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27MPF GI - PIDH

SUMRIO
Ponto 1.a. Violao de direitos humanos e responsabilidade internacional do Estado....................4
Ponto 1.b. Relao entre violao de direitos humanos e crimes internacionais conexos:
apartheid, tortura, desaparecimento forado, genocdio, trabalho e comrcio escravo, crimes de
guerra e crimes contra a humanidade..............................................................................................7
Ponto 1.c. Proteo internacional dos direitos humanos e a reserva de jurisdio interna do
Estado: limites e aplicabilidade do art. 2, para. (7), da Carta da ONU..........................................9
Ponto 2.a. Princpio da universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural. Gramticas
diferenciadas de direitos. O ius cogens internacional em matria de direitos humanos................13
Ponto 2.b. Princpio da indivisibilidade dos direitos humanos. A teoria das geraes de direitos.
Diferenas entre obrigaes decorrentes da garantia de direitos civis e polticos e obrigaes
decorrentes da garantia de direitos econmicos, sociais e culturais..............................................20
Ponto 2.c. Direitos humanos e garantias constitucionais fundamentais: convergncias e
divergncias conceituais. Tratamento diferenciado entre direitos fundamentais e direitos sociais
na Constituio Federal.................................................................................................................25
Ponto 3.a. Relao entre o regime de proteo internacional de direitos humanos, o direito
internacional humanitrio, o direito de minorias, o direito de refugiados e o direito internacional
penal...............................................................................................................................................27
Ponto 3.b. Eficcia vertical e horizontal de direitos humanos (Drittwirkung). Obrigao de
respeitar e de garantir respeito a direitos.......................................................................................31
Ponto 3.c: As Naes Unidas e a promoo universal dos direitos humanos: inteligncia do art.
1, para. (3), da Carta da ONU. Valor normativo da Declarao Universal dos Direitos Humanos.
.......................................................................................................................................................33
PONTO 4.a . Procedimentos especiais no mbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU. Os
procedimentos das Resolues ECOSOC 1235 e 1503. As relatorias especiais. O sistema de
"peer review".................................................................................................................................36
Ponto 4.b. Sistema de monitoramento multilateral de direitos: relatrios peridicos,
comunicaes interestatais, peties individuais e investigaes motu prprio...........................42
Ponto 4.c. Direitos humanos e obrigaes erga partes e erga omnes. Direito de Estados
interferirem em situaes de graves violaes de direitos.............................................................45
Ponto 5.a Sistema interamericano de direitos humanos. A Declarao Americana dos Direitos e
Deveres Humanos. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos: origem, composio e
competncias. A Corte Interamericana de Direitos Humanos: composio e competncias.
Medidas provisrias. Procedimento de fixao de reparaes. Exequibilidade domstica das
decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos...............................................................48
Ponto 5.b. Carta Democrtica Interamericana de 2001. Natureza jurdica. Direito democracia e
obrigao de sua promoo. Democracia e direitos humanos.......................................................58
Ponto 5.c. Protocolo de San Salvador. Monitoramento pelo Conselho Interamericano de
Educao, Cincia e Cultura, pelo Conselho Interamericano Econmico e Social e pela
Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Competncia da Corte Interamericana de
Direitos Humanos..........................................................................................................................60
Ponto 6.a. Derrogaes implcitas e derrogaes explcitas de direitos humanos. Estado de
emergncia. Condies para suspenso de direitos. Direitos inderrogveis. Conceitos de

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segurana e ordem pblica, direitos de outros, sade pblica, moral pblica como critrio de
delimitao do gozo de direitos.....................................................................................................62
Ponto 6.b. Acesso Justia. Princpios de Braslia adotados pela Cpula Judicial Iberoamericana.......................................................................................................................................65
Ponto 6.c. "Tortura e penas ou tratos cruis, desumanas ou degradantes" como conceito integral.
Diferenciao entre os elementos do conceito na jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos
Humanos (caso irlands) e seus reflexos no art. 16 da Conveno da ONU contra a Tortura de
1984...............................................................................................................................................67
Ponto 7.a. Direitos comunicativos. Conceito, limites e espcies. Formas de violao de direitos
comunicativos................................................................................................................................69
Ponto 7.b. Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do Direito Internacional.
Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho. Conveno sobre a Proteo e
Promoo da Diversidade das Expresses Culturais de 2005. Declarao da ONU sobre os
Direitos dos Povos Indgenas de 2007...........................................................................................72
Ponto 7.c. Valor do tratado de direitos humanos na Constituio Federal. Hierarquia supralegal.
Tratados "equivalentes a emendas constitucionais".......................................................................76
Ponto 08.a. Pena de morte. Restries no direito internacional e, em especial, na Conveno
Americana de Direitos Humanos...................................................................................................78
Ponto 8.b. Histria e evoluo organizacional do regime internacional de proteo dos direitos
humanos.........................................................................................................................................80
Ponto 8.c. Proteo dos direitos das pessoas portadoras de deficincia no direito internacional. A
Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu protocolo facultativo.
.......................................................................................................................................................85
Ponto 9.a. Instituies e Tratados de Direitos Humanos de que o Brasil parte..........................86
Ponto 9.b. Anistias autoconcedidas no direito internacional. Coliso com o dever de perseguir.
Diferenciao no tocante a perdo, graa e indulto.......................................................................91
Ponto 9.c. Incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal: competncia para
processo e julgamento, hipteses de cabimento atribuio do Procurador-Geral da Repblica.
Interveno federal para garantia dos direitos humanos: condies para decretao e escopo da
medida............................................................................................................................................93
Ponto 10.a. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher (Conveno Belm do Par de 1994): definio de violncia contra a mulher, obrigaes
dos Estados-Partes e sistema de monitoramento. A Lei n 11.340, de 07 de agosto de 2006 (Lei
Maria da Penha): origem e escopo...............................................................................................94
Ponto 10.b. Poltica Nacional de Direitos Humanos. O 3 Plano Nacional de Direitos Humanos.
O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH. O Ministrio Pblico e a
defesa dos direitos humanos..........................................................................................................98
Ponto 10.c. Direito autodeterminao dos povos (art. 1 comum aos dois Pactos Internacionais
da ONU de 1966): conceito e convergncia com o princpio de autodeterminao dos povos (art.
1, para. (2) da Carta da ONU e Resoluo 2625 (1970) da Assembleia Geral da ONU)...........101
Ponto 11.a. Adequao do arcabouo legal brasileiro aos compromissos assumidos com o regime
de proteo internacional dos direitos humanos..........................................................................106
Ponto 11.b. Experimentao humana. Limites bioticos. Casos de convergncia com o conceito
de tortura......................................................................................................................................112

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Ponto 11.c. Os pactos internacionais da ONU de 1966. Direitos protegidos e sistemas de


monitoramento.............................................................................................................................116
ITEM 1
Ponto 1.a. Violao de direitos humanos e responsabilidade internacional do Estado.
Kherson Maciel Gomes Soares
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR; Flvia Piovesan. Direitos
Humanos e Direito Constitucional Internacional, 12 Edio. Ed. Saraiva; Fbio Conder
Comparato. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 4 Edio. Ed. Saraiva; ESMPU.
Manual Prtico de Proteo de Direitos Humanos Internacionais.
Legislao Bsica: CF, Artigos 1, 3, 4, 5, 6, 37; Conveno Americana de Direitos
Humanos; Jurisprudncia Nacional e Internacional;
Introduo: Os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, frutos de um espao
simblico de luta e ao social, sob um vis emancipatrio. No mais se discute, na atualidade,
a fora vinculante do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Esse ramo do Direito
Internacional consiste no conjunto de direitos e faculdades previstas em normas internacionais,
que assegura a dignidade da pessoa humana. O estudo da proteo internacional aos direitos
humanos est intimamente relacionado ao estudo da responsabilidade internacional do Estado,
pois tal responsabilizao essencial para reafirmar a juridicidade das normas internacionais de
direitos humanos. Com efeito, a negao dessa responsabilidade acarreta a negao do carter
jurdico da norma internacional (artigo da R. CEJ, Braslia, n. 29, p. 53-63, abr./jun. 2005).
Conceito e elementos da responsabilidade internacional: Andr Carvalho Ramos aduz que a
responsabilidade internacional do Estado uma reao jurdica, qualificada como sendo
instituio, princpio geral de direito, obrigao jurdica ou mesmo situao jurdica pela
doutrina e jurisprudncia, pela qual o Direito Internacional justamente reage s violaes de suas
normas, exigindo a preservao da ordem jurdica vigente por meio da reparao aos danos
causados.
A responsabilizao do Estado essencial para reafirmar a juridicidade das normas de proteo
internacional dos direitos humanos. Com efeito, na concepo do referido doutrinador, de
acordo com a prtica internacional, so trs os elementos da responsabilidade internacional do
Estado. O primeiro deles a existncia de um fato internacionalmente ilcito (descumprimento
dos deveres bsicos de garantia e respeito aos direitos humanos consagrados em convenes
internacionais). O segundo elemento o resultado lesivo (prejuzos materiais e morais causados
vtima e seus familiares). O terceiro o nexo causal entre o fato e o resultado lesivo
(imputabilidade consiste no vnculo entre a conduta do agente e o Estado responsvel).
Limites: o princpio da responsabilidade internacional do Estado por violaes de Direitos
Humanos encontra limites. Nessa perspectiva, os Estados podem, durante situaes
excepcionais que abalem o seu funcionamento regular, suspender temporariamente uma srie de
obrigaes contratuais. Usualmente, os Estados-Partes especificam no tratado sob quais
pressupostos tal medida drstica admissvel. Em tratados internacionais de direitos humanos
so as chamadas clusulas de derrogao que versam sobre essa problemtica. (Manual Pratico
de Proteo de Direitos Humanos, pg. 116).

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importante perceber que, mesmo nesses contextos excepcionais, o Estado, quando mitiga
determinados direitos humanos, deve pautar seu comportamento com base no princpio da
proporcionalidade. Ademais, alm disso, h direitos humanos que jamais podem ser suspensos,
porque tal medida seria sempre desproporcional. Esses direitos so fixados pelas clusulas de
derrogao como direitos humanos no derrogveis. Nem sempre so os mesmos direitos.
Quem l, por exemplo, o art. 27 (2) da ConvADH (Conveno Americana sobre Direitos
Humanos), vai descobrir que ele mais abrangente do que o art. 4 (2) do PIDCP (Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos). Direitos no derrogveis que praticamente todas
as clusulas de derrogao tm em comum so o direito vida, a proibio da tortura e da
escravido e servido, assim como o princpio da legalidade (nulla poena sine lege) e da no
discriminao por motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social. (Manual pratico
de Proteo de Direitos Humanos, pg. 118).
Formas de responsabilizao e reparao: A imputao da responsabilidade antes de tudo uma
operao jurdica. Assim, mesmo uma deciso com trnsito em julgado ou uma norma
constitucional podem acarretar a responsabilizao do Estado.
O Chile foi condenado a alterar o art. 19 de sua Constituio, relativo liberdade de expresso.
Nesse sentido, para evitar a responsabilidade do Estado por ato do Legislativo necessrio
implementar o controle de convencionalidade das leis e da Constituio. Conforme leciona o
Prof. Canado Trindade (ASIL Proceedings, 1998, p. 200-201) a Conveno Americana de
Direitos Humanos estabelece o dever de preveno a fim de impedir a repetio de violaes dos
direitos humanos, incluindo o dever de harmonizar a legislao nacional com as normas de
proteo internacional. O caso Surez Rosero paradigmtico no sistema de proteo
interamericano por ter sido a primeira vez que uma deciso de um tribunal internacional de
direitos humanos determinou a modificao de uma lei nacional. A obrigao convencional de
proteo dos direitos humanos o princpio fundamental da responsabilidade internacional do
Estado, de modo que o argumento da separao de poderes no isenta o Estado da obrigao de
reparar o dano, ainda que no possa desconstituir uma deciso judicial com trnsito em julgado.
Atos ultra vires: praticados por agentes pblicos, mas extrapolando as competncias legais. O
Estado responde pelo dano decorrente da atuao ilegal (ultra vires) por ter selecionado tais
agentes pblicos. Atos omissivos em face de condutas de particulares: o Estado responde por no
adotar as medidas necessrias a coibir os abusos praticados pelos particulares. Exemplo: caso
Jos Pereira resultou na condenao do Brasil por no evitar o trabalho escravo. Ato judicial que
acarreta responsabilizao: deciso tardia ou inexistente, bem como deciso violadora das
normas de Direitos Humanos.
Casustica: Responsabilidade Internacional pela Conduta do Poder Executivo: Caso Velsquez
Rodrguez: a CorteIDH decidiu que os atos ultra vires dos rgos ou agentes so tambm
imputveis ao Estado, por sua injustificvel omisso (v. Doutrina Osman 1). A Corte consignou
tambm o dever de organizar o aparato do Estado para garantir os direitos previstos na
ConvADH. Doutrina Velsquez Rodrguez: determina a obrigao de o Estado reprimir
penalmente as violaes de direitos humanos. O Estado, portanto, responde pela violao do
direito vida e tambm pela eventual impunidade dos autores das violaes. Caso Jos Pereira:
o Brasil reconheceu perante a Comisso IDH sua responsabilidade por ter-se omitido em
prevenir o trabalho escravo e por no ter conseguido punir os responsvel pelo assassinato de um
trabalhador (e tentativa de homicdio de Jos Pereira). Caso Godinez Cruz: Com efeito, um fato
inicialmente no imputvel diretamente a um Estado, por exemplo, por ser obra de um
particular..., pode acarretar a responsabilidade internacional do Estado, no por esse fato em si
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Caso Osman vs Reino Unido (Doutrina Osman): no basta que ocorra a violao para que se possa dizer que o
Estado falhou em reprimi-la. necessrio que o Estado no tenha desempenhado de modo razovel o seu dever de reprimir o
resultado. Foi o que decidiu a CorteIDH no Caso Godinez Cruz.

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mesmo, mas por falta da devida diligncia para prevenir a violao (...) Essa devida diligncia
constitui um agir razovel para prevenir ou punir situaes de violao de direitos humanos.
Caso Damio Ximenes: Damio Ximenes, portador de doena mental foi assassinado dentro de
clnica de repouso. A Corte IDH decidiu no mesmo sentido do Caso Nios de la Calle,
entendendo que no basta que os Estados se abstenham de violar os direitos, mas essencial que
implementem medidas positivas adotadas em funo das necessidades particulares de proteo
do indivduo (no caso de tratamento assumido por entes privados, h o dever de regular e
fiscalizar).
Responsabilidade Internacional pela Conduta do Poder Legislativo: Segundo Andr Carvalho
Ramos nada impede que uma lei aprovada pelo Parlamento local viole os direitos humanos.
Portanto, mesmo se as leis tiverem sido adotadas de acordo com a Constituio, e em um Estado
democrtico, isso no as exime do confronto com os dispositivos internacionais de proteo aos
direitos humanos. Forma-se, ento, o chamado controle de convencionalidade de leis perante o
Direito Internacional dos Direitos Humanos. Caso Surez Roseros vs. Equador: a CorteIDH
estabeleceu que o art. 114 do CP do Equador, ao privar os acusados de trfico de drogas da
garantia judicial da durao razovel do processo, violou o art. 2 da ConvADH. De modo
inovador a Corte decidiu que a violao ocorre mesmo sem a aplicao concreta do art. 144, ou
seja, a Corte fez um juzo de convencionalidade da lei domstica, estabelecendo que o Estado
responsvel pelo ato do legislador (concretiza-se o dever de preveno, previsto nos arts. 1 e 2
da ConvADH). Caso La Ultima Tentacion de Cristo: a CorteIDH condenou o Chile pela censura
prvia ao filme, por violar a liberdade de pensamento e expresso, bem como de conscincia e
religio. Foi determinada a adequao da legislao domstica do Chile (que acarretou a reforma
da Constituio). Caso Loayza Tamayo, Caso Barrios Altos, Caso Bmaca Velzquez, Caso
Gomes Lund: a CorteIDH condenou a edio de leis de anistia aos autores de violaes de
direitos humanos. Para a Corte, os Estados no podem justificar o inadimplemento de suas
obrigaes internacionais invocando dispositivos internos (reconheceu, assim, que para o direito
internacional o direito interno um mero fato). As leis de anistia violam, entre outros, o direito
verdade, o direito de acesso justia, o direito ao devido processo legal. Estabeleceu-se,
portanto, o dever de os Estados investigarem e punirem os responsveis por violaes de direitos
humanos. No Caso Loayza Tamayo, em que ela foi ilegalmente detida, a Corte decidiu, ainda,
pela sua libertao e pela reinsero no meio social, atravs do seu retorno s atividades de
docente, com a anulao de qualquer antecedente penal da vtima.
Responsabilidade Internacional pela Conduta do Poder Legislativo: Para o Direito Internacional,
o ato judicial um fato a ser analisado como qualquer outro fato. A responsabilizao
internacional por violao de direitos humanos pela conduta do Poder Judicirio pode ocorrer
em duas hipteses: quando a deciso judicial tardia ou inexistente (no caso da ausncia de
remdio judicial) ou quando a deciso judicial tida, no seu mrito, como violadora de direito
protegido. Caso Genie Lacayo: a CorteIDH reconheceu a responsabilidade internacional da
Nicargua pela conduta do Poder Judicirio, em razo da delonga injustificada na prolao de
sentenas contra os responsveis pelo desaparecimento e morte de Genie Lacayo. Caso Nios de
la Calle (Villagrn Morales): a CorteIDH decidiu que o direito proteo da vida abarca
inclusive as condies materiais mnimas de existncia de uma pessoa, cabendo ao Estado, na
promoo da vida, garantir o acesso s condies que garantam uma existncia digna. Assentouse, assim, que o direito vida no possui apenas uma faceta dita de defesa, mas , tambm, alm
de um direito civil e poltico, um direito econmico e social (indivisibilidade dos direitos
humanos). Assim, a Corte exigiu da Guatemala a adoo de aes sociais e da garantia do
mnimo existencial. Alm disso, o direito vida alcana ainda o dever de o Estado restaurar o
projeto de vida (algo semelhante com a perda de uma chance). Por fim, decidiu a Corte que

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no se poderia invocar a tese defensiva de que a violao teria sido ocasionada pelo Poder
Judicirio, que seria independente, uma vez que a responsabilidade do Estado como um todo.
Leitura complementar: Artigo de autoria de Andr Carvalho Ramos intitulado
Responsabilidade Internacional do Estado por Violao aos Direitos Humanos, artigo da R.
CEJ, Braslia, n. 29, p. 53-63, abr./jun. 2005;

Ponto 1.b. Relao entre violao de direitos humanos e crimes internacionais conexos:
apartheid, tortura, desaparecimento forado, genocdio, trabalho e comrcio escravo,
crimes de guerra e crimes contra a humanidade.
Kherson Maciel Gomes Soares
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR; Flvia Piovesan. Direitos
Humanos e Direito Constitucional Internacional, 12 Edio. Ed. Saraiva; Fbio Conder
Comparato. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 4 Edio. Ed. Saraiva; ESMPU.
Manual Prtico de Proteo de Direitos Humanos Internacionais.
Legislao Bsica: CF, Artigos 1, 3, 4, 5, 6, 37; Conveno Americana de Direitos
Humanos; a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao
Racial (ONU, 1965); a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao
contra a Mulher (ONU, 1979); a Conveno sobre os Direitos da Criana (ONU, 1989); a
Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (ONU, 2006); a Conveno
Internacional sobre a Proteo dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros
de suas Famlias (Resoluo n 45/158, AG da ONU, 1990); a Conveno contra a Tortura e
outros Tratamentos ou Penas cruis, desumanos e degradantes (ONU, 1984), a Conveno para a
Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948); Jurisprudncia Nacional e Internacional;
Conceito e aspecto histrico: A Comisso de Direito Internacional da ONU define crime
internacional como o descumprimento, pelo Estado, de uma obrigao essencial para a
salvaguarda de interesses fundamentais da sociedade internacional e cuja transgresso , por esse
motivo, reconhecida como grave pelos membros dessa coletividade. Embora esse conceito seja
incompleto, por no levar em conta a personalidade internacional dos indivduos, os deveres que
estes devem cumprir na vida social inclusive no mbito internacional e o princpio da
responsabilidade individual, que uma das marcas do Direito Penal com um todo, deixa entrever
a ntima correlao que a idia de crimes internacionais tem com a violao aos direitos humanos
(valores e interesses fundamentais tutelados em favor da dignidade humana).
A relao entre crimes internacionais e violao de direitos humanos perceptvel a partir dessa
necessidade que a sociedade internacional possui de resguardar determinados direitos essenciais
dos seres humanos. Assim, partindo-se do pressuposto de que os direitos humanos nascem a
partir de lutas sociais de resistncia, ou seja, os direitos humanos so construdos em contextos
que envolvem sua violao, a noo de crimes internacionais est necessariamente ligada a um
mecanismo de tutela desses direitos humanos.
O desenvolvimento da noo de crimes internacionais fenmeno que remonta segunda
metade do sculo XIX, quando teve incio um esforo internacional de humanizao da guerra.
Entretanto, a consolidao do conceito fenmeno posterior ao final da II Guerra Mundial e
decorre diretamente da formao de um sistema internacional de proteo dos direitos humanos e
de um mecanismo internacional de segurana coletiva administrado pela ONU.

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Com efeito, a construo da ideia de crimes internacionais tambm fenmeno tpico de um


mundo em que h certa convergncia em relao a uma pauta mnima de valores e no qual h
muitas questes que dizem respeito a mais de um Estado especfico ou a toda a sociedade
internacional. a conscincia comum em relao necessidade de se deferir especial tutela a
certos valores (v.g., igualdade de gnero, de raa, etnia; inviolabilidade de crenas e convices
religiosas; liberdade do ser humano e autodeterminao dos povos, etc) que conduziu o DIP
preocupao de tipificar como criminosas as condutas transgressoras dos valores/bens/direitos
relacionados com a dignidade humana.
Neste sentido, Flvia Piovesan anota que o Tribunal de Nuremberg (1945-1946) significou um
poderoso impulso ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Ao final da II
Guerra e aps intensos debates sobre o modo pelo qual poderiam os alemes ser
responsabilizados pela guerra e pelos brbaros abusos do perodo, os aliados chegaram a um
consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo qual ficava convocado um Tribunal Militar
Internacional para julgar os criminosos de guerra. Ainda como contribuies histricas para
reprimir os crimes internacionais, vale citar o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia e
o Tribunal Penal Internacional para Ruanda, criados na dcada de 90 do sculo passado para
processar e julgar indivduos por atos cometidos nos conflitos ocorridos nesses dois pases.
Critrios de Incriminao: Existem alguns fatores que levam a sociedade internacional a se
preocupar com certas condutas punveis, considerando-o um crime internacional: 1) a conduta
afeta um interesse internacional significativo, em especial uma ameaa paz e segurana
internacionais; 2) a conduta ofende valores compartilhados pelo conjunto da comunidade
internacional (mas o interesse no de altssima significncia); 3) a conduta tem implicaes
transnacionais, por envolver ou afetar mais de um Estado, seja pela diversidade de nacionalidade
dos sujeitos. Isto , considera-se a transnacionalidade. Para tanto, samos do plano do objeto
jurdico para a morfologia da conduta (mais de uma nacionalidade envolvida ou a conduta se
estende para mais de um territrio); 4) a conduta ofensiva a pessoa ou interesse sujeito a
proteo internacional (mas o interesse no de altssima significao). 5) a conduta de tal
natureza que sua preveno e represso podem ser vantajosamente levadas a efeito pela
conjugao de esforos nacionais.
Previso dos crimes internacionais. Codificao dos direitos humanos: A partir do que foi
aduzido no item concernente ao conceito e o aspecto histrico, a adoo da Conveno para a
Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, em 8 de dezembro de 1948, que afirmou ser o
genocdio um crime contra a ordem internacional, deu incio, ento, aos esforos para a criao
de um Tribunal Penal Internacional permanente (Piovesan, pag. 282-283).
Segundo o artigo 6 da Conveno, as pessoas acusadas de genocdio sero julgadas pelos
tribunais competentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido ou pela corte penal
internacional competente com relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a
jurisdio. Todos esses eventos convergiram esforos internacionais para a criao de um
organismo intergovernamental permanente, o Tribunal Penal Internacional (TPI), competente
para examinar quatro tipos de ilcitos, desde que sejam de maior gravidade e que afetem a
comunidade internacional em seu conjunto: crimes de guerra, crimes contra a humanidade,
crimes de agresso e genocdio.
No Sistema Global de proteo de Direitos Humanos, cumpre enumerar diversos tratados
destinados a conferir especial proteo aos valores caros Sociedade Internacional, tais como: a
Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (ONU,
1965); a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher
(ONU, 1979); a Conveno sobre os Direitos da Criana (ONU, 1989); a Conveno sobre os

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Direitos das Pessoas com Deficincia (ONU, 2006); a Conveno Internacional sobre a Proteo
dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famlias (Resoluo n
45/158, AG da ONU, 1990); a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas cruis,
desumanos e degradantes (ONU, 1984), a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de
Genocdio (1948).
Leitura complementar: PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito internacional Pblico e
Privado. Salvador: JusPodivm, 2009. PIOVESAN, Flvia. O direito de asilo e a proteo
internacional dos refugiados.In: PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo:
Max Limonad, 2003. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional. So Paulo:
Saraiva, 2006.

Ponto 1.c. Proteo internacional dos direitos humanos e a reserva de jurisdio interna do
Estado: limites e aplicabilidade do art. 2, para. (7), da Carta da ONU.
Kherson Maciel Gomes Soares
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR; Flvia Piovesan. Direitos
Humanos e Direito Constitucional Internacional, 12 Edio. Ed. Saraiva; - O artigo intitulado
A INTERVENO HUMANITRIA COMO FORMA LEGTIMA DE PROTEO DOS
DIREITOS HUMANOS de autoria de Anita Kons da Silveira; Fbio Conder Comparato. A
Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 4 Edio. Ed. Saraiva; ESMPU. Manual Prtico de
Proteo de Direitos Humanos Internacionais.
Legislao Bsica: CF, Artigos 1, 3, 4, 5, 6, 37; Conveno Americana de Direitos
Humanos; Jurisprudncia Nacional e Internacional; Carta das Naes Unidas (1945).
Noes Gerais: Os tratados internacionais volvidos proteo dos direitos humanos, ao mesmo
tempo em que afirmam a personalidade internacional do indivduo e endossam a concepo
universal dos direitos humanos, acarretam aos Estados que os ratificam obrigaes no plano
internacional. Com efeito, se, no exerccio de sua soberania, os Estados aceitam as obrigaes
jurdicas decorrentes dos tratados de direitos humanos, passam ento a se submeter autoridade
das instituies internacionais, no que se refere tutela e fiscalizao desses direitos em seu
territrio. Sob esse prisma, a violao de direitos humanos constantes dos tratados, por significar
desrespeito a obrigaes internacionais, matria de legtimo e autntico interesse internacional,
o que vem a flexibilizar a noo tradicional de soberania nacional (pg. 61, PIOVESAN). Nesse
sentido, destaque-se a afirmao do Secretrio-Geral das Naes Unidas, no final de 1992:
Ainda que o respeito soberania e integridade do Estado seja uma questo central, inegvel
que a antiga doutrina da soberania exclusiva e absoluta no mais se aplica e que esta soberania
jamais foi absoluta, como era ento concebida teoricamente. Uma das maiores exigncias
intelectuais de nosso tempo a de repensar a questo da soberania (...). Enfatizar os direitos dos
indivduos e os direitos dos povos uma dimenso da soberania universal, que reside em toda a
humanidade e que permite aos povos um envolvimento legtimo em questes que afetam o
mundo como um todo. um movimento que, cada vez mais, encontra expresso na gradual
expanso do Direito Internacional. (pg. 62, PIOVESAN).

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Limites e aplicabilidade do art. 2, para. (7), da Carta da ONU: a incluso da obrigao de se


respeitarem os direitos humanos na Carta da ONU foi um marco histrico no Direito
Internacional Pblico, pois pela primeira vez os Estados comprometiam-se perante outros
Estados a adotar um comportamento determinado ante os no sujeitos do direito internacional,
ou seja, seus habitantes desprovidos de direitos. Entretanto, a Carta da ONU um documento
amplo. Sendo um tratado constitutivo de uma organizao internacional que contm os
princpios bsicos do direito internacional. Destarte, as disposies devem permanecer gerais.
No mais, a ONU uma organizao de coexistncia, ou seja, as disposies devem permitir que
tanto pases ocidentais, comunistas, desenvolvidos e subdesenvolvidos concordem. Logo, no se
encontram na Carta da ONU, por exemplo, comentrios sobre a democracia, pois, em 1945, nem
a Unio Sovitica nem a Arbia Saudita (ambos membros fundadores) teriam concordado.
Porm, os Estados-Membros da ONU comprometeram-se a cooperar entre si e cada um para a
promoo dos direitos humanos. Com isso, o fundamento para o desenvolvimento dos direitos
humanos foi dado, sem, contudo, uma concreta definio a ser cumprida ou direitos humanos
designados (Manual de Direitos Humanos, pag. 26).
Cumpre destacar que em seu artigo 2, pargrafo 7, encontra-se previsto que: A Organizao e
seus Membros, para a realizao dos propsitos mencionados no Artigo 1, agiro de acordo com
os seguintes Princpios: (...). 7.Nenhum dispositivo da presente Carta autorizar as Naes
Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de qualquer Estado
ou obrigar os Membros a submeterem tais assuntos a uma soluo, nos termos da presente
Carta; este princpio, porm, no prejudicar a aplicao das medidas coercitivas constantes do
Capitulo VII , ou seja, o princpio da no interveno no obsta que a ONU adote medidas
coercitivas contra Estados que pratiquem atos de ameaa paz, ruptura da paz e atos de
agresso.
Infere-se do supracitado dispositivo da Carta da ONU que o princpio da soberania ainda possui
extrema importncia nas relaes internacionais. Ora, se trata de um princpio basilar do Direito
Internacional Pblico. Nessa medida, a regra a no interveno internacional em assuntos
decorrentes de fatos internos ocorridos no mbito de um Estado. Entretanto, sabe-se que o
Direito Internacional Pblico vive na atualidade uma verdadeira expanso dos direitos humanos.
Nesse sentido, existncia de ius cogens explicitamente reconhecida pelos Estados na
Conveno de Viena sobre Tratados Internacionais, bem como pela jurisprudncia internacional.
Uma caracterstica do ius cogens sua capacidade de limitar o tradicional principio do Direito
Internacional Pblico denominado pacta sunt servanda alm de flexibilizar a noo tradicional
de soberania.
Aplicabilidade: A Carta da Organizao das Naes Unidas, entre outros objetivos, pretendeu
sanar as falhas do Pacto Briand-Kellog e sustentar a ilegitimidade do jus ad bellum atravs da
redao do art. 2, n. 4, que assim dispe: Todos os Membros devero evitar em suas relaes
internacionais a ameaa ou o uso da fora contra a integridade territorial ou a independncia
poltica de qualquer Estado, ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos das Naes
Unidas.
Este artigo no se aplica somente aos membros da Organizao das Naes Unidas, mas vincula
toda a comunidade internacional. Ele probe o recurso fora pelos membros da ONU contra
qualquer outro Estado, sendo este membro ou no, uma vez que a Carta da ONU estatui em seu
art. 2, n. 6 que a Organizao se compromete em assegurar que os Estados que no so seus
membros ajam de acordo com os princpios erigidos na Carta, visando manuteno da paz e
segurana internacionais. A guerra, assim, tornou-se um ilcito internacional e a Carta da ONU
teve a oportuna cautela de no se referir nominalmente guerra, mas ameaa ou utilizao da

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fora, algo bem mais extenso e abrangente. Segundo o art. 2, 4, qualquer uso da fora no
cenrio internacional empreendido pelos Estados-membros, independente da razo, vedado, a
menos que expressamente permitido pela Carta. com a redao dele que se cristaliza o
princpio da resoluo pacfica das controvrsias, que complementado pelo princpio da no
interveno, consolidado no art. 2, n. 7 da Carta. Uma vez proscrita a guerra, emerge este
princpio como expresso da autonomia estatal e para impossibilitar que grandes potncias, sob a
alegao da defesa de qualquer interesse, interviessem por ameaa ou utilizao da fora nos
assuntos domsticos ou externos de outro Estado de forma arbitrria e prejudicial liberdade e
independncia das naes. O princpio da no interveno considerado corolrio lgico da
proibio do uso da fora e conquista dos pases de Terceiro Mundo, haja vista que estes foram
os principais alvos de intervenes por parte das grandes potncias. Entende-se interveno
como a ao de um Estado ou grupo de Estados que interfere em outro Estado soberano ou
independente, para impor a sua vontade nos assuntos internos e externos, sem o respectivo
consentimento, a fim de manter ou alterar um estado de coisas. , portanto, uma prtica ilcita,
pois contraria o consagrado princpio da no-interveno. Contudo, a prpria Carta da ONU s
probe a interveno nos assuntos internos e a ONU quem decide se a matria pertence ou no
jurisdio domstica dos Estados.2 Cabe destacar, ainda, que as presses polticas, econmicas
e diplomticas violam tambm o art. 2, n. 7, quando tiverem o sentido de verdadeiro ultimato,
isto , sempre que puderem ser comparadas ao uso da fora devido efetiva imposio da
vontade de um Estado sobre outro para que este faa ou deixe de fazer algo, por meio da
eliminao ou restrio das opes que se oferecem ao governo estrangeiro numa conjuntura
particular histrica. Pode-se afirmar, portanto, que se abster de medidas coercitivas elemento
essencial para definir o dever de no-interveno que se impe aos Estados.3
Casustica: Importantes contornos do princpio da no-interveno foram definidos nas decises
da Corte Internacional de Justia nos casos do Estreito do Corfu e Nicargua. No acrdo que
inaugura a sua jurisprudncia no assunto, a Corte assevera: O pretenso direito de interveno
no pode ser entendido seno como a manifestao de uma poltica de fora, poltica que no
passado deu lugar a graves abusos e que no poderia encontrar qualquer lugar no direito
internacional, quaisquer que sejam as deficincias atuais da organizao internacional.4
Limites: a letra da Carta cria uma exceo regra ao prescrever no prprio artigo que o
consagra: esse princpio no poder prejudicar a aplicao das medidas executrias do captulo
VII; de forma que no h controvrsia quanto possibilidade das Naes Unidas, amparada no
captulo VII, autorizar o uso da fora contra algum Estado-membro. A interveno, portanto, s
considerada ilcita quando a fora utilizada nas hipteses no autorizadas pelo Captulo VII da
Carta. O problema proposto neste caso identificar quais so os assuntos de domnio reservado 5
dos Estados que no podem sofrer a interferncia da Organizao. Neste ponto, verifica-se que o
respeito aos direitos humanos um dos principais propsitos consagrados na Carta da ONU, e,
alm dela, vrios outros documentos internacionais expressam a obrigao dos Estados em
respeitar as disposies internacionais humanitrias.
Ademais a expresso aes incompatveis com os propsitos das Naes Unidas, inserta no
artigo 2, n. 4, reflete uma abertura nos termos da Carta, uma vez que o dispositivo permite
incluir vrias situaes imprevistas e vindouras, que podem ser enquadradas na norma e permitir
2
3
4

Cf. MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Direitos humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro: Renovar.
Cf. AMARAL JNIOR, Alberto do. Op. Cit. p. 166
Cf. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA. Caso do Estreito de Corfu (Reino Unido v. Albnia). Deciso de 15 de
dezembro de 1949. Disponvel em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/1/11885.pdf> Acesso em: 30 de maio de 2008. p. 1).
5
Domnio reservado um conceito jurdico que assim foi definido pelo Instituto de Direito Internacional: O domnio
reservado o das atividades estatais em que a competncia do Estado no est vinculada pelo direito Internacional [...] Dessa
forma, as matrias que constam de um domnio reservado so aquelas que ainda no se tornaram objeto de um compromisso
internacional. (Grifo no original) (Cf. MACEDO, Paulo Emlio Vauthier Borges de. Op. Cit. p. 149).

