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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

INDICE
Pág.
UNIDAD TEMÁTICA I
DEL RÉGIMEN DE REGULACIÓN DE LA FAMILIA
1.1.1.2.1.3.1.4.1.5.1.6.1.7.-

Ubicación del curso del Derecho de Familia
De la Familia
Del Derecho de Familia
De los caracteres del Derecho de Familia
Del Derecho de Familia en el Perú
Del parentesco
Nociones de tronco, línea y grado

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UNIDAD TEMÁTICA II
DEL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO
2.1.2.2.2.3.2.4.2.5.2.6.2.7.2.8.2.9.2.10.2.11.2.12.2.13.2.14.2.15.2.16.-

Del Matrimonio
Naturaleza jurídica del matrimonio
Los esponsales
De las condiciones para el matrimonio
De los impedimentos para el matrimonio
De los impedimentos absolutos
De los impedimentos relativos
De los impedimentos especiales
Del asentimiento para el matrimonio de menores de edad
De las diferentes clases de asentimiento para el matrimonio de
Menores de edad
De la forma y efectos del asentimiento de los padres para el matrimonio
de los menores de edad
De los recursos impugnatorios en caso de negativa del asentimiento
de los padres al matrimonio de sus hijos menores de edad.
De la sanción en caso de matrimonio de menores sin asentimiento
de los Padres
De las formalidades para la celebración del matrimonio
De los cuatro momentos en la celebración del matrimonio
Del matrimonio civil en las comunidades campesinas y nativas

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2.17.- Del matrimonio en inminente peligro de muerte
2.18.- De la prueba del matrimonio

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UNIDAD TEMÁTICA III
DEL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO RELACIÓN JURÍDICA
3.1.3.2.3.3.3.4.3.5.3.6.3.7.3.8.3.9.3.10.3.11.-

De las relaciones de carácter personal
De las obligaciones comunes de los padres con los hijos
De las obligaciones reciprocas entre cónyuges
De los derechos y obligaciones de cada uno de los cónyuges
Del régimen patrimonial durante el matrimonio
De los regímenes patrimoniales
De la determinación del régimen patrimonial aplicable
Del régimen patrimonial según el C.C. de 1984
De la elección del régimen patrimonial
De la sociedad de gananciales
Del régimen de separación de patrimonios

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UNIDAD TEMÁTICA IV
DEL RÉGIMEN DE INVALIDEZ Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
4.1.- Cuestiones generales
4.2.- De las acciones de nulidad y anulabilidad del matrimonio y su
naturaleza jurídica
4.3.- De los casos de nulidad matrimonial
4.4.- De los casos de anulabilidad matrimonial
4.5.- De los matrimonios ilicitos
4.6.- De los efectos de la invalidación matrimonial
4.7.- De la disolución del matrimonio
4.8.- Etimología concepto y clases de divorcio
4.9.- De la separación de cuerpos
4.10.- De los efectos de la separación de cuerpos y su terminación
4.11.- Del divorcio y sus causales
4.12.- De los efectos del divorcio

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UNIDAD TEMÁTICA V
EL RÉGIMEN DE LAS UNIONES DE HECHO
5.1.5.2.5.3.5.4.5.5.5.6.-

Cuestiones generales
Antecedentes históricos del concubinato
Causas determinantes del concubinato
Concepto y clases de concubinato
Sistemas para la solución del concubinato
El código civil de 1984 y el concubinato

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UNIDAD TEMÁTICA VI
DEL RÉGIMEN DE LA FILIACIÓN
6.1.6.2.6.3.6.4.6.5.6.6.6.7.6.8.6.9.6.10.6.11.6.12.6.13.6.14.6.15.6.16.6.17.6.18.6.19.6.20.6.21.-

De la filiación y sus clases
De la filiación matrimonial
De las acciones relativas a la filiación matrimonial
De la acción de contestación de la paternidad
De la acción de impugnación de la maternidad matrimonial
De la acción de reclamación de la filiación matrimonial
De la prueba de la filiación matrimonial
De la filiación extramatrimonial
De la constatación de la filiación extramatrimonial
Del reconocimiento voluntario
De la investigación judicial de la filiación extramatrimonial
De la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial
De la declaración judicial de la maternidad
De los efectos de la declaración judicial de la filiación extramatrimonial
De las reglas procesales
De la adopción
Del concepto y naturaleza jurídica de la adopción
De los requisitos para la adopción
De la forma y sustanciacion de la adopción
De los efectos de la adopación
De la duración y terminación de la adopción

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8.8.8.17.8.8.1.8.7.20.8.8.16.19.- Nociones generales y definición Del ejercicio de la patria potestad Del contenido de la patria potestad De la terminación y decadencia de la patria potestad De las reglas comunes a la terminación de la patria potestad 158 158 160 169 171 UNIDAD TEMÁTICA VIII DEL RÉGIMEN DE AMPARO FAMILIAR 8.8.7.1.3.10.8.8.8.8.E x c e le n c ia A c a d é m ic a UNIDAD TEMÁTICA VII DEL RÉGIMEN DE LA PATRIA POTESTAD 7.18.3.13.2.12.5. concepto y naturaleza jurídica De los caracteres del derecho alimentario De las personas que tienen derecho a percibir alimentos entre si De las reglas para la fijación de la pensión alimentista Del patrimonio familiar De los caracteres del patrimonio familiar De los constituyentes y beneficiarios del patrimonio familiar De la forma de constitución del patrimonio familiar De la terminación del patrimonio familiar De la tutela De la naturaleza jurídica de la tutela De las clases de tutela Las condiciones.8. incapacidades y excusa de los tutores De la terminación de la tutela De la cúratela De la naturaleza jurídica de la cúratela Clases de curatelas Clases de curadores Del fin de las curatelas Del consejo de familia De las clases y composición del consejo de familia De las atribuciones del consejo de familia De la terminación del cargo y fin del consejo de Familia 173 174 175 179 181 182 182 183 184 185 186 187 189 190 192 193 193 194 195 197 198 200 201 .8.5.15.23.6.8.7.8.21.22.9.8.- 8 De los alimentos.8.7.8.7.14.2.4.8.4.8.8.11.

El alumno deberá lograr estar en condiciones de aplicar la teoría de las instituciones familiares con una visión crítica. 9 .E x c e le n c ia A c a d é m ic a OBJETIVOS GENERALES El alumno deberá conocer y manejar los conceptos y principios fundamentales de las instituciones de la familia. El alumno deberá estar en condiciones de investigar los problemas de la familia nacional con perspectiva valorativa.

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relativo. que quiere decir hombre. Otros.2. llamado familia. sino la necesidad de dar una regulación adecuada y acertada de las relaciones de familia. al hecho que es en el seno de grupo doméstico. 1.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Unidad Temática I DEL RÉGIMEN DE REGULACIÓN DE LA FAMILIA 1.. Prevaleció el criterio clásico de integrarlo al Nuevo Código Civil de 1984.1. 11 . que incluía personas extrañas. lo que significa una reducción considerable en comparación al Código Civil de 1936. a que lodos los miembros de la familia. estaban sometidos servilmente a la autoridad del Pater Familia. o sea.UBICACIÓN DEL CURSO DE DERECHO DE FAMILIA. En el debate del Código Civil de 1984 se presentó el problema referente a la ubicación del Derecho de Familia. la palabra familia para algunos autores se deriva de la palabra latina FAMES. o si excluirlo de éste para conformar un Código autónomo.DE LA FAMILIA Etimológicamente. la derivan de la voz FAMULUS que significa siervo. 426 artículos. que recepcione las modificaciones impuestas por las nuevas circunstancias en que vivimos. Creemos que lo fundamental no es la ubicación de las normas del Derecho de Familia. correspondiéndole el Libro III con sus artículos 233 al 659.. y sobre todo sea sensible a las exigencias de la realidad peruana en sus diferentes niveles sociales y estratos económicos. como clientes y esclavos. alusiva seguramente. quizá. si continuar con el criterio tradicional de mantenerlo inmerso entre los diferentes Libros del Código Civil. donde el hombre satisface sus necesidades primarias.

según los evolucionistas. teniéndose en cuenta que no es una creación de la Ley. o la adopción‟”. desde el punto de vista sociológico y jurídico. por predominar la poliandría en las relaciones de la mujer. con un criterio amplio. 1. el Derecho de Familia viene a ser el conjunto de normas que regulan el desenvolvimiento del núcleo familiar. cuando el agrupamiento de personas que la constituyen se hace alrededor de la madre. 12 . como el conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio. el parentesco familiar por la línea del padre. se define a la familia. Pero como este concepto comprende un círculo familiar demasiado extenso. Tanto en lo que se refiere a su constitución como a las relaciones que se producen entre sus integrantes y en la colectividad en general. con un criterio restringido de ”Que es el conjunto de personas unidas por el matrimonio. del hombre y de la sociedad. En cuanto a la extensión. siendo uterino el parentesco por faltar la imputación de la paternidad. Se puede definir la familia. escenario y centro de una actividad múltiple y continua. Inicialmente su ámbito fue más amplio para ir reduciendo gradualmente con el transcurso del tiempo. por tanto. la filiación.Desde el punto de vista más elemental. sino un producto de la naturaleza. o amplitud del grupo familiar.E x c e le n c ia A c a d é m ic a La historia demuestra que la familia ha experimentado una serie de transformaciones y sucesiones de tipos familiares. quien asume la jefatura. o familia nuclear es la que se menciona con mayor frecuencia en el Derecho de Familia positivo. la imputación de la paternidad pero su distintivo más importante es la potestad del padre sobre todos los integrantes de la familia. Primero. Luego.. que no corresponde a la realidad. advino el patriarcado cuando el padre es quien asume la jefatura de la familia.DEL DERECHO DE FAMILIA. En efecto se define a la familia. el parentesco o la afinidad. con caracteres generalmente poligámicos. aparece la familia matriarcal. desde el punto de vista jurídico. determinándose. que circunscribe la familia a la doble sociedad conyugal y paterno filial. Esta definición. no ha sido siempre la misma. en todo caso.3. interesando.

regula todas las relaciones familiares.Si bien el Estado tiene la facultad soberana de regular las relaciones sociales en la forma más conveniente para el interés público. se diría naturales. sino en la medida que lo consienta la 13 ..4. 1. unas veces lo hace directa y expresamente. expresa y tácitamente. el Derecho no puede hacer suyas. que gobiernan la vida intima del grupo. que son de la misma naturaleza. Dada la complejidad de las relaciones familiares. por lo menos expresamente. Hay una sola autoridad. un sólo regulador de las relaciones familiares. tanto las externas como las internas. y en otros casos refiriéndose o delegando en favor del jefe de familia la facultad de normar ciertas relaciones íntimas. aunque funcionen estrechamente vinculadas o confundidas. en el caso del Derecho de Familia existe la dificultad de que no se puede modificar las relaciones familiares a voluntad. lo que da lugar a que rijan su desenvolvimiento múltiples y variadas formas. todas las normas que regulan el desenvolvimiento del núcleo familiar. la tradición y el Derecho. que al normar las relaciones familiares.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Si bien es cierto que el gobierno de la familia está compartido. por que regula relaciones de desenvolvimiento inexorable pese a la voluntad del hombre por lo que más que familiares merecen el calificativo de relaciones naturales. que de hecho están gobernadas por la naturaleza antes que por la Ley.DE LOS CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA El Derecho de Familia tiene caracteres singulares y propios. sino sólo aquellas que el legislador las haya incorporado. la moral. que los distinguen de los demás Derechos. como normas de carácter jurídico. o directamente. esto es de aplicación general. como variada y múltiple es la actividad que despliega el núcleo familiar. también es cierto que no todo ese conjunto de normas constituye el Derecho de Familia. como es el caso de aquellas normas. que no es otro que el Estado. obligatoria y coercitiva. por la religión. Los caracteres que distinguen al Derecho de Familia son: a) De Carácter Natural. de modo que el Derecho Externo o Escrito. con la única diferencia que norman las primeras en forma expresa y especifica. por lo que aparentemente son dadas y hechas cumplir por el Pater Familia erigiéndose éste en el legislador o Juez.

las que. no sólo las normas jurídicas son las que gobiernan el desenvolvimiento de la familia. coloca el contacto sexual y la generación en la esencia de fenómeno familiar. en los demás casos. ha elevado a la categoría de disposiciones de orden público las Normas mas importantes del Derecho de Familia. No tendría. por tanto. como se reitera en el artículo 4 de la Constitución. es una especie de cogobierno familiar. de ahí que las relaciones reguladas no pueden ser objeto de transacción. con el propósito de amparar a la familia. etc. en atención a su importancia como sociedad natural e institución fundamental de la nación. sino también hay concurrencia o participación de normas de otra índole. de prescripción. morales. de las normas que regulan el funcionamiento de la familia así constituida.. como son las religiosas. b) De Orden Público. validez alguna. la mayoría en el ámbito del Derecho Familiar. dice Cornejo Chávez. como se ha dicho. como lo establece el artículo V del Título Preliminar del Código Civil. el ordenamiento jurídico externo es inflexible.Como se ha dicho.E x c e le n c ia A c a d é m ic a naturaleza y el interés social que no se traspase los límites señalados por la naturaleza y el interés de la sociedad. de tradición. no pueden ser modificadas ni suprimidas por decisión de la voluntad individual de los cónyuges por que no admite pacto en contrario. c) De Carácter Ético. Consecuentemente. ya que es incapaz de actuar o de pactar en sentido contrario a las normas que tienen la fuerza de las de orden público. De ahí que si la lev consiente el pleno ejercicio de la voluntad individual para concertar y celebrar el matrimonio. Así por ejemplo: No se podría prohibir la relación sexual entre marido y mujer durante el matrimonio. o educarlos para el delito. como dice Cornejo Chávez en el Derecho de familia la voluntad individual es menos autónoma que en las demás esferas del Derecho.El Estado. que son. ni aún. porque la naturaleza. de contribuir a su consolidación y fortalecimiento. subrogación. 14 . modificación. el pacto que celebran los padres para la exterminación de los hijos. por ejemplo. muchas veces.

y que además funcionaban otras uniones tales como el Servinakuy o Tinkuna Kuspa. Con la llegada de los conquistadores. por que el legislador ha incorporado el Derecho Positivo con el carácter de jurídicas. Al advenir la República. Sin embargo. de fidelidad. en medio del desconcierto general. se introdujo en el Perú y América. con el carácter de Sacramento. número importante de las normas morales que se refiere a la vida intima del núcleo familiar. consagrando el matrimonio monogámico. las Leyes de Toro. continuó rigiendo la legislación Española hasta la promulgación del primer Código Civil Peruano. que son materia de los artículos 288 y 289 del Código Civil. Figurando entre las leyes más importantes la Recopilación de las Leyes Indias. desconocido para los aborígenes.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Pero con las que hay mayor vinculación es con las normas éticas con las que suele confundirse las jurídicas. Se cree que el matrimonio algunas veces adoptaba la forma contractual de la compra en presencia de los familiares de los contrayentes. Fuero Juzgo. No se produjo la amalgama de ambos derechos. con excepción del Inca para el que no se aplicaba el impedimento de parentesco.DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERÚ Nada o poco se sabe de las instituciones familiares de las culturas PreIncaicas dice Cornejo Chávez. asistencia y la de hacer vida común. las Pragmáticas del Rey. El Fuero Viejo. hay que destacar el primer proyecto del Código 15 . y celebrados de acuerdo con las formalidades canónicas. pero que podría ser contraído entre personas de diferente raza. un régimen jurídico radicalmente diferente al Derecho Familiar autóctono. con excepción de la breve vigencia del Código Civil Boliviano de Santa Cruz.5. o asumía otras veces la forma administrativa con intervención de un funcionario. etc. que se basó en el matrimonio monogámico. pudiendo afirmarse que estas dos clases de normas son las que gobiernan el desenvolvimiento de la familia.. pero se tiene mayores referencias del Derecho Familiar Incaico. y la organización del Coloniaje. 1. y que los matrimonios se celebraban entre personas de igual linaje que no sean parientes. como aquel lo que fue para los recién llegados. como es del caso de las obligaciones recíprocas que se generan para los cónyuges como efecto de la celebración del matrimonio. sino que España impuso su propio ordenamiento legal. aunque se cree que el Inca y los nobles con cierta limitación practicaban la poligamia.

que autorizaron el divorcio vincular por mutuo disenso. El 14 de noviembre de 1936. con la Confederación Perú-Boliviana fue dado el Primer Código Civil Peruano. o de la religión. al principio de sumisión de la mujer al marido y de los hijos a lo padres. En diciembre de 1897 se dio una Ley que modificó parcialmente el Código Civil de 1852 a fin de autorizar el matrimonio de los no católicos. con mayor aproximación entre los Derechos reconocidos a los dos. En la legislatura de 1918-1920 ambas Cámaras aprobaron un proyecto de Ley que secularizaba el matrimonio o introducía el divorcio vincular.DEL PARENTESCO Es la relación o conexión familiar existente sobre dos o más personas. de 1852 que en materia familiar recepcionó la Legislación Española.. tuvo que esperar 10 años.6. Observada la Ley por el Ejecutivo. vinculación que pueden derivarse de la propia naturaleza. la subordinación. por el gobierno de facto del Comandante Luis M. en que comenzó a regir el Segundo Código Civil Peruano. directamente mediante el divorcio vincular e indirectamente mediante la separación de cuerpos por mutuo disenso y por causales. el de 1936. entró en vigencia el Segundo Código Civil Peruano. Sánchez Cerro. que para ser adaptadas en el Perú tuvo que esperar hasta el 14 de noviembre de 1936. y sujetando las relaciones internas del grupo familiar.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Civil que en los primeros años de la República formuló Don Manuel Lorenzo de Vidaurre importante por haberse adelantado en más de un siglo en la introducción de modificaciones tan sustanciales y revolucionarias. de la Ley. con el matrimonio monogámico indisoluble sujeto a las formalidades del Concilio de Trento. hasta 1930 en que retirada la observación del Ejecutivo fue promulgada el 04 de octubre con el número 6889. 16 . en cuanto al Derecho de Familia éste Código lo organizó sobre la base del matrimonio monogámico civil pero disoluble. 1. y completados por las Leyes 7287 y fundamentalmente por las Leyes 7893 y 7894. de la mujer a! marido: el mantenimiento de un status diferente para la filiación legitima y la ilegitima. aunque atenuada. Después de la breve vigencia del Código Civil Boliviano de Santa Cruz.

o se funda en la consanguinidad. Secretarios de Corte. como los hermanos. Relatores. que vincula a los padrinos con los padres de los ahijados y con éstos. Desde el punto de vista jurídico los efectos del parentesco son limitados. 3.. Así en el caso de la Ley peruana. ha sido equiparado por el Código Civil de 1984 al consanguíneo.. se aplican las reglas siguientes: 1. o por afinidad resultante del matrimonio.. Artículo 236 del Código Civil. parientes en la línea colateral. y su aplicación. o sea hasta primos hermanos. en tanto que entre parientes de la línea colateral los efectos legales se extienden hasta el cuarto grado. 17 . como es del caso de las personas que descienden de otras.En el parentesco espiritual: las limitaciones son mayores. como aquéllas que se derivan de la adopción. 2. No habiendo variación en el parentesco por afinidad. excusa de los Fiscales y para impedimentos y tachas de los testigos.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Hay tres clases de parentesco: a) Parentesco Natural o Típico Cuando se deriva de la naturaleza. que vinculan a los adoptantes con los adoptados.En el parentesco legal: el que se deriva de la adopción. Artículos 237 al 238 del Código Civil. Árbitros. en la línea recta: o cuando descienden de un tronco común. es decir en la línea recta. que se circunscribe a la línea recta ilimitadamente y a la línea colateral sólo hasta el segundo grado. Peritos. que vincula a cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. tíos y sobrinos.En el parentesco por consanguinidad: es reconocido indefinidamente en el caso de los que descienden unos de otros. b) Parentesco Legal Cuando se establece por ministerio de la ley que crea relaciones de parentesco entre varias personas. tales como los hijos respecto a los padres. como causales de recusación y excusa de los Jueces. c) Parentesco Espiritual Que se deriva de la administración de los sacramentos del bautismo y de la confirmación.. o utilidad se restringe al ámbito del Derecho Procesal. y de aplicación únicamente a los impedimentos matrimoniales.

o también al tránsito o intermedio que hay entre los mismos. bisabuelos. y la segunda por sus descendientes. o la persona a quienes estas reconocen como ascendiente común. del bisabuelo al bisnieto hay tres grados. ni afines. cuando está constituida por personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas líneas rectas en un ascendiente común. abuelos. De modo que los hermanos tienen como tronco al padre y la madre: los primos-hermanos al abuelo. De ahí que entre más alejado sea el parentesco que vincula a dos personas. que viene a ser el tronco. Es que el matrimonio es mucho más que una relación de parentesco. Grado es la distancia existente entre dos parientes. etc. LINEA Y GRADO Se denomina Tronco a la persona que viene a ser ascendente común de las personas cuyo parentesco colateral se trata de establecer. más remoto será su tronco. los cónyuges no son parientes. la relación conyugal no genera parentesco alguno. el punto de partida o peldaño de partida. 18 . y el punto de llegada. los primos segundos tienen como tronco al bisabuelo.7.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En aparente contradicción.. que hace suya Cornejo Chávez. etc. como hijos. o peldaño de llegada. y sobrinos. desde el abuelo al nieto dos grados .. porque para nuestro sistema jurídico. lo da una de las personas cuyo parentesco se desea averiguar. En el caso de la línea recta se distinguen dos ramas. 1. que vienen a ser sus padres. que se funda en la teoría de la Unitas Carnis del Derecho Canónico. o sea que provienen de un ascendiente común. una que asciende y otra que desciende la primera está formada por los ascendientes de la persona que se ha tomado como punto de referencia. o viceversa. lo da la otra persona. del hijo al padre. Se denomina línea recta cuando se forma con personas que descienden unas de otras. hay un grado en la línea recta . es la unión entre marido y mujer.NOCIONES DE TRONCO. Línea es la sucesión ordenada de personas que se derivan o proceden del mismo tronco. línea colateral. de modo que el número de peldaños o de generaciones que hay entre ambas proporciona el grado de parentesco entre los dos así. En el supuesto de computación de grados en la línea recta. etc. como los consideraba el Derecho Romano. lo mismo que tíos. bisnietos. pero sin descender unas de otras. como opinan Troplong y Rébora. nietos.

- El parentesco espiritual es aquel establecido por la ley. recta y colateral. quedando determinado el grado de parentesco según el número de peldaños o personas que medien entre los dos referidos extremos. en tijera. A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a 01 En los enunciados que a continuación se consignan. del que se desciende. En ambas líneas. el punto de partida lo da uno de los parientes.- Etimológicamente la palabra familia deriva de la locución latina FAMES. existe parentesco por afinidad en línea recta de segundo grado.- La familia es una creación de la ley. ( ) Entre Mario y la suegra de este. colocar (V) si el enunciado es verdadero y (F) si el enunciado es falso. ( ) 3. el grado de parentesco está determinado por el número de personas comprendidas entre el punto de partida y el punto de llegada menos una. aunque resulta más sencilla la computación considerando únicamente el número de enlaces que median entre los dos extremos. por el segundo tramo de la escala. ( ) 4. ( ) 5.- 19 . para la computación. utilizando la escalera de dos tramos.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En la línea colateral. 1. desde cuyo peldaño se asciende hasta el vértice o tronco común.- La teoría institucionalista estima al matrimonio como una institución con carácter transitorio. ( ) 2. hasta. el otro pariente.

- ¿Porque se dice que las normas que regulan el Derecho de Familia son de orden público? _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 2.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Desarrolle las siguientes preguntas: 1. por Derecho de Familia? _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 3. necesario la creación de un Código de Familia en el Perú.- ¿Que entiende Ud. ¿Por qué? _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 20 .- Considera Ud.

de carácter colectivo. que es la unión de los sexos. y como institución jurídica en el matrimonio. de carácter personal. El primero es individual. no es otra cosa que la unión de los sexos sancionada por la ley. Si bien. siguiendo a Cornejo Chávez. no han sido elevados expresamente a la categoría de requisitos concurrentes y sustanciales para la celebración válida del matrimonio y que. en una plena comunidad de vida: en tanto que el segundo es el específico. hay consenso entre los autores de que son dos los fines que inducen a una pareja para celebrarlo. quien sostiene que la familia como fenómeno natural tiene su origen en la unión de los sexos.DEL MATRIMONIO Tratando de precisar el concepto de matrimonio.1. para hacer una vida común. se podría comenzar indicando que el matrimonio.. del matrimonio. ya que sólo se refiere a un hecho. pero que es únicamente posible a través del estudio teleológico. aquellos son los dos fines básicos que se persiguen. Alrededor de sus fines es que se han dado muchas definiciones del matrimonio. que sanciona la Ley. o de los fines. tanto en la doctrina como en el Derecho Positivo. mediante procreación. por el que los contrayentes buscan el auxilio recíproco. concurriendo a la conservación de la especie”. por tanto. que canaliza la contribución de los cónyuges a la conservación y perpetuación de la especie humana. como la que dio el Código Civil de 1852. que en su artículo 1825 dice: ”Por el matrimonio se unen perpetuamente el hombre y la mujer en una sociedad legítima. y a una forma. con la celebración del matrimonio. quien a su vez cita a D‟Aguanno. En cuanto a los fines del matrimonio. el 21 . De inmediato Cornejo Chávez objeta dicha idea elemental del matrimonio por insuficiencia.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Unidad Temática II DEL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 2.

Cornejo Chávez hace notar que en casi todas las definiciones que se han dado. a partir de la edad media. diríamos. En efecto. a lo que se agrega que no se conoce Código Civil alguno que considere entre los impedimentos para el matrimonio la incapacidad para procrear. o sea a la situación jurídica en que permanentemente quedan ubicados los cónyuges como consecuencia del enlace.NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO En la doctrina no hay conformidad en cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio. que decía: ”El fin Capital del matrimonio es la procreación y crianza de los hijos. que en su artículo 234 dice : ”El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código. desde las codificaciones más antiguas. una de las fases del matrimonio. puede también concluirse un matrimonio válido sólo para el mutuo auxilio”. de conformidad con los lineamientos y formalidades que la ley establece. por lo que adquiere el carácter indisoluble que sólo se acaba con la muerte de uno de los cónyuges 22 . que tiene que haberse constituido. que incluye entre sus principios básicos o sacramentos a la institución del matrimonio. como el Laandrecht Prusiano. de 1794. abren la posibilidad para la celebración válida del matrimonio sólo para los efectos del fin individual. esto es. 2. dice que son caracteres fundamentales del matrimonio la unidad. el compromiso que asumen los contrayentes para cumplir los deberes que impone el matrimonio como estado. Por esto. cuando se consolida la hegemonía de la Iglesia católica. hasta las más recientes como es el caso del Código Civil Peruano de 1984. se hace alusión a sólo. a manera de conclusión. habiéndose formulado varias teorías que pretenden explicarla. que no es sino el acto jurídico creador de la unión conyugal.2. figurando entre las más importantes las siguientes: a) El Matrimonio como Sacramento Concepción proveniente del cristianismo. y debe desenvolverse. porque da lugar a una unión permanente. y no a la otra fase. a fin de hacer vida común”.E x c e le n c ia A c a d é m ic a incumplimiento de los mismos acarrea la nulidad consiguiente.. Emilio Valverde. la permanencia y la legalidad.

celebrado de acuerdo con las formalidades del Concilio de Trento. o sea la producción de los diferentes casos de nulidad y de anulabilidad. el matrimonio religioso fue recepcionado por los Códigos Civiles especialmente del siglo pasado entre ellos el Código Civil Peruano de 1852 que lo recepcionó como matrimonio único. El matrimonio genera también obligaciones. el resultado es el mismo. con lo hijos sobrevive a la vigencia del mismo matrimonio. para la celebración del matrimonio los contrayentes tienen que reunir los requisitos esenciales que se requiere para la celebración válida de cualquier contrato. del Derecho Clásico. Que se ponía de manifiesto en su doble inscripción en el registro parroquial y en los registros del Estado Civil. el matrimonio no puede equipararse a un contrato sino que es elevado a la categoría de una institución social y jurídica. puede dar lugar a la disolución del matrimonio en forma semejante a la resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento de las obligaciones contraídas. en el caso de los primeros.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Regulado por el Código Canónico. que se extingue rápidamente con el cumplimiento de las obligaciones que contrajeron las partes. como las que contraen recíprocamente los cónyuges. que por tratarse de la familia. c) El Matrimonio como Institución Como consecuencia de la celebración del matrimonio se constituye la sociedad conyugal que no es otra cosa que la familia. sino un estado permanente que generalmente. o en beneficio de los hijos. Desde dicho punto de vista. cuyo cumplimiento. no obstante la mayor importancia que se le pueda reconocer. como ocurre en la mayoría de los contratos. b) El Matrimonio como Contrato Es una teoría que proviene del derecho antiguo. con efectos no sólo religiosos sino también civiles. que no es una situación transitoria y fugaz. que en el Derecho de Familia se denomina Divorcio. para cuyos oponentes el matrimonio se celebra en la misma forma que los contratos y genera efectos semejantes a ellos por lo que. de Roma. en esencia el matrimonio no es otra cosa que un contrato. el Estado protege y regula de manera especial mediante un conjunto orgánico e indivisible de normas. de modo que en los casos de ausencia de alguno de dichos requisitos o la presencia de vicios que interfieran la expresión libre del consentimiento. En Efecto. que determinan los requisitos que deben reunir los que quieran celebrarlo 23 .

por que las normas que regulan el funcionamiento de la Institución tienen la fuerza o el carácter de orden público. esto es. ni aún en el supuesto que haya coincidencia plena de las voluntades de ambas partes. pero una vez celebrado el matrimonio y constituida la familia. de acuerdo con Cornejo Chávez. En tanto el matrimonio como estado se refiere a la situación permanente que queda como consecuencia de la celebración del matrimonio como acto jurídico. Según el citado régimen legal. desde el consentimiento inicial. como acto jurídico. en los tres Códigos Civiles que ha tenido el Perú. ha seguido el criterio de conjuncionar las concepciones contractualista e institucionalista del matrimonio.Institución Finalmente ha surgido un criterio ecléctico o mixto. Hay conformidad en afirmar que el legislador peruano. la voluntad de los contrayentes resulta impotente e incapaz para variar. 24 .E x c e le n c ia A c a d é m ic a y sobre todo. se opone a que el matrimonio en su primera parte. que puede coordinarse y complementarse en una teoría única. que se manifiesta en la constitución de la familia. hasta el efecto medular de todo contrato. que hasta podrían ser sucesivas. por que cada una contiene elementos de verdad. el matrimonio como contrato y la que sostiene que es una institución. cuyas reglas son de orden público. modificar o concluir la relación matrimonial ad libitum. afiliándose a la teoría mixta o ecléctica. que refiriéndose a las dos últimas teorías. libre de vicios de la voluntad. de contener una relación dirigida a generar obligaciones. los pretendientes son enteramente libres para otorgar su consentimiento y adhesión a dichas normas. el matrimonio como acto (jurídico) y el matrimonio como estado. el régimen legal al que tienen que someterse durante el desenvolvimiento o la vigencia de la sociedad conyugal. Nada. se forme o desarrolle con todos los requisitos y caracteres de los contratos. d) El Matrimonio como Contrato . 1936 y el vigente de 1984. el de 1852. que para su mejor protección si puede ser organizada como una institución especial. Se explica esta teoría si. desdoblamos el matrimonio en dos partes o fases. alegan que no son inconciliables.

y en segundo lugar. cuya voluntad no puede ser sujeta a compromisos previos.3. y a su popularidad. que generalmente es la que resulta más perjudicada con la ruptura. lo cierto es que en la práctica. que en efecto los consideraba como parte integrante y preliminar del acto de conclusión del matrimonio. en el caso peruano. en el Derecho Comparado. en el vigente consignan sólo dos. porque en primer lugar. y en el derecho moderno. Pese al importante papel que sin duda desempeñan los esponsales en la preparación del matrimonio. como es el caso de una teoría atribuida al Derecho Romano y a las Partidas. el Doctor Gustavo Palacio Pimentel al delinear las formalidades del matrimonio ubica en primer lugar.. tanto que no se concibe la celebración del matrimonio sin que haya mediado un acuerdo previo entre los esposos y el consiguiente noviazgo. a los esponsales.DE LOS ESPONSALES Es el convenio que celebra una pareja para la celebración de su futuro matrimonio y de su efecto inmediato que es el noviazgo. No obstante el uso tan generalizado de los esponsales.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2. que son los Artículos 239 y 240. por innecesaria. aún los efectos económicos de los esponsales se reducen al mínimo. Algunos autores estiman como requisitos o formalidades previas a la celebración del matrimonio. un número importante de Códigos Civiles han excluido de su Texto la regulación de los esponsales. que en gran parte debe deberse al decoro y escrúpulos de la mujer. en atención y respecto al principio básico de que el matrimonio debe ser celebrado bajo el libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes. por lo que es posible la celebración válida del matrimonio sin esponsales. el interés por su estudio no deja de ser simplemente teórico y su regulación por el Derecho Positivo resulta ineficaz. porque tampoco se ejerce la acción que a manera de paliativo se otorga a las partes para cobrar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los esponsales. no se otorga la actio matrimonialis para demandar a la otra parte el cumplimiento del compromiso. por esto. siempre que han sido calificados como dos actos claramente distintos y desligados jurídicamente. puesto que de los siete artículos 75 al 81 que se dedicaba a la institución en el Código derogado de 1936. Los codificadores de 1984 dan la impresión de haberse adherido a la tendencia de restar importancia a los esponsales o de suprimirlos progresivamente. como formalidades previas. 25 .

o a la inversa. el respeto de fundamentales principios éticos. consciente. la sanidad de la raza.DE LAS CONDICIONES PARA EL MATRIMONIO Para que el matrimonio sea celebrado válida y lícitamente. 2) Pubertad o edad mínima. quedando planteada de esta manera la teoría de los impedimentos para el matrimonio. también a terceros. 26 . se da lugar a la configuración de un impedimento para el matrimonio proyectado. para que produzca sus efectos. cuando falta algunos de dichos requisitos. de los futuros contrayentes. y la estabilidad del organismo social. espontánea. lo que puede ocurrir con todos los demás requisitos. cuyo objeto es garantizar en lo posible el cumplimiento de los fines de aquél. se entiende libre. ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma. por artículo 239 se establece que la promesa reciproca del matrimonio no genera obligación lega! de contraerlo. cuando los contrayentes. acción que prescribe al año del incumplimiento.. esto es.4. o uno de ellos. 3) El consentimiento. la libertad del consentimiento con que debe realizarse. no alcanza la edad mínima. Dentro del mismo plazo a cada uno de los prometidos se le concede el derecho de revocar las donaciones que haya hecho en favor del otro por razón del matrimonio proyectado. es indispensable que los contrayentes reúnan determinados requisitos o condiciones.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Precisamente por el primero. o de sus representantes legales en los casos previstos por la Ley. Por el artículo 240 se reproduce el criterio clásico de otorgar a la parte inocente para cobrar al culpable de la ruptura los daños y perjuicios que haya ocasionado. sin mención al daño moral que añadía el artículo 79 de Código Civil de 1936. Los más importantes requisitos o condiciones recogidos en el Derecho Comparado para la celebración del matrimonio son: 1) Que los contrayentes sean de sexo opuesto. 2. Pero la cuestión de los requisitos que la Ley establece para la celebración del matrimonio puede ser considerado o planteado desde un punto de vista negativo.

3) Según la duración los impedimentos son perpetuos o temporales. en tanto que los segundos son de aplicación parcial. requisito o impedimento para el matrimonio. porque los impedimentos o prohibiciones para contraer matrimonio. los primeros son de amplitud total. constituye la misma cuestión. de un requisito o condición necesaria para la celebración válida del matrimonio. entre ellas la peruana. pudiendo hacerlo con los demás. y la consanguinidad en el segundo. según sea considerada desde el punto de vista positivo o del negativo.5.DE LOS IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO Los impedimentos constituyen la misma cuestión que la de los requisitos para la celebración del matrimonio pero planteada desde el punto de vista negativo y que se configuran cuando faltan alguno de los segundos. viniendo a constituir una causa que se opone contraerlo lícitamente. Pero en la práctica ha resultado más fácil estudiarla desde el punto de vista negativo. como los parientes. que implican la prohibición de casarse sólo con ciertas personas.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Luego. 27 . como el de la minoridad en el primer caso. 2. pueden ser determinados con mayor precisión y claridad. Ambas formas de plantear la cuestión referente a la validez del matrimonio han sido seguidas en la Doctrina y en el Derecho Positivo. Se denominan impedimentos a la ausencia o falta. el matrimonio deviene en nulo. porque en caso de infracción de los primeros. por lo que el planteamiento del punto de vista negativo de las condiciones para el matrimonio ha sido adoptado por casi todas las legislaciones civiles. Los impedimentos se clasifican desde diferentes puntos de vista: 1) Según la extensión pueden ser absolutos y relativos. por constituir la excepción. lo que no ocurre con los segundos cuyo incumplimiento dan lugar a la imposición de otras sanciones diferentes a la invalides del matrimonio. en sustancia.. 2) Según los efectos son dirimentes e impedientes. dando lugar a los matrimonios denominados ilícitos. puesto qué las personas incursas en ellos no pueden contraer matrimonio en ningún caso.

por la segunda parte del inciso 1). el artículo 241 del C. al definir. que haya llegado a la pubertad. se autoriza al Juez para la dispensa del impedimento a condición que el varón tenga 16 años cumplidos y la mujer 14. en su artículo 241. de 1984. El Código Civil de 1984.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2. 28 . es posible que muchos contrayentes adquirieran y llenen las condiciones de capacidad física. como es el caso del Código Civil Peruano de 1936 porque debido a su manifiesta evidencia se considera innecesario mencionarlo.6. en su artículo 234. ha retomado el criterio del primer Código Civil Peruano. En cuanto a los demás impedimentos absolutos. Como la pubertad legal sólo constituye un término medio.DE LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS Son de carácter natural. o sea de que no puede ser contraído por personas del mismo sexo. por no ser bastante la física.C. en concordancia con el artículo 42. El Código Civil de 1852. por lo que en atención a dichos hechos siempre que medien motivos graves. A ello. consustancial a todo matrimonio. quedando en la condición de requisito o impedimento. irremediablemente había que agregar.C. porque tiene que ver con sus fines. muy pocas legislaciones lo establecen expresamente. como decían los romanos. en su artículo 1825. según el punto de vista positivo o negativo.C. que para el cumplimiento de los fines del matrimonio. que reúnan la capacidad en este orden necesario.. es indispensable que los contrayentes hayan alcanzado la madurez genética suficiente. de 1984. el matrimonio como una unión voluntariamente concertada por una varón y una mujer. del artículo 241 del C. psíquica y aún económica antes de alcanzarla. también indispensable para hacer frente a las responsabilidades que se contraen como efecto del matrimonio. los enumera en la forma siguiente: 1) Los impúberes El fundamento para el impedimento es simple. ha determinado como edad legal la de 18 años tanto para hombres como para mujeres. seguramente para evitar los problemas de interpretación que motivo el silencio del Código Civil de 1936. Sin embargo. de 1984. El C. obvio. como de la procreación. lo consigno expresamente al definir al matrimonio con la unión perpetua del hombre y de la mujer en una sociedad legítima. que es el principal. la aptitud psíquica hasta económica. implícito.

como condición necesaria para el matrimonio de modo que las personas que adolecen de impotencia coeundi. contagiosa v transmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole La finalidad de este impedimento es muy loable. porque con su aplicación tienen acceso al matrimonio sólo las personas física y moralmente aptas para consumarlo y engendrar una prole libre de enfermedades y de taras. se persiste en hacer difícil el impedimento de salud puesto que para estar incurso en él. resultando que algunos lleguen a propugnar la necesidad de una verdadera investigación relativa a la sanidad de los pretendientes. En la legislación nacional se ha mejorado el sistema de constatación del impedimento. 29 . discrepan en cuanto a su verificación. No obstante el perfeccionamiento del sistema de control. contagiosa y transmisible por herencia por lo que deviene en incompleto. lo que hace presumir que sólo se protege a la prole pero no al otro cónyuge.C. la enfermedad al mismo tiempo debe ser crónica. 2) Los que adolecen de enfermedad crónica. pueden contraer matrimonio válidamente.E x c e le n c ia A c a d é m ic a A nivel de Derecho Comparado. es obligatoria la presentación del certificado médico prenupcial en los lugares donde hubiere servicio médico oficial y gratuito. porque si bien todas las legislaciones coinciden en establecerlo. el que puede ser sustituido por una declaración jurada de no tener el impedimento sólo donde no existe dicho servicio. porque según el artículo 248 del C. contradictoriamente por el artículo 277. aunque. no existiendo el impedimento. no se considera la capacidad efectiva para la procreación. o para engendrar. no siendo suficiente remedio la posibilidad de anulabilidad del matrimonio en mérito de lo establecido por el inciso segundo del artículo 277. inciso 7. El problema consiste en la forma de controlar con eficacia el cumplimiento del citado impedimento. porque no impide el matrimonio en el caso de enfermedades crónicas y contagiosas pero que no son transmisibles por herencia. al lado de otras que se resienten de la ausencia total de normas de higiene social. la impotencia absoluta figura entre las causales de anulabilidad del matrimonio. de 1984.

el codificador nacional ha preferido una fórmula suficientemente elástica o genérica como para acoger cualquier modalidad que verifique la ciencia de la psiquiatría y que genere la incapacidad absoluta del paciente. porque pasados estos la demencia podría reaparecer con la misma o mayor intensidad. porque si bien. de que adolecieran de vicio que constituye peligro para la prole. consciente y espontánea. 30 . los ciegosmudos que no supieran expresar su voluntad de manera indubitable El impedimento solo comprende a los sordomudos. aunque tenga intervalos de lucidez. por un lado hay razones orgánicas y de protección de la prole. que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. 4) Los sordomudos. 3) Los que padecieran crónicamente de enfermedades mentales aunque tengan intervalos lúcidos La finalidad del impedimento es doble. por otro lado se asegura que sólo pueden casarse quienes están sen condiciones de otorgar su consentimiento de manera libre. por lo que no alcanzándoles el impedimento pueden casarse válidamente. o impedimento de vínculo. se va reduciendo considerablemente al ámbito de esta clase de incapacidad absoluta y por tanto de aplicación del Impedimento.E x c e le n c ia A c a d é m ic a La segunda parte del impedimento. resulta prácticamente declarativa. El propósito de este impedimento es garantizar la monogamia matrimonial. con el consiguiente riesgo para el otro cónyuge y la prole. 5) Los casados No se trata de un impedimento como los anteriores. por ausencia de aptitudes naturales. Frente a la alternativa de enumerar los diferentes casos como se presentan las enfermedades de la mente. que como consecuencia del perfeccionamiento del arte y de la técnica de enseñar a estas personas. Hay que agregar. haciendo imposible el cumplimiento de los deberes y responsabilidades del matrimonio. que en virtud del inciso 3 del artículo 43. los ciegos sordos y los ciegos mudos. son incapaces absolutos de ejercicio. sino uno de naturaleza legal. los ciegosordos. porque no se complementa con forma alguna de verificación o de control.

