SUMARIO. ALIMENTOS ENTRE CNYUGES en caso de SEPARACIN DE HECHO.

Determinacin del monto de la cuota. Anlisis de las particularidades del caso. FINALIDAD DE
MANTENER EL STATUS y BUEN NIVEL DE VIDA ALCANZADO DURANTE EL
MATRIMONIO. Alimentante que siempre contribuy a la economa del hogar. PATRIMONIO
integrado por VARIOS INMUEBLES y AUTOMOTORES. Alimentada que concurre al gimnasio
y que realiz diversos viajes: son circunstancias que no inciden en la cuota establecida.

Sr., Juez:

.........................., abogado inscripto en la matrcula respectiva, constituyendo

domicilio legal en calle ....................... de esta ciudad, ante V.S. respetuosamente comparezco y
digo:

1) PERSONERA:
Como lo tengo acreditado con el poder especial agregado a fs. .... de autos
.................................c/...........s/Alimentos y Litis Expensas, Expte. N ...., ...........................,
tramitado ante V.S. soy apoderado del Sr. .............., argentino, mayor de edad, de profesin
..................... doc. de ident. .............., domiciliado en calle ......................... de esta ciudad,
divorciado vincularmente de sus primeras nupcias con ...........................................-

2) ACCIN:
Que en tal carcter cumpliendo expresas instrucciones de mi poderdante, en autos
..............c/ ....s/ Alimentos y Litis Expensas, Expte. n ......................, deduzco Incidente de
Cesacin de Cuota Alimentaria contra .................................... con domicilio en calle ..................., de
la ciudad ........... y legal en ....................................., de la ciudad de ................-

3) HECHOS:
..................................................................................................................................................
...............................................................................................................................................................
.......................................................................................-

4) DERECHO:
Fundo esta accin en los arts. ..................................... del Cdigo Civil, art. 413, sgtes. y
concs. del CPCC y art. 66, inc. 4 de la ley 10.160

5) PRUEBAS:
Ofrezco las siguientes:
...............................................................................................................................................................
...............................................................................................................................................................
..................................-

6) PETITORIO:
Lo expresado a V.S. solicito:
a) Me tenga por presentado, con domicilio constituido en el carcter que expresamos, y se me
otorgue la participacin que por derecho corresponde.b) Se tenga por deducido, en la forma expresada, incidente de cese de cuota alimentaria
contra........................., con domicilio real en calle ................... y legal en ......................, ambos de
esta ciudad.
c) Se cite y emplace a la accionada, para que dentro del plazo y bajo los apercibimientos de ley,
comparezca a estar a derecho y a contestar la demanda.
d) En su momento, se haga lugar a esta accin, con costas si hubiera oposicin, resolvindose el
cese de la cuota alimentaria.

Provea V.S. de conformidad

POR SER JUSTICIA.

Estamos tratando el Expte. 105.262/09- Autos caratulados: DE N., P. D. C/ S., E. J.

S/ ALIMENTOS- CNCIV SALA G- 10/04/2012, publicado por elDial.com AA75FB,
en el da de la fecha, 14/05/2012.

La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia interviniente del Fuero Civil
estableci una cuota alimentaria de pesos cinco mil ( $ 5.000 ) a favor de la
actora. Dedujo apelacin el esposo demandado, pidiendo la reduccin de la cuota establecida
en el decisorio atacado.

La Sala G de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, integrada por la Sra Juez

Dra Beatriz Aren y los Sres Jueces Dres Carlos A. Bellucci y Carlos A. Carranza
Casares, CONFIRM la resolucin de la anterior instancia con costas al vencido ( Art. 69
Cd. Proc.).

Procedencia de la prestacin alimentaria entre cnyuges durante la separacin de

hecho.

En tal sentido, los Sres Jueces de Cmara destacaron que existe unidad de criterio en cuanto a
queavalar el derecho alimentario que asiste al que menor caudal econmico
ostente, no viene dado por la cohabitacin, sino que viene dado por el vnculo existente;
de ese modo an durante la separacin de hecho, contina vigente el sistema de asistencia
espiritual y material; ello sin perjuicio de adecuar la cuota a las particularidades que
reviste el hecho de vivir separados ( cfr. Bossert, Gustavo; Rgimen Jurdico de los
Alimentos, pg. 29., Ed. Astrea, 2006).

En este supuesto, la cuestin no pasa por la acreditacin de la escasez

As lo puntualizaron los Magistrados, tras lo cual aadieron: en el supuesto que nos ocupa la
cuestin pasa por una diferencia cualitativa entre el nivel de vida anterior y el actual,
o entre ste y el posible ( confr. Morello-Sosa-Berizonce-Tessone, Cdigos Procesales en
lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, t VII-A, pg. 230 y
concs.).

Sentado lo anterior, los Sres Camaristas puntualizaron que en ese marco referencial, para
ajustar el monto de la prestacin corresponde ponderar las posibilidades del alimentante y su
relacin con el nivel de vida sostenido con anterioridad a la separacin, el que se procura
preservar de la mejor manera posible, pues, no se alteran los principios de asistencia material (
art. 198, Cd. Civ.).

Durante la convivencia, el matrimonio ostent un buen nivel de vida

Es lo que se desprende de autos y de sus conexos. Los Magistrados remarcaron que ese nivel
de vida estaba caracterizado por la concurrencia de los hijos a un instituto de enseanza
privado, la realizacin de viajes al exterior, salidas con amigos, tener auto importado, vivir
en inmueble ubicado en la zona de la Recoleta, sobre la Avenida Callao, lugar que
actualmente es habitado por el demandado y los hijos de ambos.

Recursos del alimentante

Adems del nivel de vida detallado en el prrafo precedente, en la sentencia luce que el
accionado se desempea como socio gerente de la firma Cottonier S.R.L., dedicada a
la fabricacin, comercializacin, importacin y exportacin de hilados e hilos para coser y
bordar ( cfr. autos De Negris, P.D. c/ Saffaeir, E. Jos s/ Medidas Precautorias, Expte
28.881/06, a la vista), de la cual es titular del 95% del paquete accionario el restante
5% es de propiedad de la actora; ms all de los saldos de los balances de la empresa en los
ltimos tiempos y que se dejaran sin efecto las donaciones que dan cuenta las constancias de fs,
resulta claro que durante la vida en comn fue el principal sostenedor de la familia(V. fs y fs).

Si bien segn el Informe del Registro de Propiedad Automotor, no pudo determinarse la

titularidad del accionado respecto de los automotores, los testigos B. y S. son contestes en
declarara que utiliza vehculos importados - BMW y M. Benz - ltimo modelo y un Jeep,
con los que circula en la la localidad de Chacabuco, lugar en el que conforme esos dichos-

tambin realiza actividades vinculadas con la explotacin agrcola ( no hay pruebas

determinantes de la propiedad del accionado, mas devienen relevantes como factor indicario,
sobre todo se se aprecia que las declaraciones testimoniales no fueron materia de oportuna
impugnacin)

Situacin de la actora en la actualidad.

Los Sres Jueces de Cmara ponen de relieve que por su parte, no est controvertido que la
actora se dedic al cuidado y atencin de los hijos, y, no obstante ser propietaria junto a sus
hermanas de un tercio de dos inmuebles ubicados en la localidad de Chacabuco, en la
actualidad vive en la casa de su padre, sin haberse acreditado en autos, que realice
actividad econmica alguna.

La Excma Cmara sostiene que la cuota establecida en la anterior Instancia

resulta adecuada.

Y que permitir mantener el status que caracterizaba la vida de la reclamante, si se tiene en

consideracin que tambin ella podra obtener ingresos dada su capacidad para generarlos
por la renta de sus bienes, que si bien no resultan de exagerada magnitud,
pueden solventar en cierto grado sus gastos. Ello sin perder de vista que el accionado
tiene, proporcionalmente, un rango de ingresos mayor que el de su contraparte y siempre
contribuy a la economa del hogar - enfatiz la Sala G

Por lo dems, los Magistrados remarcaron que no influye para torcer la conclusin a la
que se arriba que no hayan sido consideradas por la a quo, algunas circunstancias tales como
laconcurrencia de la actora a un gimnasio en la localidad de Chacabuco,
la titularidad de una tarjeta Mas emitida por Cencosud S.A., Sucursal Disco Quintana, ni
los viajes realizados, o lacobertura de medicina junto al grupo familiar en Omint, si
se tiene presente que la finalidad de la cuota es tratar de mantener, en la medida de lo posible,

el mismo estado anterior a la separacin, estableciendo una pensin ajustada a las

particularidades del caso

Alcances de la cuota alimentaria

El deber alimentario en el divorcio o la separacin no se limita a los
matrimonios con hijos. Est obligado a pagar tambin una cuota quien fuera
culpable para la Justicia de haber terminado la relacin y puede recibirlo el
que de los dos est atravesando una situacin de extrema necesidad.

Cuando se habla de cuota alimentaria, suele pensarse solamente en el canon

que debe pagar cada mes el padre que no tuviera a cargo la tenencia de sus
hijos, para proveerles dinero para comida, vestimenta, actividades escolares o
deportivas, etc. Sin embargo, existen obligaciones alimentarias que deben
cumplir tambin los matrimonios sin hijos, como por ejemplo:
a) En un juicio contradictorio, el que para la Justicia resultase inocente del
divorcio, tiene derecho a exigir al declarado culpable, el dinero necesario para
el mantenimiento del nivel de vida anterior a la ruptura sentimental.

subsistencia.

b) En ocasin del artculo 209 del Cdigo Civil, cualquiera de los esposos, que
se encuentre en un estado de necesidad y no contara con recursos para valerse
solo, tiene derecho a pedirle al otro que le procure lo necesario para su

c) Ante la anulacin del matrimonio, cesan todos los derechos y obligaciones propios de la sociedad
conyugal, menos el de prestar alimentos en caso de necesidad de una de las partes.
En el caso a) el culpable de la separacin o divorcio, adems de perder la vocacin hereditaria sobre los
bienes del esposo declarado inocente, pierde tambin la exigencia alimentaria, salvo en trminos del artculo
209. Por el contrario, est obligado a proporcionarle la cuota a la parte inocente. Se dice que alguien es
culpable cuando: incurre en adulterio, comete injurias graves, es adicto o posee alteraciones mentales
crnicas, instiga al otro a cometer delitos, lo abandona, o atenta contra la vida de su pareja o los hijos.
Segn el caso b) se obliga tanto al culpable como al inocente de un proceso contradictorio, a procurarle
asistencia econmica al que lo necesite de los dos. Esta obligacin rige tambin para las separaciones de
comn acuerdo en las que ninguna de las partes hizo una peticin de alimentos al otro, pero que ahora,
dada una adversidad o una enfermedad, uno de los esposos se ve necesitado de ella.

Por cunto tiempo dura el derecho alimentario?

El favorecido lo conserva hasta el fallecimiento. De acuerdo con el artculo 210 del
Cdigo Civil, el derecho alimentario cesa si el esposo beneficiado se vuelve a casar, se
une en concubinato o injuria al otro. Para determinar si hubo o no injurias, el cdigo
dice que el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems
circunstancias de hecho que puedan presentarse.
A partir de qu momento se puede exigir el pago de la cuota alimentaria?
Desde la fecha de interposicin de la demanda. Es decir que, una vez obtenida la
sentencia favorable, el pago de la cuota se retrotrae al momento de la presentacin de
la demanda y no a la fecha de la sentencia firme.
Como un juicio por alimentos puede extenderse varios meses, el solicitante del

beneficio puede pedir al juez que fije una cuota provisoria por el tiempo que dure el
proceso.
A cunto asciende el monto de la cuota?

El abogado civilista Esteban Otero, explic que No tiene un valor fijo, sino que
depende de variables tales como: los ingresos percibidos por ambos, el nivel de vida
que llevaban cuando estaban juntos y, si hubiera hijos, la cantidad de hijos que
mantener.
Como la fijacin de un valor no est determinada por ninguna ley, sino que deriva de
la prctica jurdica, por lo comn, una cuota por alimentos para un solo hijo, ronda
entre el 15% y 20% de los ingresos percibidos por el esposo que no ejerce la tenencia.
El monto asciende de acuerdo con los hijos que tenga el matrimonio, pero nunca
puede superar el 50%.

La abogada de familia Adriana Miani, recomienda plantear la cuota por alimentos

de acuerdo a un porcentaje de la remuneracin del esposo obligado y no de una suma
fija, porque de aquel modo se beneficia al alimentado, ya que si la persona obligada
mejora su nivel econmico, la cuota va a subir en la misma proporcin; en cambio, si
se acord una suma fija y quien debe pagar percibe un ingreso menor, difcilmente
vaya a aportar el mismo dinero que cuando estaba en mejor posicin econmica,
seal la especialista.
Si el inocente de la separacin gana ms que el culpable, puede exigir igual
la cuota alimentaria?
S. Porque en este caso - y a diferencia de la razn esgrimida en el artculo 209 - la
cuota es como una suerte de multa condenatoria para el culpable, por haber disuelto el
vnculo. Por otra parte, a pesar de estar en buena situacin econmica, con seguridad
la separacin o el divorcio le provocaron a la parte inocente un deterioro en su nivel de
vida y, por lo tanto, debe ser resarcido.
Pero es probable que, si el beneficiado gana bastante ms que quien est obligado a
pagar la cuota, ste pida al juez una reduccin de la misma o bien su anulacin

LOS ALIMENTOS ENTRE CNYUGES

Un estudio sobre los pleitos en la poca de la Segunda Audiencia de Buenos
Aires (1785-1812)*

por VIVIANA KLUGER

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. FUNDAMENTOS. La autoridad marital. III. CONDICIONES
QUE DAN NACIMIENTO A LA OBLIGACIN ALIMENTARIA. 1. Indigencia del alimentado. 2.
Posibilidades econmicas en el alimentante. IV. EXTENSIN. a) Contenido de la obligacin.
b) Facultades del alimentante. Condicin social de la alimentada. c) Determinacin del
quantum. d) La cuota fijada y su conformidad con la realidad econmica. e) Forma en que
deban satisfacerse. f) Desde cundo eran debidos. g) Aumento o reduccin de la cuota
alimentaria. V. JUEZ COMPETENTE. Justicia capitular, justicia real y sistema de la Audiencia.