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que a Organizao atue em determinados casos. As aes incompatveis com os propsitos das
Naes Unidas so aquelas contrrias ao disposto no primeiro artigo da Carta, ou seja: a) atos
contrrios paz e segurana internacionais; b) soluo no-pacfica de controvrsias; c) aes
contrrias autodeterminao dos povos; d) aes contrrias igualdade de direitos dos povos e
e) violaes aos direitos humanos e s liberdades fundamentais. A incluso destas expresses
demonstra a preocupao de proibir a ameaa ou utilizao da fora no somente nos casos de
integridade territorial ou independncia poltica de qualquer Estado, mas, em qualquer ao
militar que fosse contrria aos propsitos das Naes Unidas. A propsito, o disposto no art. 2,
7 da Carta da ONU tende a ceder frente constatao da existncia de uma ameaa contra a
paz, de uma ruptura da paz ou de um ato de agresso; casos em que as Naes Unidas, por meio
da atuao do Conselho de Segurana, podero empreender aes, armadas inclusive, em
conformidade com o Captulo VII da Carta, a fim de manter ou restabelecer a paz internacional.6
Valor normativo da Declarao Universal dos Direitos Humanos: Foi objeto da questo 57 na
fase objetiva em que o examinador considerou que a declarao no formalmente vinculante,
mas indicativo de amplo consenso internacional, integrando o chamado soft law. Como esta
questo gerou certa confuso, especialmente porque alguns autores simplesmente consideram a
declarao universal sem fazer mais consideraes, cabem alguns comentrios.
O contedo da Declarao repetido e ampliado por inmeros tratados de direitos humanos,
gerais ou especficos, universais ou regionais. Tais tratados so formalmente vinculantes para os
Estados que deles fazem parte. Por outro lado, muito do contedo da declarao costume ou
princpio de direito internacional. O fato de um determinado direito ou obrigao estar inserido
na declarao forte indicativo de que ele vinculante por outros motivos (tratado, costume ou
princpio), porm isto no faz da Declarao em si formalmente vinculante, ainda que a maior
parte de seu contedo vincule os Estados por outros motivos.
Leitura complementar: SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepo multicultural de
Direitos Humanos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). PIOVESAN, Flvia. O sistema
interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: Editora dos
Tribunais, 2000. PIOVESAN, Flvia; e PIROTTA, Wilson Ricardo Buquetti. Os direitos
humanos das crianas e dos adolescentes no direito internacional e no direito interno. In:
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. RAMOS,
Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001.

ITEM 2
Ponto 2.a. Princpio da universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural.
Gramticas diferenciadas de direitos. O ius cogens internacional em matria de direitos
humanos.
Wendell Araujo e Mnica M. G. DOliveira

Cf. DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. Trad. Vtor Marques
Coelho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 457

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Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Resumo do Grupo do 26 CPR;


Marcelo D. Varella. Direito Internacional Pblico. 3 Edio. Ed. Saraiva; Flavia Piovesan.
Direitos humanos e justia internacional. 2 ed. Ed. Saraiva; Paulo Henrique Gonalves Portela.
Direito internacional pblico e privado. 2 ed. Ed. Juspodivm; Ramos, Andr de Carvalho.Teoria
geral dos direitos humanos na ordem internacional / Andr de Carvalho Ramos 2. ed. So
Paulo : Saraiva, 2012.
Legislao bsica: Declarao Universal de 1948. Declarao de Direitos Humanos de Viena
(1993). Conveno de Viena sobre Direitos dos Tratados (CVDT).
UNIVERSALIDADE E RELATIVISMO CULTURAL:
A internacionalizao dos direitos humanos confere primazia ao valor da dignidade humana,
como paradigma e referencial tico. Tendo como consequncias: (a) a relativizao da soberania
(concepo kantiana, centrada na cidadania universal); (b) reconhecimento da condio de
sujeito de direitos aos indivduos. Para os universalistas, os Direitos Humanos decorrem da
dignidade humana (nico requisito ser pessoa), sendo inatacvel o mnimo tico irredutvel.
Em contraposio, os relativistas exprimem que a noo de direitos est ligada ao sistema
poltico, econmico, cultural e moral, de modo que cada cultura possui o seu discurso acerca dos
direitos fundamentais. Piovesan (pag. 46) destaca a posio conciliatria de Bhikhu Parekh e
Joaqun Herrera Flores, para quem seria necessrio desenvolver um catlogo de valores
universais no etnocntricos, por meio de um dilogo cultural aberto, no qual os participantes
decidam quais os valores a serem respeitados (tese do universalismo pluralista ou de
confluncia).
O debate ainda em aberto: ser universal na diversidade. O Direito Internacional dos Direitos
Humanos convive com um grande desafio, muitas vezes olvidado: criar, por meio de tratados e
costumes internacionais, um rol amplo de direitos e um grupo de rgos judiciais ou quase
judiciais que, por sua vez, determinaro interpretaes comuns dos mais importantes temas das
heterogneas sociedades humanas (aborto, pesquisa de clula-tronco, waterbording, verdade e
memria, autoanistia, arquivos secretos, igualdade, etc.), em suma, em ser universal na
diversidade. A universalidade dos direitos humanos j prevista em diversos diplomas
internacionais, mas mesmo assim, ainda muito discutida entre os internacionalistas. Tal conflito
ficou evidente j na elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), quando
alguns pases questionaram a redao de alguns direitos, desqualificando pretenso consenso da
humanidade. J em 1993, foi realizada a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos de Viena,
em 1993, na qual consagrou-se a universalidade dos direitos humanos. Por isso, alguns autores
consideram superado o debate: os direitos humanos, quer seja a partir da Declarao Universal
de Direitos Humanos (BOBBIO) ou a partir da Declarao de Viena (LINDGREN ALVES) so
universais, pois contam com o apoio dos Estados de diferentes matizes da comunidade
internacional.
Conceito e consagrao. Com efeito, a universalidade dos direitos humanos pode ser entendida
em trs planos (PECES-BARBA). O primeiro plano o da titularidade. O segundo plano o
temporal. Por fim, h o plano dito cultural. Os dois ltimos planos advm do reconhecimento do
primeiro.
A consagrao filosfica dos direitos do homem tem antecedentes histricos remotos na
Antiguidade grega e como expoentes mais recentes os iluministas de Locke a Rousseau.
Aps a aceitao filosfica destes direitos da pessoa humana, o rol de direitos humanos foi
inserido nas Constituies e Declaraes de Direitos. De fato, a consequncia indireta da
positivao dos direitos no sculo XIX, com a promulgao de Constituies em cada pas, foi a

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restrio dos direitos inerentes a todo ser humano no estreito figurino dos direitos postos
pelo ordenamento estatal. Ou seja, os direitos humanos eram locais e no universais, dependendo
das leis internas de cada Estado. Assim, cada pas poderia, a seu talante, conceder ou retirar
direitos dos indivduos em seu territrio. A universalidade foi resgatada com a
internacionalizao dos direitos fundamentais. Para tanto, foi essencial a 2 Conferncia Mundial
de Direitos Humanos, realizada em Viena, em 1993, que foi um marco para o Direito
Internacional. O resultado foi a elaborao de uma Declarao e um Programa de Ao para a
promoo e proteo de direitos humanos. A Declarao de Viena admitiu que as
particularidades locais devem ser levadas em considerao, assim como os diversos contextos
histricos, culturais e religiosos, mas dever do Estado promover e proteger todos os direitos
humanos, independentemente de seus sistemas polticos, econmicos e culturais. Logo,
peculiaridades locais ou ocasionais no poderiam justificar a violao ou amesquinhamento
desses direitos. Todavia, restam crticas a tal universalizao. Em vrias situaes, parte da
doutrina e Estados opem-se aplicao de determinados direitos, que seriam ofensivos s
prticas culturais ou mesmo s opes legislativas locais. Cite-se o conhecido exemplo da
clitoridectomia (mutilao da genitlia feminina) e a draconiana lei californiana do chamado
three strikes and youre out, alm de casos como do Otto-Preminger Institut apreciado pela
Corte Europeia de Direitos Humanos, ocorrido na ustria, onde houve censura e confisco de
filme considerado ofensivo Igreja Catlica. A Corte no condenou tal prtica, pois considerou
que o Estado austraco possua margem de apreciao para permitir a limitao da liberdade de
expresso em nome do respeito religio dominante (catlica) daquele pas. Para alguns autores
a universalidade dos direitos humanos forma de colonialismo e a proteo de direitos humanos,
uma indisfarvel ingerncia estrangeira (ocidental) nos assuntos domsticos internos, cuja
consequncia seria a imposio de valores com o consequente sacrifcio da diversidade cultural.
As objees universalidade dos direitos humanos. O argumento filosfico: existncia de
diversas percepes valorativas do mundo. O argumento da falta de adeso dos Estados: ora a
falta de adeso formal, ora, na existncia da adeso formal, a falta de engajamento prtico.
Segundo POLLIS e SCHWAB, dois dos mais agudos crticos do universalismo, o conceito de
universalizao dos direitos humanos foi expresso disfarada do imperialismo cultural
eurocntrico, sob o fundamento que, embora a Declarao Universal dos Direitos Humanos
tenha sido aprovada sem voto em sentido contrrio sob a forma de resoluo da Assembleia
Geral da Organizao das Naes Unidas, houve oito abstenes (Bielorssia, Tchecoslovquia,
Polnia, Unio Sovitica, Ucrnia, Iugoslvia, Arbia Saudita e frica do Sul). O argumento
geopoltico: uso do discurso de proteo de direitos humanos como um elemento da poltica de
relaes exteriores de numerosos Estados. O argumento cultural: dicotomia entre indivduocomunidade, cultura oriental-ocidental etc. O argumento desenvolvimentista: os direitos
humanos exigem um estgio ulterior de desenvolvimento para sua correta proteo e
implementao.
A reafirmao da universalidade dos direitos humanos. Os direitos humanos no oferecem
ritos ou smbolos: so conceitos jurdico-normativos, que estabelecem o ethos de liberdade no
regramento da vida em sociedade, no competindo nem servindo como substitutos s convices
religiosas. No se trata de buscar, assim, um denominador comum mnimo dos diversos valores
culturais, que aceita diversas condutas humanas apenas por serem integrantes de tradies
culturais, em sacrifcio da dignidade da pessoa humana, mas de se afirmar que a pluralidade de
culturas e orientaes religiosas (ou de cosmovises) devem ser respeitadas com o
reconhecimento da liberdade e participao com direitos iguais para todos. O argumento cultural
de relativizao universalidade dos direitos humanos somente pode ser aceito como clusula de
salvaguarda queles que assim desejarem exercer seus direitos de escolha, mas nunca para coagir
outros a se submeterem a determinados comportamentos apenas por se tratar de prtica

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tradicional. Em relao objeo dita geopoltica, note-se que a mesma crtica pode ser feita
em relao a qualquer tema do Direito Internacional. Alis, diga-se que justamente no domnio
dos direitos humanos que esto sendo desenvolvidos mecanismos coletivos de apurao de
violaes de direitos humanos, quase judiciais ou judiciais, o que representa um inegvel
progresso rumo ao banimento da seletividade e do double standard atacado pela objeo ora em
comento. Quanto crtica desenvolvimentista universalidade dos direitos humanos resta
ressaltar que tal argumento, em sntese, nos leva a postergar o gozo dos direitos humanos em
nome da lgica da razo de Estado, que teria maiores recursos para a obteno de seu
desenvolvimento.
Perspectivas interculturais no sculo XXI. Em 2001, a Organizao das Naes Unidas
celebrou o Ano do Dilogo entre as Civilizaes, contrapondo-se, em especial, tese de
HUNTINGTON de que o sculo XXI ser o sculo do choque de civilizaes (sarcasticamente
denominado the West against the Rest). Neste diapaso, AN-NAIM prope um novo
paradigma que rompa a dicotomia universalismo versus relativismo. Para o citado autor,
necessrio estabelecer um duplo dilogo: primeiramente, um dilogo interno no qual
determinada cultura possa debater sua viso de dignidade da pessoa humana e dos direitos
humanos; aps, um dilogo externo, igualitrio e baseado na reciprocidade, no qual as diversas
concepes possam convergir. O dilogo possvel a partir de premissas aceitas pelo autor. Em
primeiro lugar, h de se reconhecer que todas as culturas e religies comungam dos ideais gerais
de igualdade e liberdade encontrados na Declarao Universal de Direitos Humanos, mas
divergem quanto extenso e contedo dos direitos em concreto o que exigir reinterpretao
dos preceitos locais (ou interpretao iluminista). Em segundo lugar, tal reinterpretao
essencial, uma vez que a frmula de organizao europeia do Estado-nao espalhou-se pelo
globo, e, assim, h a necessidade de mecanismos de proteo do indivduo contra os abusos do
Estado. Assim sendo, o dilogo interno essencial para por em xeque determinados dogmas
culturais, levando a releitura de concepes locais, agora luz dos direitos humanos. Em
complemento, o dilogo externo (com outras culturas) acarreta a revalorao dos prprios
padres de direitos humanos, usados anteriormente como marcos hermenuticos do dilogo
interno. Ocorre o fenmeno da legitimao retrospectiva dos padres universais, que, antes de
rejeitar tais padres, busca por meio desse dilogo multicultural revalid-los. Este dilogo
relegitimador dos direitos humanos no impe a aceitao sem ressalvas dos marcos universais.
Mas este procedimento gera reflexo e aceita o olhar externo sobre as prticas locais. Este
mesmo dilogo e interpretao iluminista ser til nas constantes reinterpretaes do contedo e
sentido das normas de direitos humanos realizadas pelas Cortes Supremas em cada Estado, que
so fruto da evoluo social e da necessria textura aberta das normas de direitos humanos. No
Brasil, digno de nota a existncia de valiosos institutos como os do amicus curiae e da
audincia pblica que possibilitam ao Supremo Tribunal Federal travar um dilogo franco com a
comunidade, evitando a aplicao mecnica e desconectada da norma.
GRAMTICAS DIFERENCIADAS DE DIREITOS:
No artigo A Gramtica dos Direitos Humanos, do prof. Oscar Vilhena Vieira, publicado no
Boletim Cientfico da ESMPU, julho/setembro 2002, a expresso gramtica dos direitos
utilizada como sinnimo de linguagem dos direitos (texto est no dropbox). PIOVESAN,
tambm utiliza a expresso gramtica dos direitos humanos como sinnimo de linguagem ou
interpretao dos direitos humanos (texto est no dropbox). A expresso gramtica dos direitos
humanos refere-se s diversas linguagens produzidas ao longo da histria ou pelos diferentes
povos acerca da concepo dos Direitos Humanos. Neste ponto, a Declarao de 1948 inovou a
gramtica dos direitos humanos, ao introduzir concepo contempornea de direitos humanos,
marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos e combinando o discurso liberal da

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cidadania com o discurso social, elencando tanto direitos civis e polticos (arts. 3 a 21), como
direitos sociais, econmicos e culturais (arts. 22 a 28).
O IUS COGENS INTERNACIONAL EM MATRIA DE DIREITOS HUMANOS
Superioridade normativa. O conceito de jus cogens e sua evoluo no Direito Internacional.
No Direito Internacional, a norma imperativa em sentido estrito (tambm denominadas norma
cogente ou norma de jus cogens) aquela que contm valores considerados essenciais para a
comunidade internacional como um todo, e que, por isso, possui superioridade normativa no
choque com outras normas de Direito Internacional. A ttulo de conhecimento: ACR denomina
norma imperativa em sentido amplo o conjunto de normas que contm valores essenciais para
a comunidade internacional como um todo, o que abrange as obrigaes erga omnes e as normas
imperativas em sentido estrito (CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo internacional de
direitos humanos. 2. ed., rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2011). Assim, pertencer ao jus cogens
no significa ser considerado norma obrigatria, pois todas as normas internacionais o so:
significa que, alm de obrigatria, a norma cogente no pode ser alterada pela vontade de um
Estado e sim pela comunidade internacional como um todo. Sabe-se que essa categoria de
normas no se aplica a figura do persistent objector (utilizado para demonstrar que o Estado
no est obrigado a observar determinado costume ou tratado por ter se manifestado contrrio, de
forma consistente e expressa). Pois bem. Coube Conveno internacional sobre o Direito dos
Tratados de Viena (CVDT, 1969 - ratificada e incorporada internamente no Brasil pelo Decreto
n. 7.030/2009) o papel de explicitar o conceito de jus cogens ou norma imperativa no Direito
Internacional, em seus artigos 53, 64 e 71. A investigao histrica da emergncia do conceito de
norma imperativa ou norma de jus cogens revela que, desde o perodo clssico (sculo XVIXIX) do Direito Internacional, h menes esparsas existncia de normas contendo valores
essenciais e superiores s demais. Para CASELLA, foi VITORIA quem introduziu, inspirado no
direito romano, o conceito de jus cogens no Direito Internacional na sua relectio sobre o poder
civil (1528). Por sua vez, GROTIUS mencionou a liberdade do uso do mar como um preceito
universal acima da vontade dos Estados. Quanto ao Direito Humanitrio, fruto dos horrores de
Solferino, as restries s prticas militares poderiam ser derrogadas por necessidades militares
ou pela prtica da represlia, justificativa utilizada pela Alemanha e Aliados em plena 1GM
isso demonstra que no se tratava de um direito inderrogvel, como o caso do jus cogens. J no
perodo entre 1919 e 1969 (data da edio da CVDT), houve vrios passos importantes que
auxiliaram uma futura implementao do conceito de jus cogens. Em primeiro lugar, o
progressivo banimento do uso da fora, ensaiado na 2a Conferncia de Paz da Haia (1907),
restou mencionado no Pacto de Proibio da Guerra de Agresso (Briand-Kellogg, 1928). Em
segundo lugar, a criao da Corte Permanente de Justia Internacional aprofundou o sistema
internacional de soluo pacfica de controvrsias, adicionando o mecanismo judicial ao lado da
j existente arbitragem e outros mtodos polticos, apesar de sua incapacidade de evitar um novo
conflito mundial. Porm, houve o desperdcio desse contexto promissor, pois novamente a
prtica dos Estados restou vacilante, deixando rf a doutrina. Mesmo a tutela dos direitos das
minorias, consagrada aps a 1a Guerra Mundial, sofreu abalo ssmico com a Declarao de
Potsdam de 2 de agosto de 1945, pela qual os Estados Unidos, Unio Sovitica e Gr-Bretanha
determinaram a deportao compulsria de 12 milhes de indivduos de origem germnica
residentes na Hungria, Tchecoslovquia e em todo o territrio alemo cedido e anexado
Polnia. E isso apesar de ter o Tribunal de Nuremberg considerado a deportao da populao
civil, para trabalho escravo ou para qualquer outra finalidade, crime de guerra (artigo 6, b, do
Estatuto de Criao do Tribunal Internacional Militar). Ironicamente, o princpio da proibio da
transferncia compulsria de civis pelo novo ocupante foi consagrado em declarao do
Presidente norte-americano Wilson j em 1918 (o chamado Four Principles speech). Por sua
vez, a Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI), no entre-guerras, possui to somente

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passagens de votos isolados, defendendo a existncia de uma ordem pblica internacional, que
no poderia ser vulnerada pela vontade dos Estados (exemplo de casos citados: caso Oscar
Chinn, caso do Sudoeste Africano, caso da Plataforma do Mar do Norte). Assim, em que pesem
as inmeras manifestaes favorveis da doutrina e dos votos dissidentes de membros de
tribunais internacionais, a contribuio da Comisso de Direito Internacional, ao introduzir o
conceito de jus cogens no projeto de Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT),
foi imensa, pois serviu para dar o decisivo passo rumo cristalizao.
O rol das normas imperativas. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT) foi
omissa na determinao do rol de normas pertencentes ao jus cogens. A CDI, nos seus trabalhos,
apontou alguns exemplos, como a proibio do uso da fora, determinadas violaes de direitos
humanos e crimes internacionais. A origem, ento, do rol das normas cogentes o costume
internacional, mas no impossvel que os Estados editem tratado com essa finalidade. Parte da
doutrina sustenta posio contrria existncia de rol de jus cogens de origem convencional,
pois esse tratado estaria sujeito derrogao e outras condies do Direito dos Tratados
(Eduardo Correia Baptista um dos que defende a impossibilidade de tratado veicular norma de
jus cogens). Na realidade, nada impede que os Estados clarifiquem o rol de normas cogentes pela
via convencional: o regime jurdico de regncia desse tratado que ser especial, em virtude do
seu contedo, tal qual como ocorre nos tratados de direitos humanos ou com os tratados
humanitrios. As prprias negociaes e a redao final do tratado estimulariam tambm a
consolidao do costume internacional para os no contratantes. Podemos listar os seguintes
conjuntos normativos, todos eles com relevncia para a proteo internacional de direitos
humanos: 1) proibio do uso ilegtimo da fora, agresso e da guerra de conquista; 2)
autodeterminao dos povos; 3) determinadas normas de direitos humanos, incluindo as que
tratam de crimes internacionais, como o genocdio e a tortura. Citaes no Manual de Direitos
Humanos da ESMPU: (1) proibio de genocdio, da tortura, da escravido e da discriminao
racial, conforme reconhecido pela CIJ, no caso Barcelona Traction (pg. 103). (2) A Corte
Interamericana de Direitos Humanos j reconheceu o carter de jus cogens de diversos
dispositivos da Conveno Americana de Direitos Humanos (ex., pargrafo 137 da sentena da
CIDH no caso guerrilha do Araguaia). (3) A maioria dos DIH no possui status de jus cogens
(Manual ESMPU, pg. 104, que cita o caso julgado pela CIJ, imunidade ex chefe de Estado,
Rep. Congo vs Blgica). Podemos resumir as seguintes caractersticas do ius cogens: a)
primazia na ordem jurdica internacional; b) imperatividade; c) erga omnes (o descumprimento
pode ser sancionado at por Estados cujos direitos no tenham sido violados.); d) rigidez: s
modificvel por norma posterior de igual natureza; e) contedo varivel.
As normas cogentes de direitos humanos. Como sustenta CORREIA BAPTISTA, a prtica da
Organizao das Naes Unidas, ao condenar a violao de direitos humanos por parte de um
Estado, confirma que se trata de uma questo de ordem pblica internacional, ou seja, de uma
questo relativa norma imperativa internacional. Os tribunais internacionais caminham no
mesmo sentido. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdio obrigatria o
Brasil j reconheceu, possui jurisprudncia constante no sentido de reconhecer a qualidade de jus
cogens de determinados direitos fundamentais. Em paralelo, houve inconteste esforo da
comunidade internacional de prevenir violaes graves de direitos humanos desde o final da 2a
Guerra Mundial, o que culminou com a redao do Estatuto de Roma, que criou o primeiro
tribunal internacional penal permanente da histria da humanidade. Hoje, os direitos humanos
protegidos pela tutela internacional penal estrito senso v.g., crimes contra a humanidade,
crimes de guerra, genocdio so parte integrante do jus cogens, uma vez que a vontade de um
Estado ou de Estados isolados no impediro a ao punitiva dos tribunais internacionais penais,
em especial o Tribunal Penal Internacional estabelecido pelo Estatuto de Roma. Conclui-se que
os direitos humanos constituem o ncleo essencial de normas que compe o ordenamento

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jurdico internacional contemporneo e, ento, a norma de direitos humanos norma


hierarquicamente superior no ordenamento, que seja pelo critrio material (contedo) ou pelo
critrio formal (norma de jus cogens). As consequncias de tal qualidade de jus cogens das
normas protetoras de direitos fundamentais no so meramente tericas. Tratados tradicionais,
como os de extradio, podem ser considerados ofensivos ao jus cogens por terem violado
direitos fundamentais do extraditando. Mesmo condutas unilaterais dos Estados ou coletivas,
adotadas no seio de organizaes internacionais, podem ser confrontadas com o respeito s
normas de jus cogens. Para Jos Carlos de Magalhes, Os Direitos Humanos e sua proteo
constituem o cerne do Direito Internacional contemporneo. Resultam da conscincia da
comunidade internacional de que necessrio evitar a repetio de atos e fatos que degradam a
natureza humana. Foi a noo de que o Direito deve atender s aspiraes da Humanidade,
expressas em valores, princpios, normas e costumes dos mais diversos povos e civilizaes que
a compem, que inspirou e inspira a multiplicidade de instrumentos legais nacionais e
internacionais tendentes a resguardar os direitos fundamentais da pessoa humana, dentre os quais
se incluem os que lhe asseguram a dignidade e os relativos proteo ao meio ambiente, que
procuram preservar a vida no planeta (MAGALHES, Jos Carlos. Prefcio in CARVALHO
RAMOS, Andr de. Direitos humanos em juzo. Comentrios aos casos contenciosos e
consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad. 2001).
O que se espera dos Estados. No resta dvida da importante contribuio dada pela CVDT ao
consagrar o conceito de jus cogens, que vem sendo utilizado pelos tribunais internacionais e pela
doutrina at os dias de hoje, ultrapassando os limites do Direito dos Tratados.
Se a comunidade internacional como um todo reconhece a existncia de valores essenciais que
no podem ser derrogados por outros tratados, a no ser que sejam tambm oriundos do jus
cogens, claro que esse reconhecimento se espalha para toda e qualquer conduta dos Estados,
inclusive os atos unilaterais, a formao de costume etc. Ensina Canado Trindade que parecenos uma consequncia inelutvel da prpria existncia de normas imperativas do Direito
Internacional no se limitarem estas s violaes resultantes de tratados, e se estenderem a toda e
qualquer violao, inclusive as resultantes de toda e qualquer ao e quaisquer atos unilaterais
dos Estados (CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos
direitos humanos, v. II, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 416). No basta que
seja reconhecido o estatuto de jus cogens de determinada regra internacional. O conceito de jus
cogens exige que o Estado se comporte de modo a respeitar seu contedo, no o derrogando com
sua conduta comissiva ou omissiva. Logo, o desrespeito ao direito autodeterminao por parte
de um Estado deveria gerar reao da comunidade internacional como um todo, para que essa
derrogao no prospere. Infelizmente, mesmo Estados que aparentemente comungam com os
contedos cogentes de hoje no agem com a coerncia esperada, como se viu, por exemplo, no
caso da invaso recente do Iraque (proibio do uso da fora?), no caso dos Territrios Ocupados
da Palestina e do Tibet (direito autodeterminao dos povos?) e, finalmente, nos casos da
rendio extraordinria e da priso sem acusaes e sem prazo em Guantnamo (normas
cogentes de direitos humanos?). Segundo ACF, necessrio que o conceito de jus cogens gere o
seu desdobramento lgico: permitir que os Estados possam, pacificamente, fazer valer seus
contedos pelo acesso obrigatrio aos tribunais internacionais, dispensando-se a anuncia como
requisito de acesso jurisdio internacional (CARVALHO RAMOS, Andr de.
Responsabilidade Internacional por Violao de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, em especial p. 55 e seguintes. Cabe lembrar que a Corte Internacional de Justia
desperdiou a oportunidade de fazer valer o conceito de jus cogens e obrigaes erga omnes
em sua integralidade ao exigir o reconhecimento de sua jurisdio pela Indonsia, justamente a
potncia invasora, no caso Portugal vs. Austrlia (1995), j citado).

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Ponto 2.b. Princpio da indivisibilidade dos direitos humanos. A teoria das geraes de
direitos. Diferenas entre obrigaes decorrentes da garantia de direitos civis e polticos e
obrigaes decorrentes da garantia de direitos econmicos, sociais e culturais.
Wendell Araujo e Anselmo Guimares
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Resumo do Grupo do 26 CPR;
Marcelo D. Varella. Direito Internacional Pblico. 3 Edio. Ed. Saraiva; Flavia Piovesan.
Direitos humanos e justia internacional. 2 ed. Ed. Saraiva. Teoria geral dos direitos humanos na
ordem internacional / Andr de Carvalho Ramos 2. ed. So Paulo : Saraiva, 2012
Legislao bsica: Declarao Universal de 1948. Declarao de Direitos Humanos de Viena
(1993).
Princpio da indivisibilidade dos direitos humanos: Numa perspectiva histrica, aos direitos
consagrados nas Declaraes Francesa (1789) e Americana (1776), de tica contratualista liberal
e absentesta, voltados a impor controle e limites atuao abusiva do Estado e de discurso
liberal da cidadania, opunham-se os direitos prestacionais, influenciados pela Declarao dos
Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da URSS e pelas Constituies Mexicana de 1917 e
de Weimar de 1919, que continham um discurso social da cidadania, em que a igualdade era o
direito basilar e era previsto um extenso rol de direitos econmicos, sociais e culturais.
Esta linguagem dicotmica foi eliminada na Declarao Universal de 1948 que, ao lado da
universalidade, introduz a indivisibilidade dos DH, ao conjugar o catlogo dos direitos civis e
polticos com o dos direitos econmicos, sociais e culturais. Assim, a Declarao parificou os
direitos civis e polticos e os direitos econmicos e sociais, afirmando, ainda, a interrelao,
indivisibilidade e interdependncia de todos estes direitos: Sem a efetividade dos direitos
econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias
formais, enquanto sem a realizao dos direitos civis e polticos, os direitos econmicos, sociais
e culturais carecem de verdadeira significao (Piovesan, pag. 142). A indivisibilidade foi
reafirmada na Resoluo 32/130 da AG-ONU e na Declarao de Direitos humanos de Viena
(1993).
A Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece a indivisibilidade dos direitos
humanos, combinando o discurso liberal com o discurso social da cidadania. Tal indivisibilidade
e interdependncia reafirmada na Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Declarao de
Viena, 1993). A pessoa humana o sujeito central do desenvolvimento, ao passo que a pobreza
extrema e a excluso social constituem violaes aos direitos humanos. A Declarao de Viena
consigna que a democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades
fundamentais so conceitos interdependentes.
Para Andr de Carvalho Ramos a indivisibilidade dos direitos humanos consiste no
reconhecimento de que todos os diretos humanos devem ter a mesma proteo jurdica, uma vez
que so essenciais para uma vida digna.
Assim, a classificao dos direitos humanos em direitos civis e polticos, de um lado, e direitos
econmicos, sociais e culturais, de outro, perde a importncia. A Declarao Universal de
Direitos Humanos de 1948 adotou a indivisibilidade, pois contm tanto os chamados direitos
liberais quanto os direitos sociais. Consagrou, assim, a chamada concepo contempornea de
direitos humanos, conjugando o valor liberdade ao valor igualdade na seara dos direitos
humanos.

