de parte y
con justa causa, salvo en los casos en que la ley disponga lo contrario. Los
magistrados y jueces estn autorizados para expedir sus providencias en
cualquier hora del da.
Para los juicios penales son hbiles todos los das y horas.
En todos los das hbiles habr despacho de los tribunales y juzgados por
ocho horas. La Corte Suprema, por propia iniciativa o a peticin de las cortes
superiores, sealar dichas horas o har las variaciones que convenga .
Como corolario transcribir la explicacin dada al tema por el Dr.
Juan Falcon Puig, porque a mi parecer es la ms clara, cuando dice:

Los trminos son, como lo define legalmente el Art. 307 del Cdigo de Procedimiento Civil
(actual 303 de la Codificacin del Cdigo de Procedimiento Civil), los lapsos procesales
concedidos por la ley o el juez para terminar las etapas del proceso, y la prctica de las
diligencias o actos judiciales. En nuestro medio existe la idea generalizada de que
<<plazo>> es un perodo de tiempo que corre incluyndose los das inhbiles o feriados, esto
Cdigo Penal.- R.O.-S 147 de 22-01-1971.- Cdigo Penal, legislacin conexa, concordancias.- Corporacin de Estudios y
Publicaciones. Actualizada a marzo del 2.006.
Cdigo de Procedimiento Penal.- R. O.-S 360 de 13-01-2000.- Cdigo de Procedimiento penal, legislacin conexa,
concordancias.- Corporacin de Estudios y Publicaciones. Actualizada a marzo del 2.006.
Ley Orgnica de la Funcin Judicial.- R. O. 636: 11-09-1974.- Ley Orgnica de la Funcin Judicial, Reglamentos,
Legislacin Conexa.- Corporacin de Estudios y Publicaciones.- Actualizada a Enero del 2.003

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

es sbados, domingos y ms das festivos; y que, <<trmino>> es el lapso que corre o se


cuenta descontndose los das sbados, domingos, feriados o inhbiles en general.
Esto es una idea equivocada, pues como hemos dicho antes, el trmino es un plazo procesal
que, dependiendo de la naturaleza del proceso puede incluir o no, los das inhbiles o feriados.
El trmino, por llamarse tal, no implica necesariamente que deban descontarse los das
inhbiles. Finalmente, cabe sealar que en el proceso penal la regla es la general, no la
excepcin como ocurre en el proceso civil, y para mayor claridad es que el Art. 163 del
Cdigo de Procedimiento Penal (antiguo Cdigo) dice que para el trmite de los actos
procesales son hbiles todos los das y horas, y el plazo procesal en las causas penales sigue
siendo trmino, pero en el que se cuentan tambin los das inhbiles .
En consecuencia, para que corran nicamente los das hbiles, debe
expresarse de esta forma en la Ley, o el Juez y la autoridad, en su
caso, deben as disponerlo; y, dado que la norma en estudio no
seala expresamente que se tomarn nicamente los das hbiles para
la

contabilizacin

del

plazo

concedido

(45

das)

para

que

la

aseguradora se pronuncie sobre la aceptacin de un siniestro puesto


a

su

consideracin

negare

la

aceptacin

del

mismo,

el

plazo

determinado deber contemplar todos los das, conforme lo establecen


los

Arts.

33,

34

35

del

Cdigo

Civil;

esto

es,

que

han

de

contabilizarse das hbiles, sbados, domingos y das de fiesta o


descanso obligatorio y, han de ser completos, empezando por la media
noche del da de la ocurrencia del hecho y corrern adems, hasta la
media noche del ltimo da.
Pero, el plazo fijado no es indefectible, porque
dos

condiciones: la

primera, la

presentacin

la
por

norma

impone

escrito del

reclamo; y, la segunda, la presentacin previa de los documentos


justificativos

del

siniestro,

cuando

dice: >> a aquel en que el

asegurado o el beneficiario le presenten por escrito la correspondiente


reclamacin aparejada de los documentos que, segn la pliza, sean
necesarios <<.

Juan Falcon Puig.. Cdigo de Procedimiento Civil. Pudeleco, Guayaquil-Ecuador, 2.003, Pgs 183, 184 y 185

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Consecuentemente, los das han de empezar a contarse, desde la media


noche de aquel en que el asegurado o beneficiario justifique como lo
manda el Art. 22 del decreto antes sealado, que la ocurrencia del
siniestro se debi a un caso fortuito, as como la cuanta de la
prdida o del dao; conforme aparece de la disposicin:
Art. 22 (722.22).- [Prueba del siniestro].- Incumbe al asegurado probar la
ocurrencia del siniestro, el cual se presume producido por caso fortuito,
salvo prueba en contrario. As mismo incumbe al asegurado comprobar la
cuanta de la indemnizacin a cargo del asegurador. A ste incumbe,
en ambos casos, demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su
responsabilidad
Pero, en la prctica, el trmino sealado (45 das) constituye letra
muerta, por las siguientes razones:
a). Porque bien puede liquidar o ajustar el siniestro la propia
aseguradora, con sustento en el Art. 45 de la Resolucin N JB-2005814, cuyo texto dice:
Art. 45.- Las liquidaciones de los siniestros podrn realizarse eligiendo una
de las siguientes opciones:
a)

Directamente por la respectiva empresa de seguros;

b)

Por el ajustador de siniestros designado por la empresa de seguros;

c)

Por un ajustador de siniestros extranjero que cumpla con las


disposiciones del Art. 44 de esta resolucin;

d)
e)

Por un ajustador de siniestros designado por el asegurador; y,


Por el ajustador de seguros designado por el asegurado y la empresa de
seguros . (lo destacado es mo).

Por lo que, es prctica comn de las aseguradoras, solicitar, so


pretexto de Investigar la fecha y circunstancias del siniestro, a
ms de los documentos que seala la pliza, otros que no dependen
del propio asegurado, Ej.: informes definitivos de sustracciones a
cargo

de

la

Polica

Tcnica

Judicial,

informes

grafotcnicos,

informes de peritos contables, investigadores, etc.; lo que extiende

Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio.


R N JB-2005-814 - R. O. N 80 de 11-08-2005

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

el plazo sealado indefinidamente, al amparo de lo dispuesto en el


lit. b) del Art. 43 de la misma resolucin que seala:
Art. 43.- Son obligaciones de los ajustadores de siniestros:
b) Investigar la fecha y circunstancias del siniestro
Adems, el lit. f) del Art. 25 de la Ley General de Seguros, habla
de incluir como condiciones de la pliza, el listado de documentos
bsicos, cuando ordena:
Art. 25.- [Condiciones de las plizas].- Los modelos de plizas, las tarifas
de primas y notas tcnicas, requerirn autorizacin previa de la
Superintendencia de bancos y Seguros, para ponerlas en vigor. Sin
embargo copias de las mismas debern remitirse a dicha institucin por lo
menos quince das antes de su utilizacin y aplicacin.
Las plizas debern sujetarse mnimo a las siguientes condiciones:
f) Incluir el listado de documentos bsicos necesarios para la reclamacin
de un siniestro; . (lo destacado es mo)
Al

emplear

la

palabra

bsicos,

ha

indicado

los

documentos

inexcusables que deben presentarse y ha dejado a libre albedro de


la

aseguradora

y/o

del

ajustador,

exigir

un

nmero

mayor

de

documentos de los que seale el contrato de seguro que los podemos


denominar complementarios, tanto ms que el Art. 42 en estudio no
fija como nico requisito la presentacin de los documentos que,
segn la pliza, sean necesarios para configurar el siniestro; y,
b).

Porque

la

aseguradora

puede

contratar

los

servicios

de

un

ajustador, al que la ley no limita el plazo para el ajuste y le


faculta la libre investigacin conforme aparece del lit. b) del Art.
6 de la Ley General de Seguros, que en su texto ordena:
Art. 6.- [Peritos de seguros].- Son peritos de seguros:
b) Los ajustadores de siniestros, personas naturales o jurdicas, cuya
actividad profesional es la de examinar las causas de los siniestros y valorar
la cuanta de las prdidas en forma equitativa y justa, de acuerdo con las
clusulas de la respectiva pliza. El ajustador tendr derecho a solicitar al

R N JB-2005-814 - R. O. N 80 de 11-08-2005
Cod. De la Ley General de Seguros.- Cod. 2006-010.- R.O. 403:23-11-2006

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

asegurado la presentacin de libros y documentos que estime necesarios


para el ejercicio de su actividad .
El

procedimiento

para

el

nombramiento

de

los

ajustadores

de

siniestros, no consta reglamentado por la Superintendencia de Bancos


y Seguros; y, aun cuando los literales b), c), d) y e) del Art. 45
de la resolucin JB-2005-814, habla de los ajustadores nombrados por
la aseguradora, por el asegurador e incluso nombrado por las partes,
sta es una mera disposicin terica pues, siempre es la aseguradora
la que a su conveniencia nombra al perito en siniestros dentro de
los ramos para el que se encuentre autorizado realizar ajustes, sin
que el asegurado pueda oponerse o proponer el nombramiento de otro
ajustador; y, lo que es peor, pese a que el artculo trascrito manda
al ajustador examinar las causas de los siniestros y valorar la cuanta de las prdidas en

forma equitativa y justa,

el

solo

hecho

de

que

los

emolumentos

honorarios del perito sean cancelados por la aseguradora, los hace


faltos de probidad; a tal punto que, la propia Superintendencia de
Bancos

Seguros

no

toma

en

consideracin

los

ajustes

para

sus

resoluciones y, los jueces tampoco.


Siguiendo nuestro estudio, puedo afirmar que de la forma como est
redactada esta parte de la disposicin ( a aquel en que el asegurado o el beneficiario le
presenten por escrito la correspondiente reclamacin aparejada de los documentos que, segn la pliza, sean necesarios ),

parecera
aparejarse

que

conjuntamente

los

documentos

con

el

aviso

justificativos

del

siniestro

del

hecho;

debe
cuando

previamente y antes de cualquier justificacin sobre el acaecimiento


del evento, es obligacin del asegurado y/o del beneficiario,
aviso

de

la

subsiguientes

ocurrencia
a

aquel

en

del
que

hecho
el

dentro
asegurado

de
o

los
el

tres

dar
das

beneficiario

tuvieren conocimiento del mismo, por mandato del Art. 20 del Dcto.
1147, que seala:
Art. 20.- [Obligacin de avisar la concurrencia del siniestro].- El
asegurado o el beneficiario estn obligados a dar aviso de la ocurrencia del
siniestro, al asegurador o a su representante legal autorizado, dentro de los
tres das siguientes a la fecha en que hayan tenido conocimiento del mismo.
Este plazo puede ampliarse, mas no reducirse, por acuerdo de las partes .
Cod. De la Ley General de Seguros.- Cod. 2006-010.- R.O. 403:23-11-2006
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

Condicin

que

______________________________

de

no

cumplirse

se

traduce

en

la

figura

de

la

caducidad o extincin del derecho del asegurado y/o beneficiario a


reclamar las indemnizaciones a las que hubiere lugar.
Plazo de tres das que tampoco ha de contarse desde la media noche
del da en que ocurri el suceso, hasta la media noche del tercer
da; sino, desde la media noche del da en que el asegurado y/o
beneficiario tuvieron conocimiento del mismo, lo que se presta a
interpretaciones

antojadizas

de

las

partes

al

manipuleo

de

la

norma.
De manera que, si el asegurado, teniendo conocimiento del hecho no
ha comunicado a su aseguradora el acaecimiento del mismo, aunque
luego

configure

el

siniestro

(aportarse

todos

los

documentos

justificativos del hecho que exige la pliza), ha caducado para si el

derecho a reclamar indemnizaciones a su aseguradora.


Haciendo un nuevo parntesis en el objeto principal de este estudio,
respecto

de

la

caducidad,

el

Diccionario

de

Seguros

trae

el

siguiente concepto: Accin o efecto de acabar, extinguirse, perder su efecto, alguna

disposicin legal, algn instrumento pblico o privado, algn acto judicial o extrajudicial o
alguna accin, una vez transcurrido el plazo fijado al respecto por la ley o la voluntad de las
partes .
Al referirse a las plizas de seguro, el mismo diccionario habla de
caducidad de pliza: Situacin que se produce en un contrato de seguro cuando,

por la existencia de determinadas circunstancias previstas, dejan de surtir efecto las garantas
en l contenidas

Julio Castelo Matrn Antonio Guardiola Lozano, Diccionario MAPFRE de Seguros, Editorial MAPFRE S. A., Madrid, 3
edicin, 1992, Pg. 57.
Julio Catelo Matrn Antonio Guardiola Lozano, Diccionario MAPFRE de Seguros, Ediorial MAPFRE S. A., Madrid, 3
edicin, 1992, Pg. 58.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

De operarse la caducidad para el reclamo de indemnizaciones en el


campo de seguros, basta que la aseguradora se acoja a la disposicin
del

Art.

20

del

Dcto.

Sup.

1147

niegue

el

pago

de

las

indemnizaciones o decline el reclamo, para que el mismo opere; y, de


demandarse el pago de las indemnizaciones, suficiente es, que

el

juez compruebe que ha transcurrido en exceso el plazo de tres das


para que declare sin lugar la demanda. En este caso, no hace falta
como en la prescripcin, la alegacin expresa de la caducidad,
porque sta se constituye automticamente.
Revisada

la

Jurisprudencia,

encontramos

respecto

al

tema,

la

siguiente: Caducidad y prescripcin son dos figuras distintas. Mientras la caducidad

debe ser declarada por el juez, de oficio, la prescripcin debe ser alegada por quien quiere
aprovecharse de ella; la caducidad es legal o convencional, y la prescripcin solo es legal; la
caducidad produce efectos de modo directo y automtico, y la prescripcin opera a travs de
excepcin; en la prescripcin el derecho nace con una duracin indefinida, perdindose por la
negligencia en usarlo (falta de alegacin), en tanto que en la caducidad el derecho nace
sometido a un trmino fijo de duracin, sin que importe la negligencia del titular del
derecho .
Sin

embargo, es importante dejar sealado, que en muchos casos se

produce

la

inaplicabilidad

principalmente,
asegurado

y/o

por

el

tomador,

del

olvido
a

sus

Art.
u

20

del

Dcto.

ocultamiento

allegados

Sup.

por

1147;

parte

favorecidos,

de

del
la

contratacin de la pliza de seguro, dado que dicha responsabilidad


en

el

aviso

de

contratacin

de

una

pliza,

no

recae

en

la

aseguradora . Especialmente, en las plizas de vida en las que, el


asegurado est en libertad de nombrar como beneficiarios a personas
fuera de su seno familiar, lo que impide que los titulares de los
derechos

indemnizatorios,

sean

estos

designados

y/o

legales,

notifiquen de la ocurrencia del siniestro en tiempo oportuno, hecho


que el juzgador debe tener muy en cuenta al momento de resolver;
pues, Cmo pueden los beneficiarios dar aviso de la ocurrencia del
siniestro a la aseguradora, si no conocan de la existencia de la
pliza y, muchas veces, ni siquiera el nombre de la aseguradora?; lo
que vuelve a la disposicin legal, inaplicable.
Corte Suprema de Justicia. 3 Sala, 24 de abril de 1974.

En cuyo caso, el

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

juez debe hacer uso del Art. 192 de la Constitucin Poltica del
Estado, que

dispone:

Art.192.- [Sistema Procesal] .- El sistema procesal ser un medio para


la realizacin de la justicia. Har efectivas las garantas del debido
proceso y velar por el cumplimiento de los principios de inmediacin,
celeridad y eficiencia en la administracin de justicia. No se sacrificar la
justicia por la sola omisin de formalidades .
Por lo que, el juzgador, vistos los antecedentes de desconocimiento
de

la

existencia

de

la

pliza

que

caus

en

el

beneficiario

la

imposibilidad fsica del aviso del siniestro en el plazo previsto,


debe

obviar

dicho

plazo

sentenciar

favor

del

recurrente,

ordenando el pago de las indemnizaciones si solo por esta causa


deba negarse el pago de lo reclamado, an en detrimento de la
disposicin legal que obliga al aviso en el trmino de tres das;
porque adems, el Art. 274 de la Constitucin Poltica del Estado,
as le faculta, cuando ordena:
Art. 274.- [Inaplicabilidad de la ley].- Cualquier Juez o Tribunal, en las
causas que conozca, podra declarar inaplicable, de oficio o a peticin de
parte, un precepto jurdico contrario a las normas de la Constitucin o de los
tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto
controvertido.
Esta declaracin no tendr fuerza obligatoria sino en las causas en que se
pronuncie. El Juez, tribunal o sala presentar un informe sobre la
declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional
resuelva con carcter general y obligatorio (lo destacado es mo).
Porque, la aplicacin o no de este artculo queda a criterio del
juzgador,

cuando

la

causa

amerita;

debiendo

nicamente

declarar

inaplicable la norma y remitir de manera obligatoria, un informe


sobre la inconstitucionalidad de la disposicin para el caso, al
Tribunal Constitucional, a efectos de que dicho Tribunal resuelva
con

carcter

general

obligatorio

lo

procedente

para

casos

anlogos.

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.- R.O. 1 de 11-08-1998.- Corporacin de Estudios y Publicaciones,
actualizada a marzo del 2.006.
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.- R.O. 1 de 11-08-1998.- Corporacin de Estudios y Publicaciones,
actualizada a marzo del 2.006.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Revisada la Jurisprudencia ecuatoriana, no he podido localizar una,


acorde a lo expresado; sin embargo, en el Alto Tribunal de Justicia,
consta una sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil y
Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en fallo dictado en la
causa 95-2006, el 30 de marzo del 2.007
que,

pese

que

los

actores

(Vinueza vs Bolvar); en la

(cnyuge

superstite

hijos

del

fallecido) advirtieron en el libelo inicial, el ocultamiento por


parte de la aseguradora de la existencia del contrato de seguro y en
l,

el

otorgamiento

de

probado

al

demostrarse

recurso

de

habeas

imposible

el

aviso

data
del

la
que

Cobertura
tuvieron

para

tener

siniestro

de

la

Vida;

hecho

necesidad

de

acceso
dentro

a
del

la

qued

plantear

pliza,

plazo

que

de

un

haciendo
tres

das

conforme lo manda la ley, por el desconocimiento de su existencia.


Los juzgadores, de manera absurda afirmaron en su sentencia que el

desconocimiento de la existencia de la pliza, establece claramente la pertinencia de la


aplicacin del artculo 20 del Decreto Supremo 1147, lo cual se constituye en
un absurdo dada la imposibilidad sealada. Lean y alrmense:

QUINTO: Con sustento en la causal primera del artculo 3 de la Ley de Casacin, se acusa
aplicacin indebida del artculo 20 del Decreto 1147; vuestras seoras manifiestan que .ni
la ley ni el contrato autorizan a las partes a cambiar la fecha de comienzo de plazo, esto es, el
conocimiento del siniestro, por el conocimiento de la existencia de la pliza, como pretenden
los accionantes. Lo afirmando por vuestras seoras sale de toda lgica pues, como
podamos los accionantes dar aviso de la concurrencia del siniestro a la aseguradora, si, no
conocamos siquiera de la existencia de la pliza, como tampoco el nombre de la aseguradora
?, lo que vuelve a la disposicin legal transcrita inaplicable. El tribunal de ltima
instancia, corrigiendo el error cometido por el juez a quo- el deber del asegurado se refiere
claramente a notificar a la aseguradora la ocurrencia del siniestro hasta tres das despus de
que tuvo conocimiento del mismo, mas el desconocimiento de la existencia de la pliza,
establece claramente la pertinencia de la aplicacin del artculo 20 del Decreto Supremo
1147; no cabe realizar interpretaciones extensivas o forzadas, como lo hizo inadecuadamente
el juzgador de primer nivel, tanto ms en lo referente al nacimiento de derechos y
cumplimiento de obligaciones de carcter legal antes que contractual, como sera el caso de
esta norma, la cual expresamente seala: El asegurado o el beneficiario estn obligados a dar
aviso de la ocurrencia del siniestro, al asegurador o a su representante legal autorizado, dentro
de los tres das siguientes a la fecha en que hayan tenido conocimiento del mismo. Este plazo

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

puede ampliarse, ms no reducirse, por acuerdo de las partes. Las palabras conocimiento del
mismo no pueden referirse si no, con el claro sentido gramatical, al siniestro y la circunstancia
de su acontecimiento. Por lo tanto, no se ha aplicado indebidamente la disposicin citada,
habida cuenta de su tenor literal. En consecuencia, se desecha por improcedente el cargo
sustentado en la causal primera del artculo 3 de la Ley de Casacin. Por las consideraciones
que anteceden, esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa la
sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias
Residuales de la Corte de Superior de Justicia de Guayaquil, por hallarse en todo ajustada a
derecho. Sin costas Notifquese.- f) Dr. Hctor Alberto Cabrera Surez; f) Viterbo
Voltaire Cevallos Alcvar; f) Dr. Mauro Leonidas Tern Cevallos .
Retomando el tema, el plazo establecido de 45 das para resolver la
aceptacin o no del siniestro, es inexorable desde el momento en que
se

presentaron

los

justificativos

por

parte

del

asegurado

beneficiario >> a menos que la empresa de seguros formulare objeciones

fundamentadas a tal reclamo <<; esto es, que dentro de ese mismo plazo
se

niegue el reclamo por razones y motivos eficaces, ello, acorde a

lo dispuesto en la segunda parte del Art. 22 del Dcto. Sup. 1147:


Art. 22.- [Prueba del siniestro].- A ste incumbe, en ambos casos,
demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad .
Pero, cuales seran las objeciones fundamentadas o excluyentes de
responsabilidad a las que una aseguradora podra acogerse para el no
pago de un siniestro?,

veamos las ms importantes:

a). La Falta de pago de prima.- A decir del diccionario de seguros,

Prima, es la aportacin econmica que ha de satisfacer el contratante o asegurado a la


entidad aseguradora en concepto de contraprestacin por la cobertura de riesgo que este la
ofrece. Desde el punto de vista jurdico, es el elemento real ms importante del contrato de
seguros, por su naturaleza, constitucin y finalidad lo hace hacer esencial y tpico de dicho
contrato.- Tcnicamente, es el coste de la probabilidad media terica de que haya siniestro de
una determinada clase

Archivos del Estudio Jurdico Surez & Asociados.- 2007.


Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio.
Julio Castelo Matrn Antonio Guardiola Lozano, Diccionario MAPFRE de Seguros, Ediorial MAPFRE S. A., Madrid, 3
edicin, 1992, Pg. 289.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Segn

nuestra

legislacin,

en

la

definicin

que

de

contrato

de

seguro trae el Art. 1 del Dcto. Supremo 1147, se lee: el asegurador

se obliga a cambio del pago de una prima; en consecuencia, si no hay prima


cancelada,

no

existe

obligacin

de

la

aseguradora

al

pago

de

indemnizaciones por la ocurrencia de un siniestro.


Tal es la importancia de la prima que, el Art. 2 del Dcto. Sup.
1147, al sealar los elementos esenciales del contrato de seguro,
establece como numeral sexto, La prima o precio del seguro, cuyo monto o
forma de calcularla debe constar en el contenido mismo de la pliza
por as ordenarlo el lit. g) del Art. 7 del mismo decreto.
Ms an, los Art. 17 y 18 del Dcto. Sup. 1147, sealan que la prima
debe pagarse en el domicilio del asegurador o sus representantes
(18) y, en cuanto al plazo para su pago, la disposicin (17) legal
habla

del

momento

mismo

de

la

suscripcin

de

la

pliza,

cuando

advierte:
Art. 17 (722.17).- [Obligacin de pagar la prima].- El solicitante del seguro
est obligado al pago de la prima en el momento de la suscripcin del
contrato. En el seguro celebrado por cuenta de terceros, el solicitante debe
pagar la prima, pero el asegurador podr exigir su pago al asegurado, o al
beneficiario, en caso de incumplimiento de aqul.
El pago que se haga mediante la entrega de un cheque, no se reputa vlido
sino cuando ste se ha hecho efectivo, pero sus efectos se retrotraen al
momento de la entrega.
El primer inciso de este artculo no es aplicable a los seguros de vida .

(lo

destacado es mo)

Aqu,

hay

tema

de

discusin

para

rato.

Por

lo

que,

sin

hacer

polmica, tratar de simplificar este aspecto primordial sealando


que, si bien la disposicin legal habla que el pago de la prima debe
ser de contado a la suscripcin de la pliza. No hay que olvidarse
que,

al no existir prohibicin legal sobre el financiamiento en el

pago de primas, por aspectos de orden comercial, las aseguradoras


tienen a financiar el pago de las mismas hasta doce meses, tomando
en consideracin que los contratos de seguro, sin ser obligatorio

Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

establecer un plazo mnimo, se pacta en forma corriente a un ao.


Financiamiento que se opera, mediante la suscripcin de instrumentos
de crdito (letras y/o pagars a la orden); y, en otras ocasiones,
mediante la recepcin de cheques post-datados, que se constituyen en
instrumentos de crdito.
En

cuanto

letras

pagars

no

hay

problema

porque,

la

misma

naturaleza de estos instrumentos los hace aptos para la demostracin


u otorgamiento de un crdito; mas, en cuanto al cheque, ste por
mala

prctica

comercial

se

ha

constituido

en

muchos

casos

como

instrumento de crdito, especialmente, cuando se emiten y reciben de


manera post fechada o post datada.
Para demostrar lo dicho, previamente me permito transcribir ciertas
disposiciones legales pertinentes, relativas al cheque post fechado
o cheque post datado; as:
Art. 1.- [Contenido del cheque].- El cheque deber contener:
5.- La indicacin de la fecha y del lugar de la emisin del cheque54 .

Como se puede observar, no aparece en la Ley de Cheques en actual


vigencia, la existencia del cheque post fechado o post datado.
En consecuencia, la emisin del cheque deber contener la fecha de
giro; y, la aceptacin de un cheque post datado o post fechado,
conlleva sanciones de orden econmico, conforme lo manda el Art. 56
de la propia Ley de Cheques, que en su texto dice:
Art. 56.- [Multa por cheque post datado].- La persona que utilizare un
cheque como instrumento de crdito, admitiendo a sabiendas un cheque
post datado, con excepcin del girado para efectos del pago, ser multada
con el veinte por ciento del importe del cheque. Adems, solo podr hacer
efectivo el valor de tal cheque, en caso de falta de pago, mediante accin
ordinaria.
El Juez que conociere la causa en que se compruebe la admisin de un
cheque post datado, en las condiciones del inciso anterior, estar obligado en
imponer al portador o tenedor la multa antes indicada y comunicarla al
Director General del Servicio de Rentas Internas para que la haga efectiva .
54

Codificacin de la Ley de Cheques, R.O. 898 de 26-09-75


Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio
Codificacin de la Ley de Cheques, R.O. 898: 26-sep-1975

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

(la negrilla es ma)

De la norma reproducida, uno solo es el requisito que se establece


para

que

el

cheque

se

considere

utilizado

como

instrumento

de

crdito, cual: admitir a sabiendas un cheque post datado.


La Jurisprudencia ecuatoriana, se ha pronunciado en este sentido
Desde nuestro punto de vista, si el asegurador ha tomado la decisin
de financiar la prima, desde el mismo momento en que se suscriben
los documentos de soporte o ttulos de crdito, se ha pagado la
prima en su totalidad. El hecho de que uno de los ttulos o cuota de
la prima no est pagada, traslada el problema a otro campo, el de la
Jurisprudencia archivada por el Estudio Jurdico Surez & Asociados S. C., 2004.- Juicio verbal sumario No. 71-2003.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 10 de diciembre del 2003;
las 09h50.- VISTOS: Chaffick Chedraui Salomn interpone recurso de casacin de la sentencia dictada por la Tercera Sala
de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, dentro del juicio verbal sumario que, por el pago de un cheque, sigue Ecuador
Santacruz Vivanco en contra del recurrente y de Ramona Mercedes Cedeo Rosado. Concedido el recurso y elevado el
proceso a la Corte Suprema de Justicia, se radic la competencia en esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, que en su
primera providencia admiti a trmite el recurso. Estando la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERO: Sin embargo, la cuestin jurdica que se plantea merece ser analizada por esta Sala. Los artculos
mencionados dicen lo siguiente: "Artculo 56.- La persona que utilizare un cheque como instrumento de crdito, admitiendo
a sabiendas un cheque postdatado, con excepcin del girado para efectos del pago, ser multada con el veinte por ciento del
importe del cheque. Adems, slo podr hacer efectivo el valor de tal cheque, en caso de falta de pago, mediante accin
ordinaria.- El Juez que conociere de la causa en que se compruebe la admisin de un cheque postdatado, en las condiciones
del inciso anterior, estar obligado a imponer al portador o tenedor la multa antes indicada y a comunicarla al Director
General de Rentas para que la haga efectiva".- Esta disposicin es absolutamente clara y no requiere de un excesivo
esfuerzo de interpretacin: El artculo 56 establece una excepcin a las reglas del artculo 57: las vas ejecutiva o verbal
sumaria no sern procedentes para exigir el pago de un cheque en el caso especialmente puntualizado en dicho artculo, es
decir cuando un cheque postdatado ha sido utilizado como instrumento de crdito, y siempre que a sabiendas se lo
haya admitido en tal condicin. En definitiva el hecho de que el cheque haya sido postdatado no basta para que sea
obligatoria la va ordinaria ni para que el Juez imponga la multa que el mismo artculo establece; debe demostrarse
adicionalmente que el cheque fue utilizado como instrumento de crdito. Esta Sala, en varios fallos, ha sostenido que el
girar cheques con fecha futura no est en s mismo prohibido ni sancionado por la ley, y que solamente hay una sancin legal
cuando se ha producido la situacin prevista expresamente en el artculo 56. En sentencia expedida el 11 de diciembre de
1998 (Registro Oficial 103, de 7 de enero de 1999), la Sala se ha pronunciado de la siguiente manera: "Pero este Tribunal
tambin quiere advertir que el hecho de postdatar un cheque no implica que se desnaturalice al documento y ste pierda el
carcter del ttulo valor; al respecto, el citado Garrigues advierte que, 'la doctrina mercantilista tampoco se muestra rigurosa
con los cheques postdatados. Y la L.U. (Ley Uniforme de Ginebra) ha recogido el supuesto en el Art. 28 para declarar que
el cheque presentado al pago antes del da aparente de creacin es pagadero en ese mismo da. (V. Mossa, Lo. Check, Pg.
294) Breit (obra citada, pgina 343) dice que tambin el cheque postdatado es un cheque en el sentido legal. El hecho de
que el cheque se haya extendido realmente en una fecha anterior a la que se indica como fecha de emisin no tiene ningn
influjo en la calificacin de cheque del documento. Desde el punto de vista del Derecho, el cheque vale siempre como
emitido en el da que expresa. El cheque postdatado da lugar en caso de falta de pago a las acciones regresivas, del mismo
modo que el cheque fechado regularmente. Bouteron (obra citada, pgina 219) dice que en Francia los cheques postdatados
deben ser considerados como vlidos, al menos frente a los endosantes, pues en otro caso los portadores de buena fe
resultaran perjudicados, sin culpa por su parte, y las relaciones comerciales comprometidas. Hamel (obra citada, pgina
802) dice que en Inglaterra el cheque postdatado no es nulo, pero se convierte en letra de cambio desde el punto de vista del
Timbre (ibdem, pgina 623). En nuestra patria, hasta 1963, la postdatacin del cheque lo converta en letra de cambio
(artculo 498 del Cdigo de Comercio), y como se utiliz ampliamente en sustitucin de la letra de cambio, ya que no
pagaba los impuestos de timbres, al capital en giro y a la renta, al dictar la nueva Ley de Cheques, en 1963 se incluy
el artculo 55 (actual artculo 56) que contiene varias sanciones (multa y prdida de la accin cambiara por la va
ejecutiva y verbal sumaria, conservando nicamente la accin cambiara por la va ordinaria) pero no declar su
nulidad ni previno el que perdiera la calidad de ttulo valor. As lo ha expresado este Tribunal en fallo de casacin No.
281-98 de fecha 7 de abril de 1998, dictado dentro del proceso No. 63-95, y en igual sentido tambin consta la resolucin de
casacin No. 541-98 de 25 de agosto de 1998 dictada dentro del proceso No. 23 6-96". Sin costas. Notifquese, publquese y
devulvase.- Fdo.) Dres. Santiago Andrade Ubidia, Galo Galarza Paz y Ernesto Albn Gmez, Ministros Jueces. (Lo
destacado y ampliado es mo)

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

cobranza judicial, pero de ninguna manera interfiere con el campo


del derecho de seguros.
b).- Cuando el hecho haya sido provocado.- En este punto, deben
enervarse los hechos producidos por caso fortuito o fuerza mayor
que son la base del seguro, para dar paso a la activa participacin
del asegurado, sus familiares, trabajadores o quienes estn bajo su
dependencia en el hecho producido; y/o, que la cosa perezca por dolo
o culpa grave del tomador, asegurado y/o beneficiario.
En el primer caso, es preciso explicar en que consisten el caso
fortuito y la fuerza mayor para tener un cabal conocimiento de estas
figuras legales porque de la existencia de ellas el asegurado tendr
derecho al cobro de indemnizaciones o la aseguradora a la negativa
al reconocimiento de un reclamo.
La

legislacin

sinnimos,

ecuatoriana,

cuando

al

ha

definirlas

tomado
en

el

estas
Art.

30

dos

figuras

del

Cdigo

como
Civil

seala:
Art. 30.- [Fuerza mayor o caso fortuito].- Se llama Fuerza mayor o caso
fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir; como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario pblico, etc. .
Revisado

el

Diccionario

de

Seguros,

encontramos

las

siguientes

definiciones: a). Caso fortuito, Se da este nombre al suceso que no ha podido

preverse o que, previsto, no ha podido evitarse ; b). Fuerza mayor, Acontecimiento de


carcter imprevisto a consecuencia del cual se producen determinados hechos que no pueden
ser evitados
Aun cuando parezcan sinnimos, los tratadistas suelen distinguir el
caso fortuito de la fuerza mayor indicando que, el caso fortuito se

Cdigo Civil del Ecuador.- RO-S 104.- 2-11-1970


Julio Catelo Matrn Antonio Guardiola Lozano, Diccionario MAPFRE de Seguros, Ediorial MAPFRE S. A., Madrid, 3
edicin, 1992, Pg. 66.
Julio Catelo Matrn Antonio Guardiola Lozano, Diccionario MAPFRE de Seguros, Ediorial MAPFRE S. A., Madrid, 3
edicin, 1992, Pg. 171.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

produce por obra de agentes de la naturaleza, como un terremoto, un


incendio, etc.; mientras que la fuerza mayor, es ms bien obra del
hombre cuando no es posible resistir a ella, como en los actos de
autoridad, etc.
Para Exner, el criterio distintivo entre el caso fortuito y la fuerza mayor radica en el

origen de las causas productoras del hecho. Si ellas son extraas a la explotacin comercial o
industrial de que se trate (tempestades o inundaciones, rdenes de autoridades, hecho de
terceros, etc.), el caso es de fuerza mayor; si las causas son inherentes a la explotacin misma
(rotura de maquinas, estallido de calderas, etc.), nos hallamos frente a un caso fortuito
Admitida la identidad de conceptos de ambas figuras, segn Machado,

tres son los elementos necesarios para que un hecho sea considerado como caso fortuito o
fuerza mayor, a saber: a) Imprevisibilidad.- No se puede conocer el lugar, da y hora en que
el hecho suceder, sino de la eventualidad de tal hecho que puede, por ejemplo, destruir los
cobertizos de las plantaciones de flores, sin que sea posible sabe donde y cuando suceder; b)
Irresistibilidad.- Debe tratarse de un obstculo insuperable, que impida en forma absoluta la
ejecucin de la obligacin. Para juzgar el carcter irresistible de un obstculo se tendrn en
cuenta las circunstancias de cada caso, y la conducta corriente de un hombre normal en
situacin anloga; y, c) Actualidad.- El hecho debe ser actual. No basta la mera posibilidad
de que un hecho ocurra, para dejar de cumplir una obligacin. As, un chofer que no lleva a
un pasajero a destino, como estaba obligado, porque teme pasar un puente que puede caer, no
excusa su incumplimiento invocando la eventualidad de ese peligro .
Explicadas
necesario

las
un

figuras

aditamento

del
ms

caso

fortuito

para

configurar

fuerza
un

mayor,

siniestro,

es
LA

EVENTUALIDAD; esto es, que los hechos cubiertos por una pliza, se
conocen que existen y que pueden ocurrir por caso fortuito o fuerza
mayor pero, se desconocen si ocurrirn o no y cuando, en caso de que
ocurran; porque eliminado el elemento de la eventualidad, estaramos
frente a un hecho cierto no susceptible de aseguramiento, salvo la
muerte que se asegura mediante una pliza de vida.

Salvat, ob. cit., Pg. 84, num. 144


Machado. Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino.-DE PALMA, 1989, Buenos Aires, T 2, Pg. 172

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

Por otra parte, hay que considerar el factor de la responsabilidad;


esto es, que la cosa perezca por dolo o culpa grave del tomador,
asegurado y/o beneficiario.
Revisado el concepto de dolo en forma genrica, significa: Engao,

fraude, simulacin. Intencin positiva de irrogar injuria o dao a la persona o propiedad de


otro. Calificacin jurdica de la conducta de quien, con conciencia y voluntad incurre en la
accin u omisin calificadas como delitos por la ley penal. Calificacin jurdica de la
conducta de quien, con intencin de daar, causa a otro un perjuicio material o moral
Otra

definicin

de

dolo,

la

encontramos

en

el

Diccionario

de

Seguros, que seala Dolo. Artificio o simulacin de que se sirva una persona para la

ejecucin intencionada de un acto en perjuicio de otro. Es sinnimo de mala fe


Culpa en cambio, significa: Culpa o negligencia. Calidad jurdica de la conducta

que, por accin y omisin y sin dolo, causa un dao injusto generando la consiguiente
obligacin de repararlo
El mismo diccionario nominado, da la definicin de culpa sealando
como

Infraccin legal que se comete cuando se produce un resultado daoso por

imprudencia o negligencia del causante


Legalmente hablando, dolo no es otra cosa que la intencin positiva
de irrogar injuria (dao) a una persona o propiedad, as lo define
el ltimo inciso del Art. 29 del Cdigo Civil; mientras que, en la
misma norma, al tratar de la culpa, seala que consiste en el manejo
descuidado de los negocios ajenos y que en materia civil equivale al
dolo.

Dr. Galo Espinosa M.- Vocabulario Jurdico, Instituto de Informtica Legal, Quito, 1986, V. I, Pg 213.
Julio Catelo Matrn Antonio Guardiola Lozano, Diccionario MAPFRE de Seguros, Ediorial MAPFRE S. A., Madrid, 3
edicin, 1992, Pg. 139.
Dr. Galo Espinosa M.- Vocabulario Jurdico, Instituto de Informtica Legal, Quito, 1986, V. I, Pg 135.
Julio Catelo Matrn Antonio Guardiola Lozano, Diccionario MAPFRE de Seguros, Ediorial MAPFRE S. A., Madrid, 3
edicin, 1992, Pg. 109.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Existen

otros

trminos

empleados

comnmente

como,

imprudencia

impericia, que la mayora de abogados en el ejercicio profesional


los utilizan para expresar que en el hecho hubo culpa del demandado;
trminos que no son otra cosa que falta de cuidado, habilidad o
preparacin de un individuo para la realizacin de ciertos actos.
Por

ejemplo:

impericia,

dcese

del

chofer

que,

teniendo

una

licencia sportman, maneja un vehculo para el que se requiere una de


mayor categora y que por esta causa ha producido un accidente.
Los conceptos de dolo y culpa eran importante enunciarlos puesto
que, cumplen una funcin peculiar

tanto en la contratacin de las

plizas de seguro, cuanto en el tratamiento de un siniestro que


debera rechazarse de comprobarse su existencia.
c) Declaracin reticente o falsa declaracin sobre el estado del
riesgo.-

Una

aceptacin

de

del

las

cargas

riesgo

por

impositivas

del

parte

asegurador,

del

asegurado,

previa

es

la

declarar

objetivamente el estado del riesgo dado que en primera instancia el


asegurador no tiene la factibilidad de conocer con antelacin el
estado del mismo. Esta condicin de confianza veraz, puede verse
afectada por vicio en la voluntad del asegurado en funcin de la
falsa

declaracin

asegurador

debe

declaracin

conocer

el

reticente,

estado

del

en

virtud

riesgo

en

de

que

forma

el

franca

conforme a la declaracin del asegurado.


La

falsedad

implica

una

declaracin

inexacta

distinta

la

realidad pudiendo convertirse en un error excusable, la reticencia


se manifiesta de una forma similar pero con el agravante de que
existe la intencin dolosa o culposa del asegurado de ocultar o
distorsionar circunstancias relevantes.
Bsicamente

la

diferencia

radica

en

las

circunstancias

bajo

las

cuales se describe objetivamente el riesgo, es decir la intencin


del

asegurado;

lo

cual

puede

acarrear

una

manifiesta

nulidad

relativa segn sea la intencin del asegurado en la manifestacin de


su

declaracin

relevantes.

las

mismas

que

por

esencia

son

circunstancias

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

La falsa declaracin o declaracin reticente en el estado del riesgo


es una de las causales de nulidad del contrato de seguros
priva

al

contrato

de

la

totalidad

de

sus

efectos,

ya que

incluso

con

carcter retroactivo sea esta nulidad absoluta o relativa ya que son


idnticas en sus efectos.
Al

respecto,

el

Dr.

Efrn

Ossa

Gmez,

hace

mencin

la

caracterstica de la declaracin inexacta o reticente cuando stas


han

sido

realizadas

sobre

hechos

relevantes

sobre

hechos

irrelevantes indistintamente, destacando los hechos relevantes de la


declaracin como causa de nulidad relativa del seguro.
Por otra parte, Carlos Daro Barrera Tapias, hace referencia a la
nulidad relativa en vista de que al conocer el asegurador que la
declaracin es inexacta o reticente se hubiere retrado de celebrar
en sos trminos el contrato de seguro; evidenciando el dolo como
vicio

de

consentimiento

del

asegurador

la

sancin

de

nulidad

relativa.
Sobre

la

Halperin
existencia
contrato,

carga

de

comenta
de
el

la

la
que

prueba
incumbe

inexactitud

momento

del

en

que

al
o

vicio

de

consentimiento,

asegurador

reticencia

conoci

el

la
la

verdadero

prueba

Isaac
de

celebracin
estado

de

la
del
las

cosas, y el conocimiento por parte del asegurado.


En la legislacin ecuatoriana, el Dcto. Sup. 1147, SECCIN IV, al
tratar DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES, encontramos las
siguientes disposiciones:
Art. 14 (722.14) [Obligacin de declarar con veracidad].- El solicitante del
seguro est obligado a declarar objetivamente el estado del riesgo,
segn el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La
reticencia o la falsedad acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por
el asegurador, lo hubieren hecho desistir de la celebracin del contrato, o
inducido a estipular condiciones ms gravosas, vician de nulidad relativa el
contrato de seguro, con la salvedad prevista para el seguro de vida en el caso
de inexactitud en la declaracin de la edad del asegurado. Si la declaracin
no se hace con sujecin a un cuestionario determinado, los vicios
enumerados en el inciso anterior producen el mismo efecto, siempre que el
solicitante encubra culpablemente circunstancias que agraven objetivamente
la peligrosidad del riesgo.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

La nulidad de que se trata este artculo se entiende saneada por el


conocimiento, de parte del asegurador, de las circunstancias encubiertas,
antes de perfeccionarse el contrato, o despus, si las acepta expresamente
(lo destacado es mo).
Art. 15 (722.15).- Rescindido el contrato por los vicios a que se refiere la
disposicin anterior, el asegurador tiene derecho a retener la prima por el
tiempo transcurrido de acuerdo a la tarifa de corto plazo .
Art. 16 (722.16).- [Notificacin de circunstancias agravantes del riesgo].El asegurado o el solicitante, segn el caso, estn obligados a mantener el
estado del riesgo. En tal virtud, debe notificar al asegurador, dentro de los
trminos previstos en el inciso segundo de este artculo, todas aquellas
circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la
celebracin del contrato y que impliquen agravacin del riesgo o modificacin
de su identidad local, conforme al criterio establecido en el artculo 14(1)
Nota: El artculo 14 al que se hace referencia, corresponde al Decreto
Supremo 1147 (RO 123: 7-dic-1963), que incluy el ttulo (XVII.1)
Del Contrato de Seguro en el Cdigo de Comercio, y que tiene su
propia numeracin.