VI. PROCEDIMIENTO. a) Demandas entre cnyuges. b) Separacin de hecho. c) La unidad

de domicilio conyugal. d) Divorcio. e) Naturaleza sumaria. f) Medidas precautorias. g) La
sentencia. h)
Apelacin. i) Ejecucin. j) Apoderados y asesores letrados. VII. EL DERECHO INVOCADO. a)
El derecho real. b) Doctrina. VIII. RAZONES ALEGADAS POR LOS MARIDOS PARA
DESOBLIGARSE. a) Los otros parientes. b) El trabajo de la mujer. c) La vuelta al hogar. d)
Los ataques al honor. e) El depsito. IX. LITIS EXPENSAS. X. DENOMINACIN, DURACIN
Y CONCLUSIN DE LAS CAUSAS. XI. CONCLUSIN.
I. INTRODUCCIN
El derecho-deber alimentario entre cnyuges es uno de los temas del derecho de familia que an no ha sido
estudiado por el historiador del derecho.
El concepto de alimentos, su fundamento, su extensin, las personas obligadas a proporcionarlos, el
procedimiento, y otras numerossimas cuestiones ms, son elementos que nos permiten acercarnos a la idea
que de la familia se tena en la poca estudiada.
El problema de los alimentos, como una de las obligaciones entre los cnyuges, trasciende a la familia y llega
a la sociedad misma. Aquello que la esposa demanda al marido es, en definitiva, lo que la sociedad espera de
la familia.
El objeto del presente trabajo consiste en analizar, tomando como fuente principal el material existente en el
Archivo General de la Nacin y el Archivo Histrico de la Provincia de Buenos Aires, el deber de alimentos
entre cnyuges durante la poca de actuacin de la Segunda Audiencia de Buenos Aires, es decir, el perodo
comprendido entre 1785 y 1812.
La demarcacin temporal obedece al hecho de querer estudiar las causas judiciales sustanciadas durante los
aos de funcionamiento de la recin creada Audiencia de Buenos Aires.
Slo pretenderemos un acercamiento inicial al tema, ofreciendo algunos aportes que seguramente sern
completados ms adelante.
Nos ocuparemos exclusivamente de los alimentos entre cnyuges durante el matrimonio, la separacin de
hecho, y la tramitacin de la nulidad del matrimonio o del divorcio. Quedan fuera de nuestro anlisis, por esta
vez, el deber de alimentos una vez decretado el divorcio, o la obligacin entre padres e hijos u otros parientes.
El precepto contenido en la norma, la realidad que brota de una causa judicial, y la resolucin contenida en
una sentencia, sern pautas para examinar el ajuste entre el derecho y el hecho; o, por el contrario, el divorcio
entre la ley y la problemtica que esta pretende solucionar.
A doscientos aos de aquellos pleitos de alimentos, y a la hora de dirigirse al juez, tratando de que aquello de
que Non deve el uno desamparar al otro que preceptuaban la Partidas se haga realidad, escuchamos hoy
iguales necesidades, idnticos reclamos, y las mismas excusas para desobligarse que en 1785.
II. FUNDAMENTOS
La palabra alimentos, aluda a las asistencias que se deban unas personas a otras para mantenerse[1].
El fundamento del derecho-deber alimentario entre cnyuges surga de la ley 7, ttulo II, Partida IV, cuando
deca, refirindose a la fuerza del matrimonio: Mas si alguno de los que fuessen casados, cegasse, o se
fiziese sordo o contrecho o perdiese sus miembros por dolores o por enfermedad, o por otra manera
qualquier; por ninguna de estas cosas, nin aunque se fiziese gafo non deve el uno desamparar al otro... antes
deuen benir todos en uno, e servir el sano al otro, e proveerle de las cosas que menester le fiziesen; segund
su poder.
Es difcil encontrar, en la doctrina de los autores, claras referencias a la obligacin alimentaria entre cnyuges.
Mereci ms atencin el tema de la obligacin alimentaria entre padres e hijos o entre otros parientes. Slo
algunos moralistas consagraron expresamente la obligacin del marido de alimentar a su mujer, como Martn
Torrecilla, que sostuvo que pecaba gravemente el marido que negaba alimentos a su mujer[2]; o Ciriaco
Morelli, al afirmar que a la prerrogativa nupcial del marido corresponda el deber de alimentar a la esposa y a
los hijos, as como le incumban las cargas pecuniarias del matrimonio; y al agregar, citando a Xenofonte, que
todo en la sociedad domstica se reduca al inters del padre de familia, porque de l todos esperaban el
alimento[3]. Sin embargo, no mencionaban la obligacin alimentaria entre los deberes de los esposos.
Entre los escritores del siglo XVI, es fray Luis de Len quien, en su obra La Perfecta casada, atribuye a la
naturaleza el haber provedo la unin de los cnyuges, para que cada uno prestara al otro su condicin: el
hombre proporcionara los recursos, y la mujer cuidara de su conservacin[4]. Dos siglos ms tarde, y entre
nosotros, Cristbal de Aguilar encara el tema cuando, en su Dilogo entre Don Prudencio y Doa Escopeta,
presenta el caso de la esposa que abandona al marido por no mejorar su nivel de vida y tenerla sumida en la
mayor austeridad[5].

Toms Snchez, aludiendo a la potestad del marido sobre la mujer, sostena que, por el virtual contrato que
haba entre marido y mujer, el marido se obligaba a sustentarla, y la mujer a obedecer en lo que fuere justo y
razonable[6].
Algunos autores, como Antonio Gmez[7], decan que si no se pagaba la dote prometida, el marido no tena
obligacin de alimentar a la mujer, y poda echarla y enviarla a la casa de su padre o del que prometi la dote.
En el mismo sentido Enrique de Villalobos, telogo moral, deca que si no estaba pagada la dote, no tena
obligacin el marido de sustentar a la mujer, salvo si la fi o recibi sin dote a la mujer, en cuyo caso no poda
echarla de casa ni dejar de llevarla a ella por no haberle pagado la dote. Agregaba, adems, que si ella perda
la dote o se la confiscaban, el marido tena la obligacin de sustentarla[8].
La desigualdad en la situacin econmica previa de la esposa careca de relevancia para otros autores,
quienes afirmaban que la mujer se haca de la condicin, estado y dignidad del marido, aunque antes de
casarse hubieran sido desiguales en el estado[9].
El marido deba hacer participante a la mujer de todas las comodidades de que l disfrutaba, asistindola en
la enfermedad o desgracia y proporcionndole todo lo preciso para las necesidades de la vida, segn su
estado y facultades.
Sin embargo, no todos los maridos estaban convencidos de esto, y as, se consideraba esposo ejemplar aquel
que se haba afanado, sudado y desfallecido bajo el peso del trabajo incesante de sus manos para slo
complacerla (refirindose a la esposa), y colmarla de las satisfacciones a que no lo destin su nacimiento[10].
Elizondo, aludiendo a la precisin del bello sexo a tener una vida activa y laboriosa, deca que el hombre
deba empearse en la adquisicin para mantener a su familia, al paso que la mujer deba asistir a la
conservacin, gobierno y distribucin de lo adquirido, sobre cuyos dos extremos no se advierte inferior una a
otra virtud[11].
Aunque lo ms frecuente era que el marido sostuviera a la mujer, sta deba dar alimentos al marido cuando
ella era rica y l pobre, pues ambos se deban mutuamente ayuda y socorro, conforme la citada ley 7, ttulo II,
Partida IV[12]. A pesar de ello, no hemos encontrado ninguna causa en la que el marido demandara alimentos
a la mujer.
Tampoco cesaba la obligacin del marido, conviviendo ambos cnyuges, cuando la mujer tuviera con qu
alimentarse[13].
De lo expuesto, surge que la obligacin alimentaria entre cnyuges no mereci tratamiento legislativo
especial. Slo se infiere de algunas leyes de Partidas, como de la ley 7, ttulo II, Partida 4, que es su
fundamento; y contribuyen a perfilar sus caractersticas la ley 5, ttulo 33, Partida 7; y la ley 2, ttulo 19, Partida
4, que aluden al contenido de la obligacin alimentaria.
Ningn cuerpo normativo posterior recoge el tema. Recin con la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680
aparece velada la obligacin alimentaria, al tratar el tema de los casados en Espaa que pasaren a Indias.
Otras cuestiones, como por ejemplo las condiciones que dan nacimiento a la obligacin alimentaria, o el
procedimiento, son elaboracin de la doctrina de los autores.
Tal como lo sostiene una autora; en las leyes de Partida se mezclaron las tradiciones espaolas con el
espritu romanista que viene de Italia. En ellos se encuentra a toda la base de la legislacin posterior
espaola hasta el siglo XIX. Junto con las Leyes de Toro, constituyen el fundamento de la familia
castellana[14]. Sin embargo, las Leyes de Toro, como otros tantos ordenamientos jurdicos, no se ocuparon
de la obligacin alimentaria entre cnyuges.
En Indias, la regulacin jurdica de la familia respondi, en general, a los mismos preceptos que en Espaa,
con las necesarias adaptaciones a la realidad indiana. La partida de espaoles al Nuevo Mundo y la situacin
en que quedaban sus mujeres, as como el caso de los que dejaban las Indias para volver a Espaa,
plantearon situaciones nuevas que no podan ser resueltas con soluciones ajenas. En consecuencia, en el
tema que nos ocupa, no podemos dejar de considerar las disposiciones de la Recopilacin de Leyes de Indias
de 1680, a la que haremos referencia ms adelante.
La autoridad marital
Las relaciones personales de los cnyuges dentro del matrimonio se desenvolvan sobre la base del
sometimiento de la mujer a la autoridad del marido. La mujer es sbdita de su marido y no puede ni debe
morar sino do aquel mandare, deca la Novsima[15].
Era incapaz de celebrar contratos, de comparecer en juicio, etc.[16]. Estaba relegada a un papel secundario, y
obligada a guardar una fidelidad conyugal grande, mientras los hombres vivan de hecho en una verdadera
poligamia...[17]. Los hombres las mantenan recogidas en el hogar para aislarlas de la corrupcin que
imperaba en las ciudades, y les procuraban toda clase de comodidades dentro del hogar a cambio de que
rindiesen culto a la fidelidad conyugal y no fueran un obstculo a sus escarceos amorosos[18].
Entre actores y demandados imbuidos de estas concepciones, se desenvolvan los pleitos sobre alimentos.
Tal como lo sostiene Mariluz Urquijo, las reyertas conyugales suelen ser oportunidades propicias para que

aflore en toda su crudeza el enfrentamiento de los sexos y para que el marido haga jugar a su favor la jefatura
del hogar que le reconocen las leyes. El deber de obediencia de la esposa es invocado as para doblegar
voluntades rebeldes y para que el esposo pueda imponer judicialmente su autoridad marital[19]. No obstante
reconocrseles mayores trabajos en el matrimonio en relacin con el cuidado y educacin de los hijos, se las
obligaba a someterse al marido, bajo pena de doble pecado[20].
Convencido de su superioridad, un marido que pretenda eximirse de su obligacin alimentaria, sostena que
su mujer: ...se ha substrado enteramente de mi respeto, obediencia, reconocimiento y dependencia, dndola
perversas lecciones de insubordinacin[21].
Al solicitar un marido al provisor la reclusin de su mujer, afirmaba que desde el tiempo que haban contrado
matrimonio haban corrido veintids aos sin que en tan dilatado espacio hubiera podido reducir a su mujer a
la obediencia que deba toda mujer casada a su marido. El mismo cnyuge, para liberarse de la cuota fijada,
deca que la asignacin de alimentos hecha a su esposa presentaba un ejemplar pernicioso al estado
matrimonial, y que seguramente atraera malsimas resultas pues se abre una puerta para que otras muchas
mal contentas de la sujecin justa en que las tienen sus maridos, ocurran a las justicias a lograr con qu
sostenerse fuera de su lado y fatigarlos con pleitos[22].
As, frente al reclamo de alimentos, el cnyuge remiso pretenda aferrarse a una prerrogativa para l
incontestable: el imperio de su autoridad.
III CONDICIONES QUE DAN NACIMIENTO A LA OBLIGACIN ALIMENTARIA
Para dar origen a la obligacin alimentaria, era necesario que concurrieran dos circunstancias: 1) La
indigencia del alimentado; 2) Posibilidades econmicas en el alimentante.
Pasaremos a desarrollar cada una de ellas:
1. Indigencia del alimentado
El que solicitaba alimentos deba hallarse sin bienes ni medios de ganarse la vida. Con frecuencia, la esposa
demandante haca referencia al estado de miseria, abandono y desamparo en que se hallaba[23].
Utilizando expresiones ms que elocuentes para ilustrarlo, como por ejemplo: las ms veces, si he comido
no he cenado[24], o el vientre no se alimenta del aire, haca saber su dependencia del auxilio, proteccin
o caridad de los vecinos, y afirmaba estar expuesta a mendigar de puerta en puerta[25]. Ac, en los pleitos
sobre alimentos llegaba, tanto el hombre como la mujer, a divulgar sus sentimientos ms ntimos, a humillarse
hasta el lmite de la limosna.
Los achaques, la edad y el exilio constituan circunstancias a travs de las cuales las solicitantes demostraban
su imposibilidad de adquirir medios para subsistir[26].
A pesar de que muchas esposas ejercan alguna industria, informaban al juez que dicha actividad no era
suficiente para proporcionarles los medios para ganarse la vida[27].
No solamente se exiga como requisito de la solicitud de alimentos la indigencia actual, sino que muchas
veces el pedido se formulaba previendo males futuros, si persista la falta de alimentos[28]. Las cnyuges,
ante la carencia de medios para subsistir, contraan deudas y de esta manera se vean expuestas a
eventuales demandas[29].
2. Posibilidades econmicas en el alimentante
El pedido de alimentos deba fundarse en que el alimentante estaba en condiciones econmicas para atender
a las necesidades de su cnyuge. Era conveniente denunciar las actividades econmicas de los esposos, y
as acreditar sus reales posibilidades. As, se deca de un marido mdico, que posee crecidos caudales que
le facultan enviar pinges alimentos a su mujer[30]; de un empleado de teniente visitador de la Renta de
Tabacos, con algunas facultades para atender a su ntima obligacin[31]; o de un carrocero, que puede
ganar mucho dinero[32].
El juicio por alimentos se desenvolva en general entre individuos pertenecientes a las clases bajas o medias
de la sociedad virreinal, comprendiendo artesanos, agentes de la administracin pblica, y ocasionalmente
algn profesional. No nos consta el acceso a este tipo de pleitos de esclavos o mestizos, as como de
individuos pertenecientes a las clases superiores, como altos funcionarios de gobierno o terratenientes. Los
prejuicios sociales, o tal vez la posibilidad de acudir a otras vas, como por ejemplo, la ayuda de algn
pariente cercano, podran explicar esta ausencia.
IV. EXTENSIN
a) Contenido de la obligacin