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A indivisibilidade dos direitos humanos no plano internacional tambm foi reconhecida na


Primeira Conferncia Mundial de Direitos Humanos em 1968, patrocinada pela Organizao das
Naes Unidas em Teer, sendo reiterada como uma das mais importantes caractersticas do
regime jurdico dos direitos humanos pela Segunda Conferncia, j citada, realizada em 1993 em
Viena.
A Conferncia de Teer de 1968 adotou a tese da impossibilidade da completa realizao dos
direitos civis e polticos sem o gozo dos direitos sociais, econmicos e culturais. Por seu turno,
na Conferncia de Viena declarou-se, no seu documento final, a necessria indivisibilidade de
todo o conjunto de direitos humanos protegidos, para que no houvesse a desconsiderao dos
chamados direitos de contedo econmico, social e cultural.
A indivisibilidade possui duas facetas. A primeira implica reconhecer que o direito protegido
apresenta uma unidade incindvel em si. A segunda faceta, mais conhecida, assegura que no
possvel proteger apenas alguns dos direitos humanos reconhecidos.
No tocante primeira faceta, cite-se, como exemplo, o reconhecimento do direito ampla defesa
no processo crime, o que implica assegurar, pelo carter incindvel do direito exposto, o direito
ao recurso de apelao a todos.
Quanto segunda faceta da indivisibilidade, conhecida a tese do carter meramente
programtico dos direitos sociais. Ora, a proteo de direitos humanos orbita em torno da
preservao da dignidade da pessoa humana, sendo impossvel, ento, cindir tal proteo por
espcie de direito. Assim, no h o direito a um recurso perante o Poder Judicirio para a
proteo de direitos sem que se garanta tambm o direito assistncia jurdica gratuita.
Teoria das geraes de direitos: A assim chamada teoria das geraes de direitos decorre de
uma incompreenso surgida a partir de uma metfora usada por Karel Vasak numa conferncia
na dcada de 1950.
Parte-se do critrio do momento histrico em que o direito foi concebido. No se trata de
sucesso geracional de direitos, mas de expanso, cumulao ou fortalecimento dos direitos
humanos, todos essencialmente complementares.
Atualmente prefere-se usar o termo dimenses para diferenciar os direitos civis e polticos,
consagrados na fase liberal do Estado de Direito, daqueles reconhecidos a partir das lutas sociais
ao longo do sculo vinte. Muitos autores descrevem o direito ao meio ambiente, ao
desenvolvimento e ao patrimnio cultural como direitos de terceira gerao e ainda h quem
acrescente uma quarta e quinta gerao, em fase de consolidao.
Primeira gerao: fundamento na liberdade individual, tendo a estrutura de direitos de defesa
(prestaes estatais negativas). Segunda gerao: fundamento na igualdade material, tendo a
estrutura de direito prestacionais (prestao estatal positiva). Terceira gerao: fundamento na
solidariedade ou fraternidade , so de titularidade coletiva e indivisveis, no fracionveis
quanto aos seus destinatrios. Alguns autores aventam a existncia de direitos de quarta gerao,
ligados democracia participativa (plebiscito, referendo, iniciativa popular, ao popular) e
democratizao dos fruns de deliberao internacional (ex. direito de representao de cidados
de um determinado estado nos rgos de deliberao em rgos internacionais, como o
Parlamento do Mercosul).
Para Andr de Carvalho Ramos a afirmao histrica dos direitos humanos marcada pela
mutao e constante renovao, desde a Antiguidade aos dias de hoje. Por isso, a abordagem
tradicional do contedo dos direitos humanos a da chamada gerao de direitos.

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Tal teoria foi lanada pelo jurista francs de origem checa, KAREL VASAK, que, em
Conferncia proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos no ano de 1979,
classificou os direitos humanos em trs geraes, cada uma com caractersticas prprias. Assim,
a teoria geracional dos direitos humanos divide os direitos protegidos em trs (para alguns,
quatro) geraes.
A primeira gerao engloba os chamados direitos de liberdade, que so direitos s chamadas
prestaes negativas, nas quais o Estado deve proteger a esfera de autonomia do indivduo. Para
CANOTILHO, so direitos de defesa, possuindo o carter de distribuio de competncias
(limitao) entre o Estado e o ser humano, sendo denominados direitos civis e polticos.
Por isso, so conhecidos como direitos ou liberdades individuais, que tem como marco as
revolues liberais do sculo XVIII na Europa e Estados Unidos, que visavam restringir o poder
absoluto do monarca, impingindo limites ao estatal. So, entre outros, o direito liberdade,
igualdade perante a lei, propriedade, intimidade e segurana, traduzindo o valor de liberdade.
Saliente-se que o papel do Estado na defesa dos direitos de primeira gerao tanto o tradicional
papel passivo (absteno em violar os direitos humanos, ou seja, as famosas prestaes
negativas) quanto ativo, pois h de se exigir aes do Estado para garantia da segurana pblica,
administrao da justia, entre outras.
A segunda gerao de direitos humanos representa a modificao do papel do Estado, exigindolhe um vigoroso papel ativo, alm do mero fiscal das regras jurdicas. Esse papel ativo, embora
necessrio para proteger os direitos de primeira gerao, era visto anteriormente com
desconfiana, por ser considerado uma ameaa aos direitos do indivduo. Contudo, sob a
influncia das doutrinas socialistas, constatou-se que a insero formal de liberdade e igualdade
em declaraes de direitos no garantia a sua efetiva concretizao, o que gerou movimentos
sociais de reivindicao de um papel ativo do Estado para realizar aquilo que CELSO LAFER
denominou direito de participar do bem-estar social.
Cabe salientar que, tal qual os direitos da primeira gerao (ou dimenso), os direitos sociais so
tambm titularizados pelo indivduo contra o Estado. Nesse momento, so reconhecidos os
chamados direitos sociais, como o direito sade, educao, previdncia social, habitao, entre
outros, que demandam prestaes positivas do Estado para seu atendimento e so denominados
direitos de igualdade por garantirem, justamente s camadas mais miserveis da sociedade, a
concretizao das liberdades abstratas reconhecidas nas primeiras declaraes de direitos.
Os direitos humanos de 2a gerao so frutos, como vimos, das chamadas lutas sociais na
Europa e Amricas, sendo seus marcos a Constituio mexicana de 1917 (que regulou o direito
ao trabalho e previdncia social), a Constituio alem de Weimar de 1919 (que, em sua parte
II estabeleceu os deveres do Estado na proteo dos direitos sociais) e, no Direito Internacional,
o Tratado de Versailles, que criou a Organizao Internacional do Trabalho, reconhecendo
direitos dos trabalhadores.
J os direitos de terceira gerao so aqueles de titularidade da comunidade, como o direito ao
desenvolvimento, direito paz, direito autodeterminao e, em especial, o direito ao meio
ambiente equilibrado.
So chamados de direitos de solidariedade. So frutos da descoberta do homem vinculado ao
planeta Terra, com recursos finitos, diviso absolutamente desigual de riquezas em verdadeiros
crculos viciosos de misria e ameaas cada vez mais concretas sobrevivncia da espcie
humana.
BONAVIDES, escorado em lies de VASAK e outros, adiciona ainda o direito de comunicao
e recentemente defende o nascimento da quarta gerao ou dimenso, sendo resultante da

27MPF GI - PIDH
21

globalizao dos direitos humanos, correspondendo aos direitos de participao democrtica


(democracia direta), informao e direito ao pluralismo.
A teoria geracional vista acima criticada nos dias de hoje por transmitir, de forma errnea, o
carter de sucesso de uma gerao por outra. Como salienta BONAVIDES, enquanto em
relao aos seres vivos h a sucesso entre as geraes, no caso dos direitos humanos h, ao
contrrio, a acumulao de direitos. Para o citado autor, a melhor expresso seria dimenso,
que se justifica tanto pelo fato de no existir realmente uma sucesso ou desaparecimento de uma
gerao por outra, mas tambm quando novo direito reconhecido, os anteriores assumem uma
nova dimenso, de modo a melhor interpret-los e realiz-los.
Diferenas entre obrigaes decorrentes da garantia de direitos civis e polticos e obrigaes
decorrentes da garantia de direitos econmicos, sociais e culturais: Diferente dos direitos civis e
polticos, considerados absolutos no que tange a sua autoaplicabilidade, os direitos econmicos,
sociais culturais consagrados no PIDESC tm como caracterstica a realizao progressiva,
conforme os recursos de cada Estado. Alm disso, a forma de acompanhamento da efetivao
exclusivamente atravs de relatrios resulta em mera condenao poltica, o que confere baixa
efetividade, razo pela qual na Declarao de Viena consta a recomendao para que seja aceita a
petio individual como instrumento de cobrana da efetivao do PIDESC.
No obstante assente a ideia de que vedado o retrocesso social, ou seja, prevalece o efeito
catraca em matria de direitos econmicos, sociais e culturais, constituindo condies materiais
para a efetiva fruio dos direitos civis e polticos.
A doutrina mais recente entende que os DESC so direitos subjetivos pblicos, ainda que de
efetivao complexa como reconhece Lus Roberto Barroso. Em consonncia com o Direito
Internacional dos Direitos Humanos o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, ADPF
45, de que a clusula da reserva do possvel no pode resultar na nulificao ou aniquilao de
direitos fundamentais, preservando assim o ncleo essencial dos direitos econmicos, sociais e
culturais ao assegurar o mnimo existencial. Nesse sentido, Deborah Duprat, na ADPF em defesa
da pessoa deficiente argumenta que o mnimo existencial constitui um pressuposto para a
liberdade, bem como para a participao democrtica na vida pblica.
Verifica-se ainda que os DCP caracterizam-se por impor ao Estado um dever de absteno (no
fazer), de no interferncia no espao de autodeterminao do indivduo. Mas h hipteses em
que um direito de 1 gerao d lugar a um direito prestao positiva (ex. a propriedade privada
pode revelar um dever prestacional do estado, como a segurana pblica, de modo a evitar a
usurpao da propriedade). J os DESC demandam uma atuao estatal corretiva, gerando uma
obrigao estatal de fazer ou de dar. Mas h hipteses em que um direito de 2 gerao d origem
a direito de defesa (ex. direito de greve e direito livre associao sindical, cuja dimenso
preponderante negativa, a exigir do estado a tolerncia aos movimentos grevistas e s
associaes).
Para Andr de Carvalho Ramos a classificao dos direitos humanos no Direito Internacional
afastou-se da polmica teoria geracional ou dimensional vista acima. Aps a edio da
Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, foram feitos estudos na Comisso de
Direitos Humanos da ONU para a elaborao de um tratado internacional de direitos humanos,
contendo os direitos protegidos reconhecidos pela comunidade internacional.
A Guerra Fria, entretanto, impediu a edio de um tratado nico, uma vez que os dois blocos
(capitalista e comunista) no acordaram sobre o peso a ser dado aos direitos de primeira gerao
ou aos direitos sociais, de segunda gerao. Foram elaborados, ao invs, dois tratados, o Pacto

27MPF GI - PIDH
22

Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos,


Sociais e Culturais.
Assim, foram classificados os direitos protegidos em cinco espcies, a saber: direitos civis,
polticos, econmicos, sociais e culturais. Por direitos civis, entendem-se os direitos de
autonomia do indivduo contra interferncias indevidas do Estado ou de terceiros. Assim, o
contedo de tais direitos relativo proteo dos atributos da personalidade e dignidade da
pessoa humana.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos menciona expressamente o direito vida
(artigo 6o), estabelecendo restries prtica da pena de morte (crime grave, fruto de sentena
transitada em julgado e impossibilidade de sua imposio para menores e mulheres grvidas),
direito integridade fsica, abolindo os tratamentos cruis, degradantes e desumanos (artigo 7o),
direito liberdade, admitindo-se os trabalhos forados como pena, mas proibindo-se
expressamente a priso por descumprimento de obrigao contratual (artigo 11), o direito ao
devido processo legal (artigo 9o), o direito de locomoo (artigo 12), direito igualdade perante
a lei (artigo 26), bem como as garantias de um julgamento justo, o que inclui o direito ao duplo
grau de jurisdio (artigo 14), direito intimidade (artigo 17), direito liberdade religiosa e seus
consectrios (artigo 18), direito liberdade de expresso, com a ressalva da proibio de
propaganda em favor da guerra ou dio nacional, racial ou religioso (artigos 19 e 20), direito
associao, aceitando-se, contudo, restries ao exerccio desse direito aos membros das foras
armadas ou at da polcia, o direito a constituir famlia sempre de modo consentido e nunca
forado, assegurando-se a igualdade de direitos e deveres dos esposos (artigo 23) e finalmente o
direito da criana a medidas de proteo por parte da sociedade e do Estado (artigo 24).
J os direitos polticos so direitos de participao, ativa ou passiva, na elaborao das decises
polticas e na gesto da coisa pblica. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
reconhece o direito de participar, sem qualquer discriminao odiosa, na conduo dos negcios
pblicos, diretamente ou por meio de representantes. Alm disso, reconhece o direito ao voto em
eleies peridicas, autnticas, realizadas por meio do sufrgio igualitrio e universal e por voto
secreto (artigo 25).
Os direitos ditos econmicos, por seu turno, so aqueles relacionados com a organizao da vida
econmica de um Estado, na tica produtor-consumidor. No caso do Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, reconhece-se o direito de associao sindical com o
objetivo de promoo de seus interesses econmicos, bem como o direito de greve, salvo
eventuais restries desses direitos aos membros da polcia, foras armadas e administrao
pblica (artigo 8o).
Alm disso, esse Pacto estabelece o direito de toda a pessoa de gozar de condies de trabalho
justas e favorveis, que assegurem uma existncia digna para si e para sua famlia (artigo 7o).
Por outro lado, como corolrio ao reconhecimento do direito de toda pessoa de estar protegida
contra a fome, h a meno reforma dos regimes agrrios, de maneira que seja assegurada a
explorao eficaz dos recursos naturais.
J os direitos sociais, como j mencionado, so aqueles direitos que asseguram uma vida
material digna, exigindo prestaes positivas do Estado, caso o indivduo as necessite. O Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ora em comento, estabelece o direito
de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e para sua famlia, o que deve incluir
alimentao, moradia e vestimenta, assim como a melhoria contnua de suas condies de vida
(mencionado no artigo 11 como verdadeiro direito esperana). Alm disso, h a meno ao
direito sade (artigo 12), com a previso da criao de condies que assegurem a todos
assistncia mdica e servios mdicos em caso de enfermidade, e o direito educao, exigindo-

27MPF GI - PIDH
23

se inclusive a implementao progressiva da gratuidade da educao de nvel superior (artigo


13).
Por fim, os direitos culturais so aqueles relacionados participao do indivduo na vida
cultural de uma comunidade, bem como a manuteno do patrimnio histrico-cultural, que
concretiza sua identidade e a memria. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais reconhece a cada indivduo o direito de participar da vida cultural e desfrutar do
progresso cientfico e de suas aplicaes. Alm disso, exige-se aes efetivas do Estado para
conservao, desenvolvimento e difuso da cultura e da cincia (artigo 15).

Ponto 2.c. Direitos humanos e garantias constitucionais fundamentais: convergncias e


divergncias conceituais. Tratamento diferenciado entre direitos fundamentais e direitos
sociais na Constituio Federal.
Wendell Araujo
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Resumo do Grupo do 26 CPR;
Dirley da Cunha Jr. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Juspodivm; Gilmar Mendes et al.
Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Saraiva. Manual Prtico de Direitos Humanos
Internacionais PFDC 2010.
Legislao bsica: art. 5 da CF.

Direitos humanos so um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento


histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humana, as quais
devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e
internacional (CUNHA JR, 542). Embora ontologicamente ligados, tem-se reservado a
expresso direitos fundamentais para designar os direitos humanos positivados em nvel
interno, assegurados pelos mecanismos constitucionais, enquanto direitos humanos, de alcance
universal, no plano das declaraes e convenes internacionais, assegurados por mecanismos
internacionais de superviso e controle e, indiretamente, por mecanismos internos. A
diferenciao [entre direitos humanos e direitos fundamentais] perde a importncia em virtude
do processo de aproximao e mtua relao entre o direito internacional e o direito interno na
temtica dos direitos humanos (RAMOS, 2007, p. 128), como ocorre nos arts. 5, 2 e 3, e
109, 5, da CR.
Direitos humanos internacionais so a soma dos direitos civis, polticos [1 gerao],
econmicos, sociais [2], culturais e coletivos [3] estipulados pelos instrumentos internacionais e
regionais e pelo costume internacional (PETERKE, 2010, pp. 88 e 89). Direitos civis so toda
forma de garantia que protege a integridade fsica e psquica. Direitos polticos so toda forma
de garantia que protege a participao na vida poltica e social. Direitos econmicos so
direitos humanos referentes produo, ao desenvolvimento e administrao de materiais
para as necessidades da vida. Direitos sociais so reclamaes aos governos a fim de que

27MPF GI - PIDH
24

propiciem o bem-estar a todos que residem em seus territrios. Direitos culturais so direito de
preservar e gozar da identidade cultural e do desenvolvimento (ARAGO, 2010, pp. 356 e
357).
A expresso direitos e garantias fundamentais gnero do qual so espcies, entre outros, os
direitos e deveres individuais e coletivos e os direitos sociais. No h dvidas de que a CF-88
inseriu extenso (e esparso) rol de direitos sociais, sendo que o qualificativo social no est
exclusivamente vinculado a uma atuao positiva do Estado na promoo e na garantia de
proteo e segurana social, porquanto tambm so sociais direitos que asseguram e protegem
um espao de liberdade ou mesmo de proteo de determinados bens jurdicos para segmentos
sociais, como o direito dos trabalhadores.
A CR 88 incluiu os direitos sociais no ttulo dos direitos e garantias fundamentais (art. 6 e ss.,
complementado pelo ttulo da ordem social). At ento, esses direitos eram tratados como
normas programticas; aps, afirmaram-se como autnticos direitos fundamentais.
Os direitos sociais tambm tm dupla fundamentalidade: formal (ao se inserir positivamente em
texto constitucional ou em tratados internacionais firmados e incorporados) e material (ao se
mostrarem projeo da dignidade humana).
No sistema brasileiro, os direitos sociais tambm se encontram sob o regime material de
aplicabilidade imediata (art. 5, 1, CF), a despeito da posio topogrfica desta norma (inserida
dentro do captulo dos direitos e deveres individuais). Por outro lado, para alm de uma
interpretao literal do art. 60, 4, CF, entende-se que esta regra de imunizao visa a impedir a
destruio dos elementos essenciais da Constituio, no particular, os direitos projetados da
dignidade humana. Ademais, no existe na CF-88 (ao contrrio da Constituio Portuguesa) uma
rgida separao entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, de modo a excluir estes
ltimos do rol de clusulas ptreas.
Diversamente dos direitos fundamentais clssicos, cujo contedo determinado pela CR, a
maior parte das normas consagradoras de direitos sociais no definem aquilo que o cidado
pode exigir em juzo a partir delas. Os direitos sociais de implantao sempre onerosa
podem, ento, ser realizados de vrias formas e demandam que se reconhea um vasto espao
de liberdade de conformao do legislador, em razo do princpio democrtico e da escassez de
recursos (SARMENTO, 2010, pp. 564, 565 e 567).
Destaca-se que a clusula da reserva do possvel [...] encontra insupervel limitao na garantia
[...] do mnimo existencial [...]. A noo de mnimo existencial, que resulta, por implicitude, de
determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1, III, e art. 3, III), compreende um complexo
de prerrogativas cuja concretizao revela-se capaz de garantir condies adequadas de
existncia digna, em ordem a assegurar, pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e,
tambm, a prestaes positivas originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos
sociais bsicos [...]. [DUDH], de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIO DO RETROCESSO
SOCIAL COMO OBSTCULO CONSTITUCIONAL FRUSTRAO E AO
INADIMPLEMENTO, PELO PODER PBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O
princpio da proibio do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de carter social,

27MPF GI - PIDH
25

que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao social em
que ele vive. (ARE 639337 AgR / SP, 2 T, 08.2011, rel. Celso Mello).
LEITURA COMPLEMENTAR: Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais, Escola
Superior Do Ministrio Pblico Da Unio, Coordenador Sven Peterke, 2010, pginas 88 a 90.

ITEM 3
Ponto 3.a. Relao entre o regime de proteo internacional de direitos humanos, o direito
internacional humanitrio, o direito de minorias, o direito de refugiados e o direito
internacional penal.
Wendell Araujo
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Resumo do Grupo do 26 CPR;
George Marlmelstein Lima. Curso de Direitos Fundamentais, 2ed., So Paulo: Atlas, 2010;
Paulo Henrique Portela. Direito Internacional Pblico e Privado, 3 ed., Salvador: Juspodivm,
2011; Valerio de Oliveira Mazzuoli. Curso de Direito Internacional Pblico, 5 ed., So Paulo:
RT, 2011.

Direitos Humanos: so os direitos ligados proteo da dignidade da pessoa humana (DPH)


reconhecidos no plano internacional, ou seja, consagrados (escritos) em tratados e convenes
internacionais; distinguem-se dos chamados direitos do homem, que seriam os mesmos direitos
referentes proteo da DPH, mas ainda no positivados na ordem jurdica internacional; tal
distino perde sua utilidade na medida em que muitos direitos do homem foram positivados no
sculo XX, adquirindo a qualidade de direitos humanos.
Direito Internacional Humanitrio: tambm conhecido como Direto de Genebra, visa a liminar
o impacto dos conflitos armados dignidade da pessoa humana, regulando a proteo jurdica
mnima nas guerras e a assistncia s vtimas conflitos. regido pelos seguintes princpios:
neutralidade, no-discriminao, responsabilidade estatal e humanidade.
Direitos dos Refugiados: direito que protege as pessoas que abandonam o local onde vivem em
razo de conflitos armados, desastres naturais ou perseguies polticas, ideolgica ou religiosas.
Direito das Minorias: parte dos direitos humanos que se destina a proteger os direitos de
membros de minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, ainda que no nacionais do Estado em
que se encontram, assegurando-lhes o usufruto de sua cultura, a prtica de sua religio e o uso de
sua lngua.
Direito Internacional Penal: conjunto de normas que possibilita a punio de crimes
internacionais visando proteo da sociedade internacional de aes individuais ou estatais que
possam causar danos paz mundial e aos direitos humanos. Exemplo notrio de sua
consolidao foi a criao e instalao do Tribunal Penal Internacional (TPI) pelo Estatuto de

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Roma de 1998 (no Brasil, Dec. n. 4.388/2002). No se confunde com o Direito Penal
Internacional, remo do Direito das Gentes que regula a cooperao internacional entre os Estados
no combate criminalidade comum interna.
Embora estes Direitos constituam regimes formalmente distintos cada qual com sua peculiar
normatizao substantiva e processual , eles interagem de modo a formar um sistema
funcionalmente integrado.
No plano substantivo, essa interao revela-se, por exemplo, no art. 3, comum s quatro
Convenes de Genebra sobre Direito Internacional Humanitrio, que consagra direitos humanos
bsicos, uma pauta mnima de humanidade, a serem respeitados tanto em tempos de paz como
em tempos de conflitos armados. Em igual senda, determinadas garantias fundamentais da
pessoa humana encontram-se consagradas nos dois Protocolos Adicionais de 1977 s
Convenes de Genebra. Tambm as normas relativas aos direitos inderrogveis art. 4(2) do
Pacto de Direitos Civis e Polticos, art. 27 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
art. 15(2) da Conveno Europeia de Direitos Humanos, bem como o j mencionado art. 3 das
Convenes de Genebra sobre Direito Internacional Humanitrio , que so aplicveis
indistintamente tanto no mbito dos Dir. Humanos como no do Dir. Humanitrio.
O mesmo se passa com o Direito dos Refugiados (cuja existncia deve-se, em grande medida,
violao de direitos humanos, que, por sua vez, gera a fuga de nacionais de seus pases) e os
Direitos Humanos. Aplicam-se, assim, as disposies relativas ao sistema de proteo dos
Direitos Humanos antes do processo de solicitao de asilo ou refgio, durante o seu curso e
depois de seu trmino (na fase final das solues durveis). Dada a inter-relao acima
assinalada, em nada surpreende que muitos dos direitos humanos universalmente consagrados se
apliquem diretamente aos refugiados, por exemplo, os arts. 9 e 13-15 da Declarao Universal
dos Direitos Humanos, e o art. 12 do Pacto de Direitos Civis e Polticos. Em via de mo dupla,
tambm preceitos do Direito dos Refugiados aplicam-se ao domnio dos Direitos Humanos,
como o caso do princpio da no-devoluo (non-refoulement). Vide art. 33 da Conveno
sobre o Estatuto dos Refugiados, art. 3 da Conveno das Naes Unidas contra a Tortura, e o
art. 22(8) e (9) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
No plano operacional, o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados ACNUR e
o Comit Internacional da Cruz Vermelha CICV trabalham em conjunto para enfrentar
questes atinentes aos direitos humanos e ao direito humanitrio, inclusive com a prestao de
assistncia, por parte do CICV, a detidos ou prisioneiros polticos em decorrncia no de guerra,
mas de represso poltica interna. Tambm em matria de Direito dos Refugiados nota-se essa
operao conjunta. A partir da criao do ACNUR, passou o CICV a exercer papel complementar
ao daquele, nas diversas crises humanitrias ocorridas em diferentes partes do mundo. Em
verdade, um sem-nmero de clusulas das Convenes de Genebra e de seus Protocolos
Adicionais lida especificamente com refugiados (i.e. arts. 44 e 70(2) da Conveno IV e art. 73
do Protocolo I) ou a eles se relacionam indiretamente (arts. 25-26, 45 e 49 da Conveno IV; art.
33 do Protocolo I; e art. 17 do Protocolo II). Ademais, resolues adotadas por sucessivas
Conferncias Internacionais da Cruz Vermelha vezeiramente dispem sobre a assistncia a
refugiados e deslocados.

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A aplicao das normas relativas ao Direito dos Refugiados e ao Direito Humanitrio no exclui
a aplicao concorrente das normas relativas aos Direitos Humanos (dado seu carter de
generalidade), o que restou reconhecido na II Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Viena,
junho de 1993). A obrigao passa a ser incondicional e partilhada por todos.
Princpios comuns ao Direito Internacional dos Direitos Humanos e ao Direito Internacional
Humanitrio: inviolabilidade da pessoa (englobando o direito vida, integridade fsica e
mental e aos atributos da personalidade); no-discriminao (de qualquer tipo); segurana da
pessoa (abarcando a proibio de represlias, de penas coletivas e de tomada de refns;
observncia das garantias judiciais, da inalienabilidade dos direitos e da responsabilidade
individual).
O chamado Direito das Minorias serve como contraponto e mitigao do Direito dos Povos.
Enquanto este ltimo relaciona-se com o direito das populaes de se autogerirem e de se
autodeterminarem, formando um Estado nacional, aquele o Direito das Minorias relaciona-se
com os deveres cometidos nao assim constituda, o Estado, no sentido de respeitar as
eventuais particularidades religiosas, culturais ou lingusticas de determinada parcela da
populao desse mesmo Estado. Assim, o direito de autodeterminao e de autogesto (Direito
dos Povos) encontra-se juridicamente limitado pelo dever correlato de respeitar a livre expresso
de eventuais minorias (Direito das Minorias).
A matria, depois do fim da Primeira Guerra, passou a ser objeto de acordos internacionais
especficos, no mbito da Liga das Naes e da ONU. A vigente Resoluo 47/135, de 18 de
dezembro de 1992, da Assembleia Geral da ONU, adota a Declarao dos Direitos das Pessoas
Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas. Nesse documento, s
minorias, em regra, no reconhecida capacidade jurdica coletiva, isto , no lhes reconhecida
personalidade jurdica de direito pblico internacional. Os direitos proclamados dirigem-se,
precipuamente, aos indivduos pertencentes a essas minorias. Entretanto, h concesses
importantes ao reconhecimento da existncia de direitos coletivos das minorias, como, por
exemplo, o de criar e gerir suas prprias associaes (art. 2, pargrafo 4). Esse
reconhecimento, ainda que eventual, de direitos coletivos, a novidade histrica trazida pela
mencionada Resoluo da ONU, que sinaliza, talvez, nova tendncia para o tratamento futuro da
matria. Importante notar que o Direito das Minorias no autoriza movimentos em favor de
secesso. A uma, porque seria contraditrio com a prpria ideia da existncia da minoria. A duas,
porque implicitamente vedado pelo art. 8, 4, da prpria Resoluo (i.e. que garante o princpio
manuteno da integridade territorial dos pases pactantes). Outro ponto importante da referida
Resoluo a ausncia de definio legal do termo minoria, cujo contedo alvo de acirrada e
histrica controvrsia tanto de natureza poltica quanto doutrinria. De se destacar ainda uma
gama de normas protetoras dos direitos dos povos indgenas (categoria minoritria especfica),
sobretudo a Conveno n 169 da OIT.
A violao a direitos humanos garantidos em tratados internacionais, como o so aqueles
previstos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, pelo Direito Humanitrio e pelo
Direito dos Refugiados, pode gerar responsabilizao penal internacional, conforme determinam
as regras de competncia complementar (princpio da complementaridade) do Tribunal Penal
Internacional Permanente TPIP, criado pelo Estatuto de Roma. No caso de pases que no

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tenham aderido ao TPIP, pode-se cogitar da responsabilizao penal mediante a constituio de


Tribunais ad hoc, segundo deciso especfica do Conselho de Segurana da ONU. Neste ltimo
caso, diferentemente do que ocorre com o TPIP, a competncia do Tribunal Internacional revela
primazia sobre a competncia dos Tribunais nacionais.

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Ponto 3.b. Eficcia vertical e horizontal de direitos humanos (Drittwirkung). Obrigao


de respeitar e de garantir respeito a direitos.
Wendel Araujo e Hebert Ribeiro Abreu
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Flavia
Piovesan. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 10a ed., Sao Paulo:
Saraiva; Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relaes privadas, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006; Andr Ramos de Carvalho, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem
Internacional, So Paulo: Saraiva, 2012.
Legislao bsica: Ttulo II Dos Direito Fundamentais da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988; Conveno para Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, artigo 2, d; Conveno para Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, artigo 2, c; Conveno Americana de Direitos Humanos,
artigo 2); Conveno Europeia de Direitos Humanos, artigo 1; Conveno contra a Tortura,
artigos 2 e 4.
Introduo: A eficcia vertical e horizontal de direitos humanos est ligada verificao
daqueles sujeitos que esto vinculados ou obrigados por essa categoria de direitos, bem como
quais argumentos utilizados para a respectiva vinculao destes.
Eficcia Vertical de Direitos Humanos: Trata-se da aferio quanto vinculao dos Poderes
Pblicos aos direitos humanos em toda a sua extenso. Segundo Andr de Carvalho Ramos
uma viso compatvel com tese liberal, que via nos direitos humanos apenas os chamados
direitos de defesa contra o Estado e, assim, aplicava-os apenas nas relaes dos particulares com
o Estado. A obrigatoriedade da vinculao pode ser encontrada no corpo das Constituies de
diversos pases. No Brasil h o expresso reconhecimento dos direitos humanos no Ttulo II Dos
Direito Fundamentais e nos documentos internacionais ratificados por ele. Incumbe aos Poderes
Legislativos, Executivo e Judicirio contriburem para a proteo e promoo, cada uma a sua
maneira. O Estado tem o dever constitucional de no apenas proteger, mas tambm promover o
pleno e efetivo gozo dos direitos fundamentais.
Eficcia Horizontal de Direito de Direitos Humanos: Andr de Carvalho Ramos coloca a eficcia
horizontal como caracterstica do regime jurdico dos direitos humanos na ordem internacional.
Este autor a conceitua como a aplicao, sem mediao de lei, dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. Pressupe uma concepo ampliada desses direitos e incompatvel
com a tese liberal. A doutrina alem intitulou-a de eficcia externa ou eficcia em relao a
terceiros dos direitos fundamentais (drittwirkung); outra denominao efeitos horizontais dos
direitos fundamentais (horizontalwirkung); ou eficcia dos direitos fundamentais na ordem
privada (geltung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung). Eficcia horizontal tem o mesmo
significado de Drittwirkung no mbito da proteo internacional de direitos humanos,
conforme a prova objetiva do 25 concurso para procurador da repblica. Segundo o autor h
forte e tradicional corrente doutrinria que sustenta a eficcia mediata ou indireta nas relaes
privadas, pois somente o legislador e o aplicador pblico das normas seriam vinculados
conformao constitucional dos direitos fundamentais e o particular livre tendo em vista que
no h norma limitativa (princpio da autonomia e da liberdade). Esta corrente baseada no
pressuposto de que a sociedade civil separada da sociedade poltica organizada, que o
Estado, verdadeiro inimigo e mal necessrio. necessria a redefinio da distino entre
pblico e privado sob o surgimento do Estado do Bem-Estar Social. Sobre a eficcia horizontal

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existem ainda as seguintes teorias: a) Eficcia indireta (mediata): prevalecente na Alemanha, esta
corrente que nega a possibilidade de aplicao direta nas relaes privadas, pois a Constituio
no investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas ela contem normas objetivas,
cujos efeitos de irradiao levam a impregnao das leis civis por valores constitucionais. Ao
Judicirio sobraria o papel de preencher as clausulas indeterminadas criadas pelo legislador,
levando em considerao os direitos fundamentais ou rejeitar, por inconstitucionalidade, a
aplicao de normas privadas incompatveis com tais direitos. A aplicabilidade as relaes
privadas dependeria, portanto, da atuao do legislador infraconstitucional. Prevalece tal teoria
tambm na ustria e na Franca; b) Deveres de proteo: na Alemanha, autores (Canaris, Isensee)
consideram que o Estado tem a obrigao no apenas de abster-se de violar os direitos
fundamentais, mas tambm de proteg-los diante de leses e ameaas provenientes de terceiros,
inclusive particulares; c) Convergncia estatista, de Jurgen Schwabe (Alemanha-1971):
considerando o Estado sempre o ultimo responsvel por leses a direitos fundamentais que tem
origem nas relaes privadas. Andr de Carvalho Ramos ensina que h duas modalidades: a)
primeira: reconhece no corpo do prprio tratado a vinculao dos particulares aos direitos
protegidos, exemplo: Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial
e a Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
(respectivamente, artigo 2o, d, e artigo 2o, e); b) segunda (mais comum): consiste em
fiscalizar o cumprimento, pelo Estado, de sua obrigao de garantia de direitos humanos, assim,
genericamente e por construo jurisprudencial, busca-se impor o dever do Estado de garantir
os direitos humanos, impedindo que particulares os violem. A responsabilidade internacional
por violao de direitos humanos quanto ao dever de prevenir aferido em razo de sua omisso,
em razo de obrigao de meio ou de conduta, porque caso tenha agido de modo razovel no
sentido de garantir os direitos humanos, os atos de particulares rompem, de regra, o nexo causal,
j que no h omisso que tenha contribudo para a ocorrncia do resultado lesivo. Julgados
internacionais nesse sentido: a) Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Caballero
Delgado y Santana, sentena de 8 de dezembro de 1995, voto dissidente do Juiz Rafael Nieto
Navia, Srie C, n. 22, p. 44; b) Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Godinez Cruz,
sentena de 20 de janeiro de 1989, Srie C, n. 5, pargrafo 182, p. 74. A Corte Europeia de
Direitos em vrios casos decidiu que os Estados so responsabilizados caso sejam omissos na
preveno e represso de violaes dos direitos humanos cometidas por particulares, devendo
tomar todas as medidas para garantir o respeito aos direitos humanos, mesmo nas relaes
privadas. Por exemplo: a) Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso X e Y versus Holanda,
Srie A, n. 91, pargrafo 23; b) Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Young, James &
Webster, sentena de 13 de agosto de 1981, Srie A, n. 44.
Casos Posteriores CR/88 1 Fase: reconhecimento implcito e no problematizado da eficcia
horizontal:
Em 1997, RE 160222, Rel.Min. Seplveda Pertence: caso da empresa De Millus S.A, fabricante
de roupas ntimas, que submetia as empregadas prtica de revista ntima. No foi analisada a
questo de fundo por ocorrncia da prescrio, mas o relator afirmou lamento... faa impossvel
enfrentar a relevante questo de
direitos fundamentais...
Em 1996, RE 158.215-4/RS, Rel. Min. Marco Aurlio: Relao privada e direito ao devido
processo legal. Invalidade do ato de cooperativa que punira associado, excluindo-o do quadro
sem oportunizar-lhe o prvio exerccio de defesa.