El impedimento comprende también a los hijos alimentistas a los que se refiere el artículo 415. Sin limitarse a la simple enunciación del impedimento. 31 . con carácter ilimitado. quedando en libertad. mediante su artículo 242. no pueden contraer matrimonio con determinadas personas. por lo tanto.7. según lo establece el inciso 3 del artículo 274.. de celebrarlo con los demás. las que indica expresamente la ley. como medida complementaria de prevención. sin excepción alguna. En lo que hay coincidencia en el Derecho Comparado. consigna la prohibición de contraer matrimonio entre parientes consanguíneos de la línea recta. en amparo de la familia que puede hacerse derivado del segundo matrimonio. o sea aquellos cuya filiación no ha sido establecida por el reconocimiento de los padres y tampoco por declaración judicial. porque las relaciones incestuosas siempre han sido reprobadas.DE LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS Se limitan a establecer una prohibición parcial. En segundo lugar. 1) Los consanguíneos en línea recta. integra y enumera los impedimentos relativos. pero que por haber mediado relaciones sexuales entre los presuntos padres en la época de su concepción genera una presunción de parentesco en línea recta. del artículo 242. Artículo 274 inciso 3. la ley nacional exige la publicidad del proyecto y de la celebración del matrimonio. se permite su convalidación siempre que el anterior haya quedado disuelto y el cónyuge del bígamo haya actuado de buena fe. clásico y moderno.E x c e le n c ia A c a d é m ic a La infracción del impedimento da lugar a dos clases de consecuencias. sin embargo. y los hijos alimentistas El inciso 1. 2. El Código Civil de 1984. P. Desde el punto de vista civil acarrea la nulidad del segundo matrimonio. del Código Civil. configura el delito de bigamia prevista por el artículo 139 del C. en virtud de la que los incursos en él.

del artículo 242. tía y sobrino. 32 . de la línea recta en forma ilimitada. Por esto. 4) Los parientes por adopción El inciso 5 del artículo 242.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y tercer grado El inciso 2. se establece la prohibición de contraer matrimonio entre parientes por afinidad. a nivel de Derecho Comparado. y si el matrimonio ha sido celebrado no hay posibilidad alguna de convalidación. las legislaciones civiles. se autoriza al Juez para dispensar el impedimento. Como lo establece el artículo 237 del Código Civil. en igual línea y grado de parentesco. esto es. del artículo 242. a condición de que medien motivos graves. de segundo grado. tío y sobrina. siendo los de grados más cercanos los de hermanos. entre ellas la peruana. y en la línea colateral hasta el segundo grado. del Código Civil de 1984. del Código Civil de 1984. el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 al 4 para la consanguinidad y la afinidad. no permiten dispensa alguna del impedimento. 3) Los parientes por afinidad En los incisos 3 y 4. en virtud del cual cada uno de los cónyuges resulta vinculado con los parientes consanguíneos del otro. Pero en el supuesto de los colaterales consanguíneos del tercer grado. y los de vínculos más remotos los tíos y sobrinos. establece que no puede contraer matrimonio entre sí el adoptante. comprende a dos clases de parientes consanguíneos de la línea colateral. entre hermanos. del C. luego. por tratarse de una vinculación colateral muy estrecha. establece la prohibición de contraer matrimonio entre parientes consanguíneos de la línea colateral hasta el tercer grado. por la segunda parte del inciso 2 del artículo 242. en el caso de los hermanos. por tratarse de un parentesco más distante. de 1984. del tercer grado. El impedimento. el parentesco por afinidad se deriva del matrimonio. C.

ni el procesado por esta causa con el sobreviviente El inciso 6 del artículo 242 establece el impedimento al condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges. limitándose a introducir el impedimento de crimen. Pero la mayoría de las legislaciones civiles modernas no relacionan directamente el adulterio con el impedimento sino implícitamente. el Código Civil de 1984 ha regulado el impedimento de crimen. 33 . 6) El raptor con la raptada o a la inversa El inciso 7 del artículo 242 del Código Civil de 1984. en el sentido de que el condenado o procesado por el homicidio de su cónyuge no puede casarse con el sobreviviente. lo mismo que la raptora con el raptado. que en lo referente al parentesco el artículo 377 dispone que por la adopción el adoptado adquiera la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. como podría ser el adulterio o el conyugicidio calificado. ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. sino cuando se deriva de una grave ofensa cometida contra el deber de fidelidad conyugal. En la historia del Derecho Familiar se le conoce como impedimento de crimen. en contra del condenado o procesado por el homicidio de uno de los cónyuges. La ampliación de este impedimento se debe a la nueva orientación que el Código Civil ha dado a la adopción. pero sólo mientras subsista el rapto o haya retención violenta. 5) El condenado como partícipe en el homicidio de uno de los cónyuges.E x c e le n c ia A c a d é m ic a El Código Civil de 1984 ha extendido y ampliado el impedimento por adopción hasta identificarlos sin excepciones con el impedimento por consanguinidad y afinidad. En dicha forma objetiva. dispone que el raptor está prohibido de contraer matrimonio con la raptada. pero no por la comisión de un delito en general. quedando sólo como presunción la posibilidad de un adulterio o el propósito de cometerlo. sin entrar a investigar si previamente hubo adulterio.

que priva a la raptada o al raptado de la oportunidad de otorgar su consentimiento de manera libre. Se trata de una prohibición que está encuadrada en el sistema especial de protección de los intereses y de la persona de los incapaces. concretamente. Pero no se trata de una prohibición genérica porque el tutor o curador sólo está impedido de contraer matrimonio con su pupilo durante la vigencia de la tutela o de la cúratela. consciente y espontánea. del artículo 243. de modo que no hay impedimento fuera de tales circunstancias. del tutor o curador con el menor o el incapaz. no se permite el matrimonio de los guardadores de incapaces. con el evidente propósito de evitar que los tutores o curadores inescrupulosos puedan ocultar el malicioso manejo de la administración de los bienes de sus pupilos. o si el padre o la madre del incapaz haya autorizado el matrimonio por escritura pública o testamento. que los enumera y regula en la forma siguiente: 1) De los Guardadores de Incapaces Según el inciso 1.DE LOS IMPEDIMENTOS ESPECIALES Son distintos a los absolutos y relativos.. De modo que el impedimento de rapto. El Código Civil de 1984 los ha integrado en un dispositivo único. no cubre o ampara otros casos en que la víctima del rapto pudo ser obligada a celebrar el matrimonio. 2. como la probable relación sexual que pudo haber mediado.E x c e le n c ia A c a d é m ic a La ley nacional. o la presunción de uno de los vicios de la voluntad. o mientras no haya sido aprobada judicialmente las cuentas de su administración. considera el rapto como impedimento matrimonial sólo mientras la raptada se encuentre en poder del raptor. o medie retención violenta porque conlleva la presunción de violencia. 34 . o de aquellas personas que por estar en la imposibilidad de ejercer sus derechos civiles no pueden valerse por sí mismos.8. o el simple temor de la víctima a la malignidad pública. o el raptado en poder de la raptora. el artículo 243. como está concebido.

el padre culpable perderá el derecho al usufructo legal de los bienes de sus hijos menores de edad. dispone que en los casos a que se refiere este inciso se aplica la presunción de paternidad respecto del nuevo marido. así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad. del artículo 243. las circunstancias. inciso 3. La sanción que se establece. puesto que en caso de infracción del impedimento. El impedimento también se aplica a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiere sido invalidado con excepción del caso de separación materia del inciso 5 del artículo 333. para evitar que se pierdan al confundirse con los bienes de la sociedad conyugal del futuro matrimonio de los padres. in fine. Pero el Juez está autorizado para dispensar el impedimento. salvo que diera a luz. atendidas. Como novedad. por el inciso 2. 3) Del impedimento de la viuda El inciso e del artículo 243 del Código Civil de 1984. puede resultar importante. Además. o del plazo de espera cuando. se hace extensivo o aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio. o impedimento. sea imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido. el padre o la madre que quisiera contraer nuevos matrimonios tiene que pedir al juez antes de celebrarlo. del Código Civil de 1984. la convocatoria al Consejo de Familia para que se decida si conviene o no que siga con la administración de los bienes de sus hijos. La misma obligación. establece la prohibición para la viuda de contraer nuevo matrimonio en tanto no transcurran por lo menos 300 días de la muerte de su marido.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) Del viudo o de la viuda por omisión del inventario El propósito del impedimento también es de proteger el patrimonio de los menores de edad haciendo obligatorio el inventario judicial de los bienes que lo integran. se entiende del alumbrado antes del vencimiento del plazo de espera. el artículo 243. según lo establecido por el artículo 433. 35 .

. o en su defecto las entidades o personas que señale la ley.DEL ASENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES DE EDAD Al estudiar las condiciones o requisitos necesarios para contraer matrimonio civil válido constatamos que uno de ellos. que por la naturaleza de sus atribuciones son llamados a otorgar la autorización o el asentimiento para el matrimonio. cuyas consecuencias sólo a ellas afecta. No obstante la universalización del requisito. y 14 años las mujeres. de modo de que si han alcanzado el suficiente desarrollo físico y espiritual para contraerlo. Dos son los principales fundamentos que justifican la institución del asentimiento para el matrimonio de menores: a) La necesidad de protegerlos de los riesgos de sus propios impulsos en el acto más grave de su vida. de manera que los que no alcanzan dicha edad están impedidos de casarse. los varones. Esta. considerándolo como innecesario. se presenta el inconveniente de que la capacidad natural que se les reconoce como consecuencia de la dispensa del impedimento. la pubertad legal. o de la intervención de sus representantes legales. Pero en los casos que se les permita contraer matrimonio desde los 16 años. siempre que los varones hayan cumplido 16 años y las mujeres 14 años de edad.9. salvo que en el caso que medien motivos graves sean dispensados del impedimento. desde la antigüedad también existe una tendencia contraria. 36 . situación da lugar que para la validez de los actos jurídicos en general. b) Hace posible la vigilancia de la familia para evitar un matrimonio desproporcionado o inconveniente. y del matrimonio en particular. están en la libertad de celebrarlo válidamente sin necesidad de la autorización de sus padres o de otras personas. no coincida con la capacidad de ejercicio de los contrayentes. se alcanza a los 18 años de edad para ambos sexos. se requiere de la institución de la representación.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2. que celebren los citados incapaces de ejercicio. que según el artículo 42 recién la alcanzan a los 18 años de edad. porque en el caso del matrimonio se trata de un acto íntimo y propio de los contrayentes.

En tanto. que la corriente contraria. C. de 1936. de exagerar la importancia de este requisito.DE LAS DIFERENTES CLASES DE ASENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES DE EDAD Según sea las personas.. siguió el criterio de que el disenso de los padres equivale a la negativa del asentimiento. en su artículo 89. sus clases son las siguientes: a) Asentimiento de los Padres Las personas llamadas en primer lugar a otorgar el asentimiento para el matrimonio de los menores de edad.10. puesto que la sanción que se impone a los infractores es relativamente benigna. que es lo más apropiado y justo. porque había que decidir cuál de las dos opiniones debía prevalecer. propugna su exigencia en todo caso. El C. según lo establece el artículo 244 en su primera parte. hay coincidencia entre el Derecho Canónico y el Common Law Británico y el Norteamericano. de 1984. en cuanto no exigen ningún consentimiento aparte del de los propios desposados. de 1936. de modo que teóricamente para que se considere que hay autorización para el matrimonio se requiere que haya conformidad entre el padre y la madre. pero que no ha cundido. porque quienes más interesados que los progenitores para velar por la felicidad y bienestar de los hijos. El problema se presentaba cuando había disconformidad entre los padres. El artículo 244 del C. son los padres. C. llamadas a otorgar el asentimiento para el matrimonio de los menores de edad. El Código Civil Peruano ha seguido un criterio intermedio. pero sin mayor severidad para el tratamiento de los casos de incumplimiento. 2. C. al igual que el artículo 89 del C.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En el Derecho Comparado. de exigir en todo caso el requisito del asentimiento para el matrimonio de menores de edad. aún para el matrimonio de los mayores de edad. la afirmativa o la negativa. o la institución. sin llegar a la invalidez del matrimonio o a la desheredación. ha seguido la tendencia moderna de conceder igual valor al asentimiento otorgado por ambos padres. 37 .

el artículo 244. De modo que con la citada fórmula se ha perfeccionado. la solución que para el caso daba el C.C. entrando en contradicción con la solución del artículo 419 para los casos de desacuerdo en ejercicio de la Patria Potestad. absoluta o relativa. ponente del libro de Familia. sino también la de un mayor plenamente capaz y profundamente interesado en la felicidad del pretendiente. mediante el citado artículo 244. o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos de la patria potestad.C. puesto que el artículo 90 del C. segunda parte. de 1936. el artículo 244. segunda parte. establece que a falta. ya no es sólo la opinión de un incapaz la que se inclina por la conveniencia del matrimonio. de condicionar el asentimiento unilateral de uno de los padres a la muerte del otro sin considerar otros supuestos como el abandono.C. o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad. de 1984 ha recortado o limitado la participación de los ascendientes en el otorgamiento del asentimiento para el matrimonio para sus descendientes menores de edad. estableciendo. que son varias.C. Lo que quiere decir que el C. en tanto que el 38 . por ejemplo. y evita los problemas que en la práctica generaba. de 1984.E x c e le n c ia A c a d é m ic a A propuesta del Doctor Héctor Cornejo Chávez. prestarán asentimiento los abuelos y abuelas. tercera parte del C. Cornejo Chávez justifica el criterio adoptado con el hecho de que producida la discrepancia. dice que a la falta de ambos padres. de 1936 hacía intervenir a todos los ascendientes sin ninguna limitación.C. b) Asentimiento de los Ascendientes Respecto al asentimiento para el matrimonio de menores por parte de sus ascendientes. basta el consentimiento del otro. en su artículo 89. además de no precisar la clase de incapacidad a la que se refería. y tampoco la clase de destitución del ejercicio de la patria potestad. ha variado radicalmente de criterio. lo que es suficiente garantía. que la discrepancia entre los padres equivale al asentimiento. el C. comenzando por los más próximos. de 1984. En cuanto al asentimiento otorgado por uno solo de los padres.

ha dado a dicho organismo. constituye una de las modificaciones de importancia que ha introducido el Código Civil de 1984. el artículo 244 de Código Civil de 1984 ha reproducido la solución que dio el artículo 90 del Código Civil de 1936. si son dos abuelos o abuela o abuelo. la discordia se resuelve por mayoría y el empate equivale al asentimiento. reconoce Cornejo Chávez. dispone que corresponde al Juez de Familia otorgar o negar la licencia supletoria. Después de los padres. su decisión favorable o adversa al asentimiento es definitiva. para cuidar del menor o interesarse realmente por su porvenir. lo que haría realmente imposible el asentimiento matrimonial. hacia intervenir para el caso. pero en igualdad de votos contrarios. si son tres abuelos sin distinción de sexo. y para que se excluya a los demás ascendientes. En caso de discrepancia entre los abuelos y abuelas. dada la cercanía del grado del parentesco. de grado de parentesco más distante. o sea dos abuelos y dos abuelas. 39 .E x c e le n c ia A c a d é m ic a citado artículo 244 de Código vigente llama únicamente a los abuelos y abuelas. se entiende por fallecimiento u otro motivo. decide el voto mayoritario: y finalmente. o a falta de ellos. Si hay un sólo abuelo. la discrepancia equivale al asentimiento. El artículo 346 dispone que la resolución judicial denegatoria debe ser fundamentada a fin de facilitar la formulación de los respectivos recursos impugnatorios. sin son absolutamente incapaces. de que dicha discordia equivale al asentimiento. lo que no podría remediar con la mayor agilidad y funcionalidad que el Código Civil de 1984. si existen los cuatro abuelos. De la citada formula pueden derivarse varios casos. ya que el Código Civil de 1936. los abuelos y abuelas. como son los abuelos y abuelas. resulta evidente que nadie mejor que los ascendientes más próximos. en su artículo 91. si han sido removidos de la tutela el artículo 244 en su cuarta parte del Código Civil de 1984. organismo muy difícil y aún costoso de reunir. c) Asentimiento del Juez de Familia Para el supuesto que falten. lo que justifica que sean llamados a continuación para autorizar el matrimonio de sus nietos. a falta de padres y abuelos. La intervención del Juez de Familia en el otorgamiento de la Licencia para el matrimonio de menores. al Consejo de Familia. o abuela.

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Pero el Código Civil de 1984, no se ha limitado a sustituir el Consejo de
Familia con el Juez de Familia, en el caso anterior si no que también ha
aplicado la competencia del citado Juez para comprender otros casos de
otorgamiento de la licencia matrimonial por no ser posible obtenerla de los
padres ni de los abuelos, como son los de los menores expósitos y los
abandonados moral y materialmente, sustituyendo de este modo a los
administradores de los casos de expósitos y a los Consejos locales del
patronato, a los que por disposición de los artículos 93 y 94 del Código Civil
de 1936 les daba la facultad de otorgar el asentimiento para el matrimonio
de los menores bajo su jurisdicción. Ampliación que manifiestamente
resulta más ventajosa para los menores afectados por que la intervención
del Juez es garantía de mayor seriedad e imparcialidad.
d) Casos Especiales de Asentimiento
De los cuatro casos de asentimiento para el matrimonio de menores
colocados en situación especial, o sea de los adoptados, de los expósitos,
de los menores delincuentes o en abandono, y de los hijos ilegítimos, que
el Código Civil de 1936 consideraba en sus artículos 92. 93. 94 y 95, como
efecto de: las modificaciones anteriormente mencionadas, introducidas por
el Código Civil de 1984 en realidad sólo queda el caso de los hijos
extramatrimoniales que merecen consideración.
En efecto, el caso de los adoptados, como consecuencia de la nueva
orientación que se ha dado a la adopción, de incorporar plenamente a los
adoptados en el seno de la familia del adoptante ha quedado integrado al
sistema del asentimiento que pueden otorgar los padres y abuelos para el
matrimonio de sus hijos o nietos, consanguíneos. En tanto que el
asentimiento para el matrimonio de los menores expósitos y abandonados
es ahora de competencia del Juez de Familia.
En lo que respecta a los hijos extramatrimoniales existe la situación muy
particular de que no siempre la patria potestad es ejercida, o conferida, a
los padres sino a sólo a uno de ellos, y muchas veces a ninguna de ellos,
de ahí la necesidad de establecer un procedimiento expedito que facilite el
otorgamiento de la autorización para el matrimonio de estos menores.
El artículo 95 del Código Civil de 1936, estableció que los hijos ilegítimos
no estaban obligados a acreditar el consentimiento que corresponde a la
línea paterna, cuando su padre no los hubiera reconocido voluntariamente.
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O sea que en el referido caso, era suficiente el consentimiento de la madre,
por que no resultaba lógico ni justo que se tomara en cuenta al padre que
por haber negado la paternidad tuvo que ser condenado judicialmente para
establecerla.
La fórmula del artículo 95, del Código Civil de 1936, evidentemente era
incompleta, por no hacer alusión expresa a todos los casos en que podía
quedar colocado el hijo ilegítimo, y sobre todo omitía la intervención de la
madre, que estaba en la misma situación del padre.
Sin duda la fórmula que consigna el artículo 244 última parte del Código
Civil de 1984, ha perfeccionado y ampliado el artículo 95 del Código
derogado, disponiendo que los hijos extramatrimoniales sólo requieren el
asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando
aquél los hubiere reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a
la madre y a los abuelos en línea materna.
Por cierto, si el menor fue reconocido por ambos padres, los dos tienen que
concurrir al asentimiento matrimonial, lo mismo que en su caso los
respectivos abuelos, en forma semejante al supuesto de los hijos
matrimoniales.
No se ha considerado expresamente el caso de lo hijos extramatrimoniales
no reconocidos voluntariamente por ninguno de los padres, que pueden
haber requerido de un fallo judicial que establezca la filiación, de modo que
para obtener la licencia matrimonial habría que concurrir ante el Juez de
Familia, por que faltan los padres, y también los abuelos, en los términos
que establece el artículo 244 del Código Civil de 1984.

2.11.- DE LA FORMA Y EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DE LOS
PADRES PARA EL MATRIMONIO DE LOS MENORES DE
EDAD
En consideración a la importancia del matrimonio y por tanto del asentimiento,
hay conformidad entre casi todas las legislaciones en exigir que también el
último conste en forma fehaciente, pero discrepan en cuanto a la
determinación de la formalidad o clase de prueba que debe emplearse, unas
estipulan que conste de instrumento público, otras simplemente de
documento privado, y otras no hacen referencia a la forma que debe
observarse.
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El artículo 96 del C.C. de 1936, establecía que el consentimiento debía
constar de instrumento público, aunque el artículo 101 permitía que pudiera
ser otorgado verbalmente, en cuyo caso se le hacía constar en los actuados
en el expediente matrimonial. En tanto que el C. C. de 1984, a diferencia del
C. C. de 1936, no dedica un dispositivo especial para precisar la forma por
utilizarse, pero en el artículo 248 que detalla los instrumentos que deben
presentar ante el Alcalde los que pretenden contraer matrimonio civil, incluye
el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o
la licencia judicial supletoria, sin distinguir si ha de ser público o privado, por lo
que podría hacerse constar el asentimiento en una u otra forma, y que
también puede ser otorgado verbalmente, que se hará constar en acta.
Pero en todos los casos que otorgue el asentimiento el Juez de Familia, que
ahora son varios, tendrá que presentarse copia certificada de la misma
resolución.
En cuanto a los efectos del asentimiento, también el artículo 96 del C.C. de
1936, establecía que podía ser revocado hasta el momento de la celebración
del matrimonio, lo que estaba de acuerdo con la Doctrina y la Naturaleza del
reconocimiento, porque la institución del asentimiento está fundada en la
necesidad de cautelar los intereses y el porvenir del menor, de modo que si
se producen nuevos hechos después de su otorgamiento, o se conozcan
otros que hasta entonces se ignoraban, que justifiquen el cambio de opinión
del que lo otorgó, nada podría impedir la revocatoria.
Sorprendentemente el C. C. de 1984, no consigna norma expresa semejante
al artículo 96 del C. C. de 1936, pero podría resultar innecesaria si tenemos
en cuenta la finalidad del asentimiento, además de que no hay disposición
expresa que consagre la irrevocabilidad del asentimiento.

2.12.- DE LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS EN CASO DE
NEGATIVA DEL ASENTIMIENTO DE LOS PADRES AL
MATRIMONIO DE SUS HIJOS MENORES DE EDAD
La ley concede a los padres, a los abuelos y al Juez de Familia, la facultad de
autorizar el matrimonio de los menores a su cargo, pero no reconoce los
mismos efectos a la negativa de todos ellos, o no reconoce a los menores
desairados los mismos efectos frente a los diferentes casos de negativa.

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DE LA SANCIÓN EN CASO DE MATRIMONIO DE MENORES SIN ASENTIMIENTO DE LOS PADRES Concordando con la teoría de los impedimentos. por lo que la actitud del legislador es distinta. La alternativa de sancionar el matrimonio celebrado sin el correspondiente asentimiento con la invalidez o nulidad. ni le asisten los mismos fundamentos. dicho pronunciamiento es definitivo. desproporcionada a la falta cometida.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Se presentan dos casos: a) Cuando la negativa al asentimiento proviene de los padres y de los abuelos y abuelas. cuando se trata de la negativa del Juez de Familia la situación no es la misma. o sea dos procedimientos para el mismo fin. porque además se trata de robustecer la autoridad de los padres y ascendientes. 2. que le será concedido en ambos efectos. y porque. C. según lo establece el artículo 246. ha sido considerada como excesiva sanción. la facultad de impugnar la resolución denegatoria. porque basta esperar la mayoría de edad para hacer innecesario el asentimiento. de 1984. porque se trata de una persona que no obstante la responsabilidad que presume la majestad del cargo no tiene igual preocupación que los parientes. según lo establecido por el artículo 245 del C.13. C. por emanar de las personas que por la proximidad del parentesco son las más llamadas a velar por la felicidad del menor. sin que haya necesidad de fundamentarlo o motivarlo. finalmente. y religiosas. 43 .. que son la dispensa judicial del impedimento y del asentimiento por parte de los padres. de 1984. del C. porque la disolución del matrimonio podría ocasionar mayores daños al menor que los que se quiere evitar. a lo que hay que agregar razones de costumbre. resulta que para el matrimonio de los menores de edad se necesita del cumplimiento de dos requisitos procesales. y concede al menor afectado. porque en el caso del matrimonio católico la falta de consentimiento nunca ha sido considerada como causal de nulidad de matrimonio. o ascendientes o del Juez de Menores. la negativa no constituye un mal irreparable y definitivo. éstos logran contraerlo sin haber obtenido la respectiva autorización de las personas llamadas a otorgarlas. que por ello debe ser fundamentada. Lo que habría que considerar es que podría ocurrir si pese a las disposiciones legales sobre el asentimiento para el matrimonio civil del menor de edad. b) En cambio. formulando el recurso de apelación.

sanciona económicamente tanto al menor como a los funcionarios del Registro del Estado Civil que permitieron el matrimonio. Al menor. 44 . que se casa sin asentimiento. Para gravar aún más la situación del menor. siendo más razonable suponer que a esa tierna edad son los sentimientos y su vehemencia los que motivan la celebración del matrimonio sin asentimiento. sin perjuicio de la responsabilidad penal a que diera lugar. lo que hace muy discutible la aplicación de la referida sanción económica. dice Cornejo Chávez. de 1936. diríamos con más exactitud. O sea que cuando más necesita de ayuda económica. no ha recepcionado el paliativo que el artículo 100.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Pero como en la mayoría de los casos. la determinación de sus formalidades no ha sido dejada por las legislaciones civiles al arbitrio de los contrayentes.DE LAS FORMALIDADES PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Dada la importancia del matrimonio. por intermedio de su artículo 247. son los intereses económicos los que inducen al menor a casarse. usufructo. Por esta razón. han fijado formalidades de cumplimiento obligatorio. hasta que alcance la mayoría. el Código vigente de 1984. de 1936. dispone la imposición de una multa no menor a diez sueldos mínimos vitales mensuales del lugar que corresponda. de 1984.C.C. se le priva de la posesión. o se le suspende. En cuanto a los funcionarios del Registro del Estado Civil que autorizaron la celebración del matrimonio sin el asentimiento requerido. de parte sus parientes y de la comunidad. del C. mejorando y ampliando la fórmula del artículo 100 del C. sino que para rodearlo de garantías suficientes. administración. in fine. y de la facultad de gravamen y disposición de sus bienes. concedía al menor desprovisto de sus bienes. el artículo 247.. in fine. se hace caer al menor en difícil situación. el artículo 247 del C. del C.14. resulta apropiado imponerle sanciones de carácter económico en el supuesto del matrimonio sin asentimiento. que fijará el Juez de acuerdo con su nuevo estado. 2. que acredite su autenticidad. como discutible es la alegación de que son intereses económicos los que empujan al menor a un matrimonio precipitado. que consistía en el derecho a percibir una pensión alimenticia. de 1984. Sanción que por su cuantía económica puede constituirse en un factor realmente disuasivo.C. C.

porque para su debida validez. En esta primera fase. la forma de la misma. que según Héctor Cornejo Chávez. Recepcionando el criterio asumido por el Código Civil de 1936. so pena de incurrir en causales de nulidad.15.DE LOS CUATRO MOMENTOS EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO La celebración del matrimonio civil único. esto es. se desdobla en cuatro momentos o fases claramente determinadas que son : a) Declaración del Proyecto Matrimonial. o la presentación. la formulación. además de los requisitos propios de todo acto jurídico en general. o el comienzo del procedimiento que se requiere para la celebración del matrimonio es la declaración. sometiéndose a las formalidades que para el efecto la ley establece. no se repitió la discrepancia que se produjo en el seno 45 . requiere del desarrollo de todo un procedimiento administrativo. que formuló el C.. la dispensa de estos y la información testimonial.C. con el carácter de requisito esencial para la validez del matrimonio. de 1984.C. Que serán analizadas en dicho orden. formalidades obligatorias. b) Publicación del Proyecto Matrimonial. c) Declaración de la Capacidad y d) La Ceremonia del casamiento. previamente hay que dilucidar varias cuestiones. sin dejar posibilidad alguna para que los contrayentes pacten una formalidad diferente. según el C. o de la solicitud que deben hacer los pretendientes para que se autorice el matrimonio que se han propuesto contraer. 2.E x c e le n c ia A c a d é m ic a De modo que el matrimonio está comprendido entre los actos jurídicos solemnes desde el punto de vista de la forma. como las referentes al funcionario competente para recibir la declaración. el Código Civil vigente de 1984. del proyecto matrimonial. a. requiere que sea celebrado de conformidad con las formalidades establecidas expresamente por la ley de manera obligatoria. A) Declaración del Proyecto Matrimonial El primer momento.Funcionario Competente En el seno de la Comisión Reformadora y Revisora. en sus artículos 248 al 268.. de 1984. ha seguido la corriente universal de fijar para la celebración del matrimonio civil único. los documentos que deben acompañarse.

se autoriza dos excepciones. Pero luego. no ante el alcalde sino ante un comité especial presidido por el directivo de mayor jerarquía. el alcalde y demás personas que indica él artículo 248. se extiende un acta que forman los pretendientes. in fine.C. la forma verbal. de 1984. de ahí que se produjo la opción de confirmar al alcalde como funcionario competente para tramitar. porque la experiencia había confirmado la certeza de la segunda alternativa. perfeccionando la fórmula del artículo 101 del C. de 1936 el artículo 263 del C.. que como se ha dicho. el matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse también en el seno de las comunidades campesinas y nativas. dirigir y autorizar el matrimonio. reproduciendo la fórmula del artículo 123 del C. las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos.C. el jefe de aquel ejerce las atribuciones conferidas a los alcaldes por este título. integrado por otro y por la autoridad educativa. para que quede constancia en el expediente. Para luego completar. establece que quienes pretenden contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al Alcalde Provincial o Distrital del domicilio de cualquiera de ellos.C. 46 . los pretendientes.Forma de la Declaración En lo que se refiere a la forma de la declaración del proyecto matrimonial el artículo 248. que cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el Alcalde. seguramente por su facilidad. Por la segunda. Por la primera. según el artículo 262. mediante el artículo 248. que dispone que quienes pretenden contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al Alcalde Provincial o Distrital del domicilio de cualquiera de ellos.E x c e le n c ia A c a d é m ic a de la Comisión Codificadora de 1936. de 1936. b. dispone que en las capitales de provincias donde el Registro de Estado Civil estuviese a cargo de funcionarios especiales. en la parte final del citado artículo 248. De las dos formas se ha impuesto. de escoger entre el juez y el jefe del gobierno local. Que revela la intención del legislador de ir robusteciendo la organización de los Registros del Estado Civil con tendencia a su autonomía progresiva.

III) Dispensa Judicial del impedimento del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado. Además. se autoriza al juez de Primera Instancia (Juez Especializado de Familia) para que pueda dispensar a los pretendientes de la presentación dé algunos documentos. V) El certificado consular de soltería o viudez. en los respectivos casos especiales. según el citado artículo 248. bastante frecuentes. para acreditar la edad de los pretendientes. la declaración inicial para el matrimonio. porque además existe el control que significa la publicidad y el procedimiento mismo. III) El certificado médico pre-nupcial. II) Constancia del asentimiento de los padres. el respectivo certificado domiciliario. VI) Y todos los demás documentos que fuere necesarios según las circunstancias. que los documentos exigidos sean de difícil o imposible obtención.De la dispensa judicial En los casos. los pretendientes deben presentar tres instrumentos indispensables: I) Copia certificada de las partidas de nacimiento. con una antigüedad que no pase de 30 días. si en el lugar no hubiese servicio médico oficial y gratuito. mediante el artículo 249. en el caso de extranjero. o en su caso la de bautizo. por ministerio de sus correspondientes leyes. de cualquiera de los contrayentes.Documentos que deben acompañarse Sea escrita o verbal. IV) Copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior. la declaración jurada de no tener tal impedimento. se exige la presentación de los documentos siguientes: I) Dispensa Judicial de la impubertad. de invalidación del matrimonio anterior. 47 . para cuyo efecto. o ascendientes o del juez de Menores. la ley no permite que el matrimonio proyectado se frustre por dicha causa.. no de todos. Entre los que hay que considerar las libretas militar y documento nacional de identidad. II) Como prueba del domicilio. que acredita que no están incursos en el impedimento establecido por el artículo 241.E x c e le n c ia A c a d é m ic a c. d. o. de la sentencia de divorcio.. inciso 2.

contrario al anterior. de 1936 establecía que los pretendientes producirán asimismo. porque en la práctica la colectividad no reacciona positivamente a la publicidad y el público no colabora con la autoridad aún en el supuesto que tuvieron conocimiento de algún impedimento. en su artículo 250.C.. B) Publicación del Proyecto Matrimonial Luego viene. de la publicidad del proyecto matrimonial.. dispone que el alcalde anunciará el matrimonio proyectado por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por periódico y si no lo hubiere se hará por la 48 . de 1984. la publicación del proyecto matrimonial. el artículo 101 del C. ya que los vecinos al tomar conocimiento del matrimonio que se proponen contraer los pretendientes. quienes dispondrán bajo juramento. sin aclarar que el citado número es por cada uno de los pretendientes o por los dos. sin precisar. acerca de si existe o no algún impedimento. vigente de 1984. como se demuestra en los países que lo exigen: y además. que sin duda constituye una de las garantías mas eficaces del procedimiento para velar por el cumplimiento de las disposiciones legales respecto a los impedimentos matrimoniales.E x c e le n c ia A c a d é m ic a e. Sin embargo.C. en virtud del cual algunos tratadistas consideran que la publicidad del Proyecto Matrimonial debe ser suprimida por resultar ineficaz. de 1936. establece que cada pretendiente presentará además. hay un segundo criterio. la finalidad y tampoco la formalidad o norma de remisión pertinente. porque los instrumentos cuya presentación exige la ley son suficientes para acreditar la capacidad de los pretendientes y la calificación de los impedimentos que pudieran existir. como segundo momento. el artículo 248 del C. En cambio.C.De la información testimonial En su parte pertinente. perfeccionando la fórmula del citado artículo 101 del C. a dos testigos mayores de edad que los conozcan por lo menos desde tres años antes. la información de dos testigos mayores de edad que los conozcan por lo menos desde tres años antes. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes. pueden y están en la obligación de denunciar los impedimentos de que tengan conocimiento. porque mediante la publicidad puede obtenerse la participación de la comunidad. en su cuarta parte.C. Los códigos Civiles Peruanos se han alineado al primer criterio. así el C.

domicilio de los contrayentes y la advertencia de que todo el que conozca la existencia del algún impedimento debe denunciarlo.E x c e le n c ia A c a d é m ic a emisora radial de la localidad o de la mas cercana. Según el artículo siguiente. de 1936. que se disponga la publicación sólo en el caso de que no siendo suficientes los instrumentos exigidos por el artículo 248 haya duda respecto a la capacidad de los contrayentes. en lo que resulta mas drástico que el artículo 105 del C. puesto que no se refería a todos ellos. consignara el nombre. porque en el caso de mediar causas razonables o motivos atendibles. pero en todo caso debe hacerse la consistente en fijar los edictos matrimoniales en el local de la municipalidad. que dado su elevado costo en el caso del Perú se constituye en un serio obstáculo para la celebración del matrimonio. se les obligaría a gestionar la formulación de la solicitud para obtener la dispensa de la publicación. el artículo 252 autoriza al alcalde para dispensar la publicación de los avisos a condición que se presenten todos los documentos exigidos en el artículo 248. a los que. en el supuesto que fuera diverso el domicilio de los contrayentes. Consideramos que podría significar una solución realista la de invertir la fórmula del artículo 250. nacionalidad. llamado edicto matrimonial. difícil de resolver en el caso de los contrayentes de situación económica modesta. edad. se oficiará al alcalde que corresponda para que ordene también la publicación prescrita en el artículo 250.C. ocupación u oficio. Pero no se trata de una obligación absoluta. esto es. 49 . no se justifica la publicación de los edictos matrimoniales sobretodo en un periódico de la localidad. en su jurisdicción. Si los resultados de la publicidad son poco alentadores por que no se obtiene la colaboración decidida de la colectividad. profesión. en el mejor de los casos. de que la publicación del proyecto matrimonial constituye no la regla sino la excepción. El aviso. y si con los instrumentos presentados se demuestra suficientemente la capacidad de los contrayentes. que hacía posible la dispensa aún en el caso que no se hubiera presentado la integridad de los referidos documentos. el 251.

. de defensor de la legalidad están en la obligación de oponerse de oficio al matrimonio cuando tengan noticia de la existencia de alguna causa de nulidad. habría que referirnos al primer supuesto.Que se formula oposición al matrimonio. de oposición. 2. pero no en forma directa sino ante el Ministerio Público. o ante el Jefe del Registro Civil en el supuesto del artículo 263. y de la responsabilidad para el caso que se declare sin lugar la oposición. en primer lugar. interés que debe entenderse es de carácter privado. pueden presentarse hasta dos supuestos: 1. conciliando el derecho que tienen los pretendientes de exigir que no se obstaculice su enlace sin causa justificada y la facultad que tienen los interesados y cualquier miembro de la comunidad de oponerse a un matrimonio en el que media la existencia de impedimentos. en los términos que establece el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil. que la ley nacional ha regulado equitativamente y con prudencia. De modo que. y no en otros casos. II) Sustanciación de la Oposición La oposición debe formularse por escrito. el cual. 50 .E x c e le n c ia A c a d é m ic a C) Declaración de la Capacidad Como consecuencia de la publicación del proyecto matrimonial. oralmente o por escrito. si considera fundada la denuncia. ante cualquiera de los alcaldes que haya hecho la publicación de los avisos o edictos matrimoniales. puede denunciarlo. 3) Cualquier persona que conozca la existencia de un impedimento que constituya alguna causal de nulidad. sobre quienes pueden formular oposición.Que transcurra el plazo y no se formule oposición. 2) El Ministerio Público. la sustanciación de la oposición. En lo que respecta a la oposición se presenta varias cuestiones que hay que estudiarlas por separado. no en otros casos. formulará la oposición. 254 y 255. según el artículo 253. están facultados para formular oposición las personas siguientes: 1) Todos los que tengan interés legítimo en impedir el matrimonio. en atención a la naturaleza de sus funciones.. I) De quienes pueden formular oposición En virtud de lo establecido por los artículos 253.

y si estos la contradijeron. Vencidos los plazos citados en el párrafo anterior sin que se haya interpuesto demanda. sino nadie del público se arriesgará a denunciar los impedimentos que conozca. los denunciantes. o de formulada la denuncia citada en el artículo anterior. pero solo en el caso que la denuncia haya sido maliciosa. El Ministerio Público interpondrá su demanda dentro de diez contados desde publicado el aviso en el Art. La oposición se tramita como proceso sumarísimo. se archivará definitivamente lo actuado. la rechazará de plano. III) Responsabilidad del Opositor Para el caso que la oposición se declare infundada. En el segundo supuesto. Remitido el expediente de oposición por el Alcalde. es competente para conocer de la oposición al matrimonio. sin admitir recursos alguno. el artículo 257 condena al opositor al pago de los daños y perjuicios que haya ocasionado no sólo al pretendiente a quien se le atribuyó el impedimento sino también al otro. teniendo en cuenta el daño moral. remitirá lo actuado ante el juez de Paz Letrado que corresponda. se entiende en los términos del artículo 255. 256. como no podría ser de otra manera. el Juez de Paz Letrado del lugar donde este habría de celebrarse. si considera que la oposición no se funda en causa legal. su sustanciación se desdobla en dos fases claramente distinguibles: 1) Fase Administrativa A cargo del alcalde. porque es evidente que ambos sufrieron los agravios resultantes de la tramitación y formulación de la oposición y la injustificada postergación del matrimonio. si considera que se funda en causa legal. También están obligados a indemnizar los daños y perjuicios con la oposición falsa. negando la existencia del impedimento. 2) Fase Judicial Según el art.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Presentado el escrito de oposición al matrimonio. el Juez requerirá al oponente para que interponga su demanda dentro del quinto día. aún sin la obligación de ponerla previamente en conocimiento de los contrayentes. 250. debiéndose fijar prudencialmente la indemnización por el Juez. 51 . este. según lo establecido por el artículo 253. el alcalde debe ponerle en conocimiento de los pretendientes.

con citación del Ministerio Público. dice el artículo 258. o del Ministerio Público. y la segunda. dada la naturaleza de acto tan importante. Es de entenderse que en el primer supuesto el alcalde someterá a resolución del Juez el impedimento de que tenga conocimiento solo en el caso que se funde en causa legal y los pretendientes lo nieguen. la existencia de impedimentos con mayor razón si son graves. que el alcalde remita los antecedentes ante el Juez competente para que resuelva lo conveniente. declarará la capacidad de los pretendientes. no queda otra alternativa que la que señala implícitamente el artículo 258. el que podrán celebrarlo dentro de los cuatro meses siguientes. D) Declaración de la Capacidad Para el caso de que no se haya formulado oposición durante el plazo señalado para la publicación de los avisos. 52 . remitirá lo actuado al juez. y porque obran en interés de la sociedad y no de sí mismos los segundos. en el plazo de tres días. la primera como sinónimo del trámite o del procedimiento ya indicado. Lo que no se ha resuelto expresamente es el supuesto que después de haberse declarado la capacidad de los pretendientes llega a conocimiento del alcalde. por presumirse la buena fe de los primeros. quien. si el alcalde tuviese noticia de algún impedimento o si de los documentos presentados y de la información producida no resulta acreditada la capacidad de los pretendientes. o que la oposición interpuesta haya sido desestimada. resolverá lo conveniente. de ocho días. los ascendientes y el Ministerio Público. En ambos sentidos la ceremonia o celebración del matrimonio civil sólo es posible después de haberse cumplido o superado las tres etapas previas estudiadas anteriormente. Como no podría autorizarse la celebración de un matrimonio que de antemano se sabe que resultará nulo. 1) De la Ceremonia de Casamiento Cornejo Chávez dice que la palabra celebración puede usarse en dos acepciones. que son aptos para contraer matrimonio. noticia de ningún impedimento. Ahora bien. cuando se refiere a la ceremonia con la que dicho procedimiento termina.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Únicamente están exceptuados de esta responsabilidad. y no teniendo el alcalde. según el citado artículo 257.

que limitaba la excepción al caso de imposibilidad de uno de los contrayentes para trasladarse al local de la municipalidad y por causa debidamente comprobada. pueda celebrar el matrimonio fuera del local de la municipalidad. el funcionario competente. ante el funcionario competente.. b. en virtud del artículo 260. de 1936.C. Asimismo.. como lo establece el artículo 258 del C. superando de esta manera la fórmula restringida del artículo 117 del C. por escrito. el alcalde también puede delegar sus atribuciones para el matrimonio a favor del párroco u ordinario del lugar. la celebración propiamente dicha del matrimonio civil se realiza una vez cumplida las formalidades anteriores. que permite el artículo 268. a. En lo que se refiere a la cuarta fase de la celebración del matrimonio hay que considerar varias cuestiones. 53 . directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. Sin embargo el artículo 265 autoriza al alcalde para que. la del matrimonio in extremis. de la comparecencia. y la celebración del casamiento. o alcalde.C. los testigos. manteniendo la unidad de jurisdicción. en cuyo caso el delegado dentro del plazo de 48 horas remitirá el certificado del matrimonio a la oficina del registro del Estado Civil que corresponda. que se estudiará en su oportunidad. de 1936. el alcalde queda autorizado para delegar. habiéndose suprimido la alternativa para el matrimonio que permitían los artículos 124 al 126 del C. de 1984. de los contrayentes. Para facilitar el matrimonio.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Consecuentemente.Funcionario Competente Según lo establecido por el artículo 259. restregando uno de sus caracteres fundamentales.C. o ante el funcionario jefe del Registro del Estado Civil que dirigió el trámite preparatorio en sus tres fases previas. el matrimonio civil debe celebrase ante el jefe del gobierno local. en acto público. como el lugar de la ceremonia. de los funcionarios municipales. Con solo una excepción. la facultad de celebrarlo. o sea a juicio de dicho funcionario. el matrimonio debe celebrase en el local de la municipalidad. excepcionalmente.Del lugar de la Celebración En Principio. a favor de otros regidores.

aún cuando el apoderado ignore tales hechos.C. 54 . si uno de los contrayentes se hace representar mediante apoderado. en principio. d. acepta la posibilidad de la representación en la celebración del matrimonio. siguiendo el precedente del derecho Canónico. II) No es posible el matrimonio entre apoderados. porque son bastantes las garantías que la ley establece para asegurar su validez y autenticidad. preceptúa la comparecencia personal de los contrayentes a la ceremonia del matrimonio. se entiende antes de la celebración. Por esto. el matrimonio puede celebrarse ante el alcalde de otro Consejo Municipal. y sólo por el plazo perentorio de seis meses. III) El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene en incapaz antes de la celebración. de urgencia. necesariamente debe concurrir el otro contrayente a la celebración. pero con las limitaciones siguientes: I) El apoderado debe estar especialmente autorizado mediante escritura pública. exige la presencia en la ceremonia del matrimonio de dos testigos. que representan a los contrayentes en la celebración del matrimonio.. si se presenta la imposibilidad de celebración del matrimonio ante el alcalde que tramitó las tres fases anteriores del procedimiento. el C. en el local de municipalidad. o de sus delegados. con identificación de la persona con quien ha de celebrarse. del domicilio de uno de los contrayentes a otra jurisdicción.De la Comparecencia de los contrayentes El artículo 259. no por delegación sino por autorización del alcalde competente. en su artículo 264. sin más aclaración que deben ser mayores de edad y vecinos del lugar. bajo sanción de nulidad. Sin embargo. peruano vigente. como ocurre en el caso los demás actos jurídicos. de 1984. Pero resulta evidente que la finalidad de los testigos es dar testimonio no de la capacidad de los contrayentes sino de la verificación del acto del matrimonio. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente.C. como el caso de traslado intempestivo. c. no se han encontrado motivos suficientes para no autorizar la intervención de mandatarios o apoderados.C.De los Testigos El artículo 259 del C. que debe ser otorgada por escrito como lo establece el artículo 261 del C.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Finalmente..