La obligacin alimentaria comprenda lo que la persona necesitaba para su manutencin y subsistencia,

abarcando la comida, bebida, vestido, habitacin y recuperacin de la salud[33]. Torrecilla agregaba la cama,
y otras cosas necesarias para la vida[34].
La prctica judicial nos demuestra que las demandantes, en general, reclamaban una cuota que fuera
suficiente para la adquisicin de comida; zapatos[35]; honorarios mdicos y remedios[36], sobre todo al hacer
responsable al alimentario de las enfermedades padecidas; lavado de la ropa[37]; vivienda[38], criados[39] y
vestuario de los mismos[40]; esclavos[41]; y hasta para solventar el vicio del mate y el polvillo[42]. Un
rengln inslito en el pedido lo constituye el alumbrado de las calles, que hemos visto en algn
expediente[43].
La exigencia de la vestimenta variaba, desde pedir lo indispensable para cubrir la desnudez[44], hasta
pretender que la ropa fuera de buena calidad y suficiente[45].
Encaminadas a no dejar encerrado entre vocablos algn rubro que la reclamante consideraba necesario, se
acuda a expresiones generales, en las que la idea de decente manutencin[46] apareca frecuentemente.
Se pona especial cuidado en evitar la exclusin, y as nos encontramos con expresiones como en trmino
que sufrague una honesta decencia[47]; o con una regular decencia[48], y
otras.
Una consideracin especial merece el tema de la exigencia del o de la criada. Contar con un criado o un
esclavo parece no haber sido patrimonio exclusivo de las clases elevadas. Carecer de un criado o criada era
vivido como circunstancia agraviante para justificar un pedido de separacin[49]. Mariluz Urquijo nos dice que
todava en la sptima dcada del siglo encontramos a una dama portea que echa en cara a su marido el
haber tenido que recurrir a sus padres para que le prestasen una criada que la acompaara al templo sin la
cual ninguna persona aun de la plebe sale de la calle[50]. Otra esposa, abandonada y carente de recursos,
se hallaba con la suma desnudez de un solo criado, y , por un criado, litigaron durante aos Petrona Chvez
con su cuado Carlos de Sandoval, apoderado de su marido[51].
b) Facultades del alimentante. Condicin social de la alimentada
Las Partidas, establecan: Deve cada uno fazer segund la riqueza, e el poder que obiere, catando todava la
personalidad de aquel que lo deve recivir[52]. Es decir, que los alimentos deban graduarse segn las
facultades del alimentante y la condicin de la persona alimentada[53]. Argumentando que segn derecho
ningn marido es obligado a ms de lo que puede hacer[54], el sealamiento de
alimentos se haca en consideracin a las facultades, manejo y ejercicio de los que deban contribuir[55].
A la hora de pedir, las mujeres de artesanos, comerciantes y empleados pblicos perdan de vista las Partidas
al considerar que las necesidades humanas no dependan del nacimiento y eran idnticas para todas: la
calidad de mi persona no hay por qu considerar, pues la ms infeliz no se contentar con ocho pesos
mensuales[56]. Otras, destacaban la riqueza de su cuna cuando, refirindose al marido olvidado de sus
obligaciones, decan: Ni aun a tratado de erogarme dinero alguno u otra cosa semejante para la decencia
correspondiente a mi estado y buen nacimiento[57].
c) Determinacin del quantum
La ley no poda establecer la cantidad exacta en que deban consistir los alimentos, pues haba de atenderse
a circunstancias que no era posible apreciar de antemano, debiendo dejarla, por necesidad, al arbitrio de los
tribunales. En la prctica, la demandante solicitaba una suma fija[58], o dejaba sta al albedro del juez[59] .
Aunque en definitiva era ste quien la fijaba, muchas mujeres arriesgaban una cifra que estimaban podran
cubrir sus requerimientos, la que generalmente era respetada.
Era frecuente que la mujer directamente pidiera en concepto de alimentos, una proporcin del sueldo que
perciba su marido en algn puesto pblico, que poda ser la tercera parte[60], o la mitad[61].
d) La cuota fijada y su conformidad con la realidad econmica
El desajuste entre la suma que la esposa deba recibir y el gasto que demandaban sus necesidades,
determinaba que con frecuencia hiciera presente al juez su disconformidad con la asignacin.
Afirmaciones como ...es una cantidad que para el plato viene muy escasa y menos me alcanzara para
zapatos y si se ofrece alguna enfermedad...[62]; ...corta pensin que recibo apenas me alcanza a la mitad de
un diario alimento[63]; ...es una pensin bastante escasa para el gasto de una casa, mayormente en el da
por la escasez de la plaza[64], o ...me es forzoso estrecharme a ms de lo posible, procurando de continuo
una rgida economa[65]; o ...de ninguna manera puede hoy reducir a menos su erogacin en el aumento y
valor que han tomado los renglones de primera necesidad pues an sta es muy escasa asignacin[66],
aparecen con asiduidad en los escritos, procurando conectar la rgida disposicin con la realidad de cada uno.

Tambin los maridos relataban sus dificultades para sobrevivir, y no falt quien no reparara en decir: ...aqu
slo est barato el pan y no slo con l vive el hombre[67].
e) Forma en que deban satisfacerse
Los alimentos podan suministrarse en dinero o en especie, o de ambas formas a la vez[68];
mensualmente[69], que era lo ms usual; anualmente[70]; o diariamente[71].
Los jueces establecan la obligacin de entregar una suma fijada, cuando el demandado ejerca una actividad
por cuenta propia[72], o una proporcin del sueldo, si se hallaba en relacin de dependencia[73].
Para la determinacin de la capacidad econmica del alimentante, con frecuencia era necesaria una
manifestacin de bienes, formulada por el propio marido[74], o por la mujer[75].
De cualquier manera, la cuota fijada era siempre provisional[76].
f) Desde cundo eran debidos
La cuota de alimentos fijada en la sentencia poda ser debida desde que el marido haba dejado de
suministrarlos[77]; desde el depsito de la mujer[78]; desde la primera presentacin de sta[79]; o desde que
se le haba notificado la sentencia al demandado[80]. La cuota deba abonarse por adelantado, al principio de
cada mes[81].
Cuando la esposa se decida a iniciar el pedido, haban transcurrido lapsos muy variables durante los cuales
el marido haba incumplido con su obligacin de asistencia, que iban desde unos pocos meses[82] hasta
perodos de siete aos, o tal vez ms[83].
g) Aumento o reduccin de la cuota alimentaria
Como lo sostuviramos anteriormente, la cuota establecida era siempre provisional. En efecto, cuando el que
deba suministrar los alimentos padeciera tal detrimento en su fortuna, que no pudiese seguir dando por
entero la cuota sealada, o el que deba recibirlos hubiera logrado mejorar su estado de tal forma que ya no
necesitara toda, poda pedir se redujera la asignacin en proporcin al cambio experimentado en la fortuna de
cualquiera de ellos[84]; y, por el contrario, si siendo muy reducida la cuota fijada, sobreviniese un aumento
considerable en la fortuna del deudor, o una disminucin sensible en los recursos del acreedor, o ste se viera
recargado con nuevos compromisos, podra el alimentista solicitar un aumento proporcional en su
asignacin[85].
V. JUEZ COMPETENTE
Las Partidas[86], al tratar de quales franquezas han los clrigos en judgar los pleytos spirituales, consagran
la competencia de la Iglesia en las cuestiones matrimoniales, por tratarse de causas espirituales. Esta
incumbencia fue reafirmada cuando el Concilio de Trento consagr el matrimonio como uno de los siete
sacramentos. Una autora considera que la publicacin en 1582 del Corpus Iudice Canonice lo consolid
definitivamente y contribuy a su difusin por todo el mundo catlico, y agrega que tan temprana codificacin
y la perfecta smosis entre lo religioso y lo profano de la sociedad de entonces, explica que la Iglesia tuviera
competencia casi exclusiva en materia matrimonial, y que, de hecho, se le atribuyera todo lo que despus
pasar a llamarse derecho de familia[87].
Unidos los cnyuges por el vnculo del matrimonio, no podan separarse sin el juicio de la Iglesia: las Partidas,
al referirse al departimento, decan: pronunciada o dada debe ser la sentencia de divorcio que se face entre
marido et la muger por los arzobispos o por los obispos...[88]. Aunque ambos estuvieren conformes en ello,
siempre deba la Iglesia, previa instruccin de la causa, decidir al respecto[89].
Matrimonio y divorcio eran negocios que tocaban al alma[90], en los que el seglar no poda ser juez
competente[91]. En consecuencia, eran las autoridades eclesisticas las que intervenan en la celebracin del
casamiento, resolviendo adems todos los problemas conexos (impedimentos, disensos), y los que podan
plantearse ulteriormente (nulidad, divorcio, tenencia de hijos, alimentos, restitucin de dotes, etc.)[92].
Cavalario sostiene que finalmente fueron pasando, los negocios civiles de los legos al foro eclesistico por
razn del juramento, matrimonio, testamento, o cualquier otra causa piadosa, porque los clrigos, por una
singular interpretacin atribuan algo espiritual a casi todos los negocios por los ttulos referidos..., y agrega:
Las causas sobre matrimonio y sus agregados, como de esponsales, dotes, legitimaciones, alimentos, etc.,
se consideraban de conocimiento eclesistico, como si estuviesen unidas al sacramento del matrimonio o
pendiesen de l, cuando en realidad dependan del contrato matrimonial. Segn el mismo autor, al fin la
jurisdiccin eclesistica decay del todo y volvi a sus antiguos lmites[93]. A fines del siglo XVIII se limit la
jurisdiccin eclesistica a las cuestiones derivadas del sacramento, prohibindose que intervinieran en las de

ndole patrimonial[94]. La real cdula del 22 de marzo de 1787 dispuso que los jueces eclesisticos slo
deban entender en las causas de divorcio, sin mezclarse con pretexto alguno en las temporales y profanas
sobre alimentos, litis expensas, o restitucin de dotes[95].
En el mismo sentido se pronunciaba la doctrina, al afirmar: Todo el mundo considera al matrimonio como a
contrato, pero adems los catlicos le consideramos tambin a sacramento y observamos con
reverencia los efectos que por esta razn le corresponden...Y debemos advertir que algunos de estos efectos
los podemos considerar civiles en cuanto los aprueban expresamente nuestras leyes...[96].
No obstante, algunos autores como Elizondo, sostienen que en Castilla, siguiendo el ejemplo de la Flandes
Espaola, podan los jueces eclesisticos conocer incidentalmente de las causas de alimentos, sin que por
esto quedara impedido cualesquiera de los cnyuges a ocurrir a los magistrados reales sobre lo mismo[97].
En igual sentido, un autor moderno expresa que era comn opinin de los canonistas que el juez eclesistico
poda intervenir en cuestiones de alimentos, restitucin de dotes y otras materias, si se ventilaban como
incidentes del juicio de divorcio, pero la aplicacin de la pena temporal estaba reservada al juez secular[98].
Los jueces eclesisticos tenan bien clara esta divisin de competencias, y as, si la esposa reclamaba
alimentos en sede religiosa, ordenaban: ...para lo de los alimentos, recurra al juzgado[99].
A la hora de dirigirse a las justicias seculares, citaban la real cdula de 1787[100].
Justicia capitular, justicia real y sistema de la Audiencia
En la ciudad de Buenos Aires eran componentes para entender en primera instancia en los juicios de
alimentos, los alcaldes ordinarios del Cabildo, el teniente letrado de la Superintendencia, y el oidor juez de
provincia. Este ltimo integraba la Audiencia, organismo colegiado que haba comenzado a funcionar en
agosto de 1785.
De las resoluciones de los alcaldes se poda apelar al juez de provincia y, a su vez, la Audiencia poda
entender en segunda o tercera instancia segn fuera el trmite dado anteriormente al litigio. A diferencia de
los pleitos sustanciados ante la justicia capitular, no se poda acudir a la Audiencia sino personalmente y
asistido de abogado o por medio de procurador que deba ser de los del nmero de ella, so pena de no
admitirse el libelo[101].
Nuestros litigantes ocurrieron ante alcaldes y oidores y, en reiteradas oportunidades, a los gobernadores
intendentes[102]. Justicias capitulares, reales y audiencias, dieron curso a solicitudes de alimentos, no
registrndose diferencias procesales o de fondo entre ellas.
VI. PROCEDIMIENTO
a) Demandas entre cnyuges
Conforme lo preceptuado por las Partidas[103], marido y mujer no podan demandarse en juicio sino por
cosas sealadas. En los casos de alimentos, sin embargo, poda la mujer poner demanda contra su
marido[104].
A pesar de ello, muchos maridos invocaban la prohibicin contenida en la ley, para pretender liberarse de su
obligacin[105].
b) Separacin de hecho
La esposa separada de hecho poda reclamar alimentos a su marido, ya que, vigente el matrimonio, el
cnyuge deba seguir alimentndola, por tratarse de una carga conyugal.
No obstante las disposiciones que prohiban a los cnyuges separarse sin el juicio de la Iglesia, fueron
frecuentes los pleitos entre separados de hecho[106].
Las autoridades civiles podan acudir en auxilio de las eclesisticas para exigir que cohabitaran los casados y
obligar por la fuerza a aquellos que se haban separado por su propia voluntad[107].
c) La unidad de domicilio conyugal
Una realidad distinta la constituan los matrimonios separados por el viaje del marido al Nuevo Mundo; y
luego, los casos de aquellos que dejaban a sus mujeres en Indias para retornar a Espaa.
Juan Matienzo, preguntndose si era conveniente que a los casados en Espaa o en otra parte fuera del
Reino o del distrito de la Audiencia, se les diera licencia o se los compeliera a que fueran a hacer vida con sus
mujeres, refera que muchos hombres, que son casados en Espaa a pan y cuchillo (como dicen) con sus
indias, amancebados, dejaban padeciendo all sus mugeres e hixos[108].
La ley fue terminante al respecto: los casados que pasaren de Espaa a Indias, deban dar fianza en la Casa
de Contratacin de que volveran dentro de cierto tiempo a hacer vida con sus mujeres, bajo pena de prisin,
e inclusive de dejarlos embarcados, si fuera conveniente para mejor ejecucin de la justicia[109]. A su vez, los