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Em 1996, RE 161.243/DF, Rel. Min. Carlos Velloso: Empregado da Air France. Aplicou o
preceito da Isonomia por no vislumbrar razo legtima para diferena de tratamento entre
trabalhadores brasileiros e franceses.
Em 2001, RE 251.445/GO, Rel. Min. Celso de Mello: decidiu que a proibio constitucional da
prova ilcita tambm alcana as provas resultantes de ato ilcito perpetrado por particular.
Em 2002, Pet. 2.702-7/RJ, Min. Seplveda Pertence: Anthony Garotinho e divulgao de
contedo de gravao (suposta corrupo) em jornal. Entendeu que no era propriamente a
coliso entre liberdade de imprensa e direitos da personalidade, mas de garantia ao sigilo de
comunicaes, sujeita a regime diferenciado.
Em 2003, HC 82.424: caso Elwanger, Discusso sobre crime de racismo, daquele editor gacho
que se especializara na publicao de obras de contedo antissemita, quando se entendeu se
encaixar como racismo, a manifestao de preconceito contra judeus baseado no conceito de
raa, para fins de aplicao da lei penal, deve ser cultural e no biolgico. Hate speech: juzo de
ponderao entre a liberdade de expresso e dignidade humana e o direito igualdade, aquele
deve ceder.
Casos Posteriores CR/88 2 Fase: o reconhecimento explcito da eficcia horizontal:
Recurso Extraordinrio n 158.215/RS: havia controvrsia constitucional a respeito da
legitimidade formal da expulso de scios de uma cooperativa sem a observncia das regras
estatutrias alusivas ampla defesa dos excludos. O STF considerou a deciso da cooperativa
atentatria garantia fundamental do devido processo legal e determinou a reintegrao dos
scios.
Recurso Extraordinrio n 161.243-6/DF: por sua vez, tratou de caso em que o estatuto de uma
empresa de aviao francesa concedia vantagens somente aos empregados franceses, deixando
de fora os empregados brasileiros. O Excelso Pretrio examinou a questo sob o prisma do
direito fundamental de igualdade e determinou a aplicao das regras estatutrias de forma
isonmica aos trabalhadores brasileiros.
AC 2695-MC/RS: na qual pede-se a suspenso da obrigao de publicao da sentena e de
pagamento de multa por eventual descumprimento, at o julgamento final do recurso
extraordinrio, porque o TJRS decidiu que o fato de o E. STF haver revogado a Lei de Imprensa
no significa que se tenha tornado invivel o direito de resposta. Ocorre que o direito de resposta
no Brasil j ganhou status constitucional (artigo 5, V, da CRFB). Por essa razo, eventual
ausncia de lei, diante da revogao da Lei de Imprensa pelo STF, no impedir o exerccio
daquela prerrogativa.

Ponto 3.c: As Naes Unidas e a promoo universal dos direitos humanos: inteligncia do
art. 1, para. (3), da Carta da ONU. Valor normativo da Declarao Universal dos Direitos
Humanos.
Wendell Araujo e Laura Alencar

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Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Resumo do Grupo do 26 CPR;


Andr de Carvalho Ramos. Processo Internacional de Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva,
2012; Flvia Piovesan. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 10 ed., So
Paulo: Saraiva; Antnio Augusto Canado Trindade. A Humanizao do Direito Internacional,
Belo Horizonte: Del Rey; Valerio de Oliveira Mazzuoli. Curso de Direito Internacional Pblico,
5ed., So Paulo: RT, 2011; Paulo Henrique Portela. Direito Internacional Pblico e Privado, 3
ed., Salvador: Juspodivm, 2011.
Legislao bsica: Declarao Universal de Direito Humanos. Carta da ONU
Os pases aliados, em outubro de 1944, reuniram-se na cidade de Dumbarton Oaks para
estabelecer as diretrizes de uma nova organizao internacional em que se garantisse a paz e a
segurana internacional aps a guerra. Essas diretrizes ficaram conhecidas como Dumbarton
Oaks Proposals e serviram de inspirao para elaborao da Carta da ONU. O Dumbarton Oaks
Proposals fazia referncia apenas em uma passagem ao termo direitos humanos. J a Carta das
Naes Unidas, desenvolvendo melhor o tema, fez referncia a mencionada expresso em 5
passagens: art. 1., pargrafo (3); art. 13, pargrafo (1), alnea (b); art. 55, alnea (c); art. 60; art.
62, pargrafo (2).
Andr Carvalho Ramos: O passo decisivo para a internacionalizao da temtica dos direitos
humanos foi a edio da Carta de So Francisco em 1945, que, alm de mencionar
expressamente o dever de promoo de direitos humanos por parte dos Estados signatrios,
estabeleceu ser tal promoo um dos pilares da Organizao das Naes Unidas (ONU), ento
criada. (...) Para explicitar quais seriam esses direitos humanos previstos genericamente na
Carta de So Francisco foi aprovada, sob a forma de Resoluo da Assembleia Geral da ONU,
em 10 de dezembro de 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos
A nova agenda internacional caracterizada pelos seguintes valores: evitar a guerra, manter a
paz e a segurana internacional, promoo dos direitos humanos, prevendo novas formas de
cooperao econmica e social entre os Estados (PIOVESAN, 2009, p. 133). A Carta da ONU de
1945 consolida este movimento de internacionalizao dos direitos humanos. A relao de um
Estado e seus nacionais torna-se objeto de interesse internacional. Nesse sentido, o art. 1 (3) do
diploma estabelece como propsito das Naes unidas "conseguir uma cooperao
internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social ou
humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades
fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio".
Andr Carvalho Ramos: A estratgia internacional perseguida foi a de ampliar, sem qualquer
preocupao com redundncias (vrios direitos so mencionados repetidamente nos diversos
tratados), a proteo internacional ao ser humano. Cada texto novo relativo proteo
internacional dos direitos humanos aumentava a garantia do indivduo. A tese da competncia
exclusiva dos Estados no domnio da proteo dos direitos humanos encontra-se ultrapassada,
aps anos de aquiescncia pelos prprios Estados da normatizao internacional sobre a
matria
A Carta da ONU, conquanto tenha sido enftica em determinar a importncia dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais, no define o contedo de tais expresses. Por isso, a
Comisso responsvel pela organizao inicial da ONU, j em setembro/1945, recomendou ao
Conselho Econmico e Social instituir uma Comisso de Direitos Humanos com a finalidade de
elaborao de um Bill of Rights internacional e assim foi feito resultando na DUDH, aprovada
em 1948.

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A DUDH no um tratado, sendo adotada sob a forma de Resoluo (Resol./ONU 217 A III)
no possuindo fora de lei (PIOVESAN, p. 146). Ela foi adotada por unanimidade, fato que
refora sua fora poltica. Seu texto combinou, de forma indita, o discurso liberal com o
discurso social contemplando tantos os direitos civis e polticos (at o artigo 21), quanto os
direitos econmicos, sociais e culturais (dos artigos 22 em diante). A Declarao cria um padro
mnimo para proteo dos direitos humanos no mbito mundial. A declarao tem qualidade de
fonte jurdica (inspirao) dos tratados internacionais de direitos humanos. Alm dessa
repercusso no mbito internacional, h tambm, nos textos das constituies dos pases com a
incorporao Lei Maior dos direitos proclamados na DUDH. Segundo Eduardo Antunes (apud
PIOVESAN, 2009, p. 139), "a Declarao consolida a afirmao de uma tica universal ao
consagrar um consenso sobre os valores de cunho universal a serem seguidos pelos Estados".
Na Comisso de Direitos Humanos, houve acalorado debate para definir se a International Bill
of Human Rights teria a forma de tratado (vinculante) ou de declarao que explicitaria o
conceito de direitos humanos contido na Carta da ONU. Ao prevalecer a forma de declarao,
ficou clara a opo por um documento formalmente no vinculante. Desta forma, a declarao,
ao se revestir da forma de uma resoluo da Assembleia Geral da ONU, se consolidou como
recomendao, diretriz poltica de ao dos estados (...) Do ponto de vista estritamente formal, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos , consequentemente, parte do assim denominado
soft law, direito suave, nem vinculante, mas, nem por isso desprezvel nas relaes
internacionais (Arago).
Embora formalmente no vinculante, h entendimento doutrinrio que confere DUDH natureza
obrigatria seja como costume, seja como jus cogens. Sobre a possibilidade de entender a
DUDH como costume internacional e, por conseguinte, materialmente vinculante, Dr. Arago
pontifica: em resumo, possvel afirmar que um ncleo de direitos da Declarao Universal dos
Direitos Humanos tem fundamento vinculante no direito internacional costumeiro. J com
relao a outros [p.ex. direitos iguais no matrimnio e possibilidade de mudana de religio em
pases islmicos], fato, porm, que o consenso sobre sua aceitao como norma jurdica
direcionada proteo obrigatria pelos estados ainda no se acha consolidado, por mais que em
foros internacionais se afirme recorrentemente o carter universalista da declarao.
Andr Carvalho Ramos: (...) a Declarao Universal de Direitos Humanos foi originalmente
adotada pela Resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral da ONU, no possuindo fora
vinculante de acordo com a Carta da ONU. Porm, aps dcadas de prtica internacional, a
Declarao reconhecida como espelho de norma costumeira de proteo de direitos humanos
e ainda elemento de interpretao do conceito de direitos humanos insculpido na Carta da
ONU, conforme decidiu a Corte Internacional de Justia (2012).
Em relao ao entendimento da DUDH ser tida como jus cogens, Dr. Eugnio Arago entende
que alguns direitos elencados na declarao teriam essa natureza e que os direitos da DUDH que
no integram o jus cogens servem de norte para elaborao de normas internacionais e internas
sobre direitos humanos.
H os que defendem a fora jurdica da DUDH por integrar o direito costumeiro internacional
e/ou os princpios gerais de direito, sob trs argumentos: i) incorporao de seu contedo pelas
Constituies nacionais; ii) inmeras referentes em Resolues da ONU reforando o
compromisso com a Carta; iii) decises de Cortes nacionais fundando-se na DUDH
(PIOVESAN, 2009, p. 147). O prof. Augusto Canado Trindade (2006, p. 74) defende que as
resolues das organizaes internacionais contribuem para moldar o direito internacional
costumeiro e para cristalizar os princpios gerais emergentes do Direito Internacional.

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Destaque-se, por oportuno, o entendimento parcialmente divergente de Mazzuoli: Formalmente,


por ser Resoluo da Assembleia-Geral, apenas uma recomendao. [Entretanto] possvel
(mais que isso, necessrio) qualificar a Declarao Universal como norma de jus cogens
internacional (MAZZUOLI, 2010, p. 861).
Sobre a relao entre a DUDH e o artigo 1, 3 da Carta da ONU tm-se: Para ns, a
Declarao Universal de 1948 integra a Carta da ONU, na medida em que passa a ser sua
interpretao mais fiel, no que tange qualificao jurdica da expresso direitos humanos e
liberdades fundamentais (Mazzuoli, 2010, p. 859).
Destaque-se que a Conferncia de Viena de 1993 teve o propsito de revigorar a memria da
Declarao Universal de 1948 - reiterando o universalismo, afastando a ideia do relativismo
cultural em matria de direitos humanos ( 5 da declarao) - e trazer outros princpios, tais
como, indivisibilidade, interdependncia, inter-relacionariedade.
A aplicao DUDH, por consagrar a concepo universal dos direitos humanos, sofre fortes
resistncias do relativismo cultural, na medida em que este movimento flexibiliza a noo de
direito relacionando-o ao sistema poltico, econmico, cultural, social e moral vigente em
determinada sociedade.
A pretenso de universalizao dos instrumentos internacionais de direitos humanos simboliza a
arrogncia do imperialismo cultural do mundo ocidental. O universalismo induz distribuio da
diversidade cultural. Todavia, Boaventura de Souza Santos, inspirado no multiculturalismo
emancipatrio (apud PIOVESAN, p. 156), defende a superao do debate entre o universalismo
e o relativismo cultural, na medida em que todas as culturas possuem concepes distintas e
incompletas de dignidade humana, devendo haver um dilogo intercultural com uma
consequente transformao cosmopolita dos direitos humanos. Com a abertura do dilogo entre
as culturas, respeitando-se a diversidade, chega-se a um "mnimo tico irredutvel", alcanado
por um universalismo de confluncia (PIOVESAN, p. 158).
Andr Carvalho Ramos: O universalismo em concreto: a interpretao internacional dos
direitos humanos. Com a internacionalizao do direitos humanos, implantou-se formalmente o
universalismo dos direitos humanos, inoculado pela adoo pelos Estados do mesmo texto de
direitos humanos imposto nos tratados ratificados.
Porm, no basta a adoo da mesma redao de um determinado direito em dezenas de pases
que ratificaram um tratado para que o universalismo seja implementado. necessrio que
tenhamos tambm uma mesma interpretao desse texto. Ou seja, necessrio que exista um
mecanismo internacional que averigue como o Estado interpreta o texto adotado.
Por isso, o Direito Internacional dos Direitos Humanos composto por duas partes
indissociveis: o rol de direitos de um lado e os processos internacionais que interpretam o
contedo desses direitos e zelam para que os Estados cumpram suas obrigaes.
Esse o dilema tpico do sculo XXI da atualidade brasileira, pois ao mesmo tempo em que h a
plena adeso brasileira internacionalizao dos direitos humanos no temos o hbito de
aplicar a interpretao internacionalista desses mesmos direitos. () Por isso, necessario que
o estudo da proteo internacional dos direitos humanos aborde especificamente os processos
internacionais de direitos humanos, para que possamos conhecer o modo pelo qual os rgos
internacionais de direitos humanos, ao apurar as violaes prtensamente realizadas pelos
Estados, aplicam as normas protetivas aos casos concretos, fornecendo uma interpretao
internacionalista dos direitos (2012).
ITEM 4

27MPF GI - PIDH
35

Ponto 4.a
. Procedimentos especiais no mbito do Conselho de Direitos Humanos da
ONU. Os procedimentos das Resolues ECOSOC 1235 e 1503. As relatorias especiais. O
sistema de "peer review".
Raquel Barua da Cunha
Principais obras consultadas: Manual prtico de direitos humanos internacionais (ESMPU)
2010; RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2 ed. SP:
Saraiva, 2012. Anotaes de Aula ACR com base no edital; Resumos do 25 e ajuste do Resumo
do 26(Raquel);Informaes do site do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos
Humanos ( http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx)
Legislao
bsica:
Res.
5/1/2007
do
CDH
Disponvel
em:
<http://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_5_1.doc>. Acesso em: 05 fev.
2013; Res. 1235/1967 e 1503 do ECOSOC (dropbox)

Procedimentos especiais no mbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU:


Os procedimentos especiais so mecanismos extraconvencionais, que ao contrrio dos
convencionais no obrigam os Estados, pois apenas buscam vincular os membros da ONU, sem
suporte as convenes especficas.
Nesse contexto, de incio, coube a Comisso de Direitos Humanos (criada em 1947), rgo
subsidirio do Conselho Econmico social (ECOSOC), dar impulso a apurao de violaes de
direitos humanos com base nos dispositivos genricos da carta da ONU e na DUDH. No entanto,
em 2006, a Assembleia Geral da ONU substituiu a antiga Comisso pelo Conselho de Direitos
Humanos (CDH) 7. Criado pela Resoluo n. 60/251 um rgo intergovernamental e central na
proteo de direitos humanos da ONU, vinculado Assembleia Geral (AG), e no mais ao
Conselho Econmico e Social. Ele responsvel por fortalecer a promoo e proteo dos
direitos humanos em todo o mundo e para a resoluo de situaes de violaes de direitos
humanos e fazer recomendaes sobre eles
Composio: 47 membros, eleitos de modo direto e individual por voto secreto e maioria
absoluta pela Assembleia Geral, por um perodo de 3 anos 8. Essa forma de composio permite
maior rotatividade e meios para evitar que grandes violadores sejam membros. Na Resoluo,
exige representantes de vrias regies do mundo, e faz apelo para que fossem escolhidos
membros comprometidos com a proteo dos direitos humanos. No entanto, alguns pases eleitos
(Cuba, Egito, Paquisto, etc.) indica escolha de membros com pouco histrico de proteo na
rea (Manual, p.58). Organizaes no-governamentais (ONGs), instituies nacionais de
direitos humanos (NHRI) e outros atores da sociedade civil so parte integrante do Conselho de
Direitos Humanos, como observadores, contribuindo com informaes.
Funes: codificar, promover educao, consultoria e fiscalizao e monitoramento de direitos
humanos, por meio 3 (trs) mecanismos: a) reviso peridica universal (marca: universalidade e
igualdade entre os Estados) b) procedimentos especiais (marca: independncia dos mandatrios)
7
8

Motivo: excessiva politizao e seletividade na atuao e inadequado processo eletivo de membros da Comisso.
Anteriormente, os membros da Comisso eram escolhidos pelo ECOSOC.

27MPF GI - PIDH
36

e c) procedimentos de reclamao (marca: acessibilidade) - antigo procedimento 1503 da


Comisso (reclamaes de indivduos).
Os procedimentos especiais surgiram da prtica da Comisso de Direitos Humanos de investigar
no Estados especficos, mas temas. Hoje, tm a finalidade de elucidar e relatar violaes
macias e sistemticas9 aos dir. humanos e pode abranger Estados especficos (mandatos
nacionais) ou temas (mandatos temticos)10. Consistem em investigaes independentes
realizadas por um perito/expert ou por um grupo de especialistas. 11 No entanto, podem assumir
formas variadas: grupo de trabalho, relator especial, representante especial, inqurito, comisso
de peritos, especialistas independentes, etc., que monitoram, examinam, aconselham e informam
publicamente sobre questes temticas ou situaes de direitos humanos em pases especficos.
Existe uma flexibilidade tanto p/ criao como p/ funcionamento dos procedimentos especiais,
uma vez que a Resoluo 5/1 do Conselho cria apenas princpios gerais. H, atualmente, 30
procedimentos especiais relativos a temas (escravido, venda de crianas etc.) e 8 relativos a
Estados (Ex: Somlia, Sudo, Haiti etc.)(Manual:188)12.
O CDH encaminha, anualmente, suas concluses em cada procedimento especial Assembleia
Geral, em razo de que: primeiro: trata-se de procedimento extraconvencional; e segundo: o
Estado violador no propriamente punido, mas apenas exposto perante a comunidade
internacional. Da afirmar-se que se trata de uma sistemtica de soft law.
A proteo extraconvencional funda-se no nos acordos especficos, mas na mera participao na
ONU, como suficiente para o Estado seja obrigado reconhecer como vlidos os atos
internacionais de apreciao sobre os direitos humanos no seu territrio.
Os procedimentos das Resolues ECOSOC 1235 e 1503: so procedimentos especiais,
criados pelas Resolues 1235/1967 e 1503 do ECOSOC, estabelecidos pelo CDH para situaes
especficas de cada pas ou questes temticas em todas as partes do mundo.
Histrico- Etapas evolutivas: 1): Aprovao da Res. 1235/1967- autorizou o debate pblico das
violaes notrias e sistemticas de dir. humanos e liberdades fundamentais em pases em que
existiam polticas oficiais de dominao colonial, discriminao racial e de apartheid. 2):
Edio da Res. 1503/1970- introduz um procedimento confidencial de recepo e processamento
de comunicaes individuais submedidas a condies admissibilidade.13 3) ampliao do
9

Assim, violaes a direitos de indivduos s seriam levados em considerao para caracterizar uma violao
sistemtica. A ao em prol de indivduos especficos seria de competncia dos instrumentos convencionais.
10
Mandatos procedimentos especiais costumam chamar de detentores de mandato para examinar, acompanhar,
orientar e divulgar publicamente as situaes de direitos humanos em pases ou territrios especficos, conhecidos como
mandatos por pas, ou em grandes fenmenos de violaes de direitos humanos em todo o mundo, conhecidos como
mandatos temticos.
11
Dentre os procedimentos especiais disposio do Conselho de DH, as misses de investigao representam
importantes instrumentos de ao. Um expert ou grupo de expertises estuda a situao dos direitos humanos e procura por
violaes em um determinado Estado com o propsito de reunir informaes para o Procedimento 1503 (confidencial) ou 1235
(pblico). Entretanto, uma misso de investigao somente poder acontecer com o consentimento do Estado no qual o respeito
aos direitos humanos est sendo questionado.

12

Segundo
site
do
Alto
Comissariado
das
Naes
Unidas
para
os
Direitos
Humanos
(http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx-) , existem atualmente 36 temticas e 12 pases mandatos.
13
A diferena marcante (alm da publicidade e de outros quesitos procedimentais) que a iniciativa da abertura do
procedimento 1235 advinha dos representantes da Comisso (hoje Conselho); j no procedimento 1503 eram peties individuais
que levavam ao incio do procedimento.

27MPF GI - PIDH
37

procedimento 1235, com a criao de rgos especiais de investigao de carter geogrfico p/


estudar violaes gravas e macias de dir. humanos, mas sem limitao com o tema de
colonizao e apartheid, como era no incio. 4): em 1980, no proced. 1235 h a criao de
rgos especiais de investigao por temas especficos.14 5): possibilidade da CDH aceitar
peties individuais e solicitar ao Estado a reparao humanitria. 6): em fim, em 1991,
buscavam-se a responsabilizao internacional do Estado por violao de direitos de indivduos
especficos.15
Crticas do incio do sec. XXI, que ainda existem: politizao das decises. A escolha de pases e
aprovaes de resolues condenatrias por parte da Comisso respondia a uma lgica arbitrria
e mascarava interesses geopolticos, associados capacidade de articulao internacional, poder
econmico, militar, etc. Assim, ainda hoje,a principal crtica a seletividade, pois pode camuflar
verdadeiras opes polticas e um double standart ( dois pesos e duas medidas) na
responsabilidade internacional do Estado. Para combater tais crticas, a Conv. Mundial de Viena
enfatizou a necessidade da: no seletividade, objetividade e imparcialidade nos procedimentos de
superviso e controle de dir. humanos.
Procedimento 1235: (denominados especiais ou pblicos). Objeto: recebimento de
comunicaes individuais de violaes sistemticas e macias de direitos humanos.
Abrangncia: nasceu vinculado a uma situao especfica de violao de dir. humanos:
discriminao racial e apartheid. Mas a partir de 1976, no havia mais limitao de tema.
Procedimento: inicia-se com a indicao de grupos especiais de investigao e relatores especiais
para determinados temas ou reas geogrficas. Esses rgos de apuraes podem ser unipessoais
ou coletivos. Aprova-se a Resoluo (criando rgo especial), indicam-se membros, renem
informaes, e propem medidas imediatas p/ remediar as violaes 16; e o grupo elabora seu
relatrio final, que ser remetido Assembleia Geral.17
Atualmente, o CDH manteve o procedimento pblico nas linhas gerais da antiga Comisso, mas
espera um consenso sobre eventual mudana no trmite ou sua extino. Embora criticados, os
procedimentos desempenham importante papel de investigao de violaes de DH.
Procedimento 1503 (proc. de queixas): mecanismo processual, permanente e confidencial, de
transmisso de peties individuais contra Estados por violaes de direitos humanos recebidas
pela ONU. Objetivo: identificar as comunicaes que indiquem um quadro persistente de
violaes manifestas de dir. humanos e liberdades fundamentais.18 19 Fundamento: dever de
cooperao dos Estados com a ONU (art. 56-Carta). Na essncia, o proced. 1503 fora mantido,
14

O primeiro Grupo de Trabalho foi sobre desaparies foradas. Os grupos especiais de estudos, seja geogrficos ou
temticos, eram compostos de diferentes maneiras: relatores especiais, grupos de trabalho, grupos de especialistas independentes
e mesmo a prpria figura do Secretrio- Geral da ONU como relator privilegiado da situao de dir. humanos de determinado
pas.

15

o caso do Grupo de trabalho sobre priso ou deteno arbitrria.

16

Nesse ponto, o proc. 1235 modifica-se p/ aceitar, alm das preocupaes com a situao geral de dir. humanos, as
preocupaes com indivduos especficos.

17
18

Atualmente, o Conselho de DH manteve o procedimento pblico nas linhas gerais da Comisso.

A violao manifesta consiste em uma situao que afete grande nmero de pessoas por um perodo dilatado de tempo.
O proced. 1503 no se preocupava com a situao individual p/ dar uma possvel satisfao s vtimas. Ao contrrio, as peties
individuais eram utilizadas s p/ caracterizar uma situao de violao flagrante e macia de dir. humanos em um pas/regio.
Contudo, o procedimento era finalizado com recomendaes de aes aos Estados, o que beneficiava as vtimas.

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alterando-se a denominao. Trmite: H dois grupos de trabalho: o Grupo de Trabalho sobre


Comunicaes e Grupo de Trabalho sobre Situaes. O primeiro composto por 5 membros,
indicados pelo CDH, faz a triagem das queixas, com excluso das annimas e as manifestamente
ilegtimas((juzo de admissibilidade). Se aceitas so enviadas para os Estados p/ manifestao; e
depois encaminhadas ao segundo grupo, que analisa as comunicaes e respostas estatais; e
apresenta um relatrio final (parecer) ao Conselho, com recomendaes de aes a serem
tomadas. Possui carter confidencial, embora possa haver publicidade em caso de inequvoca
falta de cooperao do Estado.
A Resoluo 5/1 do Conselho disciplinou os critrios de admissibilidade das comunicaes
individuais: a) ausncia de fundamentao poltica e conformidade do objeto c/ a Carta da ONU,
Declarao Univ. dos Dir. Hum. e outros instrumentos internacionais de dir. humanos aplicveis;
b) descrio dos fatos especficos e direitos afetados; c) ausncia de linguagem abusiva; d)
identificao dos autores da comunicao (pessoa/grupo de pessoas vtima ou que tenha
conhecimento direto da violao); e) no ser baseada exclusivamente em informaes
jornalsticas; f) o caso no pode estar sendo tratado em outro procedimento especial, rgo de
fiscalizao de tratados, outros procedimentos da ONU ou de sistemas regionais similares; g)
prvio esgotamento dos recursos internos, salvo se no efetivos ou desarrazoadamente
demorados.
Quando o procedimento 1503 no consegue por fim violao de dir. humanos em pauta, o
Conselho pode invocar o procedimento 1235, por meio do qual pode realizar um debate pblico
anual sobre as graves violaes aos direitos em questo. Se tambm restar infrutfero, o
Conselho pode solicitar a aprovao de resoluo acerca da condenao pblica do fato, o que
mancha a reputao dos lderes de Estado e desacredita suas legitimidades enquanto lideranas
polticas.
Com a extino da Comisso, a concluso do procedimento, atualizado em 2007, foi mantida em
seus aspectos principais. Caso o Estado no cumpra as recomendaes do Conselho, este pode
eliminar a confidencialidade do procedimento, tratando-o em sesso pblica.
Eficcia dos procedimentos: fortalece a responsabilidade costumeira internacional do Estado,
pois suprem a ausncia de sistemas convencionais, aceitos por todos os Estados, aos quais o
individuo teria acesso. A prtica desses mecanismos no seio da ONU acarreta a busca por
efetividade de suas decises por meio da provocao do Conselho de Segurana (CS), o que tem
contribudo para o redirecionamento das decises do CS (poder vinculante) em prol da proteo
dos direitos humanos.20
Ateno: tema cobrado 1 fase do 26o: Questo 12: os procedimentos especiais (1235 e 1503): a)
passaram a permitir a ento Comisso de DH investigar, por via de Subcomisso, graves

19

Dentre as violaes consideradas por esse procedimento incluem-se o genocdio, o apartheid, a discriminao tnica e
racial, a tortura, a migrao em massa forada, a priso em massa sem julgamento.

20

Cite-se o caso da ex-Iugoslvia, no qual a antiga Comisso de DH solicitou ao Relator Especial que reunisse
evidencias sobre as violaes na regio. O CS por meio da Res.808 estabeleceu o TPI de Haia para os crimes contra o D.
Humanitrio cometidos, mostrando um importante efeito do procedimento extraconvencional.