El Asegurado o el solicitante, segn el caso, debe hacer la notificacin a que


se alude en el precedente inciso con antelacin no menor de diez das a la
fecha de la modificacin del riesgo, si sta depende de su propio arbitrio. Si le
es extraa, dentro de los tres das siguientes a aqul en que tenga
conocimiento de ell. En ambos casos, el asegurador tiene derecho a dar por
terminado el contrato o a exigir un ajuste en la prima.
La falta de notificacin produce la terminacin del contrato, pero el
asegurador tendr derecho a retener, por concepto de pena, la prima
devengada.
No es aplicable la sancin de que trata el inciso anterior si el asegurador
conoce oportunamente la modificacin del riesgo y consiente en ella
expresamente, por escrito.
La sancin tampoco es aplicable a los seguros de vida
Como vemos, la legislacin ecuatoriana habla de la existencia de un
cuestionario segn el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador, que el
tomador y/o solicitante y/o asegurado, deben declarar el estado
del riesgo.
Pero, no siempre existe el formulario que exige la norma. En ese
caso, no cabra la declaracin reticente o falsa declaracin sobre

Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio


Idem al # 67
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio

FABIAN SUAREZ TINAJERO

el

estado

______________________________

del

riesgo;

que el solicitante encubra culpablemente

salvo

circunstancias que agraven objetivamente la peligrosidad del riesgo.

Pero en este

caso, como la carga de la prueba es del asegurador; mucho me temo


que en la mayora de los casos no podr probarse esta causal de
exoneracin de pago de indemnizacin.
Como

comentario

legislacin

las

ecuatoriana

referirse a la

disposiciones,
utiliza

la

es

palabra

de

resaltar

que

objetivamente

la
para

veracidad en la declaracin, cuando otras, como la

colombiana, emplean la palabra sinceramente.


Al respecto, el diccionario de la real academia, define la palabra
sinceramente como sencillez, veracidad, modo de expresarse libre de fingimiento69;
y, el mismo diccionario, al definir la palabra objetivamente dice

de manera desapasionada70. Ambas expresiones, deberan reformarse para


utilizar una palabra ms concluyente como real o verdadera, no
dejando un escape o salida frente a la falsedad de la declaracin.
Se habla tambin en la norma,

de nulidad del contrato de seguro,

al presentarse esta reticencia o inexactitud en la declaracin del


estado de riesgo; pero no reparan que en todo caso, la nulidad de un
contrato

que

judicialmente

constituye
y

no

ley

puede

el

para

las

partes,

asegurador

debe

declarar

ser

la

declarada

nulidad

del

contrato por si y ante si; por lo que estamos frente a un caso de


inoperancia de la Ley.
Entendemos, que esta reticencia o inexactitud en la declaracin del
estado del riesgo, es el error de hecho sobre la calidad de la cosa,
que se encuentra dentro de los vicios del consentimiento que son: el
error, la fuerza y el dolo, que nuestra legislacin seala en el
Art. 1467 (ex 1494) del Cdigo Civil y que, especficamente se lo
explica en el Art. 1470 Ibidem, cuando expresa:

69 Real Academia Espaola de la Lengua.- DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA.- UNIGRAF S. L., 1993, Pag.

1035
70

REAL ACADEMIA ESPAOLA DE LA LENGUA.- DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA.- UNIGRAF S.


L., 1993, Pag. 1035

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Art. 1470 (Ex 1497).- [ Error de hecho sobre las calidades de la cosa].- El
error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo
que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal
motivo de una de ellas para tratar, y este motivo ha sido conocido de la otra
parte.
Si el asegurador descubre el particular que estamos tratando, antes
de producido cualquier siniestro; debe dejar sin efecto el contrato
conforme le permite el Art. 19 del Dcto. Sup. 1147, que dice:
Art. 19 (722.19).- [Resolucin unilateral del contrato].- El contrato de
seguro, excepto el de vida puede ser resuelto unilateralmente por los
contratantes. Por el asegurador, mediante notificacin escrita al asegurado
en su domicilio con antelacin no menor de diez das; por el asegurado,
mediante notificacin escrita al asegurador, devolviendo el original de la
pliza. Si el asegurador no pudiere determinar el domicilio del asegurado, le
notificar con la resolucin mediante tres avisos que se publicarn en un
peridico de buena circulacin del domicilio del asegurador, con intervalo de
tres das entre cada publicacin .
Mas, si el asegurador conoce de la falsedad del estado de riesgo con
posterioridad al siniestro, debe negar el reconocimiento del mismo;
y,
debe

en el juicio en el que se le demande el pago de indemnizaciones,


alegar

como

excepcin

la

falta

de

derecho

del

actor

por

reticencia en la declaracin del estado de riesgo, de conformidad


con los Arts.14 y 16 del Dcto Sup. 1147.
En casos especiales, como en transporte martimo en que, iniciada la
aventura martima no es posible dejar sin efecto el contrato; el
asegurador que se ha dado cuenta de la inexactitud en la declaracin
del estado de riesgo, debe o est en la obligacin de demandar la
nulidad del contrato de seguro y, no esperar la presencia de un
siniestro
dentro

de

para
una

alegar

esta

aceptacin

nulidad

tcita

de

como
la

excepcin

declaracin

pues,
hecha

caera
por

el

tomador o peticionario de la pliza de seguro; tanto ms que en


estos casos no se procede con la inspeccin previa o inspeccin de
riesgo nuevo.
Codificacin del Cdigo Civil 2005-010.- R.O. S 46 de 24 de Junio del 2.005
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

d). Vicios propios del objeto asegurado


El Internet, nos trae como concepto de vicio propio, el siguiente:

En seguro se aplica al objeto asegurado o parte del objeto asegurado que por razones tales
como deterioro por paso del tiempo, falta de mantenimiento, material defectuoso por
desarrollos de procesos fsico qumicos u otros, generan desperfectos que pueden en algunas
ocasiones ser imputables al asegurado como causal de exclusin de cobertura ante la
ocurrencia de un Siniestro que est directamente vinculado a ellos .
El diccionario de seguros, en cambio, trae el siguiente concepto:

Vicio propio. Defecto originario e interno de un objeto que puede producir en mayor o
menor grado su propio deterioro, del que el asegurador no es responsable .
Pero,

en

que

consiste

esta

caracterstica?;

la

respuesta

la

encontramos ms que en libros sobre seguros, en otros de distintas


disciplinas como: seguridad industrial,

agricultura, combustibles,

etc.
Simplificaremos

sealando

que,

todo

material

orgnico,

tiene

tendencia natural hacia su degradacin y/o prdida de propiedades


y/o calidad, la que puede ser ms o menos importante conforme sean
las condiciones de manejo (ESTO ES VICIO PROPIO).
En

general,

los

organismos

respiran

oxgeno,

desprendiendo

anhdrido carbnico y vapor de agua, con produccin de calor. Esta


condicin natural que poseen, produce la oxidacin bacteriana que es
causa corriente del calentamiento del organismo por ser el calor uno
de sus productos.
El metabolismo de los insectos va acompaado de calor y humedad. El
calor no se evacua y el grano se calienta. La diferencia de calor
provoca un movimiento de aire en la masa, y el encuentro del aire
caliente

con

la

masa

fra

produce

la

condensacin,

con

la

proliferacin de hongos y moho, terminando en la podredumbre.


es.answers.yahoo.com/question/ index?qid=20070511130906AAmnJx3 - 80k.
Julio Castelo Matrn Antonio Guardiola Lozano. DICCIONARIO MAPFRE DE SEGUROS. Editorial Mapfre, Madrid
Espaa, 1992, 3 Edicin, Pg. 396.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

El

proceso

de

aumento

de

temperatura

de

un

material

dado,

sin

necesidad de un aporte de calor externo de su entorno, se llama


calentamiento espontneo. El calentamiento espontneo de un material
hasta su temperatura de ignicin tiene por resultado la ignicin
espontnea o combustin espontnea que, el
Contra Incendios de la NFPA

Manual de Proteccin

(National Fire Protection Association

de los EEUU) define sealando: La combustin, es el proceso de las reacciones

exotrmicas autocatalizadas en las que participa un combustible. Este proceso, generalmente,


aunque no necesariamente, est asociado con la oxidacin de un combustible por el oxgeno
atmosfrico.

A la combustin en fase slida se la suele designar como combustin

incandescente, mientras que a la de fase gaseosa nos referimos como combustin con llama .
Esto tambin es VICIO PROPIO.
Este

deterioro

de

la

mercadera,

ya

sea

por

degradacin,

autoignicin y/o autodestruccin es lo que en el mercado asegurador


se conoce como vicio propio de la cosa, tipo de dao excluido de
cualquier pliza de seguros.
Eventualmente,

los

mayores

daos

resultantes,

tales

como

la

combustin espontnea o un incendio pueden ser objeto de un seguro,


pero

generalmente

cuidado

del

grano,

en

estos
habida

casos
cuenta

se
de

establecen
su

condiciones

natural

condicin

de
de

deterioro gradual con el transcurso del tiempo.


El Art. 28 del Dcto. Sup. 1147, legisla el tema y manda:
Art. 28 (722.28).- [Averas, mermas o prdida de la cosa por vicio
propio].- La avera, merma o prdida de una cosa, preveniente de vicio
propio, no estn comprendidos dentro de los riesgos asumidos por el
asegurador.
Entindese por vicio propio, el germen de destruccin o deterioro que llevan
en si las cosas por su propia naturaleza o destino aunque se las suponga de
la mejor calidad de su especie

MANUAL DE PROTECCIN CONTRA INCENDIOS - NFPA - El Almacenamiento de Granos y Semillas Alimenticios de Jean Appert
(Editorial Hemisferio Sur, Edicin 1993).- Doc..Leant F-ManualLEA de Seguridad - Materias primas - Combustin espontnea en cerealesoleaginosas.

Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

En sntesis, no se aceptan siniestros cuando, exista vicio propio de


la mercadera asegurada; mas, si el asegurador saba y conoca que
la mercadera asegurada poda presentar deterioro por vicio propio,
la excusa no es procedente.
e) Otras causas.-

Hasta aqu hemos visto las causas principales que

enervan o eximen de responsabilidad a la aseguradora; sin embargo,


existen infinidad de otras como: falta de cobertura, violacin de
normas legales (manejo de persona no autorizada), etc.
Objeciones que, caso de haberlas y de acuerdo a la disposicin, hay
que ponerlas en forma inmediata en conocimiento del asegurado y/o
beneficiario y de la Superintendencia de Bancos, >>, las mismas que

debern ser llevadas inmediatamente a conocimiento del Superintendente de


Bancos y Seguros <<, sin conocerse el objeto de la obligacin aqu
sealada; porque, es al asegurado o beneficiario a quien incumbe,
aceptar

rechazar

Superintendencia

de

tales

Bancos,

objeciones

Centros

de

y,

recurrir

Mediacin

Arbitraje

la
o,

Justicia ordinaria, segn sea el caso, a fin de hacer valer sus


derechos que se crean burlados por efectos de la negativa.
Hablando

de

objeciones

negativas

al

reconocimiento

de

un

siniestro, es necesario topar un punto que por lo regular se esconde


y/o

ni

se

lo

conoce;

cual,

la

utilizacin

por

parte

de

las

aseguradoras de las denominadas clusulas abusivas o CLAIMS MADE


y,

cuyos orgenes provienen de los Estados Unidos de Norteamrica,

teniendo por objeto:


reclamos

que

se

evitar los siniestros tardos (long trail) o

realizaban

varios

aos

despus

de

finalizada

la

pliza; el cubrimiento del riesgo de anterioridad o reclamos por


hechos anteriores a la vigencia de la pliza; la extensin de la
cobertura

temporal;

la

definicin

del

momento

del

siniestro;

la

falta de uniformidad en los plazos de prescripcin de las acciones


derivadas del contrato de seguro; y, la accin en responsabilidad de
la vctima frente al asegurado.
Clasulas

abusivas,

leoninas,

onerosas,

gravosas

restrictivas,

fueron entre otras, las variadas denominaciones dadas a las claims


made que, tratadistas como Bricks las ha definido diciendo que son

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

toda clusula que entrae en ventaja exclusiva del empresario, un desequilibrio de los
derechos y obligaciones de las partes, siempre que lo sea en contrato por adhesin concluido
entre un empresario y un consumidor, unilateralmente pre-redactado por el primero .
En sntesis, se trata de toda clusula o condicin que, por si sola
o

combinada

con

una

otras

clusulas

condiciones,

crea

un

desequilibrio manifiesto entre los derechos y las obligaciones de


las partes o, del abuso de la posicin dominante de una aseguradora,
susceptible

de

afectar

la

relacin

sinalagmtica

del

contrato

pliza de seguro.
Tratadistas como Rubn S. Stiglitz, seala las condiciones que debe
tener una clusula para ser considerada como abusiva, a saber: a. Que

no haya sido negociada individualmente; b. Que al consumidor le sea presentada dicha


clusula ya redactada previamente; c. Que el consumidor no haya podido participar (o influir)
en su contenido; y, d. Que su contenido constituya una infraccin a las exigencias de buena
fe .
Revisadas varias plizas o contratos de seguro que circulan en el
mercado ecuatoriano, puedo afirmar la existencia y aplicacin de
este tipo de estipulaciones que, por lo regular, se las hace constar
como

condicin

particular

pero

que

cumplen

los

requisitos

antes

sealados; y, como una muestra, expondr tres clusulas tomadas de


plizas; Ej.:------------

SUPERVISION, CONTROL E INSPECCION FINAL.- El asegurado deber contratar


para las mercaderas que tengan TODO RIESGO, el servicio de custodia en puerto y/o
aeropuerto con la compaa SERVICONTEI Y/O AJUSCO Y/O NILCLAVISA Y/O
LANDFRER Y/O CRAWFORD, si no contratan NO TENDRAN COBERTURA.
- El 100% de este servicio estar a cargo del Asegurado. Custodia armada.
- Ser obligacin del Asegurado comunicar a la Compaa contratada, con 48 horas de
anticipacin del arribo de la mercadera para informar todos los datos de embarque.
El incumplimiento de cualquiera de las garantas, liberar a la Compaa de toda
responsabilidad en caso de siniestro.

H. Bricks, Les clauses abusive, L.G.D.J., 1982, pg. 10


Rubn S. Stiglitz.- Clusulas abusivas en el contrato de seguro. ABELEDO-PERROT.- Buenos Aires-Argentina, 1991,
Pg. 49 y 50.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

ACLARATORIO: La mercadera amparada bajo la presente pliza deber tener


CUSTODIA EN PUERTO a cargo de la Compaa SUPERAJUSTA, contactarse al telfono
# 2553898, el costo de la misma ser cubierto por el asegurado.
El transporte interno de la mercadera se lo har en horario solar de 6:00 hs a 18:00 hs.
CONDICIONES PARTICULARES.- En el vehculo deber permanecer instalado y en
funcionamiento el dispositivo de seguridad HUNTER para contar con la cobertura de Robo
Total.
CONDICIONES DE LA POLIZA N - NOTA: El asegurado se compromete a
instalar el sistema de rastreo HUNTER, caso contrario se excluye la cobertura de prdida total
por robo.
Esta pequea muestra de clusulas que aventajan a los aseguradores y
otras

en

distintos

pases,

el

defensa

del

Consumidor

Ecuador,

ramos,
en

1990,

consumidor
(R.O.

520

DEL

fueron

causa

ajuste

emitiendo
12-09-1990)

su

la

que

para

como

ordenamiento

primera
ha

que

venido

Ley

en

otros

jurdico

de

Defensa

sufriendo

en
del

cambios,

acoplndose a la modernidad de la poca.


Revisada

la

Ley

Orgnica

de

Defensa

del

Consumidor,

encontramos

normas como las constantes en los Arts. 43 y 55, que pretenden


defender

al

consumidor

de

clusulas

como

las

anteriormente

reproducidas; y, dada su importancia a continuacin las copio:


Art. 43.- [Clusulas prohibidas].- Son nulas de pleno derecho y no
producirn efecto algunas las clusulas o estipulaciones
contractuales que: 1.- Eximan, atenen o limiten la responsabilidad de
los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o
servicios prestados; 2.- Impliquen renuncia a los derechos que esta Ley
reconoce a los consumidores o de alguna manera limiten su ejercicio.5.- Permitan al proveedor la variacin unilateral del precio o de cualquier
condicin del contrato.- Lo determinado en el presente artculo
incluye a los servicios que prestan las instituciones del Sistema
Financiero . (lo destacado es mo).
Art. 55.- [Prcticas abusivas].- Constituyen prcticas abusivas de
mercado, y estn absolutamente prohibidas al proveedor, entre otras, las
siguientes: 1. Condicionar la venta de un bien a la compra de otro o a la
contratacin de un servicio, salvo que por disposicin legal el consumidor
deba cumplir con algn requisito .

Ley Orgnica de Defensa del Consumidor.- R. O. S 116 de 10 de julio del 2.000-21


Ley Orgnica de Defensa del Consumidor.- R. O. S 116 de 10 de julio del 2.000-21

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

La Defensora del Pueblo, en relacin a las clusulas abusivas o


claims mades

ha dado su opinin en su oficio Nro. 069 D.N.C.U.

40090-2007, diciendo: Por lo tanto cotejando lo descrito con lo que disponen los

artculos 17, 43 y 55 numeral 1 de la Ley Orgnica de Defensa del Consumidor y usuario A


CRITERIO de esta Defensora

si no se dan todas las explicaciones

y la informacin

completa, por ejemplo cmo va a funcionar la pliza de seguros, se estaran dando violaciones
a la Ley porque no se puede obligar a adquirir un servicio adicional para incluir en una pliza
de seguros y liberar por ejemplo al proveedor de responsabilidad; a no ser que la contratacin
de este servicio adicional sea un requisito o una disposicin legal que el consumidor deba
cumplir; pero al no ser as, constituye una prctica abusiva y al estar inserta en una clusula
debera considerarse nula de pleno derecho. Aclarando finalmente que la Ley de Defensa del
Consumidor por ser Orgnica prevalecer sobre las disposiciones contenidas en Leyes
Ordinarias. f) Dra. Yashira Naranjo Snchez, DIRECTORA NACIONAL DE DEFENSA
DEL CONSUMIDOR Y USUARIO DEFENSORIA DEL PUEBLO.
Consecuentemente,
productor
anlisis

de

al

existir

seguros

pleno

de

la

una

cargo
misma,

negativa,

de
a

la

corresponde

cuenta

efectos

de

y/o

al

al

asesor

abogado,

determinar

si

el

dicha

negativa se apoya en una clusula violatoria a las normas de la Ley


de

Consumidor,

efectos

de

que,

en

trmite

administrativo

y/o

judicial, se tome a dicha clusula por no escrita y, se ordene el


pago de los siniestros reclamados.
El

segundo

inciso

del

artculo

en

discusin

>> Si el

dispone:

asegurado o el beneficiario se allana a las objeciones, la entidad de seguros


pagar inmediatamente la indemnizacin acordada << .

Es obvio, que si

las partes acordaran una indemnizacin inferior a la que genere el


siniestro,
lgico,

la

tambin

el

esta

deber

ser

correspondiente
documento

cancelada,
acta

subrogatorio

debindose

indemnizatoria
de

derechos

elevar
que,

porque

como

es

constituye
el

pago

de

indemnizaciones produce por el Ministerio de la Ley la transmisin


de la propiedad del bien siniestrado o inters asegurado, conforme
los

Arts. 38 y 68 del

Decreto 1147, cuyos textos son como siguen:

Art. 38.- [Subrogacin en los derechos de actuar contra terceros


responsables].- El asegurador que ha pagado una indemnizacin de
seguro se subroga, por ministerio de la Ley, hasta el monto de dicha
indemnizacin, en los derechos del asegurado contra terceros responsables

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

del siniestro. Pero el tercero responsable puede oponer al asegurador las


mismas excepciones que hubiere podido hacer valer contra el damnificado.
A peticin del asegurador, el asegurado debe hacer todo lo que est a su
alcance para garantizarle la viabilidad de la accin subrogatoria . (lo destacado es
mo).
Art. 68.- [Propiedad de bienes siniestrados].- La empresa de seguros que
hubiere pagado una indemnizacin por el valor total de los bienes
asegurados, adquiere la propiedad de los mismos sobre los cuales versa el
contrato de seguro.
En los casos de prdida parcial, los bienes siniestrados pasarn a propiedad
de la empresa de seguros, cuando stos hayan sido reemplazados, a menos
que renuncie a este derecho.
El acta de finiquito constituye ttulo de propiedad, no obstante el asegurado o
beneficiario, est obligado a realizar todos los actos tendientes a consolidar el
dominio del asegurador sobre dichos bienes y a entregarle todos los
documentos inherentes a ellos . (lo destacado es mo).
No hay que olvidarse que el reconocimiento de las indemnizaciones
por parte de la aseguradora, no lleva inserta la obligatoriedad de
pagar las mismas en dinero efectivo. Puede a su criterio, pagar el
valor del siniestro, o componer a su costa el bien siniestrado, o
entregar otro bien equivalente al siniestrado, conforme lo manda el
Art. 33 del Dec. Sup. 1147, que dispone:
Art. 33 .- [ Modos de pago de la indemnizacin ] .- La indemnizacin es
pagadera en dinero, o mediante la reposicin, reparacin o reconstruccin de
la cosa asegurada, a opcin del asegurador.
El monto asegurado se entiende reducido, desde el momento del siniestro, en
una cantidad igual a la indemnizacin pagada por el asegurador .
Pero,

puede

darse

el

caso

en

que,

an

existiendo

objeciones

al

reconocimiento del siniestro, la aseguradora decidiere realizar un


pago ex-gratia o comercial que en nada incumbe a la entidad de
control porque el mismo no viola disposicin legal o reglamentaria
alguna y cuyo sustento es conforme a continuacin lo explico.
Doctrinariamente, el principio del pago

ex-gratia empieza sobre

la base de la existencia de un contrato de seguro vlido y eficaz,


en el que durante su vigencia ha sucedido un siniestro del que est
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

exento de pago el asegurador, bien porque el tomador y/o asegurado


no se encuentren al da en el pago de primas o el riesgo acaecido no
entra dentro del
el

hecho

no

mbito
se

de

haya

cobertura
dado

de

por

la

pliza, bien porque

caso fortuito sino por

la

participacin del asegurado o que la cosa perezca por dolo o culpa


grave del mismo, por falsa declaracin o declaracin reticente sobre
el

estado

del

riesgo

otras

causas

que

enerven

responsabilidad. Evidentemente, en el caso sealado,

eximan

su

el asegurador

no est en la obligacin legal de indemnizar a su asegurado o


beneficiario;
razones

de

pero,

peso

presupuesta

que

le

su

conducen

profesionalidad

la

conveniencia

y,

existiendo

de

continuar

satisfactoriamente las relaciones con un cliente, o evitar procesos


judiciales largos y costosos cuando el resultado es incierto; toma
la decisin unilateral del reconocimiento de un valor an cuando no
est obligado.
El Diccionario de Seguros, respecto del pago exgratia dice: Se da

este nombre al que efecta el asegurador sin estar obligado a hacerlo al tenor del contrato de
seguro. Normalmente se persigue con ello evitar los gastos excesivos que se produciran al
tener que demostrar judicialmente, o de modo anlogo, la improcedencia de dicho pago, cuyo
importe no compensara la cuanta de aquellos gastos. En tales casos, si mediase contrato de
reaseguro, el reasegurador no ser responsable de los pagos <<ex gratia>> efectuados por la
cedente, salvo en el caso de que los hubiera autorizado previamente o que en el contrato se
indique expresamente que queda obligado a pagar su parte .
Pese a que muchas veces, respetables abogados dedicados al rea de
seguros,

han

afirmado

que

la

figura

del

pago

ex-gratia

no

est

regulado en la legislacin ecuatoriana; he de disentir con dicha


afirmacin pues,
legislacin

bien puede equipararse el pago ex-gratia de la

universal

de

seguros,

con

la

institucin

de

la

transaccin que trata el ttulo XXXVIII del Cdigo Civil.