casados en el Nuevo Mundo podan ausentarse de sus hogares, por tiempo limitado, siempre que las
autoridades americanas les dieran licencia, examinando si las causas invocadas eran o no legtimas;
atendiendo las edades del marido y mujer, y el nmero de hijos, era necesario que dejaran suficientemente
provisto su sustento y deban finalmente otorgar fianza de que volveran dentro del plazo sealado[110].
La Corona trataba as de evitar que sbditos suyos quedaran sin el conveniente sustento, pues ello poda
desembocar a la larga, en que la propia autoridad debiera ocuparse de mujer desatendida, de las doncellas
pobres e indotadas o de los mancebos sin trabajo. Por eso, al pasar domiciliados en Amrica a Espaa, se
les exiga que, atendidas las edades de la mujer y el marido y el nmero de hijos, dejaran
el sustento necesario[111].
La compulsa de legajos nos demuestra que, en los casos en que los maridos pasaban a Indias -y, siguiendo a
Dougnac, lo que ms interesaba a las abandonadas, no era el marido en s, sino el sustento econmico-, en
buenas cuentas, ste era un expediente para obtener una pensin alimentaria para la mujer y los hijos, si los
haba[112].
Las alternativas eran dos: expulsin, o compensacin econmica.
Nuestra praxis judicial nos muestra algunos casos de maridos requeridos por sus consortes, ya sea que stas
residieran en Espaa o en algn lugar del distrito de la Audiencia[113]. El apercibimiento de que si no haca
efectivas las mesadas para su mujer, se remitira al marido a Espaa en partida de registro, para que hiciera
vida con su mujer, no quedaba en letra muerta; y en un caso que consultamos, el cnyuge slo se eximi de
retornar al lado de su esposa, envo de dinero y fianza mediante[114].
d) Divorcio
El divorcio que tena lugar con ms frecuencia era el que traa aparejada la separacin fsica de las
personas[115], y que se llamaba divortium quod thorum et mutuam cohabitationem.
Entablado el juicio de divorcio, deban cumplirse ciertas disposiciones preliminares, tales como la separacin
de los cnyuges y el depsito de la mujer. Marta de la Cuesta Figueroa y Mara Elena Silva Nieto, sostienen
que se consideraba que la mujer no poda permanecer sin peligro al lado de su marido durante el juicio. Por
este motivo el juez eclesistico ordenaba ponerla en un lugar seguro y as era depositada en la casa de
alguna persona honesta, donde vivira hasta que finalizara la causa. El marido tena prohibido inquietarla, bajo
pena de excomunin[116].
La obligacin alimentaria subsista durante la sustanciacin del divorcio, porque vigente el matrimonio, no
cesaban las cargas conyugales, una de las cuales era el deber de asistencia. Estos alimentos reclamados
durante el juicio de divorcio, se denominaban alimentos provisionales [117]. Elizondo sostena que,
pendiente la instancia de divorcio, deban drsele a la mujer alimentos provisionales, que deban restituirse no
logrando la victoria en el pleito[118].
e) Naturaleza sumaria
El juicio por alimentos era de naturaleza sumaria y privilegiada. Se consideraba juicio sumario a aquel donde
se obra sumaria, y simplemente de plano, sin estrpito y figura de juicio en los casos particulares...[119]. Se
trataba de una causa donde no se admita la menor demora, por el peligro de que el demandante pereciera si
la espera se prolongaba[120].
El juicio se iniciaba con el escrito de la esposa, que iba acompaado por el testimonio de promocin del
trmite de divorcio ante la Curia, si ste era el caso. A continuacin se daba traslado al demandado[121],
aunque hemos encontrado algn caso en que se fij la cuota de alimentos inaudita parte[122]. Como
consecuencia de la naturaleza sumaria y privilegiada del pleito, se restringan las dilaciones y se reducan los
trminos.
Era necesario un examen y justificacin del buen derecho con que la parte los pretenda, sobre los bienes a
que diriga su accin principal, y que el derecho del pretendiente estuviera probado plenamente o con
suficiente presuncin[123]. El solicitante deba probar la falta de medios con qu subsistir, y como esta
carencia era un hecho negativo y no susceptible de prueba directa, incumba al demandado probar que el
demandante no se hallaba en el caso previsto por la ley. Esta prueba consista en un hecho positivo que era
fcil de acreditar. Sin embargo, en los expedientes compulsados, slo en dos oportunidades se procedi a
una apertura a prueba, en la que se ofreci y produjo la testimonial[124].
f) Medidas precautorias
Durante la sustanciacin de la causa, y para evitar que la efectividad de la sentencia a dictarse se tornara
ilusoria, eran frecuentes las siguientes medidas precautorias: 1) Embargo de una proporcin del sueldo del

marido[125]; 2) Prohibicin de salir del lugar de residencia[126]; 3) Embargo de alguna suma

adeudada[127]; 4) Fianza de un tercero, que garantizara el cumplimiento de la obligacin[128].
g) La sentencia
La sentencia que condenaba al marido a proporcionar alimentos a su esposa, se limitaba a sealar el importe
o proporcin de los mismos, su periodicidad y, a veces, desde cundo y hasta cundo era exigible la
obligacin[129]. Siempre era provisoria, ya que se suspendan sus efectos cuando algn cambio de las
circunstancias de la causa as lo impona, o cuando sobrevenan modificaciones en la situacin econmica de
la actora o del demandado[130].
La resolucin no inclua fundamentos de derecho, pero en algunas ocasiones se haca alusin a
particularidades de la causa[131].
Siguiendo a Levaggi, podemos afirmar que en algunas sentencias se siguieron las prescripciones de la ley de
1768 que prohiba motivar las mismas pero que en otras, se prescindi totalmente de la regla, abundando las
decisiones en las que no se escatim referencias generales a los hechos resultantes de la vista de la
causa[132].
h) Apelacin
Las sentencias en que se mandaba dar alimentos, ya sea definitivas o interlocutorias, no admitan apelacin
con efecto suspensivo, porque la sentencia deba ejecutarse ante el peligro de que la actora pereciera por la
falta de sustento. Solo podan apelarse con efecto devolutivo, es decir, sin diferir su cumplimiento[133].
i) Ejecucin
Si el demandado no cumpla con la sentencia que le mandaba suministrar alimentos, comenzaba la etapa de
ejecucin de la sentencia.
No faltaba quien se opusiese lisa y llanamente a la ejecucin, alegando la prohibicin de ejecutar a los
maridos[134].
La actora solicitaba mandamiento de embargo contra la persona[135] y contra los bienes del demandado[136].
En el primer caso, si se haca lugar a la solicitud, se conduca al marido a la crcel pblica. En un intento
desesperado de liberarse de tan deshonrosa pena, los esposos invocaban la pragmtica del 27 de mayo de
1786 sobre menesterales tiles, que estableca que a los profesores de artes y oficios cualesquiera que
fuesen, no se les poda arrestar en las crceles por deudas civiles, ni embargarles ni venderles los
instrumentos destinados a sus respectivas labores[137]. Alegaban que seran ms provechosos en libertad
que en cautiverio; y no solamente los artesanos invocaban su condicin para disminuir la severidad de la ley,
sino tambin los mdicos y cirujanos aludan a su calidad de sujetos hbiles y necesarios a la utilidad de los
pueblos[138].
En el segundo caso, se embargaban los bienes del deudor y se proceda a la venta de los mismos, rindiendo
cuenta al juez de su producido.
j) Apoderados y asesores letrados
Tanto el marido como la mujer podan litigar por medio de apoderados[139].
Cuando el pleito se sustanciaba ante el alcalde del cabildo, ste actuaba con asesoramiento letrado. Los
jueces capitulares resolvan conforme lo dictaminado por sus asesores, los que siempre aconsejaban en el
sentido de acordar alimentos a la esposa[140].
VII. EL DERECHO INVOCADO
Las partes en sus escritos[141]; los asesores en sus dictmenes[142]; y en contadas ocasiones los
jueces[143], acudan a distintas fuentes del derecho, como la ley y la doctrina. A veces la cita era genrica,
refirindose al derecho en general[144]. No faltaron alusiones al derecho divino y humano cuando se trataba
de la naturaleza de la obligacin de alimentar a la mujer[145]; al derecho natural[146]; y al cannico[147]. La
cita de este ltimo tambin era inespecfica, sin referirse a ningn texto determinado.
a) El Derecho Real

Los letrados, asesores y jueces manejaban muy bien las Partidas, como lo prueba el hecho de que fueran
citadas con asiduidad[148], aunque no siempre precisando la Partida, ttulo o ley exacta[149].
Fueron frecuentes las citas de la real cdula del 22 de marzo de 1787 -incluida en la Novsima- sobre
competencia de la justicia civil[150], refirindose a sus prescripciones, pero sin mencionarla expresamente; y
la pragmtica sobre oficios tiles de 1786[151]. Acerca de su aplicacin, se deca que aunque no haba sido
publicada en Indias, ella rega en defecto de ley escrita en el derecho municipal, y con ms vigor por tratarse
de una ley que tena por objeto el bien general del Estado[152].
Nos sorprende la falta de alusin a la ley 7 del ttulo II, Partida 4, fundamento del deber de alimentos; as
como la de la ley 15, ttulo 33, Partida 7, sobre extensin de la obligacin. Tampoco aparece citada la
Recopilacin de la Leyes de Indias de 1680, cuya ley 3, ttulo III, Libro VII, se ocupa de los casados que
pasaren a Indias; norma que hubiera debido figurar en algn expediente[153].
b) Doctrina
Las citas de doctrina fueron poco frecuentes en estos pleitos, ya que en una sola oportunidad hemos visto
citar a Elizondo, aunque sin decir que se trataba de este autor[154]. Nunca se mencion a un autor por su
nombre; las alusiones fueron a los juristas, en general, o expresiones tales como en doctrina[155], poco
representativas de las opiniones de un autor, e insuficientes para inferir de quin se trataba.
Nos asombra el olvido de la doctrina de conocidos autores como Antonio Gmez y Toms Snchez, que se
haban ocupado del tema. Tampoco mencionan algunas obras modernas que servan para la enseanza,
como el trabajo de Asso y Manuel, Instituciones del Derecho Civil de Castilla.
No hemos registrado ningn caso en que se invocara la costumbre como fuente del derecho.
VIII. RAZONES ALEGADAS POR LOS MARIDOS PARA DESOBLIGARSE
Puesta la demanda de alimentos, no faltaron motivos a los maridos para pretender liberarse de su obligacin.
Las razones invocadas a la hora de responder a los reclamos, iban desde trasladar la obligacin a otra
persona; obligar a la esposa a seguirlo; y hasta pretender que la cnyuge trabajase para sustentarse a s
misma.
a) Los otros parientes
A pesar de la obligacin de los cnyuges de socorrerse y asistirse mutuamente, algunos esposos procuraban
liberarse de su obligacin, alegando que la mujer tena otros parientes que podan prestarle ayuda. No falt
quien pretendiese que la mantuvieran sus hijos[156] y hasta sus propios padres, es decir, los suegros de la
solicitante[157].
b) El trabajo de la mujer
Deseosos de no aportar la cuota alimentaria, hubo quienes sugirieron que las esposas trabajasen para
sustentarse a s mismas[158]. No obstante el enojo de la esposa que, desafiada a trabajar por el marido, se
enfureciera y preguntara: ...acaso la circunstancia de ser mujer diestra en las ocupaciones propias de mi
sexo, le exoneran a que l decline sus hombros al peso a que est afecto en virtud del vnculo matrimonial?;
no parece haber sido poco comn que la mujer de las clases populares recibiera una preparacin para la vida
del trabajo igual a la del hombre y efectuara con mucha frecuencia los mismos penosos oficios que el
varn[159].
Sin embargo, este punto de vista no fue acogido por nuestros jueces al acordar alimentos, pues en ningn
caso hicieron odos a semejantes proposiciones por parte de los maridos: el enlace conyugal obligaba al
esposo a cumplir con la carga alimenticia, y slo sobre l pesaba la obligacin.
c) La vuelta al hogar
Muchas veces el marido pretenda liberarse de la cuota de alimentos proponiendo que la mujer, separada
voluntariamente o por orden del provisor, volviera a su lado[160]. A pesar de que la doctrina estaba de
acuerdo en que durante la separacin el esposo deba alimentos, algn cnyuge despechado deca: No es
regular que una mujer casada que sin mrito se huye de la casa de su marido pendiente causa ante el Juez
Eclesistico, perciba alimentos para vivir libremente separada del matrimonio[161].
La alternativa, para algunos, era: volver al hogar, o perecer.

d) Los ataques al honor

No faltaron quienes no vacilaron en manchar el honor de sus esposas, para responsabilizarlas de su estado
de indigencia. A su vez, ellas se preocuparon por dejar a salvo su honor en toda oportunidad procesal, ya sea
al iniciar el pleito, para fundarlo, o a la hora de defenderse de los ataques de sus cnyuges[162].
En una sociedad y en una poca en que el honor era tan importante, poner bajo sospecha la conducta de una
mujer era un dao mayor que la muerte[163]. Proliferaban expresiones como que se trataba de una seora
y honrada madre de familia, rodeada de numerosos hijos que jams ha dado nota de su conducta[164]; o
una madre honesta de familia ha merecido la mayor reputacin, al verse ultrajada, e infamada por su propio
esposo con el infame epteto de adulterio...; y refirindose a la difusin de la acusacin: ...la propala y
divulga con palabras necias en el foro, en la calle, en la plaza y hasta dentro de las paredes de su casa[165].
Ser honesta era el tesoro ms preciado, la joya mejor guardada, la satisfaccin lisonjera[166]. Casarse y
tener hijos era el destino de la inmensa mayora de las mujeres[167]; y no era cuestin de que por una
acusacin infundada, perdieran el buen concepto de que gozaban.
e) El depsito
Con el objeto de evadirse del cumplimiento de su obligacin hubo quienes, abusando de su poder marital,
manifestaban que estaban prontos a contribuirle alimentos a sus esposas, con tal de que stas, que se
hallaban viviendo en casa de algn pariente, los disfrutaran en el depsito del Colegio de San Miguel, para
que se atendiera a contenerlas en el libertinaje[168]. Pensaban tal vez que la amenaza de reclusin las hara
abdicar de sus reclamos.
Los expedientes judiciales nos demuestran en cambio que estas conminaciones no daban el resultado
esperado: las mujeres insistan en su derecho a ser alimentadas durante el pleito de divorcio, desde el lugar
donde se encontraren; y por otro lado, los jueces jams se hicieron eco de semejantes manifestaciones de
excesos maritales.
IX. LITIS EXPENSAS
Era frecuente el pedido de litis expensas, para hacer frente a la tramitacin del divorcio ante el Juez
eclesistico. Se trataba de una suma fija, y las justicias siempre hicieron lugar a esta solicitud[169].
X. denominacin, duracin y conclusin de las causas
Aunque la mayora de las actoras utilizaba la palabra alimentos para referirse al objeto de su peticin[170],
en algunos casos se la denomin mesada[171]; y hasta encontramos una cartula en la que, omitindose los
vocablos alimentos, o mesada, se ilustra: Juana Duarte, muger de Juan Prez Ancona sobre que su
marido no le suministra de nada y estando empleado pide que se libre oficio al
gobernador para que vea a su marido y le mande alguna cosa[172].
La mayora de las esposas litigaba por perodos prolongados, que se extendan hasta los dos aos[173], al
cabo de los cuales unas pocas afortunadas llegaban a percibir los alimentos[174]; otras, menos constantes,
abandonaban los estrados y buscaban tal vez otras vas ms rpidas y efectivas para no desfallecer
esperando[175], lo que da cuenta de un desajuste entre la sumariedad consagrada por la doctrina y la
realidad tribunalicia.
XI. CONCLUSIN
Fue nuestra intencin estudiar el derecho-deber alimentario entre 1785 y 1812, perodo de actuacin de la
Segunda Audiencia de Buenos Aires.
La eleccin del marco temporal obedeci al inters de analizar este aspecto de las relaciones de familia, al
promediar el siglo de las Nuevas Ideas.
Algunos pleitos se entablaron ante los alcaldes; otros ante los gobernadores; y otros ante la Audiencia,
organismo de reciente creacin. Sin embargo, a pesar de las nuevas corrientes propiciadoras de mayor
libertad en las relaciones de familia, el poder marital y la subordinacin de la mujer al esposo se mantuvieron
inclumes durante los veintisiete aos objeto de nuestro estudio, y en lo que al tema de los alimentos se
refiere. No obstante, al momento de sentenciar, los jueces intentaron suavizar las potestades despticas y
arbitarias de algunos maridos, para amparar a la mujer carente de recursos.
Todos los reclamos femeninos fueron acogidos, y aunque los pleitos eran largos y algunas demandas
quedaron en el camino, los jueces trataron en toda ocasin de agilizar los trmites y asegurar el cumplimiento

de lo ordenado. Tal como lo afirma Martir, refirindose a la Audiencia de Buenos Aires, estaban empeados
los hombres del siglo XVIII en lograr que los ciudadanos gozasen de una justicia rpida y eficaz que sirviese
de garanta para sus derechos...[176].
El deber de asistencia entre cnyuges, consagrado en las Partidas y recogido por la doctrina de los autores
del siglo XVIII, fue recibido y aplicado con justicia y equidad durante el perodo que nos propusimos investigar.
Hoy, al escuchar los mismo reclamos de hace dos siglos, nos preguntamos si es verdad que ha cambiado el
sentido de la familia; o, tal vez, todo siga como entonces...
* Trabajo publicado en la Revista de Historia del Derecho N 18, p.183/213. Instituto de Investigaciones de
Historia del Derecho. Buenos Aires, 1990.