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violaes de DH, quando constatado que estas se inseriam num padro consistente de atuao do
Estado violador.
As relatorias especiais: relator especial um expert escolhido por um rgo do sistema
universal (ONU) ou regional (OEA) p/ preparar relatrios regulares sobre a situao dos dir.
humanos de um determinado pas (relator especial p/ um determinado pas), efetuar visitas in
loco (com anuncia estatal) ou sobre uma temtica de dir. humanos especfica (relator temtico),
bem como elaborar relatrios finais com recomendaes de aes aos Estados. Se a pessoa for
escolhida pelo Secretrio Geral da ONU, pode ser chamada tambm de representante especial.
Uma funo similar pode ser tambm a do expert independente. O Conselho de Dir. Humanos
tem poderes p/ instituio de relatores especiais. Crtica: o que levado em considerao para o
estabelecimentos pblicos por meio de relatores especiais sobretudo a capacidade de influncia
do governo iniciador da ideia junto aos demais membros do Conselho, assim como o peso
especfico ou a fragilidade poltica do pases questionado. Assim, a instituio de relatores
especiais um mecanismo de controle polmico. Por seu carter inevitavelmente seletivo, que se
presta manipulao poltica, o mecanismo tem a sua eficincia e validade muitas vezes
questionadas tanto pelos Estado-alvos e seus aliados quanto por alguns ativistas devotados dos
direitos humanos ( Jos A. Lindgren Alvez, citado por ACR, 2012, p.117)
Ateno 1:: tema cobrado 1 fase do 26 o: Questo 17: O sist. de relatrios peridicos como
instrumentos de monitoramento de tratados internacional: b) tem que ser articulado com outras
faculdades do rgo de monitoramento que lhe permita conferir a correo das informaes pelo
estado-parte ( uma das principais crticas: evitar meros informes oficiais).
O sistema de peer review(monitoramento pelos pares):
Trata-se da Reviso Peridica Universal (RPU), procedimento obrigatrio a todos os Estados
membros da ONU, realizado no mbito do Conselho de Direitos Humanos (CDH), pelo qual um
Estado tem a sua situao de direitos humanos submetida avaliao dos demais membros do
Conselho (e tambm a qualquer outro Estado interessado), relatada por trs outros Estados
(troika). Cada Estado informa periodicamente ao Conselho acerca da situao dos direitos
humanos em seu territrio. Relatrios podem ser enviados tambm por parte de ONGs (shadow
report, relatrio sombra/paralelo).
espcie de mecanismo coletivo e poltico. Coletivo porque no cabe a um Estado isolado
avaliar a situao de dir. humanos de outro. essencialmente poltico, j que no h traos de
independncia e imparcialidade. apontado como a principal inovao do novo rgo de
direitos humanos da ONU, em face do seu carter universal (todos os 193 Estados da ONU so
analisados, o que evita a seletividade) e na medida em que se adota de um mecanismo de peer
review (reviso/avaliao pelos pares), por meio do qual os Estado membros podem examinar o
desempenho dos seus pares em matria de dir. humanos (exposio sem precedentes ao
escrutnio internacional).
Crticas: embora o RPU permita que todos Estados sejam avaliados, evitando-se a seletividades
e parmetros dbios da escolha de um relator para determinado pas, o peer review realizado
pelos prprios pares e no por julgadores independentes, o que pode tornar suas concluses
irrelevantes ( ARC, 2012,p.121)

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40

Trmite (anexo da Res. 5/1/2007 do CDH 21): i) Estado examinado apresenta relatrio nacional
sobre a situao geral dos direitos humanos; ii) apresenta-se a compilao de todas as
informaes referentes aos dir. humanos no Estado examinado constantes nos procedimentos,
incluindo informes e documentos de organizaes no governamentais e instituies de DH,
resumidos por equipo do Alto Comissariado da ONU; iii) o Estado examinado questionado
sobre a promoo dos DH; iv) abre-se espao de dilogo entre o Estado sob reviso e outros
Estados-membros da ONU, formado-se um Grupo de Trabalho capitaneado pelo presidente e 47
Estados-membros do Conselho, que iro se reunir para analisar fatos, documentos,
esclarecimentos de dvidas pelo Estado examinado, sugestes; v) como no h condenaes ou
concluses vinculantes, busca-se a cooperao e adeso voluntria; vi) so nomeados pelo
Conselho trs Estados (troikas), com funes de elaborar o relatrio final, com um sumrio dos
passos tomados no exame, observaes e sugestes do Estado, bem como as respostas e
eventuais compromissos voluntrios do Estado examinado; vii) O relatrio ser apreciado pelo
colegiado do CDH. mecanismo cooperativo, assim, o contedo do resultado do exame dever
conter uma avaliao objetiva e transparente da situao de DH do pas, que inclua avanos e
desafios, bem como os compromissos voluntariamente aceitos pelo Estado examinado.
Registra-se que h um instrumento similar no sistema africano: Mecanismo Africano de Reviso
pelos Pares- MARP, de adeso voluntria, aberto a qualquer membro da Unio Africana, que
prev a anlise da atuao do Estado em 4 (quatro) reas: democracia e governana poltica,
governana econmica e gesto, gesto empresarial e desenvolvimento socioeconmico. Tal
como seu congnere onusiano (RPU) h uma confiana na adoo voluntria das medidas de
proteo dos dir. humanos, embora no haja previso de sanes ou outra medida impositiva.
Ateno: tema questionado na prova oral do 26.

Ponto 4.b. Sistema de monitoramento multilateral de direitos: relatrios peridicos,


comunicaes interestatais, peties individuais e investigaes motu prprio.
Raquel Barua da Cunha
Principais obras consultadas: Manual prtico de direitos humanos internacionais (ESMPU)
2010; RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2 ed. SP:
Saraiva, 2012. Anotaes de Aula ACR com base no edital; Resumos do 25 e ajuste do Resumo
do 26(Raquel) ;Informaes do site do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos
Humanos ( http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx)

O sistema de monitoramento multilateral de direitos humanos (special enforcement


machinery) consiste em diversos procedimentos de verificao, investigao e combate s
ofensas a esses direitos. Estes mecanismos convencionais esto previstos para vrios Comits
21

Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_5_1.doc>. Acesso em: 05 fev. 2013.

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especficos de defesa dos direitos humanos. Um exemplo o Comit do Pacto Internacional


sobre os Direitos Civis e Polticos (PIDCP). Compe o chamado sistema vertical de proteo,
tendo em vista que a responsabilidade de efetuar o monitoramento atribuda a rgos
internacionais.
Relatrios peridicos o principal mecanismo no contencioso, pelo qual os Estados, ao
ratificar os tratados, comprometem-se a enviar informes sobre as aes que realizaram para
respeitar e garantir os direitos mencionados nesses tratados. Segundo PIOVESAN (2011, 222),
por meio de relatrios peridicos (reports), o Estado-parte esclarece o modo pelo qual est
conferindo cumprimento s obrigaes internacionais assumidas. O princpio informador do
sistema de relatrios o da cooperao internacional e a busca de evoluo na proteo dos dir.
humanos, baseado no consenso entre o Estado e o rgo internacional. uma obrigao
internacional assumida em 9 (nove) importantes tratados Int. DH (os chamados big nine)22,
como forma de superviso da obrigao primria de respeito aos dir. humanos, no objetivo de
prevenir violaes e forar os Estados a dedicarem ateno s polticas internas de defesa dos
direitos humanos.
Cada Conveno estabelece seu prprio Comit de controle dos relatrios (os treaty bodies), na
qual indicam o rgo responsvel para anlise dos informes. Trmite: i) os Comits analisam os
relatrios23 e tecem comentrios e observaes gerais a respeito, para, conforme o caso, submeter
outra instncia. O perodo de apresentao varivel, que em mdia, seria, a cada 3, 4 a 5 anos;
ii) alm das fontes estatais, buscam-se fontes adicionais de outros rgos internacionais (OIT,
OMS, Banco Mundial, etc.) e organizaes no governamentais da sociedade civil e indivduos,
no objetivo de evitar o oficialismo e a parcialidade natural dos relatrios estatais; iii) depois dos
debates, so adotadas observaes finais do Comit, que contm analise crtica do informe
estatal (pontos positivos e negativos), com as recomendaes necessrias; iv)Essa concluso do
Comit enviado Assembleia da ONU, com sugestes sobre a correta interpretao e
observncia dos tratados;
Quanto ao cumprimento das observaes conclusivas, os Comits exigem que os Estados, nos
informes posteriores, expliquem como cumprira ou justifiquem a delonga ou o descumprimento.
A medida no coercitiva, mas o Estado tende a ficar desconfortvel de, periodicamente, se
justificar pelo no cumprimento das recomendaes.
Crtica aos relatrios: i) pouca flexibilidade para combater situaes de emergncia de violaes
de DH; ii) concentrao das informaes nas mos do Estado, em que pese a participao da
22

1) Conv. sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (ratificada pelo Brasil em 27.3.1968Dec.65.810/1969); 2) Pacto Intern. dos Direitos Civis e Polticos (ratificado pelo Brasil em 24.1.1992 Dec. n 592, de
06.07.1992); 3) Pacto Intern. dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, (ratificado pelo Brasil em 24.1.1992- Dec. n 591, de
06.07.1992) 4) Conv. sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Contra a Mulher,(ratificada pelo Brasil em
01.02.1984- Dec. 4.377, de 13.09.2002; 5) Conv. contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes( ratificada pelo Brasil em 28.9.1989- Dec. n 40, de 15.02.1991); 6) Conv. sobre os Direitos da Criana (ratificada
pelo Brasil em 24.9.1990- Decreto n 99.710, de 22.11.1990); 7) Conv. Intern. sobre os Direitos das pessoas com deficincia
(ratificada pelo Brasil em 01.08.2008- Dec. 6.949 de 25/08/2009); 8) Conv. Intern. p/ a Proteo dos Direitos de todos os
Trabalhadores Migrantes e suas Famlias ( ainda no ratificada) e 9) Conveno para a proteo de todas as pessoas contra
desaparecimento forados(ratificado em 30.11. 2010).

23

Os informes so examinados por especialistas independentes, sendo possvel um dilogo entre eles e o Estado.

27MPF GI - PIDH
42

sociedade civil (aumento das fontes alternativas)(shaddow report);iii) a diversidade dos Comits
produz prticas desiguais e sobrecarga de trabalhos nos Estados, com possveis redundncias nos
relatrios.(coordenao de esforos; evita-se repetio de trabalhos); iv) recomendaes
contraditrias ou suicidas entre os Comits (no so vinculados, necessidade de um sistema
unificado); v) sem fora vinculante: o sistema convencional no contencioso baseia-se no
dilogo e na implementao voluntria dos direitos protegidos., o que explica pouca repercusso
que suas observaes possuem no Brasil da atualidade.
Assim, o calcanhar de Aquiles do sistema de relatrios a inexistncia de um sistema mais
efetivo de responsabilizao internacional. (ACR,2012; 81)
Ateno: tema questionado na oral do 26:
Pelo mecanismo das comunicaes interestatais (inter-state communicantions) um Estado-parte
pode acusar outro Estado-parte de cometimento de violao de direitos humanos. Em geral, nos
Pactos, os Estados (denunciador e denunciado) devem aceitar esse mecanismo, por meio de
declarao especfica, ou por um protocolo facultativo, que expresse aceitao dessa
competncia ao respectivo Comit. H 3 (trs) principais convenes as preveem: i) Conv. sobre
a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (art. 11, de carter obrigatrio 24); ii)
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art.41.1, de adeso facultativa); e iii) Conv.
contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (art.21, de
adeso facultativa). Cada Conveno atribui ao Comit respectivo o dever de processar e julgar
as peties estatais contra outros Estados. Ademais, o procedimento das comunicaes
interestatais pressupe o fracasso das negociaes bilaterais e o esgotamento dos recursos
internos.
Os mecanismos das peties individuais (ou comunicaes individuais) permitem aos
indivduos (vtimas) apresentarem peties de violaes de direitos humanos contra os Estados. 25
Esse sistema de peties, segundo Canado Trindade, cristalizou a capacidade processual
internacional dos indivduos. Trmite procedimental: 1o): Estado- parte deve aceitar
expressamente a competncia do Comit em receber as peties particulares, por meio de
declaraes ou Pactos Facultativos (exceto na Comisso Interamericana de Direitos Humanos,
onde obrigatria a aceitao deste mecanismo) 26. 2o): confidencial e obrigatrio, informado
24

Nessa Conveno h um procedimento prprio: os Estados dispem de 6(seis) meses para buscar uma soluo
amigvel do litgio internacional, originada da petio de um Estado. Aps esse prazo, qualquer um dos Estados (requerente/
requerido) pode comunicar a pretensa violao de direitos humanos ao Comit. Nesse momento, o Comit deve certificar que os
recursos internos tenham sido utilizados e esgotados, conforme geralmente admitido no D. Internacional. Registra-se que no caso
da Conv. Europeia de DH, tal clusula de admissibilidade no exigida para peties de Estados.

25

Previstos em vrios tratados, dentre eles: Conv. sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (art.14,
adeso facultativa); Pacto Intern. dos Direitos Civis e Polticos (1 Protocolo Facultativo); Conv. contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (art.22, de adeso facultativa); o Protocolo Opcional Conv. sobre a
Eliminao de Todas as formas de Discriminao Contra a Mulher; Conv. Intern. sobre os Direitos das pessoas com deficincia e
seu Protocolo facultativo (art. 1); e Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
etc.

26

Procedimento individual (adeso obrigatria) e o interestadual (facultativo). Ao contrrio da Conv. Europeia de DH, a

Conv. Americana dispe que qualquer pessoa- no s a vtima- pode acionar Comisso.

27MPF GI - PIDH
43

pelos princpios do contraditrio e da ampla defesa. 3o): no mrito, a Comisso delibera e fixa a
existncia ou no de violao de direito protegido e, em caso positivo, estabelece medidas ao
Estado infrator. Esta via de acesso tambm destinada a pessoas coletivas, como representantes
da sociedade civil e ONGs.
pressuposto para sua aceitao o esgotamento prvio dos recursos internos. Alm desse,
tambm requisito de admissibilidade que no haja litispendncia internacional, ou seja, que no
haja outro rgo de monitoramento analisando a questo em mbito internacional. Em tese, h
um prazo para o Estado submeter ao Comit explicaes sobre a denncia.
O Comit analisa as informaes, faz as diligncias necessrias e profere deciso. As decises
dos Comits neste procedimento no so obrigatrias, mas possuem um peso poltico expressivo
de presso sobre os estados (Power of embarassment). No procedimento europeu, o
reconhecimento da jurisdio Corte Europeia de DH obrigatria (protocolo 11); e legitimam os
indivduos, grupos de indivduos a propor aes.27
O mecanismo das investigaes motu prprio ou in loco previsto apenas no Comit contra a
Tortura, no Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher e, recentemente, no
Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, no que tange ao sistema global. Consiste
em procedimento instaurado no mbito do respectivo Comit, para apurar violaes sistemticas
dos direitos previstos nos correspondentes Pactos, no territrio de um Estado-parte.
um procedimento sigiloso. Para SHAW (2010, 251), nesse processo, deve solicitar a
cooperao do Estado envolvido; com a concordncia deste, poder inclusive promover uma
visita a seu territrio. As concluses da investigao, acrescidas de comentrios ou sugestes
adequadas, sero comunicadas pelo Comit ao Estado.
A investigao pode ocorrer sem o envio de experts para o territrio do Estado-parte, mas se
houver esse envio, a ela ser in loco. Tambm requer a aceitao dos Estados-parte dessa
competncia aos Comits que realizaro a investigao, o que feito por meio de declarao
expressa ou protocolo facultativo. No caso do Comit contra a Tortura, para instaurar uma
investigao prpria, necessrio que exista indicao fundamentada de que ocorre prtica
sistemtica de tortura no territrio de um Estado-parte.
Cabe destacar que o procedimento de investigao, instaurado por meio de inqurito do
Procurador do TPI, consoante previsto no Estatuto de Roma, tambm recebe por alguns
doutrinadores o nome de investigao motu prprio.

27

Pela primeira vez no mundo, a CEDH criou a possibilidade de que indivduos que se sintam lesados em seus direitos
da Conveno por autoridades possam trazer um recurso a uma agremiao internacional a Corte Europeia de Direitos
Humanos , e as decises da Corte para os pases so juridicamente vinculativas ( Manual da ESMPU:78)

27MPF GI - PIDH
44

Ponto 4.c. Direitos humanos e obrigaes erga partes e erga omnes. Direito de Estados
interferirem em situaes de graves violaes de direitos
Raquel Barua da Cunha
Principais obras consultadas: Manual prtico de direitos humanos internacionais (ESMPU)
2010; RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2 ed. SP:
Saraiva, 2012. Anotaes de Aula ACR com base no edital; Resumos do 25 e ajuste do Resumo
do 26(Raquel) ;Informaes do site do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos
Humanos ( http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx)

Obrigaes erga omnes so normas que obrigam todos os Estados, isto , toda a comunidade
de Estados. Vigoram como direito costumeiro internacional. Trata-se de bens jurdicos cuja
proteo de interesse e de responsabilidade de todos. Quando as obrigaes vinculam apenas
em relao aos Estados-Partes de um tratado internacional de direitos humanos, fala-se em
obrigaes erga omnes inter partes (Arago, 2010:361-Manual ESMPU).
A doutrina, didaticamente, na mesma linha do conceito acima, divide em obrigaes primrias
ou verticais as decorrentes de deveres do Direito Internacional dos Direitos Humanos advindos
da relao entre os Estado(s)-Parte(s) e os indivduos. As secundrias ou horizontais so as: a)
obrigaes relacionadas aos deveres entre Estado(s)-Parte(s) e outro Estado(s)-Parte(s),obrigaes erga omnes inter partes; b) obrigaes entre os Estado(s)-Parte(s) e a Comunidade
de Estados, que so as obrigaes erga omnes. Referem-se a obrigaes internacionais cujo
cumprimento interessa a comunidade internacional (RAMOS, 2012: 46).
H uma ntida relao entre o jus cogens e as obrigaes erga omnes, de modo que toda norma
daquela categoria gera uma obrigao erga omnes28. Segundo RAMOS, obrigao erga omnes
nasce da valorao da obrigao primria gerando a consequncia do dever de respeito por todos
os Estados (2004: 340). Sua inobservncia gera uma obrigao secundria, que a legitimidade
de todos os Estados da sociedade internacional de buscar a reparao pela violao perpetrada.
O conceito de jus cogens implica o reconhecimento de uma qualidade de direito material
(superioridade) e as obrigaes erga omnes significam uma qualidade de implementao do
direito material (todo Estado tem interesse no cumprimento dessa norma)(RAMOS, 2012:47)
A regra na prtica internacional, conforme parecer consultivo da Corte Internacional de Justia
(CIJ), que somente a parte para a qual devido uma obrigao internacional pode reclamar
o seu cumprimento devido (RAMOS,2004:338). Essa no ideia que prevalece, no caso da
violao de direitos humanos. Essas obrigaes foram conceituadas, em obter dictum na
sentena do caso Barcelona Traction (CIJ, 1972), como aquelas em que tendo em vista a
importncia dos direitos em causa, todos os Estados podem ser considerados como tendo um
interesse jurdico em que esses direitos sejam protegidos.29
28

Mas as normas erga omnes nem sempre sero jus cogens, de forma que o jus cogens uma das espcies de obrigaes
erga omnes.

29

A CIJ j entendeu, em parecer consultivo, o dever de respeitar o direito autodeterminao dos povos como obrigao
erga omnes.

27MPF GI - PIDH
45

A Corte, nesse caso, traou importante distino entre obrigaes de um Estado para com a
comunidade como um todo (erga omnes) e entre um Estado e outro na esteira da proteo
diplomtica. Essa diferenciao delineou as obrigaes erga omnes30 como normas que albergam
interesse jurdico de toda a comunidade internacional, por isso sua violao enseja
responsabilidades que extrapolam as obrigaes entre Estado-infrator e seus indivduos, ou entre
aquele e o Estado-vtima.
Tal percepo, pautada no conceito de obrigaes erga omnes, est assente no projeto de 2001 da
Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas sobre Responsabilidade Internacional,
mais especificamente no seu artigo 48.1, onde um Estado pode invocar a responsabilizao de
outro Estado, mesmo sem qualquer interesse material lesado31: a) quando houver
descumprimento de obrigao que protege um interesse coletivo de um grupo de Estados, no
qual se inclui o Estado lesado; ou b) quando houver descumprimento de obrigao pertencente
comunidade internacional como um todo.
Outros tribunais internacionais tambm adotam o conceito de obrigaes erga omnes, como, por
exemplo, o TIP da ex-Iugoslvia (TPII). No caso Prosecutor v. Kupreskic ET al o TPII decidiu
que todos os Estados tm interesse Jurdico de ver cumpridas as obrigaes erga omnes. Na
deciso da CIJ, no caso Barcelona Tration, fez diferenas entre direitos humanos
bsicos/fundamentais (carter erga omnes) e dir. humanos gerais. Essa diferenciao perde
importncia quando h tratados, porm ganha fora na ausncia desses, uma vez que, cada vez
mais o DI dos direitos humanos possui normas oriundas de costume internacional. Para CIJ, as
obrigaes erga omnes consuetudinrias so aquelas que advm de princpios e regras referentes
aos direitos bsicos da pessoa humana.32
Esse interesse de agir em nome da comunidade internacional ou em nome prprio, reconhecido
aos Estados no caso de obrigaes erga omnes, polmico, e pode ser entendido de trs modos
distintos:
1)
Limitado: quando o Estado-terceiro dispe de procedimentos coletivos para
responsabilizao internacional do Estado violador de direitos humanos. Consta na Conveno
Americana, Europeia, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, entre outros. Se o
Estado violador no se submete a procedimentos coletivos, a violao ser combatida como se a
violao fosse de uma norma internacional qualquer, pelos mecanismos unilaterais tradicionais.
2)
Moderado: a utilizao de contramedidas pelo Estado-terceiro como se fosse para
defender interesse prprio, mas apenas quando determinados direitos humanos fundamentais 33
30

Exemplos fornecidos pela Corte de obrigaes erga omnes: proibio de atos de agresso, de genocdio; deveres de
proteo a direitos bsicos da pessoa humana contra a escravido e discriminao racial.

31

A Comisso de Direito Internacional diferenciou os termos Estado materialmente lesado e o Estado juridicamente
lesado (erga omnes), assim como a Corte Internacional de Justia diferenciou, no caso Barcelona Traction, os termos interesse
jurdico genrico e interesse de agir (erga omnes) construindo a doutrina de legitimao do Estado-terceiro para
responsabilizao dos Estados violadores de direitos humanos, afinal, se toda a comunidade internacional juridicamente lesada
por tais violaes, o interesse de agir de toda essa comunidade.

32

Ressalta-se que essa diferenciao entre direitos humanos bsicos e gerais perdeu importncia, devido o carter
indivisvel dos direitos humanos, consagrado na Conv. de Viena

33

Seo 702 do Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States.

27MPF GI - PIDH
46

so violados. Essa terminologia restrita a poucos direitos, abarcando o conceito de violaes


graves e sistemticas, bem como de direitos insuscetveis de qualquer derrogao34.
3)
Amplo o modo que permite ao Estado-terceiro se socorrer das contramedidas35 em face
de toda e qualquer violao, quer seja sistemtica ou no, de direito protegido.

ITEM 5
Ponto 5.a Sistema interamericano de direitos humanos. A Declarao Americana dos
Direitos e Deveres Humanos. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos: origem,
composio e competncias. A Corte Interamericana de Direitos Humanos: composio e
competncias. Medidas provisrias. Procedimento de fixao de reparaes. Exequibilidade
domstica das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Raquel Barua Cunha
Principais obras consultadas:Manual Prtico de Direitos Humanos internacionais, ESMPU,
2010; RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2 ed. SP:
Saraiva, 2012;Anotaes de Aula ACR com base no edital.Resumos do 25 e ajuste do Resumo
do 26(Raquel)
Legislao bsica: Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948); Carta da
Organizao dos Estados Americanos (OEA, 1948);Conveno Americana de DH (1969); e
Protocolo de San Salvador (1988)
Leituras
complementares:
Regulamento
da
(http://www.corteidh.or.cr/regulamento.pdf);
Estatuto
da
(http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/t.Estatuto.CIDH.htm)

Comisso
Comisso

IDH
IDH

Sistema interamericano de direitos humanos:


A proteo dos dir. humanos nas Amricas formada essencialmente por 4 (quatro) diplomas
(estrutura bsica do sistema interamericano): 1. Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem (1948); 2. Carta da Organizao dos Estados Americanos (OEA, 1948); 3. Conveno
Americana de DH (1969); e 4. Protocolo de San Salvador (1988). Instrumentos regionais
reforam a proteo global, mediante novos mecanismos que consideram a tradio poltica,
histrica, cultural e jurdica da regio.
A OEA criou seu prprio sistema de DH (interamericano). Duas bases legais principais: Carta da
OEA e a Conveno Americana de DH. A Carta da OEA, de 1948, prev como princpio da
34
35

Resoluo de Santiago de Compostela do Instituto de Direito Internacional, 1989, art. 2, pargrafo 3.

Na definio do projeto sobre resp. internacional do Estado, o termo contramedidas utilizado para as reaes
descentralizadas de Estado e o termos sano deve ser reservado paras as reaes centralizadas no seio de organizaes
internacionais ( RAMOS, 2012:125)

27MPF GI - PIDH
47

organizao os direitos fundamentais dos indivduos, mas no define o que entende por direitos
fundamentais individuais. Esses direitos foram previstos na Declarao Americana dos Direitos
e Deveres do Homem, aceita pela OEA em 1948, apenas como uma forma no obrigatria, no
integrante da Carta (Manual de DH da ESMPU:73). Em 1960, a OEA estabeleceu a Comisso
Interamericana de DH, primeiramente como unidade autnoma, para fins de promoo dos DH
proclamados na Declarao. Dez anos depois a Comisso tornou-se organismo da OEA,
reforando sua importncia. No desempenho de suas funes, a Comisso recebeu peties
individuais, completou estudos sobre a situao nos Estados e conduziu investigaes
independentes no local. A Conveno Americana de D. Humanos (CADH) foi aprovada em
1969 e entrou em vigor em 1978. a Conveno para proteo de DH mais abrangente. Prev
dois rgos para a proteo dos DH: a Comisso e a Corte IDH.
O sistema interamericano se divide em dois subsistemas. O primeiro subsistema normalmente
denominado Sistema da OEA tem por base a Carta da OEA e a Declarao Americana de
Direitos e Deveres do Homem; o segundo subsistema comumente denominado Sistema da
Conveno Americana tem por base a Conveno Americana de Direitos Humanos. A
existncia desses dois subsistemas deve-se, por um lado, ao fato de que rgos e procedimentos
foram criados no mbito da OEA, tendo por jurisdio todos os Estados membros da
Organizao; e, de outro lado, quando elaborada a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, esta previu tambm a existncia de rgos e procedimentos especficos. Na realidade,
temos dois crculos concntricos: um crculo amplo composto pelo sistema da Carta da OEA,
com 35 Estados; um crculo menor, com 24 Estados, que ratificaram a Conveno. Portanto, os
dois tm a mesma origem: OEA. Alm do compromisso mais denso do segundo, uma das
diferenas mais marcantes entre os dois subsistemas a Corte IDH, que, de maneira geral,
somente atua com base na Conveno Americana, e no com base na Carta da OEA e na
Declarao Americana embora essa limitao de atuao esteja pouco a pouco se esfacelando
na prtica. Assim, mesmo que um pas pertena Conveno pode ser avaliado pela Carta da
OEA (Honduras-golpe 2009), uma vez que as regras do primeiro subsistema (OEA) aplica-se
subsidiariamente ao segundo.
Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948: tem funo normativa,
no mero ato poltico, a partir da reviso da Carta da OEA (Buenos Aires 1967) e do Pacto de
San Jos. Antecedeu a Declarao Universal de DH (aprovada em dezembro de 1948). At a
Conveno ADH entrar em vigor, em 1978, a Carta da OEA, juntamente Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, representaram a base legal para a defesa dos
direitos humanos no continente americano. A Declarao considerada interpretao autntica
dos dispositivos genricos de proteo dos direitos humanos da Carta da OEA.36
A Comisso Interamericana de D. Humanos: origem, composio e competncias:
Antecedentes histricos: criada na V Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores
(Santiago1959) como um rgo exclusivamente dedicado aos direitos humanos, com sede em
Washington. Todavia, apenas em 1960, com a aprovao de seu primeiro Estatuto, pelo Conselho
da OEA, ela iniciou seus trabalhos. Nesses primeiros anos, a Comisso lutou para expandir suas
36

Nesse sentido, afirmou a Corte Interamericana de DH que a Declarao Americana contm e define os direitos
humanos as quais a Carta da OEA faz referencia genrica ( RAMOS, 2012:199)

27MPF GI - PIDH
48

competncias. Essa ampliao de poderes ficou, definitivamente, consagrada com o Protocolo de


Buenos Aires (1967), que emendou a Carta da OEA, na qual a Comisso se tornou rgo
principal da OEA de defesa dos DH ( rgo da OEA e da Conveno Americana de DH). Em
1969, com a CADH, a Comisso passou a ser tambm rgo fiscalizador. O Pacto no foi
assinado pelos EUA e o Canad. Os dois pases aceitam a Comisso, mas no aceitam a
jurisdio da Corte. Relao de subsidiariedade: a Comisso s se desenvolver sob a gide da
Carta da OEA, se o Estado alvo ainda no tiver ratificado a CADH .37 Composio: composta
por 7 (sete) membros (comissrios), eleitos pela Assembleia Geral da OEA, por 4 anos,
permitida uma reeleio, que so escolhidos pelas suas qualidades individuais, no como
representantes de seus governos, pois atuam com independncia e imparcialidade (rgo
autnomo). Durante o perodo do mandato, os membros gozaro, nos Estados-Partes da OEA, de
privilgios diplomticos reconhecidos pelo direito internacional para o exerccio de suas
funes38. Misso: zelar pela promoo e defesa de direitos humanos no continente americano,
pois a incumbe a averiguao do respeito e garantia desses direitos. Instrumentos de ao: pode
apresentar recomendaes aos Estados-partes; elaborar estudos; criar relatorias especiais;
conduzir investigaes in loco; preparar relatrios; analisar peties individuais de qualquer
pessoa ou grupo, vtimas ou no; e, por fim, pode analisar os procedimentos
intergovernamentais, se os Estados envolvidos assinaram protocolo facultativo admitindo esse
procedimento. Atribuies e funes: variam conforme o sistema. Atribuies/funes comuns
aos dois sistemas (art.18-Estatuto): (a) estimular a conscincia dos direitos humanos na
Amrica; (b) formular recomendaes aos Governos para que promovam medidas progressivas a
favor dos direitos humanos; (c) preparar estudos e informaes que julgue pertinente s suas
funes; (d) solicitar informaes dos Governos sobre as medidas tomadas em matria de
direitos humanos; (e) atender s consultas formuladas por um Estado sobre questes de direitos
humanos nesse mesmo Estado, requeridas por meio da Assembleia-Geral da OEA; (f) preparar
um relatrio anual sobre a situao dos direitos humanos nas Amricas; (g) efetuar verificaes
in loco em um Estado com sua anuncia ou a seu convite39; (h) examinar comunicaes que lhes
sejam dirigidas, solicitar dos Estados informaes sobre o ocorrido e formular-lhes
recomendaes. Outras funes e atribuies, por sua vez, sem excluir aquelas gerais do art. 18,
so prprias do Sistema da Conveno Americana: (a) receber peties que contenham
denncias por violao da Conveno Americana; (b) comparecer Corte IDH casos previstos
na Conveno Americana; (c) solicitar medidas provisrias Corte a fim de evitar danos
irreparveis aos indivduos; (d) consultar a Corte Interamericana sobre a interpretao da
Conveno Americana ou de outros tratados sobre direitos humanos no continente americano; (e)
submeter Assembleia-Geral da OEA projetos de protocolos adicionais ou emendas
37

At o momento, somente 24 dos 35 Estados da OEA ratificaram a Conveno ADH. Portanto, a Comisso atuar sob
amparo desse diploma. No entanto, se pertencer ao grupo de 11 Estados que no o ratificou, ela agir de acordo com a Carta da
OEA e Declarao Americana.

38
39

H ainda uma proibio geral para que haja mais de um membro nacional de um mesmo Estado.

A visita deve sempre ser autorizada pelo Estado que a recebe. O Brasil, ao ratificar Conveno, fez declarao
interpretativa (nica dos arts 43 e 48, d, pois no reconhece um direito automtico de visita in loco da Comisso; essa visita
depende sempre do consentimento expresso do Estado. Vale dizer que o mesmo o procedimento adotado pela Comisso para
visitas in loco tanto no Sistema da OEA como no Sistema da Conveno Americana, de modo que a posio brasileira clara em
relao a ambos os sistemas (Manual ESMPU:196)

27MPF GI - PIDH
49

Conveno Americana. Por fim, a Comisso reserva a si funes e atribuies relativas aos
Estados-Membros da OEA que no participam da Conveno Americana (Sistema da OEA) no
art. 18 de seu Estatuto: (a) fiscalizar alguns dispositivos da Declarao Americana; (b) receber
peties individuais, solicitar informaes aos Estados e formular-lhes recomendaes; (c)
verificar previamente, no caso das peties individuais, se foram devidamente esgotados os
recursos internos disponveis. O sistema de peties individuais tambm previsto no
Sistema da OEA. Pode-se dizer que o processamento das peties o mesmo daquele existente
no Sistema da Conveno Americana, com uma nica diferena: a Comisso no pode enviar
suas concluses Corte Interamericana. Portanto, em relao aos Estados que no aceitaram a
Conveno, o papel da Comisso Interamericana termina com a elaborao de um relatrio final
contendo consideraes acerca dos fatos, concluses e recomendaes. Esse relatrio final
compe o parecer anual da Comisso apresentado Assembleia-Geral da OEA. O Pacto da So
Jos estabelece trs funes e atribuies relevantes que no esto previstas no Sistema da OEA:
(a) a possibilidade de analisar peties interestatais (em clusula facultativa): se o Estado
demandante e o demandado tenham expressamente aceito essa possibilidade (art.45); (b) a
possibilidade de levar peties individuais Corte IDH; (c) a possibilidade de solicitar pareceres
Corte IDH. Procedimento perante a Comisso na Conveno: Procedimento bifsico: h
uma etapa na Comisso (indispensvel) e uma eventual na Corte IDH. A Comisso pode receber
peties individuais (adeso obrigatria) e interestatais (adeso facultativa)40. A Corte s
pode ser acionada pelos Estados-partes e pela Comisso, que exerce funo similar do
Ministrio Pblico brasileiro. (RAMOS; 2012:208). A vtima possui s direito de petio
Comisso, que analisa tanto os requisitos de admissibilidade quanto ao mrito. Caso a Comisso
arquive a demanda, no h recurso. Assim, ela tem importante papel de dar inicio -ou no-
ao de responsabilidade internacional e, caso decida no iniciar a ao, a Comisso, em
termos prticos, o interprete definitivo da Conveno41. Fases do processo: so quatro fases: (a)
admissibilidade; (b) conciliao; (c) informe preliminar; (d) acionamento da Corte ou
informe definitivo. Trmite procedimental: a) fase postulatria: i) petio escrita.
Legitimidade: prpria vtima, terceiros, organizaes no governamentais ou Estados. ii)
Condies de admissibilidade42: esgotamento dos recursos locais (carter subsidirio da
jurisdio internacional)43 44 45, ausncia do decurso do prazo de 6 (seis) meses para
representao46, ausncia de litispendncia47 e coisa julgada internacional.48 Esses requisitos
podero ser reapreciados pela Corte. b) fase conciliatria: admitida a petio e esgotada a
investigao, a Comisso esfora-se para a soluo amigvel (atua como rgo poltico) (art. 48,
40

Ao contrrio da Cov. Europeia de DH, a Conveno Americana dispe que qualquer pessoa no s a vtima pode
peticionar Comisso.