y que más bien podría generar dificultades para el desarrollo y para superar cada una de las cuatro fases del procedimiento matrimonial. el alcalde puede delegar sus atribuciones a favor de otras personas y autorizar la celebración del matrimonio fuera del lugar del local municipal. la que será firmada por el alcalde. debe celebrarse la ceremonia del matrimonio en la forma que detalla el artículo 259. bajo la presidencia de uno de estos. 418. dice Cornejo Chávez. Esta breve ceremonia tiene doble finalidad. el asentamiento de la partida matrimonial. 419. los contrayentes y los testigos. ha introducido una variante al matrimonio civil diríamos clásico. referentes a las obligaciones que genera el matrimonio y el ejercicio de la patria potestad de los hijos. reunidos en acto público. 290. las publicaciones. ante un Comité Especial integrado por la autoridad educativa y por los dos directivos de mayor jerarquía de la comunidad.16. el alcalde después de dar lectura a los artículos 287. porque de acuerdo con los artículos 260 y 265 del mismo código. Además de que podría resultar innecesario. esto es. pero en realidad se trata exactamente del mismo matrimonio civil en cuanto a formalidades respecta.C. se trata de una novedad no muy significativa. de comprobar el pleno y consciente propósito de contraer el matrimonio por parle de ambos contrayentes. de 1984.DEL MATRIMONIO CIVIL CAMPESINAS Y NATIVAS EN LAS COMUNIDADES El C. los contrayentes y los testigos. en el local de la municipalidad.E x c e le n c ia A c a d é m ic a e. y de llamar la atención de estos hacia los deberes y derechos que el matrimonio les impone y otorga. preguntará a cada uno de los contrayentes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente. como las referentes a la dispensa judicial de los instrumentos que se pueda obtener. al que se refiere el artículo 262. extenderá el acta de casamiento. que es llamado matrimonio comunal. 2. el de mayor rango.. etc. 289. con la única novedad de que puede ser celebrado fuera del local municipal y con la intervención de funcionarios distintos a los del municipio. el alcalde o el que haga sus veces..De la Ceremonia En la fecha y hora señaladas. Como se prescribe. 288. 55 . o sea en el seno de las comunidades campesinas y nativas.

efectuándose la inscripción con sólo la presentación de la copia certificada de la partida parroquial. para regularizar una situación de hecho. como los testamentos. y sustituirlas por otras más simples y funcionales. o en inminente peligro de muerte. el que producirá efectos civiles si los contrayentes son capaces y se inscribe en el Registro Civil. como lo autoriza el artículo 268 del C. de la declaración del proyecto matrimonial. que estén al alcance de la sencillez y la pobreza de los comuneros. El matrimonio in extremis ha sido recepcionado del Derecho Canónico. en razón de que en las circunstancias anormales en que se celebra no es posible esperar que el moribundo exprese consciente y libremente su consentimiento. de la publicación y de la declaración de la capacidad. 2. 56 . o atribuido a fines fraudulentos. porque puede celebrarse sin el cumplimiento de las tres etapas previas. sino que también puede servir para legitimar la prole procreada con anterioridad. constituye la excepción al procedimiento que se exige seguir para la celebración del matrimonio. Pero estas observaciones podrían hacerse a otros actos jurídicos.C. sin que nadie haya cuestionado sólo por ese motivo su validez. el matrimonio puede celebrarse sin la observación de las formalidades precedentes. de 1984.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Consideramos que el matrimonio comunal puede constituirse en una modalidad muy significativa. disponiendo si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte. que se otorgan en circunstancias semejantes. ante el párroco o cualquier otro sacerdote. Se combate y se discute la validez de este matrimonio de urgencia. si a la variación del lugar de la celebración y de los funcionarios que intervienen. sino por influencia y presión extrañas. se acompaña la efectiva simplificación de las formalidades que para el matrimonio exige el Código. de 1936. y se le justifica con el fundamento de que el matrimonio no sólo tiene como finalidad la procreación futura y el auxilio mutuo. que ha reproducido la fórmula del artículo 120 del C. que contribuye realmente a facilitar el matrimonio con efectos civiles de nuestros conciudadanos de las comunidades campesinas y nativas.DEL MATRIMONIO EN INMINENTE PELIGRO DE MUERTE El matrimonio in extremis. y otros fines igualmente justos. dentro del plazo de un año bajo sanción de nulidad.17. o con fines fraudulentos. de modo que faltando el consentimiento no podría haber matrimonio válido..C.

al disponer que la inscripción en el registro civil se hará con la copia certificada de la partida parroquial. o de discusión. si hay intención de conservar la institución.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Tiene que criticarse la insistencia en dar exclusiva intervención al sacerdote para la celebración de este matrimonio. era la clase de formalidades conforme a las cuales el sacerdote debía celebrar el matrimonio de urgencia. 57 . si el contrayente en peligro de muerte sobrevive y mas bien se recupera. porque el matrimonio in extremis es válido en todo caso. a que dio lugar el artículo 120 del C.C. Parece que en atención a dicha circunstancia. Otros motivos de duda. Ahora bien.C. reproduciendo la fórmula del artículo 120 del C. pero que generalmente podía ocurrir que el sacerdote que acudía para consagrarlo sólo conocía las formalidades religiosas. porque si bien está de acuerdo con la tradición de pueblo católico. dé 1984. Pero la solución es simple. como dice el artículo 268. y en esto hay uniformidad en el Derecho Comparado. no hay razón para que no se conceda la misma facultad a los funcionarios de las municipalidades o del registro civil. in fine. el C. de 1936. Por lo que en todo caso. que si los hay en todo rincón del territorio nacional. en su artículo 268. no es exacto que en la actualidad resulte mas fácil obtener el concurso de un sacerdote en razón de que se ha producido una reducción considerable de clérigos en las ciudades y ha desaparecido de los lugares alejados. siempre que los contrayentes sean capaces y se inscriba dentro del año siguiente en el Registro Civil. no obstante que dicha modalidad matrimonial sólo consistía en la exoneración de las formalidades precedentes que se establece para la celebración del matrimonio civil. en el sentido de que en tales circunstancias no se requieren de posteriores comprobaciones. se decide por las formalidades canónicas o por el matrimonio católico. habría que aclarar si en este caso hay necesidad de subsanar o completar las formalidades que fueron omitidas por la urgencia del caso. sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte. de 1936. y en los registros parroquiales no se inscriben los matrimonios civiles. severamente observada en su oportunidad.C. de que el sacerdote que sea llamado a celebrar un matrimonio de urgencia no está en la posibilidad de actuar de conformidad con las formalidades civiles. si las exclusivamente civiles o las canónicas. y no del matrimonio religioso.

y desde 1897.DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO Según el sistema peruano. Pero la aplicación de esta clase de prueba normal del matrimonio no es sencilla. el matrimonio civil para los no católicos. de modo que era posible la inscripción en ellos de los matrimonios religiosos contraídos por los católicos y los civiles por los no católicos desde el año de 1897. por excepción. la prueba del matrimonio es de dos clases: 1) Prueba normal del matrimonio. por disposición del C. se pueden presentar las situaciones siguientes: I) 58 En el caso de matrimonio canónico de los católicos y del matrimonio civil de los no católicos.C.18. previamente. según el planteamiento de Cornejo Chávez. los casados antes del 4 de octubre de 1930 y los casados posteriormente. hay que diferenciar dos supuestos. ya debían funcionar los Registros del estado Civil. que hay que analizar por separado. de 1852. hay que recordar. de 4 de octubre de 1930. . o copia certificada de la Partida de dicho registro. que antes del 4 de octubre de 1930.. habiendo regido anteriormente en su lugar el matrimonio religioso para los católicos. como dice el artículo 269 del C. 1. A) En el primer supuesto. Por lo que para el estudio de la prueba del matrimonio.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2. porque en el Perú el matrimonio civil obligatorio es de reciente creación. celebrado en lugares con Registro del Estado Civil. de 1984.Prueba normal del Matrimonio La prueba normal del matrimonio civil es su inscripción en el Registro del Estado Civil. o en la copia certificada de la misma. puesto que fue introducido por el Decreto Ley 6889. en tanto en lugares donde los registros civiles no llegaron a funcionar se tenia en cambio los registros parroquiales. para la prueba del matrimonio civil celebrado antes del 4 de octubre de 1930. la prueba normal consiste en la partida extendida en dicho registro. y 2) Prueba supletoria. lo que se logró en determinados lugares del país.C.. según ley promulgada en dicho año. De acuerdo con lo expuesto.

de 1984. si se presentan defectos formales en la inscripción. IV) En los tres supuestos anteriores.C se simplifica el procedimiento judicial para la corrección de tales errores. que es suficiente a tenor del artículo 400 inciso 3 del C. después del 4 de octubre de 1930.C. es posible la inscripción supletoria por mandato judicial. que muchas veces no han dependido de los contrayentes. el legislador no ha encontrado fundamento suficiente para declarar la nulidad de un acto tan importante como el matrimonio y por muy simples irregularidades. C. referentes a los contrayentes. de P. III) Si el matrimonio canónico se contrajo donde había Registro Civil. Sin embargo la inscripción en el Registro Civil no constituye una formalidad ad solemnitatem causa sino simplemente ad probationen. o testigos. y mas bien.C.E x c e le n c ia A c a d é m ic a II) Si el matrimonio religioso.C. conforme a la partida.. se celebraba en lugares donde no funcionaba aún el Registro Civil. es de aplicación la inscripción supletoria por mandato judicial según los artículos 1321 y siguientes del C. de acuerdo con el artículo 400 del C. de 1936 y 2115 del C. no obstante el funcionamiento del referido registro. acreditando para ello nada más que la posesión constante del estado de matrimonio. B) En el segundo caso de celebración del matrimonio Del matrimonio. y los artículos 1827 del C. en los casos de pérdida o destrucción de los libros del Registro. como lo establece la segunda parte del artículo 269 y últimamente con el artículo 829 del C. la prueba normal del matrimonio civil es nada mas que la inscripción en el Registro Civil. facilita la subsanación o regularización consiguiente. C. como la omisión de los datos aparte de ellos. 59 . de P. de P.P. es obvio que la prueba normal de su celebración es la inscripción en el registro parroquial. porque el matrimonio civil a partir de la citada fecha se constituye en el único válido. es de aplicación la inscripción supletoria por mandato judicial. pero sin llegar a efectuarse la inscripción. por esto. aunque nada podría oponerse a que se pueda acreditar el enlace con la Partida Parroquial. y si no llegó a ser inscrito. se entiende civil.

A saber: I) En el caso de pérdida o destrucción del Registro del Estado Civil. para los matrimonios civiles celebrados con posterioridad al 14 de noviembre de 1936. en la posesión del estado de casados. por lo que no logran que el juez tenga la convicción absoluta de que el matrimonio haya sido celebrado realmente. en el caso de pérdida o destrucción del Registro Civil. II) Para el caso de que hayan muerto los padres o se hallasen en la imposibilidad de expresarse o de proporcionar información sobre el lugar donde la partida está inscrita. en concurrencia con otros medios probatorios. el artículo 272 establece que la posesión constante del estado de casados de los referidos padres constituye uno de los medios de prueba del matrimonio. desde el Digesto de Justiniano. III) El artículo 271. por que el Decreto Ley 6889 prohibía el matrimonio religioso sin acreditar previamente el matrimonio civil. por ejemplo. estos pueden ser acreditados supletoriamente con la exhibición de la partida parroquial del matrimonio canónico. 60 . P. En tanto. como lo establece el artículo 273. si se trata de matrimonios civiles celebrados entre el 4 de octubre de 1930 y el 14 de noviembre de 1936. se ha establecido el principio de que la duda se resuelve a favor de la preexistencia del matrimonio. Pueden presentarse diferentes casos de aplicación de la prueba supletoria. la inscripción de la sentencia en el Registro del Estado Civil tiene la misma fuerza probatoria que la partida. se entiende de los medios probatorios que autoriza el C. dispone que si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal. a condición de que los cónyuges viven o hubieron vivido. C. se admite o se abre la posibilidad de acreditar el matrimonio mediante la actuación de cualquier otro medio de prueba.E x c e le n c ia A c a d é m ic a C) De la Prueba Supletoria del Matrimonio En concordancia con el sistema mixto adoptado por la ley nacional para acreditar el matrimonio civil. la prueba podría obtenerse con la partida parroquial. para evitar las consecuencias funestas del desconocimiento de un matrimonio que pudo haberse celebrado de veras. estando a lo establecido expresamente por el artículo 270. si se justifica la pérdida o destrucción del Registro Civil. IV) En el supuesto de que las pruebas supletorias ofrecidas y actuadas no acreditaran a plenitud la celebración del matrimonio sino con resultados dudosos.

.. ( ) 2... ( ) 5.Cuales son las funciones de los impedimentos matrimoniales..La teoría institucionalista estima al matrimonio como una institución con carácter transitorio.Solo el que tiene interés legítimo y actual puede oponerse al matrimonio. colocar (V) si el enunciado es verdadero y (F) si el enunciado es falso.. ( ) Desarrolle las siguientes preguntas: 1. ( ) 4. 1.Según la doctrina tradicional para la existencia del matrimonio es necesario la capacidad de procreación. ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 2.E x c e le n c ia A c a d é m ic a A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 02 En los enunciados que a continuación se consignan..Los edictos matrimoniales deben publicarse por periódico por 8 días. ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 61 . ( ) 3.El matrimonio puede ser observado como acto jurídico y como estado.Cuales son los requisitos de fondo para la celebración del matrimonio.

b) Relaciones de carácter patrimonial. 2) De las obligaciones recíprocas entre los cónyuges.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Unidad Temática III EL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO RELACIÓN JURÍDICA Del cúmulo de relaciones y efectos que se deriven del matrimonio. tienen que ver. Las relaciones de carácter personal pueden ser ordenadas en la forma siguiente: 1) De las obligaciones comunes de los padres respecto a los hijos. o atañen.2..DE LAS OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES CON LOS HIJOS La obligación común más importante que contraen los padres para con los hijos. 62 . dicha obligación común no cesa. 3) De los derechos y obligaciones tanto del marido como de la mujer. o hasta cuando los hijos puedan valerse por sí mismos. 3. es la de atender las necesidades de subsistencia desde el nacimiento hasta su mayoría de edad. En tanto que otras son de indudable naturaleza patrimonial.. unas son de carácter personal. que se producen y se desarrollan en el universo familiar. que tienen que ver con los cónyuges y los hijos. a la persona de los cónyuges y de los hijos. De ahí que para su mejor regulación y estudio pueden ser ordenadas precisamente en dos grupos: a) Relaciones de orden personal.1. de ahí su denominación. 3. Por esto. y que tiene una base natural.DE LAS RELACIONES DE CARÁCTER PERSONAL Estas relaciones o efectos del matrimonio. ni experimenta alteración alguna con la declaración de invalidez del matrimonio ni con su disolución.

en beneficio de los hijos. que generalmente la ejerce por intermedio de su respectivo representante legal por ser incapaces de ejercicio debido a su minoría de edad. u obligación.3.. 3. de cumplimiento recíproco. una acción o la facultad teórica de exigir y demandar a los dos deudores para el cumplimiento de dicha obligación. que los cónyuges contraen como consecuencia del matrimonio. es el de la fidelidad. cualquiera que sea el régimen patrimonial que se haya adoptado en el matrimonio.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Dada la importancia de la obligación alimentaria a cargo de los padres. y en todo caso. los hijos. recayendo la carga pecuniaria que implica esta obligación sobre el patrimonio de la sociedad conyugal.C. de 1984. ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas como lo establece el artículo 300 del C. sino que también se extiende al comportamiento en general de los cónyuges. se desdobla en dos formas según la gravedad. que tienen los cónyuges recíprocamente. el derecho. Pero también se concede a cada uno de los padres una acción o derecho propio para exigir al otro que cumpla la obligación alimentaria. el primer caso se refiere a las relaciones sexuales de uno de los cónyuges con tercera persona. y el segundo que es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. del uno en contra del otro. esto es. no sólo en las relaciones sexuales. correlativamente. que consagrada la monogamia como el sistema matrimonial en vigencia por todos las legislaciones civiles modernas. reitera dicha obligación fundamental y le otorga el carácter de común para ambos padres. y exigible por tanto. de 1984 reiteran o consagran las obligaciones. estableciendo el primero que los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia. por su naturaleza u origen evidentemente morales.C. 1) El Deber de Fidelidad Dice Cornejo Chávez. o deberes. que los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos. o sea la infidelidad. 63 . el primer deber.DE LAS OBLIGACIONES RECIPROCAS ENTRE CONYUGES Los artículos 288 y 289 del C. estableciendo por intermedio del artículo 287. otorga a los beneficiarios o acreedores de la misma. El incumplimiento de este deber.C. y el segundo a cualquier otro supuesto de deslealtad conyugal. según el artículo 316. El C.

Las otras modalidades de la infidelidad conyugal. la función procreadora y la comunidad material y ostensible convivencias no pueden. Pero modernamente tanto el adulterio de la mujer como del varón está vedado con la misma estrictez y sancionado por igual. el artículo 288 del C.C. constituir todo el contenido del matrimonio. como lo prescribe. con mayor dureza a la mujer. vigente. uno específico. crear y mantener una plena comunidad de vida entre los cónyuges. por tratarse de una obligación recíproca.C. que es el auxilio mutuo entre los cónyuges.C. el matrimonio tiene dos fines fundamentales. 2) El Deber de Asistencia Como se explicó anteriormente.E x c e le n c ia A c a d é m ic a La forma mas grave de la infidelidad conyugal. que podrían dar lugar también a la disolución del matrimonio como el causal de conducta deshonrosa previsto igualmente por los artículos 333 y 349 del C. porque según los romanos el adulterio de ésta conlleva el riesgo de incorporar a la familia hijos de terceros. 64 . de 1984. que se traduce en la necesidad de promover. daba lugar al correspondiente delito de adulterio. como resultado de un profundo sentimiento de comprensión y afecto mutuos. diferentes a las relaciones sexuales. de 1984. pero suprimido por el Código Penal de 199Í. en el caso del Perú. invariablemente a través de la historia del Derecho de Familia. y de acuerdo a lo segundo. de 1984. ha sido sancionado severamente. Entonces. por que también hay que tomar en cuenta con la misma consideración la otra finalidad del matrimonio. Según lo primero se constituye en causal de separación de cuerpos y de divorcio absoluto. y otro individual. sino únicamente uno de sus fines. o sea el adulterio. por sí solas. El adulterio tiene incidencias tanto en el derecho Civil como en el Derecho Penal. pueden presentarse en diferentes y múltiples formas de deslealtad conyugal. que persigue la procreación y la educación de la prole. sancionado por el artículo 212 del Código Penal de 1924. en una plena comunidad de vida. como lo establecen los artículos 333 y 349 del C. lo que no ocurre con el adulterio del varón.

especialmente la mujer. III) También puede cesar la obligación de hacer vida común si pone en peligro la actividad económica de cualquier de los cónyuges. de la asistencia recíproca. en su artículo 289. como podría ocurrir si uno de ellos priva al otro de lo necesario para subsistir o lo somete a maltratos o cuando de ellos contraiga enfermedad contagiosa. en tanto que por el artículo 36 se establece complementariamente que domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno. y cuidados personales en caso de enfermedades. para contribuir en la perpetuación de la especie. pero no se concibe un matrimonio en el que falta el fin individual. no sucede lo mismo con el deber de cohabitación. y sobretodo. II) Si se pone en riesgo la dignidad o el honor de uno de los cónyuges. si el deber de fidelidad es inflexible. o de someterlo al papel de subordinada de otras personas. sin la plena comunidad de vida conyugal. en los casos siguientes: I) Cuando se ponga en peligro la vida o la salud de cualquiera de los cónyuges. la presencia de una concubina. de capacidad. auxilio recíproco. como cuando se impone a uno de ellos. demencia mental y otros. en cuanto no permite excepción alguna. invalidez. en función de las cuales se facultad al Juez competente para que autorice la suspensión del cumplimiento de la obligación de hacer vida común. el que dada su naturaleza la ley permite excepciones. o la cohabitación y vida en común del marido y la mujer. añadiendo el artículo 290. la Ley nacional vigente. que los cónyuges cumplan las obligaciones contraídas con el matrimonio y que son necesarios para su desenvolvimiento. Tan importante es este deber que puede faltar el fin específico del matrimonio o sea la aptitud de los cónyuges. resultaría muy difícil o imposible. in fine. 3) El deber de hacer vida común La fidelidad no es suficiente para hacer posible el cumplimiento de los fines del matrimonio. especialmente para alimentar y educar a los hijos. en una verdadera comprensión y desinteresado amor.E x c e le n c ia A c a d é m ic a De modo que el deber de asistencia significa que los cónyuges se deben ayuda y mutua cooperación. de la que dependa el sostenimiento de la familia 65 . prescribe que es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el hogar conyugal. Por esto. hijos extramatrimoniales. Ahora bien. que a los dos cónyuges compete fijar y mudar el domicilio conyugal.

que establece que domicilio conyugal es aquel en el que los cónyuges viven de consuno. en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. de 1984 por el siguiente: “La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges. Modificando el artículo 161 del C. porque no se trata de representarle para demandar sino para contratar. 2) Según el Art. originalmente. esto es. sin embargo. En efecto. con lo que hace innecesario el otorgamiento de poder para pleitos. además de que no aclara definitivamente si la denominación de sociedad conyugal se refiere a la sociedad de gananciales y se excluye el caso de que los cónyuges hayan optado por el régimen de la separación de patrimonios. Cualquiera de ellos. para obligar o endeudar a la sociedad.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 3. de 1936. pero si cualquiera de ellos abusaba de este derecho el Juez puede limitárselo a instancias del otro. La citada modificación no justifica la supresión de la facultad que se otorgaba a los cónyuges de representar indistintamente a la sociedad conyugal para las necesidades ordinarias del hogar. 25940 ha sustituido el referido texto del Art.C.C.DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE CADA UNO DE LOS CONYUGES 1) El artículo 290. El Decreto Ley No. la sociedad conyugal puede ser representada por cualquiera de los cónyuges si son demandantes. puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial”. agregaba que para las necesidades ordinarias del hogar la sociedad es representada indistintamente por el marido o por la mujer. lo que está en concordancia con el artículo 36.C. además de establecerse que corresponde conjuntamente a los cónyuges la representación de la sociedad conyugal. de 1936 que otorgaba dicha facultad exclusivamente al marido. sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil.. 292 del C. según el Art. 66 .C. 3) En virtud del artículo 290. 65 del Código Procesal Civil de 1993. y de que cualquiera de ellos puede otorgar poder al otro. Variando el sentido del artículo 162 del C. 292 del C. que concedía dicha facultad sólo al marido.4. a ambos cónyuges compete fijar y mudar el domicilio conyugal. establece que corresponde a los dos cónyuges el derecho y el deber de cooperar en términos ¡guales. de 1984.

in fine. 6) En virtud del artículo 173 del C. a su entera y libre determinación.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 4) Al marido también correspondía exclusivamente la facultad. por intermedio de su artículo 291 ha tenido que introducir un planteamiento distinto. En tanto que. requiere de la autorización expresa o tácita del otro cónyuge.C. y como todo derecho su titular está en la libertad de ejercerlo o no. de 1984 . y si el otro se dedica. ahora. de llevar el apellido de su marido. según el artículo 162. de llevar o no el apellido del marido. o de autorización judicial en caso de oposición de aquél. que prescribía que la mujer lleva el apellido del marido. in fine. compete a los dos cónyuges decidir sobre las cuestiones referentes a la economía del hogar. que la Constitución en su Art. de decidir sobre la economía familiar.C. agregado al suyo. sustituyendo la referida obligación por el derecho que se otorga a la mujer. y lo conserva mientras no contraiga nuevo matrimonio. esto es. y en caso de negativa le asiste el derecho de acudir el juez para que lo otorgue si lo justifica el interés de la familia. de 1936 la hacía recaer exclusivamente sobre el marido. según el artículo 293 del C. sin distinción de sexos. según el que.C. de 1984. correlativamente a los mayores derechos y prerrogativas que se le otorgaba. al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos. de 1936.C. 2 consagra el C.C.C. también ha experimentado una importante modificación. la de prestar alimentos. que genera la constitución de la familia. sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo. de 1936.C. Consecuentemente en el supuesto que ambos cónyuges trabajen fuera del 67 . 5) El artículo 24 del C. cualquiera de los cónyuges que desea o tenga necesidad de trabajar fuera del hogar matrimonial. En tanto que según lo establecido por el artículo 290 del C. también exclusivamente. como consecuencia de la nivelación de derechos y obligaciones entre el marido y la mujer. que el artículo 164 del C. de 1984. de 1984. la mujer casada que deseaba trabajar fuera del hogar conyugal requería del consentimiento expreso o tácito del marido. 7) En cuanto a la obligación más importante. En efecto. que puede ser uno o el otro. por cuyo ministerio tenía que alimentar a la mujer y a la familia en general suministrándoles todo lo necesario para la vida según sus facultades y situación. se hace recaer la obligación alimentaria exclusivamente sobre el cónyuge que trabaja fuera del hogar conyugal. ha variado radicalmente el criterio del artículo 171 del C.

C. porque el apoderado. no puede sustituir e introducirse en su hogar. correspondiendo a los dos la representación legal de los hijos menores de edad. según el artículo 419 del C. a los dos cónyuges les corresponde por igual el derecho o la facultad de dirigir y representar a la sociedad.C. de 1936.C. de 1984. etc. o disponen de bienes y rentas los dos están en la obligación de alimentar a sus hijos. permite. debe ser compartido por ambos cónyuges. y con dicha solución se llena un vacío que con frecuencia se presenta en la práctica. de 1984. y autoriza. pero como en ciertas circunstancias excepcionales. en su artículo 294. de que el ausente o desaparecido no hubiere dejado apoderado. en su inciso 2. del C. supresión que resulta lógica. y no es posible el otorgamiento del poder a que se refiere el artículo 292 del C. y en caso de disentimiento dirime el Juez de Familia en la vía de proceso sumarísimo. cuyo ejercicio. en atención a la naturaleza de las relaciones entre marido y mujer. en los casos siguientes : a) Si el otro cónyuge está impedido por interdicción u otra causa. como enfermedad. c) Si el otro cónyuge ha abandonado el hogar. 9) También se podría añadir la Patria Potestad. en este caso se ha suprimido el requisito que añadía el artículo 174. de 1936. por contar con sólo dos socios y la mayor intimidad de sus relaciones al habérseles otorgado iguales derechos y responsabilidades con la consiguiente supresión del principio de la unidad 68 . que son estrictamente personales. 10) No obstante que el matrimonio constituye una sociedad muy especial y diferente de las demás sociedades. como también lo establece el artículo 300 del C.C. de orden material y moral. 8) Como se ha explicado anteriormente . por lo que está bien que dicha concentración de facultades es de aplicación a todo caso de desaparición de uno de los cónyuges. uno de los cónyuges queda en la imposibilidad de compartir con el otro el ejercicio de las citadas funciones. de 1984. en virtud de los artículos 290 y 292 del C.C.E x c e le n c ia A c a d é m ic a hogar conyugal. Se trata de un caso no considerado por el C. b) Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto. de 1984.C. que el otro cónyuge de pleno derecho asuma exclusivamente la dirección y representación de la sociedad matrimonial.

por tener iguales poderes y con la inevitable vehemencia y calor características de sus debates. lo que reducirá sin duda su capacidad de diálogo y entendimiento mediante el trato directo. a la forma y medios como los cónyuges quedan obligados por las cargas y las deudas sociales o las de cada uno de ellos. al respecto. conjuntamente o separado.DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL DURANTE EL MATRIMONIO Como consecuencia de la celebración del matrimonio civil. 3. sin que exista la posibilidad de que uno quede supeditada a la voluntad del otro. Sobre la forma de regular las relaciones patrimoniales en el seno del matrimonio no hay conformidad en la Doctrina ni legislación civil comparada. a título oneroso o gratuito. que podría ser el que se ha fijado para dirimir las desavenencias derivadas del ejercicio de la Patria Potestad. Cornejo Chávez. si tenemos en cuenta el nivel cultural de nuestra población. ha de resultar muy difícil la solución de las discrepancias y desavenencias que se produzcan entre los dos socios. es de temer que en la práctica. Pero quizá sea más conveniente establecer.E x c e le n c ia A c a d é m ic a de dirección. hay que confiar más en las calidades humanas de los cónyuges que en la sabiduría de la ley o en la prudencia del juez. y en lo que respecta al destino final de los bienes y también de las obligaciones al disolverse la sociedad conyugal. que según el artículo 419 consiste en acudir ante el juez de Familia para que resuelva en la vía sumarísima. en el aspecto económico.. y también sobre la forma de determinar o seleccionar el sistema que se considere mas apropiado para aplicar. tales como los referentes a la situación de los bienes y obligaciones que constituyan el patrimonio de los cónyuges con anterioridad al matrimonio: a la naturaleza jurídica y destino de los bienes que los cónyuges adquieren durante la vigencia del matrimonio. sencillo y funcional para la solución de los problemas en referencia. se genera una serie de cuestiones y problemas. lo que ha dado lugar a la formulación de varios sistemas o alternativas sobre lo que podría ser el régimen patrimonial en el matrimonio. y organizar un mecanismo práctico. para la solución de los referidos problemas que se presentaran en el interior del matrimonio. dice que. agregando dicha facultad a los jueces de Paz Letrados y no Letrados. salvo casos de excepción. 69 .5.

Holanda. figurando entre los mas importantes los siguientes: a) Del régimen de la Comunidad Universal de bienes y deudas b) Del régimen de la Separación de bienes y deudas. en virtud de lo que cada uno de ellos conserva su correspondiente patrimonio. que genera una especie sui géneris de propiedad indivisa. porque la separación de bienes es causa determinante de desavenencias. se ha formulado..DE LOS REGÍMENES PATRIMONIALES En la Doctrina y en el Derecho Comparado. a) Del régimen de la Comunidad universal de bienes y deudas Según este sistema. b) Del régimen de separación de bienes y deudas Este sistema sostiene lo contrario que el anterior. los que pueden desequilibrar la estabilidad familiar y su bienestar interno. Dicha comunidad o integración de bienes y de obligaciones. en la adquisición de los bienes. incluyendo lo patrimonial. Este régimen se funda en que la unidad que implica el matrimonio no debe limitarse a lo personal sino que debe ser total. que no es de uno ni del otro. ni la causa. Como ejemplo. tienen las legislaciones de Noruega. a quien también corresponde ejercer la facultad de disposición del patrimonio familiar de esa manera constituido. como consecuencia de la celebración del matrimonio los patrimonios de cada uno de los cónyuges. y Brasil. 70 . de que el matrimonio no debe afectar la autonomía económica de los cónyuges.6. todo ello sin perjudicar una adecuada atención de las comunes necesidades economistas de la familia. pero sometido a ciertas limitaciones establecidas en protección de los intereses de la mujer. diferentes sistemas patrimoniales. y rigen. se integran para constituir un patrimonio único. la que. funciona bajo la administración del marido. sino de la sociedad conyugal. o en la contracción de las obligaciones. que hasta entonces eran independientes. que administra y dispone sin ingerencia alguna del otro. c) De los sistemas mixtos. Portugal. Dinamarca. se convierte en el titular exclusivo del patrimonio común no interesando la época.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 3. por tanto.

3. de un patrimonio común de la sociedad. y estableciendo. o la confusión y administración común del patrimonio familiar es lo que da lugar a los desacuerdos y a la destrucción de la concordancia del grupo familiar.7.. denominados así porque recogen elementos de los regímenes de la comunidad universal y de la separación de patrimonios. lo que ha dado lugar a la formulación de varios criterios. que admite la existencia. o sea que permite la coexistencia de los sistemas de comunidad y de separación de bienes. De todos los regímenes mixtos. c) De los sistemas mixtos Entre los dos sistemas antagónicos anteriormente explicados. Sobre esta cuestión también hay disconformidad en la doctrina y la legislación comparada. y elimina la suspicacia del afortunado. ha surgido una amplia gama de regímenes mixtos. el mas importante es el denominado Régimen de Gananciales. 2) Disuade o desinteresa la ambición del pretendiente pobre. figurando entre los más importantes los siguientes: 71 . y protege con mayor eficacia los intereses económicos de la cónyuge al excluirlos de la administración o ingerencia del marido. junto a los bienes o patrimonios propios de cada uno de los cónyuges.DE LA DETERMINACIÓN APLICABLE DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL Explicados los diferentes regímenes patrimoniales para el matrimonio. el problema siguiente para resolver es de cómo elegir u optar por uno de ellos y ponerlo en vigencia. que bienes son propios de los cónyuges y cuales comunes. precisando las facultades y las limitaciones de cada cónyuge en la administración y disposición de sus bienes y de la sociedad. o porque reproducen uno u otro de aquellos sistemas con variantes o modificaciones. lo mismo que la calificación de las obligaciones de índole semejante. además.E x c e le n c ia A c a d é m ic a El sistema se basa en los fundamentos siguientes: 1) La ingerencia de un cónyuge en los asuntos económicos del otro. 3) Reconoce los derechos de la mujer en igualdad de condiciones que el marido.

la ley debe establecer directamente el régimen patrimonial que se considere mas apropiado para la realidad del país. DE 1984 Según el sistema adoptado por el C. b) Por Ministerio de la Ley El Estado no puede abdicar su facultad de regular las relaciones patrimoniales que tienen que ver con la familia. 3. deja al arbitrio de los mismos la determinación del régimen patrimonial que consideren mas apropiado para sus intereses.8. sostiene que si a la sociedad no le interesa esencialmente la manera como los cónyuges conducen y resuelven sus relaciones patrimoniales. también como contrato de bienes con ocasión del matrimonio. la facultad de escoger el régimen patrimonial que desean o les conviene someter sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio.. o convenios con motivo del matrimonio. y porque además.DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL SEGÚN EL C. se sigue un planteamiento intermedio. de 1984 se permite a los pretendientes o contrayentes. debe dejarse a los cónyuges en libertad para que elijan el régimen que mas les convenga. por lo que.C. por lo que. y generalmente como capitulaciones matrimoniales. le interesa vivamente.C. o ecléctico.E x c e le n c ia A c a d é m ic a a) De las capitulaciones matrimoniales Se originó en Roma y se mantiene vigente en la doctrina y legislación moderna. por razones de nivel cultural de la población se hace imposible el funcionamiento de las capitulaciones matrimoniales. El derecho que se reconoce a los cónyuges. con el carácter de orden público a fin de evitar el riesgo que se opte por otro. por el que. Pero no se trata del retorno al sistema de las capitulaciones matrimoniales a 72 . c) Sistema ecléctico Evita los extremos de dejar en libertad de los cónyuges la elección del régimen patrimonial o el imponerle una. que por constituir la célula o institución en que se funda la nación. con excepción de algunas normas muy generales que defiendan el orden público. se concede a los contrayentes la libertad restringida de escoger no entre todos los regímenes patrimoniales que se conoce en el derecho comparado sino únicamente entre las alternativas que plantea expresamente el legislador que generalmente puede ser el de la sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios. se conoce en la doctrina como contrato de matrimonio.

C. por lo que también ha tenido vigencia en el Perú. o contrayentes. sino que 73 . o si tal decisión constara nada mas que en documento privado. aunque en indudable menor magnitud. A falta de escritura pública e inscripción registral se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales. O si los contrayentes han elegido el régimen de sociedad de gananciales. por tratarse de la excepción. los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de la sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios. de 1984 no concede carácter permanente. En el supuesto que optaran por el segundo sistema.E x c e le n c ia A c a d é m ic a plenitud. no se toma en cuenta y se da paso a la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales. de separación de patrimonios. 3. deben otorgar escritura pública bajo sanción de nulidad. en virtud de la que se permite. con la subsiguiente inscripción en el Registro Personal. sino de una versión o modalidad morigerada del mismo. a dicha elección. no entre todos los regímenes patrimoniales conocidos. antes o después de celebrado el matrimonio. de someterse al régimen de la citada sociedad. sea el de la sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios. en atención a circunstancias graves. sino únicamente entre dos. el de la sociedad de gananciales y el de la separación de patrimonios. el que comenzará a regir al celebrarse el casamiento. a fin de que surta efecto. no tienen que otorgar instrumento o constancia alguna. antes de la celebración del matrimonio. por decisión judicial.DE LA ELECCIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL Los pretendientes. podía ser variado o sustituido por el de la separación de patrimonios.9. porque si bien el primero quedaba constituido de pleno derecho con la celebración del matrimonio. para escoger. porque se aplica la regla general. que en cierta forma no son extraños en la realidad nacional. el C. Determinado el régimen patrimonial. definitivo. o autoriza.. o en su momento contrayentes. en la forma anteriormente descrita. Lo que quiere decir que aún en el supuesto de que hayan optado por la separación de patrimonios pero sin haber llegado a extender la escritura pública exigida como formalidad solemne. Según el artículo 295. a los pretendientes. pueden ejercer su derecho de elegir régimen patrimonial en dos oportunidades.

que deben estudiarse por separado. de la sociedad de gananciales. puede demandar su conversión al de separación de patrimonios.E x c e le n c ia A c a d é m ic a permite sin limitación alguna la variación del sistema patrimonial durante la vigencia del matrimonio. cualquiera de los cónyuges. asignando la función de enumeración de una y otra clase de bienes a los artículos 302 y 310. que entre las más importantes figuran las siguientes: a) De la calificación de los bienes propios y comunes Como lo establece el artículo 301. más el complemento del sistema de presunciones que con el mismo fin contiene el artículo 311. de 1984. que es lo que hace el C. en la sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes. 74 . cuando estando vigente la comunidad de gananciales. sin mas exigencia que la variación conste de escritura pública y se inscriba en el registro personal.DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES En lo que respecta a la sociedad de gananciales hay que distinguir varias cuestiones.C. o en su caso. que son los siguientes: Inciso 1) Lo que aporte cada cónyuge al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. 3. por decisión judicial. de modo que el nuevo sistema tendrá vigencia desde la fecha de la inscripción. En todo caso de terminación de un régimen patrimonial. como lo disponen los artículos 297 y 329 del C. como condición para la validez del convenio. por variación convencional o por declaración judicial. Inciso 2) Lo que adquiera el cónyuge durante la vigencia de dicho régimen. en su caso. por causales. de 1984. de 1984. por lo que hay necesidad de calificarlos y determinarlos con precisión para evitar confusiones.10. el artículo 298 ordena se practique necesariamente la correspondiente liquidación.. cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella. a título oneroso.C.C. cuando el demandado abusa de sus facultades. o actúa con dolo o culpa. I) De los bienes propios de los cónyuges Corresponde la calificación y enumeración de los bienes propios de cada cónyuge al artículo 302 del C.

forma parte inseparable de su propia personalidad. las indemnizaciones que tengan que pagarse por tales causas tengan también la calidad de bienes propios. Tales nuevos bienes propios de cada cónyuge son los siguientes: Inciso 5) Los derechos de autor e inventor. Se funda esta calificación en que la actividad o fuerza productora de uno de los cónyuges. de daños personales o de enfermedades. Existen bienes muchos de los cuales por haber sido adquiridos durante y a costa de la sociedad de gananciales podrían tener el carácter de bienes comunes. Inciso 6) Los libros. Inciso 7) Las acciones y participaciones de sociedades que se distribuyen gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social. instrumentos y útiles para ejercicio de la profesión o trabajo. ha tenido que otorgárseles la condición de bienes propios del respectivo cónyuge. para evitar los conflictos que podrían producirse por ejemplo con motivo de la disolución y liquidación de la sociedad. Con los que consagra la intransferibilidad de la capacidad creativa de la inteligencia y del pensamiento. 75 . deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio. como uno de sus atributos. pero que en atención a su naturaleza especial y fundamentalmente por estar dedicadas al uso personal o exclusivo no de los dos cónyuges sino sólo de uno de ellos. cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. por lo que no podría transferirse a favor de la sociedad. como de todo ser humano.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Inciso 3) Los que adquiere durante la vigencia del régimen a título gratuito. Inciso 4) La indemnización por accidentes o por seguros de vida. por lo que resulta lógico que en los casos de menoscabo o pérdida de dicha capacidad de trabajo.

3) Las rentas de los derechos de autor e inventor. evidentemente con el propósito de evitar confusiones. y facilitar la calificación o determinación de los bienes en la sociedad conyugal. resultando necesario sustituirla por una solución más simple y comprensiva. al disponer: que son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeración que de los bienes propios hace el artículo 302. el mismo artículo aclara que entre los bienes comunes se cuentan también los siguientes: 1) Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo. por resultar difícil precisar el origen de muchos de ellos. Con el fin de obviar tales dificultades. así como los diplomas. que por tal razón deviene en taxativa. Inciso 9) Los vestidos y objetos de uso personal. correspondencia y recuerdos de familia. condecoraciones. En efecto. En tanto que estos derechos son bienes propios según lo establecido por el inciso 5 del artículo 302 del C. de 1984 establece que son sociales todos los bienes no comprendidos en el artículo 302. de 1984 ha establecido las presunciones siguientes: 76 . el artículo 311 del C. a lo que se agrega que los bienes no siempre permanecen en su primitiva condición jurídica por haber sido objeto de actos jurídicos de transferencia de la propiedad de los mismos y haber sido adquiridos otros con el producto de la transferencia.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Inciso 8) La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio.C. el artículo 310 del C. III) De las presunciones para la determinación de los bienes En razón de que en la práctica pueden resultar insuficientes las enumeraciones materia de los artículos 302 y 310 para la calificación de los bienes propios y de los bienes sociales.C. II) De los Bienes Sociales y Comunes Una prolija enumeración de los bienes comunes podía dar lugar a omisiones y exageraciones. de 1984. abonándose a éste el valor de suelo al momento del reembolso. 2) Los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad. 4) Los edificios construidos a costa del caudal común en suelo propio de uno de los cónyuges.C. A continuación.

o el 77 . tal como lo reitera expresamente el artículo 303 del C. se presume. salvo prueba en contrario. para evitar que el otro. 2) Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron. entre ellos los de administrarlos libremente y disponer de los mismos o gravarlos. Las excepciones y la limitación. y la mujer. mientras no se pruebe lo contrario. el otro puede pedir que pasen a su administración. 3) Si vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 1) Todos los bienes se presumen sociales. establece que si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar. sea por voluntad del titular del derecho o por ministerio de la ley. y una limitación. dentro o fuera del matrimonio. de 1984 en adecuación de la Constitución Política de 1979 y la Constitución de 1993. de conformidad con el criterio adoptado por el C.C. que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior. Sin embargo. de nivelación de derechos y responsabilidades entre el varón. b) De las facultades de los cónyuges sobre los bienes propios y comunes I) Facultad de los cónyuges sobre los bienes propios En el caso de las facultades que los cónyuges pueden ejercer sobre los bienes propios son los que la ley otorga a favor de todo propietario. en todo o en parte. Como se trata de la transferencia de la simple administración y no de la facultad de disposición de los bienes propios de uno de los cónyuges. son los siguientes: 1) El artículo 305 del C. se compran después otros equivalentes. de 1984.C.C. de 1984. Para reiterar el requisito de que para que funcione la tercera presunción es necesario que no sólo haya proximidad entre ambas operaciones sino también equivalencia entre el valor de lo vendido y el de lo adquirido. la ley nacional permite tres excepciones en que la administración del patrimonio propio de uno de los cónyuges puede ser asumida por el otro.

y si carece de bienes propios. de que uno de los cónyuges asume arbitrariamente la administración exclusiva no sólo de los bienes sociales sino también los propios del otro. Claro está. como cualquier propietario. un cónyuge puede permitir que sus bienes sean administrados no sólo por el otro sino por extraños.C.E x c e le n c ia A c a d é m ic a cónyuge administrador. en concordancia con el artículo 294. no tiene éste sino las facultades inherentes a la mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario. en cuyo supuesto no hay otra alternativa que autorizar al otro para que asuma la administración tanto de los bienes propios como de los comunes. otras garantías. o por ignorarse su paradero o encontrarse en lugar remoto. mediante el otorgamiento del respectivo poder. Así lo autoriza el artículo 306 del C. por lo que lo menos que podría haberse hecho es que el cónyuge administrador constituya garantías. dentro o fuera del matrimonio. se le obliga a constituir hipoteca. por el valor de los bienes que reciba. abuse en el ejercicio de sus facultades en detrimento de los bienes ajenos que se le han confiado por el mismo artículo 305. si es posible. de 1984. en su segunda parte. pero en el caso de una sociedad tan íntimamente entrelazada como es el matrimonio. de 1984. que prescribe que cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro. 3) La tercera excepción se produce por ministerio de la ley cuando uno de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa. para evitar lo que con frecuencia ocurre en la práctica. 78 . se limita a los bienes sociales y a la representación de la sociedad y no a los bienes propios. como en efecto lo dispone el artículo 314 del C. o conste de manera cierta el encargo de la administración en la forma que insinúa la fórmula del artículo 313. ya que el citado artículo 314. según el prudente arbitrio del juez. hay razón para que se presuma los riesgos que trata de prevenir el artículo 305 para un caso semejante de transferencia temporal de la administración de los bienes propios. 2) La segunda excepción se refiere al caso en que uno de los cónyuges puede asumir la administración de los bienes propios del otro por decisión o transferencia voluntaria de éste. No estando comprendido en esta tercera excepción el caso referente al abandono del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges.C.