ALIMENTOS / 02.- Entre cnyuges / e) Durante la separacin de hecho

Antn, Ricardo E. - Zalduendo, Martn
Jurisprudencia Argentina
Alimentos y separacin de hecho. Necesidad de su regulacin legal
28/1/2004
SJA 28/1/2004. JA 2004-IDoctrina
882
SUMARIO:
I. Introduccin.- II. La comunidad de vida y los deberes conyugales.- III. Deber alimentario y
separacin de hecho.- IV. Nuestra posicin.- V. Legislacin comparada. Marco legal sugerido
I.

INTRODUCCIN

El objetivo del presente trabajo es tratar de establecer las bases para una futura regulacin legal
de la prestacin de alimentos entre cnyuges durante la separacin de hecho.
Como sabemos, existe una verdadera laguna normativa en esta materia (en general, en todo lo
relativo a la separacin de hecho), lo cual nos lleva a la necesidad de analizar la doctrina, la
jurisprudencia y las soluciones que nos acerca el derecho comparado para intentar alcanzar una
solucin
a
la
problemtica
planteada.
Para lograr tal finalidad procederemos a examinar el concepto del matrimonio y el contenido y los
alcances de los derechos y deberes conyugales. Definir a la separacin de hecho, los diversos
casos que presupone y analizar su repercusin sobre el deber alimentario entre consortes.
La separacin de hecho, su contenido fctico, las innumerables circunstancias que pueden
presentarse en la prctica y la falta de previsin legal al respecto tornan a nuestra tarea
particularmente
difcil
y
complicada.
Una de ellas tiene que ver con el espacio que le otorguemos a la autonoma de la voluntad frente a
los derechos-deberes personales emergentes del matrimonio, pues aparecern voces que
sealarn que no pueden los esposos con su sola voluntad modificar, y menos extinguir, el cuerpo
normativo regulador de las relaciones que los vinculan, atento al orden pblico familiar que all
impera.
Otra tiene que ver con la diversidad de formas que puede presentar la separacin de hecho:
convenida libremente entre las partes, impuesta por uno solo de los cnyuges, decidida en un
primer momento por uno solo de ellos mas luego aceptada por el otro. Asimismo, la separacin
puede presentar en cada caso concreto circunstancias que hagan que la norma proyectada quede
a
mitad
de
camino,
sin
resolver
un
sinnmero
de
casos.
Como simples ejemplos podemos mencionar que la separacin puede tener treinta aos de
antigedad o dos meses, que los roles de los cnyuges durante la convivencia, y una vez
interrumpida, pueden ser diferentes de un caso a otro, que puede o no haber hijos.
II.

LA

COMUNIDAD

DE

VIDA

LOS

DEBERES

CONYUGALES

En la doctrina, tanto nacional como extranjera, se han ensayado decenas de definiciones del
matrimonio. En todas ellas se evidencia, como elemento fundamental, la comunidad de vida. No
puede hablarse de matrimonio sin pensar en la convivencia diaria que tal institucin representa,
ese
compartir
todos
los
actos
de
la
vida
con
el
otro
esposo.
Precisamente teniendo en cuenta esa comunidad de vida que implica el matrimonio, la ley
establece efectos sobre las personas de los consortes basados en preceptos morales. As, los
deberes de cohabitacin, fidelidad y asistencia, todos de carcter imperativo, buscan facilitar el
cumplimiento
de
las
funciones
inherentes
de
la
vida
conyugal.
El matrimonio, como ya lo anticipramos, genera entre los esposos una serie de derecho-deberes
recprocos, entre los cuales -en cuanto aqu interesa- se encuentra el de alimentos (art. 198
CCiv.).
El legislador, a la hora de regular los efectos personales del matrimonio, ha pensado en la normal
convivencia entre los cnyuges, en la comunidad de vida. La separacin de hecho al quebrantar
esa comunidad conmueve las estructuras que el legislador ha valorado y tenido en cuenta a la hora
de
confeccionar
la
norma.
Pretender aplicar a un matrimonio separado de hecho normas que se han construido para regular
la vida de esposos que conviven resulta, creemos, incorrecto y puede llevar al juez a fallos injustos.
No debemos olvidar que los efectos personales poseen un contenido tico y tienen la nota de
prerrogativas relativas, vale decir, que no son derechos absolutos, y cuyo ejercicio abusivo es
repudiado
por
el
ordenamiento
legal
(1).
III.

DEBER

ALIMENTARIO

SEPARACIN

DE

HECHO

La separacin de hecho ha sido definida como la situacin fctica en que se encuentran los
cnyuges que, sin previa decisin jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitar en forma
permanente sin que causa justificada alguna la imponga, sea por voluntad de uno o ambos
esposos
(2).
Como puede apreciarse, la separacin de hecho se configura ya sea en el caso en que exista un
acuerdo comn entre los consortes o ante la exteriorizacin de una sola voluntad unilateral de
interrumpir
la
convivencia.
Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia se han ocupado minuciosamente del deber de
fidelidad con relacin a la separacin de hecho, y no as en la misma medida sobre los alimentos,
podemos extraer algunos conceptos que resultan vlidos para el tema trado a debate.
En este sentido debemos recordar que en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal, celebradas en Junn en el ao 1994, se concluy que "la separacin de
hecho modifica el cumplimiento de los deberes y derechos personales de los cnyuges".
Compartimos ese criterio, porque entendemos que al separarse de hecho los esposos nos
encontramos con un matrimonio sin comunidad de vida, pero al que, legalmente, se le sigue
aplicando el complejo normativo dispuesto para los casos de vida en comn. Es un matrimonio del
que se ha dicho que no queda ms que la cscara y que se vaci de razn. No se puede juzgar el
caso como si estuvisemos ante una pareja que convive, negando la realidad que indica que los
cnyuges
han
roto
esa
comunidad
de
vida.
Si comparamos la cuestin que intentamos abordar con lo que ocurre con el deber de fidelidad
notaremos que a diferencia de lo que acontece con el mismo, el cual para algunos autores subsiste
hasta el divorcio vincular mientras que para otros hasta los tres aos de separados de hecho, o
bien que cesa en el mismo momento de producida la separacin de hecho (mxime si ha sido

convenida por ambos esposos), en el caso del deber alimentario entre cnyuges no hay dudas en
sostener que el derecho-deber de alimentos subsiste pese a la separacin de hecho.
Resulta evidente que la mera separacin de hecho no posee la fuerza para extinguir el derecho a
alimentos que dispone el art. 198 CCiv. Es decir que la separacin de hecho no extingue el
derecho que tiene un cnyuge de solicitar alimentos al otro. Ello, porque el derecho alimentario
tiene en este caso fundamento legal, deriva del vnculo matrimonial y no de la efectiva convivencia
y no puede ser dejado de lado por la mera voluntad de los consortes (3). En este aspecto la
jurisprudencia ha dicho que "El deber de asistencia entre cnyuges se mantiene no obstante se
produzca la separacin de hecho, aun si ha sido acordada por las partes" (4).
El punto central, entonces, no es dilucidar si perdura el deber-derecho alimentario entre los
esposos tras la separacin de hecho (en este punto hay plena coincidencia de los autores) sino
establecer los parmetros a tener en cuenta a los fines de determinar el monto de la prestacin
alimentaria. Debe mantenrsele al cnyuge que solicita alimentos el nivel de vida que gozaba
durante la convivencia? O slo tiene derecho a los alimentos denominados "de toda necesidad"?
La doctrina, en forma mayoritaria, seala que producida la separacin de hecho debe aplicarse el
rgimen alimentario de los cnyuges convivientes, acorde con las reglas previstas en el art. 207
CCiv., teniendo el cnyuge reclamante derecho a ser mantenido en el nivel de vida del que
disfrutaba durante la unin, no debiendo limitarse a lo necesario para satisfacer sus necesidades
vitales
(5).
En tal inteligencia, la jurisprudencia ha dicho que en los casos de separacin de hecho la
prestacin alimentaria debe guardar relacin con los ingresos del alimentante y que para no
colocar al cnyuge alimentado en la misma situacin que el consorte culpable debe regir el criterio
de mantener el nivel econmico del que gozaba durante la convivencia, debiendo aplicarse las
pautas
del
art.
207
CCiv.
(6).
En otro fallo se seal que: "El art. 198 CCiv., t.o. ley 23515 (LA 1987-A-250), establece la
reciprocidad entre cnyuges en materia alimentaria, pero no impide la aplicacin de otras
disposiciones especficas de la Ley de Matrimonio Civil. Por lo tanto y toda vez que mientras no se
demuestre una causal de culpabilidad, la obligacin alimentaria permanece inalterada, es dable
decidir a la luz de la pauta establecida en el art. 207 de ese cuerpo legal. De ah que, tratndose
de una separacin de hecho, cuando puede presumirse o acreditarse en forma concreta que los
ingresos del marido son superiores a los de la esposa, la cuota alimentaria debe fijarse en base a
los lineamientos dados por dicha norma, no limitndola a las necesidades primarias de la
alimentada"
(7).
Desde otra ptica, cierta doctrina -que podemos calificar como minoritaria- sostiene que,
considerando la anormalidad que representa la separacin de hecho, la prestacin debe guardar
una proporcin estricta con las entradas del alimentante, bastando con que satisfaga las
necesidades
de
su
vida
(8).
Dentro de esta posicin ideolgica se ha destacado que los alimentos entre cnyuges separados
de hecho se limitan a los llamados de toda necesidad, ya que producida la separacin de hecho la
convivencia y la comunidad de vida, de la que hablbamos al comienzo del trabajo, ya no existen,
motivo por el cual los alimentos ya no son para mantener el hogar comn entendido como una
nocin integrada y proyectada a partir de la convivencia, sino que de lo que se trata es de la
asistencia
econmica
al
cnyuge
necesitado
(9).
En este orden, tambin se ha afirmado que no resulta aplicable la pauta del art. 207 del cuerpo
legal citado, que obliga al alimentante a mantener en el alimentado el nivel de vida gozado durante
la convivencia, ya que esa norma y esa pauta forman parte de un estatuto sancionatorio propio del
divorcio
culpable
y
no
aplicable
a
la
mera
separacin
de
hecho.

La jurisprudencia ha sostenido al respecto que verificada la separacin de hecho de los esposos,

los alimentos deben limitarse a una contribucin mnima destinada a atender las necesidades
elementales, entendindose por tales las que le fueren de toda necesidad por carecer de recursos
propios
suficientes
y
de
la
posibilidad
razonable
de
procurarlos
(10).
En el mismo sentido se ha dicho que una vez separados de hecho, el cnyuge que reclama la
asistencia del otro debe demostrar que no se encuentra en condiciones de procurarse los medios
para su subsistencia, ya que la igualdad jurdica de los cnyuges implica que ambos -en la medida
de
sus
posibilidadescontribuyen
a
satisfacer
sus
necesidades
(11).
IV.

NUESTRA

POSICIN

Nos inclinamos por esta segunda posicin, con sustento en la igualdad jurdica que existe en la
actualidad entre los esposos, lo cual se traduce en la reciprocidad del deber alimentario; y, por
ende, no se condice con imponer a ninguno de ellos que mantenga el nivel de vida del otro.
Esta pauta de mantener el nivel econmico del que gozaron durante la convivencia, teniendo en
cuenta los recursos de ambos, forma parte del conjunto de beneficios y sanciones con que el
legislador ha decidido beneficiar al cnyuge inocente del juicio de separacin personal o divorcio
vincular y castigar al culpable en esas mismas acciones. No por nada esa directriz de mantener el
nivel de vida se encuentra en el art. 207 CCiv., que regula los efectos de la separacin personal y
no de la separacin de hecho (captulo 10 del ttulo 1 de la seccin segunda del libro primero).
Como en los casos de juicios de alimentos entre cnyuges separados de hecho no se juzga la
culpa en la separacin, mal puede reputarse a ninguno de ellos como culpables, aun en el caso de
que la separacin de hecho se deba al abandono de uno de los esposos. Hacer soportar sobre el
cnyuge separado de hecho la carga alimentaria (de contenido indemnizatorio) prevista en el art.
207 antes citado importa aplicarle una condena de culpabilidad que no ha sido juzgada (12).
Si el cnyuge "inocente" de la separacin de hecho, aquel que no quiso separarse, quisiera percibir
alimentos que le permitan mantener el nivel de vida del que gozaba durante la convivencia, deber
accionar por separacin personal o divorcio vincular, obtener una sentencia que declare culpable al
otro consorte, para recin en esa oportunidad poder reclamar los alimentos necesarios que le
permitan mantener el nivel econmico del que disfrutaba durante la unin.
Debe tenerse en cuenta en este punto que el proceso de alimentos se desenvuelve en un marco
acotado, simplificado en sus dimensiones temporales y formales, por lo que mal podra alegarse e
intentar demostrar la culpa en la separacin de hecho en ese mbito procesal.
Debemos para ello despojarnos de la idea de que la separacin de hecho de los cnyuges tiene un
contenido negativo, que es algo no querido por la ley, por el derecho, por el Estado, por el
legislador,
por
el
juez.
Como ensean Zannoni y Bscaro, la separacin de hecho se impone como el nico modo de
elaborar un divorcio emocional preexistente. Ambos cnyuges deciden dejar de convivir y aceptan
que no pueden resolver las tensiones que entre ellos existen como para continuar con la vida en
comn (13). Por ello no cabe pretender aplicar un esquema sancionatorio a quien, dejando de lado
el deber de cohabitar con su esposo, se separa de hecho. No siendo la separacin de hecho un
ilcito civil, no corresponde aplicar normas pensadas y consagradas para sancionar al cnyuge
culpable
del
divorcio
o
la
separacin
personal.
Pretender aplicar el estatuto que rige para el cnyuge culpable del divorcio a los separados de
hecho es negarle vigencia al nuevo derecho matrimonial, derecho flexible que fortalece la
autonoma en las decisiones entre esposos, con una marcada reduccin del campo regido por el
orden
pblico
(14).

V.

LEGISLACIN

COMPARADA.