41

Situao que no ocorre no sistema europeu, no qual foi conferida ao indivduo a capacidade postulatria perante a
Corte Europeia Permanente. Da mesma forma possvel no sistema africano, em que h uma legitimidade condicionada, pois
cabe a Corte, ao seu arbtrio, conhecer ou no a petio. O papel de interprete final da Comisso criticada pela Corte IDH, que
se autointitula nica intrprete definitiva da Conveno. No entanto, a conduta da Comisso compatvel com seus status de
rgo autnomo, compostos por membros independentes e imparciais. A sada razovel para o impasse seria a alterao da
Conveno para permitir o acesso dos indivduos Corte IDH, como recurso ao entendimento favorvel da Comisso ao Estado.
42

Os requisitos de admissibilidade das comunicaes interestatais so os mesmos das comunicaes individuais;


No caso de inadequao destes recursos, o Estado responde duplamente: pela violao inicial e tambm por no prover
o indivduo de recursos internos aptos a reparar o dano causado.

43

27MPF GI - PIDH
50

f,da Conveno). Se alcanado esse acordo, a Comisso elabora relatrio sobre o caso, que ser
remetido ao peticionrio, aos Estados e ao Secretrio-Geral da OEA, para publicao.49 c) a fase
do 1 Informe (confidencial-restrito as partes): frustrada a conciliao, a Comisso delibera; e
elabora um relatrio50 com suas concluses e encaminha ao Estado, que tem o prazo de 3 (trs)
meses51para cumprir s recomendaes. Segundo o Regulamento, se a deciso for favorvel ao
Estado, ser publicada. No entanto, se a deciso for desfavorvel ao Estado, este ser
comunicado, mas ainda no se dar publicidade deciso. Aps o prazo, se no solucionado, o
caso pode ser submetido Corte, se o Estado infrator houver reconhecido sua jurisdio
obrigatria e se a Comisso entender conveniente para a proteo dos direitos humanos no caso
concreto. Reforma do Regulamento: antes a Comisso deveria decidir, por maioria, se
ingressava com a ao. Agora, aps a reforma, no caso de ter sido constatada violao de direitos
humanos sem que o Estado tenha reparado o dano, a Comisso deve automaticamente propor
ao contra o Estado, se tiver reconhecido a jurisdio da Corte, salvo se houver deciso em
sentido contrrio da maioria absoluta dos comissrios. d) a fase do acionamento da Corte ou 2
Informe (definitivo pblico): no caso de descumprimento do 1 Informe e da no interposio da
ao perante a Corte, na hiptese de Estado infrator no reconhecer a jurisdio da Corte, deve a
Comisso elaborar um segundo relatrio, de carter pblico, com recomendaes ao Estado
violador, com prazo para que as medidas sejam efetuadas. Aps o decurso desse prazo, a
Comisso agrega a informao sobre o cumprimento ou descumprimento das medidas
requeridas, publicando o 2 Informe. Natureza dos Informes: i) informe preliminar: no
vinculante, pois no definitivo; b) segundo Informe: tem fora vinculante. Segundo a Corte,
pelo princpio da boa-f, os Estados devem cumprir as condutas determinadas no 2 Informe, j
que eles, ao aderir a Conveno, aceitaram a competncia da prpria Comisso em processar
peties individuais (caso Loayza Tamayo).52 No caso de descumprimento, a alternativa o
apelo Assembleia Geral, uma vez que a Comisso tambm rgo da OEA, devendo os
44

Casos de dispensa do prvio esgotamento dos recursos internos pela Conveno: 1) no existir o devido processo legal
para a proteo do direito violado; 2) no se houver permitido a vitima o acesso aos recursos da jurisdio interna, ou houver sido
ele impedido de esgot-los; e 3) houver demora injustificada na deciso sobre os mencionados recursos (art. 46.2). A
jurisprudncia da Corte ainda agrega trs hipteses de dispensa: 4) o recurso for inidneo; 5) recurso for intil(ex. j h deciso
da Suprema Corte local em sentido diverso ou 6) faltam defensores ou h barreiras de acesso justia.

45

Segundo a Corte IDH essa exceo tem que ser utilizada pelo Estado no procedimento perante a Comisso, sob pena
de precluso, pois se subtende que houve desistncia tcita da objeo.( Caso Castillo Pez)

46

Contados a partir da data da deciso interna definitiva sobre os fatos, para apresentao caso Comisso.

47

Vedao expressa do art. 46,c, da Conveno, que se justifica na segurana jurdica e da coerncia entre as decises
dos diversos rgos internacionais. No Regulamento da Comisso (art. 33), possvel conhecer um caso, quando o procedimento
instaurado perante outro rgo internacional for apenas de exame de situao geral de direitos humanos no Estado infrator (ex.
Procedimento 1235 e 1503), bem como no caso de desistncia da petio protocolada anteriormente.

48

Funda-se tambm na segurana jurdica, porm, ao contrrio da litispendncia, a coisa julgada peremptria: no
admite reviso perante a Comisso.

49

O primeiro caso brasileiro de acordo foi o Caso dos Meninos Emasculados do Maranho em 2005, em que no perodo
de 1991 a 2003, meninos de 8 a 15 foram vtimas de uma srie de crimes.

50

Tambm denominado de primeiro Informe, informe preliminar ou relatrio 50, devido o art.50 da conveno que o

prev.

51

A prtica interamericana contempla a prorrogao do prazo de 3 meses, bastando anuncia da Comisso e do Estado.

27MPF GI - PIDH
51

Estados respeitar suas deliberaes. Crtica: falta um rgo com funo similar ao Comit de
Ministros da Conveno Europeia de DH.53
A Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH): composio e competncia:
segundo rgo da Conveno ADH, uma instituio judicial autnoma. No rgo da OEA,
mas rgo de fiscalizao da Conveno, que a criou e estabelece sua estrutura e funes.
Entrada em vigor: aps 11 ratificao, em 1978. A Assembleia-Geral da OEA aceitou a oferta
da Costa Rica para que a sede da Corte fosse estabelecida na capital do pas (San Jos da Costa
Rica). Composio: Composta por 7 (sete) juzes nacionais de Estados-Membros da OEA,
eleitos por 6 (seis) anos, permitida uma reeleio, por escrutnio secreto, na assembleia geral da
OEA, apenas pelos Estados partes da Conveno. A Conveno probe que haja dois juzes da
mesma nacionalidade Indicao de Juiz ad hoc: como acontece na Corte Internacional de
Justia, possvel a designao de juiz ad hoc, se o Estado-ru no possua um juiz da sua
nacionalidade em exerccio na Corte.54 So garantidas, aos juzes, as imunidades conferidas pelo
direito internacional aos agentes diplomticos para o melhor (e independente) desempenho de
suas funes. Funcionamento da Corte: ocorre em sesses ordinrias e extraordinrias, uma vez
que, ao Contrrio da Corte Europeia, a Corte IDH no um tribunal permanente. Quorum para
deliberaes: 5 juzes, sendo as decises tomadas pela maioria dos presentes. 55 Idiomas oficiais:
so os da OEA, o espanhol, o ingls, o portugus e o francs.56 Plano de atuao: plano
consultivo e contencioso. Plano consultivo: i) objeto: interpretao das normas jurdicas
internacionais, fixando o seu alcance e contedo, mesmo na ausncia de casos contenciosos; ii)
natureza: no vinculante; iii) abrangncia: interpreta no s da Conveno, mas de todos os
tratados de proteo de direitos humanos nos Estados americanos (pertinncia universal) (art.64).
Pode tambm emitir parecer, a pedido de um Estado, sobre a compatibilidade de suas leis
internas e Conveno. iv) legitimados: Comisso, Estados-partes e os Estados da OEA. v)
espcies de pareceres consultivos: a) interpretativos: compem o controle de interpretao
normativa, pois demonstra a orientao em abstrato da Corte; b) de compatibilidade de leis
internas com a Conveno: formam o controle de convencionalidade em abstrato estipulado pelo
Pacto de San Jos. Finalidade dessas interpretaes: firmar o que o Direito na esfera
52

No Brasil, houve informes cumpridos sem que a Comisso acionasse a Corte, Ex. Caso Maria da Penha
( Relatrio54/01), Caso Jos Pereira, pela reduo condio anloga de escravo e no Caso da Morte do Jovem Indgena Macuxi
no Municpio de Normandia, no Estado de Roraima.

53

No sistema europeu, o Comit delibera e sua deciso tem ser respeitada, sob pena mxima (nunca aplicada) de
expulso do Conselho da Europa, organizao internacional patrocinadora da Conveno da EDH. Hoje, a nica sano
clara disposio da OEA a suspenso do Estado pela ruptura do regime democrtico. Para as demais violaes, a
Assembleia usualmente apenas registra o envio do relatrio da Comisso, insta os Estados a bem cumprir as deliberaes e o
arquiva.

54

Na opinio consultiva n. 20, a Corte IDH restringiu a interpretao do art. 55 da Conveno, que trata do juiz ad hoc,
pois eliminou tal figura nas demandas iniciadas pela Comisso, a pedido da vtima (ou seja, todas, at o momento) e manteve-o
apenas nas demandas originadas de comunicaes interestatais. A Corte tambm restringiu a possibilidade do juiz da mesma
nacionalidade do Estado-ru atuar no processo, devendo ele abster-se de julgar, tal como ocorre com o Comissrio da
nacionalidade do Estado em exame, que no pode participar das deliberaes da Comisso. Somente atuar nas demandas
interestaduais (inexistentes, at o momento)

55

Em caso de empate o presidente ter o voto de qualidade.

56

No trmite de casos contenciosos, pode ser adotado o idioma do Estado-ru.

27MPF GI - PIDH
52

interamericana de proteo de direitos humanos sem o vis unilaterais dos Estados. Plano
contencioso: i) condio: o Estado-parte deve aceitar expressamente a jurisdio obrigatria da
Corte, por meio declarao especial ou por conveno especial (art. 62). ii)Legitimidade: a) ativa
ad processum: somente os Estados-partes e a Comisso podem processar Estado perante a
Corte57. Assim, os indivduos dependem da Comisso ou de outro Estado (actio popularis) para
que suas queixas cheguem Corte IDH58. Em 2001, foi permitida a eles (vtimas, familiares e
representantes) a participao no processo, com peties, argumentos e provas. b) passiva:
sempre do Estado, pois a Corte no julga pessoas. Fases do Processo: (1) propositura da ao;
(2) medidas provisrias; (3) excees preliminares; (4) sentena; (5) reparao; (6)
execuo. Trmite processual: a) fase postulatria: i) antes da reforma de 2009, a Comisso
elaborava a petio inicial e juntava, em anexo, o 1 Informe. Agora, deve enviar este, que limita
de forma objetiva e subjetiva o objeto do processo (no pode ser agregado novos fatos/vtimas).
Cabe a Comisso fixar o objeto do processo; ii) o Secretrio da Corte notificar a apresentao
do caso Presidncia e Juzes, ao Estado demandado, a vtima, seus representante ou o Defensor
Interamericano, se no possuir assistncia jurdica. 59 iii) apresentao de petio inicial pela
vtima, com argumentos fticos e jurdicos e provas.iv) notifica-se o Estado a oferecer
contestao ao 1 Informe e petio da vtima, devendo, caso deseje, apresentar excees
preliminares (matria que impea que a Corte se pronuncie sobre o mrito da causa) 60 b) Fase
probatria:informada pelo princpio do contraditrio. Audincia: a Comisso expe o caso; e
depois se iniciam as declaraes (vtimas, testemunhas e peritos) indicados e aceitos pela Corte.
Todos meios de prova so admitidos. O Regulamento permite que a prpria Corte produza prova
ex officio (art. 45). Os testemunhos podem ser diretos perante a Corte ou por meio de declarao
juramentada (testemunhas indicadas pela vtima, pela Comisso e pelo Estado). Obs.: nus da
prova invertida em favor da vtima.61Essa fase, encerra-se com as alegaes finais escritas das
partes. Admite-se, tal como a europeia, a interveno de amicus curiae. O processo pode ser
abreviado em 3(trs) situaes: a) soluo conciliatria: acordo submetido a homologao da
Corte (no papel de fiscal do DH)62; b) desistncia: a Corte decidir, ouvida a opinio de todos
intervenientes, sobre a procedncia e seus efeitos jurdicos (no ser automtica); c)
reconhecimento: pela natureza da obrigao, a Corte dever zelar pela indisponibilidade dos
57

Todos os casos contenciosos at o momento (2011) foram propostos pela Comisso. Os Estados temem o efeito
bumerangue e abalos em suas relaes diplomticas (e interesses econmicos) caso processem um Estado (RAMOS;2012;225)

58

Caado Trindade, como defensor do direito de ao a vitima, entende que a Comisso parte apenas processual no
feito, pois a verdadeira parte material aquela que titular do direito violado. (RAMOS apud Trindade, ob.cit, 225)

59

Previsto no Regulamento, Defensor Interamericano, representar legalmente s vtimas sem recursos, o que antes era
feito pela Comisso.
60

61

Caso Cayara, sentena 3.02.1193, a Corte deu razo ao Peru e extinguiu o caso por perda do prazo para a propositura
da ao internacional.

Em um processo perante a Corte IDH, pacfico na jurisprudncia que o Estado no pode ficar inerte, a esperar que o
autor prove todo o alegado. Deve contribuir para ilidir a imputao apresentada. No caso Velsquez Rodriguez, a Corte
esclareceu que: .. a defesa do Estado no pode descansar sobre a impossibilidade do demandante de alegar provas que, em muitos
casos, no podem ser obtidas sem a cooperao do Estado. o Estado quem tem o controle dos meios para clarificar fatos
ocorridos dentro do seu territrio.
62
Condies p/ validade do acordo: (a) a Corte no pode tomar iniciativa sobre a soluo amistosa; (b) o Estado
demandado necessita ter previamente reconhecida sua responsabilidade internacional; (c) a soluo se restringir a estabelecer
entre as partes o alcance das reparaes e o quantum de indenizao e custas existentes em razo da violao do direito.

27MPF GI - PIDH
53

direitos humanos.c) fase decisria: no h juiz-relator a sentena internacional dialgica 63,


havendo somente voto concorrente ou voto dissidente (um funcionrio do Presidente da Corte
faz a tomada de votos, encaminha para este que, por sua vez, elabora uma proposta de sentena).
Sentena de procedncia (ampla): assegurada vitima o gozo do direito ou liberdade violados e
ainda so reparadas as consequncias da medida ou situao que haja configurado a violao
desses direitos (art. 63 da Conveno). Assim, a Corte pode determinar toda conduta de
reparao e garantia do direito violado, inclusive mensurao pecuniria da indenizao (art. 52).
Caractersticas da deciso: i) o Estado deve cumpri-la integralmente (art.68.2) 64; ii) efeito de
coisa julgada inter partes; iii) limitada na responsabilidade estatal, sem determinar autoridade
ou rgo interno a qual foi imputado o fato ilcito; iv) os Estados definiro os meios internos de
execuo da sentena. No caso da indenizao compensatria, esta ser executada de acordo com
processo interno de execuo de sentena contra o Estado. v) h mecanismo de superviso do
seu cumprimento (follow-up);vi) definitiva e inapelvel. Em caso de divergncia sobre o
sentido e alcance, poder haver recurso de interpretao no prazo de 90 dias. vii) em caso de
descumprimento, resta a Corte apresentar o caso na Assembleia Geral da OEA para adoo de
medidas polticas contra o Estado-parte. Vii) Casos contenciosos julgados, envolvendo o Brasil,
com sentena de mrito (at o final de 2010): Caso Damio Ximenes Lopes (procedncia4.07.206), Caso Gilson Nogueira de Carvalho (improcedncia: 28.11.2006; os casos Garibaldi e
Escher e outros ( procedncia 06.07.2009 e 23.09.2009 e Gomes Lund e outros ( procedncia:
24.11.2010).
Medidas provisrias: No Regulamento da Comisso, estipula que, em situaes de
gravidade e urgncia a Comisso poder, por iniciativa prpria ou a pedido da parte,
solicitar que o Estado adote medidas cautelares para prevenir danos irreparveis s
pessoas ou ao objeto do processo relativo a uma petio ou caso pendente. Medidas de
urgncia tambm podem ser adotadas pela Corte. Em casos de extrema gravidade e urgncia, e
quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte, nos assuntos de que
estiver conhecendo, poder tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes. Se se
tratar de assuntos que ainda no estiverem submetidos ao seu conhecimento, poder atuar a
pedido da Comisso (art. 63, 2, da Conveno). Essas medidas da Corte tem funo similar da
Comisso, s que as primeiras tm base convencional, ausente nas medidas proferidas pela
Comisso. O melhor seria denomina-las de medidas cautelares, pois em nada serviria ao proc.
internacional se a Corte IDH no pudesse proteger, in limine, as pessoas de danos irreparveis.
(RAMOS; 2012:233). Segundo a Conveno, s a Corte possui poder cautelar, devido
natureza no vinculante das recomendaes da Comisso. Restrio da atuao: nos casos
ainda no submetidos considerao da Corte, ela s poder atuar por solicitao da Comisso.
O Estado deve cumprir essas medidas e informar periodicamente a Corte IDH, que incluir no
63
64

Busca-se, por meio do dilogo, o consenso majoritrio.

Diferena com o sistema europeu: na Conveno EDH, cabe a reparao da violao constatada ao Estado, sendo
possvel a fixao de uma satisfao equitativa pecuniria pela Corte Europeia, quando o direito interno no possibilita o retorno
ao stauts quo ante de maneira integral. Assim, admite-se que uma deciso internacional, no caso da Corte EDH, no possa ser
cumprida em sua integridade pelo Estado e isso no acarretar nova responsabilizao internacional, mas apenas a outorga de
uma indenizao pecuniria vitima. J no sistema judicial interamericano h o dever estatal de cumprimento total da sentena,
sob pena de ser responsabilizado novamente.

27MPF GI - PIDH
54

seu relatrio anual Assembleia Geral uma relao de medidas provisrias ordenadas e
cumpridas; e formular recomendaes.65
Ateno: tema cobrado 1 fase do 26o: Questo 18: As medidas provisrias no mbito da Corte
IDH, d) podem ser concedidas pela Corte antes mesmo de o caso nela ter trmite, se a
Comisso IDH assim lhe solicitar.
Procedimento de fixao de reparaes:
A fase de reparao acontece a critrio da Corte. Algumas vezes, em uma mesma sentena, se
determina o mrito e a reparao. No entanto, se a sentena sobre o mrito no houver decidido
especificamente sobre as reparaes, a Corte determinar a oportunidade para sua posterior
deciso e indicar o procedimento (Artigo 56, do Regulamento da Corte de IDH). Assim, abre-se
uma nova etapa no procedimento: a de reparaes, colhendo-se os elementos de informao para
a fixao da medida adequada. As vtimas e familiares podem apresentar argumentos de forma
autnoma, assim como os Estados e Comisso. Caso seja o Estado realmente responsvel pela
violao da Conveno, a Corte dever estipular uma reparao em razo do ato ilcito.
As 3 (trs) formas mais comuns de reparaes ocorrem quando a Corte determina: (a) a
restituio, na ntegra, quando se estabelece que as coisas devem voltar ao estado anterior ao da
violao; a determinao da soltura de um preso ou a devoluo de uma propriedade a algum
so exemplos disso; (b) a compensao, que muitas vezes se d na forma de indenizao por
danos materiais ou morais a algum que sofreu um prejuzo; (c) a satisfao, que normalmente
acontece quando a reparao no se pode expressar em termos financeiros; ela ocorre, por
exemplo, na forma de obrigao de punir os responsveis diretos pela violao, a anulao de um
processo judicial inteiro ou a obrigao de editar uma lei em conformidade com a Conveno
Americana. Aps sentena de reparao, a Corte arvora-se no direito de supervisionar o
cumprimento do julgado (JAYME, 2005, pg. 98).
Etapa de superviso. Do mesmo modo que acontece com a Comisso Interamericana, a Corte
pode, em seu relatrio anual Assembleia-Geral da OEA, informar sobre o descumprimento de
alguma das suas decises para que esta tome as medidas que julgue cabveis na situao. A
Assembleia Geral pode, ento, discutir o assunto e adotar medidas polticas contra Estado-parte.
Por fim, se for comunicada sobre o acordo entre as partes, a Corte analisar a justia desse
acordo e dispor o que couber sobre a matria (art. 56, do Regulamento da Corte IDH).
Exequibilidade domstica das decises da CIDH:
A efetividade da proteo internacional dos DH est absolutamente condicionada ao
aperfeioamento das medidas nacionais de implementao das decises da Corte. As decises
devem produzir efeitos jurdicos imediatos e obrigatrios na ordem domstica, cabendo ao
65

Em relao o Brasil, houve a edio de 3 (trs) medidas provisrias, a pedido da Comisso em casos ainda no
submetidos Corte. Caso das crianas e adolescentes privados de liberdade no Complexo do Tatuap da FEBEM; Caso das
pessoas privadas de liberdade na Penitenciria Dr Sebastio Martins Silveira, em Araraquara, SP e Caso da Penitenciria Urso
Branco, Porto Velho, RO. Nesse ultimo, a medida teve carter tutelar, no sentido cessar as violaes perpetradas, e controlar a
situao existente. No voto concordante, o Juiz Caado Trindade assinalou a alterao de objeto das medidas provisrias: para
alm de salvaguarda da eficcia da funo jurisdicional e o resultado til do processo internacional, salvaguardam os prprios
direitos essenciais do indivduo, ou seja tem carter tutelar, alm de cautelar. (RAMOS;2012:233).

27MPF GI - PIDH
55

Estado sua fiel execuo e cumprimento, em conformidade com o princpio da boa-f, que
orienta a ordem internacional (PIOVESAN, 2011, pg. 341). Desrespeitada tal obrigao,
atualmente resta a responsabilizao poltica perante a OEA.
Caractersticas na execuo das decises: i) por ser obrigao de resultado, o Estado livre
para escolher os meios internos para fazer cumprir o contedo da deciso. No caso de
inexecuo, descumpre-se obrigao internacional secundria de cumprimento, ensejando uma
nova responsabilidade internacional; ii) inexiste substituio do Estado infrator na execuo
interna das deliberaes internacionais; ii) no h: reviso/resciso da sentena judicial interna,
derrogao de lei ou revogao de ato administrativo. o prprio Estado, utilizando a prpria
legislao, far a completa reparao e cumprir, por seus mecanismos, a deciso. iii) no
possvel execuo forada. Vale a mxima dita por Andrea Giardina:a sentena internacional
juridicamente obrigatria, mas no autoexecutvel (Apud RAMOS; 2012:345. iv) no h
previso de indenizao compensatria pelo inadimplemento (sistema europeu), assim, deve-ser
cumprir. v) h superviso internacional da execuo, na qual se abre a porta p/ uma dupla
condenao: por violao dos DH e pelo no cumprimento em boa-f. Essa dupla condenao
pode acarretar sanes coletivas, por meio de deliberao da Assembleia da OEA, que exercero
presso para o cumprimento.66 vi) norma interna considerada mero fato(sem valor jurdico);
vii) desnecessidade de homologao (a sentena tem natureza jurdica de deciso de uma
organizao internacional- natureza constitucional).
Duas regras p/ execuo (art.68.1): a) depende da normatividade interna: cabe a cada Estado
escolher a melhor forma, de acordo com seu Direito, de executar os comandos da Corte IDH.
b)utilizao de regras internas de execues de sentenas nacionais contra o Estado para a
execuo da parte indenizatria da sentena (inovao do sistema interamericano).
Implementao da deciso pelos rgos internos: a) Poder Executivo: deve implement-las.
Execuo da indenizao pecuniria no Brasil: ser realizada pelo Poder Executivo, conforme
previso da lei oramentria. b) Poder Legislativo: deve adaptar a legislao interna aos
dispositivos internacionais; e c) Poder Judicirio: no caso omisso, possvel acion-lo, por
meio da ao da prpria vtima ou pelo Ministrio Pblico. d) O papel do Ministrio Pblico:
essencial na execuo interna das decises internacionais. Na inrcia dos outros Poderes, caber
a ele a misso de utilizar seus poderes judiciais e extrajudiciais para obter a implementao
negada. Por outro lado, quando a deciso relacionar-se com atribuio exclusiva do MP na
Constituio,por ex. no caso de no propositura da ao penal, caber reviso interna do
arquivamento com base na deciso internacional, de modo de possibilitar o incio da ao.
Impossibilidade de escusas de no execuo: a) Impossibilidade de denncia parcial: no
possvel o ato unilateral de rejeio restrita sobre o reconhecimento da jurisdio da Corte.
considerado clausula ptrea do sistema interamericano. Inexiste na Conveno disposio que
autorize os Estados a repudiar sua anterior declarao de aceitao da competncia contenciosa
da Corte. Alm disso, nenhuma disposio dela pode ser interpretada para permitir supresso ou
restrio da proteo de direitos j obtidos pelo indivduo (proibio do retrocesso). b)
permanncia da responsabilidade: o Estado poderia denunciar integralmente a Conveno, mas
responderia por todas as sentenas de casos propostos por violaes at 1 (um) ano aps da data
66
Europa.

No plano universal, feito por meio do Conselho de Segurana e europeu pelo Comit de Ministro do Conselho da

27MPF GI - PIDH
56

da denncia (perodo-pr-aviso). No Direito brasileiro, esse ato seria inconstitucional, uma vez
que no se admite sequer emenda constitucional que tenda abolir os direitos e garantias
individuais (efeito cliquet)(RAMOS;2012:373).c) Decises do STF X Corte IDH: eventuais
conflitos so aparentes, fruto do pluralismo normativo, solucionados pela hermenutica, pois
cada Tribunal age em esferas distintas e com fundamentos diversos. H dois instrumentos p/
resolver esses conflitos: i) preventivo: Dilogo das Cortes- uso pelo STF das posies dos rgos
internacionais; ii) teoria do duplo controle ou crivo de DH: reconhece a atuao em separado do
controle de constitucionalidade ( STF e juzos nacionais) e do controle de convencionalidade
(Corte San Jos e outros rgos internacionais). No Brasil, os direitos humanos possuem dupla
garantia: o controle de constitucionalidade nacional e controle de convencionalidade
internacional.67 Qualquer ato ou norma deve ser aprovado pelos dois controles, para que sejam
respeitados. (RAMOS; 2012,374). Essa teoria permite a convivncia entre as ordens normativas
justapostas na defesa de direitos humanos.

Ponto 5.b. Carta Democrtica Interamericana de 2001. Natureza jurdica. Direito


democracia e obrigao de sua promoo. Democracia e direitos humanos
Raquel Barua Cunha
Principais obras consultadas:Manual Prtico de Direitos Humanos internacionais, ESMPU,
2010; RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2 ed. SP:
Saraiva, 2012;Anotaes de Aula ACR com base no edital.Resumos do 25 e ajuste do Resumo
do 26(Raquel).
Legislao bsica: Carta Democrtica Interamericana

A Carta Democrtica Interamericana (CDI).


Antecedentes Histricos: Em 1991, os Estados da OEA, em sesso da Assembleia Geral (AG),
em Santiago (Chile), adotaram o Compromisso de Santiago com a Democracia e Renovao do
Sistema Interamericano e editaram a Resoluo sobre Democracia Representativa (a Res.
1080)68.Em abril de 2010, na Cidade de Qubec, os Presidentes e Primeiros-Ministros da regio,
reunidos na III Cpula das Amricas, reafirmaram seu compromisso comum com a democracia.
Os instrumentos que existiam nesse momento eram: a Carta da OEA (1948); o Protocolo de
67

No caso da ADPF 153, houve controle de constitucionalidade. No Caso Gomes Lund, houve controle o controle de
convencionalidade. Segundo RAMOS (2012:375) a anistia aos agentes da ditadura para subsistir, deveria ter sobrevivido intacta
aos dois controles, mas s passou(com votos contrrios, diga-se) por um, o controle de constitucionalidade. Foi destroada no
controle de convencionalidade.

68

A Res.1080 estabelece um mecanismo de ao coletiva no caso de interrupo abrupta e irregular do processo poltico
institucional democrtico e do legtimo exerccio do poder por um governo democraticamente eleito em qualquer um dos estados
membros.

27MPF GI - PIDH
57

Cartagena (1985); a Resoluo AG n. 1080/1991 e o Protocolo de Washington (1997) 69. A Carta


foi aprovada pelos Estados Membros da OEA durante uma Sesso Extraordinria da Assembleia
Geral realizada em 11 de setembro de 2001 (Lima/ Peru). Representa a ideia que a democracia
deve ser a forma de governo comum a todos os Estados das Amricas e que ela constitui um
compromisso coletivo para fortalecer e preservar o sistema democrtico na regio. O Artigo 1
estabelece: "Os povos da Amrica tm direito democracia e seus governos tm a obrigao
de promov-la e defend-la".
Natureza jurdica: Resoluo da OEA sem efeito vinculante. Expressa um consenso regional
sobre a democracia representativa como forma de governo compartilhada pelos povos das
Amricas e, nessa qualidade, corresponde a diretriz de soft law regional (natureza
jurdica).70 Por soft law, deve-se entender a parte do direito internacional pblico que no
configura o verdadeiro direito positivo (hard law). Norma que no tem fundamento no direito
pblico e cuja violao no implica responsabilidade dos Estados. Direito sem vinculao
jurdica, porm importante para a construo do direito internacional costumeiro. (Manual,
Glossrio, pg.365)
Direito democracia e obrigao de sua promoo: A CDI dispe, em 28 artigos, os deveres
do Estado na promoo do regime democrtico. Na realidade, a misso da OEA no se limita
defesa da democracia nos casos de ruptura, mas tambm abrange a consolidao, preveno e
antecipao de problemas que afetam o sistema democrtico. Estrutura: Divide-se em 6 (seis
captulos): A democracia e o sistema interamericano(I) 71; A democracia e os direitos humanos
(II)72; Democracia, desenvolvimento integral e combate pobreza (III) 73; Fortalecimento e
preservao da institucionalidade democrtica (IV)74; A democracia e as misses de observao
eleitoral(V); e Promoo da cultura democrtica (VI); Instrumentos: Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948, art. 21 (Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu
pas); Declarao americana dos direitos e deveres do homem de 1948, art. 20 (Toda pessoa,
legalmente capacitada, tem o direito de tomar parte no governo do seu pas, quer diretamente,
quer atravs de seus representantes, e de participar das eleies, que se processaro por voto
secreto, de uma maneira genuna, peridica e livre.; Pacto de direitos civis e polticos das
Naes Unidas de 1966, arts. 2 (Estados-Partes devem respeitar e garantir direito
democracia e adotar leis e outras medidas para torn-lo efetivo) e 25 (participar da conduo
dos assuntos pblicos, votar e ser eleito e ter acesso s funes pblicas); Conveno americana
69

incorporada clusula democrtica na Carta da OEA (art.9), pela qual o membro dela pode ser suspenso como sano
ruptura do regime democrtico, por votao de 2/3 dos membros da OEA (caso Honduras)

70

Questo 59 da 1 fase do concurso 25- quando o PIDH ainda estava no GII.

71

A CDI faz o vnculo entre a democracia e os direitos humanos, pois so elementos essenciais da democracia
representativa, entre outros: acesso ao poder e seu exerccio com base no Estado de Direito, eleies peridicas, livres, justas,
universal, pluralismo poltico, separao dos poderes.

72

So tambm componentes fundamentais do exerccio democrtico: a transparncia governamental, a probidade, a


responsabilidade na gesto pblica, o respeitos dos direitos sociais e a liberdade de expresso e de imprensa.

73

A Carta reconhece que a pobreza, o analfabetismo e os baixos ndices de desenvolvimento humano so fatores que
incidem negativamente na consolidao da democracia.

74

Repete a frmula do protocolo de Washington: suspenso da participao na OEA.