Como somera explicacin he de sealar que, el num. 4 del Art. 1583
del

Cdigo

Civil,

establece

como

una

forma

de

extincin

de

las

Julio Castelo Matrn Antonio Guardiola Lozano. DICCIONARIO MAPFRE DE SEGUROS. Editorial Mapfre, Madrid
Espaa, 1992, 3 Edicin, Pg. 256

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

obligaciones a la transaccin, cuya definicin la encontramos en


el Art. 2348 del Cdigo Civil, cuando seala:
Art. 2348 .- [Definicin].- Transaccin es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que
no se disputa .
Ms an, el nico requisito para que la transaccin opere es, que
las partes concurrentes sean capaces, conforme lo sealan los Arts.
1462 y 1463 del Cdigo Civil, cuyo texto es como sigue:
Art. 1462 (Ex. 1489).- [Personas capaces].- Toda persona es legalmente
capaz excepto las que la Ley declara incapaces .
Art. 1463 (Ex.1490).- [Incapaces. Efectos de sus actos].- Son
absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no surten ni an obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdiccin
de administrar sus bienes, y las personas jurdicas. Pera la incapacidad de
esta clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la
prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos .

En la Jurisprudencia ecuatoriana no se encuentra una sentencia de


triple reiteracin que trate sobre el pago ex-gratia; sin embargo,
en

el

Juicio

Ordinario

No.

168-2005-FI,

que

por

pago

indebido

propuso El Fnix del Ecuador C. A., en contra de La Comandancia


General del Ejrcito (SIC) y otros, consta la sentencia dictada por
la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de
Justicia en la que se

aplic la doctrina del pago ex-gratia y, para

ilustracin transcribo los considerandos QUINTO y SEXTO de la misma:


Codificacin del Cdigo Civil.- Cod. 2005-010, R. O.-S 46 de 24-06-2005.- Cdigo Civil, Legislacin conexa
Concordancias - Jurisprudencia.- Corporacin de Estudios y Publicaciones, Actualizado a marzo del 2.006
Codificacin del Cdigo Civil.- Cod. 2005-010, R. O.-S 46 de 24-06-2005.- Cdigo Civil, Legislacin conexa
Concordancias - Jurisprudencia.- Corporacin de Estudios y Publicaciones, Actualizado a marzo del 2.006
Codificacin del Cdigo Civil.- Cod. 2005-010, R. O.-S 46 de 24-06-2005.- Cdigo Civil, Legislacin conexa
Concordancias - Jurisprudencia.- Corporacin de Estudios y Publicaciones, Actualizado a marzo del 2.006

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y


MERCANTIL.- Quito, mayo 24 de 2007; las 09h45.- VISTOS: QUINTO.- En
cuanto a que en la sentencia impugnada habra existido falta de aplicacin de los Art. 1429,
1440 y 1444 (actuales Arts. 1402, 1413 y 1417, respectivamente) del Cdigo Civil, por lo
que la Compaa recurrente invoca la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casacin, cabe
realizar el siguiente anlisis: 1) La causal primera se refiere a la aplicacin indebida falta de
aplicacin o errnea interpretacin de normas de derecho de la sentencia que hayan sido
determinante en su parte dispositiva. 2) Los actuales artculos 1402, 1413 y 1417 del Cdigo
Civil que, a decir de la empresa recurrente, habran sido inaplicados en la sentencia recurrida,
establecen:

Art. 1402.- La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona

transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la
acepta; Art. 1413.- No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye
fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o
remite una prenda o hipoteca, mientras esta solvente el deudor. Pero hace donacin el que
remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe; y, Art. 1417.- La
donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de ochocientos
dlares de los Estados Unidos de Amrica, y ser nula en el exceso. Insinuacin es la
autorizacin del juez competente, solicitada por el donante o el donatario. El juez autorizar
las donaciones en que se contravenga a ninguna disposicin legal.

3) En el fallo

impugnado, el Tribunal Ad-quem no menciona ni se refiere a la figura civil de la donacin


entre vivos, regulada en nuestro Cdigo Civil a partir del actual Art. 1402, y no poda
referirse porque en la especie se advierte que la litis nunca se trab sobre la validez o
invalidez de donacin alguna, sino sobre la repeticin de un pago supuestamente indebido.
Como lo menciona la propia recurrente ( fs. 264, expediente de segunda instancia), la litis se
habra trabado sobre la pretensin del actor que la Comandancia General del Ejrcito le
reembolse la indemnizacin pagada en 1992 con relacin a un helicptero siniestrado por
cuanto no estaba asegurado con la pliza AV-0169 pues el helicptero cado era diferente a
los asegurados. Esto se conoce como pago indebido, sin embargo, debe tambin
mencionarse y tenerse en cuenta la excepcin plateada por uno de los demandados, el ex
Supertintendente de Bancos Subrogante, Dr. Luis Larrea Benalczar ( fs. 32, expediente de
primera instancia), quien aleg la falta de derecho de la empresa actora por cuanto no se le
habra obligado a pago alguno ya que lo habra realizado voluntariamente. 4) En la sentencia
impugnada, el Tribunal Ad-quem colige que el supuesto error en el pago, base de la demanda

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

del pago indebido se elimina en el momento en que el solvens conoce que paga por un
bien que no estuvo asegurado y no solo que conoce sino que lo declara expresamente en el
acta de finiquito () ( fs. 237, expediente de segunda instancia) y que la accin sera
improcedente, entre otros motivos a) porque cuando se suscribi el convenio de 3 de junio
de 1992, la compaa aseguradora conoca perfectamente que el helicptero siniestrado no
era el descrito en la pliza AV-0169, sino que se trataba de otra aeronave con matrcula
diferente () ( fs. 236 vta., expediente de segunda instancia). En este punto cabe recordar lo
que sostiene el tratadista chileno Abeliuk Manasevich al decir que: Siempre que hay pago
indebido, es porque se cumple una obligacin que no existe, ya sea que carezca totalmente de
existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o se yerre en la prestacin, en quien
la hace o a quien se hace. () Si no hay obligacin, si se paga a quien no es el acreedor, o
creyndose pagar una deuda propia se cancela una ajena, hay un pago de lo no debido
( Ren Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones, Ediar Editores, Santiago de Chile, 1983,
pginas 435, 436). El pago de lo no debido debe reunir y probar los siguientes requisitos: a)
que se haya hecho un pago; b) que el pago carezca de causa; y, c) que se lo haya realizado por
error ( actual Art. 2195, Cdigo Civil). En la especie, si bien existi un pago, el mismo tuvo
su causa mediata en la relacin contractual de seguros y en uno de los principios que regulan
la institucin -como veremos ms adelante- y su causa inmediata en el cumplimiento del
convenio de pago de 3 de junio de 1992 celebrado por las partes. En cuanto al error, se debe
tener presente que ste es la representacin mental equivocada que una persona tiene de la
relalidad, , como sostienen autores colombianos, la falsa nocin de la realidad o la
discrepancia entre una idea y la realidad que sta pretende representar ( Ospina Fernndez,
Ospina Acosta, Teora General del Contrato, Ed. Temis, 4 ed., pg. 181); el vicio del
consentimiento originado por un falso juicio de buena f que en principio anula el acto
cuando versa sobre el objeto o la esencia del mismo ( Guillermo Cabanellas, Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo III, Ed. Heliasta, 1997, pg. 500). Nuestro Cdigo
Civil vigente distingue el error del derecho, que no vicia el consentimiento ( Art. 1468); el
error de hecho que recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra y el error
de hecho que recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata ( Art. 1469), errores
estos que vician el consentimiento; el error de hecho que vicia el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que
se cree ( Art. 1470); y, el error de hecho sobre la persona, que en principio no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato
( Art. 1471). En la especie, el supuesto error alegado por la compaa demandante no se

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

encuadra en los conceptos invocados ni en la enumeracin que al respecto recoge el cdigo


sustantivo civil, y no podra encuadrarse por cuanto, como bien seala el Tribunal Ad-quem
en su sentencia, al momento de suscribir el convenio de 3 de junio de 1992, la compaa
aseguradora conoca perfectamente que el helicptero siniestrado no era el descrito en la
pliza AV-0169, sino que se trataba de otra aeronave con matrcula diferente, lo cual implica
que, en efecto, existi un pago involuntario, con el pleno conocimiento y, por lo tanto, carente
de error por parte de la compaa aseguradora. A fin de explicar este pago voluntario de la
compaa aseguradora, El Tribunal Ad-quem realiza una clara y suficiente fundamentacin
doctrinaria de lo que, en materia comercial de seguros, se conoce y aplica como pago ex
gratia. As tenemos que se lo define como el pago que lleva a cabo la compaa
aseguradora sin estar obligada a hacerlo con base en el contrato del seguro o en la ley. Por
regla general este tipo de pagos se hace por motivos comerciales o de poltica de la
empresa (Jos de Jess Martnez Gil, Manual Terico Prctico de Seguros, Ed. Porra,
Mxico, 1998, pg. 225); tambin se lo conoce como el pago que efecta el asegurador sin
estar obligado a hacerlo al tenor del contrato de seguro, con lo que se persigue evitar los
gastos excesivos que se produciran al tener que demostrar judicialmente, o de modo anlogo,
la improcedencia de dicho pago, cuyo importe no compensara la cuanta de aquellos gastos
(Diccionario MAPFRE de Seguros, Fundacin MAPFRE, Estudios, Instituto de Ciencias del
Seguro); o, como aquel pago de indemnizaciones en forma especial, an cuando se trate de
riesgos no amparados por la pliza; esto se presenta en ocasiones cuando en una prdida o
dao es difcil de definir si el pago debe o no proceder por su complejidad, las circunstancias
en que ocurri o bien cuando se valoran las consecuencias comerciales que tendra para la
aseguradora

sino

realiza

el

pago

Diccionario

de

seguros,

HYPERLINK

"http://www.segurb2b.com/informacion/dicc_segurosb.cfm?letra=P"
www.segurb2b.com/informacion/dicc_segurosb.cfm?letra=P );

o, como el pago de una indemnizacin bajo

constancia de que no implica aceptacin de la responsabilidad del asegurador de hacerlo y no


constituye precedente o forma jurisprudencia, ni se hace por apremio a fuerza proveniente de
lo pactado en el contrato de seguro y que se aparta de la literalidad de la pliza, ello ocurre en
consideracin a circunstancias especiales que justifican por excepcin el pago
seguros

HYPERLINK "http://www.jltperu.com/diccionario.aspx#p"

(Diccionario de

www.jltperu.com/diccionario.aspx#p ).

5) Cabe

en este punto recordar que el numeral 7 del actual Art. 18 del Cdigo Civil, prev que: A
falta de ley, se aplicarn las que existan sobre casos anlogos; y no habindolas, se recurrir
a los principios del derecho universal. 6) El pago ex gratia, como se aprecia, no deja de ser
un pago indemnizatorio, aunque extraordinario, del asegurador; tiene su origen en y es

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

aplicable a la relacin contractual surgida a raz de la suscripcin del contrato de seguro. Es


indemnizatorio, porque se lo realiza en virtud de la ocurrencia del riesgo asumido en el
contrato de seguro; es extraordinario, porque si bien no se halla previsto en el contrato de
seguro, puede tener lugar bajo determinadas circunstancias que, a criterio del asegurador y de
su poltica empresaria ameriten la indemnizacin. El Contrato de Seguro, por su parte, es
aquel mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, a cambio del pago de una
prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los lmites convenios, de una prdida o un
dao producido por un acontecimiento incierto; o a pagar un capital o una renta, si ocurre
la eventualidad prevista en el contrato ( Del contrato de Seguro, Art. 1, normativa
introducida en el Cdigo de Comercio mediante decreto Supremo No. 1147 publicado en el
Registro Oficial 123 del 7 de diciembre de 1963); es, asimismo, un contrato solemne, de
carcter bilateral que es por lo mismo oneroso y que se fundamenta en la seguridad que tiene
el Asegurado en el Asegurador, por tanto es de buena fe y ah es donde radica la confianza
en el contrato de seguro ( Fallo de 17 de septiembre de 2002 publicado en la Gaceta
Judicial, ao CIII, serie XVII, No. 10 pg. 3113). () CUARTO.- Si las partes han insistido
en las tablas procesales, especialmente la demanda, sobre la naturaleza sinalagmtica del
contrato de seguro y de sus requisitos fundamentales; bien o inters asegurado, prima y
riesgos, tomando cada quien lo que le interesaba demostrar como cumplido o incumplido
( Fallo de 5 de abril de 1983 publicado en la Gaceta Judicial, ao LXXXIII, serie XIV, No. 2,
pg. 334); Se caracteriza, por tanto, el contrato de seguros como conmutativo, aleatorio,
documental, principal y de adhesin, por ser bilateral oneroso, y que, tiene por objeto una
obligacin condicional, positiva, debido a que debe acontecer el riesgo asegurado, o
acontecimiento o suceso incierto, redactado en trminos inteligibles, siendo eminentemente
causal, ya que no depende en exclusivo de la voluntad del solicitante, asegurado o
beneficiado ni asegurador (.) ( Fallo de 21 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta
Judicial, ao CIII, serie XVII, No. 8, pg. 2320 ). 7) El contrato de seguro es, por lo tanto,
bilateral, porque ambas partes se obligan recprocamente ab initio; es adems onerosos
porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del
otro; es conmutativo porque la prima que paga el asegurador se mira como equivalente del
riesgo que asumen el asegurador; puede ser un contrato principal, o uno accesorio en los casos
que tiene por objeto caucionar el cumplimiento de una obligacin principal; es, en trmino
generales, un contrato de adhesin; y, es un contrato de ejecucin o tracto sucesivo porque las
obligaciones de las partes se cumplen de manera continuada ( Sergio Baeza Pinto, El Seguro,
Ed. Jurdica de Chile, 1994, pgs. 32 y 33). 8) Por su parte, la donacin comporta no slo un

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

acto, como la define nuestro Cdigo Civil (actual artculo 1402), sino tambin un contrato
traslativo de dominio, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia al decir que ()Este
negocio jurdico de modo alguno impide que el bien prometido en venta sea objeto de
contratos traslativos de dominio como la compraventa, la permuta, la donacin, la
aportacin a sociedad, etc., de parte del promitente vendedor ( Fallo de 29 de agosto de
2002 publicado en la Gaceta Judicial, ao CIII, serie XVII, No. pg. 3046). Es un acto
bilateral en que una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a la
otra que debe aceptarla. Es un acto entre vivos que implica la transferencia gratuita de la
propiedad, con la voluntad de enriquecer al donatario sin recibir compensacin alguna animus donandi-. ( Salvat, R.L., Tratado Derecho Civil argentino,

Fuente de las

obligaciones, citado en Enciclopedia Jurdica OMEBA, T IX, Ed. Bibliogrfica Argentina,


Buenos Aires, 1966, pg. 473). 9) Como se mencion, el pago ex gratia no deja de ser un
pago indemnizatorio del asegurador, habida cuenta de la existencia previa y necesaria del
contrato de seguro, por lo que carece de la intencin y voluntad de enriquecer o acrecentar el
patrimonio del asegurado, carece del animus donandi; y, tiene lugar en virtud del haber
recibido el asegurador una contraprestacin especfica previa: el pago de la prima por parte
del asegurado, por lo que tampoco comporta un acto gratuito, sino por el contrario, un acto
oneroso que materializa la utilidad y beneficio esperado por el asegurado, frente a la utilidad y
beneficio que represent el pago de la prima para el asegurador. En virtud de lo manifestado a
lo largo de este considerando, el pago ex gratia, que tiene cabida en materia de seguros, no
comporta una donacin civil entre vivos -la cual no fue materia de la litis por cuanto ni es
gratuito ni reviste un animus donandi . Por lo tanto, no caba en la sentencia impugnada la
aplicacin de los actuales artculos 1402, 1413 y 1417 del Cdigo Civil, razn por la cual se
rechaza este cargo.- SEXTO.- Finalmente en cuanto a la invocada falta de aplicacin del Art.
1673 ( actual Art. 1646) del Cdigo Civil, esta Sala observa que tal cargo parte de un
supuesto establecido por la compaa recurrente pero inexistente en la sentencia recurrida:
En el supuesto caso que ustedes ( ministros del Tribunal Ad- quem) le otorguen al acta
firmada en 1993 el carcter de novacin tambin se abstienen de aplicar el artculo 1673 del
Cdigo (sic) Civil(fs. 262 vta.,

Expediente de segunda instancia). En la sentencia

recurrida no se advierte que el Tribunal Ad-quen haya considerado novacin alguna ni, por lo
tanto, que haya incurrido en el supuesto que, a decir de la recurrente, hara viable la
aplicacin del Art. 1673 ( actual Art. 1646 ) del Cdigo Civil, por lo que esta sala se ve
impedida de analizar el cargo presentado al respecto. En base a las consideraciones expuestas,

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

esta Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia,


ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza el recurso de casacin interpuesto por el Fnix del
Ecuador S.A., a travs de su Presidente Ejecutivo y representante legal, Mauricio Rojas
Chvez. Sin costas ni multas. Notifquese y devulvase.- f) Dres. Carlos Ramirez Romero,
Ramiro Romero Parducci, MINISTROS JUECES y Dr. Manuel Snchez Zuraty, CONJUEZ
PERMANENTE (voto salvado).-.
Adems,

dado

ilustracin

que
de

en

los

el

mismo

lectores,

caso,

existi

transcribo

voto

como

nota

salvado;
al

para

pie,

el

considerando SEXTO del mismo, por ser la parte en la que se refiere


al pago ex-gratia.
Analizado

dicho

voto

salvado,

no

estoy

de

acuerdo

con

los

conceptos que el juzgador expresa, dado que afirma que la figura de


pago

ex-gratia

no

est

regulada

en

la

legislacin

ecuatoriana,

negando la equiparacin lgica entre la figura de la transaccin que


trata nuestro Art. 2348 del Cdigo Civil con la de pago ex-gratia
que

trata

la

doctrina

del

Derecho

de

Seguros,

anteriormente

indicada; y, porque por el contrario, confunde a la donacin con el


pago ex-gratia.