MARCO

LEGAL

SUGERIDO

Resulta ilustrativo, a efectos de apreciar la conveniencia de la reforma que propugnamos,

referirnos sucintamente a lo que se dispone sobre el particular en otras legislaciones.
As tenemos que en Alemania, luego de producida la separacin de los esposos, "...se aplica un
principio que se ha dado en denominar de solidaridad, por el cual slo deben prestarse alimentos
en el caso de que uno de ellos no pudiera procurarse su sustento y el otro tuviera medios
suficientes..." (15). Por su parte, en Holanda la pensin alimentaria "...se establece a favor del
esposo que tiene necesidad de ella por no poseer medios suficientes para asegurar su
subsistencia y no juzgrselo razonablemente capaz de adquirirlos, lo que es as sin tener en
cuenta su culpabilidad en el divorcio" (16). Finalmente, en Grecia tambin se "...independiza la
culpa de la obligacin alimentaria, la cual debe disponerse a favor del esposo cuya edad o estado
de salud determinen la disminucin de su capacidad laboral, o debido al hecho de resultarle
imposible
encontrar
un
empleo
estable..."
(17),
entre
otros
supuestos.
En base a lo antedicho, con fundamento en la postura doctrinaria minoritaria y en la jurisprudencia
citada que avala lo expuesto, estimamos necesaria una pronta reforma legislativa en la materia que
consagre
una
solucin
frente
al
vaco
legal
existente.
A tal fin, y en primer lugar, nos atrevemos a sugerir que resultara pertinente la derogacin del prr.
2 del art. 199 CCiv. Nos parece que no es razonable condicionar la existencia del derecho
alimentario a la reanudacin de la cohabitacin por parte del cnyuge que solicita los alimentos.
Esta norma, que hace depender el derecho alimentario al deber de cohabitacin, no resulta acorde
con el carcter asistencial que gobierna al derecho a los alimentos. Todo el andamiaje lgico que
posee el derecho sobre la materia, basado en la solidaridad familiar, se ve derribado por la mxima
"O regresas al hogar del cual nunca debiste irte o mueres de hambre" (si se nos permiten tales
expresiones).
Algo tan importante, como son los medios elementales para satisfacer las necesidades ms
bsicas de la persona humana, no puede depender de una intimacin a volver al hogar realizada
por el cnyuge, que, seguramente dolido, no desea entregar dinero alguno a quien se ha retirado
del
domicilio
conyugal.
En tal lnea de pensamiento estimamos que derogado el prr. 2 del artculo citado, los alimentos
entre cnyuges separados de hecho cesarn si se verifican los supuestos contemplados en el art.
210 CCiv., o variarn si posteriormente se arriba a una sentencia de separacin personal o
divorcio
vincular
que
consagre
la
culpa
de
uno
de
ellos.
Asimismo, y sin pretender agotar el tema que nos ocupa, proponemos que se incorpore una nueva
norma:
Art. 199 bis : "Mediando separacin de hecho entre los cnyuges, cualquiera de los esposos, si no
tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derecho a
que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la
necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta: 1) la edad y estado de salud de los
cnyuges; 2) la dedicacin al cuidado y educacin de los hijos del progenitor a quien se otorgue la
guardia de ellos; 3) la capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado".
De este modo el juez podr establecer una cuota equitativa, suficiente para que el cnyuge carente
de recursos pueda satisfacer sus necesidades, apreciando pautas tales como quin es el esposo
que detenta la guarda de los hijos menores (si los hubiere), cules eran los roles que cumplan
cada uno de ellos durante la vida en comn y la posibilidad de procurarse un trabajo.
NOTAS:

(*) El presente trabajo reconoce su antecedente en una monografa indita presentada en el

seminario sobre "La separacin de hecho entre cnyuges", dictado por las Dras. Beatriz Bscaro y
Lea Levy en la Facultad de Derecho (UBA.), dentro de la carrera de postgrado sobre
Especializacin
en
Derecho
de
Familia.
(1) Spota, "Tratado de Derecho Civil", t. II, Derecho de familia, vol. 2, 1968, Ed. Depalma, p. 29.
(2) Garca de Ghiglino, voz: "Separacin de hecho", en "Enciclopedia de Derecho de Familia" cit., t.
3,
p.
621.
(3) Bossert, "Rgimen jurdico de los alimentos", p. 28, 1998, Ed. Astrea. En el mismo sentido:
Escribano, voz: "Alimentos entre cnyuges", en la "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. I, p.
290; Mizrahi, "Alimentos durante la separacin de hecho de los cnyuges", JA 1991-II-695;
Zannoni, "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. 1, 1998, Ed. Astrea, p. 430; Belluscio, "Derecho de
Familia", t. II, 1979, Ed. Depalma, p. 364 y ss.; Spota, "Tratado de Derecho Civil" cit., p. 289;
Bscaro y Garca de Ghiglino, "Derechos y deberes de los cnyuges (modificaciones introducidas
por
la
ley
23515
)",
JA
1988-IV-903
.
(4) C. Nac. Civ., sala F, 20/3/1991, L 69156. En el mismo sentido, sala A, 4/8/1987, LL 1987-A-716;
d., sala B, 28/7/1987, LL 1987-A-716; d., sala C, 22/9/1987, JA 1988-II-26; d., sala G, 7/8/1987,
LL
1989-A-175.
(5) Bossert, "Rgimen jurdico de los alimentos" cit., n. 34, p. 30. d. Garca de Ghiglino, voz:
"Separacin de hecho", en la "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. III, p. 631.
(6) C. Nac. Civ., sala C, 8/2/1988, ED 128-309; d., sala G, 19/6/1990, JA 1990-IV-556 . En el
mismo sentido: sala C, 4/5/1993, ED 157-163; sala E, 10/11/1999, JA 2001-I-57 ; misma sala,
13/8/2002, DJ 2002-3-659; sala L, 14/12/1999, LL 2000-B-553; sala H, H 182707, 19/2/1996; sala
D, C 055787, 28/9/1989; C. Civ. y Com. Baha Blanca, 97534 RSI 666-96 I, 21/11/1996; C. Civ. y
Com. La Plata, A 43981 RSD 117-97 S, 25/3/1997; C. Apels. Concepcin del Uruguay, sala Civ. y
Com.,
30/6/1998,
LL
1999-C-801.
(7)

C.

Nac.

Civ.,

sala

H,

sentencia

181707

del

19/2/1996.

(8) Borda, "Tratado de Derecho Civil argentino. Familia" , t. II, 1973, Ed. Abeledo-Perrot, n. 1245.
(9) Mizrahi, "Alimentos durante la separacin de hecho de los cnyuges" cit., p. 696.
(10) C. Nac. Civ., sala A, 23/11/1998, LL 1999-E-30. En el mismo sentido: sala A, 23/4/1999, ED
184-165; sala A, 18/8/2000, LL 2001-A-577; sala A, 16/11/2001, DJ LL 2002-2-99; C. Civ. y Com.
San Isidro, sala 2, 20/10/1987, "D. de B. v. B. O.", causa 45882, reg. 559; C. Civ. y Com. Junn,
5/3/1987, ED 126-271; C. Civ. Com. Trab. y Familia Cruz del Eje, 27/8/1998, LL Crdoba 19991506; C. Apels. Concepcin del Uruguay, sala Civ. y Com., 28/4/2000, LL Litoral 2001-312. En una
posicin que podramos llamar intermedia, la sala K de la C. Nac. Civ. seal que "a los fines de
fijar la cuota alimentaria para el cnyuge separado de hecho no es necesario que el aporte
alimentario sea suficiente para colocar a la beneficiaria en el mismo nivel econmico en que se
encontraba
durante
la
convivencia",
12/11/2001,
LL
2002-A-507.
(11) C. Nac. Civ., sala B, 7/5/1996, LL 1996-E-162. d., sala E, 4/7/1996, JA 1987-III, ndice 39;
sala
M,
10/3/1997,
LL
1997-D-882.
(12) Mizrahi, "Alimentos durante la separacin de hecho de los cnyuges" cit., p. 696.
(13)

Zannoni

Bscaro,

ob.

cit.,

p.

356.

(14)

Mizrahi,

"Familia,

matrimonio

divorcio"

cit.,

p.

337.

(15) Sambrizzi, Eduardo A., "Sobre la conveniencia de modificar el rgimen de alimentos vigente
en
materia
de
separacin
personal
y
divorcio",
LL
2001-E-1377.
(16)

d.

nota

14.

(17) d. nota 14.

ALIMENTOS / 02.- Entre cnyuges / e) Durante la separacin de hecho
Chechile, Ana M.
Jurisprudencia Argentina
Derecho alimentario entre cnyuges separados de hecho.
1995
Doctrina
JA 1995-IV-728
SUMARIO: I. Introduccin.- II. La obligacin alimentaria entre cnyuges separados de hecho: a)
Antecedentes; b) Supuesto de abandono: 1.- Situacin del abandonado; 2.- Situacin del
abandonante; 3.- Abandono de la convivencia sin causa justificada. Intimacin judicial a reanudar
la convivencia interrumpida; 4.- Aspectos procesales; 5.- Crtica; c) Derecho alimentario entre
cnyuges separados de hecho de comn acuerdo; d) Procedencia de la intimacin del art. 199
cuando los consortes han pactado la separacin extrajudicial.- III. Monto.- IV. Cesacin.- V.
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 27, 28 y 29 de octubre de
1994).- VI. Proyecto de ley sancionado por la Cmara de Diputados de la Nacin a consideracin
del Senado.- VII. Conclusin
I. INTRODUCCIN
La separacin de hecho es una institucin cuyos efectos no se encuentran especficamente
regulados en nuestro ordenamiento jurdico.
Antes de la sancin de la ley 17711 slo se haca referencia a ella como causa de exclusin de la
vocacin sucesoria (art. 3575 ). A partir de la mencionada ley se regularon otros efectos como el
estipulado en el art. 1306 que no permite al cnyuge culpable de la separacin de hecho
beneficiarse con los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el
patrimonio del inocente.
Con la sancin de las leyes 23264 y 23515 se incorporaron otras consecuencias jurdicas; as, el
art. 243 que suprime la presuncin de paternidad cuando los cnyuges se encuentran separados
de facto; el art. 264 inc. 2 que concede el ejercicio de la patria potestad al padre o la madre que
ejerzan legalmente la tenencia cuando se encuentran en las condiciones mencionadas.
A todo lo expuesto se suma que la ltima de las citadas leyes la erigi en causal autnoma objetiva
de la separacin personal o divorcio vincular.
Ya en el ao 1961 Morello expresaba: "Demasiado frecuente es esta situacin en nuestro medio
social y por constituir una realidad, un fenmeno externo de nuestra conformacin social, no cabe
ignorarla. Tampoco podemos eludir su consideracin o limitarnos a subestimarla, reprobarla o
sancionarla.
"Tradicionalmente la posicin de los cnyuges no poda ser ms que una de estas dos: juntos o
divorciados. Pero la vida es cada da ms compleja y ha trado con notable abundancia otras dos
situaciones: o la separacin de hecho pactada entre los esposos, o la salida voluntaria de uno de
ellos" (1).

Las cuestiones a resolver en el presente trabajo son qu sucede con el derecho a alimentos en
este perodo no regulado especficamente por nuestra legislacin? existe derecho alimentario
entre los cnyuges que se encuentran en esta situacin? Se pueden reclamar alimentos sin
necesidad de iniciar juicio de separacin personal o divorcio vincular? Es posible excepcionarse
de este cumplimiento alegando haber intimado al cnyuge reclamante a reiniciar la cohabitacin?
Cul es el quantum y qu pautas se toman para su fijacin?, etc.
Para resolver estos interrogantes primero habr que distinguir los distintos supuestos que dieron
origen a la separacin:
- Abandono de hecho: tiene lugar cuando uno de los cnyuges, sin la conformidad del otro, se
sustrae conciente y voluntariamente a las obligaciones conyugales (2). Habr que diferenciar
segn se trate del consorte abandonado o del abandonante y en este ltimo caso ser distinta la
solucin conforme se haya retirado del hogar con causa justificada o sin ella.
- Separacin de hecho amigable (de comn acuerdo): se da cuando los consortes por acuerdo
bilateral, deciden dispensarse del deber de cohabitacin (3).
II. LA OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE CNYUGES SEPARADOS DE HECHO
a) Antecedentes
En un principio no se reconoca derecho alimentario a los cnyuges separados de hecho. En
realidad, a la mujer, pues por el art. 51 ley 2393 slo sta tena derecho a percibir alimentos, si
bien con el tiempo la doctrina y jurisprudencia entendieron que era extensible al marido en algunas
circunstancias. Y no se admita bajo el argumento de que al no cumplirse con el deber de
cohabitacin no se poda exigir el de alimentos (4).
Obviamente esa era la solucin cuando la separacin se haba producido por voluntad de ambos
cnyuges. Mas no era la interpretacin en el caso de que la mujer hubiera sido abandonada de
hecho pues en este supuesto se le admita derecho a exigirlos (5).
Posteriormente se interpret pacficamente que la esposa separada de hecho estaba facultada a
solicitar alimentos pues se entendi que el derecho a exigirlos derivaba del vnculo conyugal y no
de la cohabitacin.
En la actualidad y teniendo en cuenta que se encuentran equiparados hombre y mujer en deberes
y derechos no puede desconocerse el derecho a peticionar alimentos a cualquiera de ellos
mediando separacin de hecho por aplicacin de lo establecido en el art. 198 que reza: "Los
esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos".
La C. Nac. Civ., sala A manifest que "entre cnyuges la separacin de hecho no obsta a la
exigibilidad del deber de asistencia que seala el art. 198 CC. " (6).
Sin embargo los alimentos debidos diferirn segn que los esposos se encuentren separados de
hecho de comn acuerdo o que uno de ellos haya impuesto esta situacin al otro, y en este
supuesto ser distinta la solucin segn se trate del abandonado o del abandonado y en el ltimo
caso variar si el abandono fue voluntario y malicioso o justificado.
b) Supuesto de abandono
1.- Situacin del abandonado