27MPF GI - PIDH
58

sobre direitos humanos de 1969, art. 2375; Carta africana dos direitos humanos e dos povos, art.
1376; Parte operativa I da Declarao de Viena de 1993, par. 8 (A democracia, o
desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais so conceitos
interdependentes que se reforam mutuamente. [...] A comunidade internacional deve apoiar o
fortalecimento e a promoo de democracia e o desenvolvimento e respeito aos direitos
humanos e liberdades fundamentais no mundo inteiro).
Indissociabilidade entre democracia e direitos humanos: prescreve o art. 3 da Carta
Democrtica Interamericana: So elementos essenciais da democracia representativa, entre
outros, o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, o acesso ao poder e seu
exerccio com sujeio ao Estado de Direito, a celebrao de eleies peridicas, livres, justas e
baseadas no sufrgio universal e secreto como expresso da soberania do povo, o regime
pluralista de partidos e organizaes polticas, e a separao e independncia dos poderes
pblicos. Democracia no apenas ser eleito democraticamente, mas tambm governar
democraticamente, com respeito aos direitos humanos de todos. Assim, as eleies so um
componente da democracia, que nelas naturalmente no se esgota, porque esta requer ademais
o Estado de Direito, o governar para o bem comum, com a participao de toda a sociedade
civil e com leis justas (CANADO TRINDADE, 1999, p. 235). Ademais, a democracia
pressupe mais do que sufrgio universal e alternncia no poder: fruio de direitos bsicos por
todos os cidados, para que sejam parceiros livres e iguais na conduo dos assuntos pblicos
(SARMENTO, 2010, pp. 560 e 561). Por outro lado, a democracia constitucional, como forma
de governo, a melhor garantia institucional de respeito aos direitos humanos (CANADO
TRINDADE, 1999, p. 209): A democracia indispensvel para o exerccio efetivo das
liberdades fundamentais e dos direitos humanos, em seu carter universal, indivisvel e
interdependente [...] (art. 7 da Carta).

Ponto 5.c. Protocolo de San Salvador. Monitoramento pelo Conselho Interamericano de


Educao, Cincia e Cultura, pelo Conselho Interamericano Econmico e Social e pela
Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Competncia da Corte Interamericana de
Direitos Humanos
Raquel Barua Cunha

75

Art. 23( dos direitos polticos). 1.Todos os cidados devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades: a) de
participar da direo dos assuntos pblicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; b) de votar e ser eleitos
em eleies peridicas autnticas, realizadas por sufrgio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expresso da
vontade dos eleitores; c) ter acesso, em condies gerais de igualdade, as funes pblicas de seu pas.

76

Art. 13: Todos os cidados tm direito de participar livremente na direo dos assentos pblicos do seu pais,
quer directamente, quer por intermdio de representantes livremente escolhidos, isso, em conformidade com as regras
prescritas na lei. Todos os cidados tm igualmente direito de acesso s funes pblicas do seu pais. Toda a pessoa tem direito
de usar os bens e servios pblicos em estrita igualdade de todos perante a Lei.

27MPF GI - PIDH
59

Principais obras consultadas:Manual Prtico de Direitos Humanos internacionais, ESMPU,


2010; RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2 ed. SP:
Saraiva, 2012;Anotaes de Aula ACR com base no edital.Resumos do 25 e ajuste do Resumo
do 26(Raquel).
Legislao bsica: Protocolo de San Salvador

Protocolo de San Salvador: Assinado em San Salvador, El Salvador, em 17.11.1988. Aderido


pelo Brasil, em 1999, promulgado pelo Decreto n 3.321, de 30.12.1999. Protocolo adicional
Conveno, que supri uma lacuna existente no Pacto de 1969 em relao aos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, que contm apenas um dispositivo de desenvolvimento
progressivo (art. 26). No artigo 1 do protocolo indica a obrigao internacional geral dos
Estados em face a esses direitos, com compromisso de efetiv-los, no limite dos recursos
disponveis e progressividade (igual ao Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais).
o principal tratado do Sistema Interamericano para o tratamento dos chamados direitos
econmicos, sociais e culturais. Parte do reconhecimento de que as diferentes dimenses dos
direitos humanos constituem um todo indivisvel, e de que o ideal do ser humano livre e isento
do temor e da misria ser realizado no s com a concretizao dos direitos civis e polticos,
mas tambm se forem criadas condies que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos
econmicos, sociais e culturais.
Princpios: direito dos povos americanos ao desenvolvimento, autodeterminao e a dispor
livremente de suas riquezas e recursos naturais, tudo dentro do quadro do regime democrtico
representativo e do respeito aos direitos humanos. Reafirma-se tambm o princpio geral de que
cabe aos Estados tomar as medidas cabveis para a consecuo desses direitos.
Direitos previstos: direito ao trabalho em condies justas e favorveis (art. 9); direito sade
(art. 10): gozo do mais alto nvel de bem-estar fsico, mental e social. Tutela tambm a
segurana alimentar (art. 12) ; direito ao meio ambiente sadio (art.11): inclui o direito de contar
com os servios pblicos bsicos, bem como a obrigao de os Estados promoverem a proteo,
a preservao e o melhoramento das condies ambientais; direito educao e a cultura (arts.
13 e 14); proteo da famlia, da criana e do idoso (arts. 15-17); proteo dos portadores de
necessidades especiais (art. 18), entendidos como todas as pessoas afetadas pela diminuio de
suas capacidades fsicas e mentais
Monitoramento: o Protocolo monitorado pela Comisso e por um comit especfico: o
Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral, oriundo da fuso do Conselho
Interamericano Econmico e Social e Conselho Interamericano de Educao, Cincia e Cultura.
Conselho criado com a entrada em vigor do Protocolo de Mangua, em 29 de janeiro de 1996
(Captulo XIII). Este rgo, diretamente subordinado Assembleia Geral, com capacidade
decisria em matria de cooperao solidria para o desenvolvimento integral. Tem como
finalidade promover a cooperao entre os Estados americanos, com o propsito de obter seu
desenvolvimento integral e, em particular, de contribuir para a eliminao da pobreza crtica,
segundo as normas da Carta, principalmente as consignadas no Captulo VII no que se refere aos

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60

campos econmico, social, educacional, cultural, e cientfico e tecnolgico. O Comit recebe


relatrios77. O Brasil encaminha-os periodicamente. Alm disso, o Protocolo prev, de forma
explcita, a possibilidade de apresentao de petio individual Comisso Interamericana e o
uso da soluo judicial (Corte IDH), no caso de violao de direitos sociais. Tal possibilidade,
contudo, restringe-se violao do direito dos trabalhadores de organizarem-se em sindicatos
(art. 8, alnea a) e ao direito educao (previsto no art. 13). Conforme ressaltado por Flvia
Piovesan: h que se potencializar a litigncia dos demais direitos econmicos, sociais e
culturais, por meio, inclusive, da violao de direitos civis como porta de entrada para
demandas afetas aos direitos econmicos, sociais e culturais. A ttulo ilustrativo, merecem
destaque os casos: (a) fornecimento de medicamentos para portadores do vrus HIV (com
fundamento na violao ao artigo 4o d da CADH direito vida); e (b) demisso sumria de
trabalhadores (com fundamento na violao do devido processo legal Caso Baena Ricardo vs
Panam).
Ateno: a banca continua a utilizar termos no edital que no existem mais. Reitere-se: o
Conselho Econmico e Social e o Conselho para a Educao, Cincia e Cultura foram fundidos
para formar o Conselho Interamericano para o Desenvolvimento Integral (adotado pelo
Protocolo de Mangua).

ITEM 6
Ponto 6.a. Derrogaes implcitas e derrogaes explcitas de direitos humanos. Estado de
emergncia. Condies para suspenso de direitos. Direitos inderrogveis. Conceitos de
segurana e ordem pblica, direitos de outros, sade pblica, moral pblica como critrio
de delimitao do gozo de direitos.
Fernando Carlos Dilen da Silva e Anselmo Guimares
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 e do 26 CPR; Paulo Henrique
Gonalves Portela. Direito Internacional Pblico e Privado. 3 Edio. Ed. Jus Podivm. Sven
Peterke (Coord.). Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais. ESMPU, 2009.
http://www.dhnet.org.br/dados/manuais/dh/mundo/rover/c7.htm#5. Teoria geral dos direitos
humanos na ordem internacional / Andr de Carvalho Ramos 2. ed. So Paulo : Saraiva,
2012.
Legislao bsica: art. 4, I, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos; art 27, I, da
Conveno Americana sobre DH art. 15, I, da Conveno Europia dos DH

77

Art.19: Meios de proteo. 1. Os Estados- Partes neste Protocolo comprometem- se a apresentar, de acordo com o
disposto por este artigo e pelas normas pertinentes que a propsito devero ser elaboradas pela Assembleia Geral da Organizao
dos Estados Americanos, relatrios peridicos sobre as medidas progressivas que tiverem adotado para assegurar o devido
respeito aos direitos consagrados no mesmo Protocolo. (...)6.Caso os direitos estabelecidos na alnea a do artigo 8, e no art. 13,
forem violados por ao imputvel diretamente a um Estado Parte deste Protocolo, essa situao poderia dar lugar, mediante
participao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e, quando cabvel, da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
aplicao do sistema de peties individuais regulado pelos artigos 44 a 51 e 61 a 69 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos

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1. Noes gerais: O assunto est localizado no mbito dos direitos e garantias fundamentais, no
mbito da proteo internacional dos direitos humanos.
2. Derrogaes de direitos humanos. So restries ao exerccio desses direitos em situaes
de crise, previstas em diplomas internacionais (derrogaes explcitas) ou decorrentes da
interpretao do ato que impe a derrogao (derrogaes implcitas). As derrogaes
pressupem ponderao entre as necessidades estatais e a proteo dos interesses individuais nas
situaes de emergncia. Tais restries no podem anular o contedo material dos direitos
inerentes pessoa humana. O contedo material do direito dever ser sempre assegurado, ainda
que determinados direitos possam ser sujeitos a restries mais severas em perodos de crise.
Incidem sobre obrigaes previstas no prprio pacto ou decorrentes ao sistema protetivo. As
explcitas so as mais admitidas atualmente e conferem maior segurana, j que determinam que
os atos que as impem sejam especficos nas obrigaes derrogadas (ou nos direitos que ficaro
restritos).
Doutrinariamente, h distino entre as derrogaes, que ocorrem em situaes de crise
(extraordinrias), e as restries de DH (ordinrias), que operam em circunstncias normais,
desde que haja motivos legtimos. Os art. 4, I, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos78, o art 27, I, da Conveno Americana sobre DH 79 e o art. 15, I, da Conveno
Europia dos DH prevem expressamente a possibilidade de derrogao das obrigaes contidas
em seus textos em situaes de crise. Nem todos os tratados de direitos humanos contm uma
clusula de derrogao. Nesses casos, aplicam-se as Regras Gerais da Responsabilidade
Internacional do Estado (ESMPU, p. 118). Sobre as revogaes ordinrias, diz o art 29, II, da
DUDH: No exerccio destes direitos e no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s
limitaes estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o
respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da moral,
da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica.
3. Estado de emergncia. Situaes de crise que causam ameaa existncia, segurana e
independncia do Estado. A Conveno Interamericana se refere a ameaa a existncia da
nao, e autoriza derrogaes em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que
ameace a independncia ou segurana do Estado Parte.
Para Andr de Carvalho Ramos a limitao de um direito protegido pode ser fruto de restries
excepcionais e temporrias de defesa do prprio Estado de Direito.
Como exemplo, observe-se que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos admite tais
restries em seu artigo 4o, que possibilita a adoo de medidas de restrio e suspenso de
direitos protegidos em face de situaes excepcionais que ameacem a existncia do Estado e
sejam proclamadas oficialmente.

78 Art 4 I Em tempo de uma emergncia pblica que ameaa a existncia da nao e cuja
existncia seja proclamada por um acto oficial, os Estados Partes no presente Pacto podem tomar,
na estrita medida em que a situao o exigir, medidas que derroguem as obrigaes previstas no
presente Pacto, sob reserva de que essas medidas no sejam incompatveis com outras obrigaes
que lhes impe o direito internacional e que elas no envolvam uma discriminao fundada
unicamente sobre a raa, a cor, o sexo, a lngua, a religio ou a origem social.
79 Art 27, I Em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a
independncia ou segurana do Estado Parte, este poder adotar disposies que, na medida e
pelo tempo estritamente limitados s exigncias da situao, suspendam as obrigaes contradas
em virtude desta Conveno, desde que tais disposies no sejam incompatveis com as demais
obrigaes que lhe impem o Direito Internacional e no encerrem discriminao alguma fundada
em motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social.

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Entretanto, h meno a um ncleo de direitos inderrogveis, aos quais no se admite a aplicao


das restries tpicas de situaes anormais, que seria composto dos seguintes direitos
fundamentais: direito vida, direito integridade pessoal, proibio da escravido, direito a no
ser preso por inadimplemento contratual, direito irretroatividade da lei penal, direito ao
reconhecimento da personalidade jurdica, direito liberdade de pensamento, de conscincia e de
religio.
O Comit de Direitos Humanos (intrprete do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos)
salientou em seu Comentrio Geral n. 29, referente ao artigo 4o do Pacto, que as medidas de
emergncia devem ser estritamente proporcionais.
Por outro lado, prev o artigo 15 da Conveno Europeia de Direitos Humanos a possibilidade
de derrogao de direitos humanos por emergncia nacional, na estrita medida necessria pela
situao. Logo, a Corte Europeia pode avaliar se o Estado agiu de modo desnecessrio, ou seja,
desproporcional.
O esprito que rege a possibilidade de derrogao de direitos humanos em situaes anormais a
prevalncia do Estado Democrtico de Direito, que deve possuir mecanismos transitrios que
assegurem sua existncia, em casos de perigos extremos. H, no caso, apenas um aparente
conflito de valores, que resolvido pela certeza de que, somente com a permanncia do Estado
de Direito (que pode ser ameaada pelas situaes anormais) que todos os direitos humanos
sero efetivamente protegidos.
A possibilidade de derrogao da garantia de certos direitos deve ser interpretada somente no
sentido de permitir a existncia destes mesmos direitos atravs da defesa do Estado de Direito,
ameaado pelas circunstncias excepcionais mencionadas nos tratados internacionais de direitos
humanos e em vrias Constituies.
Logo, a suspenso de parcela dos direitos humanos reconhecidos justificada pelo fato de, em
algumas hipteses graves, ser o nico meio para atender a situaes de emergncia pblica e
preservar os valores superiores da sociedade democrtica.
4. Condies para a suspenso de direitos: O Comit da ONU de DH entende que existem
duas condies: 1) a situao de emergncia pblica que ameace a existncia do Estado
(incluindo, no caso da ConvIDH um perigo pblico); 2) proclamao oficial do estado de
emergncia. Princpios: ameaa excepcional, proclamao oficial, inderrogabilidade de certos
direitos, proporcionalidade ou necessidade estrita (as medidas que derrogam as obrigaes
pactuadas s so lcitas quando obedecerem a estrita medida em que a situao de emergncia o
exigir), compatibilidade com outras obrigaes jurdicas internacionais, no discriminao,
notificao internacional. Requisitos (no PIDCP e na ConvIDH.): 1) O artigo 4.3 do PIDCP
estipula que qualquer Estado Parte dever informar imediatamente aos outros Estados Partes,
por intermdio do Secretrio Geral das Naes Unidas, acerca das disposies derrogadas,
bem como os motivos dessa derrogao 2) apresentar informaes sobre as disposies
suspensas (derrogadas), descrevendo-as de forma suficientemente detalhada, 3) indicao dos
motivos da suspenso. Por vezes, os Estados suspendem direitos humanos sem tornar essa
medida (formalmente) transparente. Portanto, pode ser necessria, dependendo das
circunstncias concretas, a considerao da possibilidade de uma suspenso secreta, o que
sempre inadmissvel (ESMPU, p. 119).
5. Direitos inderrogveis: a) No PDCP (direitos inalienveis, art. 4.2.): vida, proibio da
tortura e das penas ou tratamentos cruis, desumanos e degradantes bem como
experincias mdicas ou cientficas sem o livre consentimento da pessoa; proibio da
escravatura, trfico de escravos e escravido; direito de no ser preso por incapacidade
para cumprir uma obrigao contratual; proibio de retroatividade da lei penal; direito

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ao reconhecimento da personalidade jurdica; liberdade de pensamento, conscincia e


religio (admite, contudo, algumas restries, art 18, III); direito a no ser sujeito pena de
morte. B) Na ConvIDH: integridade pessoal; proibio da escravido e servido; proibio de
retroatividade da lei penal; princpio da legalidade; direito ao reconhecimento da personalidade
jurdica; liberdade de conscincia e religio (admite, contudo, algumas restries, art 12);
proteo famlia; direito ao nome; direito nacionalidade; direitos polticos e garantias
judiciais indispensveis para o exerccio de tais direitos. Muito embora tais obrigaes assumidas
pelo pacto tenham sido expressamente mencionadas como no passveis de derrogao, no so
as nicas que no admitem derrogao. Direitos e obrigaes que so inerentes ao Dir.
Internacional dos DH (ex: obrigao de reparar danos, dispensar tratamento digno e
humano aos presos, no discriminao etc.) e os direitos previstos no Dir. Internacional
humanitrio, por ex, no so derrogveis, embora no previstos expressamente nestes
artigos. O PIDCP e a ConvIDH, assim como a Conv., Europia prevem que as medidas
derrogatrias no devero ser incompatveis com outras obrigaes impostas aos Estado
pelo Dir. Internacional (art. 4, I; 27, I e 15, I, respectivamente), abrangendo qualquer
obrigao jurdica derivada de tratado ou costume, ou mesmo dos princpios gerais de
direito, que seja relevante para o gozo de direitos humanos e liberdade fundamentais afetados
pela derrogao (sobretudo as normas de direito humanitrio).
O Pacto estabelece que os direitos inderrogveis ho de ser assegurados por garantias
processuais, incluindo, muitas vezes, garantias judiciais, sobretudo o julgamento por tribunal
independente e imparcial (no caso M Gonzlez del Rio c. Peru defendeu o Comit de DH que ser
julgado por tribunal independente e imparcial direito absoluto que no admite exceo),
adotando-se o conceito de processo justo da Conv. de Genebra dir. humanitrio. Reconhece,
como no mbito da ConvIDH., portanto, o direito pleno ao habeas corpus e o aceso ao judicirio.
J a ConvIDH estabelece que as garantias judiciais indispensveis para a proteo de tais direitos
tambm so inderrogveis. Estabeleceu o Tribunal Interamericano que h de se assegurar,
sempre: 1)recurso simples e rpido ou qualquer outro recurso efetivo perante juzes e Tribunais
competentes (instituto processual conhecido nos pases na OEA como amparo), 2) acesso a
recorrer a um juiz ou tribunal competente para julgar da legalidade da priso, quando a pessoa
estiver privada de liberdade (habeas corpus, que tido como um dos componentes do instituto
do amparo), 3) processo justo do art 8 (tambm se adota o conceito de processo justo da Conv de
Genebra). No Caso Neira Alegria e outros (Peru) a CIDH, embora reconhecendo o direito do
Estado de usar a fora, estabeleceu o dever de respeito vida e dignidade humanas, sobretudo
queles que esto sob custdia do prprio Estado e reiterou a impossibilidade de suspenso do
Habeas corpus mesmo durante estados de emergncia.
6. Conceitos de segurana e ordem pblica, direitos de outros, sade pblica, moral pblica
como critrio de delimitao do gozo de direitos: Tema expressamente arguido pelo
examinador na prova oral do 26 CPF est previsto no art 29, II, da DUDH, sendo restries ao
exerccio de direitos em circunstncias normais ou ordinrias. Estabelece o art. que: No exerccio
destes direitos e no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s limitaes
estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos
direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem
pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica.
Nesta linha de raciocnio, deve-se compreender a Ordem Pblica, a Segurana Pblica e a Moral
como limites para a possibilidade de derrogaes implcitas de direitos humanos.
Ordem Pblica: Estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precpuas
atribuies e os cidados as respeitam e acatam. Constituda pelas condies mnimas

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necessrias a uma conveniente vida social, a saber: segurana pblica, salubridade pblica e
tranquilidade pblica.
Segurana Pblica a garantia que o Estado proporciona de preservao da ordem pblica
diante de toda espcie de violao que no contenha conotao ideolgica.

Ponto 6.b. Acesso Justia. Princpios de Braslia adotados pela Cpula Judicial Iberoamericana.
Fernando Carlos Dilen da Silva
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 e 26 CPR; Paulo Henrique Gonalves
Portela. Direito Internacional Pblico e Privado. 3 Edio. Ed. Jus Podivm.
Legislao bsica: Art. VIII, Declarao Universal dos Direitos Humanos; Art. 18, Declarao
Americana dos Direitos do Homem de 1948; Art. 2, 3, letras a, b e c, Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos de 1966; Art.8, 1, Conveno Americana de Direitos Humanos
(Pacto de San Jos de 1969); Art. 5, XXXV, da CRF

1. Noes gerais: Direito fundamental reconhecido em diplomas nacionais e internacionais,


sobretudo nos pases democrticos. No mbito internacional, previsto no art. 18 da Declarao
Americana dos Direitos do Homem de 1948 (Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para
fazer respeitar os seus direitos.
Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justia a proteja
contra atos de autoridade que violem, em seu prejuzo, quaisquer dos direitos fundamentais
consagrados constitucionalmente) e no art. VIII da DUDH de 1948 (Todo ser humano tem
direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os
direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei.). No mesmo
sentido, o PIDCP de 1966 (art. 2. 3, letras a, b e c) e a CADH (Pacto de San Jos de 1969,
art.8, 1).
2. Conceito de acesso Justia. No entendimento de Carreira Alvim, acesso Justia
compreende o acesso aos rgos encarregados de ministr-la, instrumentalizados de acordo
com a nossa geografia social, e tambm um sistema processual adequado veiculao das
demandas, com procedimentos compatveis com a cultura nacional, bem assim com a
representao (em juzo) a cargo das prprias partes, nas aes individuais, e de entes
exponenciais, nas aes coletivas, com assistncia judiciria aos necessitados, e um sistema
recursal que no transforme o processo numa busca interminvel de justia, tornando o direito
da parte mais um fato virtual do que uma realidade social.
3. Princpios de Braslia: Os Princpios de Braslia se referem a Regras de Acesso Justia das
Pessoas em Condio de Vulnerabilidade que foram aprovadas pela XIV Conferncia Judicial
da Cpula Ibero-americana, que teve lugar em Braslia durante os dias 4 a 6 de Maro de 2008

27MPF GI - PIDH
65

com a participao de Cortes Superiores de Justia dos Pases Iberoamericanos (No Brasil o
Superior Tribunal de Justia faz parte), Associao Iberoamericana de Ministrios Pblicos
(AIAMP) (do qual o MPF faz parte), Associao Interamericana de Defensorias Pblicas
(AIDEF), Federao Iberoamericana de Ombudsman (FIO) e Unio Iberoamericana de Colgios
de Advogados (UIBA). (pergunta prova oral 26 CPF)
Esta Conferncia Judicial Ibero-americana considerou necessria a elaborao de Regras Bsicas
relativas ao acesso justia das pessoas que se encontram em condio de vulnerabilidade. Desta
forma, desenvolveram-se os princpios reunidos na Carta de Direitos das Pessoas perante a
Justia no Espao Judicial Iberoamericano (Cancn 2002), especificamente os que se incluem
na parte intitulada Uma justia que protege os mais dbeis (seco 23 a 34).
Em suma, os princpios de Braslia exprimem a inteno de se promover uma poltica
judicial que atenda s especificidades de grupos vulnerveis luz das regras internacionais
de direitos humanos.
Em seu captulo I, o Tratado traz diretrizes genricas e define quem so os beneficirios e
destinatrios das regras, em especial as pessoas vulnerveis. Entende-se por vulnerveis aquelas
pessoas que, por razo da sua idade (v.g., crianas, adolescentes e idosos), gnero, estado fsico
ou mental, ou por circunstncias sociais (ex: vtimas de delito), econmicas, tnicas e/ou
culturais (ex: comunidades indgenas), encontram especiais dificuldades em exercitar com
plenitude, perante o sistema de justia, os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurdico.
O captulo II traz regras para tornar mais efetivo o acesso a justia pelas pessoas vulnerveis, por
meio de: a) assistncia tcnica jurdica, inclusive por meio de gratuidade; b) simplificao dos
procedimentos; c) padronizao de formulrios para proposituras de determinadas aes; d)
rpida colheita de provas; e) medidas de gesto de processos (ex: prioridade de tramitao); f)
fomento a adoo de formas alternativas de resoluo de conflitos; g) difuso de informao e
conhecimento, notadamente em relao s vtimas de atos criminosos; h) estmulo s formas
prprias de justia na resoluo de conflitos surgidos no mbito da comunidade indgena; j)
garantia de assistncia por pessoal especializado (profissionais em Psicologia, Trabalho Social,
intrpretes, tradutores) e segurana pessoal; l) proteo intimidade (imagem e dados) das
pessoas em situao de vulnerabilidade; m) colaborao entre os atores intervenientes no
processo judicial.
O captulo III o Tratado elenca diretrizes para a realizao de atos judiciais envolvendo pessoas
vulnerveis tratando da forma de intimao dos vulnerveis, regras para proteo a sua
intimidade, bem como da utilizao de termos e estruturas gramaticais simples e compreensveis
nas intimaes/notificaes.
O captulo IV fala da eficcia das regras por meio da adoo de medidas de cooperao
internacional, inclusive com Organizaes Internacionais e Agncias de Cooperao, utilizao
de manuais de boas prticas setoriais/ p) uso de novas tecnologias (ex: processos eletrnicos).

27MPF GI - PIDH
66

Ponto 6.c. "Tortura e penas ou tratos cruis, desumanas ou degradantes" como conceito
integral. Diferenciao entre os elementos do conceito na jurisprudncia da Corte Europeia
de Direitos Humanos (caso irlands) e seus reflexos no art. 16 da Conveno da ONU
contra a Tortura de 1984.
Fernando Carlos Dilen da Silva
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 e 26 CPR.
Legislao bsica: Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948; - Conveno Europeia
de Direitos Humanos de 1950; - art. VII, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de
1966; - Conveno Americana de Direitos Humanos de 1978; - Carta Africana de Direitos
Humanos e dos Povos de 1981.

1. Introduo. A proibio da prtica de maus-tratos se encontra positivada em inmeros


instrumentos internacionais relacionados proteo da pessoa humana. Os maus-tratos
representam um gnero do qual so espcies o tratamento degradante, o tratamento desumano, o
cruel e, finalmente, a tortura. No h um conceito nico do que sejam tortura, tratos cruis,
desumanos ou degradantes, haja vista que so tratados em diversos diplomas internacionais.
Tempo e lugar so variveis que influenciam diretamente na conceituao estabelecida em tais
diplomas. Os diplomas internacionais no restringem o meio como a tortura pode ser praticada.
A DUDH de 1948 estabelece que ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou
castigo cruel, desumano ou degradante. De igual modo e com pequenas variaes, prev a
Conv. Europia de DH (1950); o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966); a
Conveno Americana de DH (1978); e a Carta Africana de DH e dos Povos (1981).
2. Conceitos. Segundo o Manual da ESMPU, tortura uma agresso direta dignidade humana
e uma grave violao dos direitos humanos. J a Conv. contra a Tortura e outros Tratamentos ou
Penas Cruis, Desumanos e Degradantes conceitua tortura no seu artigo primeiro: Art. 1. - O
termo tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou
mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa,
informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou
seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por
qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou
sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes
pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. Em linhas
gerais, entende-se por tratamento cruel aquele que intensifica o sofrimento da vtima
desnecessariamente, revelando no agente uma brutalidade alm do normal; degradante aquele
que provoca diminuio de algum aos olhos dele mesmo e dos outros, e desumano aquele que
impe uma obrigao, ou esforo, que excede os limites razoveis exigveis de cada um.
3. Diferenciao entre os elementos do conceito na jurisprudncia da CEDH. A CEDH
passou a adotar o grau de gravidade do ato como critrio para classific-lo como tortura ou
tratamento desumano ou degradante a partir do caso Ireland v. United Kingdom. Este
contencioso foi institudo a partir da reclamao, introduzida pela Irlanda, de que a forma com
que as tropas britnicas tratavam os suspeitos de envolvimento com o grupo rebelde IRA

27MPF GI - PIDH
67

(Exrcito Republicano Irlands) durante os interrogatrios atentava contra o artigo 3 da Conv.


Europia de Direitos Humanos. No caso, a CEDH afirmou que a distino entre a noo de
tortura e de tratamento desumano ou degradante, deriva principalmente de uma diferena na
intensidade do sofrimento infligido. Baseada nesta idia, decidiu que as cinco tcnicas usadas
durante o interrogatrio e descritas na petio da Irlanda privao de sono; privao de
alimento e bebida; exposio a barulho; cobertura da cabea e posies de estresse embora
constitussem tratamentos desumanos e degradantes e fossem utilizadas com o intuito de obter
informaes e confisses, no poderiam ser classificados como tortura. Afinal, segundo
entendeu, no haviam ocasionado sofrimento de intensidade e crueldade particulares implcitas
inerentes tortura. Tornou-se ento possvel o estabelecimento de uma gradao entre as
diversas formas de maus-tratos. O menos srio deles seria o tratamento degradante, sendo
seguido pelo tratamento desumano ou cruel e, finalmente, pela tortura. Esses conceitos, todavia,
esto sujeitos a uma interpretao evolutiva. Em face disso, a CEDH, no caso Selmouni vs.
France (1999), entendeu que levando em conta que a Conveno 'um instrumento vivo que
deve ser interpretado luz das condies hodiernas', a Corte considera que certos atos que
eram classificados no passado como 'tratamento desumano ou degradantes' em oposio
tortura, poderiam ser classificados de forma diferente no futuro. Ela aderiu viso de que os
altos e crescentes padres requeridos na rea de proteo dos direitos humanos e liberdades
fundamentais, de acordo e inevitavelmente, requerem maior firmeza na determinao da
violao de valores fundamentais s sociedades democrticas (Entendimento esse reafirmado
pela CIDH). Consequentemente, a categoria de tortura foi ampliada para abranger novos
atos. Como j demonstrado supra, a CEDH decidiu que as prticas adotadas no interrogatrio do
Sr. Selmouni poderiam ser classificadas como tortura. Dentre elas esto: apanhar, ser chutado e
espancado com objetos, sofrer assdios e violaes sexuais e ser ameaado com um maarico e,
posteriormente, com uma seringa. Igualmente importante o fato de a Corte IDH ter
reconhecido no caso Marritza v. Guatemala que as ameaas e o perigo real de submeter uma
pessoa a leses fsicas produz, em determinadas circunstncias, uma angstia moral de tal grau
que pode ser considerada tortura psicolgica.
O Comissrio Especial das Naes Unidas sobre Tortura elaborou uma lista exemplificativa de
prticas envolvendo a imposio de sofrimento suficientemente grave para constiturem a ofensa
de tortura. Nesta lista que foi expressamente adotada pelo Tribunal Penal Internacional para a
ex-Yugoslvia (TPIY), no caso Prosecutor v. Delalic esto includas as seguintes tcnicas:
exposio luz ou barulho excessivos; privao prolongada de descanso ou sono, comida,
higiene, ou assistncia tcnica; isolamento total; ser mantido sob constante incerteza em termos
de tempo e espao; ameaas de torturar ou matar familiares; e execues simuladas.
Ressalte-se, por fim, que tortura representa grave violao de DH e agresso direta dignidade
humana. considerada crime universal. Assim, qualquer Estado parte deve iniciar investigao
em caso de suspeita de tortura. Se a suspeita proceder, deve extraditar ou punir o responsvel, se
invivel a extradio (aplicao do princpio aut dedere aut iudicare) - Manual DH da
ESMPU, pg. 50. O art. 2 da Conveno da ONU consagra a ideia de que no h possibilidade
de derrogar a proibio contra tortura. Nenhuma circunstncia, por mais excepcional que seja,
pode ser invocada como justificativa para tortura.

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ITEM 7
Ponto 7.a. Direitos comunicativos. Conceito, limites e espcies. Formas de violao de
direitos comunicativos.
Andr Estima de Souza Leite
Principais obras consultadas: Resumo do grupo do 26 CPR: SARMENTO, Daniel. A
Liberdade de Expresso e o Problema do "Hate Speech"; MENDES, Gilmar Mendes. BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. Saraiva; CARVALHO, Kildare
Gonalves. Direito Constitucional. 17 ed. Del Rey; FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves.
Curso de Direito Constitucional. 35 ed. Saraiva.
Legislao bsica: Art. 5, IV, V, VII, VIII, IX e 2, 216 e 220 da CF. Arts. 20, 215, 3, e 224
do CC. Arts. 151, I, e 157 do CPC. Art. 6, IX, "e", da LC 75/93. Art. 76, pargrafo nico, e 274
do ECA. Art. 19 da DUDH. Art. 13 da ConvIDH. Art. 19 do Pacto dos Direitos Civis e Polticos.
Art. 10 da Conveno Europeia de Direitos Humanos. Art. 21 da Conveno Sobre os Direitos
das Pessoas com Deficincia. Art. 9 da Carta Africana de Direitos Humanos. Art. 28 da
Conveno 169 OIT.