VOTO SALVADO DOCTOR MANUEL SANCHEZ ZURATY.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, mayo 24 de 2007, las 09h45.- VISTOS:
SEXTO.- 6.1. Sobre la causal primera, el recurrente dice que en el fallo de ltima instancia no aplican los
artculos 1429, 1440 y 1444 del Cdigo Civil, cuando le dan al pago indebido realizado por mi representada que
es materia de la accin que ha deducido en contra de la Comandancia General del Ejrcito en la va ordinaria el
carcter de liberalidad, pues, a juicio de los Ministros de esta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito
hemos realizado un pago sin estar obligado a hacerlo con base en el contrato de seguro y la ley (); a
continuacin dice tambin que al calificar al pago realizado por el Fnix del Ecuador como una donacin no han
aplicado los artculos 1429, 1440 y 1444 del Cdigo Civil porque la donacin entre vivos que no se insinuare
ser nula en el exceso de veinte mil sucres (actual Art. 1417 dice ochocientos dlares), y sobre el tema,
argumenta que el Art. 9 del Cdigo Civil manifiesta que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor
y el artculo 10 del mencionado Cdigo expresa que en ningn caso puede el Juez ordenar vlido un acto que la
Ley ordena que sea nulo. Expresa tambin que en ninguna parte de la Legislacin de Seguros en el Ecuador, se
regula el pago ex gratia, y que en el supuesto caso que se hubiera otorgado al acta firmada en 1992 el carcter de
novacin tambin se abstiene de aplicar el artculo 1673 del Cdigo Civil, que con claridad indica que las
novaciones para que sean vlidas es necesario que la obligacin primitiva tambin lo sea. 6.2. En la parte final
del escrito de recurso, el casacionista expresa que los seores Ministros de la Sala ad quem, confunden e
identifican donacin con pago ex gratia, y explica que pago ex gratia en el mbito del derecho de seguros es una
gestin comercial que se realiza dentro del contrato de seguros y en relacin a los objetos asegurados; que hay
pago ex gratia cuando el asegurador ha negado un siniestro sobre un objeto asegurado por considerarlo que el
asegurado no ha cumplido con las obligaciones y cargas que tena en el contrato o el siniestro no se ha realizado
dentro de los lmites de espacio, tiempo y causa establecidos en el contrato pero que aludiendo motivos
comerciales en relacin a ese contrato resuelve reconocer una suma determinada de dinero al asegurado; insiste
que tanto la demandada, sus abogados y los Ministros integrantes de la Sala ad quem reconocen que el bien

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

siniestrado no era el asegurado y admiten que la Superintendencia de Bancos y Seguros orden el pago de la
indemnizacin correspondiente en el ao 1991 por cuanto el rgano de Control no conoca que en el acta del 14
de septiembre de 1990 se haba engaado al asegurador, o sea que el pago realizado como consecuencia del acta
celebrada en junio de 1992, no puede ser catalogado ex gratia tanto porque el acta no se refiere a este tipo de
pago como por las caractersticas del mismo. Concluye indicando que si seguimos el razonamiento de la Sala de
ltima instancia que dice que el Fnix del Ecuador Compaa de Seguros pag sabiendo que no exista causa
real y deuda alguna de su parte es obvio que nos encontramos frente a una donacin en la que los seores
Ministros no aplicaron los artculos 1429, 1440 y 1444 del Cdigo Civil que se refiere a donacin, pues,
hubieran estado obligados a declarar la nulidad de la misma por falta de insinuacin judicial. 6.3. Sobre este
tema que tiene que ver con los conceptos de derecho utilizados por la Sala ad quem, para revocar la sentencia de
primera nivel y rechazar la demanda, el mencionado Tribunal de ltima instancia en el considerando cuarto
dice: La demanda se fundamenta en la disposicin del Art. 2222 del Cdigo Civil, norma incluida en el
pargrafo que se refiere al cuasicontrato de pago de lo no debido. Existe el pago de lo no debido cuando una
persona, por error, realiza un pago en razn de una deuda no existente. El error que es el concepto equivocado
que se tiene de una persona o cosa o de una disposicin legal, ese estado intelectual en que la idea se halla
oscurecida u ocultada por un concepto falso, tiene consecuencias jurdicas muy importantes que deben ser
analizadas en cada caso. El error como vicio del consentimiento es la falsa creencia que se forma acerca de la
persona con quien trata o sobre la cosa que constituye el objeto de la obligacin. El error puede ser de varias
clases pero el que interesa en este juicio es el error en la causa del acto jurdico, por que segn la demanda el
asegurador y beneficiario del seguro () obtuvo del Fnix del Ecuador, el reconocimiento de la obligacin de
pagar el seguro contratado sobre el inters asegurable y alcanz una indemnizacin por la prdida de un objeto
que jams fue asegurado por la compaa. Este error que, segn el actor se produjo, toma forma cuando el acto
jurdico carece de la causa que supone la persona que lo celebra () corresponde examinar, en consecuencia, si
se puede hablar de error y de falta de causa, exclusivamente referidos al acta de finiquito y descargo suscrita por
las partes el 3 de junio de 1992. No se puede perder de vista que la controversia se origina debido a que el Fnix
del Ecuador C.A. acepta a travs de ese documento (), realizar la reposicin del helicptero Puma S.A. 330-I455 con el helicptero individualizado en la clusula primero del convenio. En virtud de ese pago
indemnizatorio las partes declarar y reconocer que el Fnix ha pagado la totalidad de indemnizaciones
reclamadas y generadas en la pliza AV-0169 . Mediante esa pliza el Fnix asegur tres aeronaves y ninguna
de ellas fue el Puma S.A. 330-I-455, que es la que se repone en el finiquito. Esta incoherencia tiene su origen en
el hecho de que, entre otros intereses asegurados, la pliza se emiti para asegurar un helicptero Puma S.A.
330-I-457- Serie 1645, pero el helicptero que se accident el 5 de agosto de 1990 fue un Puma S.A. 330-I-455
Serie 1641, como se desprende del informe de fs. 338 y de la declaracin del Jefe de Logstica que aparece a fs.
338 y de la declaracin del Jefe de Logstica que aparece a fs. 348 del proceso. No obstante el seor Comandante
de la Brigada de Aviacin del Ejrcito notific al Fnix del Ecuador que el helicptero accidentado era el Puma
E-457, habindose producido la prdida total de aparato.- Bajo estos supuestos la compaa aseguradora y el
asegurado, solicitante y beneficiario de la pliza firmaron una primera acta de finiquito el 14 de septiembre de
1990, convenio que posteriormente fue declarado ineficaz por las propias partes. Esta circunstancia aceptada por
el actor al contestar la reconvencin (), cuando admite que el documento que tiene valor es el de 3 de junio de
1992 y el hecho de que la pretensin consiste en que se declare el pago indebido y se devuelva la aeronave o el
precio del helicptero que acept reponer el Fnix del Ecuador, relevan a la Sala de emitir un pronunciamiento
sobre la forma en que se desenvolvi el negocio jurdico entre el Fnix del Ecuador y la Comandancia del
Ejrcito antes del 3 de junio de 1992 en que se firm el acta de finiquito y descargo que contiene el compromiso
de reponer el helicptero Puma SA330-I-455 con el helicptero de las caractersticas descritas en el acuerdo. El
error o la falta de causa que pudieran existir en convenios anteriores a la fecha en que, supuesta o ciertamente,
se produjo el pago indebido no son materia de esta litis.- El pago indebido que es materia de la pretensin, tuvo
su origen, segn el demandante, en un acta de finiquito que termin con la reposicin de un helicptero. La
reposicin es una forma de pago y supone la existencia de una obligacin. Para efectos de la accin deducida es
importante saber si el Fnix del Ecuador repuso el helicptero creyendo falsamente que estaba obligado a
hacerlo, porque slo en ese caso existe causa de error y procede la repeticin. Para que exista error y pago
indebido es necesario que, sin existir la deuda, una persona realice un pago con la intencin de extinguir la
obligacin, que el pago realizado no tenga una causal real y lcita y que exista error por parte de quien hizo el
pago.- Josserand seala que Es preciso, en efecto, para que haya pago de lo indebido, que el solvens haya
cometido un error, que haya pagado creyndose obligado civilmente, si ha pagado a sabiendas la deuda ajena, o
si saba no estar obligado ms que naturaliter, o si ha querido hacer una liberalidad al accipiens, se la niega la
accin de repeticin () En base de la doctrina sealada y una vez revisado el finiquito que, segn el
demandante, origin el pago indebido, se puede concluir que la accin es improcedente por los siguientes
motivos: a) porque cuando se suscribi el convenio de 3 de junio de 1992, la compaa aseguradora conoca
perfectamente que el helicptero siniestrado no era el descrito en la pliza AV-0169, sino que se trataba de otra

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

aeronave con matrcula diferente; b) porque en el finiquito la compaa aseguradora acept reponer el
helicptero PUMA S.A. 330-I-455 () con el helicptero individualizado en la clusula primera del finiquito; c)
porque excluido el error respecto al objeto asegurado existe una liberalidad, pues a sabiendas que no caba
indemnizacin si no haba objeto asegurado, la compaa Fnix del Ecuador, que es una empresa profesional de
seguros, admite reponer el helicptero que sufri el accidente y no aquel que constaba en la pliza emitida; y, d)
porque en materia de seguros esa liberalidad se conocer como pago ex gratia. La doctrina seala al respecto que
Los pagos ex gratia en puridad de verdad representan una liberalidad, presuncin de que la reclamacin
interpuesta carece de base legal y cuyo otorgamiento afecta al fondo comn generado por las primas
(Rodrguez Pastor, Carlos. Derecho de Seguros y Reaseguros. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente .Lima
1987). Se da este nombre al pago que lleva a cabo la compaa aseguradora sin estar obligada a hacerlo con
base en el contrato del seguro o en la ley. Por regla general este tipo de pagos se hace por motivos comerciales o
de poltica de la empresa ( Jos de Jess Martnez Gil. Manual Terico y Prctico de Seguros. Editorial Porra,
Mxico, 1998, p. 225). Se da este nombre al que efecta el asegurador sin estar obligado a hacerlo al tenor del
contrato de seguro. Normalmente se persigue con ello evitar los gastos excesivos que se produciran al tener que
demostrar jurdicamente, o de modo anlogo, la improcedencia de dicho pago, cuyo importe no compensara la
cuanta de aquellos gastos (Diccionario MAPFRE de Seguros. Fundacin MAPFRE. Estudios. Instituto de
Ciencias del Seguro). La procedencia de la accin intentada se basa en el error en el pago, error que se elimina
en el momento en que el solvens conoce que paga por un bien que no estuvo asegurado y no solo que conoce
sino que lo declara expresamente en el acta de finiquito. La repeticin se excluye porque el pago indebido se
realiz a sabiendas, con conocimiento pleno de la existencia de la deuda y de la obligacin de indemnizar por
una cosa distinta de la asegurada (). Y es que el pago intencionado de un indebido parece como que tiende a
sustituir la inexistencia de causa ( propia de la solutio indebiti ) por una cosa apta para producir una atribucin
patrimonial irrevocable: nimo de liberalidad (Nueva enciclopedia Jurdica, Tomo VI, P. 57). En definitiva
no concurren, en la especie, los elementos para que prospere la accin de pago indebido. 6.4. De la inscripcin
anterior, se resume la motivacin del Tribunal ad quem en dos aspectos: 1. Que no existe error porque la
Aseguradora Fnix conoca que no estaba pagando por el siniestro del helicptero asegurado sino por otro que
no estaba asegurado; 2. que esta es una prctica que en el ambiente comercial de los seguros se llama pago ex
gratia. Al respecto, se hace necesario definir el concepto de pago indebido conforme a la legislacin de nuestra
Repblica: el Art. 2195 ( anterior 2222) establece que quien por error ha hecho un pago y prueba que no lo
deba, tiene derecho para repetir lo pagado; y el Art. 1469 vigente, del Cdigo Civil establece que el error de
hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendieses emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se
trata, como s, en el contrato de venta, el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendieses comprar otra. En la especie, el Tribunal ad- quem, en la parte pertinente del fallo dice que El error
o la falta de causa que pudieran existir en convenios anteriores a la fecha en que, supuesta o ciertamente, se
produjo el pago indebido no son materia de esta litis , en una forma de eludir el problema principal y originario
materia de la litis, que es el error en la identidad del objeto asegurado, que est probado en el proceso y se
desprende del informe presentado por el Capitn CB. Roberto Vsconez Hurtado, al Coronel Carlos Mendoza,
sobre el helicptero Puma E-455 (fs.338 y 339) que dice que en el itinerario Tigino-Ramirez-Tigino, dicha
nave por fallas debi posarse bruscamente, rebotando una vez y virndose luego, producindose un incendio, a
consecuencia de lo cual han fallecido seis personas y ha resultado heridas otras siete, adems de la destruccin
total del helicptero Puma 330 L y su equipo, tambin consta del proceso, a fs. 368 y siguientes, los trminos de
referencia para la contratacin de seguros de las aeronaves Super Puma (AS-332-B 1986), matrcula E-464, serie
2100, Super Puma (AS-332-B 1986), matrcula E-465, serie 2105; y Puma (SA-330-L-1981), matrcula E-457,
serie 1645 ( fs. 358), de tal manera que ha quedado claro y plenamente probado que el helicptero accidentado
Puma E-455 no estaba asegurado con la empresa Fnix del Ecuador C.A.. Un hecho muy especial de este caso es
la induccin al error por parte de los beneficiarios del seguro, que se prueba con las investigaciones realizadas
sobre los restos de la nave accidentada, que determinan que la operacin se ha verificado sobre un objeto
diferente al cubierto por el contrato de seguro, lo que logr establecerse al inspeccionar los registros de los
motores, por parte de expertos internacionales que evidenciaron alteraciones de que fue objeto el helicptero E457, y que consta a fojas 395 y siguientes. Es verdad que el pago se realiz utilizando el acta de finiquito de 3 de
junio de 1992, que obra a fojas 12, en la que Fnix del Ecuador C.A., acepta la reposicin del helicptero Puma
S.A. 330-I-455, pero este documento no desvirta la ausencia completa de prueba que demuestre que esta
mquina estuviera cubierta por el seguro, y que por tanto la reposicin del helicptero es una donacin de la
Compaa de Seguros Fnix del Ecuador a la Comandancia General del Ejrcito, sin cumplir los requisitos
legales que la ley exige. Por otra parte es inaceptable el criterio del Tribunal de ltima instancia que expresa que
el reconocimiento de que se paga por una mquina que no tena cobertura del seguro, sera un pago ex gratia; no
es aceptable, porque el pago ex gratia no est regulado en el derecho positivo de la Repblica del Ecuador, y
porque en caso de asimilarlo a una donacin, sera nula por contravenir el Art. 1444 (actual 1417) del Cdigo

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Civil, vigente a la fecha de su celebracin, que dispone que la donacin entre vivos que no se insinuare, solo
tendr efecto hasta el valor de veinte mil sucres y ser nula en el exceso. Tampoco puede tenerse el pago ex
gratia como una costumbre en el ambiente de negocio de los seguros, porque de acuerdo al Art. 2 del Cdigo
Civil, la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la Ley se remite a ella, y no existe tal
disposicin legal que nos remita al pago ex gratia como costumbre que constituye derecho. Estas
consideraciones elude el Tribunal ad quem porque se considera relevado de emitir un pronunciamiento sobre la
forma en que se desenvolvi el negocio jurdico entre el Fnix del Ecuador y la Comandancia del Ejrcito antes
del 3 de junio de 1992. 6.5. De las definiciones de pago ex gratia , que cita el Tribunal ad quem en su fallo,
se puede concluir que se da este nombre al pago que efecta una compaa aseguradora sin tener responsabilidad
legal alguna de indemnizar una prdida, que generalmente se trata de prdidas relativamente pequeas, que no
afectan mayormente al fondo comn formado por aportaciones que representen las primas, que normalmente se
persigue con el pago ex gratia evitar los gastos excesivos que se producirn al tener que demostrar
judicialmente, o de modo anlogo la improcedencia de dicho pago, cuyo importe no compensara la cuanta de
aquellos gastos; sin embargo, la reposicin de un helicptero que cuesta dos millones ciento sesenta mil dlares
de los Estados Unidos de Amrica de ninguna manera puede considerarse prdida pequea, como tampoco
puede ser donacin vlida la reposicin de un helicptero de semejante valor, de la Compaa el Fnix del
Ecuador a la Comandancia General del Ejrcito, sin ningn motivo e incurriendo en nulidad por falta de
insinuacin judicial. 6.6. El pago ex gratia, en nuestra legislacin equivale a una donacin que tiene valor hasta
el lmite que la ley indica, superado el cual es necesaria insinuacin judicial, bajo pena de nulidad; ese lmite al
momento de realizar la reposicin del helicptero era de veinte mil sucres, de manera que solo hasta ese lmite se
pudo aceptarlo como legal, sin embargo el Tribunal de ltima instancia lo justifica sin considerar que su monto
es de dos millones ciento sesenta mil dlares norteamericanos, muy superior al monto lmite para que se lo haga
sin insinuacin judicial, tanto ms que la omisin de la insinuacin judicial anula la donacin. 6.7. El Tribunal
de ltima instancia sostiene que no existe error y consecuentemente tampoco pago indebido, porque cuando se
suscribi el convenio de 3 de junio de 1992, la compaa aseguradora conoca perfectamente que el helicptero
siniestrado no era descrito en la pliza AV-0169, sino que se trataba de otra aeronave con matrcula diferente.
Este argumento central del Tribunal ad quem constituye una utilizacin de la segunda parte del Art. 1469 ( antes
1496) del Cdigo Civil dirigida a justificar el hecho obvio de que la compaa aseguradora conoca que el
helicptero siniestrado no estaba cubierto por la pliza, y en efecto esa parte de la norma dice que existe error de
hecho cuando recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trate.- Pero, el error sobre la identidad
de la cosa es solo una clase de error, el otro se refiere a la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra,
que consta en la primera parte del mismo artculo 1469 ( antes 1496), que dice el error de hecho vicia al
consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las
partes entendiese emprstito y la otra donacin; el problema de la calidad contractual del acta de 3 de junio de
1992, que tiene que ver con esta otra clase de error, lo resuelve el Tribunal ad quem indicando que se tratara de
un pago ex gratia, figura no regulada por la legislacin ecuatoriana y que constituye una donacin cuantiosa e
ilegal porque no cumple con los requisitos exigidos por la legislacin ecuatoriana para la validez de este tipo de
contrato. 6.8. Existe error en la reposicin del helicptero por parte de El Fnix del Ecuador porque esta
compaa de seguros lo realiz entendiendo que entregaba la indemnizacin por el siniestro del helicptero
Puma S.A. 330-I-455, que no estaba asegurado pero que constaba en el acta de finiquito de 3 de junio de 1992,
cuando en verdad lo que estaba haciendo es una donacin enorme, de dos millones ciento sesenta mil dlares de
los Estados Unidos de Amrica, a la Comandancia General del Ejrcito, sin que tenga la obligacin alguna de
hacerlo y sin cumplir con el requisito de solicitar insinuacin judicial por tratarse de una donacin superior a los
veinte mil sucres. Esta forma de entender la reposicin del helicptero por la Compaa El Fnix del Ecuador,
est claramente especificada en la legislacin ecuatoriana como un error de hecho, al tenor del Art. 1469 del
Cdigo Civil, que dice: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito, y la otra donacin (). 6.9. El
casacionista impugna la sentencia de ltima instancia por falta de aplicacin de los artculos 1429 (actual 1402),
1440 (actual 1413) y 1444 (actual 1417) del Cdigo Civil. El Art. 1402 dice que la donacin entre vivos es un
acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la
acepta. El Art. 1413 manifiesta que no hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador, o
constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o constituye una prenda o
hipoteca, mientras est solvente el deudor. Pero hace donacin el que remite una deuda, o el que paga a
sabiendas lo que en realidad no debe. El Art. 1417 dice que la donacin entre vivos que no se insinuare, slo
tendr efecto hasta el valor de ochocientos dlares de los Estados Unidos de Amrica (El cdigo vigente al
momento de la reposicin del helicptero deca veinte mil sucres), y ser nula en el exceso. Insinuacin es la
autorizacin del juez competente, solicitada por el donante o donatario. El juez autorizar las donaciones en que
no se contravenga a ninguna disposicin legal. Del anlisis que antecede se demuestra sin duda que el Tribunal
a quo no aplic los artculos 1429 (actual 1402), 1440 (actual 1413) y 1444 (actual 1417) del Cdigo Civil, que

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

Tal vez, el propsito del legislador respecto de esta parte de la


norma

en

estudio,

mantenga

un

negados

haya

control

sus

sido

que

estadstico

cuantas,

para

la
de

Superintendencia
los

siniestros

justificar

la

de

Bancos

aceptados

inclusin

de

esta

obligacin, no de otro modo se explicara la misma.


Mas,

queda

criterio

del

asegurado

y/o

beneficiario

establecer

objetivamente si las objeciones de la aseguradora, a su criterio,


son

fundamentadas,

esto

es,

con

arreglo

los

principios

fundamentos del seguro, o si ha transcurrido el plazo de 45 das


sin que la aseguradora se haya pronunciado; para que, en base de
estos nicos requisitos de prosibilidad y/o admisibilidad ejerza el
derecho de presentar como lo manda la regla,

>> Si en este caso o

en el que se venciere el plazo de cuarenta y cinco das fijado en el inciso


primero, la empresa de seguros no efectuare el pago, el asegurado o el
beneficiario

pondr este hecho en conocimiento del Superintendente de

Bancos,<< el correspondiente reclamo administrativo para ante

el

Superintendente de Bancos y Seguros.


Previo

referirme

al

reclamo

administrativo,

respecto

la

normatividad procedimental, cabe determinar, si la Superintendencia


de Bancos y Seguros est regida por al Estatuto del Rgimen Jurdico
Administrativo

de

la

Funcin

Ejecutiva

emitido

mediante

Decreto

Ejecutivo N 1634, publicado en el Registro Oficial N 2S411 de 31


de

marzo

de

1994;

porque

de

ser

as,

el

reclamo

administrativo

sealado en la disposicin legal en estudio debera ceirse por las


normas constantes en el Estatuto Jurdico

en relacin.

En mi opinin personal, la Superintendencia de Bancos y Seguros

no

se rige por el Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la


Funcin Ejecutiva, porque como ya dej dicho al comienzo de este

se refiere a la donacin, que habra llevado a la conclusin lgica de que la reposicin del helicptero Puma S.A.
330-I-455, que no estaba asegurado, es una donacin ilegal y nula que constituye pago indebido que da derecho
a la reposicin por lo dispuesto en el Art. 2222 (actual 2195) del Cdigo Civil, y que han pretendido justificar
esa reposicin, utilizando la figura del pago ex gratia, que no tiene regulacin alguna en la legislacin de la
Repblica del Ecuador. Por lo expuesto se aceptan los cargos propuestos en este considerando que prestan
mrito para que se case la sentencia f) Dr. Manuel Snchez Zuraty.-

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

estudio,

tiene

su

sustento

en

el

Art.

222

de

la

Constitucin

Poltica del Estado, que en su texto seala:


Art. 222.- [Naturaleza] .- Las superintendencias sern organismos tcnicos
con autonoma administrativa, econmica y financiera y personera jurdica de
derecho pblico, encargados de controlar instituciones pblicas y privadas, a
fin de que las actividades econmicas y los servicios que presente, se sujeten
a la ley y atiendan al inters general.
La ley determinar las reas de actividad que requieran de control y vigilancia
y el mbito de accin de cada superintendencia .
Adems,

el

Art.