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4) El cuarto caso no constituye una excepción como los tres anteriores,
sino una limitación a la facultad de disposición de los cónyuges
respecto a sus bienes propios, cómo la que establece el artículo 304
del C.C. de 1984 de que ninguno de los cónyuges, puede renunciar
en caso de herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el
consentimiento del otro, por el fundamento de que todo menoscabo o
reducción de los bienes propios de uno de los cónyuges puede
perjudicar los intereses patrimoniales del otro, ya que según la
fórmula del articulo 310 los frutos y productos provenientes de los
bienes propios son comunes, de ahí la necesidad de que se notifique
previamente al otro cónyuge para que otorgue o no su
consentimiento.
II) De las facultades de los cónyuges sobre los bienes comunes
El C.C. de 1984 consagra la igualdad del marido y la mujer tanto en la
administración como en la disposición de los bienes sociales.
1) En efecto, en lo que se refiere a la facultad de administración, el
artículo 313 del C.C. de 1984 recoge el principio de que corresponde
a ambos cónyuges la administración del patrimonio social.
Como no hay razón para que uno de los cónyuges no se aparte de la
administración común y ceda sus atribuciones a favor del otro, o para
facilitarla, en su segunda parte, por el citado artículo se permite que
cualquiera de ellos pueda facultar al otro para que asuma
exclusivamente dicha administración respecto de todos o de algunos
de los bienes, esta fórmula ha sido criticada desfavorablemente por el
Doctor Cornejo Chávez Héctor, por su carácter genérico, introducido
por la Comisión Revisora en sustitución de la redacción original del
proyecto: ”De que cualquiera de los cónyuges puede dar poder al otro
para que asuma exclusivamente la administración...”, que
indudablemente tiene mayor utilidad práctica y da la seguridad que se
ha venido reclamando, de que la cesión de la administración conste
de manera cierta. En este caso, según el artículo 306 el cónyuge
administrador queda limitado a los actos de mera administración y
está obligado a devolver los bienes en cualquier momento a solicitud
del cónyuge propietario.

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La tercera parte del artículo 313 ha llenado el vacío que presentaba el
C.C. de 1936, de no haber previsto el daño que el administrador
común, entonces el marido, con sus arbitrariedades pudiera ocasionar
al otro; disponiendo que indemnizará al otro los daños y perjuicios que
sufra éste, como consecuencia de actos dolosos o culposos.
También uno de los cónyuges puede asumir la administración de los
bienes comunes por ministerio de la ley, que el artículo 314 autoriza
en los tres casos que enumera el artículo 294, esto es, cuando el otro
cónyuge esté impedido de participar en la administración común, por
interdicción u otra causa, por ausencia o encontrarse en lugar remoto
o haber abandonado el hogar conyugal.
En cuanto a la facultad de disposición de los bienes comunes, en
armonía con el criterio igualitario que se ha consagrado entre marido y
mujer, el artículo 315 establece que para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer.
Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder
especial del otro. Que significa una fórmula más precisa que la del
artículo 313 en lo referente a la transferencia de la facultad de
administración, porque, además, para los efectos del traslado de
dominio de un bien a nombre de otro, o simplemente para gravarlos,
se requiere de poder especial otorgado por escritura pública, como lo
establece el artículo 156 del C.C. de 1984.
Respecto a la facultad correlativa a la de disposiciones, o sea la de
adquisición, en la segunda parte del citado artículo 315, se introduce,
una limitación no considerada por el C.C. de 1936, bajo cuya vigencia
cualquiera de los cónyuges, sin la intervención del otro, podía adquirir
bienes en beneficio de la sociedad sin hacer discriminación entre
inmuebles y muebles, o en otros términos, todo lo que adquiría uno de
ellos a título oneroso a costa del caudal común, aunque haga la
adquisición exclusivamente a su nombre, se calificaba cómo bien
común.Dicha limitación consiste en que cualquiera de los cónyuges
puede por sí sólo adquirir a favor de la sociedad bienes muebles, lo
que quiere decir que para la adquisición de bienes inmuebles con la
condición de comunes se requiere del necesario concurso del otro
cónyuge, lo mismo que en los casos considerados en las leyes
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especiales. El ponente del Libro de Familia, Doctor Héctor Cornejo
Chávez, aclara que no es el autor de la limitación, estando más bien
en contra de ella, sino los juristas de la Comisión Revisora,
probablemente en consideración a que toda adquisición a título
oneroso implica la obligación correlativa de pagar el precio, que por
ser de la sociedad para su transferencia requiere del concurso de
ambos cónyuges.
Lo que restaría resolver que podría ocurrir en el caso, o en los casos,
que van a ser frecuentes, que uno de los cónyuges, sin la
concurrencia del otro, adquiera a título oneroso bienes inmuebles a
costa del caudal social, si ha de resultar nulo, anulable o ineficaz el
acto jurídico, si el bien adquirido tiene el carácter de propio,
beneficiando indebidamente al cónyuge adquiriente, u otra alternativa.
c) De las deudas v responsabilidades propias y de la sociedad
Si el patrimonio está integrado tanto por bienes como por obligaciones o
deudas, dentro del matrimonio, según el régimen que se haya elegido,
puede decirse que en el supuesto de haberse optado por la sociedad de
gananciales tiene que haber tanto bienes y obligaciones propias de cada
cónyuge como bienes y obligaciones comunes o de la sociedad, y en el
caso que rija el régimen de la separación de patrimonios cada cónyuge
tiene que contar con sus respectivos bienes y obligaciones propias.
I) De las deudas propias o de cada cónyuge
En este caso habría que distinguir entre las obligaciones contraídas por
cada uno de los cónyuges con anterioridad de la sociedad de
gananciales, o en todo caso con anterioridad a la celebración del
matrimonio, y las contraídas con posterioridad a dicho momento.
1) En cuanto a las obligaciones contraídas con anterioridad a la
celebración del matrimonio o de vigencia de la sociedad de
gananciales, la solución resulta obvia, de que tienen que ser de
cuenta exclusiva del respectivo cónyuge deudor y a cargo de sus
bienes propios, tal como lo establece el artículo 307 en su primera
parte, de que las deudas de cada cónyuge, anteriores a la sociedad
de gananciales se pagan con sus bienes propios. Incluyendo en su
segunda parte una excepción, de que aún en el caso de que se trate
de deudas contraídas antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales pero en beneficio del futuro hogar, a falta de bienes
propios del cónyuge deudor, serán pagadas con bienes sociales.
81

existe un cuarto caso de deuda propia. de que los bienes propios de uno no responden por las deudas personales del otro cónyuge. 768. en mérito a lo establecido por el artículo 317.C. de que los bienes propios de cada cónyuge. El Doctor Cornejo Chávez.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) Las deudas de carácter personal o aquéllas contraídas por uno de los cónyuges prescindiendo del otro. en el sentido de que la responsabilidad civil por acto ¡lícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. y que nada tiene que ver con las cargas del hogar sino que han servido para la atención de necesidades externas. a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia. responden por el pago de las deudas sociales en el caso de que los bienes comunes hayan resultado insuficientes. de 1984 es la extracontractual. a) Las obligaciones a cargo de la sociedad. tal como lo establece el artículo 308. divide las deudas de la sociedad en dos grupos: aquellas que enumera el artículo 316 y las que los cónyuges legalmente puedan contraer en ejercicio de su común facultad de disposición de los bienes de la sociedad. 309 del C. o a falta de bienes comunes. Por la Primera Disposición Modificada del Decreto legislativo No. son pagadas con los bienes propios del correspondiente cónyuge deudor. II) De las deudas de la Sociedad Son todas aquellas que se derivan o tienen que ver con las obligaciones a cargo de la sociedad y que son pagadas con los bienes de ésta. pero en el caso de insuficiencia del patrimonio social. que es el mencionado por el artículo 309. 4) Finalmente. la que no perjudica al otro cónyuge en sus bienes propios ni en su parte de los gananciales. se aclara que la responsabilidad civil a la que se refiere el Art. deberán ser cubiertas con los bienes propios de los cónyuges a prorrata. a prorrata. 3) Los bienes propios de un cónyuge pueden llegar a responder por el pago de deudas que no son personales. que enumera el artículo 316 son las siguientes: 82 . de acuerdo al artículo 317. no quedando otra alternativa.

6) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales. 83 . el ex cónyuge. Perqué si la sociedad paga el costo de las mejoras y reparaciones hechas en los bienes propios con mayor razón para que responda por las mejoras y reparaciones de los bienes comunes.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 1) El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes. 3) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges. de conformidad con lo establecido en el artículo 287 y en concordancia con el artículo 300. Hay justificación para que la sociedad responda por estas obligaciones porque. 4) Las mejoras necesarias. o mantenimiento hechas en los predios propios. cualquiera sea la época a que correspondan. y por razones humanitarias y solidaridad social. como se ha explicado anteriormente. de modo que conviene a la sociedad que tales bienes no se deterioren ni destruyan. así como los tributos y retribuciones que los afecten. los frutos que generan. los bienes propios de cada cónyuge están destinados a incrementar el patrimonio social. y se justifica por razones económicas por cuanto el deudor contribuye al patrimonio social con su trabajo y los frutos derivados de sus bienes propios. 7) Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales. los hijos extramatrimoniales. Entre los acreedores de esta obligación podrían estar los hijos habidos en un matrimonio anterior. carezca de bienes propios y que el patrimonio existente es propio del otro cónyuge. 2) Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otras personas. Por la misma razón de cautelar los intereses de la sociedad incrementando la rentabilidad de los bienes propios cuyos frutos tiene el carácter de comunes. en el supuesto que el cónyuge deudor de los alimentos no trabaje. en todo caso con los frutos generados por los bienes comunes en la parte que le corresponde. u otros parientes de uno de los cónyuges. 5) Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste. así como los tributos y retribuciones que los afecten. de mera conservación.

constituir cualquiera de las garantías reales. inciso 5. 9) Los gastos que cause la administración de la sociedad.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 8) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge. Si los frutos generados por los bienes propios de cada cónyuge con el carácter de comunes están destinados a incrementar el fondo social. 84 . la sociedad responda por las cargas usufructuarias en referencia. Dando lugar a su subsiguiente liquidación. ejerciendo las facultades de gravamen y disposición de los bienes comunes pueden celebrar libremente cualquier contrato. porque si en el caso de las sociedades de personas. además de las cargas sociales enumeradas por el artículo 316 del C. y 2) Terminación o Fenecimiento excepcional o extraordinario. aunque si es posible que haya matrimonio sin sociedad de gananciales. que están limitadas a garantizar o asegurar el sostenimiento del hogar familiar. que se constituyen en atención a las cualidades personales de los socios. de modo que no se concibe la existencia de la primera sin la vigencia del segundo. Lo que resulta evidente e indiscutible. que de manera absoluta no puede ser sustituido por ninguna otra persona. en este primer caso. existe un segundo grupo de obligaciones que también tienen que pagar con sus bienes la sociedad. están comprendidos todos aquellos casos de terminación de la sociedad como consecuencia de la disolución del matrimonio. que pueden ser integradas en dos grupos: 1) Terminación o Fenecimiento normal. se producirá la disolución del matrimonio y de la sociedad de gananciales por la muerte de uno de los cónyuges. la muerte de uno de ellos genera también la terminación de la sociedad con mayor razón. b) Como se ha dicho. adquirir o vender bienes. d) De la Disolución de la Sociedad de Gananciales La sociedad puede terminar como efecto de diferentes causales. es lógico y justo que la usufructuaria de tales bienes.C. ellos son: I) Por el fallecimiento de uno de los cónyuges. 1) Como la sociedad de gananciales es uno de los efectos del matrimonio. y otras más. emprender negocios. son aquellas que los cónyuges pueden contraer como cualquier propietario. de 1984. por la naturaleza muy especial del matrimonio articulo 318. que nada tienen que ver. o que van mas allá de las obligaciones que enumera el artículo 316.

como los considerados en los incisos 1 y 3 del artículo 318. de 1984. de 1984. sobre separación de cuerpos. con las dos importantes modificaciones introducidas por el artículo 320 del C. II) Por declaración de ausencia Art.C. 318 Inc. 4 C. el artículo 321 del C. del desaparecido. también puede ocurrir por otras causas. se entiende sólo para los efectos de los incisos 4 y 5 del artículo 318. o sea por invalidación del matrimonio y declaración del divorcio absoluto. de 1936. III) La extinción del vínculo matrimonial. como lo establece el artículo 332 y en los casos materia de los artículos 329 y 330 también del C.C. 3) Del Procedimiento de liquidación I) Se inicia con la necesaria facción de inventarios de todos los bienes. 85 . expresamente el artículo 64 del C. En efecto. III) Por cambio de régimen patrimonial. y por ende de la sociedad de gananciales. lo que indudablemente facilita la diligencia y la posterior división. II) Los muebles que por su valor están excluidos del menaje de casa para hacerla objeto del artículo 321 del capítulo segundo relativo a la sociedad de gananciales. por haber quedado extinguido el vínculo o la causa que le dio origen. 2) También puede fenecer la sociedad de gananciales sin que se haya extinguido el matrimonio. en concordancia con el artículo 318. establece. que. el menaje ordinario del hogar no comprende: 1) Los vestidos y objetos de uso personal. puesto que también disuelve el matrimonio.C. diferentes a la muerte natural o presunta. que puede ocurrir por convenio de los cónyuges según la autorización del artículo 296 o por decisión judicial por acción de uno de los cónyuges. como lo dispone.C.E x c e le n c ia A c a d é m ic a II) La declaración de muerte presunta de uno de los cónyuges genera efectos semejantes a los de la muerte biológica.C. perfeccionando y ampliando el citado artículo 820 del C. y por tanto la sociedad de gananciales. en cualquiera de los casos que permite el artículo 297. inciso 5. en cuyos dos casos es obvio que la sociedad de gananciales no pueda continuar subsistiendo.C. en el sentido de que se deja a voluntad de los interesados decidir que se haga judicialmente o formularse mediante documento privado con firmas legalizadas. pero en ambos casos tiene que ser valorizado. en los casos siguientes: I) Como efecto de la declaración judicial. de 1984.

el articulo 325 dispone que se admitirá. o declaración de ausencia.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) 11) El dinero Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial Las joyas Las medallas. establece que en el caso de disolución de la sociedad de gananciales por muerte. condecoraciones. los objetos que no son de uso doméstico. VI) Entre los casos especiales de liquidación. pero a falta o insuficiencia de estos tendrán que ser pagados con los bienes propios de cada uno de los cónyuges. IV) Efectuados los actos indicados en el artículo 322 o hechas las deducciones que implica todos los bienes restantes constituyen la masa partible. que deben ser distribuidos por mitad entre marido y mujer. con obligación de reintegrar. en principio con los bienes comunes. el artículo 324 dispone que en caso de separación de hecho. artesanal. en defecto de inventarios previos a cada matrimonio. diplomas y otras distinciones Los instrumentos de uso profesional y ocupacional Las colecciones científicas o artísticas Los bienes culturales históricos Los libros. de uno de los cónyuges. o podría optar por las alternativas materia de los artículos 731 y 732 del Libro de Sucesiones. que toman la denominación de gananciales. toda clase de 86 . el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación. industrial o comercial de carácter familiar. III) A continuación se pagan las obligaciones sociales. el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola. a prorrata. si lo hubiera. VII) Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más matrimonios contraídos sucesivamente por una misma persona. V) El artículo 323 segunda parte. o sus respectivos herederos artículo 323. o el saldo que de los mismos quedara en su caso. Sólo después que se haya resuelto el pasivo social en la forma indicada se entrega a los cónyuges sus respectivos bienes propios. el exceso de valor. declaración de muerte presunta. archivos y sus contenedores Los vehículos motorizados En general.

durante el matrimonio los cónyuges pueden sustituir también libremente un régimen por otro. esto es. y si optaran por el de la separación de patrimonios deben otorgar escritura pública con la subsiguiente inscripción en el Registro Personal. teniendo en cuenta el tiempo de su duración y las pruebas que se hayan podido actuar acerca de los bienes propios de los respectivos cónyuges.11. e) De la Contratación entre cónyuges Posiblemente la innovación más importante. que sí pueden contratar libremente respecto de los bienes que no son comunes. a falta de consenso entre los cónyuges.C. dispone que. porque no hace discriminación alguna y tampoco se impone limitaciones. 3. tanto dentro del régimen de separación de patrimonios como de la sociedad de gananciales.. que ha sido considerada como ambigua por no precisar que se trata de los frutos que proceden de los bienes propios del cónyuge inocente. de 1984. VIII) Si la disolución de la sociedad de gananciales se produce como consecuencia del divorcio declarado por causales. introducida por el C. y que según el artículo 296. respecto de los bienes propios de uno y otro cónyuge. resulta autorizado.C. Que reproduce textualmente la fórmula del artículo 266 del C. que al establecer que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad. en concordancia con el artículo 297. contrario sensu.DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS 1) Constitución del Régimen de Separación de Patrimonios El artículo 295 prescribe que antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden optar libremente por cualquiera de los dos citados regímenes. es la que contiene el artículo 312. se dividirán los gananciales entre las diferentes sociedades. el artículo 352 dispone que el cónyuge culpable perderá los gananciales que proceden de los bienes del otro. Además. de 1936. de carácter patrimonial. el artículo 329.E x c e le n c ia A c a d é m ic a pruebas para determinar los bienes de cada sociedad: y en caso de duda. estando vigente el régimen 87 . con el mismo requisito de otorgarse escritura pública e inscripción en el Registro Personal. que tiene el carácter de comunes que no se afecta su participación en los otros gananciales.

88 . 4) Terminación del régimen de separación de patrimonios Estando a lo prescrito por el artículo 331. cada uno de ellos administra y dispone de sus bienes libremente. complementariamente. el artículo 300 dispone que cualquiera que sea el régimen en vigor. ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. como consecuencia de la declaración judicial de insolvencia se produce de pleno derecho la sustitución del régimen de la sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios.E x c e le n c ia A c a d é m ic a de la sociedad de gananciales. y que en caso necesario el juez regulará la contribución de cada uno. b) Por divorcio c) Por muerte de uno de los cónyuges d) Por cambio de régimen patrimonial. con derecho a solicitar. Leg. 845. las que serán inscritas. 3) La Obligación alimentaria respecto a los hijos En las Disposiciones Generales del régimen Patrimonial. No. Modificado por el Dec. en concordancia con el artículo 318. administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes. como cualquier propietario en particular. así como la sentencia. La sentencia surte efecto entre los cónyuges desde la fecha de notificación con la demanda. Así lo consagra expresamente el artículo 327. cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad. 2) Las facultades que corresponden a los cónyuges Separados los patrimonios de los cónyuges. sin interferencias del otro. medidas que también pueden ser ordenadas de oficio. Según el artículo 330. el cónyuge agraviado puede demandar que se establezca el régimen de separación de patrimonios cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa. que el juez dicte las providencias concernientes a la seguridad de los intereses del demandante. en el registro personal para que surtan efectos frente a terceros. al disponer que en el régimen de separación de patrimonios. el régimen de separación de patrimonios fenece en los casos siguientes: a) Por invalidación del matrimonio. con la consiguiente inscripción en el Registro Personal para que produzca efecto frente a terceros.

Cuales son las facultades de gestión de los cónyuges sobre los bienes sociales... ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 3.E x c e le n c ia A c a d é m ic a A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a 03 Desarrolle las siguientes preguntas: 1. ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 2. ________________________________________________________________ _______________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 4.Cuales son las reglas para determinar el carácter propio o social de una deuda en el régimen de sociedad de gananciales.Cuales son las causales de fenecimiento del régimen de separación de patrimonios..Cual es el procedimiento para la liquidación de la sociedad de gananciales.. ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 89 .

y que la primera corresponde a la forma más grave de la invalidez del matrimonio. no puede ser invalidado de pleno derecho en caso alguno. de cuya voluntad depende la nulidad o el ejercicio del derecho de impugnación.. la teoría de la invalidez del matrimonio.1. tampoco se diferencia normativamente la anulabilidad y la impugnabilidad. y según la posibilidad o imposibilidad de convalidación o de confirmación. fáciles de diferenciar. 4) Como consecuencia de la simplificación anotada. de los efectos que producen. o exclusión de las modalidades de inexistencia y de la impugnabilidad. genera los mismos efectos. sino que requiere de la respectiva declaración judicial que establezca la invalidez. en tanto que la anulabilidad a la menos grave. de desdoblarla en sus dos formas. la amplitud de una u otra acción. como del acto jurídico en general. tampoco hace distinción entre la inexistencia y nulidad del matrimonio.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Unidad Temática IV DEL RÉGIMEN DE INVALIDEZ Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO 4. por adolecer de un vicio que sin afectar un interés general perjudica gravemente a uno de los cónyuges.CUESTIONES GENERALES El sistema que adopta la ley nacional respecto a la invalidez del matrimonio presenta las características siguientes: 1) En congruencia con el criterio asumido para la organización de la invalidez del Acto Jurídico en general. o la causal de nulidad o de anulabilidad en que esté incurso. 3) El matrimonio. 2) Con igual criterio práctico. según los causales que las generan específicamente. de nulidad y anulabilidad. ha quedado reducida a un planteamiento bipartito de indudable importancia práctica. 90 . cualquiera que sea el vicio de que adolezca. que se refiere a un acto provisionalmente válido. por lo que en la práctica carece de utilidad reiterar dicha diferenciación que sólo es doctrinaria.

según el artículo 275. que ha reiterado y perfeccionado el que siguió el C. sólo hay dos clases de nulidad del matrimonio. a la acción para demandarla. Lo que da lugar sea a la nulidad o a la anulabilidad.C. de Í984. la denominada absoluta o simplemente nulidad. y la llamada nulidad relativa. 91 . Por esto la acción de nulidad. como es el caso de las formalidades que deben seguirse. sino a la figura de los denominados matrimonios ilícitos. por cuya razón. esto es.. no da lugar a ninguna de las dos citadas formas de invalidez. que es materia de los artículos 274 y 277. del C.2. según el artículo 286. tanto la nulidad como la anulabilidad se producen cuando el matrimonio ha sido celebrado en infracción o incumplimiento de los impedimentos absolutos. cuya infracción.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 4. b) Quienes tengan en la invalidación un interés moral y actual. que corresponden a la naturaleza jurídica del matrimonio. sino también un vasto círculo de terceras personas.C. es la mayor o menor gravedad o importancia del impedimento infringido. y de otros. o relativos que enumeran los artículos 241 y 242. que carece de correlación con impedimento o requisito expresamente formulado. con excepción del caso de anulabilidad materia del inciso 7 del artículo 277. de modo que pueden interponerla no sólo los cónyuges. 2) Según la amplitud o naturaleza de la acción Debido a su mayor gravedad.C. puede ser interpuesta por las personas siguientes: a) Quienes tengan en la nulidad del matrimonio un interés económico y actual. en concordancia con el artículo VI del T. e incluso puede ser declarado de oficio. Quedando aún una tercera categoría de impedimentos. la nulidad matrimonial interesa a todos. de ponerse en riesgo la estabilidad de la sociedad. Ambas presentan las siguientes diferencias: 1) Según los causales Desde el punto de vista negativo. como aparece de la enumeración de los casos de una u otra forma de invalidez matrimonial. se le otorga la máxima amplitud.DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO Y SU NATURALEZA JURÍDICA De conformidad con el criterio bipartito recepcionado por el C. de la impotencia absoluta.P. o simplemente anulabilidad. en la forma de impedimentos o prohibiciones. de 1936. por ser de interés público. que enumera el artículo 243.

cuando se trata de la teoría de la invalidez del acto jurídico en general. aún en el supuesto que las partes se allanen a pasar por los efectos previstos para el acto. 92 . por ejemplo. f) La acción de nulidad puede ser formulada en cualquier tiempo. está en la obligación de formular la acción inmediatamente tenga conocimiento de la nulidad. o los sordomudos. a fin de dejar abierta la posibilidad de convalidación del matrimonio. no se permite que genere efecto alguno. e) Si el matrimonio susceptible de nulidad fue disuelto. y cuando en la bigamia ha quedado disuelto el primer matrimonio.E x c e le n c ia A c a d é m ic a c) El Ministerio Público. por ser la más grave imperfección de dicho acto. si es manifiesta la nulidad. que tienen como fundamento la necesidad de proteger a dicha institución. como si nunca hubiera sido celebrado. En tanto que la anulabilidad. y por excepción los ascendientes o el consejo de familia. de modo que estando a lo establecido por el artículo 277. Tales casos son: a) En consideración a la variación de las circunstancias que los motivaron. no caduca. como en el caso del impúber. por lo que la ley permite que genere los efectos previstos en su celebración. los únicos titulares de la acción son los cónyuges. esto ocurre cuando el enfermo mental. el que. porque es completamente ineficaz. en supuestos de simple anulabilidad. 3) Según los efectos Teóricamente. además. o el cónyuge interesado o agraviado. ni el juez puede declararlo de oficio. porque en virtud de lo establecido por el artículo 276. en el caso de la nulidad absoluta. d) El Juez. Dicha diferenciación adecuada a las características especiales de la teoría de la invalidez del matrimonio. recupera la salud. sólo da lugar a una acción de interés o carácter privado. el acto no es considerado como inexistente sino únicamente viciado. puede declararla de oficio. realidad tan evidente y manifiesta como es la familia resultante. los que tienen eficacia hasta que la parte interesada haga valer la acción de anulabilidad. En tanto que en la anulabilidad. porque no se podría considerar como inexistente. se permite la conversión de los tres primeros casos de nulidad. que enumera el artículo 274. ciegos sordos y ciegos mudos aprenden a expresar indubitablemente su voluntad. experimenta importantes modificaciones o excepciones. el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la acción. que sólo puede ser interpuesta por las personas que la ley señala. debido a su menor gravedad e importancia.

desde el momento que genera efectos. esto es. Este caso de nulidad también es susceptible de conversión en simple anulabilidad para el supuesto que los citados lleguen a expresar indubitablemente su voluntad. del artículo 241. 2) De los Sordomudos. que según los artículos 284 y 285 del C. la convalidación resulta imposible.DE LOS CASOS DE NULIDAD MATRIMONIAL Según el artículo 274 los casos de nulidad del matrimonio son los siguientes: 1) Del Enfermo Mental Aún cuando la enfermedad se manifiesta después de celebrado el matrimonio o aquél tenga intervalos lúcidos. porque no se podría convalidar lo que no existe. ciegos sordos y ciegos mudos Que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. O sea que se refiere al celebrado en infracción del impedimento materia del inciso 1 del artículo 274 reproduce la posibilidad de convalidación de este caso de nulidad si el enfermo recupera la plenitud de sus facultades mentales. a favor de los cónyuges. por subsiguiente acto confirmatorio o por caducidad de la acción. como si hubiera sido disuelto por divorcio. o de terceros que también hayan obrado de buena fe. Se refiere al matrimonio celebrado en infracción del impedimento materia del inciso 4. putativo.. 93 . genera efectos válidos. por el transcurso del tiempo.E x c e le n c ia A c a d é m ic a b) En caso del matrimonio. o del cónyuge de los hijos. la anulabilidad por su naturaleza jurídica. 4) Según la posibilidad de convalidación El cuarto factor de diferenciación entre la nulidad y la anulabilidad del matrimonio es la posibilidad o imposibilidad de convalidarlo. cuanto más que por el artículo 276 se prescribe que la acción de nulidad no caduca. en cuya circunstancia se podría interponer la acción hasta un año después que haya cesado la incapacidad. En cambio. Si la nulidad absoluta no genera efectos.C. 4. por confirmación o por caducidad de la acción. no por acto confirmatorio. permite que el matrimonio sea convalidable en sus dos alternativas. cuando en función de la buena fe de los contrayentes varían los efectos del matrimonio que haya sido invalidado por causales de nulidad o de anulabilidad. o por caducidad.3.

b) Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste. para los parientes consanguíneos o afines en la línea recta. en que la invalidez es insubsanable y no admite excepción alguna. permitiéndose la convalidación del matrimonio si se obtiene dispensa judicial del parentesco. siempre que hubiese actuado de buena fe. c) En la parte final del inciso 3. del artículo 241. la infracción de la prohibición es sancionada con nulidad del matrimonio resultante. o anulabilidad. y que son: a) En el supuesto que el primer cónyuge del bigamo haya muerto o si el primer matrimonio fue invalidado o disuelto por divorcio. sólo puede ser impugnado. 94 . con aplicación de los artículos 275 y 276. caducando la acción al vencimiento de dicho término. el tratamiento es más tolerante. lo que hace suponer que es posible la obtención de la dispensa antes o después de celebrado el matrimonio. dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. 5) De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral Aclara este inciso. 4) De los consanguíneos o afines en línea recta De conformidad con las prohibiciones o impedimentos establecidos por los incisos 1 y 3 del artículo 241. del artículo 274. y por tanto de convalidación. y también es susceptible de conversión en caso de anulabilidad. que la nulidad derivada de la infracción del impedimento materia del artículo 242. en los supuestos que el mismo inciso 3. o sea de los hermanos. inciso 2. mientras dure el estado de ausencia. por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 3) Del casado Esta nulidad se produce como lógica consecuencia de celebración del matrimonio en infracción del impedimento materia del inciso 5. sin excepción ni atenuación alguna. se establece que el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto es válido e inimpugnable aún en el supuesto que se declare la reaparición o existencia del presunto finado. sólo el segundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación. tía y sobrino. En tanto que en el supuesto de los colaterales del tercer grado. se aplica sólo al matrimonio de los colaterales del grado mas próximo. cuarto del artículo 274. del artículo 274 establece.

7) Del condenado por el homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente Esta nulidad proviene de la infracción de la prohibición materia del inciso 6 del artículo 242. por cualquier otro interesado legítimo o por el Ministerio Público. de 1984. esto es. dicho matrimonio es nulo sin perjuicio de la responsabilidad administrativa. en la misma forma y alcances que lo es el matrimonio entre parientes consanguíneos del segundo grado. pero que fluye de la naturaleza jurídica de las formalidades que se exige para la celebración del matrimonio. actuando ambos de mala fe. se apertura la posibilidad de convalidación de esta nulidad si los contrayentes actuaron de buena fe y subsanan la omisión. por la segunda parte del inciso 8 del artículo 274. que dada su gravedad no admite excepciones ni atenuaciones. Se trata del matrimonio celebrado en infracción del impedimento materia del inciso 4 del artículo 242. pero la acción sólo puede ser interpuesta por terceros y no por los cónyuges. De modo que la nulidad resultará cierta e insubsanable sólo en el caso de que los contrayentes hayan actuado de mala fe. 9) Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente El inciso 9 del artículo 274. 8) De quienes lo celebran con prescindencia de los trámites legales Se trata de un caso de nulidad absoluta nuevo. Como no se establece expresamente posibilidad alguna de convalidación. que según Cornejo Chávez resulta difícil en el caso de prescindencia total de los trámites previos. lo que aparentemente resulta muy discutible. se refiere al caso de nulidad absoluta sin atenuación alguna. que tienen el carácter de requisito esencial para la validez del enlace.C. Sin embargo.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 6) De los afines del segundo grado de la línea colateral Cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive. 95 . introducido por el C. ha dado lugar a que el Doctor Cornejo Chávez opine en el sentido de que dicho matrimonio es nulo sin atenuación alguna. con aplicación de los artículos 275 y 276. y aún ser declarados de oficio la nulidad por el juez. civil o penal del impostor. cuando los contrayentes. lo celebran ante funcionario incompetente.

ha sido aclarado. aunque se cuente con el consentimiento de las personas llamadas a otorgarlo. porque sí los titulares de la acción.4. de los padres. y que en cuanto al derecho que tienen los cónyuges para ratificar su matrimonio anulado 96 . porque la falta de este último requisito da lugar a otra clase de sanción diferente a la nulidad o anulabilidad. sino mediante la simple confirmación del anterior. con efecto retroactivo.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 4.. del artículo 277. y en protección del menor en gestación. pero sin necesidad de repetir la celebración del matrimonio. esto es. en el sentido que el impúber puede ejercer la acción de anulabilidad luego de llegar a la mayoría de edad. 768. pueden confirmar su matrimonio ante el juez. como se tiene explicado anteriormente. no ejercieron la acción es porque aprobaron el matrimonio. de 1984. d) Este caso de anulabilidad matrimonial. c) Si la anulabilidad hubiese sido obtenida a instancias de los titulares de la acción. establece los siguientes casos: 1) Del Impúber Se refiere al supuesto de haberse celebrado el matrimonio en infracción del impedimento materia del inciso 1 del artículo 241. No. que menciona el citado inciso en su primera parte.Leg. El inciso 1.C. fundándose en que si al alcanzar la mayoría de edad los ex cónyuges están en libertad de casarse con cualquier otra persona no hay razón para que se les impida hacerlo con la que se casaron anteriormente. b) Tampoco puede formularse la anulabilidad cuando la mujer haya concebido. ascendientes o del Consejo de Familia. por haberse celebrado sin la previa dispensa judicial de la prohibición. porque se presume que con ello ha alcanzado la madurez suficiente a la pubertad efectiva. o complementado.DE LOS CASOS DE ANULABILIDAD MATRIMONIAL El artículo 277 del C. por la Primera Disposición Modificatoria del D. Lo que significa una excepción a la regla de que la convalidación sólo es posible antes que el acto jurídico haya sido anulado. o sea los ascendientes o el Consejo de Familia. los cónyuges al llegar a la mayoría de edad. permite dos casos de convalidación y uno de confirmación a esta anulabilidad. del impúber. que son los siguientes: a) No puede intentarse la acción de anulabilidad después de que el menor haya alcanzado la mayoría de edad.

de permitir que la solicitud de confirmación se plantee y se resuelva en el mismo expediente en que se declaró la nulidad del matrimonio. siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa. 5) Del matrimonio celebrado por error o ignorancia En la teoría de la anulabilidad del Acto Jurídico en general. 3) Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta También es anulable por haber sido celebrado en infracción del impedimento materia del inciso 7 del artículo 242. el dolo. Solución más práctica es la que ha venido estableciendo la Jurisprudencia. entre las principales causales que la generan están comprendidos los vicios de la voluntad o del consentimiento. 4) Por incapacidad mental pasajera El inciso 4 del artículo 277. y la simulación. Esta acción corresponde exclusivamente al afectado por la incapacidad mental pasajera.E x c e le n c ia A c a d é m ic a judicialmente. la confirmación debe solicitarse al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. que son el error. autoriza demandar la anulabilidad del matrimonio de quien al tiempo de celebrarlo no estaba en pleno ejercicio de sus facultades mentales. Correspondiendo la acción exclusivamente a la parte agraviada. a la raptada o al raptado. De modo que es posible la convalidación si hacen vida común durante los seis meses siguientes a la desaparición de la causa. retenida o retenido. a cuyo vencimiento caduca. o sea. en todo caso. 97 . y solo será admitido si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta. la violencia en sus formas físicas y de intimidación. 2) Del que adoleciera de enfermedad crónica contagiosa La acción sólo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no la interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio. y que no hayan transcurrido dos años de la fecha de celebración del matrimonio. por caducidad de la acción a los dos años.

como son el dolo. el inciso 6 del artículo 277. la violencia física y la simulación. 98 . la homosexualidad. como dice Cornejo Chávez. Y para evitar dudas. que solo darían lugar a investigaciones psicológicas sin resultados prácticos.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Pero en el caso del matrimonio dada su naturaleza jurídica tan especial. en su segunda parte. En efecto. porque. controversias. y más bien. la impotencia. el inciso 5 del artículo 277. como son el error y la intimidación. la toxicomanía. sino únicamente. de celebrado el matrimonio. considera como anulable el matrimonio del que lo contrae por error sobre la identidad física del otro cónyuge o por ignorar algún defecto substancial del mismo que haga insoportable la vida en común. no es posible la aplicación de todos los referidos vicios de la voluntad como causales de su anulabilidad. 7) De la anulabilidad por impotencia La particularidad de este caso de anulabilidad es que no se deriva de la infracción de impedimento alguno. sin el cual no lo hubiera contraído. la enfermedad grave de carácter crónico. capaz de producir en el amenazado un estado de temor. no está considerada entre los impedimentos para el matrimonio. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y sólo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado el matrimonio. que en el caso de haberse producido no anula el matrimonio. la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. o interpretaciones arbitrarias. quedando excluido el simple temor reverencial. se entiende la absoluta. siendo excluidos los demás vicios. se establece que la acción sólo puede ser ejercitada por el cónyuge perjudicado. el inciso agrega que se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa. dentro del plazo de dos años. en defensa de institución de aquellos que en la práctica son susceptibles de fácil y objetiva comprobación. podrían estimular la inteligencia mutua de los cónyuges para simular o provocar vicios o causales de anulabilidad. establece la anulabilidad del matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave inminente. 6) Del matrimonio celebrado por intimidación En efecto. y en el caso de que la amenaza hubiera sido dirigida en contra de terceras personas el juez resolverá apreciando las circunstancias. Finalmente. en concordancia con el artículo 215. seguramente porque la procreación no es la única finalidad del matrimonio.

Por esto se explica que no se autorice la acción anulatoria en el caso de que ninguno de los cónyuges pueda realizar la cópula sexual. de ser tenido como padre matrimonial del hijo habido por su mujer obviamente.DE LOS MATRIMONIOS ILÍCITOS Los matrimonios celebrados en infracción de los impedimentos especiales son los que en la Doctrina se les califica con la denominación de ilícitos. porque no se podría imponer a uno la obligación de renunciar indefinida o definitivamente a procrear. es anulable el matrimonio de quien. 4. lo celebra ante funcionario incompetente. Por esto..5. son los siguientes: 1) El matrimonio contraído por el menor de edad sin el consentimiento exigido por la ley. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa civil o penal de dicho funcionario. como comenta el Doctor Héctor Cornejo Chávez. que por disposición del artículo 286. ni condenar al otro cónyuge a vivir permanentemente expuesto al doble riesgo del adulterio de su consorte. La acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe. y si se trata de varón. se establece la anulabilidad del matrimonio de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrado. que no obstante lo cual.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Si el presente caso se presenta como una excepción al principio general de que la nulidad o anulabilidad se aplica a manera de sanción en los supuestos en que el matrimonio es celebrado en infracción de cualquiera de los impedimentos o prohibiciones que la ley establece. y caduca si no ha sido interpuesta dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio.C. con un tercero. de 1984. de buena fe. habría que llegar a la conclusión de que con la anulabilidad no se está sancionando la impotencia sino que se está aperturando una solución para la problemática y difícil situación resultante de un matrimonio en el que uno de los contrayentes adolece de impotencia absoluta. del C. 8) Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente Según el inciso 8 del artículo 277. por el inciso 7 del artículo 277. Correspondiendo la acción a los cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. Pero no procede la acción si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual. o de ser el resultado de la infracción de 99 . son válidos y que en concordancia con los artículos 243 y 247 del C.C.