En general no se ha dudado del derecho que tiene el consorte abandonado a reclamar alimentos,
pues lo contrario implicara legitimar la conducta antijurdica del abandonante, es decir, permitir que
por un acto imputable a l pudiera sustraerse de este deber emergente del matrimonio.
Para ejercer este derecho no es necesario que el cnyuge abandonado deba previa o
simultneamente ejercer la accin de divorcio. Esta es una opcin de la que gozan los esposos
mas no una obligacin.
"Si bien alguna vez pudo sostenerse este criterio, hoy prevalece en todo el Derecho comparado la
doctrina sobre la independencia de ambas acciones" (7).
Durante la vigencia de la ley 2393 se cuestionaba si era requisito de procedencia de la accin que
la mujer (8) probara su necesidad.
Se esgrimieron al respecto dos posturas:
- Una que sostena, basndose en reiterados fallos jurisprudenciales, que dado que la mujer dentro
del matrimonio no deba probar la necesidad tampoco deba hacerlo estando separada de facto ya
que se regan ambas situaciones por las mismas normas (9).
La otra parte de la doctrina arga (Zannoni, Kemelmajer de Carlucci, entre otros) que s deba
probarse ese estado, sobre todo si haba mediado un largo perodo de separacin ya que faltaba
en este caso el requisito de urgencia que entonces exiga el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil.
"Habindose derogado la ley 2393 que impona al marido la carga de mantener a su mujer, y
reemplazando este principio por el de igualdad de los cnyuges y, en consecuencia, la obligacin
recproca de prestarse asistencia (art. 198 CC. ), ya no es posible fundar la solucin sobre una
presuncin de necesidades de la mujer y una transferencia de la carga de la prueba al marido"
(10).
En otras palabras si conviviendo los cnyuges cualquiera de ellos que reclame alimentos debe
probar su necesidad (11) con mayor razn deber hacerlo si se encuentran separados de hecho.
Se aplica, entonces, en toda su extensin el art. 377 CPr. (375 CPr. Bs. As. ) que sienta el
principio de que todo el que alega un hecho debe probarlo, sin perjuicio del deber de la otra parte
de aportar los elementos probatorios que est en mejores condiciones de producir.
2.- Situacin del abandonante
El problema se agudiza cuando el que reclama alimentos es el consorte abandonante. Surgen ante
esta exigencia varios interrogantes: tiene ste derecho alimentario? puede el otro cnyuge ante
la demanda de alimentos reconvenir solicitando se intime al abandonante a regresar al hogar
conyugal? cundo y cmo procede la intimacin judicial a reanudar la convivencia interrumpida?
3.- Abandono de la convivencia sin causa justificada. Intimacin judicial a reanudar la convivencia
interrumpida
El art. 199 en lo pertinente dispone: "Cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente se
intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de
negarle alimentos".
Originalmente, el Cdigo Civil consagr la prerrogativa del marido de fijar el domicilio conyugal
autorizndolo a recurrir incluso al auxilio de la fuerza pblica para obtener el reintegro de la mujer

al hogar, es decir, una medida compulsoria de ejecucin forzada, recurrindose para ello a la
violencia personal o a la captura de la esposa (art. 187 CC. , texto original). Sin embargo, la
primitiva jurisprudencia fue paulatinamente abandonada y se impuso el criterio que rechazaba el
empleo de la coercin y la fuerza para obtener el reintegro.
Este criterio recibi consagracin en el art. 53 LMatr., que slo autorizaba al marido a obtener
medidas judiciales necesarias para intimar a su esposa a reintegrarse al hogar, bajo apercibimiento
de negarle alimentos (12).
Desaparecida con la ley 23515 la prerrogativa marital de fijacin del domicilio conyugal, la
disposicin del art. 199 prr. 2, estipula ahora que "cualquiera de los cnyuges podr requerir
judicialmente la intimacin al otro, para reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada"
(13).
La intimacin no debe ser abusiva, es decir, debe ser realmente el objetivo del cnyuge intimante
la reanudacin de la cohabitacin y no sencillamente una excusa para negarse a pasar alimentos.
Hubo al respecto varios fallos jurisprudenciales que negaron al alimentante la posibilidad de
excepcionarse de su obligacin por medio del aludido requerimiento, por subyacer en l slo la
voluntad de eximirse del deber que se le impona (14).
4.- Aspectos procesales
La intimacin tramita por juicio ordinario (15) por aplicacin del art. 319 CPr. (idem CPr. Bs. As. )
que establece que todas las contiendas judiciales que no tuvieren sealada una tramitacin
especial sern ventiladas en juicio ordinario.
Presentada la demanda se le dar traslado a la otra parte para que la conteste, y se abrir la causa
a prueba, donde el actor deber demostrar que hubo abandono y el demandado que hubo justas
causas para dejar el hogar conyugal.
La intimacin debe ser judicial, a contrario sensu, no produce efectos jurdicos la realizada
extrajudicialmente, ya que como dijimos ut supra el demandado debe tener posibilidad de justificar
su retiro de la morada conyugal y el juez deber decidir teniendo en cuenta la prueba producida
por ambas partes.
De lo expuesto se deduce que ante una intimacin de reintegro al hogar el magistrado deber
examinar: 1. si hubo o no justa causa para alejarse de hogar conyugal, 2. si el ejercicio del derecho
cuyo cumplimiento se reclama es o no abusivo. Si hubo justa causa se rechazar la intimacin y
entonces, "el derecho alimentario se consolida no obstante haber sido su separacin slo de hecho
o extrajudicial. Pero en adelante la dispensa a convivir no es la decisin privada y propia del
cnyuge sino que emana de una orden o mandato judicial" (16).
Si fue abandono injustificado y la cohabitacin es realmente deseada por el cnyuge intimante, se
admitir la accin, y el juez establecer un plazo para que el consorte que se alej del hogar se
reintegre bajo apercibimiento de negarle alimentos.
Pero para que proceda esta negativa es necesario: "a) que el cnyuge demande judicialmente la
fijacin de una cuota alimentaria. En tal caso, el otro cnyuge podr alegar la negativa al reintegro
del hogar conyugal, como hecho impeditivo a la pretensin alimentaria; b) que esa demanda de
alimentos se plantee sin deducir demanda de divorcio, es decir, manteniendo la negativa a
reintegrarse, prolongando una simple separacin de hecho.

Pero si el cnyuge que interrumpi la convivencia, con posterioridad a la intimacin judicial

promoviere juicio de separacin personal o de divorcio, estar legitimado para requerir la
prestacin de los alimentos que prevee el art. 231 durante la tramitacin del proceso" (17).
5.- Crtica
La disconformidad con el prr. 2 art. 199 fue expresada por Grosman y Martnez Alcorta, quienes
sostuvieron: "La prdida del derecho alimentario de quien interrumpi injustificadamente la
convivencia constituye una medida coercitiva que viola el principio de igualdad de los cnyuges en
la medida que uno de ellos puede forzar al otro a una convivencia no deseada porque tiene los
medios econmicos para imponer su voluntad.
Actualmente, en una estructura matrimonial basada en poderes paritarios, resulta contradictoria la
subsistencia de una sancin que en definitiva constrie, que pretende imponer la voluntad de uno
sobre el otro. La asistencia responde a la idea de necesidad. Las conductas de los cnyuges
deben ser juzgadas en el juicio de separacin o divorcio y de acuerdo a su resultado, as sern los
efectos en materia de alimentos" (18).
Lo que se cuestiona es: realizada la intimacin y no cumpliendo el reintegro, el cnyuge
abandonado que tiene medios estar en su derecho de negarle alimentos al demandante Es sto
justo? Si recordamos que por el art. 209 aun el cnyuge culpable tiene derecho a los alimentos de
toda necesidad, por qu negrselos al separado de hecho en similares circunstancias. Decimos
similares, porque aqu todava no se han discutido causales de separacin o divorcio, sino slo que
no tuvo causa justificada para retirarse del hogar, de lo que se infiere que ste se encontrara en
peor condicin que el separado legalmente o divorciado y declarado culpable por alguna de las
causales del art. 202 que incluye entre ellas el abandono voluntario y malicioso.
De todo lo expuesto se desprende que una posible solucin (de lege ferenda) para estos casos
sera otorgar al consorte incumpliente los alimentos del art. 209 cuando se lo hubiera intimado a
reiniciar la cohabitacin y no se hubiere avenido (19). Debera posibilitarse este remedio -de
concederle al cnyuge abandonante los alimentos que le fueran de estricta necesidad- porque de
lo contrario se lo estara compeliendo a iniciar el juicio de separacin legal o divorcio y de esta
forma obtener los mencionados alimentos, dado que el inicio de tales contiendas lleva incluida la
facultad de cualquiera de los consortes de retirarse de la vivienda conyugal, quedando as
legitimado para solicitarlos. Y no se debe olvidar que en muchas ocasiones la separacin tena
como fin meditar acerca de la situacin conflictiva por la que estaba atravesando la pareja y el
mencionado requerimiento lo nico que lograra es tornar imposible la reconciliacin (justamente el
efecto contrario al deseado por la ley).
c) Derecho alimentario entre cnyuges separados de hecho de comn acuerdo
El primer planteo sugerido con motivo de este tema fue si conservan los consortes derecho a
reclarmarse alimentos, teniendo en cuenta que pactaron el cese de su cohabitacin Es viable la
pretensin de uno de ellos de recibir alimentos?
No hay dudas de la respuesta afirmativa de esta cuestin. El derecho alimentario, como ya
expresamos, deriva del vnculo matrimonial y no de la convivencia, por lo cual la ausencia de esta
ltima no es bice para reclamarlos dado que en el caso en estudio el vnculo se encuentra
subsistente. As lo entendi la jurisprudencia que ha sealado que "el deber de asistencia entre
cnyuges se mantiene no obstante que se produzca la separacin de hecho, aun si ha sido
acordada por las partes" (20).
d) Procedencia de la intimacin del art. 199 cuando los consortes han pactado la separacin
extrajudicial

Supongamos que los cnyuges han convenido el cese de su cohabitacin Podra uno de ellos
intimar al otro a reintegrarse al hogar bajo apercibimiento de negarle alimentos?
Sabemos que los derechos y deberes emergentes del matrimonio forman parte de un estatuto legal
forzoso al que quedan sometidas las partes al contraer connubio y que por su sola voluntad no
pueden derogar; son indisponibles.
De lo anterior podra deducirse que un pacto por el cual los esposos disponen de uno de ellos sera
nulo y por ende en cualquier momento uno de ellos podra dejarlo sin efecto y pretender el
reintegro del otro a la morada conyugal. En otras palabras no seran vinculantes, por lo cual
tendran validez mientras se mantenga la voluntad de ambos consortes de vivir separados. Pero se
ha contestado que como todo ejercicio de un derecho no puede ser abusivo y que pactar el cese
de la cohabitacin para luego pedir el reintegro al hogar constituira una conducta contradictoria
que implicara ir contra los propios actos (venire contra factum propium non valet).
Al respecto es sumamente clara la argumentacin esgrimida por C. Grosman quien dice: "si los dos
esposos son responsables de la interrupcin de la cohabitacin no estamos frente a un abandono
sin causa justificada. La decisin de uno ha contado con la aquiescencia del otro, de modo tal que
este ltimo no podra volver sobre sus pasos.
Habra una responsabilidad nacida de un acto propio que genera la imposibilidad de convertir en
ilegtimo el alejamiento del cnyuge si ste mantiene lo que fue un acuerdo compartido. La doctrina
de los actos propios, originada en el principio de buena fe, consagra una mxima tico-jurdica por
la cual no se admite la realizacin de un acto en contradiccin con otro anterior deliberado y
jurdicamente relevante.
Se ha sostenido que los acuerdos de separacin son nulos porque determinan la dispensa del
deber de cohabitacin que tiene un carcter imperativo. Los pactos de separacin originados en
una situacin de ruptura conyugal no tienen el propsito de modificar los deberes emergentes del
matrimonio: constituyen simplemente la constatacin de un hecho fctico.
Admitir una tesis contraria implicara que las voluntades que han originado el pacto de separacin
no tienen igual gravitacin, primando la de quien tiene mayor poder econmico, pues ste podra
forzar el retorno bajo la coercin de no pasar alimentos" (21).
III. MONTO
Otro de los interrogantes que se abrieron respecto a este tema fue cul era la medida en la que
se deba asistencia?
Considerando que la separacin de hecho modifica todos los deberes y derechos emergentes del
matrimonio, lo debido abarca meramente lo alimentario, quedando excluida la ayuda espiritual y
moral que lleva nsito el deber de asistencia.
Ahora bien, hay al respecto, dos posiciones:
I - Una que entiende que el monto de la cuota alimentaria debe cubrir slo lo necesario para la
subsistencia (22). A esta teora se la critica porque esta solucin implica asimilar al cnyuge
separado de facto al del declarado culpable de un juicio de divorcio no habindose discutido ni
probado la existencia e imputacin de causales culpables.
II - Una segunda corriente doctrinaria, hoy predominante, interpreta que no procede la equiparacin
de la mujer separada de hecho a la culpable de divorcio. Por lo cual, sostienen que la cuota

alimentaria debe fijarse teniendo en cuenta la capacidad econmica del alimentante "agregndose
an en pronunciamientos anteriores a la ley 23515 (23) (24), que la cuota debe tratar de preservar
el nivel de vida que el cnyuge reclamante mantena durante la convivencia matrimonial".
Afirm la C. Nac. Civ., sala C: "La cnyuge separada de hecho no debe ser equiparada a la
culpable de divorcio, por lo que los alimentos que se fijen en su favor deben guardar relacin con
los ingresos del marido, sin reducirlos a lo indispensable para la subsistencia" (25). En un fallo
posterior (nov. 1991) se reiter que para la fijacin de la cuota alimentaria debe tenerse en cuenta
el nivel y condicin social de las partes, en orden a sus actividades y sistemas de vida, con
particular atencin a la situacin anterior a la separacin de hecho" (26).
"No hay ninguna razn para alterar los principios de asistencia material entre cnyuges; rige
plenamente el art. 198 CC. y no es posible equiparar el caso al del art. 209 que alude a los
alimentos del cnyuge que ha sido declarado culpable, cuando aqu no hay debate y prueba sobre
culpas" (27).
De lo anterior se colige que la norma que se tendr en cuenta para fijar estos alimentos ser la del
207 con todas las pautas que ella marca. Obvio es, que se deber tambin considerar que el
alimentante deber cubrir, al encontrarse separado de facto otras necesidades que no existan
cuando ambos consortes convivan, p. ej.: habr que mantener ahora dos viviendas, pagar dos
gastos de luz, gas, telfono, etc. Todo ello ser examinado por el juez para fijar la cuota, que
objetivamente deber tender a mantener el nivel de vida que gozaban los cnyuges cuando
convivan, pero que tendr tambin que prever para realizar el clculo "las posibilidades de cada
cnyuge, y para ello, las tareas que ahora, tras la separacin, cada uno desempee y las que
desarrollaron durante la convivencia, adems de computarse las rentas que cada uno tiene por
bienes propios o gananciales de su masa de administracin (1276)" (28).
Seala la jurisprudencia que "los deberes de asistencia y alimentos deben determinarse con
relacin a los cnyuges, de conformidad con la distribucin de los roles de cada uno de ellos, ya
que no se encuentran en la misma situacin aquellos cnyuges que trabajan aportando por igual al
mantenimiento del hogar, que los casos en que cada uno de ellos era el sostn econmico de la
pareja, en tanto que el otro se dedicaba a las tareas domsticas" (29).
La Sup. Corte Bs. As. declar (oct. 1991) "la circunstancia de que el cnyuge que reclama
alimentos tuviere ingresos suficientes no obsta a su pretensin, pues la obligacin alimentaria no
cesa por la separacin de hecho de los esposos -fuera del caso del art. 199 prr. 2 CC. - aunque
la cuanta de esos ingresos se debe tener en cuenta para fijar la cuota" (30).
"Si bien es cierto que la obligacin alimentaria entre cnyuges subsiste aunque estn separados de
hecho, no lo es menos que este principio es inaplicable cuando la reclamante de alimentos se
encuentra en condiciones de procurarse los medios para su subsistencia, tanto ms cuando es
abogada, cumple funciones en un Ministerio de la Nacin, posee un vehculo y dinero proveniente
de la venta de un inmueble propio" (31).
En atencin a este ltimo punto surgi otro interrogante qu sucede cuando los consortes
perciben ingresos equivalentes si uno de ellos acciona contra el otro por alimentos, porque si bien
gana igual que su cnyuge no le es posible mantener el nivel de vida que posea durante la
convivencia?
La hiptesis es la siguiente: dos esposos que trabajan y poseen sueldos semejantes se separan.
Durante la vida en comn se pagaban con ambas entradas los gastos de manutencin de un
hogar, y esto les permita llevar a esa pareja un determinado nivel de vida que nunca ser el
mismo tras la separacin pues la igualdad de ingresos habr que solventar dos viviendas.