171

de

la

Ley

de

Instituciones

del

Sistema

Financiero, dispone:
Art. 171.- [Naturaleza y competencia de la Superintendencia].- La
Superintendencia, organismo tcnico con autonoma administrativa, economa
y financiera y personera jurdica de derecho pblico, est dirigida y
representada por el Superintendente de Bancos y Seguros, en la rbita de su
competencia. Tiene a su cargo la vigilancia y el control de las instituciones del
sistema financiero pblico y privado, as como de las compaas de seguros y
reaseguros, determinadas en la Constitucin y en la ley .
Si bien la Superintendencia de Bancos y Seguros es una institucin
pblica y autnoma, tcnica y financieramente, no es menos cierto
que

principalmente

elegido

por

el

es

un

Congreso

Organismo
Nacional

de

y,

Control,

aun

cuando

cuyo
como

titular

es

rgano

de

direccin tenga a la Junta Bancaria integrada por el Superintendente


de Bancos y Seguros, Gerente General del Banco Central del Ecuador,
dos

miembros

designados

por

el

Presidente

Constitucional

de

la

Repblica y un quinto miembro designado por los cuatro restantes


(Ref. Art. 174 de la Ley de Instituciones del Sistema Financiero),
la conformacin de ste rgano no est integrado en su mayora por
delegados

condicin

bsica

Estatuto

del

Ejecutiva,

representantes

para

que

la

establece

Rgimen
que

de

sea

Jurdico

Administracin

el

ch)

del

Administrativo

de

considerado

literal

Pblica

en

el

mbito

Central,

Art.
la

del

del

Funcin
Estatuto;

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.- R.O. 1 de 11-08-1998.- Corporacin de Estudios y Publicaciones,
actualizada a marzo del 2.006.
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero del Ecuador, codificada bajo el N 2002-67, Registro Oficial N 250
de 23-01-2.001; y, reformada mediante Ley 2002-57, publicada en el Registro Oficial, Suplemento N 494 de 15-01-02.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

mxime si de acuerdo a la ley, la Superintendencia de Bancos y


Seguros tiene autonoma administrativa.
Art. 2.- [Ambito].- Este Estatuto es aplicable principalmente a la Funcin
Ejecutiva. Para sus efectos, la Funcin Ejecutiva comprende:
ch). Las personas jurdicas del sector pblico autnomas cuyos rganos de
direccin estn integrados en la mitad o ms por delegados o representantes
de organismos, autoridades, funcionarios o servidores que integran la
Administracin Pblica Central
Por lo cual, no rigindose la Superintendencia de Bancos y Seguros
por el Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin
Ejecutiva, los reclamos administrativos que ante ella se presenten,
tienen su fundamento: amn del propio Art. 42 de la Ley General de
Seguros, el num. 15 del Art. 23 de la Constitucin Poltica del
Estado y el Art. 28 de la Ley de Modernizacin del Estado, que
mandan:
Art. 23.- [Derechos civiles].- sin perjuicio de los derechos establecidos en
esta Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado
reconocer y garantizar a las personas los siguientes:
15. El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en
ningn caso en nombre del pueblo; y a recibir la atencin o las respuestas
pertinentes, en el plazo adecuado .
Art. 28.- [Derecho de peticin].- Todo reclamo, solicitud o pedido a una
autoridad pblica deber ser resuelto en un trmino no mayor a quince
das, contados a partir de la fecha de su presentacin, salvo que una norma
legal expresamente seale otro distinto. En ningn rgano administrativo se
suspender la tramitacin ni se negar la expedicin de una decisin sobre
las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados. En todo los
casos vencido el respectivo trmino se entender por el silencio
administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la
reclamacin ha sido resuelta a favor del reclamante. Para este efecto, el
funcionario competente de la institucin del Estado tendr la obligacin de
entregar, a pedido del interesado, bajo pena de destitucin, una certificacin
que indique el vencimiento del trmino antes mencionado, que servir como
instrumento pblico para demostrar que el reclamo, solicitud o pedido ha sido
resuelto favorablemente por silencio administrativo, a fin de permitir al titular
el ejercicio de los derechos que correspondan.

Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva.- Decreto Ejecutivo 2428.- R.O. 536: 18-mar-2002.
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.- R.O. 1 de 11-08-1998.- Corporacin de Estudios y Publicaciones,
actualizada a marzo del 2.006

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

En el evento de que cualquier autoridad administrativa no aceptare un


petitorio, suspendiere un procedimiento administrativo o no expidiere una
resolucin dentro de los trminos previstos, se podr denunciar el hecho a los
jueces con jurisdiccin penal como un acto contrario al derecho de peticin
garantizado por la Constitucin, de conformidad con el artculo 212 del Cdigo
Penal, sin perjuicio de ejercer las dems acciones que le confieren las leyes.
La mxima autoridad administrativa que comprobare que un funcionario
inferior ha suspendido un procedimiento administrativo o se ha negado a
resolverlo en un trmino no mayor a quince das a partir de la fecha de
su presentacin, comunicar al Ministro Fiscal del respectivo Distrito para
que ste excite el correspondiente enjuiciamiento . (lo destacado es mo)
Pero

si

bien,

de

existencia de un

las

disposiciones

transcritas

se

obtiene

la

trmino mximo para la resolucin del reclamo

administrativo, que nunca se cumple; lo lamentable es que no existe


un procedimiento establecido para la tramitacin del mismo, pese a
que la Superintendencia de Bancos y Seguros est en la facultad de
expedir resoluciones para la aplicacin de la Ley y por lo tanto
autorizada para normar el reclamo administrativo, de conformidad con
el Art. 69 de la Ley General de Seguros.
Art. 69 .- [Facultad reglamentaria].- La Superintendencia de Bancos y
Seguros, expedir mediante resoluciones las normas necesarias para la
aplicacin de esta Ley, las que se publicarn en el Registro Oficial.
Las atribuciones que la ley confiere a la Superintendencia o Superintendente
de Compaas, sern, respecto de las entidades del sistema de seguro
privado, ejercidas exclusivamente por la Superintendencia o el
Superintendente de Bancos y Seguros .
De all que, al presentarse un reclamo administrativo con sustento
en el Art. 42 materia de este trabajo, la Superintendencia de Bancos
y

Seguros,

exigiendo

que

la

denuncia

est

patrocinada

por

un

abogado, en cumplimiento a la dispuesto por el Art. 50 de la Ley de


Federacin de Abogados, sin calificar la peticin porque no se
establecen

requisitos

formales

requiera a la Aseguradora
le

otorga

el

ente

de

admisibilidad

del

reclamo,

para que en el trmino de cinco das que

controlador

por

su

sola

voluntad,

presente

conjuntamente con la pliza, otros documentos relacionados al caso,


as

como

una

explicacin

de

las

objeciones

otros

hechos

circundantes para sustentar su posicin.


Ley de modernizacin del Estado, L 50-PCL. R.O. 349 de 31-12-1993.-Ley de modernizacin del Estado, Reglamento,
Legislacin Conexa.- Corporacin de Estudios y Publicaciones, 2.000.- Actualizada a enero del 2.001
Ley General de Seguros.- R. O. N 290 de 3 de abril de 1998.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

De comprobarse, que la aseguradora se ha excedido en plazo para


pronunciarse

o,

que

las

objeciones

no

han

sido

suficientemente

sustentadas o contrarias a los fundamentos que rige el derecho de


seguros, con la contestacin o sin ella emitir la correspondiente
resolucin,

concedindole

un

plazo

no

mayor

de

quince

das

para

cumplir la obligacin, como dice la norma >> quien, de verificar esta

situacin ordenar el pago dentro de un plazo no mayor de quince das,<< .


Me imagino

que en los actuales momentos, las resoluciones que toma

la Superintendencia de Bancos y Seguros para resolver los reclamos


administrativos que se fundamentan en la disposicin en relacin, se
las hace en base a la utilizacin de la figura de la presuncin,
que no es sino, la consecuencia que el Juez o el Juzgador y en el
presente la Superintendencia de Bancos y Seguros saca de un hecho
conocido a un desconocido.
La

presuncin, es por lo tanto, una prueba

del

hecho presumido,

que libera de la prueba al que est obligado a rendirla. As por


ejemplo,

la

ley

presume

que

el

acreedor

ha

sido

pagado

cuando

entrega al deudor el ttulo de su crdito; el hecho conocido es el


abandono voluntario que el acreedor hace en manos del deudor del
ttulo de su crdito; el hecho desconocido y que se presume, es la
liberacin del deudor, puesto que, el acreedor no se desprendera de
su ttulo sino cuando ha sido pagado.
Presuncin que la define el Art. 32 del Cdigo Civil; y, que las
califica y condiciona el Art. 1756 Ibidem.
Art. 32 (Ex 32).- [Presuncin].- Se llama presuncin la consecuencia que
se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son
determinados por la ley, la presuncin se llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley;
a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los
antecedentes o circunstancias

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se


entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes
o circunstancias.
Art. 1756 (Ex 1765).- [Presunciones].- Las presunciones son legales o
judiciales.
Las legales se reglan por el Art. 32.
Las que deduce el juez debern ser graves, precisas y concordantes.
Los tratadistas, tambin las clasifican en legales y judiciales,
y las definen diciendo que no son otra cosa que antecedentes o
circunstancias

que

Administrativa

la

hacen

deducir

presuncin

de

al

Juez

que

tales

la

Autoridad

hechos

admiten

la

existencia de un hecho que se presume y que, para que constituyan


prueba

deben

ser

graves

(las

que

resultan

de

una

fuerte

probabilidad y bastante poderosas para determinar la persuasin),


precisas (aquellas en que el hecho discutido se liga directamente
con el hecho conocido) y concordantes (que no se contradigan entre
s cuando son muchas y que todas las probabilidades concurran al
resultado final).
En suma, el indicio es objetivo y, las presunciones son subjetivas
constituidos
Autoridad

en

actos

Administrativa,

hechos
al

que

lleven

convencimiento

al

Juez

de

que

la

dichas

presunciones son y constituyen la verdad para su justo juzgamiento o


resolucin.
Adicionalmente, la disposicin en estudio manda que si la resolucin
es favorable al recurrente, conjuntamente con las indemnizaciones
deber ordenarse tambin el pago de intereses, pretendiendo subsanar
de

alguna

manera

beneficiario,

por

los
la

perjuicios

demora

ocasionados

transcurrida

al

partir

asegurado

y/o

del

que

plazo

concede la ley para la cancelacin de las indemnizaciones (45 das)


y

hasta

los

15

das

subsiguientes

la

notificacin

con

la

resolucin >> junto con los intereses calculados a partir de los cuarenta y

cinco das antes indicados, al tipo mximo convencional fijado de acuerdo con
la ley<< .

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

Ntese que los intereses que establece la disposicin han de ser


calculados

a la tasa mxima convencional.

Respecto de este tema, la Ley para la Transformacin Econmica del


Ecuador (L. 2000-14), publicada en el Registro Oficial S-34 de 13 de
marzo del 2.000 y sus reformas conocida como Trole Dos (L 2000-10),
publicada en el Registro Oficial S-48 de 31 de marzo del 2.000,
reformaron por efectos de la dolarizacin, varias leyes entre las
que cuentan La Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado, Ley de
Reordenamiento

en

Materia

Econmica

en

el

rea

Tributario

Financiera, Ley para la Reforma de las Finanzas Pblicas, etc; y,


posteriormente

el

Decreto

Ley

690

publicado

en

el

Registro

Oficial N 144 de 18 de agosto del 2.000, mediante el cual entr en


vigencia

la

Ley

para

la

Promocin

de

la

Inversin

de

la

Participacin Ciudadana en la que en artculo 124 sustituy a la


Disposicin

General

Novena

de

la

Ley

para

la

Transformacin

Econmica, disponiendo que:


Art. 124.- La tasa mxima convencional, por encima de la cual se
considerar delito de usura, de conformidad con el artculo 583 del Cdigo
Penal, ser fijada peridica y obligatoriamente por el Directorio del Banco
Central del Ecuador, tomando en cuenta la tasa activa vigente en la ltima
semana completa al mes anterior ms un recargo de 50% .
Bien hizo el Legislador el imponer el pago de intereses como una
sancin para el asegurador moroso, porque no cabe que el asegurado
demande daos y perjuicios ya que en los seguros de daos, los
contratos son de simple indemnizacin, salvo pacto en contrario,
conforme as lo dispone el Art. 32 del Decreto 1147, reformatorio
del Cdigo de Comercio, que en su texto manda:
Art. 32.- [Naturaleza indemnizatoria del seguro de daos].- Respecto del
asegurado, los seguros de daos son contratos de simple indemnizacin, y en
ningn caso pueden constituir para l fuente de enriquecimiento. La
indemnizacin puede abarcar a la vez el dao emergente y el lucro
cesante, pero ste debe ser objeto de un acuerdo expreso . (lo destacado es
mo)

Ley para la Promicin de la Inversin y de la Participacin Ciudadana.- Decreto Ley N 690 publicado en el Registro
Oficial N 144 de 18 de agosto del 2.000.
Dcto. Sup. 1147, R. O. 123 de 07-12-1963, reformatorio del Cdigo de Comercio

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Lamentablemente

la

sancin

impuesta,

no

pasa

de

ser

simplemente

moral, pues, no cubre en mnima parte los perjuicios que ocasiona a


un asegurado la demora por parte de la aseguradora, el pago de las
indemnizaciones; toda vez que, cualquier moneda, llmese dlar, euro
u otra, con el transcurso del tiempo se desvaloriza; por lo que se
debera hacer es, traer el valor del la indemnizacin de la fecha de
su

produccin,

la

fecha

actual

de

pago,

llamndose

esta

operacin a valor presente, al igual que otras legislaciones lo


hacen,

como

la

Colombiana,

en

la

que

se

emplean

frmulas

preestablecidas para calcular el valor del dinero, como la que a


continuacin expongo a manera de inquietud y que para el caso sera
la aplicable:
Ra = Rh
I. Inicial

I. Final

Ra

Renta actualizada o,
Se busca;

Rh

Renta histrica, es decir, la que aparezca


al liquidar el siniestro;

ndice Final

ndice de Precios al Consumidor


del
mes inmediatamente anterior al de la
resolucin o del mes de la resolucin,
segn datos del Banco Central.

ndice Inicial

ndice
de Precios al
Consumidor del
mes del siniestro, segn datos del Banco
Central.

Ntese

que

las

reconocimiento

objeciones
de

un

indemnizacin que

puestas

siniestro

por
que

la

aseguradora

sern

analizadas

para

el

por

la

Superintendencia de Bancos en el reclamo administrativo, constituyen


hechos que eximen de responsabilidad de pago y que por lo mismo son
susceptibles de prueba, al tenor de lo dispuesto en el tercer inciso
del Art. 113 de la Codificacin del Cdigo de Procedimiento Civil
que

ordena

al

reo

probar

su

negativa,

si

contiene

afirmacin

explcita o implcita sobre el hecho, el derecho o la calidad de la


cosa

litigada;

existe

esta

mas,

fase

como

en

importante

el
que

procedimiento
si

lo

hay

administrativo

en

un

no

procedimiento

contencioso, se traduce en la violacin de garantas fundamentales


conocidas como debido proceso y seguridad jurdica, consagradas
en

la

Constitucin

explico.

Poltica

del

Ecuador,

que

continuacin

las

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

La vigencia de los derechos humanos y las libertades fundamentales


es uno de los fines de un Estado de derecho como el Ecuador; de all
que se detallen en el artculo 23 de la Constitucin Poltica del
Estado,

en

seguridad

las

que

se

jurdica

incluyen
y

al

en

sus

numerales

debido

26

proceso,

27

conforme

la
la

trascripcin siguiente:
Art. 23.- [Derechos civiles].- Sin perjuicio de los derechos establecidos
en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, el
Estado reconocer y garantizar a las personas los siguientes:
26. La seguridad jurdica; y,
27. El derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones .
Garantas bsicas para precautelar que la exclusin de cualquier
derecho fundamental pueda ser dispuesta nicamente despus de que se
hayan

cumplido

todos

los

mecanismos

de

defensa

previstos

por

el

ordenamiento.
Tal es la importancia al debido proceso al que se funde la seguridad
jurdica, que el Art. 24 de la Constitucin seala taxativamente uno
a

uno

los

elementos

que

protegen

los

individuos

de

las

arbitrariedades del poder, a tal punto que se ha constitucionalizado


el

principio

proteccin

de

de
los

legalidad,
derechos

cuya

misin

individuales

es,

precisamente,

frente

la

la

potestad,

absolutismo, preponderancia de los poderes pblicos.


Con el principio de legalidad, apunta Bidart Campos se procura afianzar el

sentimiento de seguridad; el hombre moderno, funcionario, magistrado o juez, necesita


sentirse seguro, saber de antemano qu es lo que debe hacer, qu es lo que tiene que obedecer,
qu es lo que le pueden mandar que haga u omita, con la certeza de que la voluntad individual
de los gobernantes no podr darle rdenes o imponerle obligaciones que no dimanen de la
ley .

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.- R.O. 1 de 11-08-1998.- Corporacin de Estudios y Publicaciones,
actualizada a marzo del 2.006
Gustavo Noboa Bejarano. Respuesta a una infamia, Impresin Poligrfica C. A., Quito-Ecuador, 2.003, Pg. 29

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Como bien lo ha sealado el tribunal Constitucional, La Constitucin de

la Repblica consagra en el artculo 119 el denominado principio o garanta de legalidad,


segn el cual Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios
pblicos no podrn ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitucin y en la
ley, y tendrn el deber de coordinar sus acciones para la consecucin del bien comn. Al
establecer esta ntima vinculacin de la actuacin pblica a la ley y al derecho, se reconoce
una especie de cobertura legal de toda la actuacin de los poderes pblicos; solo cuando la
administracin pblica cuenta con esa cobertura legal previa y cuando acta conforme a ella,
su actuacin es legtima. El principio incluye a todos los poderes pblicos y evidentemente a
la administracin de justicia .
Es

evidente

que

esa

actuacin

emanada

en

una

atribucin

de

competencias debe obligatoriamente desenvolverse en armona con el


resto del ordenamiento jurdico, de tal forma que, no se produzcan
excesos ni contradicciones con otros entes dotados de competencia y
que no se impida la vigencia de la seguridad jurdica, consecuencia
del Estado de derecho, que no es sino el fruto de la resultante de
la aplicacin de las reglas que gobiernan el sistema del Estado de
derecho.

Con acierto se ha dicho que la seguridad jurdica es la accin del Estado de derecho , lo
cual precisamente constituye uno de los fines que persigue la carta
magna al haber elevado a la seguridad jurdica a la categora de
derecho fundamental, sin que tal ubicacin agote la obligacin del
Estado de garantizar la seguridad por medio del Derecho que supone
la aplicacin fundamental de las denominadas garantas del debido
proceso, que no pueden ser tomadas simplemente como un conjunto de
requisitos meramente formales, sino por el contrario, constituyen la
esencia misma del sistema democrtico en el que el funcionario que
acta

en

el

ejercicio

de

facultades

regladas

debe

motivar

sus

decisiones, de lo cual hablaremos ms adelante.


Resolucin que deber ser motivada en cumplimiento de la disposicin
prevista en el Art. 24, num. 13 de la Constitucin que establece:

Sentencia expedida por el tribunal Constitucional, caso 420-RA-99


Ibidem del N 14, Pg. 30

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

Art. 24.- [Garantas del debido proceso].- Para asegurar el debido proceso
debern observarse las siguientes garantas bsicas, sin menoscabo de otras
que establezcan la Constitucin, los instrumentos internacionales, las leyes o
la jurisprudencia:
13. Las resoluciones de los poderes pblicos que afecten a las personas,
debern ser motivadas. No habr tal motivacin si en la resolucin no se
enunciaren normas o principios jurdicos en que se haya fundado, y si no se
explicare la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. Al
resolver la impugnacin de una sancin, no se podr empeorar la situacin
del recurrente .
La Ley de Modernizacin del Estado, Privatizaciones y Prestacin de
Servicios

por

parte

de

la

Iniciativa

Privada,

anteriores

la

Constitucin, en su Art. 31, a regulado tambin la necesidad de


motivacin de los actos de la administracin pblica, cuando manda:
Art. 31.- [Motivacin].- Todos los actos emanados de los rganos del
Estado, debern ser motivados. La motivacin debe indicar los presupuestos
de hecho y las razones jurdicas que han determinado la decisin del rgano,
en relacin con los resultados del procedimiento previo. La indicacin de los
presupuestos de hecho no ser necesaria para la expedicin de actos
reglamentarios .
La violacin de esta obligacin jurdica acarrea no slo la nulidad
del

acto,

por

violacin

legal,

sino

que

adems

hace

responsable

civilmente al Estado, por expreso mandato del Art. 22 de la Carta


Magna, que previene:
Art. 22.- [Responsabilidad civil del Estado].- El Estado ser civilmente
responsable en los casos de error judicial, por inadecuada administracin de
justicia, por los actos que hayan producido la prisin de un inocente o su
detencin arbitraria, y por los supuestos de violacin de las normas
establecidas en el artculo 24. El Estado tendr derecho de repeticin contra
el juez o funcionario responsable .

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.- R.O. 1 de 11-08-1998.- Corporacin de Estudios y Publicaciones,
actualizada a marzo del 2.006
Ley de modernizacin del Estado, L 50-PCL. R.O. 349 de 31-12-1993.
Ley de modernizacin del Estado, Reglamento, Legislacin Conexa.- Corporacin de Estudios y Publicaciones, 2.000.Actualizada a enero del 2.001
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.- R.O. 1 de 11-08-1998.- Corporacin de Estudios y Publicaciones,
actualizada a marzo del 2.006

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Como puede verse, las normas transcritas, han establecido el deber


de motivacin, cuya omisin constituye un vicio que ha dejado de ser
meramente

formal,

para

constituirse

en

verdadero

elemento

configurador de la voluntad administrativa, por lo cual la sancin


jurdica es la de nulidad.
Resolucin que puede ser apelada ante la Junta Bancaria, dentro del
trmino de ocho das, conforme lo manda el Art. 70 de la Ley General
de Bancos que ordena:
Art. 70.- [Apelaciones].- De las resoluciones que expida el Superintendente
de Bancos y Seguros o su delegado, podr interponerse recurso de apelacin
para ante la Junta Bancaria, en el trmino de ocho das contados desde la
fecha de notificacin de la resolucin. La decisin de la Junta Bancaria,
causar estado sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas .
En cuanto al significado de los vocablos causar estado que seala
el artculo trascrito, al decir de los tratadistas es una: Locucin

que significa que una resolucin administrativa o judicial proviene del ltimo o mximo
nivel, o ha pasado en autoridad de cosa juzgada y, que el Art. 5 de la Ley de
la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la define diciendo:
Art. 5.- [Resoluciones administrativas que causan estado].Las
resoluciones administrativas causan estado cuando no son susceptibles de
recurso alguno en la va administrativa, sean definitivas o de mero trmite, si
estas ltimas deciden, directa o indirectamente, el fondo del asunto, de modo
que pongan trmino a aquella o haga imposible su continuacin. La
administracin obra en ejercicio de sus facultades regladas cuando debe ceir
sus actos a las disposiciones de una ley, de un reglamento o de cualquier otro
precepto administrativo.- Se presume establecido el derecho a favor del
recurrente, cuando la disposicin que se cree infringida reconoce ese
derecho .
Vale

aadir

que

la

Superintendencia

de

Bancos

Seguros,

solo

reconoce en este campo, el recurso de apelacin que por mandato


expreso de la Ley est permitido interponerlo; porque en cuanto a
los restantes recursos como: de reposicin, revisin y lesividad,
Cod. De la Ley General de Seguros.- Cod. 2006-010.- R.O. 403:23-11-2006
Dr. Galo Espinosa M. .- La ms prctica ENCICLOPEDIA JURIDICA. Instituto de Informtica Legal, Quito-Ecuador,
1986, V.I, Pg. 81
Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.- Ley 035-CL, RO 338 de 18-III-1968.- Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa y Legislacin Conexa.- Corporacin de Estudios y Publicaciones.- Actualizada a enero del
2.003.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

que tienden a rectificar, ampliar, aclarar, revocar o extinguir un


acto administrativo, es criterio del ente Controlador que no son
susceptibles plantearlos en materia de seguros privados, conforme lo
manifiesta en su Oficio N INS-2003-2548 de

29 de julio del 2003,

en el que respecto de un recurso de reposicin dijo: en materia de

seguros privados, puede interponerse nicamente el recurso de apelacin, y que el recurso de


reposicin previsto en la Codificacin de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y
Seguros y la Junta Bancaria, si bien otorga fundamento a los pedidos de revocatoria de actos
administrativos dictados por el Superintendente o sus delegados, an de la propia Junta
Bancaria, no es aplicable para los temas relacionados con la Ley General de Seguros .
Pero, aun cuando la Resolucin de la Junta Bancaria cause estado y
como consecuencia de lo cual deba cumplirse de manera obligatoria;
sta,

siendo

definitiva

en

cede

administrativa,

es

impugnable

judicialmente (groseramente hablando: pague porque la resolucin de


la Junta Bancaria causa estado; pero, puede que le devuelvan el
dinero

si

posteriormente

la

Funcin

Judicial

revoca

dicha

resolucin), dado que al amparo del Art. 196 de la Constitucin


Poltica del Estado, todo acto administrativo puede ser impugnado
ante los correspondientes rganos de la Funcin Judicial:
Art. 196.- [Impugnacin de los actos administrativos].- Los actos
administrativos generados por cualquier autoridad de las otras funciones e
instituciones del Estado, podrn ser impugnados ante los correspondientes
rganos de la Funcin Judicial, en la forma que determina la ley .
Potestad

de

corresponde

dejar
a

insubsistente

los

Tribunales

el

acto

administrativo

Distritales

de

lo

que

les

Contencioso

Administrativo, en primera y nica instancia; y a la Sala de lo


Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, mediante
recurso de casacin.
Siendo la jurisdiccin o poder de administrar justicia, la potestad
pblica

de

juzgar

hacer

ejecutar

lo

juzgado

en

una

materia

determinada (Art. 1 C.P.C.); puedo afirmar que en el Art. 42 de la


Archivo del Estudio Jurdico Surez & Asociados.- Caso ICARO vs OLYMPUS
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.- R.O. 1 de 11-08-1998.- Corporacin de Estudios y Publicaciones,
actualizada a marzo del 2.006

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Ley General de Seguros, se confunde la Jurisdiccin Administrativa,


con

la

Jurisdiccin

Contencioso

Administrativa

la

Jurisdiccin

Contenciosa Ordinaria; como a continuacin lo explico.