También se trata de resolver el problema de paternidad del hijo alumbrado por la viuda durante el segundo matrimonio. según lo establecido en el inciso 2 del artículo 243. manifiestamente es insignificante e irrisoria. La sanción que se impone al infractor o infractora de esta prohibición. de que el tutor o el curador no puede casarse con el menor o el incapaz durante el ejercicio del cargo ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración. o de que sus hijos no están sujetos a su Patria Potestad. y que consiste en privar al menor de la posesión. 3) También es ilícito el matrimonio contraído por el viudo. que pueden ser importantes. o por la mujer divorciada o de matrimonio anulado. la viuda. de los bienes de propiedad de sus hijos que está administrando. conserva su validez. 100 . esto es. 2) El matrimonio celebrado en infracción de la prohibición materia del inciso 1 del artículo 243. en infracción del impedimento materia del inciso 3 del artículo 243. salvo que hubiera dado a luz u obtuviera dispensa judicial del impedimento. usufructo y disposición de sus bienes. lo mismo que el padre o la madre natural. o por el cónyuge cuyo matrimonio anterior hubiera sido invalidado o disuelto por divorcio. dentro de los 300 días siguientes de la fecha del fallecimiento del otro cónyuge o de disuelto o anulado el matrimonio anterior. como en los casos anteriores es pecuniaria. hasta que salga de su minoridad. En este caso la sanción pecuniaria es más drástica. administración. o la declaración jurada de que no existe bienes o que no están bajo su administración. con intervención del Ministerio público. Pero la sanción que es pecuniaria. sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo.E x c e le n c ia A c a d é m ic a un impedimento. pero antes de cumplirse los 300 días de la disolución del matrimonio anterior aplicando al segundo marido la presunción ”pater ¡s”. 4) Es ilícito el matrimonio celebrado por la viuda. sin que se haya cumplido previamente con la facción judicial de inventarios. salvo el caso de que el padre o la madre del pupilo hubiera autorizado el matrimonio por testamento o por escritura pública. y consiste en la pérdida del derecho al usufructo que corresponde al padre sobre los bienes de sus hijos. puesto que solo da lugar a la pérdida de la retribución que por su trabajo corresponde al tutor o curador infractor. dando lugar nada más que a la imposición de una sanción económica y moral que establece el artículo 247. por cuanto la infractora pierde los bienes que hubiera obtenido del marido a título gratuito. también es ilícito.

se presentan dos casos: 1) Cuando ambos cónyuges obraron de buena fe al casarse.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 4. sólo para el futuro.. En cuanto a los efectos del matrimonio putativo respecto a los cónyuges. De modo que en este supuesto. considerándose a los hijos como extramatrimoniales. el matrimonio genera efectos para los dos. entonces. de modo que la unión en que hubieran vivido los cónyuges. es el denominado matrimonio putativo. como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio.DE LOS EFECTOS DE LA INVALIDACIÓN MATRIMONIAL Los efectos que pueden generar el matrimonio invalidado se determinan en función de la buena o mala fe con la que hubieran procedido al celebrarlo los ex cónyuges. como si se tratara de un matrimonio disuelto por divorcio. y en lo que concierne a la sociedad de gananciales. si ambos actuaron de buena fe al celebrarlo. en su caso. b) En caso de haber sido celebrado de buena fe o matrimonio putativo El matrimonio invalidado pero que fue celebrado de buena fe por ambos cónyuges. cuya característica fundamental consiste en que la anulación sólo opera ex nunc. aplicándose lo establecido por el artículo 353. careciendo la invalidación. o sea la nulidad del matrimonio. esto es. exactamente. o por uno de ellos cuando menos. se liquidará de acuerdo con las reglas materia de los artículos 320 a 324. el otro deviene en su heredero. los efectos más graves o drásticos de la invalidación. los cónyuges son considerados como tales y no como concubinos. para el futuro. deviene en una simple unión de hecho o concubinato. y también de la buena o mala fe. de todo efecto retroactivo. de los terceros al contratar con aquellos. o solo respecto al cónyuge de buena fe y de los hijos. dice el artículo 284. como si jamás hubiese sido celebrado o existido. De ahí que si la invalidación ha sido declarada después de la muerte de uno de ellos. si el otro se casó de mala fe. como es lógico. al ser privada de su sustanciación legal. a) Matrimonio celebrado de mala fe por ambos cónyuges Se aplican.6. 101 . respecto a los dos cónyuges y los hijos. creación del Derecho Canónico. lo que no puede ocurrir si la anulación ha sido declarada en vida de ambos.

se disuelve. que en el caso de que ambos padres actuaron de mala fe en la celebración de su matrimonio. es decir que la anulación tiene respecto de este efecto retroactivo. no tendrían porque resultar perjudicados sólo por la buena fe del que se casó con el bigamo. el matrimonio no surte ningún efecto. pero así no aparece claramente del citado dispositivo. como consecuencia de dos causas: La muerte de uno de los cónyuges y el divorcio. a que haya sido celebrado con la buena fe de ambos cónyuges o sólo de uno de ellos. dispone que el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio. siendo evidente que los intereses patrimoniales del cónyuge inocente del matrimonio anterior. 102 .7. Los problemas que surgirían serían en los casos de bigamia. con la mala fe de ambos cónyuges o el matrimonio putativo. de ahí que el derecho a los gananciales y a la herencia de este último tendrían que recaer nada más que sobre los gananciales o bienes propios del bigamo. sin necesidad de declaración o inscripción de ninguna especie. se aplica únicamente al matrimonio putativo. son tratados como extramatrimoniales. el matrimonio válidamente celebrado. 4.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) Cuando sólo uno de los cónyuges actuó de buena fe. El Doctor Cornejo Chávez. pero para el otro. que ha sido concebido de manera genérica sin hacer discriminaciones entre las dos formas de invalidación matrimonial. rige para él. esto es.DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO En principio. da por establecido que la fórmula del artículo 285. que actuó de mala fe. dice Cornejo Chávez. El solo hecho de la muerte produce la disolución. en cuyo supuesto los terceros de buena fe quedarían en mejor situación o más favorecidos que los hijos. en la esfera del Derecho. total y definitivamente. es lógico que la muerte de uno de los cónyuges provoque la ruptura absoluta del vínculo del matrimonio. a) En el primer caso.. c) En el caso de terceros de buena fe El artículo 285. todo lo anteriormente explicado. deficiencia que hace ambigua la fórmula y se crea el riesgo de que se pretenda su aplicación a los dos referidos casos. frente a terceros que hubieran actuado de buena fe.

o causales. Tal es el caso de lo establecido por los artículos 63 al 66 del C. es igualmente indiscutible que la disolución del vínculo conyugal opera irremediablemente y de pleno derecho sin que sea necesario que el juez o autoridad alguna así lo declare. admitida y regulada por la norma positiva. deben acreditarse plenamente en un proceso judicial especial. consiste en la disolución total. irse cada uno por su lado. consistentes especialmente en el transcurso del tiempo. de allí se explica que algunos autores. que a su vez se deriva del verbo ”divertere”. que significa separarse. En todo caso se trata de una institución muy antigua. como la muerte. en el Derecho Comparado. ”divortium” equivale a separación..C. b) En el segundo supuesto. denominan divorcio tanto al divorcio vincular como a la separación de cuerpos. en una causa natural. definitiva y perpetua del nexo conyugal. Pero se trata de una causa legal. como culminación del cual el juez debe declararlo expresamente. También se puede agregar la muerte presunta corno causal de disolución del matrimonio. de ahí que en el Derecho Romano se decía: ”divorsum per divorsum”. de 1984. Luego. de un matrimonio válido”. Planiol y Ripert señalan que: ”El divorcio es la disolución. 4. y muchas legislaciones.8. Hay dos clases de divorcio: el absoluto y el relativo. al referirnos al divorcio que genera la disolución del matrimonio.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Si se produce la muerte de ambos cónyuges. Y como es de suponer. Siendo de presumir que insurgió correlativamente con el matrimonio. se reconoce o acepta al divorcio como una causa de disolución del vínculo matrimonial. cuyos hechos determinantes. No consiste pues. el que queda destruido. proviene del vocablo ”divortium”. 103 . en vida de los esposos. unánimemente. que quiere decir ”Cada uno por su lado”. lógicamente como consecuencia de la respectiva declaración judicial que se dicte después de haberse tramitado el procedimiento del caso y se hayan cumplido determinadas condiciones. 1) El divorcio absoluto Denominado también Vincular.ETIMOLOGÍA CONCEPTO Y CLASES DE DIVORCIO La palabra divorcio es de origen latino. es el que se conoce con la denominación de divorcio absoluto para diferenciarse del divorcio relativo o separación de cuerpos.

al que se refiere el inciso 13 del citado artículo 333. de mesa. y en el segundo supuesto. con suspensión de los deberes. pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales. el procedimiento. la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y. de 1984 dispone que. 4. en su caso. de los romanos. en virtud del cual cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida común. a la sociedad de gananciales. las causas determinantes de la separación de cuerpos se agrupan en dos clases: a) Por las doce causales enunciadas por el artículo 333 en sus doce primeros incisos. de modo que los cónyuges continúan impedidos de contraer nuevas nupcias con distinta persona. si contribuye a la estabilidad o resquebrajamiento de la familia. Héctor Cornejo Chávez dice que en el primer grupo se comprende a las causales que la ley menciona específicamente. civiles.DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS El artículo 332 del C. dejando subsistente el vínculo matrimonial. 2) El divorcio relativo Se le conoce generalmente como separación de cuerpos.9.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Esta forma de divorcio. debido a sus efectos extintivos del vínculo matrimonial. poniéndose fin. b) Por el mutuo disenso. Consiste en la relajación del vínculo matrimonial. en unos genéricos y en otros específicos. pero dejando subsistente el vínculo matrimonial. están las causas que se ocultan indeterminada y globalmente dentro de la fórmula del mutuo disenso.C. o que oscilan desde los más drásticos hasta el sistema más liberal de todos. lecho y habitación. y en las causales. De conformidad con lo establecido por el artículo 333. después de dos años de celebrado el matrimonio.. es la que ha provocado una mayor controversia sobre la conveniencia o inconveniencia de su aplicación. 104 . entre ellos el Perú. variando en la forma. o decaimiento del mismo. en su caso. pero la mayoría de países en el mundo han terminado por incorporarlo en sus legislaciones. que permite el divorcio por la sola voluntad de uno de los cónyuges y sin expresión de causa. o separación convencional. o separación convencional. de manera equivalente al antiguo ”Libelo de repudio”.

sino que debe manifestarse en forma concreta y real como acceso carnal consumado. El adulterio constituye la modalidad más grave de la infidelidad conyugal porque implica la relación sexual con persona distinta del cónyuge. que como sevicia 105 . por lo que tanto en el adulterio del marido como de la mujer. y b) Elemento subjetivo. el adulterio. 2) La violencia El Decreto Legislativo N° 768 ha sustituido la denominación de sevicia. no constituye causal de adulterio. Luego. de modo que si el cónyuge agraviado no se siente realmente ofendido. Por lo que. De modo que la coacción para cometer la infidelidad o la inducción por parte del otro cónyuge para cometerla. Tampoco constituye causal de adulterio si el otro cónyuge lo consintió o lo perdonó. porque lo que sanciona la ley es la infidelidad en sí misma en cuanto ofendiendo al otro cónyuge destruye o perturba seriamente la armonía conyugal. no basta la simple intención o tentativa de adulterio.E x c e le n c ia A c a d é m ic a A) Grupo de causales que la ley enumera expresamente: 1) El Adulterio El adulterio es la transgresión más grave del deber de fidelidad que entre las obligaciones recíprocas prescribe el artículo 288 y para su calificación como causal determinante de la separación de cuerpos o divorcio. ni la intimidad amorosa sin acceso carnal. que se daba al segundo causal de separación de cuerpos y divorcio. como lo establece el artículo 336. Modernamente no se hace diferenciación alguna en razón del sexo. consistentes en la realización y consumación del acto sexual. por la de violencia. no obstante la aparente mayor gravedad en el adulterio de la mujer por entrañar el riesgo de introducir en la familia un hijo que no es del marido. consistente en la voluntad del ofensor de practicar el acto sexual con persona distinta de su cónyuge. debe reunir los requisitos concurrentes: a) Elemento objetivo. la ley debe negarle la acción. la sanción es la misma. Se trata no de un simple cambio de términos sino de una reformulación sustancial de la causal.

o calificada. no siendo de aplicación el Art. cuando sin recurrir a la fuerza bruta. por sentencia del Tribunal Constitucional. De modo que puede configurarse el causal de violencia. 2. cuando uno de los cónyuges hace víctima al otro de maltratos físicos. como prescribe el inc. Por cierto.C. 333 del Código Civil. en su forma física o sicológica. que igualmente se haga insoportable la vida en común. no distingue entre la tentativa desistida y la tentativa impedida. Luego. como consecuencia de la modificación. no hay duda de que el designio criminal exteriorizado por uno de los cónyuges en agravio del otro suscita necesariamente un estado de aversión y fundado temor enteramente incompatible con la vida en común”. no como elementos concurrentes. será apreciada. que hagan insoportable la vida en común. o intensidad. constantes. es causal de la separación de cuerpos. la que se refiere a la aplicación de la fuerza bruta. “Si el simple maltrato físico es capaz de alterar gravemente las relaciones matrimoniales hasta el punto de imposibilitar la convivencia. el temor. 216 del Código Civil. uno de los cónyuges se vale de la compulsión. que se manifiesta en el empleo de la compulsión. gravedad. la violencia alegada. pero que no comprendía el otro aspecto de la violencia. 106 . 3) El Atentado contra la vida del cónyuge Es la tentativa de homicidio por un cónyuge en agravio de su consorte. por el Juez. tendría que ser en concordancia con el Art. crueles. la violencia en sus dos formas clásicas. en el que predomina el factor moral o psíquico.E x c e le n c ia A c a d é m ic a comprendía sólo un aspecto de la violencia. 337 del C. modificado. y de divorcio. ”Un elemental sentido de prudencia impone en tal caso la separación”. para someter al otro. para someter al otro cónyuge. sino con capacidad para constituir la causal con una u otra modalidad. de la intimidación. del Art. de la inspiración del temor. en tal medida. El C. según las circunstancias. sino que basta que el cónyuge manifieste su intención de victimar a su consorte. de maltratos físicos. como también puede configurarse la causal.C. física y sicológica. y que torna peligrosa la vida en común. la intimidación.

107 . materia de los artículos 288 y 289.C. se entiende del que ambos cónyuges fijaron de consuno. o propósito. como son los deberes u obligaciones recíprocas de hacer vida en común y asistencia. Según Cornejo Chávez. El C.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 4) La Injuria Grave Es la ofensa grave o el grave ultraje a la dignidad. Como lo dispone el artículo 337 5) El Abandono injustificado de la casa conyugal Abandono injustificado es una expresión amplia que puede comprender los diferentes matices de la intención del cónyuge que quiere destruir de hecho la unidad matrimonial Por el abandono del hogar conyugal se infringen deberes fundamentales del matrimonio. de parte del cónyuge infractor. como lo establece el artículo 36. o el último que compartieron. la injuria grave es para lo moral lo que la sevicia es en el orden físico. y sus costumbres. a los sentimientos. de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones o deberes conyugales. su cultura. que un cónyuge infiere al otro. o a la personalidad. no señala específicamente qué hechos constituyen casos de injuria grave. sino que deja al criterio del juez la calificación de los hechos injuriosos. b) Elemento Subjetivo Consiste en la intención. que entre más prolongado sea. que para su calificación como tal. que el abandono sea injustificado. que son: a) Elemento Objetivo Consiste en la dejación o separación material del hogar conyugal. debe reunir tres requisitos. o de destruir de hecho la unidad conyugal. es decir. c) Elemento Temporal Consiste en el transcurso del plazo de dos años. por cuanto el transcurso del tiempo. que pueden ser múltiples y que deben ser apreciados de acuerdo con las circunstancias y la condición personal de cada cónyuge. consecutivos. hace más evidente la intención del cónyuge infractor de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones conyugales y de destruir la comunidad matrimonial. o por periodos.

y que tal comportamiento deshonroso haga insoportable la vida en común. desautorizadas. salidas frecuentes e inmotivadas del cónyuge. lo que interesa es determinar porque el uso de estupefacientes constituye un causal de separación. consistente no en un solo acto. manifiesta y reiterada intimidad amorosa con personas distinta al cónyuge. tales como la embriaguez habitual. 337 del C. homosexualidad. o indecente del cónyuge. no especifica ni precisa qué hechos son constitutivos de conducta deshonrosa. sino en la práctica habitual y constante de hechos bochornosos. con retorno a cualquier hora del día o altas horas de la noche. Cornejo Chávez dice. no siendo de aplicación el Art. lo que aparentemente estaría en contradicción con uno de los fines del matrimonio. por sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de mayo de 1997. establece como causal de separación el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que pueden generar toxicomanía. el de la asistencia recíproca entre los cónyuges según el cual. que no hay porque recapitular las perniciosas consecuencias de la toxicomanía en sus diferentes formas. 108 .E x c e le n c ia A c a d é m ic a 6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común La conducta deshonrosa vendría a ser el comportamiento deshonesto. de la habitualidad de tales hechos o prácticas. Pero la jurisprudencia ha establecido algunos casos concretos de esta causal. 7) Del uso habitual e injustificado de drogas El inciso 7. El C. vida fácil y disipada que implique actitud deshonesta o libertina. más bien brindaría al cónyuge inocente la oportunidad de auxiliar al culpable. inmoral. que dada su magnitud hagan imposible la vida en común respecto del cónyuge ofendido.C. vagancia u ociosidad habituales. con descuido de los deberes hogareños. dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes. desde cuyo punto de vista la separación podría entorpecer la recuperación del toxicómano y su liberación del vicio que le afecta.C. del artículo 333. o reñido con las buenas costumbres. juego habitual. sino que se limita a establecer dos requisitos concurrentes.

E x c e le n c ia A c a d é m ic a Pero han mediado razones más poderosas que han determinado la consideración de la toxicomanía como causal de separación o de divorcio. 109 . De modo que son dos los requisitos que debe reunir la enfermedad venérea para constituirse en causa de separación. y aún a los hijos. que sea grave y que haya sido contraída con posterioridad a la celebración del enlace. b) Sin ser contagiosa fisiológicamente. Por esto. lo que no es difícil dada la naturaleza y efectos de la toxicomanía. entre las que podría enumerarse las siguientes: a) La toxicomanía no puede ser considerada como una dolencia corriente sino como una verdadera falta a las obligaciones del matrimonio. resulta más que justificada la preocupación del legislador. del C. crónica y transmisible por herencia están prohibidos de contraer matrimonio civil. para que la toxicomanía se constituya en causal de separación. incluye entre los causales de separación la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio. 8) La enfermedad venérea grave El inciso 8 del artículo 333. de ahí que dentro del régimen legal de los impedimentos tanto los enfermos mentales como los que adolezcan de enfermedad contagiosa.C. d) Porque el cónyuge inocente tiene el derecho de negarse a la cohabitación en resguardo de su propia seguridad y para evitar la procreación de una prole tarada. de 1984. debe reunir los siguientes requisitos: I) Que el uso de droga o estupefacientes sea habitual. haciéndolo accesible solo a los físicamente y aún psíquicamente aptos. en garantía de la sanidad de la prole y de la especie. presenta el peligro de su propagación al otro cónyuge. II) Que el uso de los estupefacientes sea injustificado. Si uno de los fines del matrimonio es la procreación. por ser empírica e insuficiente. y en caso de infracción de los citados impedimentos los matrimonios resultantes devienen en nulos o anulables. continuo y permanente. vale decir. a tenor del inciso 7 del artículo 333. c) La curación de la toxicomanía no depende de la asistencia por más solícita que sea del cónyuge inocente.

incluyendo el caso entre los causales de separación o de disolución del matrimonio. porque está demostrado científicamente de que son contraídas también por el contagio extrasexual. esta vez. de modo que se trata de una innovación introducida por el C. de que dada la naturaleza de la unión matrimonial.C. ni de divorcio. Si la homosexualidad es anterior a la celebración del matrimonio la solución es diferente. Doctor Héctor Cornejo Chávez.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Ahora bien. Aunque la introducción de este causal ha dado lugar a controversia. de 1984. la cópula sexual entre cónyuges en el matrimonio resulta elemento esencial y se puede pensar que para el cónyuge normal o sano resulta intolerable la intimidad con una persona homosexual. como causal de anulabilidad fundada en el error. cuya anomalía o vicio no existía cuando se casó. por los Códigos Civiles anteriores. o que el caso está ya comprendido o inmerso en el causal de la conducta deshonrosa. Lo que se ha cuestionado es que si se trata de defender la salud de la prole. respetando la legalidad del matrimonio por haber sido celebrado válidamente. que el ponente del Libro de Familia. 9) La Homosexualidad sobreviniente al matrimonio La homosexualidad sobreviviente a la celebración del matrimonio no estuvo considerada como causal de separación. También resultaría inexplicable que haya intención del legislador de sancionar como presunta falta contra la fidelidad conyugal porque las enfermedades venéreas generalmente se contraen por la vía de las relaciones sexuales extramatrimoniales. es razonable la justificación de la inclusión que da el Doctor Héctor Cornejo Chávez. se presentan las mismas razones para protegerla. que tiene que ver con la naturaleza del homosexualismo. no se explica porque el causal se ha limitado a considerar las enfermedades venéreas existiendo otras enfermedades que igualmente hacen peligrar la salud de la familia. y del otro cónyuge. aclara que no fue el autor de la iniciativa sino los integrantes de la Comisión Revisora. si la enfermedad que ponga en riesgo la salud de la prole es contraída después de la celebración del matrimonio. 110 .

y que si la ley. señala como causal la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. resulta lógica la excepción establecida por el artículo 338. valores. grado de cultura.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 10) La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos años El inciso 10 del artículo 333. lo sustancial es que fue perpetrado con anterioridad al matrimonio. en cuyo caso el plazo será de cuatro años. La separación de hecho es la interrupción permanente y continua del deber de cohabitación sin voluntad de unirse. idiosincrasia. impuesta después de la celebración del matrimonio. en los cuales no han logrado jamás ponerse de acuerdo a fin de hacer más llevadera la vida de hogar entre los mismos. la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años. usos. sino a la deshonra que implica una conducta gravemente delictuosa. que es lo que realmente rompe la armonía y la mutua estimación de los casados. 12) La separación de hecho Inciso incorporado por el artículo 2 de la Ley 27495 del 07-07-2001. costumbres. que era de conocimiento del otro cónyuge y que no obstante ello se casó con el culpable. salvo que tengan hijos menores edad. 111 . establece también como causal de separación. o el inciso. no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 335. Cornejo Chávez. y hasta gustos. de que se pierde la acción por este causal si el cónyuge inocente conocía el delito antes de casarse. aclara que el fundamento de este causal no se refiere a la imposibilidad. en que queda el condenado para cumplir sus deberes conyugales. hace referencia a la condena porque es la que establece la existencia del delito y determina su gravedad según la duración de la pena. No se hace distinción entre sí el delito fue sancionado antes del matrimonio o después de su celebración. por ser prueba de que no se ha sentido ofendido o de que ha perdonado la ofensa. Por esto. 11) La imposibilidad de hacer vida en común El legislador se ha puesto en aquel caso en que la vida en común resulte imposible entre los cónyuges por existir discrepancias y diferencias entre los mismos con respecto a hábitos. material diríamos.

fatigosa y taxativa enumeración de las causales específicas. En segundo lugar. Así lo explica el Dr. esto. Pero resulta obvio que la Separación Convencional también puede producirse sin que haya mediado la existencia de ninguna de las causales que enumera el citado Art. también el culpable alegue la separación de hecho cuando no quiere permanecer vinculado. En tercer lugar. como causa directa o indirecta del divorcio vincular. hay un segundo grupo de causales de separación. Por ello es que se menciona expresamente la excepción al artículo 335 del C. que no se especifican. sino una fundamental institución social.C. para decirlo gráficamente. lo que implica la renuncia del Estado. En tal sentido. es por la incompatibilidad de caracteres.C. para oponer el mas estricto silencio al empeño del Juez para averiguar hasta que punto es fundada la demanda y serios los motivos que la sustentan. significa que los cónyuges. 333. autoriza a los cónyuges. 112 . que los cónyuges no están de acuerdo en nada. o simplemente por el hecho de que difieren en el modo de pensar y de sentir. 333 del C.E x c e le n c ia A c a d é m ic a La permanencia en el tiempo de una separación de hecho es la demostración de una definitiva ruptura de la vida en común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. B) Por la separación convencional Según Cornejo Chávez. Cornejo Chávez dice que el mutuo disenso ha sido duramente combatido como causal de separación. deciden de que no les es posible continuar la cohabitación y solicitan la autorización judicial para exonerarse mutuamente de los deberes del lecho y habitación. al que se refería el inciso 13 del Art. el mutuo disenso no se dirige a satisfacer otro interés que el particular de los cónyuges. a la facultad de administrar justicia. resulta éticamente permitido que cualquiera de los cónyuges y por tanto. o se ocultan. viable después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. En primer lugar. denominación que ha sido sustituida por la de Separación Convencional. Cornejo Chávez cuando dice que ”El mutuo disenso. a favor de los particulares. porque permite destruir o burlar las ventajas que la ley quiso asegurar con la minuciosa. sea por haberse producido una de las causales especificas. Significa. por intermedio de la Mutuo Disenso. por ministerio del Decreto Legislativo N°768. excepto en que no están de acuerdo”. sino simplemente porque así lo desean los cónyuges. y más aún. lo que significa olvidar que el matrimonio no es un negocio privado.

DE LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y SU TERMINACIÓN a) De los efectos referentes a los cónyuges 1) La suspensión de los deberes de mesa. lecho y habitación. y en el caso de que no se hubiera demandado la separación. por subsistir el vínculo matrimonial. no quedan autorizados a tener trato sexual con terceros. se presentan los casos siguientes: 1) En el supuesto de que la separación se declare por causales y por la culpa de uno de los cónyuges. no fija normas concretas en cuanto a los detalles sino que deja el prudente arbitrio del juez para establecerlos. prescribe que los hijos mayores de siete años quedan a cargo del padre. 4) Según lo establecido por el artículo 343. 3) Subsistencia de la obligación recíproca de los cónyuges de prestarse alimentos de acuerdo con las posibilidades y rentas de cada uno. el mismo artículo 340. de la sociedad de gananciales..C. que el juez deberá determinar en la sentencia.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 4. hermanos y tíos. Pero aunque pueden señalar su propio domicilio. y su sustitución por el régimen de separación de patrimonios. puede ser desheredado por el cónyuge agraviado. En lo que se refiere a la determinación del régimen de la patria Potestad. después de hacer obligatoria en la sentencia la regulación de la patria potestad y de la prestación de alimentos. que incluye el débito conyugal. de pleno derecho. y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre a no ser que el juez determine otra cosa. materia de los artículos 288 y 289. el cónyuge que dio lugar a la separación pierde los derechos hereditarios que le corresponde sobre los bienes del otro. si hay motivos graves. el artículo 340 dispone que los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica. lo que da lugar a la consiguiente liquidación. estando en lo que sea conveniente a lo pactado por los cónyuges en el caso del mutuo disenso. a una tercera persona. Artículo 332. el C. pero facultándose al juez para que. de acuerdo con los artículos 342 y 345. 113 . 2) Si ambos cónyuges son culpables de la separación. b) De los efectos respecto a los hijos En el caso de los hijos. si lo exige el bienestar de dichos hijos. según el artículo 746. en su caso.10. encargue alguno de ellos y aún de todos ellos al otro cónyuge o. que por su orden puede ser los abuelos. 2) La disolución.

sea por causales específicas o mutuo disenso.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En ambos casos. y por la completa ruptura del vínculo matrimonial. la separación de cuerpos. por tratarse de un manifiesto beneficio para los mismos cónyuges y con mayor razón para los hijos. la separación de cuerpos. pero lo asume de pleno derecho si el primero fallece o si legalmente resulta impedido. en cualquier tiempo. el cónyuge a quien se haya confiado los hijos ejerce o asume la patria potestad respecto de ellos. el artículo 342 prescribe que en la sentencia el juez señalará la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a favor de los hijos. y que en el caso de separación por mutuo disenso estará a lo convenido por los cónyuges en cuanto a la fijación de la respectiva pensión. en tanto que el otro cónyuge queda suspendido en el ejercicio. y tampoco invariable. las causas que lo determinaron. Artículo 340 in fine. no importando que la separación se haya producido por causales o por mutuo disenso. se entiende de acuerdo con las posibilidades y las rentas de cada uno según lo establecen los artículos 287 y 300. a solicitud de uno de los padres. la ley la facilita. En lo que respecta a los alimentos de los hijos. sino transitorio. no constituye un estado permanente ni definitivo. c) De la terminación de la separación de cuerpos Como se ha explicado. el juez fijará el régimen de la patria potestad observando lo pactado por los cónyuges. 114 . de modo que por autorización del artículo 341. 4) El régimen de la patria Potestad que el juez haya fijado no es definitivo. 3) Si la separación se ha declarado por mutuo disenso. pero sólo en lo que crea conveniente. por declaración judicial. puede modificar el régimen fijado en la sentencia y puede dictar las medidas que juzgue conveniente para los hijos. puede terminar de dos modos: por la normalización de la vida conyugal. en lo que se considere conveniente con aplicación de los artículos 340 in fine y 341. de los hermanos mayores de edad o del consejo de Familia. el juez. y la permite durante el juicio y aún después de ejecutoriada la sentencia de separación. según se agudicen o se superen. o la reconciliación. a) En el primer supuesto. que puede terminar en diferente forma. En efecto. o de normalización de la vida conyugal. de reconciliación de los cónyuges.

del inc. como consecuencia de la reconciliación. Sólo tiene derecho a solicitar la conversión de la separación a divorcio vincular el cónyuge inocente. cualquiera de los cónyuges. porque no hay cónyuge culpable. si fue declarado por mutuo disenso. b) Contrariamente. prescribe que si la reconciliación se produce durante el juicio. al caso anterior. 115 . lo que no es posible en el caso de la separación de cuerpos. Como es de suponer. de modo tal.DEL DIVORCIO Y SUS CAUSALES El divorcio absoluto se caracteriza por la ruptura definitiva del vínculo del matrimonio. Así el artículo 354 prescribe que transcurridos 6 meses de la sentencia de separación. y cualquiera de los dos si ha sido declarada por mutuo disenso. 1 al inciso 11. o lo solicitarán al juez dentro del mismo proceso. como lo establece el artículo 346. y si ocurriere después de la sentencia ejecutoriada. el artículo 346. por haberse generado una situación insalvable que hace imposible la normalización de la vida matrimonial. que los cónyuges quedan en libertad de contraer nuevo matrimonio con persona distinta. se hará la consiguiente inscripción en el Registro Personal.11. podrá pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial. 4. que de conformidad con el artículo 349 son también las mismas que se requiere para la separación de cuerpos. tanto en el aspecto personal como patrimonial. en el supuesto que haya sido declarado por causales. Y en uno u otro caso de reconciliación. por cuanto permite la subsistencia del vínculo conyugal.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En efecto. de ahí también su denominación de divorcio vincular. quedando reconstituido en toda su plenitud el matrimonio. a fin. Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal especifica. los cónyuges lo harán presente.. se entiende. el juez mandará cortar el juicio o proceso. el estado de separación puede desembocar en la ruptura definitiva de la armonía conyugal. cesan todos los efectos de la separación. Las causales o hechos determinantes del divorcio vincular son las que relaciona taxativamente el artículo 333. no queda otra alternativa que la de sancionar o confirmar la ruptura. de que se dicte la correspondiente resolución.

Como se explicó en su oportunidad. de los cónyuges y de los hijos: A) Respecto a los cónyuges 1) El primero. obligaciones y relaciones que tienen que ver con el estado matrimonial anterior. y más grave de todos los efectos. el Doctor Héctor Cornejo Chávez se abstuvo de hacerlo en razón de sus ideas contrarias al divorcio.DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO Los efectos del divorcio pueden ser considerados desde dos puntos de vista. omite el 13° causal.C de 1984 por haber sido el ponente del Libro de Derecho Familiar. la fijación de las mismas causales para la separación de cuerpos y el divorcio absoluto. tanto porque la disolución del vínculo no opera retroactivamente sino ex nunc. para aplicarlas al divorcio vincular. el Derecho atribuye a los ex cónyuges ciertos derechos. 116 . sino indirectamente. u otra vez entre ellos. Destruido el vínculo matrimonial. 4. No obstante la gravedad de esta consecuencia dice Héctor Cornejo Chávez. seguramente porque este no opera como causal directa del divorcio vincular. de 1936. que corresponde a la separación convencional. es el que establece el artículo 348. que así como puede culminar en disolución del vínculo conyugal también puede devenir en reconciliación y reconstitución del matrimonio. De ahí que. como lo prescriben los artículos 346 y 354. al presentarse la oportunidad de corregir dicha incongruencia con motivos de la formulación del C.C. los ex cónyuges quedan en libertad de casarse. el remitirse el artículo 349 al artículo 333. Por cuanto ciertos hechos pueden no revestir suficiente gravedad par destruir el matrimonio.. cuanto porque la ley no puede convertir en extraños a quienes realmente han convivido intima y legalmente durante un lapso más o menos prolongado.12. nuevamente con otras personas.. teniendo en cuenta dicha diferencia debió obrar con mayor severidad al regimentar las causales de divorcio vincular. de que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial. enumerador de las causales de separación. por intermedio de la separación de cuerpos. Pero lamentablemente. no significa la reposición de la situación al estado anterior a la celebración del matrimonio.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Como se ha visto.no obstante la diferencia sustancial que hay entre ambas figuras que criticó acertadamente Héctor Cornejo Chávez al comentar el C. por lo que el legislador. aunque en este último caso están sujetos a las limitaciones materia de los artículos 243 inciso 2 y 433. como se verá después. pero pueden ser idóneos para justificar la separación de cuerpos.

en términos igualitarios. por causas graves. sino específicamente los gananciales. el obligado puede demandar la exoneración y. Sin embargo. como efecto inevitable de la disolución del vínculo matrimonial. 3) En el supuesto que los hechos que determinaron el divorcie hayan comprometido gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente. que era discriminatorio en favor de la mujer. Y en el caso que desaparezca el estado de necesidad. Aún más. perfeccionando de esta manera el régimen alimentario establecido por el C. o los frutos y productos. esto es. el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel. provenientes de los bienes propios del otro. el artículo 350. de 1936. 4) Por disposición del artículo 352. Conviene aclarar que la pérdida no comprende la integridad de los gananciales que enumera el artículo 310. los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí. en concordancia con el artículo 322. 5) También de pleno derecho. o de indigencia del cónyuge culpable. de pleno derecho. el ex cónyuge puede solicitar la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente. el reembolso. según lo establecido por el artículo 353. Al electo. tiene derecho a ser socorrido por su ex cónyuge.C. en su caso. En su parte final. el artículo 351 establece que el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación de daño moral. dispone si el divorcio se declara por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio. prescribe que las obligaciones a que se refiere cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. de uno u otro cónyuge. que es la causa determinante de la vocación hereditaria recíproca entre los cónyuges. de modo que no funciona la regla si no hay bienes propios del cónyuge inocente. en el caso de extrema necesidad.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) Como excepción. el artículo 350. a la regla general del artículo 348. Lo que es muy diferente de los derechos que tienen los 117 . no se requiere de declaración expresa en dicho sentido de la sentencia. en atención a la presencia de ciertos casos de necesidad la ley permite la subsistencia de la obligación alimentaria en beneficio. o que hubiera dado motivos para el divorcio. el cónyuge divorciado por su culpa pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro.

en caso de divorcio de los padres. referente a los hijos. como efecto del divorcio se establece la prohibición para la mujer de continuar ejerciendo dicho derecho. 6) En el supuesto que la mujer. se extingue el vínculo por afinidad que el matrimonio había creado entre cada uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro en la línea colateral. subsistiendo. 118 . se apoya esencialmente en la decisión y prudente arbitrio del juez. si así lo requiere la necesidad de velar por el interés de los hijos menores de edad. es el mismo establecido para el caso de separación de cuerpos como lo dispone el artículo 355. igualmente. que puede ejercerlas en cualquier tiempo. con excepción de los de segundo grado mientras el ex cónyuge viva. y que se ha explicado anteriormente. como lo establece el artículo 237 in fine. que es propio del matrimonio. a quien para dicho efecto se le otorga las facultades necesarias.E x c e le n c ia A c a d é m ic a cónyuges a distribuirse el patrimonio común. en cambio la afinidad de la línea recta. para deslindar el ámbito de aplicación sea de la ley civil o de la religiosa. y que sobre la base de determinados principios fundamentales. en ejercicio de la facultad que le concede el artículo 24. haya optado llevar el apellido del marido por diferentes razones. b) Respecto a los hijos Ninguna previsión legal puede eliminar las consecuencias morales y materiales que el divorcio acarrea a los hijos. 8) Finalmente. que se caracteriza por su flexibilidad y variabilidad de conformidad con las circunstancias. 7) Con el divorcio. aquel que fue adquirido durante la vigencia del matrimonio dentro del régimen de la sociedad de gananciales. aún después de terminado el respectivo juicio. Efectivamente. Dicho régimen especial. al que nos remitimos. el artículo 368 prescribe que las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone. el legislador nacional ha establecido un régimen especial. pero una cuidadosa regulación de la potestad que los padres hayan de ejercer sobre ellos puede ciertamente aminorarlas.

.¿Cuáles son los requisitos legales para la procedencia de la separación convencional? ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 119 . ( ) Desarrolle las siguientes preguntas: 1.Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación que se tengan que hacer en los bienes propios de los cónyuges son de cargo de la sociedad Conyugal.El cónyuge culpable de la separación de hecho..E x c e le n c ia A c a d é m ic a A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a 04 En los enunciados que a continuación se consignan. ( ) 2.¿Cómo se ha regulado en nuestro Código Civil la separación de cuerpos y el divorcio? ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 2.. pierde el derecho a sus gananciales en forma directamente proporcional al tiempo que duro la separación.. colocar (V) si el enunciado es verdadero y (F) si el enunciado es falso. 1.

Considera Ud. ¿Por qué? ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 120 . necesario la creación de un Código de Familia en el Perú..E x c e le n c ia A c a d é m ic a 3.

lo que no podría decirse del concubinato ni aún en su forma strictu sensu. frente al cual el legislador opta por ignorarlo o tratar de extirparlo. Porque desde el punto de vista jurídico resulta indiscutible la ubicación del matrimonio en un nivel jerárquico superior lo que determina que el Estado le protege de manera especial.CUESTIONES GENERALES Emilio Valverde. como fuente generadora de la familia. la de strictu sensu. En tanto que según Cornejo Chávez Héctor. dice: ”Debajo de la unión legal. como la de latu sensu que se desenvuelve con iguales caracteres de permanencia. a la que se refiere Emilio Valverde en su definición. de 1936.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Unidad Temática V EL RÉGIMEN DE LAS UNIONES DE HECHO 5. y ponente del correspondiente al C. si prevalecen las uniones matrimoniales o las extramatrimoniales.. existe la de hecho. ”Existe la de hecho entre el hombre y la mujer.1. de 1936. desenvuelta de modo ostensible con la nota de honestidad y fidelidad de la mujer sin impedimento para transformarse en matrimonio”. está al lado del matrimonio. comentarista del Libro de Familia del C. que es el concubinato”. Porque no se podría decir.C. de 1984. ostensibilidad y honestidad pero con impedimentos para convertirlo en matrimonio. comentarista del Libro de Familia del C. que es el matrimonio. Dirimir esta primera discrepancia es cuestión de criterios y de puntos de vista como se enfoque el problema del concubinato. sobre todo en el Perú. Pero desde otros puntos de vista menos ortodoxos. o por encima de la unión legal. 121 . que representa el matrimonio. lo que nos conduciría a la conclusión que ambos juristas tienen razón. continua y permanente. no hay duda que el concubinato en sus dos formas.C. dice que al lado de la unión legal.C.

con el rango de uniones de Derecho. entre los germanos también existió el concubinato como consecuencia de la oposición al matrimonio entre persona de desigual condición social. posteriormente desde la Edad Media. esto es. Durante la Edad Media. Pero posteriormente. matrimonios y las no sancionadas por la ley. especialmente en Roma. desde entonces no ha merecido la misma receptibilidad o aceptación por parte del legislador. En el fondo. tan antiguo como la misma humanidad. que hizo posible las uniones entre libres siervos. con lo que las uniones de los sexos. por las mismas razones que se tuvo en cuenta para permitirle en Roma. repitiendo a D‟Aguanno. como fenómeno natural. en cierto grado. o matrimonio.). y que más bien. Pero es evidente que en las culturas antiguas. por lo que no tuvo escrúpulos en legislarlo con el rango de un matrimonio de inferior categoría. de condición inferior. Con lo que comenzó la era de la 122 . porque la familia. las sancionadas por la ley. se convirtieron en instituciones jurídicas sancionadas por la ley.ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONCUBINATO El concubinato es de origen muy remoto. fue sustituido por el denominado matrimonio de mano izquierda o morganático que se contraía entre personas de diferente extracción social pero la mujer. en los tiempos modernos. para luego en el Concilio de Trento disponer la excomunión para los concubinos que no mudaran de conducta. terminó por condenar abiertamente el concubinato en el Concilio de Valladolid realizado en 1928. única forma lícita de la unión sexual. o concubinato en sus diferentes matices. y los hijos seguían la condición de la madre y no podían heredar. con el advenimiento del derecho. elevado al rango de uno de sus sacramentos. es que el legislador ha asumido la actitud de soslayarlo o de combatirlo. generadores de la familia y de la perpetuación de la familia. en las uniones de hecho. se continuó permitiendo el concubinato pero esta vez con la creciente oposición del cristianismo. La Iglesia Católica. en defensa del matrimonio. que es el más antiguo que se conoce (2000 a. tiene su punto de partida en la unión de los sexos. coincidentemente con la consolidación y creciente hegemonía del cristianismo. quedaron fraccionadas en dos grandes grupos.. después que la había tolerado inicialmente.2. en todo caso muy anterior al matrimonio. sino que lo consideró como un fenómeno social insoslayable y necesario. que en un estadio posterior de la civilización. el legislador de entonces no dio las espaldas ni persiguió al concubinato. ni se le ha reconocido siempre las mismas características o condiciones análogas. Se tiene la certeza que el concubinato ya fue admitido como institución jurídica por el Código de Hamurabi. no participaba de los títulos ni rango del marido.c.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 5.

puesto que para algunos se trata de un matrimonio de prueba. recíprocamente. que según las regiones tomaba otras denominaciones como las de ”marmichakuy” en el Cuzco. porque estaba vedado el matrimonio entre personas de diferente posición social. el ”servinakuy” constituya una modalidad del concubinato. consuetudinario o sociológico.. de diferente naturaleza. pero igualmente protegida por el derecho. o unión marital. aún durante la época en que fue no sólo permitido sino regulado por la ley. pero si era posible la celebración de una unión de segundo orden con relación a la justa nuptia. jurídico y aún económico. como entre los romanos. o ”Muschiapanami” en Ancash. debe despreocuparse de los concubinos. el concubinato tuvo su fundamento en la desigualdad social. que fue practicada con entera libertad tanto por los laicos como por sacerdotes. que en el Derecho Moderno fue justificada por los codificadores franceses con el criterio de que si los concubinatos prescinden voluntariamente de la ley se colocan también al margen de las garantías que ella ofrece. por lo que el legislador. pero desde el punto de vista del legislador incaico o preincaico podría tener otra naturaleza jurídica. Puede ser que desde el punto de vista occidental. o del derecho estricto. conocida con el nombre de Servinakuy. o sea la barraganía. en tanto que no faltan estudiosos de la institución que prefieren denominarlo matrimonio natural. que debido a su complejidad no podría provenir de una causa determinante única. sino que es el resultado de la concurrencia de múltiples factores. encontraron una modalidad de las uniones de hechos. etc. 5. de ahí que en la actualidad no hay conformidad en cuanto a dicha cuestión.3. al llegar los conquistadores. formas de uniones maritales que pese a las terribles persecuciones de que fueron objeto durante el coloniaje subsisten hasta la fecha. En segundo lugar. a) Causas Sociales Históricamente. ”uywanakuy” o ”binaykukuy” en Ayacucho. que por cierto no dio lugar a su extirpación sino a su propagación clandestina y a su marginación legal.CAUSAS DETERMINANTES DEL CONCUBINATO El concubinato constituye un serio problema sociológico. En el caso del Perú podría decirse que el concubinato tuvo dos fuentes. en primer lugar los españoles con la conquista trajeron la forma más popular y sencilla del concubinato. 123 . para otros de un matrimonio por compra.E x c e le n c ia A c a d é m ic a prohibición y aún persecución del concubinato.

Además. la desigualdad social. y en muchos casos. debido a lo exiguo de sus ingresos no están en condiciones de asumir los gastos. contribuye a la constitución de uniones de hecho. existen costumbres andinas que por no conciliarse con el matrimonio civil generalmente dan lugar a la constitución de uniones de hecho. Porque aún en los casos que se tenga el propósito y deseo de contraer matrimonio civil. En el segundo supuesto. ni aún el temor a la santa inquisición. del servinakuy y sus diferentes modalidades. en el caso del Perú. Bolivia y aún Ecuador. las personas adineradas han estado en condiciones de vivir en concubinato no sólo con una mujer sino con varias. dando lugar a las diferentes modalidades de concubinato latu sensu. lo que naturalmente en el segundo caso 124 . en que por mucho tiempo el legislador ha cerrado los ojos frente a dichas uniones maritales. b) Causas Económicas Tanto la suficiencia de capacidad económica como la insuficiencia de la misma coadyuvaron y coadyuvan a la constitución de uniones de hecho. absteniéndose de dictar disposición legal alguna. la barraganía fue introducida en el Perú durante la conquista y el coloniaje. Con igual fuerza. c) Causas de Orden Jurídico Sin duda. sin duda. para amancebarse con ellas. en los países subdesarrollados como el Perú. todo lo que les induce a seguir el camino mas sencillo y menos costoso que es el del concubinato. para ampararlo ni para prohibirlo. o para convertir la unión de hecho en una unión de derecho. que por razones sociales los señores españoles no podían casarse con las mujeres de la raza incaica. donde la pobreza y la miseria se han ensañado en nuestras clases populares. con economía precaria. como es el caso. la insuficiencia económica se ha eregido en un factor importante que contribuye a la constitución y aún proliferación de las uniones de hecho. con el mismo fundamento. durante la República. la insuficiencia económica. la falta de legislación. aún en el supuesto que sean compatibles con el matrimonio religioso. en todo tiempo. teniendo cónyuge. hasta la actualidad. como es el caso del Perú. y demás esfuerzos que hay que efectuar para casarse. los múltiples viajes que hay que efectuar al local municipal.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En esencia. Así en el primer caso. o en el que los convivientes tienen impedimento para el matrimonio. pero no había nada que les impidiera. constituye un factor importante por su incidencia en la formación del concubinato.

o cuanto más someterse al matrimonio religioso. que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria. más bien.4. junto con estos casos. según la cual lo habrá allí donde un varón y una mujer hagan. mientras en otros lugares del mundo actual el concubinato suele originarse en el bajo nivel cultural. que es otra manera de contribuir al concubinato. precisamente para facilitarles sus relaciones maritales con personas que no tenían el mismo status civil. técnico y económico parece correr parejo con cierta descomposición moral. como el Perú. en los que el progreso. 125 . y otra restringida. o de las personas de nivel cultural superior. en Roma. como una expresión de repudio del orden tradicional o anhelo de una así entendida ”Liberación”. más apropiado y exacto sería sostener que el concubinato fue organizado legalmente en beneficio de las clases pudientes. vida de tales. En efecto. de las personas de bajo nivel cultural. la estrechez económica o las costumbres. En cambio. 5. aunque en muchos casos conscientemente prefieren u optan por seguir con sus costumbres ancestrales.CONCEPTO Y CLASES DE CONCUBINATO Puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato. en razón de no haber llegado a tomar conciencia de la importancia o de la necesidad de sustituir sus uniones de hecho por el matrimonio. sería difícil decir que era propio de las clases menesterosas. social o político. que el concubinato se ha generalizado en los sectores de la población menos cultos y económicamente pobres. como el caso de los funcionarios destacados a las provincias del Estado Romano. el concubinato también se presenta en los países industrializados. sin ser casados.E x c e le n c ia A c a d é m ic a equivale a una indirecta autorización para constituirlo. una amplia.. buscar para ellos alternativas matrimoniales más compatibles con sus creencias. ha variado en función del tiempo y también del espacio. Por ejemplo. de ahí la conveniencia de no insistir con la imposición de formas matrimoniales que se resisten a comprender y. es una realidad que en los países subdesarrollados. como dice Héctor Cornejo Chávez. en algunos de los más avanzados se registra. el de la unión de hecho deliberadamente elegida por hombres y mujeres de alto nivel cultural. d) Causas Culturales El factor cultural. Sin embargo. como causal determinante del concubinato. científico.

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Entonces, si el concubinato, en términos generales, consiste en una unión de
hecho permanente, y continua, voluntariamente constituida por un varón y una
mujer, con finalidades y deberes semejantes a los del matrimonio, sin
impedimentos o con impedimentos para convertirla en matrimonio, de acuerdo
con este último elemento, para los efectos de precisar los alcances del
artículo 9 de la Constitución Peruana de 1979, y del artículo 326 del C.C. de
1984, los podemos desdoblar en dos formas o clases:
a) El concubinato perfecto, o como dice Cornejo Chávez, en su acepción
restringida, o strictu sensu, que se caracteriza por haberse producido
aquella unión continua y permanente, ostensible y con la nota de
fidelidad, entre personas libres de impedimento matrimonial, o aptos para
convertirlo en matrimonio.
b) El concubinato que podría denominarse irregular o imperfecto, con todas
las características del anterior, con la diferencia de que en este caso los
convivientes no están libres de impedimentos matrimoniales sino que
están incursos en cualquiera de ellos, como el de estar casados con
terceras personas, por lo que están en la imposibilidad de regularizarlo
convirtiéndolo en matrimonio.