La cuestin es si puede exigirse ese mantenimiento del standard gozado hasta entonces en
desmedro de la condicin econmica y social del otro o si deben soportar ambos este
empobrecimiento.
No tenemos dudas de que si los cnyuges convinieron su separacin el decaimiento pesar sobre
ambos ya que en este supuesto ambos poseeran idntico derecho a exigirse alimentos, pues,
como dijimos es a partir de la sancin de la ley 23515 un derecho-deber recproco. El interrogante
cobra relevancia respecto del esposo que ha sido abandonado. Entendemos que aqu tampoco
podr pretenderse mantener el nivel de vida en perjuicio del otro. Se nos puede alegar que al no
haberse juzgado la inocencia o culpabilidad el abandonado tiene derecho a mantener su calidad de
vida y no puede ser equiparado al cnyuge culpable, mas con el mismo argumento se rebate esta
tesis, pues, justamente, al no haber ni culpables ni inocentes por qu castigar a uno de ellos si
ambos poseen similares sueldos y ninguna causa imputable juzgada. Por otro lado cuando se
reclaman alimentos no slo hay que probar la necesidad del reclamante sino tambin la pudiencia
del que deber cumplir con esta prestacin.
En algn fallo se ha sealado que "es suficiente para desestimar el reclamo de alimentos de la
mujer, la circunstancia de que ambos esposos cuenten con ingresos equivalentes" (32).
La sala G reiter este criterio indicando que "si ambos cnyuges tienen ingresos equivalentes, por
trabajos que desempean o rentas de bienes, el reclamo de alimentos de uno de ellos no podr
prosperar" (33) (34).
IV. CESACIN
Si bien las causas de cesacin de la prestacin alimentaria de los arts. 210 y 218 estn previstas
para los casos de separacin legal y divorcio, es decir, cuando ya se han juzgado las causas que
dieron origen a esta situacin, y determinado o no (si se promovi por causales objetivas) la
culpabilidad en la disolucin del matrimonio, entendemos que si otorgada la pensin alimentaria a
uno de los cnyuges, ste viviera en concubinato o incurriera en injurias graves contra el
alimentante perder su derecho. Porque as como en este trabajo se dijo que el alimentado
(separado de facto) no poda encontrarse en peor situacin que el cnyuge declarado culpable en
un juicio de separacin legal o divorcio, tampoco es posible que posea mejor derecho que el
declarado inocente en las circunstancias descriptas ostentando un derecho que no se perdera
nunca por el solo hecho de mantenerse en esa situacin fctica. Mas como ningn derecho puede
ser ejercido en forma abusiva, ante la comprobacin manifiesta de las injurias graves hacia la
persona que lo est subvencionando correspondera la cesacin de su derecho alimentario.
Si comenzara a vivir en concubinato posteriormente a la sentencia que concedi la pensin
tambin los perdera, porque aqu desaparecera el fundamento que le dio lugar, debiendo ser el
tercero con quien hace vida marital el alimentado quien contribuya a su manutencin. Sera amoral
pretender que el alimentante mantenga a su cnyuge y a su concubino/a.
"Diversas normas crean sobre la materia alimentaria, como respecto a otros temas, una autntica
directiva legal que determina la cesacin del derecho a la prestacin alimentaria en caso de que la
mujer conviva con quien no es su marido. De manera que aun cuando se trata de la solucin
dispuesta para el caso de divorcio, igualmente el tribunal no puede pasar por alto la directiva que
emana de las mencionadas normas, aunque se trate slo de resolver sobre alimentos entre
quienes no son divorciados.
Resulta inadmisible que la esposa que tiene relaciones sexuales o convive con un tercero,
prentenda ser sostenida econmicamente por el marido" (35).

V. JORNADAS BONAERENSES DE DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL (JUNN, 27,

28 Y 29 DE OCTUBRE DE 1994)
En las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, se debati el tema "La
autonoma de la voluntad en el cumplimiento de deberes y en el ejercicio de derechos en el
matrimonio" y se lleg, en lo que nos interesa, a las siguientes conclusiones:
1 - La separacin de hecho modifica el cumplimiento de los deberes y derechos personales entre
los cnyuges (unanimidad).
2 - La separacin de hecho, aun convenida por los cnyuges, no puede ser invocada para hacer
cesar el derecho alimentario (unanimidad).
VI. PROYECTO DE LEY SANCIONADO POR LA CMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIN A
CONSIDERACIN DEL SENADO
Este proyecto modifica sensiblemente el rgimen alimentario; sin embargo, nada se ha previsto
sobre el tema que nos ocupa.
Se agrega el art. 198 bis que dice: "Si durante la convivencia, uno de los esposos requiere
judicialmente alimentos del otro, deber probar la falta de medios propios para mantener el nivel de
vida hasta all gozado".
En este artculo se establece expresamente la exigencia de probar la necesidad para requerir
alimentos del otro consorte, por lo cual si los esposos convivientes deben probar su falta de medios
para obtener una sentencia que les reconozca su derecho a percibirlos tambin deber acreditar
esa condicin el que se encuentre en la situacin fctica en estudio.
En el art. 312 se establece la prelacin en la cual se debe prestar alimentos ocupando el cnyuge
el primer lugar y aclarando que ste pasar a ocupar el ltimo si hubiere sentencia de separacin
personal o divorcio. Por ende no se ve afectado este orden de prioridades en el caso en examen.
En definitiva, el presente proyecto no da solucin especfica al problema que nos convoca
debindose recurrir -igual que actualmente- a la intepretacin y extensin de las normas previstas
a la situacin de convivencia. Pero es sabido que no siempre resulta razonable aplicar el mismo
remedio a dos situaciones fcticas diferentes.
VII. CONCLUSIN
Estimamos que se debe regular la prestacin alimentaria en la separacin de hecho previendo sus
distintos matices (cnyuge abandonado, abandonante: con causa o sin ella; separacin
convenida). Se nos puede alegar que reglamentar una consecuencia jurdica ms de esta situacin
fctica (a ms de las ya previstas) sera facilitar el terreno para consagrar el divorcio sin formas.
Creemos sin embargo que no es la admisin del divorcio sin formas sino la recepcin por el
derecho de una realidad frente a la cual no puede ser indiferente. La separacin de hecho es una
situacin que acontece diariamente, incluso es el antecedente normal a un juicio de separacin
personal o divorcio. Por ende como abogados no podemos verla sencillamente pasar, no podemos
dejar de regular sus efectos. Como dijimos al inicio de este trabajo produce hoy en da una serie de
consecuencias jurdicas, la previsin del rgimen alimentario sera una ms, y que por la
naturaleza asistencial que la caracteriza requiere ser legislada expresamente.
BIBLIOGRAFIA

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Morello, Augusto M., "Separacin de hecho entre cnyuges", Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot, 1961.
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Zannoni, Eduardo A., "La esposa separada de hecho y su derecho a reclamar alimentos", JA 1979III-412;
-"Divorcio y obligacin alimentaria entre cnyuges", 2 ed., Bs. As., Ed. Astrea, 1978;
-"Derecho Civil. Derecho de Familia", Bs. As., Ed. Astrea, 1989.
NOTAS:
(1) Morello, Augusto M., "Separacin de hecho entre cnyuges", Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot, 1961,
p. 27.
(2) Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Separacin de hecho entre cnyuges", Bs. As. Ed. Astrea,
1978, p. 20.
(3) Kemelmajer de Carlucci, Ada, ob. cit., p. 17. Esta autora trata un tercer supuesto: el abandono
de hecho recproco que se configura cuando ambos cnyuges -sin acuerdo previo- dejan de
cumplir con sus obligaciones conyugales. Este incumplimiento puede acontecer en forma
simultnea o sucesiva.
(4) Acorde a lo expresado Salvat argumentaba en un fallo de la C. Civ. 2 Cap.: "la obligacin de
prestarle a la mujer todos los recursos que le fueren necesarios que el art. 51 LMtr. impone al
marido est estrechamente correlacionada con la obligacin de habitar con su marido, que el art.
53 de la misma ley impone a la mujer. Una es la condicin y el fundamento de la otra y por
consiguiente es lgico que cuando los esposos viven voluntariamente separados de hecho, quede

tambin suspendida la obligacin de alimentos a cargo del marido. El remedio legal a esta
situacin est en la reanudacin de la vida conyugal o la regularizacin de la separacin de hecho
mediante el correspondiente juicio de divorcio. Si la esposa intenta lo primero y el marido se niega,
podra entonces invocar el art. 51 ley 2393 . Si opta por el divorcio, los arts. 79 y 80 de la ley citada
tendran entonces aplicacin y sera de acuerdo con ellos que la situacin se reglara. Pero
mientras ellos permanezcan en un simple estado de separacin de hecho, voluntariamente
concertado, la ley no puede sin afectar profundamente la organizacin y el rgimen del matrimonio,
reconocer a la esposa el derecho de exigir alimentos a su esposo". Voto del Dr. Salvat en el fallo
de la C. Civ. 2 Cap., 10/11/20, JA 5-538.
(5) As, el Dr. Casares aluda al supuesto diciendo: "la esposa tiene el deber de vivir con el marido
(art. 53 ley 2393 ), y slo mediando abandono del marido, o habindose producido separacin por
la interposicin de una demanda de divorcio, corresponde obligar judicialmente al esposo que
suministre alimentos a su cnyuge. La esposa no tiene ttulo a los alimentos mientras no pruebe
que el marido la ha abandonado o ella se ha separado y ha promovido demanda de divorcio". Cit.
por Zannoni, Eduardo A., "La esposa separada de hecho y su derecho a reclamar alimentos", JA
1979-III-413.
(6) C. Nac. Civ., sala A, 9/12/92, LL 1993-D-114.
(7) Kemelmajer de Carlucci, Ada, ob. cit., p. 37.
(8) Como dijimos ut supra, hasta la sancin de la ley 23515
principalmente a la mujer.

era un derecho reconocido

(9) Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 39.

(10) Bossert, Gustavo A., ob. cit., p. 25.
(11) En contra Fanzolato: "Resulta incoherente exigir al consorte que solicita ayuda la prueba de la
necesidad y de la impotencia para cubrir los requerimientos con sus bienes o recursos laborales.
No es compatible con la plena interrelacin vital que debe existir entre los esposos durante la vida
en comn, este requisito peculiar de los alimentos parentales (art. 370 CC. ). La lealtad que se
presume entre cnyuges determina que no se deba acreditar tal presupuesto; pero la prueba en
contra se permite, y si el esposo demandado la produce, se deber desechar la solicitud por falta
de una de las condiciones de exgibilidad". Fanzolato, Eduardo I., "Alimentos y reparaciones en la
separacin y en el divorcio", Bs. As., Ed. Depalma, 1991. Escribano dijo al respecto: "Es probable
que por una suerte de inercia jurdica, se siga considerando excepcional y restringido el derecho
alimentario a favor del marido y que l tenga a su cargo la prueba de su falta de recursos y de la
imposibilidad de obtenerlos, en aplicacin del principio general del art. 370 CC. , mientras a la
esposa se le exima de esa prueba, salvo en el caso de los alimentos restringidos del art. 80 ley
2393 (hoy art. 209 ). Pero esta discriminacin debe desaparecer si ha de ser cierta la igualdad de
los cnyuges consagrada en los textos de la ley 23515 ". Escribano, Carlos, "Rgimen de
alimentos en la ley 23515", LL 1988-C-1025.
(12) Un sector minoritario de nuestra doctrina y jurisprudencia, haciendo una interpretacin
extensiva de la norma, haba admitido la posibilidad de que el marido sea intimado judicialmente a
retornar al hogar conyugal, sobre la base del carcter recproco del deber de cohabitacin, aunque,
no caba aqu la posibilidad del apercibimiento de negarle alimentos, ya que ellos pesaban slo en
cabeza del marido. C. Nac. Civ., sala C, 25/11/86. LL 1987-B-50. Cit. por Bscaro, Beatriz y Garca
de Ghiglino, Silvia, "Derechos y deberes de los cnyuges", JA 1988-IV-908.
(13) Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", Bs. As., Ed. Astrea, 1989, p. 353.

(14) C. 2 Apels. La Plata, sala 2, 19/9/44, LL 37-297.

(15) Algunos autores entienden que la intimacin debe debatirse en proceso breve pero que al
mismo tiempo resguarde debidamente el derecho del cnyuge a probar las causas que justifican su
alejamiento. Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, "Alimentos entre cnyuges. ley 23515.
(Incumplimiento del deber de cohabitacin. Separacin de hecho)", LL 1989-A-912.
(16) Morello, Augusto M., "Separacin de hecho entre cnyuges", Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot,
1961, p. 238.
(17) Zannoni, Eduardo A., ob. cit., p. 354.
(18) Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, "Alimentos entre cnyuges. ley 23515.
(Incumplimiento del deber de cohabitacin. Separacin de hecho)", LL 1989-A-912.
(19) Ver en Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, ob. cit., nota n. 31.
(20) C. Nac. Civ., sala F, 20/3/91, ED 144-400.
(21) Ver en Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, ob. cit., ps. 907/909.
(22) C. Nac. Civ., sala E, 6/5/77, LL 1977-C-32.
(23) El criterio que establece que cuando la separacin de hecho tiene visos de permanencia, la
pensin alimentaria no debe guardar una estricta relacin con los ingresos del marido, bastando
que sea suficiente para responder a las necesidades primarias de la vida de la alimentada, ya que
aqul es un estado anmalo que no da derecho a ser tratada en un mismo plano de igualdad con
la mujer inocente con divorcio decretado, carece de apoyo legal y en la prctica importa poner a la
cnyuge separada de hecho en la misma situacin que la culpable del divorcio, nico supuesto en
que la ley (art. 80 ley 2393 ) reduce los alimentos a lo indispensable para la subsistencia. Y por
otra parte tal principio inicia indirectamente a la promocin previa o concomitante de la accin de
divorcio, conducta que los jueces no deben propiciar. C. Nac. Civ., sala F, 14/4/79, JA 1979-III-411.
(24) C. Nac. Civ., sala A, 19/6/84, LL 1985-B-574; id., id., 29/9/84, LL 1984-B-574; id., sala C,
28/3/84, ED 117-279, n. 81; id., sala E, 24/11/84, LL 1985-B-482; id., id., 19/6/86, LL 1987-A-653.
37495-S. Cit. por Bossert, Gustavo A., ob. cit., p. 29.
(25) C. Nac. Civ., sala C, 22/9/87, LL 1988-B-31.
(26) C. Nac. Civ., sala A, 18/11/91, LL 1992-D-642.
(27) Bossert, Gustavo A., ob. cit., p. 29.
(28) Bossert, Gustavo A., ob. cit., p. 30.
(29) C. Nac. Civ., sala K, 21/12/92, LL 1993-C-88.
(30) Sup. Corte Bs. As., 15/10/91, LL 1992-A-88.
(31) C. Nac. Civ., sala H, 28/6/90, LL 1990-E-181.
(32) C. Nac. Civ., sala D, 8/8/84, LL 1984-D-515.

(33) Bossert, Gustavo A., ob. cit., p. 30.

(34) C. Nac. Civ., sala G, 19/6/90, JA 1990-IV-555.
(35) C. Nac. Civ., sala D, 8/8/84, LL 1984-D-515; id. C. Nac. Civ., sala C, 5/12/77, LL 1978-B-1:
"Debe exigirse de la mujer que pide alimentos del otro cnyuge que mantenga una conducta moral
intachable, debiendo cesar la obligacin si se comprueba que lleva una vida indecorosa, aunque
no se acredite el adulterio".