La

Jurisdiccin

administrativa,

que

segn

los

doctrinantes,

la

ejercen las autoridades de derecho pblico en uso de sus potestades


jerrquicas,

la

conceptan

de

la

siguiente

manera:

JURISDICCIN

ADMINISTRATIVA, la potestad que reside en la Administracin Pblica, o en los


funcionarios o Cuerpos representativos de esa parte del Poder Pblico, para decidir sobre las
reclamaciones a que dan lugar los propios actos administrativos .
Lo

dicho,

es

ratificado

por

varios

estudiosos

del

Derecho

Administrativo, como el Dr. Herman Jaramillo Ordez cuando dice: El

procedimiento llamado va gubernamental es un conjunto de reglas que regula la actividad


jurdica de la administracin, y el derecho de defensa de los administrados, cuando sus
intereses son lesionados por actos y resoluciones de los rganos del sector pblico,
semipblico o privado con finalidad social o pblica .
Y aade, En el procedimiento administrativo no hay debate, no hay disputa, no existe ni la

accin ni la excepcin, como sucede en el proceso contencioso entre el actor y el


demandado .
En

sntesis,

la

jurisdiccin

administrativa

la

ejercen

las

autoridades de derecho pblico o de derecho privado con finalidad


social o pblica, respecto de sus propios actos administrativos por
reclamos que presentan los administrados afectados.
En

otra

palabras,

esta

potestad

ejercida

por

los

funcionarios

pblicos no puede referirse a otras reclamaciones sino, nicamente a


las que realizan los administrados en contra de las decisiones que a
estos afecten las resoluciones o actos administrativos; pero, como
hemos

visto,

la

disposicin

en

estudio,

rompe

toda

norma

del

Guillermo Cabanellas.- Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina,
1981, 12 edicin, T IV, Pg. 49
Dr. Herman Jaramillo Ordez.- La Justicia Administrativa. Offset GRAFIMUNDO, Loja-Ecuador, 2.004, Pg. 11
Ibidem del N 6, Pg. 12

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

derecho procesal pues, se concede a la Superintendencia de Bancos y


Seguros, la facultad que tienen los Juzgados dentro de la rbita de
la Jurisdiccin Contenciosa Ordinaria, para sobrepasando los lmites
del derecho administrativo, resolver una controversia o contienda
entre una persona jurdica (aseguradora) y una natural o jurdica
(asegurado

y/o

Contenciosa,

beneficiario)

porque

se

ha

que

debe

resolver

producido

la

Jurisdiccin

contradiccin

en

las

pretensiones de las partes o, se demanda el reconocimiento de un


derecho.
Esta Jurisdiccin Contenciosa que es la que se ejerce cuando se
demanda la reparacin o el reconocimiento de un derecho, debe ser
resuelta por la Jurisdiccin Ordinaria que se ejerce a travs de los
juzgados y tribunales comunes o, por la Jurisdiccin Convencional
que

la

ejercen

los

jueces

rbitros;

pero

de

ninguna

manera

un

funcionario pblico como en el presente.


Hablando de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, o justicia
administrativa, el Dr. Herman Jaramillo Ordez la define diciendo
que es el poder de administrar justicia en materia contencioso administrativo aplicando la

voluntad de la ley. Es un ejercicio que ejecuta la Funcin Judicial, revestidos de suficiente


poder legal, para en nombre de la Repblica y por imperio de la ley, conocer las demandas y
recursos relacionados con los actos y resoluciones administrativas impugnados, que afectan
los derechos de los administrados en forma subjetiva a u objetiva .
No

hay

por

lo

Administrativa

tanto
con

la

que

confundir

Jurisdiccin

lo

que

es

Contencioso

la

Jurisdiccin

Administrativa,

ejercida como se dej indicado, por los Tribunales de lo Contencioso


Administrativo y la Jurisdiccin Contenciosa ordinaria ejercida por
los Jueces comunes.
Pero si admiracin causa la inexistencia de un procedimiento para el
trmite del reclamo administrativo, alarma el hecho de que en la
norma en estudio, se otorgue al Superintendente de Bancos y Seguros,
la potestad de juzgar y hacer cumplir lo juzgado, llegando al punto

Dr. Herman Jaramillo Ordez.- La Justicia Administrativa. Offset GRAFIMUNDO, Loja-Ecuador, 2.004, Pg. 26.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

de poder disponer la liquidacin forzosa de la aseguradora que no de


cumplimiento a la resolucin que ordena el pago >>De no pagar dentro

del plazo concedido dispondr la liquidacin forzosa de la empresa de


seguros<<, dando facultades omnmodas al ente de control, aun cuando
este motivo no consta como causal de liquidacin segn el Art. 55 de
la Ley General de Seguros:
Art. 55.- [Causales].- El Superintendente de Bancos y Seguros dispondr la
liquidacin forzosa, cuando una entidad controlada incurra en una o ms de
las siguientes causales:
a). Suspensin de pagos en general;
b). Incumplimiento del rgimen de regularizacin;
c). No efectuar las remociones impartidas por la Superintendencia de Bancos
y Seguros;
d). Liquidacin, disolucin, suspensin de pagos o quiebra de la casa matriz
de la sucursal de una entidad extranjera establecida en el Ecuador;
e). Vencimiento del plazo de duracin de acuerdo a los estatutos;
f). Si la entidad controlada no hubiese iniciado operaciones dentro de los seis
meses siguientes a la fecha en que le fue otorgado el certificado de
autorizacin; y,
g). Cuando los administradores de la entidad abandonen sus cargos y no sea
posible designar sus reemplazos, dentro de los quince das calendario
siguientes .
No podr alegar la Superintendencia de Bancos y Seguros, que el
hecho

del

incumplimiento

del

pago

de

una

indemnizacin

ordenada

mediante resolucin se encuadra en la causal primera del artculo


trascrito; porque, en derecho pblico solo se puede hacer lo que la
ley manda y, en lo referente al estado de suspensin de pagos,
este se constituye a pedido de un comerciante que no puede pagar sus
deudas y a si lo ha declarado un juez de lo civil (Ref. Art. 1012 C.
Co.).
Pero,

si

debidamente

las

objeciones

sustentadas,

propuestas
el

por

la

Superintendente

aseguradora
deber

fueren

rechazar

el

reclamo administrativo >> Si la empresa de seguros formulare objeciones

Ley General de Seguros.- R. O. N 290 de 3 de abril de 1998.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

al reclamo y no se llegare a un acuerdo con el asegurado o beneficiario, la


Superintendencia de Bancos comprobar la existencia de los fundamentos de
dichas objeciones y de no haberlos ordenar el pago, caso contrario lo
rechazar << .
Para

terminar,

el

ltimo

inciso

del

Art.

42

contiene

una

incoherencia, porque de la forma que se encuentra redactado >> El

asegurado o beneficiario podr acudir en juicio verbal sumario ante los jueces
competentes o someter al arbitraje comercial o mediacin, segn sea el caso
<< da a entender que el reclamo administrativo no tiene el efecto de
cosa juzgada, al permitir al asegurado o beneficiario al cual el
reclamo

administrativo

justicia

ordinaria

le

haya

la

va

por

sido

rechazado,

verbal

sumaria,

recurrir

la

la

justicia

alternativa, al trmite de la mediacin y/o el arbitraje.


Ms

an,

existe

administrativo

la

en

posibilidad

segunda

pueda recurrir con

que,

instancia,

ante

resuelto
la

Junta

el

reclamo

Bancaria;

se

recurso de plena jurisdiccin o subjetivo ante

el Tribunal de lo Contencioso Administrativo

para que se declare la

nulidad de la resolucin emitida en segunda instancia.


En consecuencia, para que sirve el reclamo administrativo?;

si,

el propio Art. 42 de la Ley General de Seguros manda acudir en


juicio

verbal

concordancia

sumario

con

el

ante

Art.

828

la
de

justicia
la

ordinaria,

Codificacin

del

esto

en

Cdigo

de

Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:


Art.- 828.- [Demandas sujetas al trmite verbal sumario].- Estn Sujetas
al trmite que esta Seccin establece las demandas que, por disposicin de la
Ley o por convenio de las partes, deban sustanciarse verbal y
sumariamente .
En lo que a la justicia alternativa se refiere, la Ley General de
Seguros,
introdujo

publicada
en

el

en

el

Art.

R.
25,

O.

290

de

condiciones

3
de

de

abril

las

de

1998,

plizas,

la

Codificacin del Cdigo de Procedimiento Civil. Cod. 2005-011. RO-S 58 de 12 de julio del 2.005.- Cdigo de
Procedimiento Civil, Legislacin conexa-Concordancias-Jurisprudencia.- Corporacin de Estudios y Publicaciones.Actualizado a marzo del 2.006.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

obligatoriedad que el contrato de adhesin contenga, la posibilidad


u

opcin

de

las

partes

de

recurrir

la

mediacin

decisin

arbitral, cuando seala:


Art. 25.- [Condiciones de las plizas].- Los modelos de plizas, las tarifas
de primas y notas tcnicas, requerirn autorizacin previa de la
Superintendencia de Bancos y Seguros, para ponerlas en vigor. Sin embargo
copias de las mismas debern remitirse a dicha institucin por lo menos
quince das antes de su utilizacin y aplicacin.
Las plizas debern sujetarse mnimo a las siguientes condiciones:
g) Incluir una clusula en la que conste la opcin de las partes de someter
a decisin arbitral o mediacin las diferencias que se originen en el contrato o
pliza de seguros .
Sin embargo de que esta ltima disposicin habla de la opcin,
muchos

textos

de

plizas

constan

de

la

obligatoriedad

de

la

mediacin, trastocando el sentido de la norma para convertirla en


una verdadera clusula compromisoria de carcter obligatoria.
Respecto de la justicia alternativa; y, dado que esta opcin es
nueva y novedosa en el campo de seguros, creo necesario hacer un
breve comentario de la Ley de Arbitraje y Mediacin.
Si bien histricamente el arbitraje constituye el mtodo ms antiguo
por el que se resolvan diferencias entre etnias y posteriormente
entre personas ya que lo encontramos en Grecia y en Roma. La base
sustentatoria del mtodo arbitral en nuestra legislacin, radica en
la desconfianza y rechazo de la sociedad al aparato judicial que se
encuentra saturado de procesos, y en muchas ocasiones corrupto, con
normas procedimentales totalmente obsoletas que crean desconfianza
en sus usuarios.
Frente

este

panorama

de

la

Funcin

Judicial

y,

adoptando

las

enseanzas que ha dejado en otros pases la incorporacin de la


Justicia Alternativa, la Asamblea Nacional Constituyente que dict
la

Constitucin Poltica en vigencia, introdujo en la misma este

tipo de procedimiento, cuando en su Art. 191, orden:

Ley General de Seguros, R. O. N 290 de 3 de abril de 1998

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

Art. 191.- [Jurisdiccin, unidad jurisdiccional y medios alternativos].- El


Ejercicio de la potestad judicial corresponder a los rganos de la Funcin
Judicial. Se establecer la unidad jurisdiccional.
De acuerdo con la ley habr jueces de paz, encargados de resolver en
equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales.
Se reconocern el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos
alternativos para la resolucin de conflictos, con sujecin a la ley (lo
destacado es mo).

Cierto

es

que,

antes

de

la

expedicin

de

la

Constitucin

en

vigencia, ya exista en el Ecuador la Ley de Arbitraje Comercial,


creada mediante Dcto. Sup. 735 de 23 de octubre de 1963, reformada
por la Ley de Arbitraje y Mediacin publicada en el

R. O. 145 de 4

de septiembre de 1997; pero, es la primera constitucin ecuatoriana


que

adopta

el

sistema

de

arbitraje

mediacin

como

nuevos

mecanismos de solucin de conflictos y lo plasma en su texto, motivo


por el que se enuncia el fundamento de la mediacin.
En cuanto a la Mediacin,

este es un procedimiento no contencioso

por el cual las partes en conflicto, buscan una solucin con la


ayuda de un tercero neutral que, mediante el uso de tcnicas induce
a las partes a encontrar una formula

conciliatoria que de fin a la

disputa.
En

cambio,

el

voluntariamente

arbitraje,
los

es

el

contendientes

mecanismo
para

que

al
un

que

tercero

recurren
neutral

llamado rbitro decida la controversia emitiendo un laudo que es


obligatorio para las partes.
Si bien la Ley de Arbitraje y Mediacin establece un nico sistema
de arbitraje; posibilita al mismo tiempo, que las partes opten por
una resolucin que puede darse en derecho o en equidad; que se
refieren al modo de actuacin de los rbitros y a la naturaleza del
laudo que deben emitir en la resolucin del conflicto.
En

cuanto

al

arbitraje

en

derecho,

el

Abg.

Ernesto

Salcedo

Verduga, en su obra El Arbitraje, manifiesta: Los rbitros iuris, deben


Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.- R.O. 1 de 11-08-1998.- Corporacin de Estudios y Publicaciones,
actualizada a marzo del 2.006

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

actuar con sujecin a la ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la
doctrina. En efecto, los rbitros de derecho -que deben ser necesariamente abogados, de
conformidad con el art. 3 de la Ley- resuelven el caso del mismo modo que lo hara un juez
de la justicia ordinaria, esto es, que estn obligados a someterse en su actuacin a las reglas
que la ley sustancial y procedimental establecen, o dicho de otro modo, estn constreidos a
seguir el trmite arbitral aplicando las normas procesales sealadas en la Ley de Arbitraje y
Mediacin, o las del procedimiento establecido en los centros de arbitraje y dentro de lo
determinado por las partes en el convenio arbitral, sin perjuicio de la aplicacin de las normas
supletorias que la misma Ley tambin prev.
Las partes que acuden al arbitraje de derecho en el Ecuador, no tienen la facultad de sealar
un procedimiento aplicable por el Tribunal distinto al establecido por la Ley de Arbitraje y
Mediacin; por consiguiente los litigantes podrn incoar las normas jurdicas que crean
convenientes para sustentar sus respectivas pretensiones, pero la libertad del Tribunal dentro
del marco de su actuacin est restringida por las normas imperativas de derecho sealadas
para su actuacin
En

cuando

al

arbitraje

en

equidad,

el

mismo

autor,

seala:

Cuando los rbitros deben decidir en conciencia, actan a verdad sabida y buena fe
guardada, o lo que es lo mismo ex aequo et bono. Esta clase de rbitros, tambin
denominados amigables componedores o arbitradores fallan en equidad, es decir, segn su
leal saber y entender y atendiendo a los principios de la sana crtica, estando dispensados
por voluntad de las partes y por mandato de la misma ley- de sujetarse estrictamente a las
reglas sustantivas y de procedimiento previstas por el ordenamiento jurdico para la
resolucin del caso . Y aade, En cuando al procedimiento, esa libertad de accin
puede ser restringida por las mismas partes, si acuerdan someterse a ciertas normas, sea las
que especficamente establezcan para el caso, o que se remitan a algunas ya existentes. En
este ltimo caso, esas normas sern obligatorias para los rbitros . Y, termina, Esta
libertad de fallar conforme a la equidad prescindiendo de las soluciones del derecho
Abg. Ernesto Salcedo Verduga.- EL ARBITRAJE: La Justicia Alternativa.- Editorial Jurdica Mguez Mosquera,
Guayaquil Ecuador. - 2.001, Pg. 45.
Abg. Ernesto Salcedo Verduga.- EL ARBITRAJE: La Justicia Alternativa.- Editorial Jurdica Mguez Mosquera,
Guayaquil Ecuador. - 2.001, Pg. 115
Abg. Ernesto Salcedo Verduga.- EL ARBITRAJE: La Justicia Alternativa.- Editorial Jurdica Mguez Mosquera,
Guayaquil Ecuador. - 2.001, Pg. 115

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

sustantivo, forma parte de la esencia misma de la amigable composicin. Si se los constrie a


los rbitros a aplicar las normas positivas que rigen el caso, no estaramos en presencia de
amigables componedores que deciden segn su leal saber y entender, sino de rbitros iuris.
Con todo, hay que destacar que la mayora de la doctrina se muestra partidaria de la
conveniencia de motivas los laudos independientemente de que los rbitros hayan resuelto el
conflicto conforme a derecho o en equidad
Pero, como no todo es color de rosa; porque haciendo una comparacin
no

cientfica

arbitraje),

entre

hemos

los

dos

encontrado

procedimientos
las

siguientes

(contencioso

semejanzas

diferencias, as como los siguientes inconvenientes:


a). COSTO
La

Constitucin

Poltica

del

Estado,

publicada

en

el

Registro

Oficial N 1 de 11 de Agosto de 1998; misma que ha sufrido varias


reformas y codificaciones, cre la existencia de tasas por servicios
judiciales,

con

excepcin

de

los

casos

penales,

laborales,

de

alimentos y de menores en que la justicia es gratuita, conforme lo


dispone el Art. 207 de la Carta Magna que manda:
Art. 207.- [Casos de gratuidad. Tasas].- En los casos penales, laborales,
de alimentos y de menores, la administracin de justicia ser gratuita.
En las dems causas, el Consejo Nacional de la Judicatura fijar el monto de
las tasas por servicios judiciales. Estos fondos constituirn ingresos propios
de la Funcin Judicial. Su recaudacin y administracin se har en forma
descentralizada.
La persona que litigue temerariamente pagar a quien haya ganado el juicio
las tasas que ste haya satisfecho, sin que en este caso se admita exencin
alguna
Posteriormente, el H. Congreso Nacional, expidi la Ley N 54 de
Creacin

de

Orgnica

del

Tasas

Judiciales

Consejo

Nacional

y
de

Orgnica
la

Reformatoria

Judicatura,

publicada

la
en

Ley
el

Registro Oficial N 464 de 29 de noviembre del 2.001; por lo que, en


vigencia de dicha ley, es el Consejo Nacional de la Judicatura, el

Ibidem del N 73
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, comentarios, legislacin conexa, concordancias.- CORPORACION DE
ESTUDIOS Y PUBLICACIONES.- Talleres de la Corporacin. Quito-Ecuador, catalizada a marzo del 2.006.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

organismo

encargado

de

fijar

los

montos

de

tasas

por

servicios

judiciales. En todo caso, actualmente, la tasa judicial ms elevada


por la cuanta ms alta que la pondremos para efectos de estudio en
$

1000,000.oo,

alcanza

los

diez

salarios

bsicos

unificados,

equivalentes a USD $ 1,700.oo.


No as la justicia alternativa en la que existen tres tipos de
costos, a los que aplicaremos la misma cuanta de $ 1000,000.oo, a
saber:

a).