5.5.- SISTEMAS PARA LA SOLUCIÓN DEL CONCUBINATO
En la doctrina jurídica, y aún en el derecho positivo, se han sucedido o
coexisten, dos criterios antagónicos, respecto a enfocar el problema del
concubinato. Según el primero, del abstencionismo, el legislador no debe
ocuparse de él, debe ignorarlo, porque, de acuerdo con la opinión de los
codificadores franceses si los concubinos prescinden voluntariamente de la
ley y se colocan a sabiendas al margen de las garantías que ella ofrece, ésta
debe, recíprocamente, despreocuparse de los concubinos. En tanto que de
conformidad con el segundo, llamado del Intervencionismo, se propone que la
ley, que se da para la atención y solución de los requerimientos de la realidad,
y que consecuentemente no puede pasar por alto un fenómeno social de la
trascendencia e implicancias del concubinato, regulándolo y encauzándolo en
la forma más apropiada y conveniente para el interés social y la justicia.
El Ponente del Libro del derecho Familiar Peruano, Doctor Héctor Cornejo
Chávez, dice que la deliberada ignorancia del concubinato por parte del
legislador es un camino que a nada conduce sino a la agravación de las
126

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

consecuencias prácticas del fenómeno, y que por tanto, cualquiera que sea la
apreciación que se tenga del concubinato, la única manera de ampararlo
rodeándolo de garantías o de proveer a su desaparición o extirpación es la de
regularlo o de cogerlo dentro de los cauces de una norma coercible. De modo
que el problema no es el de saber si conviene o no que la ley gobierne el
concubinato, sino el de establecer en que sentido y con que mira final debe
hacerlo, es decir, si debe procurar, con medidas adecuadas, su paulatina
disminución y eventual desaparición, o si al contrario, debe prestarle amparo y
conferirle así la validez que le falta.
De todas las consecuencias que se derivan del concubinato, como son las
referentes a la mujer, que generalmente es el sujeto débil de la relación, a los
hijos que resultan perjudicados con la inestabilidad de la unión, o a los
terceros que pueden resultar perjudicados al contratar con los convivientes al
creer que constituyen una sociedad conyugal, la que más ha preocupado al
jurista, y aún al legislador, dice Cornejo Chávez, es la que respecto al primer
caso, o sea a la conviviente, por el riesgo, o la posibilidad, de que al
disolverse la unión sea despojada por su concubino, del patrimonio que ha
contribuido a formar.
Con el propósito de resolver el referido problema patrimonial, o de proteger la
parte del patrimonio que corresponde a la conviviente al disolverse la unión de
hecho, se han propuesto varias alternativas, entre ellas las siguientes:
a) La de considerar al concubinato como a una sociedad, para que a su
disolución se proceda a la respectiva liquidación y participación,
adjudicándose a cada cual lo que del patrimonio común le corresponde. No
es práctica, porque falta la affectio societatis y la formalidad, además de la
imposibilidad para determinar los aportes.
b) Como una locación de servicios, de modo que la concubina quede en
condiciones de reclamar los beneficios correspondientes a los presuntos
servicios prestados. Tampoco ha sido considerada como práctica, por la
manifiesta incompatibilidad entre la naturaleza jurídica del referido contrato
y la relación o reciprocidad de afectos y deberes que es el concubinato.
c) La asimilación del abandono y despojo de la concubina a la figura del
enriquecimiento indebido, en la que la agraviada tiene la posibilidad de
probar su contribución a la constitución del concubinato convencional.
e) Finalmente, tendría que agregarse el sistema peruano de asimilar el
concubinato, desde el punto de vista patrimonial, con determinadas
limitaciones, al régimen de la sociedad de gananciales del matrimonio.
127

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

5.6.- EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 Y EL CONCUBINATO
El artículo 326 del C.C. de 1984 dice:
”La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a las del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le
fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años
contiguos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre
que exista un principio de prueba escrita. La acción de hecho termina por
muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral.
En este último caso, el juez puede conceder a elección del abandonado, una
cantidad de dinero por concepto de- indemnización o una pensión de
alimentos, además de los derechos que le corresponden de conformidad con
el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en
este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido”.
El concubinato pudo merecer una mejor ubicación, o tratamiento más
adecuado a la importancia de la institución, dedicándole un capítulo especial
en el C.C. de 1984, y no, como se ha hecho, de encerrarlo en un sólo artículo
el 326, no obstante que comprende múltiples aspectos e incidencias.
Aparentemente la fórmula del artículo 326 rebasa los lineamientos o
parámetros establecidos por el artículo 9 de la Constitución de 1979, y ahora
del Art. 5 de la Constitución de 1993, al crear la obligación de prestarse
alimentos entre los convivientes o a exigir el pago de una indemnización en el
supuesto de abandono, o para comprender el concubinato imperfecto con el
otorgamiento de la acción de enriquecimiento indebido. Pero hay que tener en
cuenta que dentro de la vigencia de la sociedad de gananciales en el
matrimonio no sólo hay bienes sino también obligaciones y que en todo caso
la adecuación expansiva del artículo 9 de la Constitución no contiene
disposiciones prohibidas o que sean inconstitucionales.
128

o la pensión de alimentos. precisando que se refiere nada más que al perfecto strictu sensu en la aplicación del régimen de la sociedad de gananciales. o abandono.C.En la tercera parte.. de 1984 puede ser desdoblado en 5 partes claramente definidas. como son los que habitan en las provincias del interior de la República. como son la muerte... esto es. o en el supuesto del concubinato imperfecto o con impedimento para convertirlo en matrimonio.E x c e le n c ia A c a d é m ic a El artículo 326 del C. ausencia.En la cuarta parte. 5. mutuo acuerdo. pero sin precisar porque tiempo o hasta cuando. en los casos de concubinato que no reúna las condiciones exigidas en su primera parte. cuando no haya durado el término de dos años.En la primera parte. a elección del abandonado o abandonada. suprimiendo el acuerdo de las partes interesadas para dar por demostrada la posesión constante del estado de concubinato. el juez puede conceder una cantidad de dinero por concepto de indemnización. 4. establece diferentes formas como puede culminar el concubinato. en todo caso judicial. al interesado se le concede la acción de enriquecimiento indebido.. 2. además de que la exigencia de que exista un principio de prueba estricta resulta excesiva para los sectores de nuestra población donde precisamente se ha generalizado el concubinato. establece la forma de la prueba. y decisión unilateral. sin perjuicio de su participación en la liquidación de la sociedad. 3. que es corriente.En la quinta parte. en el caso de terminación por decisión unilateral. el artículo 326. se define y señala los requisitos del concubinato. y que son las siguientes: 1. 129 ..En la segunda parte.

E x c e le n c ia A c a d é m ic a A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 05 Desarrolle las siguientes preguntas: 1.¿Cuáles son los elementos de la unión de hecho?... ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 2. ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 130 .Supuestos de fenecimiento del concubinato o unión de hecho.

1. no se trata de una fórmula tan sencilla. que desde el punto de vista del hijo se denomina filiación.. entre el bautizado y el padrino. Sin embargo. de padres e hijos. la que vincula a los padres con los hijos habidos dentro del matrimonio de aquéllas. etc. es la que vincula a una persona con todos sus ascendientes y descendientes. Más bien. 6. Se denomina a la primera matrimonial. y también con efectos distintos. filiación viene a ser la que vincula a los padres con los hijos. y a la segunda como extramatrimonial. es posible que estos dos 131 . que viene a funcionar como su causa determinante. a los procreados durante la vigencia del matrimonio y nacidos dentro de él. paternidad o maternidad desde el punto de vista de los padres. Dicha relación de parentesco.2. de diversa naturaleza e intensidad. entre hermanos. De todas las relaciones de parentesco la más importante es la filiación. de un principio de fácil aplicación. la que nace del matrimonio.DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Como se ha dicho.. entre tíos y sobrinos. que desde un punto de vista amplio. Hay dos clases de filiación.DE LA FILIACIÓN Y SUS CLASES Las relaciones de parentesco son múltiples. de ahí que se pueda decir que son matrimoniales los hijos habidos como consecuencia de las relaciones matrimoniales de sus progenitores. debido a dos cuestiones: A) que debido al lapso considerable que media entre la concepción y el alumbramiento del ser humano. se denomina también paterno-filial. en oposición a la anterior. entre el abuelo y los nietos. se genera fuera del matrimonio. entre el cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. da lugar a una variedad de problemas. Así hay una relación de parentesco entre el padre y los hijos. Pero desde un punto de vista restringido.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Unidad Temática VI DEL RÉGIMEN DE LA FILIACIÓN 6. y la que. la filiación matrimonial se genera en el hecho del matrimonio de los padres.

Para que la teoría mixta sea completa y se aplique sin dificultad. necesariamente. no interesando. B) el hecho de que una mujer casada conciba y/o alumbre un hijo no significa. como el caso del hijo concebido antes del matrimonio que nazca dentro de él. no interesando el momento en que hayan sido concebidos. de la concepción y del nacimiento. como son las de la concepción. que el padre del menor sea el marido de aquella. pero con el inconveniente de que los hijos nacidos después de la disolución del matrimonio serán ilegítimos aunque hayan sido concebidos estando vigente el vínculo matrimonial. De modo que no es suficiente alegar que el hijo es legítimo por haber sido tenido en relaciones matrimoniales. los hijos nacidos durante el matrimonio. por tanto. o que procreado durante el matrimonio nazca después de la disolución o anulación de aquél. Frente a tales desventajas. de modo que. se requiere de la previa determinación del tiempo que permita afirmarse que dicho hijo. de cuántos días transcurren entre la concepción y el nacimiento. fue concebido antes de dicha disolución. serían hijos legítimos los engendrados o concebidos durante la vigencia del matrimonio. serían matrimoniales. y. en el supuesto de que el hijo haya nacido después de la disolución del matrimonio. que nazca estando aún casados los padres o después de la disolución o anulación del matrimonio. del nacimiento y una mixta. De conformidad con la primera.E x c e le n c ia A c a d é m ic a momentos no ocurran dentro del matrimonio. lo que nos conduce también a determinar cuál es el período de gestación del ser humano. aunque hubieren sido concebidos anteriormente. y lo serán también los nacidos después de la disolución del matrimonio siempre que hubieran sido concebidos durante su vigencia. de acuerdo con la teoría del nacimiento. que viene a constituir un problema científico que tampoco es de fácil solución. pero con la dificultad que los concebidos con anterioridad a la celebración del matrimonio serán ilegítimos aunque nazcan dentro de él. 132 . a) La primera cuestión ha dado lugar a la formulación de varias teorías con la intención de resolverla. la legitimidad dependerá de que los hijos nazcan durante la vigencia del matrimonio. la solución más práctica es la combinación de ambas teorías. En cambio. sino que es preciso determinar si por tenido ha de entenderse como concebido y alumbrado.

y la segunda. 133 . la presunción pater is. de paternidad. 2) La de que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse 180 días de su celebración o después de 300 días de su disolución. según el artículo 362. puede ser impugnada por el padre o la madre. el cálculo de los plazos máximo y mínimo no ha variado substancialmente desde los fijados en el Derecho Romano. de ser destruida. subsistiendo la diferencia en cuanto al cómputo. 1) La primera hipótesis se resuelve con una antigua presunción del Derecho Romano. por cuanto en los casos previstos expresamente por la ley. o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene como padre al marido. o no debe contarse ninguno. la presunción de matrimonialidad. es de naturaleza juris tantum. sino sólo juris tantum. consistiendo la primera en la cohabitación o relación sexual entre los cónyuges que el matrimonio hace suponer. si debe incluirse el dies a quo y el dies ad quem. que consagran los citados artículos 361 y 362. si sólo debe considerarse uno de ellos. ya que los mismos. La presunción de paternidad no es juris et de jure. Esta presunción se apoya. El C. el hijo se presume matrimonial.C. de que el hecho de concebir y/o alumbrar una mujer casada no significa necesariamente que su marido sea el padre del nuevo ser. Por cierto.C. adopta la teoría mixta de la concepción y el nacimiento al prescribir que el hijo nacido durante el matrimonio. han sido reproducidos por los diferentes C. a su vez. o si el cómputo debe hacerse por días calendarios u horarios. susceptible.C. aunque la madre declare que no es de sus marido o sea condenada como adúltera. reiterando el criterio seguido por C. respectivamente. Esta cuestión es analizada por el Doctor Héctor Cornejo Chávez en base a dos hipótesis: 1) La de que el nacimiento se haya producido después de 180 días de celebrado el matrimonio y antes de vencidos los 300 días siguientes a su disolución o anulación. de diez y seis meses. Pero como la posibilidad de destruir dicha presunción conlleva una seria amenaza contra la misma organización familiar. y que. o también presunciones. en dos fundamentos. de 1936 mediante el artículo 361. en virtud de la cual el hijo tenido por mujer casada se le reputa hijo de su marido. b) En cuanto a la segunda cuestión. del matrimonio. Peruano de 1984. por tanto. en concordancia con el artículo 1. en la fidelidad que se presuma que la mujer guarda a su marido. el derecho impone severas limitaciones a la acción correspondiente.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En realidad.

de la segunda hipótesis. b) Acciones de Reclamación. no funciona la presunción de paternidad. no obstante las diferencias que separan a las dos citadas variantes de la acción de contestación de la matrimonialidad. e impugnación de la legitimidad. y que las más conocidas son las de negación o desconocimiento de la paternidad.. de que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplidos 180 días de celebrado el matrimonio. es resuelto por la ley peruana. haya reconocido expresa o taxativamente al hijo como suyo. debido a que se utiliza indistintamente una u otra denominación o no se les distingue en su aplicación por el derecho objetivo. por las que se demanda el reconocimiento del estado de legitimidad o matrimonialidad. en el caso de la segunda hipótesis. o de que el padre sea varón distinto. 134 .3. En el segundo supuesto. porque cabe la doble posibilidad de que el padre sea quien luego desposó a la madre. de que el hijo sin duda es extramatrimonial o ilegítimo. la solución es más difícil. ni por la jurisprudencia. En lo que se refiere al grupo de las acciones de contestación de la filiación matrimonial. en el sentido de considerar al hijo nacido antes de los 180 días de celebrado el matrimonio como legítimo. 6. por las cuales se niega o impugna la filiación matrimonial que tiene una persona. hay confusión entre las acciones de negación y de impugnación de la paternidad. de la maternidad legítima. o si dejó vencer el plazo que la ley señala para la impugnación. la solución es más categórica. del nacimiento-concepción.DE LAS ACCIONES MATRIMONIAL RELATIVAS A LA FILIACIÓN a) Acciones de Contestación. de que el nacimiento haya ocurrido después de vencidos los 300 días de la disolución del matrimonio. y no ilegítimo. En el primer supuesto. impugnación de la maternidad. Este primer supuesto. y de la legitimidad. especialmente en lo que respecta a la paternidad. entre las que se tiene las de reclamación de la paternidad legítima. filiación que resulta inamovible si el marido conocía del embarazo de la madre. de acuerdo con la teoría mixta.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) En cambio. impugnación de la paternidad.

al igual que el de 1936. tratándose de la contestación de la paternidad.DE LA ACCIÓN DE CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD El C. o desde el día siguiente de su regreso. y en todo caso pueden continuar el juicio si el marido lo hubiese iniciado. desde un punto de vista práctico. que es de caducidad. de acuerdo con el artículo 364. el titular de la acción de negación o de impugnación es el marido. al regularlas. 6. y al hijo. de modo que a ésta.4. puesto que reitera el empleo de la denominación denegatoria o de la genérica de contestación para referirse a los casos de una u otra figura. si estuvo presente en el lugar. que la impugnación se hace valer por el marido cuando considera que no es suyo el hijo tenido por su mujer no obstante que está amparado por la presunción pater is.. En tanto. no diferencia formalmente la acción de negación de la acción impugnatoria de la paternidad. 135 . o de paternidad. 1) Del Titular de la Acción Obviamente. En este supuesto es el marido a quien corresponde la carga de la prueba. la negación o desconocimiento de la paternidad se presenta cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is generalmente por haberse producido el nacimiento antes de cumplidos los 180 días desde la celebración del matrimonio. o de haber sido concebido el hijo durante el período de separación legal de cuerpos. de 90 días desde el día siguiente al parto. en el supuesto que el marido haya fallecido antes del vencimiento del plazo materia del artículo 364. de 1984. corresponde probar lo contrario. En cuyos casos el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo alumbrado por su mujer. debiendo interponerla dentro del plazo. por haber nacido. pueden interponer la acción sus herederos y ascendientes. como aparece del artículo 370. o. como lo establece expresamente el artículo 367. en otro caso. para destruir la presunción. cuando se trata de determinar el sentido de la carga de la prueba. si estuvo ausente. o de haber nacido después de los 300 días de disolución o anulación del matrimonio.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En efecto. Sin embargo. en un caso después de 180 días de celebrado el matrimonio. Pero las diferencia de hecho.C. de 90 días. antes de vencidos los 300 días posteriores a su disolución o anulación.

en esencia. el C. el artículo 370. Sin embargo todas las presunciones antes señaladas quedan desvanecidas con el resultado positivo de la prueba genética del ADN u otra similar. consistente. el marido se limita a la presentación de las partidas de matrimonio y de nacimiento. dadas las circunstancias.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) De los causales y la carga de la prueba Según el artículo 363. d) Cuando adolezca de impotencia absoluta.C. 3) De los casos en que no procede la acción Como se viene demostrando. lo que quiere decir que estos dos causales corresponden a la acción negatoria o de desconocimiento de la paternidad puesto que la carga de la prueba recae sobre la mujer. e) Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. la filiación legítima continúa siendo privilegiada y qué el legislador la protege de una y otra forma. la carga de la prueba corresponde al marido. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. prescribe que en los supuestos correspondientes a los incisos primero y tercero. Al respecto. c) Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso segundo. que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo. Desde el punto de vista de la carga de la prueba. en el segundo caso. la brevedad del plazo 136 . en la fijación de causales taxativas. y cuarto. en el primer caso. salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período. y de la resolución de separación y la partida de nacimiento. a una triple limitación. En tanto que los supuestos materia de los incisos segundo. del artículo 363. como en el caso de las acciones de negación o impugnación en que somete su ejercicio. de 1984 distingue los alcances de la acción de negación de los de la acción impugnatoria de la paternidad. del artículo 363. b) Cuando sea manifiestamente imposible. los causales son los siguientes: a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes al de la celebración del matrimonio. al decir de Héctor Cornejo Chávez. por lo que ambas causales son de la acción de impugnación de la paternidad.

o de la fecha de retorno en caso de ausencia. y en tercer lugar. que se cuenta desde el día siguiente de descubierto el fraude o el causal en que se funda. tendrá que nombrarse el respectivo curador especial que represente al menor. y en el supuesto que haya la oposición de intereses a la que se refiere el artículo 606. como lo establece el artículo 369. b) El artículo 366 prescribe que el marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbró su mujer en los casos del artículo 363.DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL 1) Del Titular de la acción La acción de impugnación de la maternidad es estrictamente personal. en lo que se diferencia de la acción de impugnación de la paternidad.E x c e le n c ia A c a d é m ic a dentro del cual debe plantearse la acción so pena de caducidad. según el artículo 372 corresponde interponerla únicamente a la madre. 137 .5. respectivamente. con ciertas prohibiciones para la interposición de la acción aún en los casos comprendidos en las causales que establece el artículo 363. en contra de quienes se dirige la acción. I) Si antes del matrimonio o de la reconciliación. 6. III) Si el hijo ha muerto. a menos que subsista interés legítimo en esclarecer la relación paterno filial. conjuntamente son el hijo y la madre. II) Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo. que en su caso. también puede ser formulada por los herederos y los ascendientes. De modo que estos últimos sólo pueden intervenir para continuar el juicio si la madre lo dejó iniciado. 4) De quienes son los demandados Los demandados. o en lo que también se diferencia de la acción de impugnación de la paternidad. cuyo plazo se cuenta desde el día siguiente del parto. bajo pena de caducidad. La madre dispone del plazo de noventa días para interponer la acción de impugnación.. incisos primero y tercero. inciso primero. ha tenido conocimiento del embarazo. Tales prohibiciones son las siguientes: a) El artículo 365 establece que no se puede contestar la paternidad del hijo por nacer.

3) De quienes son los demandados Estando a lo establecido por el artículo 372 in fine. más no con relación al padre. exigencia y restrictivamente cuando se trata de privar a alguien de la filiación legítima o matrimonial que ostenta.6. la maternidad. pero con liberalidad y comprensión cuando se trata de facilitar el ingreso de alguna persona a dicha filiación. tienen como finalidad la de permitir la incorporación al régimen legal de la matrimonialidad a alguien que no goza de ella no obstante tener derecho para ello. o sea cuando persigue la paternidad. Correspondiendo la carga de la prueba. 138 . como cuando el hijo tiene título y posesión de estado respecto a la madre. en fin. aparece como hijo extramatrimonial de estos. 6. y b) La filiación matrimonial respecto a uno de sus padres. el parto supuesto y la suplantación del hijo. o la matrimonialidad. está en posesión de estado. las acciones de reclamación de la filiación matrimonial puede tener por objeto: a) la filiación matrimonial en su integridad . pero carece de título. o cuando.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) De las causales y de la carga de la prueba Los causales en los que se funda la acción de impugnación de la maternidad también son taxativos. o si siendo tratado y reconocido por sus verdaderos padres. o que tienen como propósito privar de ella a las personas que indebidamente la ostentan. la acción de impugnación de la maternidad puede interponerse contra el hijo. ni título ni posesión de estado: o cuando tiene título pero carece de posesión. La ley es discriminatoria en la regulación de ambos tipos de acciones. las acciones de reclamación de la filiación legítima son de ingreso a ella. que según lo prescrito por el artículo 371 son nada más que dos. actuando el legislador con severidad. Según Héctor Cornejo Chávez. sin duda a la madre demandante.DE LA ÁCCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Al contrario de las acciones de contestación de la filiación matrimonial. cuando el hijo matrimonial no tiene respecto de ninguno de sus padres. contra quien apareciere como el padre. discriminación que se explica por la necesidad de amparar la filiación que se constituye como consecuencia de la celebración del matrimonio. y en su caso. que como las de negación y de impugnación son de exclusión.. siendo matrimonial.

526 y 568.7. que el silencio del hijo implica su renuncia tácita a la reclamación. III) Si el hijo dejó iniciado el juicio. que la interpondrá directamente si es mayor de edad. como lo establece el artículo 373. Cornejo Chávez afirma que la prueba tendrá que versar sobre todos o alguno de los extremos siguientes: 1) El hecho de haber concebido y alumbrado una determinada mujer.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En cualquiera de estos casos. dirigida en contra de ambos padres.. El ejercicio de esta acción se sujeta a las reglas siguientes: a) El titular de la acción es el hijo. dentro de igual plazo. c) En virtud de lo dispuesto por el artículo 373 la acción reclamatoria de la filiación matrimonial es imprescriptible. esto es. El fundamento de estas limitaciones en la transmisión de la acción está en la presunción. juris et de jure. 4) El vínculo matrimonial en los términos del artículo 361 La ley Peruana sólo se ocupa de la acción de reclamación de la filiación matrimonial en su integridad. II) Si devino en incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo estado. la acción pasa a los herederos del hijo en los casos siguientes: I) Si éste murió antes de cumplir 23 años sin haber interpuesto la acción dentro del plazo de 2 años.DE LA PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL El artículo 375 establece las reglas para la prueba de la filiación matrimonial siguientes: a) La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y 139 . 3) La identidad del autor del embarazo. probablemente porque se trata de las mismas reglas. o por intermedio de su representante legal si es menor de edad o incapaz. según el artículo 373. b) Según el artículo 374. no obstante que resulta innecesaria cuando uno de los progenitores reconoce su paternidad o maternidad legítimas. o porque es el caso más frecuente. d) Se interpondrá conjuntamente contra el padre y la madre o sus herederos. en concordancia con los artículos 423. 2) La identidad entre el entonces concebido y alumbrado y el demandante. 6.

ni aún por el mismo hijo. sin llegar a integrarlas en una sola filiación. Frente al status de filiación privilegiada otorgada a la matrimonial desde el Derecho Antiguo. de 1936. en una sola filiación. como herencia del derecho Canónico y Español. El C. Pero en el Derecho moderno se ha hecho tangible e incontenible la tendencia orientada a la igualación de los derechos otorgados a una y otra. Finalmente. significó un paso importante hacia la nivelación de los derechos reconocidos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.E x c e le n c ia A c a d é m ic a de matrimonio de los padres. Se trata. sin excepción alguna. el cambio operado en favor de la filiación extramatrimonial también ha sido considerable. o por sentencia que desestimó la demanda de impugnación de la paternidad en los casos del artículo 363. se prescribe que cuando se reúnan en favor de la filiación matrimonial la posesión constante del estado y el título que dan las partidas de matrimonio y de nacimiento no pueden ser contestada por ninguno. la filiación matrimonial queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres. además de integrar a los últimos. la ilegítima. mantuvo el distanciamiento entre ambas filiaciones en manifiesto perjuicio de los hijos extramatrimoniales. aunque sin eliminar la diferencia entre la filiación legítima y la ilegítima. reiterado también por el Art.. y sin dejar de otorgar a la primera un régimen preferencial y de privilegio. 6 de la Constitución de 1993. como ya ha ocurrido en la esfera de los países socialistas. El C.DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL El status del hijo extramatrimonial ha variado considerablemente a través de la historia del Derecho Civil. En la legislación nacional. o títulos. El artículo 6 de la Constitución de 1979. o de integrarlos en una sola o única filiación. impuso la 140 . de 1852. o por otro instrumento público en el caso del artículo 366 inciso 2. en el artículo 376. de títulos demostrativos por sí mismos de la filiación matrimonial. b) A falta de estas pruebas.C.C. por tanto.8. 6. la extramatrimonial fue considerada y relegada como una filiación inferior y aun proscrita. a tal punto que sólo quedaban escasas diferencias.

en lo que respecto a la filiación extramatrimonial materna. a tal punto que hay la posibilidad de que en algunos casos. si infieren como formas de comprobación de la filiación extramatrimonial los siguientes: a) La filiación extramatrimonial. el hecho del nacimiento y la identidad del hijo. a falta.C. el reconocimiento voluntario por parte del padre o de la madre del hijo habido fuera del matrimonio. paterna y materna. que enumera el artículo 402. facilita su comprobación por declaración judicial. que la ley. al someterla nada más que a dos extremos. 141 . que son la declaración judicial de la paternidad y la declaración judicial de la maternidad. c) Más difícil resulta la declaración judicial de la paternidad. puede ser establecida por el reconocimiento voluntario. como lo dispone el artículo 409. como lo establece el artículo 387. d) En tanto. como el referente a su establecimiento o demostración. que resulta difícil no obstante las modificaciones introducidas por el C.E x c e le n c ia A c a d é m ic a nivelación absoluta de los derechos otorgados a todos los hijos sin discriminación de filiaciones. De la interpretación y concordancia de los artículos 386 al 414. para establecer judicialmente su filiación. Nivelación que no ha impedido que la filiación extramatrimonial continúe en una situación de relegación en diferentes conceptos.DE LA CONSTATACIÓN EXTRAMATRIMONIAL DE LA FILIACIÓN Para el establecimiento de la filiación extramatrimonial sólo existen dos posibilidades a seguirse. y en segundo lugar. por no estar comprendidos en dichos causales. de 1984 y el perfeccionamiento resultante de la regulación de la filiación extramatrimonial. b) A falta de reconocimiento sólo es posible el establecimiento de la filiación extramatrimonial mediante la investigación judicial sea de la paternidad o de la maternidad. o de quien lo represente.9. 6. por parte del padre o de la madre. no se obtenga el establecimiento de la paternidad extramatrimonial. mediante la denominada investigación judicial de la filiación extramatrimonial. o en defecto de reconocimiento.. en primer lugar. que se bifurca en dos acciones o ramas. por estar sujeta a causales taxativamente establecidas. consecuentemente. no queda otra alternativa que la acción del hijo extramatrimonial. frente a la facilidad con que se establece o demuestra la filiación matrimonial. en lo que sean pertinentes.

al disponer mediante su artículo 389. como lo establece el artículo 393. la ley nacional se ha adherido al criterio. de que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial sólo puede ser practicado por sus progenitores. que no crea el vínculo de filiación sino que se limita a comprobarlo. formal. A la referida regla. sin discriminación de sexo ni de filiaciones. tendencia a la que se ha adherido la legislación peruana. Bastando que tenga cumplidos los 16 años de edad. el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea. puro. porque no puede ser supeditado a modalidad alguna. por la que se llama a los abuelos para que otorguen el reconocimiento. esto es. En lo que se refiere a la naturaleza jurídica del reconocimiento. diversas legislaciones han aperturado una excepción aplicable cuando faltan los padres. b) De quienes pueden reconocer y ser reconocidos Son los padres los llamados a otorgar. irrevocable en sus efectos. de modo que sus efectos retroactivos resultan congruentes con el hecho natural de la procreación. por fallecimiento o incapacidad. según el cual el reconocimiento es considerado no como un acto constitutivo de la filiación extramatrimonial sino únicamente declarativo. por no ser necesario el consentimiento del reconocido.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 6. el reconocimiento.DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO a) Del concepto y naturaleza jurídica Es el acto jurídico por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimoniales respecto de otra. en vía de formalización o exteriorización de una vinculación que la naturaleza ya tenía creada. que en tales casos. seguido por la mayoría le legislaciones. 142 .10. facultativo y personal. por separado o conjuntamente.. como lo autoriza expresamente el artículo 388. porque requiere de formalidades determinadas en garantía de su veracidad. En cuanto al reconocimiento por parte de los padres casados habría que distinguir los casos siguientes: 1) Si el hijo extramatrimonial es de padre casado con madre soltera no hay inconveniente alguno para que el primero otorgue el reconocimiento. El reconocimiento se caracteriza por ser unilateral.

El acto jurídico del reconocimiento para mejor constancia de su autenticidad. de modo que la solución es la que da el artículo 396. los actuados judiciales y notariales. que en lo que a la adquisición de derechos se refiere.C. peruano de 1984. y de que solo afecta al padre reconociente. por su manifiesta implicancia con lo establecido por los artículos 361 y 362. E igualmente se permite el reconocimiento del hijo que haya premuerto a condición que haya dejado descendencia. los efectos que genera el reconocimiento voluntario son amplios. d) De los efectos del reconocimiento Sobre la base de los principios que universalmente gobiernan los efectos del reconocimiento voluntario. son prácticamente los mismos que los producidos por la filiación matrimonial.C. También. permite el reconocimiento del hijo simplemente concebido. el reconocimiento puede hacerse en el registro de nacimiento. el testamento.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) En cambio. 2) En cuanto al reconocimiento en el Registro del Estado Civil puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien la practica y autorizada por el funcionario correspondiente. Tales efectos son los siguientes: 143 . estando a lo prescrito por el artículo 6 de la Constitución y articulo 235.C. debe realizarse mediante el señalamiento de determinadas formalidades con la intervención de un funcionario público o de un magistrado. o sea que el marido de su madre lo niegue y obtenga sentencia favorable. c) De la forma del reconocimiento El reconocimiento exige solemnidad. como lo prescribe el artículo 394. la escritura pública. si se trata de hijo concebido y alumbrado por mujer casada en sus relaciones con varón diferente a su marido. de 1984. de que para ser posible el reconocimiento del citado hijo es necesario su previa deslegitimación o desmatrimonialización. in fine del C. siendo las solemnidades más comunes el registro de nacimientos. en consonancia con una tendencia universalmente aceptada. como se desprende de lo establecido por los artículos primero y 392 in fine. en escritura pública o en testamento. Se entiende a voluntad del otorgante. de que es irrevocable. a tal punto. El C. Peruano de 1984 somete el reconocimiento voluntario a las reglas siguientes: 1) Según el artículo 390. el C. no es posible el reconocimiento por parte de ninguno de los padres.

teóricamente. esto es.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 1) El reconocimiento. da lugar a la Patria Potestad. la ley nacional. por las vías de la revocación y de la impugnación. también establece que el reconocimiento voluntario es irrevocable. 5) Igualmente. sino en el caso que el hijo tenga respecto de el la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento. Articulo 244. por ser falsa la relación paterna filial en la que se fundo. Con la excepción del citado artículo 398. Pero como se explico anteriormente. 144 . solo es posible atacar la validez del reconocimiento mediante la otra vía. cúratela y el Consejo de Familia. el reconocimiento genera los derechos que la ley atribuye a los padres respecto a la tutela. sin precisar causales. de 1984. por haber mediado en la declaración de voluntad del reconocimiento causales de nulidad o de anulabilidad. o se podría hacer valer. que establece que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial mayor de edad. 2) Genera la obligación alimentaria reciproca entre el padre reconociente y el hijo reconocido. en su artículo 395. Consecuentemente. no confiere al que lo hace derechos alimentarios ni sucesorios. en los términos prescritos por los artículos 472 y siguientes. Con la excepción materia del artículo 398. en el caso de los hijos menores de edad. el artículo 399 del C. susceptibles de ser llamados a la sucesión con el carácter de forzosos o legales. 3) También es reciproca la vocación hereditaria entre los sujetos del reconocimiento y sus respectivos parientes. e) De la impugnación al reconocimiento El cuestionamiento del reconocimiento se puede producir. o también. lo mismo que respecto a sus correspondientes parientes.C. autoriza el ejercicio de la acción de negación del reconocimiento. En efecto. 4) Genera el derecho para el padre reconociente de concurrir al asentimiento para el matrimonio del menor reconocido. in fine. dada su naturaleza. que siguiendo la tendencia universalmente aceptada de la irrevocabilidad del reconocimiento voluntario. o por haber sido practicado por persona diferente al verdadero progenitor. como se desprende de lo prescrito por el artículo 818. podría negarse o impugnarse el reconocimiento. sin más limitaciones que las de los artículos 397 y 421. de manera genérica. de modo que. que es lo que propuso el Doctor Cornejo Chávez pero que la Comisión Revisora vario la denominación por la de negación. o de la acción de impugnación.

del artículo 400. En cuanto al plazo para hacer valer la acción de impugnación o negación del reconocimiento. que no haya intervenido en el reconocimiento. como podrían ser quienes tengan vocación hereditaria a falta del reconocido. a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto impugnado. siguiendo la tendencia del Derecho Familiar.. por la negativa o resistencia del padre. Por excepción. Lo que quiere decir que el plazo de 90 días. sin la voluntad. y no de prescripción. 2) El propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto. de fijar términos muy latos cuando las acciones tienden a favorecer al hijo.C. de 1984. del padre o de la madre.DE LA INVESTIGACIÓN EXTRAMATRIMONIAL JUDICIAL DE LA FILIACIÓN Cuando no es posible el reconocimiento voluntario. Es de advertir que los plazos señalados. o contra la voluntad. cuando el impugnante es el propio hijo reconocido. por los citados artículos 400 y 401 son de caducidad. o incrementar su participación en la herencia. autorizando al hijo para que la solicite. la declaración judicial de su filiación extramatrimonial. 6. la fórmula del artículo 299 también es bastante amplia.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En cuanto al titular de la acción de negación o impugnación del reconocimiento. como universalmente se admite en el Derecho Civil Comparado. establece el plazo. el artículo 400 del C. no queda otra alternativa que la apertura de la respectiva investigación judicial. es para los demás interesados. porque según ella pueden ejercerla: 1) El padre o la madre. en mérito del artículo 401. o de la madre. a otorgarlo. que constituyen los casos mas frecuentes. y muy breves cuando lo perjudican. el plazo para interponer la acción se amplia hasta un año después de que haya alcanzado la mayoría de edad o haya salido de la incapacidad.11. 3) Quienes tengan interés legítimo en impugnar el reconocimiento. por resolución judicial. 145 . o la demande. en el supuesto que el reconocimiento se haya efectuado durante la minoridad o incapacidad del reconocido. cuando ha sido establecida. y obtenga. en materia de filiación. perentorio de solo noventa días.

que den como resultado la evidencia o la verosimilitud de dicha filiación. cuyos causales en el C. porque dicha relación se manifiesta siempre por hechos tangibles. de ahí la mayor facilidad para acreditarla. en el caso de la maternidad la situación es diferente. el C. en el caso de la maternidad. o solamente caso en que procede la apertura de la investigación judicial. 6.12. sin más requisitos que los de acreditar el hecho del parto y la identidad del hijo. de 1936. los extremos de que: 1) la relación sexual produjo el embarazo de la madre. En tanto si se acepta al segundo criterio. como dice Cornejo Chávez. y 4) que el demandante es la misma persona que la madre alumbro en tal parto. 2) que se realizo el parto. se autoriza la investigación judicial con amplitud considerable. no obstante el indiscutible progreso de la ciencia médica.C. Porque debido a su naturaleza. DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL En el caso de investigación judicial de la filiación extramatrimonial paterna. de ahí la mayor probabilidad de incurrir en la injusticia de atribuir a cualquiera la calidad de padre de quien verdaderamente no es su hijo. No siendo explícitos en cuanto a precisar los alcances del citado problema de interpretación.C. Porque si son lo primero. y el C. sino solamente admisible la demanda. de 1984 son materia del artículo 402. taxativamente establecidos. de 1984. es mas difícil demostrar la paternidad. tanto que en la actualidad. o simplemente de la paternidad. En tanto.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En la investigación judicial de la filiación extramatrimonial es manifiesta la diferencia entre la relativa a la paternidad y la que respecta a la maternidad. como son el embarazo y el parto. 3) que las circunstancias de tiempo permite referir el embarazo a dicha relación sexual. la paternidad tendrá que ser declarada automáticamente si el demandante prueba la ocurrencia de cualquiera de los casos previstos por la ley. En cambio. surge como cuestión previa la de precisar si los casos enumerados constituyen presunciones legales de paternidad. es principio universalmente aceptado. de abrir la posibilidad de la investigación judicial de la paternidad con severas limitaciones. y dentro del juicio probar. el Doctor Cornejo Chávez opina que los casos enumerados por el articulo 366 del primero y 402 del 146 . y solo en ciertos supuestos. no existe medio alguno capaz de acreditarla inobjetablemente. la prueba de haber ocurrido uno de esos casos no hace fundada.C. Por esto.

se presume la paternidad.E x c e le n c ia A c a d é m ic a segundo Código tienen el carácter de presunciones juris tantum. en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial comprobado por actos directos del padre o de su familia La posesión del estado de hijo extramatrimonial importa un verdadero reconocimiento. o sea cuando el presunto padre ha tratado al demandante como hijo suyo. o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda. o de indiscutible admisión de la paternidad. lo mismo que actuados judiciales distintos a los de la investigación judicial de la paternidad. pero que el demandado puede destruir la presunción actuando prueba en contrario. que puede ser cualquiera de los enumerados por dichos artículos. de paternidad extramatrimonial que enumera el artículo 402 del C. hacen vida de tales. según Cornejo Chávez. 147 . educado. etc. y que lo haga reconocer como tal por la familia y aun por la sociedad. y que esa prueba no es sino. 3) Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. por los que el presunto padre admita claramente la filiación. de 1984. que sin constituir una forma legal del reconocimiento. de nomen. La formula correspondiente a esta causal ha sido perfeccionado por el articulo 402 inciso 2 del C. tractus y fama. Los casos y causales. de 1984. que se traducen en los tres tradicionales elementos o extremos.C. sin estar casados entre si. al introducir la condición de que la posesión de estado alegada se haya prolongado por lo menos hasta un año antes de la demanda.C. que están limitadas a las del articulo 390. la autorizada por el articulo 413. Tales escritos pueden consistir en las cartas intercambiadas entre las partes y la madre del demandante. y permitido usar su apellido. lo ha alimentado.. son los siguientes: 1) Cuando exista escrito indubitado del padre que la admite Se refiere a todo escrito. o voluntad de reconocimiento. implica una constancia. o de admisión de la relación paterno filial. porque alegada que sea la respectiva hipótesis. 2) Cuando el hijo se halla. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer.

como fundamento para la declaración judicial de la paternidad. resultan descartadas las relaciones sexuales eventuales de toda posibilidad de ser utilizadas para acreditar la paternidad extramatrimonial. el artículo 403 dispone que la acción fundada en la causal de concubinato es improcedente si el demandado acredita que. cuando la época del delito coincidió con la de la concepción Como se trata de delitos rige el principio de que todos son inocentes mientras no se establezca lo contrario en la sentencia correspondiente. se refiere al concubinato de manera genérica. y también la modalidad latu sensu. la del denominado strictu sensu. comprendiendo a sus dos formas tradicionales.C. de modo que mientras no se tenga dicho pronunciamiento penal no se puede considerar al presunto padre como autor del delito que se le imputa. libres de impedimento matrimonial. notoriedad y exclusividad. Sin embargo. consistente en la unión de hecho. del articulo 402 del C. y para servir. el segundo exige que la concepción de la madre se haya producido durante la época de dicha unión. no son suficientes para configurar el concubinato. 4) En los casos de violación. durante la época de la concepción la madre llevo una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre.E x c e le n c ia A c a d é m ic a El inciso 3 del artículo 402. las relaciones sexuales más o menos esporádicas. por tanto. que define el artículo 326. y por tanto. para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Si el primer requisito para la configuración de este causal es el concubinato. 148 . rapto o retención violenta de la mujer. Con mayor razón. pero con la diferencia de que los convivientes tienen impedimento matrimonial. resulta lógico suponer que para la configuración del causal se requiere que previamente se haya dictado sentencia penal condenatoria. porque solo mediante dicha resolución final queda definida la comisión del delito y la culpabilidad del encausado. de 1984. incurso en el causal de paternidad materia del inciso 4. voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer. en que la unión de hecho se realiza con iguales características de permanencia. Consecuentemente. así como las ocultas.

La segunda consiste en la supresión del caso de seducción cumplida con abuso de autoridad. de que la maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se prueba el hecho del parto y de la identidad del hijo. objetivamente determinables. en primer lugar. como son la realidad del parto y la identidad del hijo. no la circunscribe a supuestos taxativamente establecidos como en el caso de la investigación de la paternidad. siempre que la promesa conste de manera indubitable En concordancia con la prueba de los esponsales según el artículo 240.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Lo que se debate en la doctrina. Y en segundo lugar. el C. Incluso.C. para la configuración del causal de seducción se requiere de la previa sentencia penal calificadora de la seducción y condenatoria del autor. Porque simplemente la citada norma tiene por objeto evitar que el hijo tenga dos padres legales o de que se contraríe en su perjuicio la presunción de paternidad matrimonial. sino que la autoriza con mayor amplitud.DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD Tratándose de la investigación judicial de la maternidad la ley se torna menos severa. no queda inconveniente legal alguno para que se proceda a la investigación judicial de la maternidad extramatrimonial sino se ha obtenido el reconocimiento voluntario. la formula del articulo 404 no significa una restricción a la investigación de la maternidad extramatrimonial por el simple hecho de ser casada la madre. 149 . aclara. 5) En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción. Cornejo Chávez Héctor. es el problema de paternidad que surge cuando haya pluralidad o concurrencia de autores en la comisión de los delitos considerados en el inciso y la agraviada resulta embarazada. que a semejanza del causal materia del inciso 4. por iniciativa de la Comisión Revisora. que no ha resuelto definitivamente el Derecho Objetivo ni aclarado la jurisprudencia. Así lo establece expresamente el artículo 409. que la promesa de matrimonio ha sido incluida no como un ejemplo de los diferentes casos de seducción.. en su condición de ponente del Libro de Familia. solo exige que conste de manera indubitable. 6. de modo que producida la deslegitimación del hijo habido por mujer casada como consecuencia de la impugnación interpuesta por el marido. sino como el único.13. sin mas requisitos que los de acreditar dos hechos concretos.

con excepción de los derechos alimentarios y sucesorios. El hijo que haya obtenido por declaración judicial su filiación extramatrimonial. autoriza a la madre. o presunta madre. aunque se tenga interés económico o moral. para ejercer la acción en nombre del hijo. y esperado que se le demande para la consiguiente investigación de la paternidad o maternidad. a manera de sanción por haberse negado a reconocerlo voluntariamente. por la que sin excepción alguna. pierde sus derechos a percibir alimentos o suceder al hijo demandante. o al padre. que en su caso adquiere el hijo reconocido. con la correspondiente autorización del Consejo de Familia. Si el único titular de la acción es el hijo.DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA FILICACION EXTRAMATRIMONIAL En principio como regla. Por su lado. sin excepción alguna. y nadie más. o la madre. lo que implica una seria pero justa limitación a los derechos y expectativas del presunto padre.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 6. en su caso.14. vía de excepción. Pero sus descendientes pueden continuar el juicio que dejó iniciado dicho titular. 150 . el articulo 412. en concordancia con el artículo 411. en caso de minoría de edad del hijo.DE LAS REGLAS PROCESALES En cuanto a las reglas procesales de aplicación en la investigación judicial de la filiación extramatrimonial. establece que la sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento.. o el hijo sea incapaz pueden interponer la acción el tutor o el curador. es el hijo.15. a su fallecimiento no pasa a favor de sus herederos. o la madre.. 6. Sin contradecir el principio anterior. extramatrimoniales. el artículo 407. se podría mencionar las siguientes: a) Del titular de la acción El único titular de la acción de declaración judicial de la filiación extramatrimonial de paternidad o maternidad. pero en ningún caso confiere al padre o la madre derecho alimentario ni sucesorio. también adquiere los mismos derechos que le confiere el reconocimiento. adquiere todos los derechos respecto al padre. el padre. que son los más importantes. aun siendo menor de edad. según el caso. y en el supuesto de que los padres están excluidos del ejercicio de la patria potestad. de la paternidad y de la maternidad.