Gastos

iniciales,

que

sirven

para

dar

tramite

la

solicitud de mediacin extra proceso y en los que no se considera la


cuanta, y que alcanzan un valor de $ 30,oo en la Cmara de Comercio
de Quito, existiendo centros de mediacin ms baratos y otros ms
caros. b). Costos de mediacin ya sea extra proceso o en etapa
dentro de un juicio arbitral, se aplica un tarifario impuesto por el
Centro, en el que por una cuanta de $ 1000,000.oo costara
fraccin bsica va desde $ 45,oo por una cuanta de $ 499.oo

cuya
hasta

$ 5,339.oo por una cuanta de $ 512,000.oo en adelante y, por mil de


exceso

desde

22%

hasta

8.48%

si

sobrepasa

los

512,000.oo

de

cuanta; por ltimo, c). Costos por juicios arbitrales, a los que se
aplica

un

tarifario

especial

que,

entratndose

de

la

Cmara

de

Comercio de Quito tiene tres parmetros: por cuanta, tarifa por un


rbitro y, tarifa por tres rbitros. En todo caso, a manera de
ejemplo,

por

la

cuanta

de

1000,000.oo

tendramos

una

tarifa

bsica de $ 8,941 por un rbitro; y, por tres rbitros, la suma de $


13,970.oo. Porcentajes,

rubros

excesivamente

lo

elitista

onerosos,

por

excelencia

o montos

que
y

hace

de

que como hemos visto, son


la

justicia

discriminatoria;

pues

alternativa,
no

todas

las

personas cuentan con el dinero suficiente para cubrir los gastos que
demanda una contienda arbitral. Lamentablemente, las empresas exigen
que sus contratos, contengan clusula compromisoria, precisamente
para que sus contrincantes (personas de escasos recursos) no puedan
acceder
Congreso

los
debera

Centros

de

Mediacin

tomar

en

cuenta,

y
a

Arbitraje,
efectos

de

hecho

que

el

reformar

la

respectiva Ley.
En este punto, he de criticar duramente la posicin de los centros
de mediacin y arbitraje, en especial del perteneciente a la Cmara
de Comercio de Quito

que, no acepta por ningn concepto, se seale

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

como INDETERMINADA, la cuanta de una controversia; a tal punto


que, en los casos en los que he tenido la posibilidad de actuar como
abogado del actor y cuando el caso amerita y, pese a que he sealado
que Dada la naturaleza de la causa, la cuanta es indeterminada; sin embargo, me obligo

desde ya, a la cancelacin de los derechos que corresponda segn los aranceles estipulados
por la Cmara de Comercio de Quito, una vez que se determinen los valores o cuanta de la
accin, esta obligacin de respetar los aranceles no ha sido aceptada
y,

en

primera

providencia,

ordenan:

CENTRO DE ARBITRAJE Y

MEDIACION DE LA CAMARA DE COMERCIO DE QUITO.-(Proceso arbitral


Nro.007-07). Quito, 1 de febrero del 2007, a las 11h53.-Previamente y de acuerdo al artculo
10 numeral quinto de la Ley de Arbitraje y Mediacin, el actor, dentro del trmino de tres
das, complete

su demanda determinando debidamente la cuanta de la misma;

olvidndose, la existencia del Art. 60 del Cdigo de Procedimiento


Civil, que establece la forma de fijar la cuanta en un juicio,
cuando ordena:
Art. 60.- [Forma de fijar la cuanta].- El juez sustanciar la causa segn la
cuanta fijada por el actor.
Para fijar la cuanta de la demanda, se tomar en cuenta los intereses
lquidos del capital, los que estuvieren pactados en el documento con el que
se proponga la demanda, y los frutos que se hubieren liquidado antes de
proponerla .
Por su parte, el Art. 61 del mismo cuerpo legal, respecto de las
cuantas determinables e indeterminables, dispone:
Art. 61.- [Cuantas determinables e indeterminables].- Cuando la
demanda verse sobre derechos de valor indeterminado que se refieran a
cosas susceptibles de apreciacin, se fijar la cuanta atendiendo al precio de
las cosas.
Si la demanda versa sobre derechos de valor indeterminado a los que no
pudiera aplicarse lo dispuesto en el inciso anterior, en lo relativo a la
concesin de los recursos, se considerar como que la cuanta pasa de
quinientos dlares de los Estados Unidos de Amrica

Codificacin del Cdigo de Procedimiento Civil.- Cod. 2005-011, R. O.-S 58 de 12-07-2005.


Codificacin del Cdigo de Procedimiento Civil.- Cod. 2005-011, R. O.-S 58 de 12-07-2005.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Existen

casos

en

los

que

la

demanda

no

se

refiere

bienes

derechos valuables, versa sobre derechos que al momento no pueden


valorarse; por lo que, al sealar que la cuanta por el momento es
indeterminada, el actor ha fijado la cuanta y ha dado cumplimiento
a lo establecido en el num. 5 del Art. 10 de la Ley de Medicin y
Arbitraje,

en

concordancia

con

el

Art.

61

del

Cdigo

de

Procedimiento Civil, antes trascrito.


Lo dicho, tiene su basamento en el hecho de que, una puede ser la
pretensin del actor en numerario, y no por ello, esa debe ser o
tomarse

como

la

cuanta

del

litigio.

La

tasacin

cuanta

del

litigio se dar oportunamente, cuando se liquiden los valores que se


encuentran reclamando en la demanda.
Al respecto, la Jurisprudencia ecuatoriana seala: CUANTA: Valor del

bien sobre el que versa la accin. El Diccionario de la Lengua define a la cuanta como el
valor de la materia litigiosa, y el Dr. Juan Isaac Lovato, en su obra Programa Analtico de
Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, anota que la mayor parte de los bienes tiene, pues, un
valor apreciable en dinero y que el valor de los bienes a que el proceso se refiere da
lugar a una cuanta del proceso. Por lo mismo, si la accin versa sobre un bien cuyo valor
consta determinado en la escritura de compra venta, tal ha de ser tambin el monto de la
cuanta del juicio, aun cuando el actor haya sealado como una de diferente cantidad
Pero, entratndose de derechos y no de bienes que se reclaman,
estos en muchas ocasiones, no son susceptibles de tasacin; de all
que, la misma jurisprudencia nos ensee:

Es solamente en la sentencia en

donde se llega a fijar la verdadera cuanta del reclamo, por lo que para efectos de la concesin
de recursos se ha de tomar en cuenta la suma reconocida en el fallo y no la sealada en la
demanda, la misma que tiene el carcter de referencial .

Dr. Galo Espinosa M..- Compendio de jurisprudencia de la Corte Suprema (1925-1994).- Imprenta Don Bosco, Quito-Ecuador.- 1999, Pg
333
Dr. Galo Espinosa M..- Compendio de jurisprudencia de la Corte Suprema (1925-1994).- Imprenta Don Bosco, Quito-Ecuador.- 1999, Pg
334

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

Cabe advertir, que cada centro de mediacin y arbitraje maneja su


propio

tarifario,

pero

no

se

compadece

la

diferencia

de

tarifas

entre la Funcin Judicial y los Centros de Arbitraje y Mediacin.


b) PROCEDIMIENTO
Procesalmente

hablando,

la

justicia

alternativa

tiene

un

solo

procedimiento; y, los trminos no son estrictos, a tal punto que la


preclusin de los trminos es muy rara observar en estos procesos en
donde, por ejemplo, una prueba olvidada o aparecida luego de haberse
evacuado

las

solicitadas

en

el

trmino

respectivo,

es

posible

evacuarla bajo el trmino de Diligencia para mejor proveer, al


tenor

de

lo

dispuesto

en

el

Art.

23

de

la

Ley

de

Arbitraje

Mediacin.
En cambio, en la justicia ordinaria, hay una serie de actuaciones
como los existentes en los juicios ejecutivos, verbales sumarios,
ordinarios y, especiales, por nombrar los ms comunes; en los que
cada

uno

tiene

un

procedimiento

especial,

hecho

que

los

hace

complejos.
c) TIEMPO
Pese a que en el Cdigo de Etica de los Centros de Mediacin y
Arbitraje, se seala que, los mediadores, rbitros, secretarios y
peritos

tienen

la

responsabilidad

de

dedicar

el

tiempo

que

las

partes razonablemente tienen derecho a exigir; el tiempo de duracin


del procedimiento arbitral en la prctica es mucho ms lento de lo
que se imagina. As por ejemplo, hablando de tiempo prctico; una
demanda presentada en Enero del 2007, hasta la presente fecha, luego
de

siete

meses,

no

se

ha

llevado

cabo

la

Audiencia

de

Sustanciacin, lo que implica que no ha transcurrido ni el 25% de la


tramitacin de la causa.
En

la

justicia

estrictos

frente

ordinaria
al

en

cambio,

procedimiento

si

bien

arbitral;

los

dada

la

trminos
cantidad

son
de

causas que diariamente ingresan, al tratarse de un servicio pblico,


los procesos son lentos.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

En suma, no se puede afirmar que el procedimiento arbitral y de


mediacin sea ms rpido.
d) CONFIDENCIALIDAD
El

carcter

principal

de

la

mediacin

el

arbitraje

es

la

confidencialidad, por tanto los involucrados en el proceso no pueden


utilizar la informacin referente al asunto materia de la mediacin
o

arbitraje

fuera

del

Centro,

ni

aun

ttulo

de

enseanza

acadmica.
En cambio, en la justicia ordinaria, los juicios son pblicos; a tal
punto que a la presente, en la pgina WEB de la Funcin Judicial, se
puede consultar el avance de los procesos.
Acadmicamente, lo prudente es hacer pblico un proceso; porque de
no

ser

graden,

as,

los

sern

conocimientos,

profesionales
eminentemente

propias

de

del

derecho

tericos,

no

haber

con

que

en

adelante

falencias

intervenido

en

se
sus

estudiado

fsicamente un juicio.
En mi opinin, es de esperarse que la Superintendencia de Bancos y
Seguros con apego a la disposicin constante en el artculo 69 de la
propia Ley General de Seguros, reglamente mediante resolucin, el
procedimiento para el tratamiento del los reclamos administrativos,
de

tal

forma

que

otorgue

los

recurrentes

aseguradoras,

la

confiabilidad que se merecen; cumpliendo de esta forma las garantas


constitucionales,

en

especial

las

correspondientes

al

debido

proceso y a la seguridad jurdica de los justiciables.


Hasta aqu el anlisis del Art. 42 de la Ley General de Seguros, con
el que aspiro haber despejado muchas inquietudes; pero y sobre todo,
haber creado en el lector la inquietud de buscar un cambio para
mejorar la relacin entre aseguradoras y asegurados.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

PROPUESTA DE CAMBIO
Analizado que ha sido el Art. 42 de la Ley General de Seguros, caben
dos alternativas, a saber:
1.- La reforma del Art. 42 de la Ley General de Seguros, para lo
cual propongo el siguiente texto:
PROYECTO DE REFORMA
Art. 42.- [ Procedimiento para el pago de indemnizaciones].- Toda empresa de
seguros tiene la obligacin de pagar las indemnizaciones o la parte correspondiente
a la prdida debidamente comprobada, segn sea el caso, dentro de los cuarenta y
cinco das siguientes a aquel en que el asegurado o el beneficiario le presenten por
escrito la correspondiente reclamacin aparejada nicamente de los documentos
que, segn la pliza, sean necesarios para justificar el hecho y la cuanta de la
prdida.
Si la empresa de seguros formulare objeciones parciales al reclamo y si el asegurado
o beneficiario se allanare a las mismas, la entidad de seguros pagar
inmediatamente las indemnizaciones acordadas en un plazo no mayor de quince
das.
Si las objeciones fueren totales y, por efecto de las mismas se rechazare el siniestro,
el asegurado podr recurrir a la justicia ordinaria y hacer valer sus derechos por la
va verbal sumaria, o a travs de la justicia alternativa si en el contrato de seguros as
se hubiera pactado.
Si en el caso que se venciere el plazo de cuarenta y cinco das fijado en el inciso
primero, la empresa de seguros no se pronunciare sobre el reclamo; o no se
cancelaren las indemnizaciones dentro del plazo sealado en el caso del inciso
segundo; el asegurado podr recurrir con reclamo administrativo ante el
Superintendente de Bancos y Seguros, quien, de verificar esta situacin luego del
trmite respectivo, ordenar el pago dentro de un plazo no mayor de quince das,
junto con los intereses calculados a partir de los cuarenta y cinco das antes
indicados, al tipo mximo convencional fijado de acuerdo con la ley. De no pagar
dentro del plazo concedido dispondr la intervencin de la empresa de seguros y, el
pago inmediato por parte del interventor.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Como se puede apreciar, con

el proyecto de reforma propuesto, he

pretendido a ms subsanar las violaciones a la Constitucin Poltica


del Estado, lograr

el restablecimiento de las reglas del Derecho

Procesal, consiguiendo de esta forma:


a). Ratificar la obligatoriedad de la aseguradora de honrar el pago
de

las

indemnizaciones

la

parte

correspondiente

la

prdida

debidamente comprobada en un plazo no mayor de 45 das desde que se


puso en conocimiento el evento conceptualizado como siniestro por el
asegurado,

aparejado

de

los

documentos

que

segn

el

contrato

de

seguro sean necesarios.


b).

Obligar

al

asegurado

justificar

el

siniestro

con

la

presentacin de los documentos atinentes al tipo de siniestro; pero,


nicamente

aquellos

que

el

asegurador

haya

hecho

constar

en

la

pliza, evitando que el perodo de justificacin del siniestro se


alargue indefinidamente con la presentacin de otros documentos que
no estn especificados en la pliza.
c).

Dara

la

posibilidad

de

un

acuerdo

entre

aseguradora

asegurado, al permitir la existencia de objeciones parciales que de


aceptarlas el reclamante permitira concluir el impasse presentado
entre las partes.
d). De existir objeciones totales, a criterio del asegurado, podra
hacer valer sus derechos recurriendo a la Justicia Comn por la va
verbal sumaria y/o a la Justicia Alternativa (mediacin y arbitraje)
en caso de que esta se hubiese pactado en la pliza; y,
e). No se le excluira a la Superintendencia de Bancos y Seguros de
la potestad de conocer y resolver los reclamos que le presenten los
asegurados; pero, se restringira su accionar

al hecho de la falta

de pronunciamiento de la aseguradora en el plazo de 45 das, luego


de

presentado

el

reclamo

adjuntando

los

documentos

que

segn

la

pliza sean necesarios.


2.- Mediante la emisin de una resolucin, por parte de la Junta
Bancaria, bajo el siguiente proyecto:

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

Resolucin N
LA JUNTA BANCARIA
Considerando:
Que, el Art. 69 de la Ley General de Seguros determina que la
Superintendencia de Bancos y Seguros dictar las normas que sean
necesarias para la aplicacin de dicha Ley;
Que, el Art. 42 de la Ley General de Seguros otorga a la
Superintendencia de Bancos y Seguros la potestad de resolver las
diferencias que se presenten entre aseguradora y asegurado y/o
beneficiario, para lograr el pago oportuno de las indemnizaciones
provenientes de siniestros amparados a las plizas de seguro
contratadas.
Que, existe oscuridad en el Art. 42 de la Ley General de Seguros,
que hace imposible la aplicacin de la disposicin sealada.
Que es necesario regularizar el Reclamo Administrativo a fin de
facilitar a los justiciables el ejercicio del derecho a la defensa y
al debido proceso que seala la Constitucin Poltica del Estado.
Que se hace imprescindible que las actuaciones emanadas del Art. 42
de la Ley General de Bancos deban desenvolverse en armona con el
resto del ordenamiento jurdico de tal forma que no se produzcan
excesos ni contradicciones con otros entes dotados de competencia y
que no se impida la vigencia de la seguridad jurdica, consecuencia
del Estado de derecho.
En uso de las atribuciones legales,
RESUELVE:
Expedir las siguientes normas para la aplicacin del Art. 42 de la
Ley General de Seguros:
Art. 1.- El asegurado y/o beneficiario en los casos contemplados en
el Art. 42 de la Ley, podr recurrir con el correspondiente reclamo
administrativo para ante el Superintendente de Bancos y Seguros.
Art. 2.- El reclamo administrativo
denuncia que contendr:

deber

estar

Designacin de la autoridad ante quien se comparece.

precedido

de

la

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Nombres y apellidos completos del asegurado y/o beneficiario,


nacionalidad, edad, estado civil, profesin o RUC en caso de
tratarse de una persona jurdica y/o por los derechos por los que
comparece.
Nombre o razn social de la Compaa Aseguradora en contra de la
cual se presenta el reclamo.
Fundamentos de hecho y de derecho en los que se basa el reclamo.
Peticin concreta que se formula.
Sealamiento de domicilio legal donde el recurrente
notificado o, el casillero judicial del profesional.
Sealamiento
aseguradora.

del

domicilio

en

donde

deba

ser

deba

notificado

ser

la

Firma del recurrente, representante legal o mandatario y del abogado


que lo patrocina.
Se adjuntarn todos los documentos
reclamante para justificar sus acertos.

que

estime

necesarios

el

Art. 3.- Propuesto el reclamo, la autoridad administrativa o su


delegado, de oficio, examinar si es clara y rene los requisitos
determinados en el Art. 2 de esta resolucin. De no ser clara o de
no reunir aquellos requisitos, mandar que se la aclare o se la
complete en el trmino de 24 horas.
Art. 4.- En caso de no aclararse ni completarse en el trmino
establecido, sin ms trmite, se ordenar el archivo del reclamo.
Art. 5.- Una vez que estime que la denuncia es clara y completa,
correr traslado con la denuncia a la aseguradora y/o aseguradoras
caso de existir coaseguro, para que en el trmino de 10 das
propongan las objeciones de que se crean asistidas.
Art. 6.- En caso de que la o las aseguradoras se allanen a la
denuncia, sin ms trmite, el ente administrativo ordenar pasen los
autos para resolver y dictar la resolucin en la que conceder el
trmino de 15 das a fin de que la aseguradora cumpla con las
indemnizaciones reclamadas, conjuntamente con los intereses a la
tasa mxima convencional a partir de los 45 das de producido el
siniestro.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

Art. 7.- Si no se allanare y propusiere objeciones, la autoridad


administrativa convocar a las partes a una Audiencia sealando da
y hora en los que las partes deben concurrir, con el propsito de
procurar una conciliacin que de trmino al litigio; de las
actuaciones de las partes se dejar constancia en acta.
La falta de comparecencia de cualquiera de las partes, constituir
indicio de mala fe, que deber tenerse en cuenta al tiempo de
resolverse.
Art. 8.- Si las objeciones fueren de puro derecho, la autoridad
administrativa solicitar autos y dictar la resolucin.
Art. 9.- En el caso de que las objeciones constituyeren hechos
susceptibles de prueba, abrir esta por el trmino de cinco das.
Art. 10.- Evacuadas las pruebas
presentar sus informes en derecho.

solicitadas,

las

partes

podr

Art. 11.- Concluido el trmino probatorio y sin ms procedimiento,


la autoridad administrativa pedir autos y emitir la resolucin que
aceptar o rechazar el reclamo.
Art. 12.- De aceptarse el reclamo, ordenar el pago de las
indemnizaciones conjuntamente con los intereses a la tasa mxima
convencional, calculados desde los 45 das de producido el
siniestro.
Art. 13.- De
partes podrn
el Art. 70 de
por merito de

no estar de acuerdo con la resolucin emitida, las


apelar para ante la Junta Bancaria, conforme lo manda
la Ley General de Seguros. La apelacin ser resuelta
lo actuado.

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Esperemos

que,

incongruencias
General

de

del

habiendo
artculo

Seguros;

planteado
cuarenta

bien,

las

dos
y

dos

propias

soluciones
(Art.

42)

de

autoridades

las

la

Ley

de

la

Superintendencia de Bancos las revisen para el reordenamiento de la


norma, que ha trado muchas crticas y problemas a las Aseguradoras,
Agencias Productoras y Agentes Productores de Seguros, Asegurados y
Abogados que nos dedicamos al campo del Derecho de Seguros. O, la
Comisin de lo Civil, Mercantil y Bancario del Congreso Nacional se
haga eco de

los cambios propuestos, a efectos de realizar una

reforma integral de la disposicin legal analizada.

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

INDICE
Generalidades ... Pg.7-8
Naturaleza y competencia de la Superintendencia
de Bancos y Seguros ... Pg.9-11
Art. 42 de la Ley General de Seguros (texto) . Pg.13-14
Facultad para reclamar segn la norma Pg.15-17
La pretensin material y la procesal .... Pg.18-23
La excepcin de ilegitimidad de personera Pg.23-24
JURISPRUDENCIA, pie de pg. 10 Pg. 24-25

Asegurador, solicitante, asegurado y beneficiario (conceptos) . Pg.26


Del seguro por cuenta de ajena o por agente
oficioso Pg.27-30
Requisitos para la existencia de la agencia
oficiosa .. Pg.31-36
Asegurador, solicitante, asegurado y beneficiario (conceptos doctrinarios) .. Pg.36-38
Concepto de contrato de seguro Pg.39
Forma de liquidar un siniestro ... Pg.39-40
Concepto de franquicia y deducible .. Pg.40
Plazo y Trmino (conceptos) Pg.41-45
Normas que contienen plazo y trminos. Pg.45-49
Consideraciones sobre plazo y trmino.. Pg.50-52
Del plazo para el pago de indemnizaciones . Pg.52
Del ajuste y los ajustadores .. Pg.53-58
Del aviso del siniestro Pg.59
De la caducidad y prescripcin . Pg.59-62
Inaplicabilidad de la norma (Art, 20 Dcto 1147). Pg.62
Inconstitucionalidad de la norma para
casos especficos Pg.63-69
Causas para la negativa del siniestro:
Falta de pago de prima o cuota por crdito,
cheques post-fechados; por hechos provocados; declaracin reticente o falsa declaracin; vicios propios y otras causas. Pg.69-99
Prima concepto y consideraciones.

Pg.69-71

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR

Del cheque post datado..

Pg.71-73

El cheque como instrumento de crdito


JURISPRUDENCIA.

Pg.74-75

El casos fortuito o fuerza mayor

Pg.76-79

Elementos del caso fortuito y fuerza mayor..

Pg.79-80

La eventualidad como requisito para la


configuracin de un siniestro Pg.80
Del dolo y la culpa Pg.81-83
Declaracin reticente. Pg.84-92
Vicios propios Pg. 93-98

Clasulas abusivas o CLAIMS MADE... .. Pg.99-105


Concepto .. Pg.100
Condiciones o requisitos .. Pg.101
Ejemplos de clusulas abusivas Pg.102
Normas que las violan.. Pg.103-104
La defensora del Pueblo . Pg. 105

De la subrogacin de derechos y
propiedad de bienes siniestrados Pg.106-108
Modos de pago de indemnizaciones... Pag.108
Del pago Ex gratia .. Pg.109-133
Consideraciones doctrinarias Pg.109
Concepto . Pg.110
En la legislacin ecuatoriana Pg.111-112
JURISPRUDENCIA Pg.113-125
VOTO SALVADO como pie de pgina Pg.126-133

La Superintendencia de Bancos, frente


al Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva. Pg.134-140
Del reclamo administrativo .. Pg.141-164
Forma de resolver los reclamos (la presuncin) Pg.142-145
Intereses mximo convencional Pg.146-147
Formula para traer a valor presente . Pg.148
Los derechos civiles y el reclamo administrativo
Del debido proceso y la seguridad jurdica.. Pg.149-154
La motivacin.. Pg. 155
Responsabilidad civil del Estado Pg.155
Del recurso de apelacin. Pg.156
Resoluciones administrativas que causan
Estado.

Del Recurso de Reposicin en el campo

Pg. 157-158

FABIAN SUAREZ TINAJERO

______________________________

de seguros

Pg.159

La Jurisdiccin administrativa .. .... .

Pg.160

La Jurisdiccin Contencioso Administrativa . Pg.161-164


De la Jurisdiccin ordinaria y la alternativa Pg.169-177
Proyecto de la Reforma del Art. 42 de la
Ley General de Seguros .. Pg.178
Proyecto de Resolucin para la aplicacin
Del Art. 42 de la Ley General de Seguros .. Pg.182-187

ANALISIS Y CRTICA DEL ART.42 DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS DEL ECUADOR