C. o de descendencia femenina. lo que sólo era posible a través de los hijos varones legítimos. c) Del juez competente El C. Seria por intermedio de su respectivo progenitor. 6.16. de ahí que la necesidad de perpetuarla se constituyó en una de las principales preocupaciones de los ciudadanos romanos. por intermedio del artículo 408. China. Lo que implica. en la antigua Roma. puede ser ejercitada ante el juez del domicilio del demandado o del demandante. d) De la no caducidad de la acción Mediante el artículo 410 del C. En el supuesto de la investigación de la maternidad. la familia civil quedaba expuesta 151 . autoriza la interposición de la acción aun antes del nacimiento del hijo. también. la acción tendrá que dirigirse. en Roma la familia desempeñaba un rol capital en el orden político.E x c e le n c ia A c a d é m ic a El artículo 405 en concordancia con el artículo 1. de la paternidad y maternidad. la sustitución de la institución de la prescripción por la de caducidad. fue utilizada en numerosos pueblos de la antigüedad. lógicamente. en contra de sus herederos. donde alcanzo probablemente su máxima importancia. etc. como es lógico. en concordancia con el artículo 406. en contra de sus herederos. con diversos matices y variantes. Egipto. y así lo dispone el artículo 406. la acción se interpone contra el presunto padre. económico y religioso. se establece que la acción investigatoria de la filiación extramatrimonial. en concordancia con el artículo 411. tanto de la paternidad como la maternidad extramatrimonial. b) De quienes son los demandados En el caso de la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial. En efecto.C. y habiendo fallecido. que la acción de investigación. tales como India.. desde el punto de vista jurídico. o habidos en la justa nuptia. de 1984 ha perfeccionado las regias de la competencia del juez para estos casos disponiendo. no caduca. Pero la institución adquirió sus caracteres definitivos. en contra de la presunta madre. y si ha fallecido.DE LA ADOPCIÓN La adopción es de origen muy antiguo. De modo que en los casos de esterilidad de las uniones matrimoniales. Como lo dispone el artículo 411. según el caso o por el curador.

y por el cual se establece entre dos personas que no están unidas entre sí por vínculos naturales. 152 . y de esta manera obtenía que continuara ejerciendo sus tradicionales derechos frente al Estado y proseguir la Sacra Privata. podía adoptar a otra persona otorgándole la condición jurídica de hijo.17. va siendo desplazado por un criterio social y comunitario. el problema podía ser resuelto. lo que implicaba caer en deshonoro infamia. de ahí que se han dado múltiples definiciones. al quedar interrumpida la Sacra Privata. 6. a falta de la naturaleza. mediante la institución denominada legitimación. el legislador romano.DEL CONCEPTO ADOPCIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA No hay conformidad en cuanto a una definición. de la adopción. la orientación romanista de la adopción. por no haber llegado a procrearlos en la justa nuptia. que se funda en la necesidad de proteger un sector tan importante de la población humana como es el de la infancia. De modo que la finalidad individualista de la adopción. revestido de las formalidades que la ley le imponga. de las que se podría mencionar las siguientes: Rébora: ”Un acto voluntario. su naturaleza contractualista. ni fuera de ella para legitimarlos. En los últimos tiempos. su fundamento en la conveniencia y el interés particulares. en virtud de la cual el Pater Familia que carecía de hijo propio. aunque parcialmente y con muchas restricciones. van perdiendo terreno.. En principio. Finalmente. en virtud de la cual se permitía al padre adquirir la Patria Potestad sobre los hijos naturales nacidos del concubinato. un parentesco civil”. de dar hijos al que no los tiene. bajo su Patria Potestad. porque además de la necesidad de tener hijos naturales propios tenía que cumplirse los severos requisitos que para la legitimación se exigía. Josserand: ”Un contrato que crea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad y de filiación”. o cual es el concepto. suplió la deficiencia mediante la organización de la institución de la adopción. de la niñez abandonada.E x c e le n c ia A c a d é m ic a a una rápida extinción. Pero la legitimación no podía estar al alcance de muchos.

En efecto. de 1984. 6. Así. y exige. actos a los que generalmente no se les atribuye la índole contractual. El Doctor Héctor Cornejo Chávez señala que todas las definiciones coinciden en atribuir a la adopción los caracteres siguientes: a) La índole de un acto voluntario.DE LOS REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN La nueva orientación que se ha dado a la adopción. de carácter social.. como el matrimonio.C. b) El carácter de un acto jurídico solemne. o al reconocimiento de un hijo ilegítimo. En tanto que otros. que exige la intervención del Estado a través de un funcionario público. 153 . el artículo 378 del C.C. ni a veces revocación o término por mutuo disenso. por el contrario. la intervención del Estado.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Los códigos civiles peruanos de 1852 y 1984 han definido la adopción así: El artículo 377. del C. Tampoco hay conformidad en cuanto a la naturaleza jurídica de la adopción. tipifican la adopción como un contrato de Derecho Familiar similar a otros contratos familiares. c) Efectos análogos a los que produce la relación consanguínea paterno filial. dice ”Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”. además del consentimiento de las partes. en los cuales no se admite modalidades. ni modificación convencional de sus efectos.18. en el supuesto que sea menor de edad. esto es. que vela más por los intereses del adoptado que del adoptante. algunos autores sostienen que es un acto jurídico semejante a la legitimación por declaración estatal. se pone de manifiesto en la determinación de los requisitos que hay que reunir para que sea declarada. establece como requisitos para la adopción lo siguientes: 1) Que el adoptante goce de solvencia moral En evidente garantía del cumplimiento de los fines sociales de la adopción y de la formación y educación adecuados del adoptado. que sanciona una ficción consistente en reputar padre e hijo a quienes no lo son . de 1984. dice Cornejo Chávez Héctor.

curador. 6) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al Consejo de Familia si el adoptado es incapaz A diferencia del caso de los padres. son llamados no para otorgar su consentimiento sino únicamente para dar su opinión.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar Este requisito está encaminado a establecer una diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado. Explicando la referida diferencia de edad el 3) Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge La necesidad de este requisito está fundamentada porque la adopción implica la introducción en el hogar conyugal de una persona extraña. que en el fondo equivale a la de 18 años. 5) Que asienten los padres del adoptado bajo su Patria Potestad o bajo su curatela Si por la adopción el adoptado sale de la patria „potestad de los padres naturales. lo mismo que en el supuesto que siendo incapaces mayores de edad se encuentren bajo la cúratela de sus padres. el tutor. la que naturalmente. y. teniendo discernimiento suficiente repugnaría el prescindir de su opinión para darle por padre o madre a persona que rechace. que se dicte como culminación del procedimiento pertinente. 4) Que el adoptado preste su consentimiento si es mayor de diez años Nadie más interesado en la adopción que el propio adoptado. para entrar en la del adoptante. es razonable que se requiera del asentimiento de aquellos. en el caso de ser menores. puede o no ser seguida por el Juez. o miembros del Consejo de Familia. y porque indudablemente afecta las expectativas hereditarias del otro cónyuge. 7) Que sea aprobada por el Juez Se requiere de la correspondiente Resolución Judicial. 154 . incrementa las cargas de la sociedad conyugal en el supuesto que esta requiera.

tanto en la línea recta como en la colateral. sin más diferencia que la determinación del juez competente. el tráfico a nivel internacional de menores de edad. 6.. que el juez cursará el oficio del caso a fin de que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado. como consecuencia de la adopción. para el efecto. b) En cuanto a la patria potestad.19. el adoptado. Se exceptúa de este requisito. que la adopción tiene que ser aprobada por el Juez. en sustitución de la original. o terminado el procedimiento respectivo. el de evitar. de acuerdo con las reglas procesales del Código del Niño y del adolescente.DE LOS EFECTOS DE LA ADOPACIÓN Los efectos más importantes de la adopción son los siguientes: a) Con todas las derivaciones que acarrea.DE LA FORMA Y SUSTANCIACION DE LA ADOPCIÓN El C.C. de menores o mayores de edad. de capaces e incapaces. segunda parte. que en muchos casos se ha realizado con fines de lucro. queda sometido a la del adoptante. como es lógico. el artículo 379. 155 . si el menor se encuentra en el extranjero por motivos de salud El propósito del requisito es. tiene que efectuarse la correspondiente inscripción en el Registro del estado Civil. y el Juez de Paz Letrado o el Notario Público en el caso de adoptados mayores de edad. la adopción genera la obligación alimentaria y vocación hereditaria recíprocas entre el adoptante y adoptado. 6. sin duda. según lo establecido por el artículo 377. en todo caso.. que viene a ser el de Familia en el caso de impúberes. dispone por intermedio del inciso 7. sin discriminación alguna. disponiendo. y la ”Ley del Notariado” Aprobada la adopción. c) En iguales términos que el parentesco consanguíneo. aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Lo que significa que el adoptado queda incorporado a la familia del adoptante con toda la extensión del parentesco consanguíneo.20.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 8) Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad. valiéndose de la adopción. el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. de 1984. de conformidad con las reglas procesales materias de los artículos 781 y siguientes del Código Procesal Civil. si es menor de edad. del artículo 378.

El registro del Estado Civil respectivo hará la inscripción del caso por mandato judicial. a lo que el juez deberá acceder sin más trámites. e) En concordancia con el artículo 22. por lo que la acción podrá hacerla valer dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad. en su segunda parte.E x c e le n c ia A c a d é m ic a d) Según lo prescrito por el artículo 22 del C. la obligación o el derecho.C. de 1984. recuperan vigencia.C. En el primer caso. Respecto a la terminación de la adopción. 6. en razón de que el C. sin efecto retroactivo. y las segundas relativas a terceros. no ha reproducido la obligación de inscribir la adopción en el Registro Personal. hay que llegar a la conclusión de que respecto a terceros los efectos de la adopción corren desde el momento de su inscripción en el Registro del Estado Civil. las que se generan entre adoptante y adoptado. evidentemente con el propósito de consolidar la institución. cesan en los términos del artículo 385. Pero en cuanto a terceros. que imponía el inciso 6. debe extenderse una nueva partida de nacimiento del adoptado en sustitución de la original. perdiendo.C. tanto en el supuesto de los adoptados menores de edad como en el de los mayores. la filiación consanguínea y la partida correspondiente. el adoptado adquiere los apellidos del adoptante o adoptantes. dispone que terminada la sustanciación de la adopción. en el supuesto que haya sido declarada siendo menor de edad o incapaz. de 1936. de 1984. hay que considerarla según dos clases de relaciones. el artículo 379. 156 . no hay duda de que los efectos de la adopción se producen a partir del momento en que la resolución judicial que la aprueba queda ejecutoriada. de 1984.21. En tal caso.DE LA DURACIÓN Y TERMINACIÓN DE LA ADOPCIÓN En cuanto a la determinación de la fecha. a partir del que comienza a surtir sus efectos la adopción. segunda parte. o de la extensión de la nueva partida de nacimiento a que se refiere el artículo 379.C. se entiende de aquella que fue substanciada válidamente y con resolución judicial aprobatoria ejecutoriada. por mandato judicial. Según lo establecido por el artículo 385 del C. únicamente el adoptado puede solicitar que se deje sin efecto la adopción. de llevar los de sus padres consanguíneos. consecuentemente.. de su artículo 1069 del C. o el momento. de las relaciones entre adoptante y adoptado.

¿Cuáles son las características de nuestro sistema de investigación de la paternidad? ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 157 .E x c e le n c ia A c a d é m ic a A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 06 Desarrolle las siguientes preguntas: 1....¿Cómo se determina la maternidad? ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 2.¿Cómo se determina la paternidad? ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 3.

1. inciden y coinciden en que la patria potestad tiene como finalidad la protección de los incapaces por razón de la edad. ni defender sus derechos. de 1936.C. recíprocos.2. tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores‟*. Peruano de 1936 artículo 390 dice: ”Los padres.DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD a) De la Patria Potestad de los hijos matrimoniales En este caso.NOCIONES GENERALES Y DEFINICIÓN El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa de su vida. por la Patria Potestad. en su artículo 418. El C. ni de formar su propia personalidad. reproduce textualmente la definición del artículo 390 del C. Peruano de 1984. 7. En las definiciones que se dan en el Derecho moderno.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Unidad Temática VII DEL RÉGIMEN DE LA PATRIA POTESTAD 7. Argentino dice: ”Patria Potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos. explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad. desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado”. esto es.. 158 . al establecer que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio. ni de cautelar sus intereses.C. y que comprende derechos y obligaciones tanto para los padres como para los hijos. Se podría mencionar las definiciones siguientes: El C. la fórmula del artículo 419 es concreta y definitoria.C. en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia.. correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. El C. Lo que teóricamente no dará lugar a dificultades sobre todo cuando los padres viven en armonía.C.

la regla es de estar a lo resuelto por el juez en la sentencia. a los intereses del menor. pero sobre la base de que corresponde ejercer la patria potestad sólo al padre que reconoció voluntariamente al hijo. la falta de convivencia de los mismos. en todo caso. resuelve el juez de Familia conforme al proceso sumarísimo. 159 . las reglas para el ejercicio de la patria potestad son las siguientes: 1) La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. etc. mientras tanto. de 1984. Como lo prescribe el artículo 420.. 2) En el supuesto de que el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por ambos padres. o invalidado. Sobretodo si viven conjuntamente. de divorcio o invalidación del matrimonio. a la circunstancia de vivir juntos o separados y. suspendido en su ejercicio. el otro queda. la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. tales como la ausencia del vínculo jurídico entre los padres. en cuyo supuesto se aplicará sin dificultad la regla establecida para el ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales. en su artículo 419 in fine. si bien el contenido de la patria potestad es el mismo que el de la filiación matrimonial. de que en caso de separación de cuerpos. que comprende la separación de cuerpos. según el régimen de familia que haya establecido. divorcio. atendiendo a la edad y sexo del hijo.E x c e le n c ia A c a d é m ic a El C. la falta de reconocimiento por parte de uno de ellos o de ambos. por declaración judicial. por el reconocimiento voluntario de los padres o mediante declaración judicial de la paternidad o de la maternidad.C. Se entiende que la intervención judicial es de carácter supletorio a falta de consenso entre los padres reconocientes.C. Cuando el matrimonio ha sido disuelto. hacen difícil o imposible el ejercicio simultáneo por ambos padres de la patria potestad. prescribe que en caso de disentimiento entre los padres. según haya sido la forma del establecimiento de la filiación extramatrimonial. De conformidad con lo establecido por el artículo 421 del C. b) De la Patria Potestad de los hijos extramatrimoniales En la filiación extramatrimonial. o la nulidad y anulabilidad. El ejercicio de la patria potestad de los hijos extramatrimoniales se presenta en varias modalidades. el juez de Menores determinará a quien corresponde la patria potestad. su ejercicio se hace complejo en función de una serie de circunstancias.

Artículo 455. se puede confiar la guarda del menor y de sus bienes a un curador. No se ha considerado expresamente el supuesto del hijo que no ha sido reconocido voluntariamente por el padre ni por la madre.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 3) En su última parte. los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias.. 5) Finalmente.3. sea el padre o la madre. judicial. por lo que están impedidos de ejercerla si fue necesario declaración judicial para establecer la paternidad o la maternidad. el artículo 422 aclara. que permite a los incapaces con discernimiento la celebración de contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. que en todo caso. También pueden ejercer derechos estrictamente personales. o prescribe. el menor que tenga más de 16 años de edad puede contraer obligaciones a renunciar derechos siempre que sus padres que 160 .DEL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD A) De las relaciones de carácter personal Estas relaciones comprenden los derechos y obligaciones de los hijos bajo patria potestad. legados y herencia voluntaria siempre que sean puras y simples. el artículo 421. prescribe claramente que la minoría de edad de la madre no es impedimento para ejercer la patria potestad cuando corresponda hacerlo. y los derechos y obligaciones de los padres que ejercen la patria potestad.C. No obstante lo cual. 1) De los derechos y obligaciones de los hijos bajo patria potestad Entre los derechos más importantes del menor de edad sujeto a la patria potestad de sus padres. sin intervención de sus padres.. por mandato. cuando así lo exija el interés del hijo. si no ha mediado reconocimiento voluntario de la filiación. 4) Del régimen que para el ejercicio de la patria potestad establece el artículo 421 se desprende inconfundiblemente que no puede ejercer la patria potestad. II) Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1358 del C. por lo que es de presumir que tendrá que recurrirse a la constitución de otra figura jurídica de protección de incapaces. 7. están los siguientes: I) Si es capaz de discernimiento el menor puede aceptar donaciones.

Entre las obligaciones y deberes de los hijos bajo patria potestad. industria u oficio. IV) Si el menor tiene más de 16 años de edad tiene derecho a ser consultado por sus padres cuando se trate de los actos más importantes de la administración. que enumera el artículo 423. reformulado por el Código del Niño y del Adolescente son los siguientes: a) Velar por su desarrollo integral.E x c e le n c ia A c a d é m ic a ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen. y si hubiera actuado con dolo responde de los daños y perjuicios que cause a tercero. 161 . respetar y honrar a sus padres. d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos. administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad. existen los siguientes: a) Los menores están obligados a obedecer.C. Pero el asentimiento del menor no libera a los padres de responsabilidad.C. Pero la autorización puede ser revocada por razones justificadas. que da lugar como dice Palacio Pimentel. c) Dirigir su proceso educativo y capacitación conforme a su vocación y aptitudes. puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad. En este caso. usufructuarlos o disponer de ellos. b) Proveer su sostenimiento y educación. III) El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo. y por otra les permite aprovechar de los servicios de éstos y de los frutos de sus bienes. b) El menor capaz de discernimiento responde de los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos. Artículo 454. Artículo 459 del C. ocupación. Artículo 456. entre los más importantes. Artículo 457 del C. 2) De los derechos y obligaciones de los padres La patria potestad es realmente una institución con fines mixtos. que por una parte impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de los hijos menores de edad. Si el acto no es autorizado ni ratificado. Los derechos que la ley otorga a los padres que ejercen la patria potestad. a un complejo de derechos y obligaciones recíprocas. el menor queda obligado a la restitución de la suma de que se hubiese convertido en su provecho.

1) De la Administración En cuanto a la administración de los bienes de los hijos menores de edad se plantea varias cuestiones. la patria potestad. b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitud. como se explicó anteriormente. o ejerce. B) De las relaciones de carácter patrimonial Como efecto de la patria potestad. Obligación. subsiste en beneficios de los hijos e hijas mayores de 18 años de edad que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio. según el caso. además de las relaciones de carácter personal. que se manifiestan en los derechos o atribuciones que la ley confiere a los padres sobre los bienes de sus menores hijos bajo su patria potestad. 420 y 421. que son: 162 .E x c e le n c ia A c a d é m ic a e) Cuando su acción no bastare podrá recurrir a la autoridad competente. las referentes al titular de la administración de los bienes que son objeto de la misma. o al padre. que según el artículo 424. corresponde la administración. y son las siguientes: a) Alimentar y educar a los hijos. también están enumeradas por el artículo 423. a los padres. f) Tenerlos en su compañía recurriendo a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos. En cuanto a las obligaciones de los padres que ejercen la patria potestad. g) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil. de conformidad con las reglas establecidas por los artículos 419. y de las hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender su subsistencia. también se producen relaciones de carácter patrimonial. que son la administración y el usufructo de dichos bienes. i) Administrar y usufructuar sus bienes. h) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su educación. de la extensión de la administración. cuando los tuvieran. que ejercen. Pero hay excepciones. y de la terminación de la administración. a) Del titular de la administración En principio.

conferirá el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legítima. o entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades. El nombramiento puede recaer en una persona jurídica. c) De la extensión de la administración Para la administración de los bienes de propiedad de sus hijos cuenta con los derechos y acciones necesarias. El juez a petición del padre o de la madre. en todo o en parte. no los administren. que ejerce la patria potestad. deben ser administrados por los padres. cualquiera que sea el título de adquisición. Sin embargo. todos los bienes de propiedad de los hijos menores de edad.E x c e le n c ia A c a d é m ic a I) La del artículo 435. y cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare conveniente esta medida. hay excepciones. II) Los bienes adquiridos por los hijos por su trabajo. profesión o industria ejercidas con el asentimiento de sus padres. o el padre. se nombrara a estos un curador especial. cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador. II) La del artículo 460. pero no está sujeto a todas las medidas de seguridad o de garantía que se exige a otros administradores de bienes de propiedad de incapaces. b) De los bienes objeto de la administración Como regla general. la administración de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad de uno solo de los padres. en consideración a que por tratarse de los progenitores se presume su buena fe y preocupación auténtica de velar no sólo por la persona sino también de los bienes de sus hijos. del Ministerio Público. las que el artículo 425 enumera: I) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos. La administración está sujeta a las reglas siguientes: 163 . el consejo de familia elegirá a otro pariente o a un extraño. bajo la condición de que sus padres. A falta de éste. como es el caso de los tutores y curadores. en virtud del cual el juez puede confiar a un curador. de cualquier otra persona o de oficio. que prescribe cuando el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos.

a no ser que el juez. Regla que también es de aplicación a los padres extramatrimoniales. que 164 .E x c e le n c ia A c a d é m ic a I) Los padres no están obligados al inventario judicial de los bienes de sus hijos materia de la administración. y no podrá casarse nuevamente sino cumple con dicha obligación. III) En virtud de lo establecido por el artículo 427 los padres no están obligados a dar cuenta de su administración sino al terminar ésta. antes de celebrarlo. en el caso de los actos de administración de importancia. salvo que el juez. IV) De conformidad con lo prescrito por los artículos 433 y 434. la que se hace extensiva al caso de los padres extramatrimoniales. y si la resolución es afirmativa los nuevos cónyuges son solidariamente responsables. hay que distinguir las de menor importancia o de mera administración. las rentas que durante un año rindieron los bienes pueda. no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su administración. a pedido del consejo de familia. o cuando el padre o la madre se excusan de la administración. pero si es negativo. resuelva que la constituyan. Siendo de aplicación los dos primeros casos cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados. debe pedir al juez que convoque al consejo de familia para que decida si conviene o no que siga con la administración de los bienes de sus hijos del matrimonio anterior. el juez a pedido del consejo de familia. puede modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas materia de los artículos 426 y 427. a solicitud del consejo de familia. cuando ejerza la patria potestad después de disuelto el matrimonio. sin más recomendación que la de abstenerse de contraer obligaciones que excedan los límites de la administración. en virtud de lo establecido por el artículo 426. II) Los padres. V) En cuanto a los actos de administración. En cuyo caso la garantía debe asegurar el importe de los bienes muebles. En cambio. el consejo de familia nombra curador especial. que el padre administrador puede realizarlos por decisión propia. resuelva otra cosa. que se encuentran en situación semejante. por requerirlo el interés del hijo. Lo prescribe el artículo 428. con excepción de los supuestos previstos por el artículo 441. el padre o la madre matrimoniales que quieran contraer nuevo matrimonio. y las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.

renunciar herencias o legados o donaciones. aceptar donaciones. cuando se nombra Curador especial. liquidar la empresa que forma parte del patrimonio. 165 . II) Termina la administración en los casos de los artículos 435 y 460. cesa la administración. sanción que también se aplica a los padres de los hijos extramatrimoniales por el mismo causal. además por cierto. efectuar construcciones extraordinarias. sino con las limitaciones que le imponen los artículos 451. dar o tomar dinero en préstamo. para arrendarlos por más de 3 años. celebrar contratos de sociedad. y para los actos que enumera el artículo 448. se casan sin haber cumplido la obligación que le impone los artículos 433 y 434. cuando el padre. y para convenir en la demanda. en mérito de lo prescrito por el artículo 446. Para otras inversiones se requiere de autorización judicial. de los diferentes supuestos de terminación de la patria potestad de la cual es uno de sus efectos.E x c e le n c ia A c a d é m ic a comprometan el patrimonio de los menores. retirarlo de las mismas con autorización judicial. transigir. hacer partición extrajudicial. matrimoniales. para invertirlo en la adquisición de predios o de cédulas hipotecarias. y aún el usufructo legal. 452 y 453 de depositarlo en instituciones de crédito a nombre del menor. Pero recobran la administración de los bienes de sus hijos cuando se disuelve o anula el matrimonio. o la madre. que además requiere de tasación previa y subasta pública como lo establece el artículo 447. III) Cuando el padre administrador pone en peligro los bienes de sus hijos al ejercer la patria potestad. legados o herencias voluntarias con cargas. VI) El padre administrador no dispone de libertad para la inversión del dinero de sus hijos. d) De la terminación de la administración Pueden presentarse varios casos por los que cesa la administración de los bienes de sus hijos que se confiere a los padres. como los referentes a la enajenación o gravamen de los bienes de los hijos. los padres necesitan autorización judicial. arbitraje. Entre ellos tenemos los siguientes: I) Según lo establecido por el artículo 444. pierde tanto la administración como el usufructo legal.

en la que si bien son los padres los que con su trabajo y bienes atienden las cargas de la alimentación y educación de los hijos.E x c e le n c ia A c a d é m ic a IV) También cesan la administración. en virtud de lo establecido por el artículo 443. y en el caso que el saldo resulte a favor de los padres devenga intereses legales desde que el menor recibe sus bienes. resulta justo que cuando éstos tengan bienes contribuyan con los frutos de los mismos al sostenimiento de la familia o de si mismos. El estudio del usufructo legal comprende varias cuestiones. cesa la administración por excusa o renuncia del padre. que están bajo su administración. que la ejerce. 166 . el saldo que resulta en contra de los padres genera intereses legales desde un mes después de terminada la administración. la forma como se ejerce. o madre. las cargas del usufructo. pero los criterios de mayor aceptación son aquellos que sostienen que se justifica por la compenetración recíproca y armónica que caracteriza a la familia. los bienes que comprenden. como son las referentes a su naturaleza jurídica. además de que el enriquecimiento de los padres a expensas de los hijos no es gravemente perjudicial. por la declaración de quiebra del padre o de la madre que la ejerce. siendo solidaria la obligación. los padres adquieren el derecho de usufructo sobre los bienes de propiedad de sus hijos menores de edad. el usufructo legal. o que el usufructo legal constituye una justa y merecida compensación de los desvelos de los padres o al trabajo que exige la administración de los bienes de los hijos. y terminación del usufructo. porque generalmente se devuelve. esto es. in fine. a) De la naturaleza jurídica del usufructo En la Doctrina no hay conformidad en cuanto a la naturaleza jurídica del usufructo. a favor de los mismos como efecto de la herencia. sobre todo cuando los padres no los tienen. Como consecuencia de la terminación de la administración son de aplicación las reglas siguientes: En virtud de los artículos 430 y 431. V) En mérito de lo dispuesto por el artículo 433. la facultad de percibir o hacer suyos los frutos y productos que generan dichos bienes. 2) Del usufructo Legal Como uno de los efectos patrimoniales más importantes que se derivan de la patria potestad.

como lo consagra el artículo 440. o diríamos los bienes que están bajo la administración del usufructuario. quedando sometido al mismo régimen legal. los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que los frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado. porque tratándose de los padres se presume su interés en conservarlos. como prescribe el artículo 439. los que los hijos adquieran por su actividad económica autorizada por sus padres. de 1936.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En cuanto al régimen jurídico del usufructo legal. es un derecho real que concede al usufructuario la facultad de percibir o hacer suyos los frutos y productos que generen los bienes bajo su administración. los bienes entregados a los hijos por sus padres para que ejerzan su trabajo. como la de que el usufructuario no puede 167 .C. y que son enumeradas por el artículo 436. que en su mayor parte son los bienes que también están excluidos de la administración. y de que es susceptible de embargo por hechos o por las deudas de los padres. exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones o las cargas señaladas en el artículo 437. los bienes donados o dejados en testamento a los hijos con la condición de no ser usufructuados por los padres. y las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos. no susceptible de enajenación ni de transferencia. los bienes que han pasado a los hijos por indignidad o desheredación de los padres. c) De la forma como se ejerce el usufructo El usufructo legal. con las limitaciones o características que impone la naturaleza especial de las relaciones de familia. tales como las que consisten en un derecho real personalísimo. son de aplicación las disposiciones establecidas para el usufructo ordinario. el usufructuario no está obligado a garantizar los bienes. b) De los bienes que comprende el usufructo En principio. que modifica la regla del artículo 404 del C. que lo declaraba inembargable. profesión o industria. todos los bienes que constituyen el patrimonio del menor bajo patria potestad están comprendidos en el usufructo legal. salvo las limitaciones y diferencias impuestas por la naturaleza especial de las relaciones familiares. según el que están exceptuadas de usufructo legal. a semejanza del usufructo ordinario. De modo que sólo había que referirse a las excepciones.

d) De las cargas del usufructo legal Estando a lo prescrito por el artículo 437.Los gastos de los hijos comprendidos en el artículo 472. Otras reglas aplicables al usufructo legal son: I) En virtud de lo establecido por el inciso 3 del artículo 423. 443. 168 . las cargas del usufructo legal son: 1. corresponden al hijo los beneficios de los años siguientes hasta que la pérdida se compense. o sea que los padres sólo tienen derecho a la mitad de los ingresos netos obtenidos.Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario.E x c e le n c ia A c a d é m ic a transferir el usufructo pero si renunciar a él. vestido. Artículo 442 C... habitación. esto es. y por el tiempo que éste dure. 1008 y otros. educación. termina también en los casos que mencionan los artículos 433. III) Si una empresa comprendida en el usufructo legal deja pérdida algún año. asistencia médica. e) De la terminación del usufructo legal El usufructo legal termina por las mismas causas que termina la administración de los bienes.C. prescribe el artículo 438. o sea a prestar los alimentos necesarios para el sustento. instrucción y capacitación para el trabajo. como prescribe el artículo 440. además de las que se derivan del acabamiento o de exclusión de la patria potestad. 444 y otros. de modo que están obligados a restituir o conservar. Por lo que se trata de otra limitación al usufructo legal establecido en protección de los intereses del menor. los padres responden solamente de la propiedad. a favor del menor la otra mitad. con excepción de la de dar la garantía a la que se refiere el artículo 1007. el usufructo de los productos se ejerce de conformidad con la fórmula del artículo 1004. II) Tratándose de los bienes comprendidos en el usufructo. 2. o sea las establecidas por los artículos 1006.

. o cuando alcanza la mayoría de edad o la capacidad de obrar. en defensa de los intereses del menor.. a) Terminación Definitiva de la Patria Potestad Se acaba definitivamente la patria potestad cuando su finalidad protectora se hace innecesaria o imposible. 169 . durante el ejercicio de la patria potestad pueden presentarse diferentes circunstancias. por el hijo dentro de los dos años siguientes a su mayoría. resulta indispensable durante el tiempo que los hijos requieran de la protección de sus padres. el padre o la madre.DE LA TERMINACIÓN Y DECADENCIA DE LA PATRIA POTESTAD La patria potestad es de naturaleza transitoria. terminación temporal y decadencia de la patria potestad. carece de objeto. esto es. que según su gravedad. o la terminación definitiva de la institución. 448 v 449.4. según el artículo 450. por muerte del menor. se encuentran en la imposibilidad de ejercerla. Además. Del citado planteamiento se consideraban tres formas de terminación o relajamiento de la Patria Potestad: terminación definitiva. 2) Los actos de administración que infrinjan los artículos 447. o encargar el cuidado del menor a un tercero. si durante la minoridad cesa la patria potestad de los dos o de uno de los padres. que prescribe según el plazo de la acción personal. por los herederos del hijo dentro de los dos años siguientes a su muerte ocurrida antes de la mayoridad. o han quedado descalificados para ello por haber incurrido en determinadas faltas.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 1) Según el artículo 432 las acciones recíprocas de los padres y los hijos se extinguen a los tres años de aprobada la cuenta final. y por el representante legal del hijo. por lo que resulta indispensable confiar su ejercicio al otro progenitor. mientras subsistan las circunstancias que motivaron la suspensión. o producirse ciertos hechos. b) Terminación Temporal de la Patria Potestad La patria potestad deja de funcionar debido a que los titulares de la institución. o la capacidad. como en los casos enumerados en el artículo 461 de C. pueden determinar la suspensión total o parcial.C. 7. Artículo 432. de modo que cuando aquellos alcancen la mayoría de edad. con excepción de la acción relativa al pago del saldo de la cuenta. pueden ser impugnados demandando su nulidad.

o acertadamente simplificado por el Código del Niño del Adolescente. g) Por negarse a prestarle alimentos.C. etc. 170 . de conformidad con el artículo 340 del C. privación.C. o en el recortamiento de una o varias de las atribuciones que corresponden al titular de la institución. suspensión. ha reducido a solo dos las innecesariamente complicadas formas de terminación de la patria potestad organizadas por el Código Civil. y que son suspensión de la patria potestad y extinción de la patria potestad. como en los casos previstos por los artículos 464 y 465 del C. Consecuentemente. b) Por haber sido condenado por delito en agravio del menor: c) Por ausencia Judicialmente declarada. la patria potestad se suspende respecto a los padres en los siguientes casos: a) Por la interdicción del padre o la madre. Ley 26102. 1) Suspensión de la Patria Potestad En esta modalidad se integra los diferentes casos en que se desdoblaba la anteriormente denominada terminación temporal de la patria potestad. d) Por dar órdenes. tales como pérdida.C. y aún decadencia de la patria potestad. del usufructo legal.E x c e le n c ia A c a d é m ic a c) Decadencia de la Patria Potestad Esta modalidad se caracteriza no por la privación de todas las facultades que conlleva la patria potestad como en los casos de terminación definitiva o temporal. h) Por separación o divorcio de los padres. e) Por permitir la vagancia de los niños o dedicarlos a la mendicidad. consejos o ejemplos que corrompan a los niños. y. ha sido modificado. si no por la pérdida parcial de las mismas. respecto a la administración de los bienes del menor. que mediante sus artículos 83 y 84. que tienen de común su transitoriedad y la posibilidad de su reconstitución y reanudación de su ejercicio. anteriormente expuesto. según el artículo 83 del Código Del Niño y del Adolescente. f) Por maltrato físico o mental. d) Terminación de la Patria Potestad en el Código del Niño y del Adolescente El régimen legal sobre terminación de la patria potestad regulado por el C.

y..E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) Extinción de la Patria Potestad Se refiere a la anteriormente denominada terminación definitiva de la patria potestad. pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron. II) Según lo establecido por el artículo 470. a solicitud de parte. c) Por declaración judicial de abandono. privación. la pérdida. 464 y 466. según los artículos 85 al 88 del Código del Niño y del Adolescente se tramitan según las reglas procesales del proceso único.C. tenemos las siguientes: I) Para los efectos de los juicios materia de los casos considerados por los artículos 446. los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio. La restitución será total o parcial a criterio del juez según convenga al interés del menor. no alteran los deberes de los padres con los hijos.P. III) Los efectos de la pérdida. 7. e). limitación o suspensión de la patria potestad. Las peticiones sobre suspensión. Y en el caso de que en el Consejo de familia no cumpla con dicha obligación. o conjuntamente a todos ellos. que dice: ” La Patria Potestad se extingue: a) Por la muerte de los padres. el Consejo de Familia proveerá de un curador para que represente al hijo. cuando la institución se hace irreversiblemente innecesaria.DE LAS REGLAS COMUNES A LA TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Entre las reglas comunes más importantes.5. y restitución de la patria potestad. el juez proveerá las medidas necesarias en seguridad de la persona y de los bienes de los menores conforme a las normas pertenecientes del C. f) y g) del articulo precedente (artículo 83)”. referente a los diferentes casos de terminación y decadencia de la patria potestad. tres años después de cumplida la sentencia correspondiente. inciso 3. IV) En mérito de lo dispuesto por el artículo 471. según lo autoriza el artículo 468. la alimentación y la suspensión de la patria potestad se extenderán a los hijos nacidos después deque ha sido declarada. 463. que reformula y amplía el artículo 84 del Código del Niño y del Adolescente. Artículo 469. según los causales enumerados por el artículo 461 del C. la privación. o de oficio. b) Por que el adolescente adquiere la mayoría de edad. Artículo 467. 171 .C. d) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos d). extinción.

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En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán ha ejercer la
patria potestad cuando desaparezcan los hechos que la motivaron.
V) Según lo prescrito por el artículo 429, el hijo llegado a la mayoría de edad
no puede celebrar convenios con sus padres antes de ser aprobada la
cuenta final por el juez, salvo dispensa judicial. Tampoco tiene efecto, sin
tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deja a favor de
sus padres con el cargo a su tercio de libre disposición.

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07

Desarrolle las siguientes preguntas:
1.- ¿Cuándo opera la administración paterna, respecto de la gestión sobre los
bienes de los hijos?
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2.- ¿En qué casos se restringe el ejercicio de la patria potestad?
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172

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Unidad Temática VIII
DEL REGIMEN DE AMPARO FAMILIAR
8.1.- DE LOS ALIMENTOS, CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
Desde un punto de vista amplio, o genérico, se podrá definir a los alimentos
como ”El deber impuesto jurídicamente a una persona de asegurar la
subsistencia de otra persona”, dice Louis Josserand, citado por Cornejo
Chávez.
En todo caso, los alimentos comprenden todo lo necesario para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, según su rango y
condición social. Son los que se conocen como alimentos congruos.
Excepcionalmente, pueden restringirse a lo estrictamente requerido para la
subsistencia. Por lo que toman la denominación de alimentos necesarios.
Pero también se puede extender o ampliar su cobertura, a lo que demanden
la educación e introducción profesional del alimentista; como ocurre en el
caso de los menores de edad.
En atención a lo anteriormente expuesto, el C.C. de 1984, define a los
alimentos, en el artículo 472, que dice: ”Se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según
la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor
de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y
capacitación para el trabajo”.
En cuanto a la naturaleza jurídica de los alimentos no hay conformidad,
puesto que según algunos autores se les ubica en el grupo de los derechos
patrimoniales, y otros entre los derechos eminentemente personales, como
dice Ricci, porque no forman parte del patrimonio, son inherentes a la
persona, de la cual no pueden separarse. Sin embargo, tiene mayor
aceptación el criterio de considerar a los alimentos entre los derechos
patrimoniales, por asemejarse a los derechos de obligación, donde
hay
acreedores y deudores de la obligación, pero con las diferencias siguientes:
173

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

a) La obligación alimentaria está impuesta por la ley; b) su vigencia no está
sujeta a plazos perentorios de extinción, siendo exigible mientras dura el
estado de necesidad que lo justifica; y c) tiene un carácter personalísimo,
porque se extingue sea con la muerte del alimentista o la del alimentante.

8.2.- DE LOS CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO
a) Es un derecho personalísimo, porque está orientado a garantizar la
subsistencia del acreedor de la obligación, del que no puede desprenderse
y lo acompaña indisolublemente mientras subsista el estado de necesidad
que lo justifica. Por cuya razón, además, es intransferible, por actos inter
vivos o mortis causa.
b) Es imprescriptible, de modo que mientras esté vigente el derecho también
existirá la acción para ejercerlo.
c) Es irrenunciable, porque el Derecho no permite que el acreedor de la
obligación ponga en peligro su vida.
d) Es incompensable, porque, como dice Cornejo Chávez, la subsistencia del
ser humano no puede trocarse por ningún otro derecho. Por el mismo
fundamento es intransigible, inembargable.
Sin embargo, hay que tener presente las observaciones formuladas por
Somarriva, de que distinguiendo entre el derecho alimentario y las
pensiones alimenticias devengadas, estas últimas si pueden ser
materia de renuncia, compensación o transacción.
e) Es un derecho recíproco, porque debido a la variabilidad del estado de
necesidad que justifican los alimentos, en virtud de la cual el acreedor
alimentario de la actualidad puede convertirse en deudor, o viceversa.
f) Es susceptible de revisión, porque las necesidades del acreedor
alimentario y la capacidad económica del obligado a prestar los alimentos,
pueden variar y varían con frecuencia, como ocurre en lo que se refiere a
los acreedores menores de edad en que sus necesidades obviamente se
incrementan paralelamente al crecimiento. En tanto que las posibilidades
del deudor pueden variar en uno u otro sentido, de merma o de incremento,
que necesariamente tiene que motivar igualmente la revisión y consiguiente
adecuación de la pensión alimenticia, que puede llegar a la exoneración del
acreedor en el caso del artículo 483.
g) La obligación alimentaria es divisible y no solidaria.

174

3) Se discute la aplicación de la segunda parte del artículo 473. 437. rehusando volver al hogar. en cuyos supuestos solo podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir artículo 485. entre los que podría mencionarse las siguientes: 1) En el supuesto de que uno de los cónyuges interrumpa de hecho la vida conyugal. ó correlativamente la obligación. 439 y 463. 291. los hermanos. 311. B) Del derecho alimentario de los hijos v demás descendientes En función de las distintas clases de hijos que hay. que dispone la restricción de los alimentos a lo estrictamente necesario en el supuesto que el alimentista haya creado su estado de necesidad por su propia inmoralidad. 423 incisos 1 y 2.DE LAS PERSONAS QUE TIENEN DERECHO A PERCIBIR ALIMENTOS ENTRE SI Estando a lo establecido por el artículo 474. sin que nada pueda impedirlo de que recaiga exclusivamente sobre la mujer. y aún a solicitud del abandono el juez puede ordenar el embargo de las rentas del abandonante en beneficio del solicitante artículo 291 in fine. se deben alimentos recíprocamente: los cónyuges.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 8. No obstante la vigencia del matrimonio. según sus respectivas posibilidades y rentas. de los cónyuges a percibir alimentos entre sí. es uno de los efectos más importantes del matrimonio que celebraron. como se desprende de lo establecido por los artículos 288 y 300. el régimen alimentario aplicable a cada uno de ellas se presenta con características propias. como son los artículos 287. A) Del derecho alimentario del cónyuge El derecho. La obligación alimentaria ha dejado de recaer exclusivamente sobre el marido sino también sobre la mujer.3. 2) El incurrimiento por uno de los cónyuges en causal de indignidad para suceder o de desheredación. En tanto que los 175 . al estar consagrado reiteradamente por numerosas disposiciones. 300.. en términos igualitarios. Así en el caso de los hijos matrimoniales no hay duda de que su derecho alimentario cuenta con mayor respaldo legal. cesa la obligación de alimentarlo. que se tiene estudiado. en el respectivo supuesto del artículo 291. los ascendientes y descendientes. el derecho a percibir alimentos entre los cónyuges puede ser objeto de restricciones.

E x c e le n c ia A c a d é m ic a extramatrimoniales requieren del previo establecimiento de su status como tales mediante el reconocimiento o de la declaración judicial correspondiente. sino por otras causas. y aún queda un porcentaje importante de hijos extramatrimoniales no reconocidos por ninguno de los progenitores ni obtenida declaración judicial favorable respecto al padre y la madre. en general. Artículo 485. porque así se desprende del artículo 474. el derecho alimentario de los descendientes. instrucción profesional y capacitación para el trabajo. cuando no se encuentre en posibilidad física o mental de ganarse la vida. que prolonga el derecho del hijo puramente alimentista más allá de los 18 años y sin límite. En cuanto a la extensión del derecho alimentario de los hijos hay que diferenciar. comprende no sólo lo necesario para el sustento. como los siguientes: a) Si los hijos alimentistas incurren en una causal de indignidad para suceder o de desheredación. hay casos en que se recorta a los hijos la extensión del derecho alimentario. en que no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir. no obstante que los alimentistas del citado artículo 415 están ubicados en un status inferior en relación con los otros hijos. opina que igual extensión tiene el derecho alimentario de los hijos. que consagra. sino también lo preciso para su educación. 2) Con igual amplitud. y las hijas solteras mayores de edad que no estén en situación de ganarse la vida. 176 . menores de 18 años de edad el derecho alimentario que les asiste es integral. la habitación y la asistencia médica. los mencionados hijos cuando no obstante haber cumplido los 18 años de edad están siguiendo con éxito una carrera u oficio. de los hijos que conservan y aún amplían el contenido normal de su derecho alimentario. Al contrario de los casos anteriormente expuestos. que podrían ser: 1) En el caso de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos o declarados judicialmente. cuando siendo ya mayores de edad caen en estado de necesidad.C. tienen derecho a percibir los alimentos que define o enumera el artículo 472. que muchas veces se obtienen de solo uno de los padres. 3) El Doctor Cornejo Chávez Héctor. Artículo 424 C. sin límite de edad y sólo a base del estado de necesidad. igualmente varios casos. el vestido. más no como consecuencia de conducta inmoral. Artículo 472. Lo que está confirmado por el artículo 415.

frente a sus padres. no funciona la presunción de necesidad. ello se debe a que en la mayoría de los casos se cumple por la naturaleza misma de las cosas. el de los padres y otros ascendientes se basa en los principios siguientes: 1) Se funda en la consanguinidad. En este caso. haya sido su propia inmoralidad. Artículo 473. estos lo tienen. teóricamente. que incluyen los adoptantes. es decir. 177 . de modo que el padre reclamante tiene que acreditar que se halla precisamente en situación de necesidad. como ocurre generalmente en el caso de los padres matrimoniales. un derecho alimentario. variadas las circunstancias. A semejanza del derecho alimentario de los hijos. si los hijos y descendientes tienen. a su vez. el padre presunto del hijo no reconocido ni declarado. más que un requisito teórico del derecho alimentario. dice Cornejo Chávez. 2) El estado de necesidad de los titulares de este derecho. a diferencia de lo que respecta a los hijos menores. No obstante que se trata de una condición que según Héctor Cornejo Chávez es de justicia y aún de exigencia moral. los descendientes y ascendientes se deben alimentos recíprocamente. según Cornejo Chávez.E x c e le n c ia A c a d é m ic a b) También los alimentos pueden ser reducidos a lo estrictamente necesario para subsistir cuando la causa que ha reducido a la miseria al hijo mayor de 18 años de edad. los alimentantes de ayer devienen en los alimentistas de hoy. lo mismo que los extramatrimoniales reconocidos o declarados. según lo establece genéricamente el artículo 473 tiene como finalidad el amparo vital de quienes no pueden valerse por sí mismos. 3) En la doctrina. Esto quiere decir que. constituye generalmente un presupuesto de hecho. porque los alimentos. C) Del derecho alimentario de los padres v otros ascendientes Como lo establece el artículo 474. y aún. porque si los códigos no la sancionan de manera general y explícita. devenir en incapaces de subvenir a sus propias necesidades quienes en otras épocas alimentaron a sus hijos y promovidos éstos a niveles expectables de posibilidad económica. luego. respecto de aquéllos. ni la ley nacional. y ascendientes. de modo que son titulares de éste derecho los padres matrimoniales. exigen expresamente el requisito de que el padre demandante haya prestado antes al hijo a quien ahora los pide. en los que la referida reciprocidad.

que comprende el artículo 374. y tampoco si provienen de padres casados o no. e) En cambio los alimentos del padre no experimentarán reducción alguna aunque la causa que lo redujo al estado de necesidad haya sido su propia inmoralidad. en su párrafo tercero. cuyos casos son: a) Según el artículo 398 no tienen derecho a percibir alimentos los padres que hayan reconocido tardíamente a sus hijos. y respecto de cuya paternidad no se ha seguido juicio alguno. Artículo 485. son los del segundo grado de línea colateral.C. el derecho a percibir alimento que la ley otorga a los demás ascendientes también está consagrado al mismo tiempo y en forma semejante al de los padres.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Dentro del área de los padres extramatrimoniales hay varias excepciones. esta vez los de grado más próximo de la línea colateral. c) En lo que concierne al hijo puramente alimentista tampoco podría concederse derecho alimentario al presunto padre. y último de parientes consanguíneos que se deben alimentos recíprocamente. en ningún caso. se sujeta a las reglas siguientes: 1) Este derecho se funda también en el parentesco por consanguinidad. D) El derecho alimentario de los hermanos El tercer grupo. porque así lo dispone expresamente el artículo 473. de 1984. el derecho alimentario de los hermanos. A semejanza de los casos anteriores de alimentos. prescribe terminantemente que la sentencia que declara la paternidad o maternidad extramatrimonial no confiere. b) El artículo 412 del C. derecho alimentario al padre o a la madre. 178 . Finalmente. o sea los hermanos. que nunca quiso reconocer lo que tampoco lo alimentó. sin distinguir entre los hermanos y los medio hermanos. para evitar que en esta materia el hijo se convierta en juez de su padre. inciso 3. por las que pierden o no adquieren el derecho a percibir alimentos de sus hijos. o sea de los hermanos. d) La pensión queda reducida a lo estrictamente indispensable para subsistir si el padre alimentista incurre en causal de indignidad o desheredación. salvo que el hijo hubiera consentido el reconocimiento o tenido la posesión constante de estado.

que son las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del obligado a prestar los alimentos. o extremos de referencia. en todo caso cuando se trata de alimentistas mayores de edad. vestido. la magnitud de las necesidades del alimentista o de su estado de necesidad y la capacidad económica del deudor alimentario. si fuese menor de edad.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) Deben encontrarse en estado de necesidad. no se presume dicho estado sino que deben ser acreditado debidamente.. 3) En cuanto a la extensión de los alimentos. que paralelamente se autorice igualmente la variación o modificación judicial del monto de la pensión alimenticia. aclarando que dentro de los citados parámetros debe tenerse en cuenta las circunstancias personales de cada una de las partes y las obligaciones a que está sujeto el deudor. comprenderán lo necesario para el sustento. resulta lógico y justo. que como en los casos de los padres y otros ascendientes. a lo que debe agregarse lo que sea menester para la educación. si los alimentistas son mayores de edad. de ser incrementada o de ser reducida 179 . instrucción y capacitación laboral del alimentista. según el caso. 4) Se aplican las restricciones del derecho alimentario que establecen los artículos 473 y 485 en los supuestos que los hermanos alimentistas hayan caído en estado de necesidad por causa de su propia inmoralidad o haber incurrido en causales de indignidad para suceder respectivamente.DE LAS REGLAS PARA LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTISTA a) Fijación de la pensión La necesidad de fijar el monto de la pensión alimenticia se manifiesta cuando hay intervención judicial. y ambas condiciones son variables. pero habría que concluir que en el caso de hermanos menores de 18 años de edad los asiste la presunción juris tantum referente a la situación de necesidad. sin que haya necesidad de investigar rigurosamente el monto de los ingresos del deudor demandado. y asistencia médica. en cuyo supuesto el artículo 481 establece dos indicadores. conforme a los cuales deberá actuar el juez.4. b) Variabilidad de la pensión Si la fijación judicial de la pensión alimenticia se funda en los dos citados requisitos. 8. y precisar el monto de la pensión. habitación.

o sea el monto de la pensión que el juez haya precisado en la sentencia. los alimentos se prestan en especie. como cuando. en forma adelantada y en el lugar del domicilio del deudor. cuando haya motivos especiales que lo justifiquen. Pero en los demás casos. cuando el alimentista se encuentra bajo la atención directa del alimentante. Así lo autoriza el artículo 484. Así lo prescribe el artículo 483 en su primera parte. la variación automática no es posible en todo caso sino únicamente en el supuesto que el monto de la pensión alimenticia se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del deudor. los alimentos tienen que ser prestados mediante la entrega de una suma de dinero. por ejemplo. se ha introducido una modificación muy importante. por períodos casi siempre mensuales. de modo que no se necesitará de la interposición de un nuevo juicio para el incremento o la reducción de la pensión. que consiste en el reajuste automático de la pensión alimenticia de acuerdo con la variación de las dos condiciones en que se funda la fijación de la misma.E x c e le n c ia A c a d é m ic a o exonerada. 180 . Excepcionalmente. o lo interne en un establecimiento educacional. En la segunda parte del artículo 482. cuando ha sido necesaria la intervención del juez para la declaración de la obligación alimentaria y la determinación de su monto. Así lo establece el artículo 482. c) Forma de prestación de los alimentos Por supuesto. al disponer que la pensión alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminución que experimente las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarlas. el deudor lleve al alimentista a su propio hogar. sino que es suficiente la presentación de una simple solicitud en el mismo juicio adjuntando el instrumento que acredite las variaciones de las remuneraciones del obligado y el reajuste se dispone inmediatamente. el deudor puede solicitar al Juez que se le permita dar los alimentos en forma diferente al pago de una pensión. También es posible obtener judicialmente la exoneración de la prestación de los alimentos si la disminución de sus ingresos sea de tal magnitud que le impida atender la obligación sin poner en peligro su propia subsistencia o si ha desaparecido en el alimentista su estado de necesidad. en el seno de la familia. Así lo establece indirectamente el artículo 484. Sin embargo.

por que con la declaración de inembargable. 181 . para darles a dichas personas no solo la seguridad de una vivienda sino también una fuente de recursos que asegure la subsistencia de las mismas. no puede excederse para la obtención de las referidas finalidades. contribuye a la afirmación de los vínculos éticos entre los integrantes de la familia. excluyéndola de la actividad económica especialmente comercial para afectarla al servicio permanente de determinadas personas. 8. puede considerarse las siguientes: a) Restringe el ejercicio de las facultades que otorga el derecho de propiedad. ingravable e inajenable. a manera de las antiguas y superadas vinculaciones de la propiedad. por lo que la finalidad de la institución puede resultar contraproducente. Por eso. o a la obtención por esta vía de los recursos que necesitan para la actividad económica y obtener mayor prosperidad. sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728. Económicamente. c) Reduce. o fundamentos.DEL PATRIMONIO FAMILIAR La Institución del Patrimonio Familiar consiste en la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a los integrantes de una familia.. estimula la producción. que se atribuye al Patrimonio Familiar. del patrimonio familiar. son de orden social. como regla general la obligación al prestar alimentos se extingue por la muerte del deudor o del acreedor alimentista. y aún para la vida ordinaria. Y desde el punto de vista moral. Entre las desventajas que se atribuyen al Patrimonio Familiar. y aun elimina la capacidad de crédito de la familia. al vincular a la familia con determinada actividad económica. contrarresta la desarticulación y dispersión de la familia y restablece los lazos de afecto y solidaridad. favorece la mediana propiedad agrícola. b) Inmoviliza la propiedad familiar. Porque desde el punto de vista social.5. prácticamente hasta hacerlas desaparecer. lo mantiene unido. la artesanía. estimulando la relación filial y paterna. como dice Cornejo Chávez.E x c e le n c ia A c a d é m ic a d) De la extinción de la obligación alimentaria En virtud de lo establecido por el artículo 486. Las ventajas. económico y moral. o de un predio destinado a la agricultura. la industria. artesanal o fabril. los beneficiarios de la institución quedan excluidos de toda posibilidad de acceso al crédito. consolida el núcleo familiar. o el comercio.

. sobre sus bienes propios. los integrantes de éste adquieren el derecho de disfrutar los bienes afectados. transitoriamente y con autorización judicial. el Patrimonio Familiar tampoco puede ser alquilado o arrendado.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 8. por supuesto mientras tenga el carácter de Patrimonio Familiar. Pero hay excepciones. en virtud de que los frutos de patrimonio familiar pueden ser embargados hasta las dos terceras partes.7. siendo inmueble.Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad..El padre o madre solteros sobre bienes de propiedad. 182 . como lo establece expresamente el artículo 490.Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad. d) De acuerdo con la naturaleza de la institución. 2. b) Es inembargable.... e) Teniendo en cuenta la finalidad de la institución..6. pero no adquieren la propiedad de los mismos que la conserva el constituyente. de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimentistas. esto es. 3. y cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia. de que la constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios. como las establecidas por el artículo 492.DE LOS CARACTERES DEL PATRIMONIO FAMILIAR a) Es inalienable. tanto el inmueble como sus frutos y productos. que permite el arrendamiento en situaciones de urgente necesidad. quienes pueden constituir el patrimonio familiar son los siguientes: 1. 8. que exige la ocupación directa de la vivienda o el trabajo directo del predio por parte de los miembros de la familia. 4. únicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales. c) Como consecuencia de la inembargabilidad el Patrimonio Familiar tampoco puede ser grabado.DE LOS CONSTITUYENTES PATRIMONIO FAMILIAR Y BENEFICIARIOS DEL Estando a lo establecido por el artículo 493. no puede ser dado en hipoteca y tampoco en anticresis.El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado. Salvo las excepciones que señala el artículo 491.

2.Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento. es el siguiente: 183 . de manera limitativa.Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces cuando mueren o llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad..8. las referidas personas pierden su condición de beneficiarios del Patrimonio Familiar. 2. otorgada después de haberse seguido el respectivo procedimiento.. 8. De acuerdo con la naturaleza de la institución. en los casos siguientes: 1..Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado de necesidad. que según el artículo 496.Los hermanos menores e incapaces del constituyente.Los cónyuges cuando dejan de serlo o mueren. 4.DE LA FORMA DE FAMILIAR CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO Para la constitución del Patrimonio Familiar debe reunirse los requisitos siguientes: a) El artículo 494 prescribe que para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar es..Los hijos y otros descendientes menores e incapaces.Los cónyuges. requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicada por la constitución... 3. el artículo 495 establece que sólo pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar los siguientes: 1. b) Se requiere de aprobación o declaración judicial.. Porque en este caso los beneficiarios serían terceros. Consecuentemente.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 5... 3.Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad. según el artículo 498.

Solicitud ante el juez. de 1984 prescribe que el patrimonio familiar se extingue en los casos siguientes: 1.. se produce cuando se ha cumplido enteramente la finalidad de la constitución. o desestimada por los trámites del proceso no contencioso la que se hubiese formulado. aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca.Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiera.Para la modificación o extinción del Patrimonio Familiar se observará el mismo procedimiento que para su constitución..También el constituyente designará la persona que se encargue de la administración del patrimonio familiar. 2. 8. Al respecto. 5. 2.. 184 .Que en el caso de no deducirse oposición.... y señalar a los beneficiarios con precisión del vínculo familiar que los une a ellos.Cuando. lo declara extinguido.Que la minuta sea elevada a escritura pública. a pedido de los beneficiarios. el artículo 499. precisando nombre. anticresis o embargo registrado. 7...C. 3. del C. los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo.. 3. el juez. individualizar el predio que propone afectar. con la previa vista del Ministerio Público.Que sea inscrita en el registro respectivo. apellido... subsiguiente inscripción en los Registros Públicos. caso contrario le corresponde dicha administración. 8. 4. 6. 9. si han desaparecido los requisitos y exigencias en que se fundaba. habiendo necesidad o mediando causa grave. sea aprobada por el juez.9..El juez oirá la opinión previa del Ministerio Público. Como lo reiteran los artículos 500 y 501.Cuando los beneficiarios dejan de serlo conforme al artículo 498.. edad. o cuando sobrevienen hechos que hacen imposible su funcionamiento.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 1. estado civil y domicilio.DE LA TERMINACIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR La terminación del patrimonio familiar teóricamente.Cuando.Que se acompañe a la solicitud la minuta de constitución del patrimonio cuya autorización pide. sin autorización del juez.

Las mismas reglas son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble. por cuanto la primera se funda en un solo contenido. el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados.10. Sin dejar de mencionar que en la prelación que indudablemente hay entre las diferentes instituciones de protección de los incapaces.. como lo reitera el artículo 501. supuestos de incapacidad accidental. y la seguridad de los bienes en ciertas situaciones.DE LA TUTELA La tutela es una institución supletoria de la patria potestad. En este caso el producto de la expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo patrimonio familiar. la patria potestad constituye la figura básica. que incluye casos especiales. con igual finalidad de protección de la persona y de los bienes de los menores de edad. Durante un año. 185 . Si al término del año mencionado no hubiere constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio. siguiendo el criterio romano. De ahí que el contenido de ambas instituciones es el mismo. siendo de aplicación supletoria las demás. lo mismo que para su modificación. sin más diferencia de que en el caso del tutor sus atribuciones son ejercidas bajo un sistema de fiscalización y de garantías más severo que lo que respecta a los padres. el justiprecio depositado será inembargable. por obvias y manifiestas razones. de la después de haberse seguido el mismo procedimiento que se requirió para su constitución. que se constituya el nuevo patrimonio.Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. la extinción del patrimonio familiar tiene que ser inscrita en el Registro que corresponda. ha insistido en respetar la organización autónoma de la tutela y de la cúratela. o cuando los padres no están expeditos para ejercer la patria potestad. cuando ella genera una indemnización. La ley nacional ha reiterado el criterio de ubicar las instituciones creadas para el amparo de los incapaces en el Libro de Familia. en tanto que la cúratela responde a variados matices de incapacidad.. por ser diferentes las causas que las generan. que se organiza únicamente cuando falta la autoridad paterna. En igual sentido. Cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 4. por referirse a relaciones que tiene que ver más con el grupo familiar que con la persona individualmente considerada. En mérito de lo prescrito por el artículo 500. de la minoría de edad y de la ausencia de la patria potestad. 8.

a tal punto que no transmite a los herederos del tutor. 186 . c) Carácter de permanencia Por cuanto la vigencia de la tutela se prolonga por el tiempo que duren las condiciones o circunstancias que determinaron su constitución. sin el concurso de la voluntad del menor. con autorización. el tutor tenga que requerir de los servicios de personal auxiliar especializado o no. aunque su finalidad es la protección de la persona del menor en primer término.11. en cuya calidad interviene en todos los actos civiles. en su aspecto patrimonial. conforme va adquiriendo creciente madurez de discernimiento el menor tiene mayor participación en la ejecución de los actos de su vida civil.DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA TUTELA Entre los caracteres más importantes de la tutela. como dice Cornejo Chávez. cómo una de las obligaciones del Estado. de asistencia o complementación de la personalidad del menor. o mientras dure la minoridad de edad del pupilo. o sin ella. ya que. mediante la tutoris autoritas que tuvo en el Derecho Romano. la tutela no ha dejado de ser una institución eminentemente de carácter público. de ahí la obligatoriedad del cargo de tutor y la creciente supervigilancia del Estado. excepto en las funciones necesarias de conservación. según las legislaciones. b) Es de carácter representativo Ha variado el contenido de la función del tutor. de ahí que los órganos estatales tenían participación en el nombramiento y fiscalización de los tutores. ha pasado a tener la función de representación de la persona del menor. rendición de cuentas y entrega al nuevo tutor. d) Es de carácter personalísimo De modo que el ejercicio de la tutela es intransferible e indelegable.. modernamente. Pero dicha sustitución de la personalidad del menor no es absoluta. ejerciendo determinados derechos y asumiendo algunas responsabilidades. se podría considerar a los siguientes: a) Es de carácter público Desde Roma constituía una institución destinada a proteger la familia.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 8. Esto no impide que para el mejor desempeño de sus atribuciones.

Finalmente. que cuide de la persona y de los bienes del menor. en igualdad de grado. 2) El abuelo o la abuela. como lo prescribe el artículo 507. Esta forma de institución de tutor mediante testamento o acto jurídico de última voluntad. en la forma que indica el artículo 506. valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro aunque éste muera primero. Pueden nombrar tutor mediante testamento o Escritura Pública las personas siguientes: 1) El padre o la madre sobreviviente.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 8. si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela. salvo disposición contraria. y sólo a falta de ella operan las demás clases de tutela. en testamento o escritura pública.. prefiriéndose el mas próximo al más remoto.C. a condición de que lo instituya heredero o legatario. Artículo 504. para los nietos que estén sujetos a tutela legítima. y que la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor. o por acto inter vivos que otorguen las personas llamadas al nombramiento de tutor. que el menor carezca de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo. para los hijos que estén bajo su patria potestad. ésta será mancomunada. Si uno de los padres fuere incapaz.12. como para los hijos extramatrimoniales. b) De la tutela legítima El artículo 506 del C. según el artículo 505. en cuyo caso se requiere de confirmación judicial. o mortis causa. si fueren nombrados varios tutores. el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento. La Legislación Nacional autoriza la organización de la tutela legítima tanto para los hijos matrimoniales. 187 . aún siendo extraño. según lo establecido por el artículo 503. son llamados a desempeñar la tutela de las personas señaladas por la ley los abuelos y demás ascendientes. En este último caso.. puede nombrar tutor para cualquier menor. 3) Por este inciso. y el más idóneo. cualquier persona.DE LAS CLASES DE TUTELA a) De la tutela testamentaria y por Escritura Pública Es la forma de mayor importancia. establece que a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública. sin restricción alguna. lo que será decidido por el juez oyendo al Consejo de Familia. puede hacerse extensiva a la forma escrituraria.

siendo nombrado el tutor por el Consejo de Familia. que se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes. como en los casos de los niños expósitos. cuando no son posibles. como lo prescribe el articulo 508. el C. para la tutela legítima. y tambiénservicio. material o moral. c) De la tutela dativa Es una tutela supletoria. debiendo recaer el nombramiento en una persona residente en el lugar del domicilio del menor. o en situación antisocial. e) De la tutela oficiosa Funciona de facto. 188 . muchas personas toman a su cargo y protección. escrituriado y de tutor legítimo. asumen de hecho el manejo y administración de los negocios y de los bienes de un menor. y aún resulta necesaria. Peruano. en caso de divorcio. las tres tutelas anteriores. o de los menores en estado de abandono.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Luego. como regla general. cuyos padres y por lo tanto parientes. prescribe que los expósitos están bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen. y que la primera se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos. pero con excepción. d) De la tutela Estatal Esta clase de tutela adquiere vigencia. o que más bien resulte conveniente que se les excluya de la tutela. se desconocen. en mérito del artículo 340. porque se constituye a falta de tutor testamentario. o que movidos por propósitos menos loables. y que es muy corriente en nuestro medio. o no son convenientes para la protección del menor. llama únicamente a los abuelos y otros ascendientes del menor. del Ministerio Público o de cualquier persona.C. a falta de todas las tutelas anteriormente mencionadas. menores que no tienen guardador. Por esto el artículo 510. se puede llamar para esta tutela a otros parientes e incluso extraños. cuyos parientes a quienes correspondería el ejercicio de las tutelas no son moralmente idóneos para confiarles la protección del menor. que se pone de manifiesto cuando sin obligación legal alguna y sin haber cumplido ninguna clase de trámites.

. riña. Si fueren nombrados en testamento o por escritura pública. 8..Los menores de edad. en el caso de estar colocado en determinadas situaciones que hagan el ejercicio de la tutela una carga excesiva. siendo hábil. que es una institución de protección y de guarda de otros. se reconoce al tutor la 189 . como dice Cornejo Chávez. descendientes o cónyuge. 2.Los sujetos a cúratela. o de sus ascendientes. 10.Los que fueron destituidos de la patria potestad.. aborto.Los que fueron removidos de otra tutela.Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir conocida. 11. 3...Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. Pero. por el artículo 518. o por delitos contra el patrimonio..C. exposición o abandono de personas en peligro. el C. INCAPACIDADES Y EXCUSA DE LOS TUTORES a) De las personas que pueden ser tutores Para ser tutor se requiere estar en pleno goce de la capacidad civil. Peruano. mal podría ejercer la tutela. ni los fiadores de los primeros. por su artículo 517 consagra la obligatoriedad del cargo de tutor. 7. quien no está legalmente en condiciones de velar por sí mismo.LAS CONDICIONES. ya que. 5. de goce y de ejercicio...Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra. c) De la excusa de los tutores Siguiendo el criterio del derecho Romano. o contra las buenas costumbres. a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.Los condenados por homicidio. a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia. interés contrario al del menor.13... presión o alteración del estado civil.Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre. ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría de edad.Los que tengan en un pleito propio. lesiones dolosas.Los deudores o acreedores del menor. 9.. 4. 6. por cantidades de consideración. b) De las personas inhábiles para ser tutores El artículo 515 prescribe que no pueden ser tutores: 1.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 8..

.Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46.Por ingresar el menor a la patria potestad. por cuanto el pupilo ya no la necesita. 4. si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.. los que no tienen domicilio fijo. por haber dejado de ser incapaz. se infiere que la tutela puede terminar por dos tipos de causales.14. los mayores de 60 años de edad..Por la muerte del menor. en un primer caso por los referentes al pupilo. pero a cargo de otro tutor. 8. si son capaces.Por llegar el menor a los 18 años de edad. los analfabetos.. más bien se trata del cese de sus funciones. los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad. se refiere a la extinción o acabamiento de la tutela.E x c e le n c ia A c a d é m ic a facultad de excusarse.Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 590. 3. 2. están obligados a continuar la gestión de su causante hasta que se nombra nuevo tutor...Por la muerte del tutor. por razones de sus actividades. 190 . según lo establecido por el artículo 551 los herederos del tutor. 5. En el primer supuesto. en este supuesto. etc. los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo. los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela. los que sean o hayan sido tutores o curadores de otras personas. b) De la terminación del cargo del tutor Según lo prescrito por el artículo 580. pero no de la tutela. el cargo de tutor cesa en los casos siguientes: 1. que continúa. a) De la extinción de la tutela El artículo 549 prescribe que la tutela sé acaba en los casos siguientes: 1. y en el segundo caso por las causas inherentes al tutor. Mientras que las causales relativas a la persona del tutor.. siempre que éste comprendido en las causales siguientes: los extraños. los que desempeñan función pública que consideran incompatible con el ejercicio de la tutela. en realidad. por seguir siendo necesaria.DE LA TERMINACIÓN DE LA TUTELA Según lo prescrito por los artículo 549 y 550.

En virtud del artículo 560.. puede renunciar libremente después de haber ejercido el cargo seis años. para que proceda según las circunstancias.Según el artículo 558. que según lo establecido por el artículo 552. y cuando cause perjuicio al menor en su persona o intereses. el juez está facultado por el artículo 555. 3.Mientras dura el procedimiento judicial de la remoción. debe ejercer el cargo hasta que se le releve.. 5.. que según el artículo 509 tiene que ser ratificado cada dos años..Por la no ratificación que se refiere al tutor dativo.Por la declaración de quiebra del tutor. 4. si no renuncia al cargo. Aunque el cargo es de ejercicio obligatorio en garantía de la protección de la persona y de los bienes del menor. debe convocar al Consejo de Familia. 4. ¿Quiénes están facultados para solicitar la remoción del tutor? Esta acción es concedida de manera amplia y liberal: 1.Por su remoción..E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2.Cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remoción cuando incurra en ellas. Siendo obligatorio el cargo de tutor la renuncia del mismo puede producirse en dos casos. Los causales de remoción del tutor los establece el artículo 554. 5. los parientes del menor y el Ministerio Público están obligados a pedir la remoción del tutor. Pero en todo caso de -renuncia según lo prescribe por el artículo 553. y en segundo lugar. a usar de sus facultades en beneficio del menor. si existe peligro en la demora.. de oficio.. 2. 191 . la ley tiene que abrir la posibilidad de que el tutor pueda ser apartado del cargo. cuando se trata del tutor dativo.. para suspender provisionalmente al tutor. cuando el tutor pone en riesgo la finalidad de la institución. si tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor. que prescribe que el tutor será removido del cargo si incurre en alguno de los impedimentos del artículo 515. cuando sobrevenga cualquiera de los impedimentos previstos por la ley que no existían a la iniciación del cargo.. el juez.El artículo 557 autoriza al menor que ha cumplido la edad de 14 años para que pueda pedir al juez la remoción del tutor.Por la aceptación de su renuncia. 3.

las que. que comprende a todos los seres humanos. o de la persona capaz circunstancialmente impedida.C. la tutela y la cúratela han sido recepcionadas del Derecho Romano por las Legislaciones Civiles modernas. con la diferencia sustancial. (Héctor Cornejo Chávez) En lo esencial. porque es suficiente la decisión en dicho sentido del Consejo de Familia.en general o para determinado caso. la que considerando la similitud esencial existente entre la tutela.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En cuanto a la sustanciación de la remoción. que lo nombró también como lo establece el artículo 647.15. porque todos en la primera etapa de la vida hemos sido absoluta o relativamente incapaces. no se adhiere a la tendencia moderna de la unificación de ambas instituciones. dice Cornejo Chávez.DE LA CURATELA ”La curatela es una figura protectora del incapaz no amparado . ha preferido seguir los lineamientos tradicionalistas humanistas de considerarlas como figuras autónomas del sistema de protección de los incapaces. de que la tutela. se requiere de la sustanciación que señala el C. en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de la misma y al restablecimiento de su salud o normalidad”. Esto es. con iguales características jurídicas. y la cúratela. ha surgido una tendencia.por la patria potestad ni por la tutela. que. como los testamentarios y los legítimos. Sin embargo. se orientan o tjenen como finalidad la de prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural. hay que distinguir dos supuestos: Si se trata de un tutor dativo. La ley nacional. no sufren todos los seres humanos sino determinadas personas. busca proteger a quienes adolecen de una suerte de incapacidad accidental. propugna integrarlas en una sola institución. En tanto si se trata de los demás tutores. como consecuencia. organizando un régimen legal para cada una. al igual que la patria potestad. 8. y por tanto.. 192 . y suprimiendo las deficiencias sistemáticas entre ambas figuras. contraria a la del Derecho Romano. En tanto que la cúratela. no se requiere de procedimiento judicial especial.P. en el Derecho Civil Contemporáneo. por ello mismo. de proteger al incapaz en general. resultan impedidos de ejercer sus derechos y de cumplir sus obligaciones.

que por diferentes motivos. con más o menos facultades según el grado de incapacidad del pupilo.. y casi siempre remunerado.. transitorios o permanentes no están en condiciones de ejercer sus derechos ni de cuidar de sus intereses personales y patrimoniales. En tanto que en la tutela.. por lo que su ejercicio es intransferible. siempre. entonces.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 8. en razón de tratarse de incapaces menores de edad. 193 . 2) La cúratela es de carácter personalísimo. el mal gestor. limitándose el curador. 8. el tutor ejerce los derechos del pupilo y es su representante legal. cuya incapacidad no siempre es absoluta sino también relativa. porque canaliza la solidaridad familiar y social en defensa de las personas y de los bienes de aquellos que no pueden defenderse por sí mismos. casos en que el pupilo puede o está facultado para ejercer sus derechos civiles.CLASES DE CURATELAS 1) La curatela para los incapaces mayores de edad. generalmente unipersonal. generalmente son mayores de edad. que se caracterizan por atribuir al curador funciones referentes a la persona y al patrimonio del incapaz. porque el curador no tiene el mismo grado de representatividad que el tutor. la necesidad de amparar y proteger la persona y los bienes de los que no pueden valerse por sí mismos.16. porque si bien los incapaces sujetos a cúratela pueden ser también menores de edad. o parte de los mismos. funciona para los casos que taxativamente establece la ley. a complementar y asistir la personalidad del pupilo. 3) Es de carácter representativo aunque en este aspecto hay una marcada diferencia con la tutela. o sea: 1) Es de carácter público. y no a sustituirlo. En cuanto a los caracteres de la cúratela. permanente. y con mayor razón cuando se trata de cúratela de los bienes.DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CURATELA El fundamento de la cúratela es el mismo que justifica la organización de todas las demás instituciones del régimen de protección de los incapaces.17. etc. o cúratela de los incapaces. también denominado típico. son los mismos o semejantes a los de la tutela. como en los casos del pródigo. esto es.

que no fueron considerados por el C. a los padres a los descendientes. todas las facultades que se conceden al curador están encaminadas a la defensa de los citados bienes. regulándose la designación conforme al caso de los descendientes. que tiene como finalidad la custodia y administración de un patrimonio. a los abuelos y demás ascendientes. 194 . especialmente cuando falta el titular de dicho patrimonio. 8. al más idóneo. de un bien. y en igualdad de grado. que la misma ley señala. que por circunstancias excepcionales.. Artículo 570. que transitoriamente esté impedida por situaciones de hecho. requieren de la protección del ordenamiento jurídico.18.CLASES DE CURADORES Según la fuente de donde proviene su nombramiento los curadores pueden ser legítimos. o simplemente cúratela de los bienes. de modo que en tales casos. 3) La curatela para asuntos determinados o curatela especial. Debiendo comprenderse en este grupo a los directores de los asilos como curadores interinos de los incapaces asilados. o de un conjunto de bienes.C. decidiendo la preferencia el juez oyendo al Consejo de Familia. Esta cúratela se constituye para los casos específicos y concretos que señala la ley. y ninguno. curadores testamentarios y curadores dativos. o de intervenir en un asunto determinado o para designar apoderado. o del patrimonio de una persona capaz.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 2) La curatela para la administración de los bienes. al cónyuge no separado judicialmente. en su artículo 559. de 1936. referente a la persona del titular de tales derechos patrimoniales. que algunas veces puede tener como finalidad la protección y la guarda de la persona del incapaz. prefiriéndose el más próximo al más remoto. A) Curadores legítimos El artículo 569 prescribe que la curatela para los incapaces que enumera corresponde en orden de prelación. o también la protección y administración del patrimonio de incapaces cuyos padres tutores o curadores están incursos en determinadas situaciones que les impiden ejercer sus cargos. y finalmente a los hermanos.

corresponde la cúratela a la persona que designe el Consejo de Familia.E x c e le n c ia A c a d é m ic a B) Curadores testamentarios El artículo 572. concordando los artículos 550 y 568 en los casos siguientes: 195 . lo que igualmente determina el cese del curador.. en todos los casos en que puedan darles tutor si fueran menores de edad. la que subsiste con el nuevo curador que se nombre. hay que distinguir dos situaciones diferentes. subsistiendo la necesidad de la curatela. C) Curadores dativos Según el artículo 573. 8. En lo que respecta a la primera situación. luego los testamentarios o escrituriados y finalmente los dativos. se trata de una cuestión común a todas las cúratelas.DEL FIN DE LAS CURATELAS En lo referente a la terminación de las distintas cúratelas. por haber dejado de ser necesaria. por no haber desaparecido las circunstancias que determinaron la constitución de la institución. como lo establecen claramente los artículos 569. primero los legítimos. salvo que existan las personas llamadas en el artículo mencionado. 572. son llamados a ejercer la cúratela del primer grupo de incapaces. testamentarios o escrituriados. solo a falta de legítimos. relativa a los casos en que puede terminar el cargo de curador sin que termine la cúratela. la primera. a falta de curadores legítimos. El cargo de curador puede terminar. y 573. de terminación del cargo de Curador por causales que sólo a él atañen. unos a falta de otros. en sus tres grupos. Consecuentemente. porque en todas ellas el curador debe reunir los mismos requisitos generales y por tanto sujetos a iguales o semejantes causas de Cese en el cargo. Lo que quiere decir que el nombramiento de estos curadores es de carácter supletorio. La segunda situación es de terminación o extensión de la Cúratela misma.19. y que se trata de una facultad que se otorga únicamente a favor de los padres con relación con sus hijos. prescribe que los padres pueden nombrar curador por testamento o escritura pública. para sus hijos incapaces comprendidos en el artículo 569. siguiendo un orden de prelación o de prioridad.

no se requiere de mayor explicación. tratándose de la segunda situación. o resulta innecesaria. sino que requiere de la correspondiente rehabilitación por declaración judicial. En cambio en el segundo supuesto. que terminen igualmente por causales de distinta naturaleza. estando comprendido. el artículo 610. prescribe que puede ser pedida por el curador y por cualquier interesado. que en su primera parte prescribe que la cúratela instituida conforme a los artículos 43. e) Por su remoción. porque al tratarse de cúratelas que obedecen a motivos distintos resulta lógico. c) Por la declaración de quiebra. in fine. y 44 incisos 2 a 7 cesa por declaración judicial. se extingue. de terminación de la cúratela por cese de la incapacidad. de los incapaces mayores de edad. a) Del fin de la cúratela típica. rehabilitación del incapaz o levantamiento de la interdicción.E x c e le n c ia A c a d é m ic a a) Por muerte del curador. de terminación de la cúratela por haber desaparecido las circunstancias que determinaron su Constitución. consecuentemente. de los incapaces mayores de edad La cúratela típica. como lo establece el artículo 611. Artículo 614 C. como consecuencia inmediata de la producción del causal. De ahí que se hace necesario el estudio por separado de cada uno de los tres grupos de curatelas. la cuestión es diferente. inciso 2 y 3. par cuya rehabilitación sólo se requiere de la comprobación del vencimiento del término de la pena que se le impuso. el penado. En el primer supuesto de extinción de la cúratela. por cierto. Pero. como es la muerte biológica. En cuanto a quienes pueden solicitar la rehabilitación. Así lo establece el artículo 610. por constituir el causal de hecho indiscutible. del artículo 44 del penado. en dos supuestos fundamentales: 1) Por muerte del incapaz. 2) Por terminar la incapacidad. Para la declaración judicial de rehabilitación hay que tener en cuenta dos casos: 196 . no se produce de pleno derecho. Con excepción del caso materia del inciso 8. que levantó la interdicción. b) Por la aceptación de su renuncia.C. d) Por la no ratificación.

cúratela y excepcionalmente de la patria potestad.E x c e le n c ia A c a d é m ic a En primer lugar.C. de la tutela. de los derechos e intereses de los incapaces. según el artículo 613 se requiere que el incapaz durante más de dos años no haya dado lugar a ninguna queja por hechos análogos a los que determinaron la cúratela. malos gestores. b) Del fin de las cúratelas de los bienes La cúratela de los bienes puede terminar en los supuestos siguientes: 1) Por la extinción o destrucción de los bienes materia de la cúratela. primera parte. 4) La cúratela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte. incisos 2 y 3. la desaparición de la enfermedad mental o del causal. Artículo 615 in fine. sistema que se caracteriza por confiar preferentemente la guarda de los incapaces a sus familiares y no al Estado. En segundo lugar. para la rehabilitación de los incapaces comprendidos en los artículos 43. se explica por la fórmula concreta del artículo 618. Artículo 615. incisos 4 a 7 o sea de los pródigos.20 DEL CONSEJO DE FAMILIA El consejo de Familia es un órgano de control. el juez. ebrios habituales y toxicómanos. que prescribe que la cúratela especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la determinaron. o por medio de peritos. 2) Por haber desaparecido los motivos que determinaron la cúratela. curador y a veces a los padres en el cumplimiento de sus funciones. c) Del fin de las cúratelas especiales En el caso de las cúratelas especiales. cuya organización se funda en la necesidad de supervigilar al tutor. Por lo que su ubicación es la de estar en el vértice del Sistema Latino que se ha organizado y se viene perfeccionando para la protección de los incapaces en general. la forma como terminan es simple. 3) La cúratela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente o presuntamente muerto. 8. Artículo 616 C. según lo establecido por el artículo 612. en garantía dice Cornejo Chávez. cuya función fiscalizadora es suplida o complementada por el Consejo de Familia. 197 . o de fiscalización. debe comprobar directamente. para la rehabilitación de los incapaces comprendidos en el artículo 44. incisos 2 y 3 y 44.

hermano y hermanas del menor o del mayor incapaz. de ahí su denominación. que son: a) El testamentario o escriturario Toma esta denominación por la forma que necesariamente debe usarse para su constitución. por las personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubieran tenido al menor o incapaz bajo su tutela o cúratela. en su primera parte prescribe que el Consejo se compone de las personas que haya designado por testamento o por escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su cúratela. curadores. 198 . y en su defecto. son miembros natos del Consejo que se forme para él. en defecto del Consejo testamentario o escriturario. b) Consejo de Familia legítimo Es aquel que se constituye. Artículo 623. o sea las nombradas por testamento o escritura pública. que no sean sus curadores. última parte. en los casos siguientes: 1) La segunda parte del artículo 623 prescribe que a falta de personas mencionadas en la primera parte.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Este organismo consultivo. y muchas veces ejecutivo.DE LAS CLASES Y COMPOSICIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA Según la legislación nacional se reconoce hasta tres clases de Consejo de Familia. Artículo 624. con las personas que llama la ley.. 2) Los hijos del mayor incapaz. como en el caso de la legislación peruana. tíos y tías. Los parientes del menor o del mayor incapaz son llamados por la ley. en tanto que otras admiten en ciertos casos la intervención de extraños. forman el Consejo los abuelos y las abuelas. y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones de protección de la persona y de los bienes de los incapaces a su cargo. 8.21. en la mayoría de legislaciones está integrado exclusivamente de familiares del incapaz. En este caso. que se ha constituido para controlar a los tutores. 3) Los padres del menor para quien se forma el Consejo de Familia también son miembros natos de dicho organismo a condición que no tengan la administración de los bienes de su hijo. el artículo 623.

En caso contrario. c) Consejo de Familia dativo En esta clase de Consejo es el Juez de Familia o de Paz según el caso. 199 . para lo cual debe citarlos el Juez. no hay cuatro miembros natos. sólo pueden integrarlo los parientes del padre o de la madre cuando éstos lo hubieran reconocido. si residen dentro de los límites de su jurisdicción. en mérito del artículo 629 está facultado para subsanar la inobservancia de los artículos 623 a 628. hubiera menos hermanos enteros que medio hermanos. según el caso. y el de mayor edad cuando sean de igual grado. en el supuesto de que en el lugar donde debe formarse el Consejo. ni dentro de cincuenta kilómetros. en virtud de lo establecido por el artículo 626. pero como la limitación es sólo para los medio hermanos quedaría permitida la posibilidad de que el número de hermanos enteros sea mayor que el de los medios hermanos. También llamará a los sobrinos y primos hermanos. El juez. dice el artículo 625.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 4) En el caso de los hermanos y hermanas como miembros del Consejo. si no hay cuatro miembros natos y dentro de las limitaciones que señala la ley. si no se debe a dolo ni causa perjuicio a la persona o bienes del sujeto a tutela o cúratela. quien lo forma llamando a los demás parientes del menor o del mayor incapaz. siguiendo la misma regla de preferencia. que en caso de concurrencia de tales hermanos el número de medio hermanos no puede exceder al de hermanos enteros. Según el artículo 627. cuando no hay ningún miembro nato. o en otros términos. entre los cuales tiene preferencia el mas próximo sobre el más remoto. excluyéndose a los menores de edad. el Juez de Familia o el de Paz. pero son miembros natos si aceptan el cargo. sólo podrán asistir de éstos igual número al de aquellos. no pueden ser obligados a formar parte del Consejo los que no residen dentro de los cincuenta kilómetros del lugar en que funciona. En efecto. en el caso del Consejo de Familia que se forme para un hijo extramatrimonial. está autorizado para completar ese número llamando a los demás parientes consanguíneos. es nula la formación del Consejo. 5) Como es obvio.

en virtud.. en vista del inventario.Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador.DE LAS ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA Las atribuciones del Consejo de Familia son muy numerosas.. dice: corresponde al Consejo de Familia: 1. 9. al incapaz.. especialmente en los que norman la tutela y la cúratela. de los testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el Juez.C. dejado al menor o. 5. la herencia o el legado sujeto a cargas.Aceptar la donación. en su caso.Ejercer las demás atribuciones que le conceden este Código y el de Procedimientos Civiles. 8. 7.Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad. 4. El artículo 647.22.Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre y removerlos a su juicio.. si los padres no lo hubieran fijado. éste no se constituirá. en defecto del número necesario de miembros del Consejo. según el caso. y sus atribuciones las ejercerá el juez. en su caso.E x c e le n c ia A c a d é m ic a Finalmente. de lo dispuesto en la última parte del artículo 626. 3.. la parte de rentas o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz. de ahí la gravitación decisoria del Consejo de Familia en la eficacia del sistema que se ha organizado para la protección de los incapaces en general o en el riesgo que acarrea su inutilidad. las que aparecen dispersas en muchos artículos del C.Nombrar tutores dativos.Decidir.Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta. cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el juez. la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz. 10.. o curadores dativos generales y especiales.Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos... 8. conforme a este Código. 200 . y en la administración de sus bienes.. uno o más administradores especiales.Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores o curadores dativos que nombre... 6. no sólo son las que enumera el artículo 647 sino también.. 2. oyendo a los miembros natos que hubiere.

o varios. por haber terminado sus funciones y finalidad. el Consejo de Familia. declaración de quiebra o remoción. Al efecto. ya estudiado.. devenido en innecesario. Igualmente.E x c e le n c ia A c a d é m ic a 8. que cesa o termina en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela. dispone que el juez disolverá el Consejo de Familia cuando no exista el número de miembros necesarios para su funcionamiento. en el primer supuesto. 2) También termina por renuncia fundada en haber sobrevenido impedimento legal para su desempeño. determinado. por hechos posteriores devenga inhábil o en la imposibilidad de desempeñar el cargo. que también se ha estudiado. prescribe el artículo 658. En tanto que en el segundo supuesto se trata del fin del mismo consejo. 201 . el artículo 659. sin afectar la continuidad del Consejo de Familia por subsistir su necesidad. que habiendo sido incorporado al Consejo por haber reunido en su momento los requisitos exigidos para ello. 3) Que para la remoción de los consejeros se aplican las mismas causas que para la remoción de los tutores.DE LA TERMINACIÓN DEL CARGO Y FIN DEL CONSEJO DE FAMILIA Son dos cuestiones diferentes.23. la terminación del cargo de consejero y la terminación del Consejo de Familia. En tanto. se trata únicamente de un consejero. el artículo 657 prescribe que el cargo del miembro del Consejo de Familia termina en los casos siguientes: 1) Por muerte. En el primer caso.

¿Cuáles son los requisitos para la constitución del Consejo de Familia? _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 3..¿Cuáles son las fuentes de la obligación alimentaria? _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 2..E x c e le n c ia A c a d é m ic a A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº08 Desarrolle las siguientes preguntas: 1.¿Cuáles son los criterios o parámetros para determinar los alimentos? _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 202 ..

filiación y patria potestad. 10. 203 . Tomo I. Jorge O. Derecho de Familia.GHERSI. 2003. Enrique.Universidad Externado de Colombia. Buenos Aires Editorial Hammurabi. primera edición enero 2001 .VIDAL TAQUINI. Divorcio. Héctor. 3. 4.CORNEJO CHAVEZ. Primera edición 2002. 11. Alimentos. Manual de Derecho de Familia. 6.. Lima 2006.. Emilio.. Primera Edición. 2005. Décima Edición 1998 Arequipa. Clotilde Cristina. 5. Buenos Aires Editorial Hammurabi. editorial Astrea Buenos Aires 2005. 9...DIAZ VALDIVIA. Carlos Alberto. Imprenta del Ministerio de Guerra.VIGIL CURO. Juicios de divorcio vincular y separación personal.AZPIRI.. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 2004. Décima edición actualizada.Lima. tercera edición actualizada y ampliada. Tecnología y Derecho.Lima.VARSI ROSPIGLIOSI. Derecho Familiar Peruano. 1942 . Gaceta Jurídica. 8.PLACIDO V. editorial Astrea Buenos Aires 2005. Derecho Civil Familia. 7. Primera Edición.. Héctor.. Lima. Uniones de Hecho.VALVERDE. 2. Gaceta jurídica 1999.. Carlos H. Facultad de Derecho.. Régimen de bienes en el matrimonio.. segunda edición actualizada y ampliada. Familia. Alex F. Editorial Jurídica GRIJLEY...E x c e le n c ia A c a d é m ic a 1. El Derecho de Familia. Jorge O.AZPIRI.