1. Noes Gerais. O chamado right to communicate (ou R2C), tambm conhecido em alemo
por Kommunikationsrechte ou Kommunikationsfreiheit bivetorial, englobando o direito do
comunicante e o do recipiente (Eugnio Arago, em resposta a recurso da prova objetiva 26
CPR). Situa-se dentro da liberdade de expresso. A ideia geral que ningum pode ser obstado
de expressar o pensamento ou de sofrer qualquer espcie de danos pelo exerccio dos direitos
comunicativos. O direito de comunicar-se livremente conecta-se com a caracterstica da
sociabilidade, essencial ao ser humano (Mendes e Branco, p. 297). A liberdade de expresso (na
qual inseridos os direitos comunicativos) instrumento valoroso para o funcionamento e a
preservao da democracia, eis que o pluralismo de opinies essencial para que a vontade se
forme livremente.
2. Conceito. Entende-se por direitos comunicativos a liberdade de expressar opinies, pontos de
vista religiosos e conceitos em cincia e arte, assim como os direitos de quem sofre o impacto
dessa expresso. (Questo 13 do 26 CPR). Os direitos comunicativos abrangem no s a
liberdade de expressar-se, mas, tambm, impe deveres e limites que se forem violados
sujeitaro o infrator a sano. No Brasil, as sanes podem ser de natureza penal (delitos contra a
honra); civil, pelos danos materiais, moral e imagem; e, eventualmente, responsabilidade no
campo administrativo, se o infrator ocupar funo pblica.

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3. Limites. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de


maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria CF (art. 5, 2, primeira parte)
(STF, HC 82.424). De modo geral, vedado fazer apologia de ideias preconceituosas e
discriminatrias, prtica de crimes, violncia, hostilidade, ao dio, a favor da guerra (art.
13, n. 5, Pacto So Jos da Costa Rica). A prpria CF cuidou de restringir e limitar os direitos
comunicativos, decorrendo do 2 do art. 5 a vedao implcita de uso dos direitos
comunicativos em detrimento da dignidade da pessoa humana. Alm disso, o art. 5, em vrios
incisos, impe limitaes aos direitos comunicativos, ao cuidar da indenizao por dano moral
ou imagem (inc. V); da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das
pessoas (inc. X), podendo, em caso de violao, haver at sano penal; da proteo famlia e
pessoa contra formas de expresso que possam desrespeitar valores ticos e sociais da pessoa e
da famlia ou que divulguem produtos ou servios que possam ser nocivos sade e ao meio
ambiente (art. 220, 3). O ECA impe multa administrativa para a apresentao, exibio ou
transmisso de programa ou espetculo sem o prvio aviso de sua classificao e, em caso de
reincidncia, a autoridade responsvel poder at mesmo suspender a programao da emissora
(Carvalho, p. 677). Para este autor, as restries no incidem sobre a liberdade de expresso, mas
sobre os instrumentos de comunicao.
Por fim, quando a CF dispe no art. 13 que a lngua portuguesa o idioma oficial, de certa forma
limita os instrumentos de comunicao, pois impe que o Estado, em suas manifestaes,
observe apenas a lngua nacional. No mesmo sentido, os arts. 215, 3, e 224 do CC e arts. 151,
I, e 157 do CPC. Vale lembrar que h pases que adotam mais de um idioma oficial. Embora a
censura prvia tenha sido banida (art. 220, 2), a lei permite que o Judicirio impea a
divulgao de escritos, a transmisso da palavra ou a publicao de material que possa atingir a
honra, a boa fama, a imagem ou a respeitabilidade da pessoa (art. 20 do CC). Quando o
Judicirio impede determinada forma de expresso por consider-la ilcita, no pratica a censura,
pois a deciso se d com o devido processo legal, assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
Atualmente, um dos pontos mais destacados no que toca limitao dos direitos comunicativos
o chamado discurso do dio. O hate speech uma espcie agressiva de manifestao do
pensamento e que provoca ou dissemina o dio em relao a grupos sociais, na maioria das vezes
minorias, abrangendo discriminao social, religiosa ou racial (Carvalho, p. 676). Nos EUA o
hate speech tolerado, pois h uma forte e formal proteo do direito de liberdade de expresso,
calcada em extremo individualismo. A jurisprudncia da Suprema Corte Americana fundada
num iderio extremamente individualista e cultua o ideal do homem independente do Estado que
quer falar e ser ouvido na sociedade e, assim, deve suportar todas as agresses advindas do
"mercado de ideias", por mais odiosas que elas sejam (Sarmento, p. 12).
No Direito Internacional, na Europa e no Brasil, o hate speech no tolerado. A CF
compromissada com a construo de uma sociedade livre de preconceitos e do dio, justa e
solidria e busca erradicar a marginalizao e as desigualdades, de forma a promover o bem de
todos, sem qualquer preconceito de raa, sexo, cor, idade, origem, etc. (art. 3, I, III e IV). Caso
paradigmtico da jurisprudncia brasileira contra o hate speech foi o julgamento, pelo STF, do
HC 82.424/RS, impetrado em favor de Siegfried Ellwanger, condenado por discurso antissemita,
destacando-se o voto do Min. Gilmar Mendes, que buscou a salvaguarda de uma sociedade

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70

pluralista, em que reine a tolerncia, para fins de preservao dos valores inerentes a uma
sociedade pluralista e da dignidade da pessoa humana.
A verdade tambm uma forma de limite aos direitos comunicativos, dado que a liberdade de se
expressar no implica a de mentir, especialmente por parte dos agentes pblicos. Para a doutrina,
a verdade, na sua dimenso tica, e mesmo na sua dimenso ftica, pode ser considerada como o
fundamento da liberdade de expresso e comunicao. (Carvalho, p. 679). Por fim, a violao do
sigilo das comunicaes tambm uma forma de limitao, pois o direito de ouvir no abrange o
de violar o segredo de outrem, quando este no autoriza a divulgao de sua obra ou a
participao em conversas privadas.
4. Espcies. Direito de falar. A manifestao mais comum do pensamento a palavra falada
(Ferreira Filho, p. 301). A fala uma das principais liberdades humanas por ser a palavra uma
das caractersticas fundamentais do homem, o meio por que este transmite e recebe lies da
civilizao. Direito de expressar-se na prpria lngua. Embora a lngua portuguesa seja o idioma
oficial brasileiro, a CF protege todas as formas de expresso dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira (art. 216) e do estrangeiro, residente ou no, os quais podero se expressar
perante as autoridades em seu idioma nativo. Direito dos povos nativos serem educados na sua
prpria lngua e de receberem instruo adequada do Estado para terem a oportunidade de
dominar a lngua oficial do pas (art. 28, 1 e 2, Conveno 169 da OIT). Direito de se comunicar
por escrito, pela arte, pela cincia, pela religio, sem prvia censura, do que decorrem as
liberdades dos espetculos e diverses; a liberdade de ensino e manifestao do pensamento.
Prximo liberdade de expresso est a de reunio, especialmente em locais pblicos, para a
difuso de ideais, opinies, cultura, etc. Direito ao sigilo das comunicaes (art. 5, XII e LVI).
Liberdade de imprensa. Pelo o que decidido na ADPF 130, a liberdade de expresso ocupa uma
posio especial no sistema constitucional brasileiro, o que lhe atribui peso abstrato elevado em
hiptese de coliso com outros direitos fundamentais ou interesses sociais. (Questo 01 da prova
objetiva do 26 CPR).
5. Formas de violao de direitos comunicativos. A forma mais grave de violao dos direitos
comunicativos a censura de natureza poltica, ideolgica, religiosa ou artstica. A censura
prvia foi banida do ordenamento jurdico brasileiro pela CF (art. 220, 2). Outra forma de
violao aos direitos comunicativos a imposio de sano desproporcional ao eventual
agravo, podendo ser citado como exemplo a fixao de indenizao por dano moral em valor
exorbitante ou a imposio de nus tributrio que inviabilize a liberdade de expresso. A
omisso do Estado na preservao da identidade cultural de uma etnia, permitindo a extino de
um idioma ou dialeto; a proibio destes grupos de se manifestarem em seus prprios idiomas ou
dialetos; no oferecimento de ensino pblico para os membros do grupo de seu prprio idioma.
Negar o direito indenizao do ofendido pelo exerccio da liberdade de expresso ou negar o
direito de resposta proporcional ao agravo. A violao do sigilo das comunicaes tambm
apontado pela doutrina (Ferreira Filho, p. 301). A proteo deficiente contra violaes, por meio
da comunicao de ideias que fazem apologia a crime, atos violentos, ideias preconceituosas,
discriminatrias ou a outros direitos fundamentais do indivduo, desamparando os que sofrem o
impacto dessas formas de expresso.

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71

No entanto manifestaes de qualquer ordem que no se destinem a fazer apologia a fato


criminoso, mas que determinada conduta deixe de ser crime p. ex., legalizao de drogas ou
aborto no podem ser punidas, pois sociedade e aos grupos que ela formam assegurado
pelos direitos comunicativos a faculdade de se expressar sem fazer apologia pela legalizao
de determinadas condutas.
6. Casustica. A atividade de msico no est condicionada inscrio na Ordem dos Msicos do
Brasil (...), sob pena de afronta ao livre exerccio da profisso e garantia da liberdade de
expresso (art. 5, IX e XIII, da CF) (STF, RE 555320).
No ofende a autoridade do acrdo proferido na ADPF 130, a deciso que, proibindo a jornal a
publicao de fatos relativos ao autor de ao inibitria, se fundou, de maneira expressa, na
inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade,
mediante proteo de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justia (STF, Rcl 9428).

Ponto 7.b. Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do Direito Internacional.


Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho. Conveno sobre a Proteo e
Promoo da Diversidade das Expresses Culturais de 2005. Declarao da ONU sobre os
Direitos dos Povos Indgenas de 2007.
Andr Estima de Souza Leite
Principais obras consultadas: Resumo do grupo do 26 CPR: SHIRAISHI NETO, Joaquim
(org). Direitos dos povos e das comunidades tradicionais no Brasil: Declaraes, Convenes
Internacionais e Dispositivos Jurdicos definidores de uma Poltica Nacional. Manaus: UEA,
2007. CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Direitos Humanos das Populaes Indgenas. Revista
Direitos Humanos, p. 19. SHAW, Malcolm N. Direito Internacional.
Legislao bsica: Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural (2001). Conveno sobre
a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais (2005). Conveno 169 da OIT.
Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas. Decreto n. 80.978/77
(Conveno Relativa Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural, de 1972). Decreto
n. 2.519/98 (Conveno sobre Diversidade Biolgica, de 1992). Decreto n. 6.040/07 (Poltica
Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais).

1. Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do Direito Internacional. Para o Direito


Internacional a expresso "povo" est ligada ao princpio da autodeterminao dos povos (art. 1,
item 2, da Carta das Naes Unidas e art. 1, item 1, do Pacto Internacional sobre os Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais), o que confere o direito de determinar livremente o seu
"estatuto poltico". A resoluo n. 1514 (XV), conhecida como Declarao sobre a Concesso de
Independncia aos Pases e Povos Coloniais, adotada em 1960, por oitenta e nove votos a zero,
com nove abstenes, afirmava categoricamente que "todos os povos tm direito

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autodeterminao; em virtude desse direito, livremente determinam seu 'status' poltico e


livremente buscam seu desenvolvimento econmico, social e cultural (Shaw, p. 188).
A Constituio brasileira no utiliza a expresso "povos indgenas", mas sim "ndios" (art. 20,
XI, 231 e 232), "comunidade", "organizao" ou "grupos" indgenas (art. 210, 2), "populaes
indgenas" (art. 22, XIV, 129, V) e "cultura indgena" (art. 215, 1). Conforme afirmou o Min.
Ayres Britto, quando do julgamento da ao popular referente terra indgena Raposa Serra do
Sol, nenhuma das comunidades indgenas brasileiras detm estrutura normativa para comparecer
perante a ordem jurdica internacional como 'nao', 'pas', 'ptria', 'territrio nacional' ou 'povo
independente' [...], o que de pronto nos leva a, pessoalmente, estranhar o fato de agentes pblicos
brasileiros aderirem, formalmente, aos termos da recente 'Declarao das Naes Unidas sobre
os Direitos dos Povos Indgenas [...], porquanto so termos afirmativos de um suposto direito
autodeterminao poltica a ser 'exercido em conformidade com o direito internacional'.
Todavia, a legislao posterior a 1988 tem se valido do termo "povos indgenas", como se v no
Decreto de 13.7.06 e no Decreto n. 6.040/07. Este ltimo, no art. 3, I, define povos e
comunidades tradicionais como grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como
tais, que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e
recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e
econmica, utilizando conhecimentos e inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio.
A Conveno 169 da OIT, ao se referir a "povos indgenas", no o faz no sentido que lhe dado
pelo DIP, conforme art. 1, item 3: a utilizao do termo "povos" na presente Conveno no
dever ser interpretada no sentido de ter implicao alguma no que se refere aos direitos que
possam ser conferidos a esse termo no direito internacional, ou seja, "o direito de criao de
novos Estados" (Ela Wiecko). A Conveno Sobre a Diversidade Biolgica de 1992 no
menciona "povo indgena", mas sim "comunidade indgena" (art. 8, "j"). Contudo, a expresso
"povos indgenas" foi incorporada a vrios instrumentos internacionais. A Declarao das Naes
Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, aprovada em 13/9/2007, adotou expressamente o
termo "povos indgenas", mas ressalvou no art. 46 que nada do que nela estiver disposto se
interpretar 'no sentido de que concede a um Estado, povo, grupo ou pessoa, qualquer direito de
participar em qualquer atividade ou realizar qualquer ato contrrio Carta das Naes Unidas,
nem se entender no sentido de que autoriza ou fomenta qualquer ao direcionada a
desmembrar ou afetar, no todo ou em parte, a integridade territorial ou a unidade poltica dos
Estados soberanos e independentes (Ela Wiecko). A autora destaca que no h mais porque
recusar a expresso "povos" indgenas ou culturais, pois esta expresso compatvel com valores
e princpios adotados na Constituio de 1988, bem como com os direitos culturais dessas
populaes, e expressa melhor esses valores, princpios e direitos.
Segundo Duprat, os documentos jurdicos alusivos a "povos" e "comunidades tradicionais"
exprimem uma caracterstica central: o princpio da dignidade da pessoa humana inclui a
proteo sua liberdade expressiva, em especial a de dizer, autarquicamente, quem e quais so
as suas convices de vida" e lembra que a Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural
proclama, em seu art. 4, que a 'defesa da diversidade cultural um imperativo tico, inseparvel
do respeito dignidade da pessoa humana'.

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No Brasil, so reconhecidos como comunidades tradicionais as populaes indgenas,


quilombolas, ribeirinhos, quebradeiras de coco babau, seringueiros, faxinalenses, comunidades
de fundos de pasto, pomeranos, ciganos, geraizeiros, vazanteiros, piaabeiros, pescadores
artesanais, pantaneiros, afro-religiosos e demais sujeitos sociais emergentes, cujas identidades
coletivas se fundamentam em direitos territoriais e numa autoconscincia cultural.
2. Conveno 169 da OIT. Trata-se do principal documento, de leitura obrigatria. Promulgada
pelo Decreto n. 5.051/2004, fora ratificada em 25/7/2002 e entrara em vigor para o Brasil em
25/7/2003.
3. Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais de 2005.
Para esta conveno, "a diversidade cultural uma caracterstica essencial da humanidade e
patrimnio comum da humanidade"; cria um mundo rico e variado que aumenta a gama de
possibilidades; um dos principais motores do desenvolvimento sustentvel das comunidades,
povos e naes e ao florescer em um ambiente de democracia, tolerncia, justia social e mtuo
respeito entre povos e culturas, indispensvel para a paz e a segurana no plano local, nacional
e internacional. Em seu art. 1 fixa os seguintes objetivos: a) proteger e promover a diversidade
das expresses culturais; b) criar condies para que as culturas floresam e interajam livremente
em benefcio mtuo; c) encorajar o dilogo entre culturas a fim de assegurar intercmbios
culturais mais amplos e equilibrados no mundo em favor do respeito intercultural e de uma
cultura da paz; d) fomentar a interculturalidade de forma a desenvolver a interao cultural, no
esprito de construir pontes entre os povos; e) promover o respeito pela diversidade das
expresses culturais e a conscientizao de seu valor nos planos local, nacional e internacional;
f) reafirmar a importncia do vnculo entre cultura e desenvolvimento para todos os pases,
especialmente para pases em desenvolvimento, e encorajar as aes empreendidas no plano
nacional e internacional para que se reconhea o autntico valor desse vnculo; g) reconhecer
natureza especfica das atividades, bens e servios culturais enquanto portadores de identidades,
valores e significados; h) reafirmar o direito soberano dos Estados de conservar, adotar e
implementar as polticas e medidas que considerem apropriadas para a proteo e promoo da
diversidade das expresses culturais em seu territrio; i) fortalecer a cooperao e a
solidariedade internacionais em um esprito de parceria visando, especialmente, o
aprimoramento das capacidades dos pases em desenvolvimento de protegerem e de promoverem
a diversidade das expresses culturais.
Seus princpios esto no art. 2: a) princpio do respeito aos Direitos Humanos e s liberdades
fundamentais, especialmente a liberdade de expresso, informao e comunicao, e a de escolha
pelos indivduos das expresses culturais; b) princpio da soberania, o qual garante aos Estados o
direito de adotar as medidas e polticas de proteo e promoo da diversidade das expresses
culturais em seus territrios; c) princpio da igual dignidade e do respeito por todas as culturas;
d) princpio da solidariedade e cooperao internacionais. Esse princpio visa criar e fortalecer os
meios necessrios expresso cultural. e) princpio da complementaridade dos aspectos
econmicos e culturais do desenvolvimento. Esse princpio considera a cultura um dos motores
fundamentais do desenvolvimento. Considera os aspectos culturais to importantes quanto os
econmicos. f) princpio do desenvolvimento sustentvel, pois sem a proteo, promoo e a
manuteno da diversidade cultural condio essencial para o desenvolvimento sustentvel em

27MPF GI - PIDH
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prol das geraes futuras e atuais. g) princpio do acesso equitativo; h) princpio da abertura e do
equilbrio, isto a abertura a outras culturas do mundo para favorecer a diversidade das
expresses culturais.
4. Informaes gerais sobre este ponto. Institucionalmente o MPF quer garantir os direitos dos
povos e comunidades tradicionais, especialmente: ndios e quilombolas; comunidades
extrativistas e ribeirinhas; ciganos e outros. A atuao do MPF visa a assegurar a esses povos:
demarcao, titulao e posse das terras tradicionalmente ocupadas; sade e educao; registro
civil, com autoidentificao; autossustentao; preservao cultural. O MPF tambm age para
que o uso da terra pelas comunidades tradicionais ocorra dentro dos princpios de
desenvolvimento sustentvel, baseado na gerao de renda a partir da manuteno dos recursos
naturais. A instituio se orienta por estudos antropolgicos sobre os costumes, tradies e
necessidades desses povos e pelo preceito constitucional que estabelece a pluralidade de etnias e
culturas do Estado brasileiro. A atuao do MPF na defesa dos direitos das comunidades
tradicionais ocorre principalmente por meio de: aes civis pblicas; termos de ajustamento de
conduta; recomendaes a rgos governamentais como Funai, Funasa e Incra. O MPF tambm
prope polticas de educao e sade para essas comunidades e age como mediador de conflitos
pela posse de terras ocupadas por indgenas, quilombolas ou ribeirinhos, assim como em
negociaes entre a Funai e lideranas indgenas.
5. Declogo dos direitos dos povos indgenas e comunidades tradicionais (Duprat): 1) O Brasil
uma sociedade plural, onde se respeitam todos os grupos tnico-culturais; 2) Cada grupo tnicocultural constitui uma coletividade com modos prprios de fazer, criar e viver; 3) Esses grupos
tm, em comum, uma relao especial com o territrio, relao esta que tem que ser protegida,
porque indissocivel da identidade; 4) O direito a manter essa relao com o territrio, porque de
natureza fundamental, de aplicao imediata; 5) No possvel o deslocamento desses grupos
de seus territrios tradicionais, salvo situao de absoluta excepcionalidade, garantido o seu
retorno to logo cesse a causa que o determinou; 6) Qualquer atividade a ser desenvolvida por
terceiros, no mbito desses territrios tradicionais, depende do consentimento informado do
grupo; 7) A identidade do grupo apenas por este definida (critrio da autoatribuio); 8) No
pode haver, num Estado plural, disputa por direitos identitrios. Eventual controvrsia est
limitada a alguns direitos conferidos em funo da identidade; 9) A cultura, porque definida
enquanto modo de viver, criar e fazer de um grupo, um processo dinmico, que se renova dia a
dia. Acabam as categorias aculturado/selvagem, e nenhum grupo obrigado a ficar imobilizado
no tempo para ter direitos decorrentes de sua identidade/cultura; 10) O direito nacional, em face
desses grupos, h de ser aplicado tendo em vista as suas especificidades, sendo assegurado aos
seus membros que possam entender e fazer-se entender nas suas atuaes polticas, jurdicas e
administrativas.

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Ponto 7.c. Valor do tratado de direitos humanos na Constituio Federal. Hierarquia


supralegal. Tratados "equivalentes a emendas constitucionais".
Andr Estima de Souza Leite e Aderruan Rodrigues Tavares
Principais obras consultadas: Resumo do grupo do 26 CPR. RAMOS, Andr de Carvalho.
Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2 ed. So Paulo: Ed. Saraiva,
2012.
Legislao bsica: art. 5, 3, e art. 49, I, da CF.
De acordo com o art. 5, 3, da CF, com a alterao promovida pela EC 45/2004, "os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais". Anteriormente EC 45/2004, a CF apenas previa que
os "direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte".
A hierarquia dos tratados no plano interno sempre suscitou diversas discusses. Num primeiro
momento, entendia-se que os tratados incorporados ao nosso ordenamento tinham a mesma fora
hierrquica que uma lei federal, no importando o tema que veiculavam. O precedente histrico
desse entendimento o RE 80.004/SE, julgado em 1/06/1977.
Diante do teor do art. 5, 3, da CF/88, o Supremo Tribunal Federal revisitou o seu
entendimento sobre o assunto que perdurava desde 1977. No julgamento dos Recursos
Extraordinrios n 349703 e n 466343 e do Habeas Corpus n 87585, em que se passou a no
mais aceitar a priso do depositrio infiel, ainda que permita pela Constituio, dando integral
aplicabilidade ao Pacto San Jose da Costa Rica, nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal, por
maioria, adotou a tese do Ministro Gilmar Mendes, em que, antes da EC 45/04, os tratados de
direitos humanos incorporados ao ordenamento ptrio teriam o status de norma supralegal (entre
a legislao ordinria e a Constituio Federal). Esse mesmo status dispensado queles tratados
de direitos humanos incorporados depois da EC 45/04 e que no tiverem o mesmo trmite das
emendas constitucionais.
Impende comentar que, em 09/07/2008, por intermdio do Decreto Legislativo n 186, a
Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia, e seu protocolo facultativo, assinada
em 30 de maro de 2007 e ratificada pelo Brasil em 1 de agosto de 2008, passou a ser a primeira
norma internacional equivalente emenda constitucional, uma vez que para a sua incorporao o
Congresso Nacional seguiu os trmites prprios do processo legislativo das emendas
constitucionais, com base no 3 do art. 5. Trata-se de uma formal norma constitucional fora da
Constituio Federal de 1988.
Um questionamento pode-se fazer sobre esse tema: alm do qurum qualificado, dever-se-ia
utilizar o rito procedimental prprio das emendas constitucionais para a incorporao desses
tratados? Isso implica afirmar, por exemplo, que a promulgao se daria pelas mesas do
Congresso Nacional e no pelo Presidente. Andr de Carvalho Ramos no aceita esse ponto de
vista, defendendo que no se pode transformar a incorporao desses tratados em Proposta de
Emenda Constitucional, considerando que esses tratados so equivalentes a emendas
constitucionais (2012, p. 241). Dessa forma, a incorporao de tratados de direitos humanos, sob
a gide da deve seguir o rito do 3 do art. 5, segue normalmente o rito prprio de qualquer
incorporao de tratado.

27MPF GI - PIDH
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Em relao ao Decreto de Promulgao, Andr de Carvalho Ramos (2012, pp. 241) defende a
sua desnecessidade para todo e qualquer tratado incorporado, pois a publicidade da ratificao e
entrada em vigor internacional deve ser apenas atestada (efeito meramente declaratrio) nos
registros pblicos dos atos do Ministrio das Relaes Exteriores (Dirio Oficial da Unio).
Na doutrina tem prevalecido que os tratados internacionais de direitos humanos tem natureza de
norma constitucional formando com a CF um bloco de constitucionalidade. Neste sentido Flvia
Piovesan e Canado Trindade so os principais nomes. Todavia, o STF entendeu que somente
ter "status" de norma constitucional o tratado que for aprovado pelo rito do art. 5, 3, da CF
(por 3/5 dos membros de cada casa do Congresso Nacional e em dois turnos). Assim, para o STF,
todos os tratados internacionais de direitos humanos no aprovados pelo rito do art. 5, 3, da
CF, tem "status" de norma infraconstitucional e, como tal, esto sujeitos ao controle de
constitucionalidade difuso ou concentrado. Todavia, esses tratados no incorporados como
emenda constitucional possuem hierarquia supralegal, estando abaixo apenas da Constituio, de
modo que uma vez incorporados prevalecem sobre a legislao ordinria que lhe contrria.
Em relao possibilidade de denncia, Andr de Carvalho Ramos defende que a denncia deve
ser precedida de manifestao do Congresso Nacional, utilizando-se da simetria, uma vez que
houve manifestao do Legislativo na incorporao dos Tratados. (teoria da juno das
vontades). Flvia Piovesan (apud Portela leitura complementar) entende que os tratados
incorporados pelo rito do art. 5, 3, da CF no podem ser denunciados, uma vez que essas
regras advindas internacionalmente so normas constitucionais, insuscetveis de reforma.
Acompanhar ADI 1625 e ADI 1480 (pedido de vista com a Ministra Ellen Gracie), em que h
pedido no sentido de que a denncia da Conveno 158 da OIT somente tenha efeitos aps a
manifestao do Congresso Nacional.
Leitura complementar: PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. A possibilidade da denncia de
tratados
de
direitos
humanos
e
o
Congresso
Nacional:
http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/view/17/3.
TAVARES, Aderruan Rodrigues. A promulgao de tratados de direitos humanos aps a
Emenda Constitucional n 45/04. Revista Consulex. Ano XVI. N 382, dez/2012, pp. 22/23
(Dropbox 14 Coisas de Internacional).

ITEM 8
Ponto 08.a. Pena de morte. Restries no direito internacional e, em especial, na Conveno
Americana de Direitos Humanos.
Jos Ribeiro Lins Neto
Obras consultadas: RAMOS, Andr de Carvalho, Manual Prtico de Direitos Humanos da
ESMPU. MARIA JOS MORAIS PIRES, Carta Africana dos Direitos Humanos, coletnea do
Professor Jorge Miranda, Direitos do Homem Principais Textos Internacionais, 2. ed., Lisboa,
Petrony, 1989, pg. 299 e seguintes.
Legislao bsica. Art. 5, XLVII, a, CF. Art. 4 Pacto So Jos da Costa Rica. Art. 2 Protocolo
Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos relativo Abolio da Pena de Morte
Protocolo 13 da Conveno Europia De Direitos Humanos.

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1. Noes Gerais. A restrio pena de morte visa salvaguardar o direito vida em seu aspecto
vertical, que, segundo Andr de Carvalho Ramos, envolve a proteo da vida nas diferentes fases
do desenvolvimento humano (da fecundao morte), esse direito consistiria no direito a no
interrupo dos processos vitais do titular mediante interveno de terceiros e, principalmente,
das autoridades estatais. H ainda a sua dimenso horizontal, que engloba a qualidade da vida
gozada e suas facetas sociais, o que nos leva a discusses sobre a vida digna e sobre o mnimo
existencial.
Os especialistas em direitos humanos afirmam que a pena de morte institucional caminha para
seu completo banimento, sendo que poucos pases ainda a adotam em situaes de normalidade.
2. Fases de regulao. Andr de Carvalho Ramos aponta trs fases de regulao jurdica da pena
de morte de importante anlise, uma vez que representam, tambm, a evoluo das normas
internacionais sobre o tema:
A primeira fase ele denomina de convivncia tutelada, onde se verifica a imposio da pena
de morte em situaes ordinrias, porm com estrito regramento pela regras de Direito
domstico. Pases de tradio liberal adotavam a medida, como, por exemplo, a Inglaterra e os
Estados Unidos, o que influenciou a tolerncia de penas capitais nos primeiros documentos de
direitos humanos internacional, como se percebe no artigo 6 do Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos, com cinco pargrafos que tratam exclusivamente da restrio imposio da
pena de morte. No mesmo sentido, devem ser mencionadas as Convenes Europia e
Americana de Direitos Humanos, que tambm possuem regulao impondo limites ao uso da
pena capital pelos Estados, essas restries podem ser assim divididas: (RAMOS,2010:249):
a) Natureza do crime. S crimes graves e comuns podem prever pena de morte, impedindo-se
sua banalizao e aplicao a crimes polticos ou comuns conexos a delitos polticos.
b) Vedao da ampliao. Os pases contratantes no podem ampliar a aplicao da pena a
outros delitos aps a ratificao desses tratados.
c) Devido processo legal penal. Exige-se rigoroso crivo judicirio para sua aplicao, devendo o
Estado prever o direito solicitao de anistia, indulto ou comutao da pena, vedando-se a
aplicao da pena enquanto pendente recurso ou solicitao de indulto, anistia ou comutao da
pena.
d) Vedaes circunstanciais. As citadas normas vedam a aplicao da pena de morte a pessoas
que, no momento da comisso do delito, tiverem menos de dezoito anos de idade ou mais de
setenta ou, ainda, s mulheres grvidas.
A segunda fase do banimento com excees, prevendo a pena de morte apenas nos casos de
crimes militares em tempo de paz ou de guerra, o que prev o Segundo Protocolo Facultativo
do Pacto de Direitos Civis e Polticos, segundo a redao de seu art. 1, vebis: Nenhum
indivduo sujeito jurisdio de um Estado-Parte no presente Protocolo ser executado. 2. Os
Estados-Partes devem tomar as medidas adequadas para abolir a pena de morte no mbito da sua
jurisdio.
Porm, o artigo 2 desse Protocolo admite que o Estado faa reserva, formulada no momento da
ratificao ou adeso, prevendo a aplicao da pena de morte em tempo de guerra em razo de
condenao por infrao penal de natureza militar de gravidade extrema cometida em tempo de
guerra. No plano americano, cite-se o Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos
Humanos relativo Abolio da Pena de Morte, adotado em 1990, que tambm permite,

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excepcionalmente, a aplicao da pena de morte caso o Estado, no momento da ratificao ou


adeso, declare que se reserva o direito de aplic-la em tempo de guerra, por delitos sumamente
graves de carter militar.
Na Conveno Americana de Direitos Humanos, a restrio pena de morte consta do
artigo 4, item 2, in verbis: nos pases que no houverem abolido a pena de morte, esta s
poder ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentena final de
tribunal competente e em conformidade com a lei que estabelea tal pena, promulgada
antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estender sua aplicao a delitos aos
quais no se aplique atualmente.
Importante, ainda, mencionar a norma prevista no item 3, do mesmo artigo: no se pode
restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido. Registre-se que, segundo a
Conveno, em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada a delitos polticos, nem a
delitos comuns conexos com delitos polticos. Igualmente, no se deve impor a pena de
morte pessoa que, no momento da perpetrao do delito, for menor de dezoito anos, ou
maior de setenta, nem aplic-la a mulher em estado de gravidez. Assegura, ademais, que
toda pessoa condenada morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou comutao da
pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. No se pode executar a pena de
morte enquanto o pedido estiver pendente de deciso ante a autoridade competente.
Por sua vez, o Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos relativo
Abolio da Pena de Morte prev que os Estados-Partes no aplicaro em seu territrio a pena
de morte a nenhuma pessoa submetida a sua jurisdio e, em regra, no admite reserva,
exceo da norma prevista em seu artigo 2, que dispe o seguinte: no momento de ratificao
ou adeso, os Estados-Partes neste instrumento podero declarar que se reservam o direito
de aplicar a pena de morte em tempo de guerra, de acordo com o Direito Internacional, por
delitos sumamente graves de carter militar.
Tal previso vai ao encontro do preceito normativo insculpido no art. 5, XLVII, a, da CF/88,
permitindo a sua imposio apenas em casos de guerra formalmente declarada (art. 84, XIX,
CF), embora a CF no faa meno expressa gravidade do crime.
A terceira fase no regramento jurdico da pena de morte no plano internacional a do
banimento em qualquer circunstancia. De fato, o banimento sem qualquer exceo da
pena de morte, abarcando os crimes militares inclusive, foi obtido no plano europeu aps a
entrada em vigor do Protocolo n. 13 Conveno Europeia de Direitos Humanos. Esse protocolo
veda sumariamente a imposio da pena de morte, sem excees e sem permitir qualquer reserva
ao seu texto. O Conselho da Europa, organizao internacional que gere a prtica da Conveno
Europeia de Direitos Humanos, instituiu o dia 10 de outubro como o Dia Europeu contra a Pena
de Morte. No plano europeu, h ainda os esforos da
Unio Europeia, cuja Carta de Direitos Fundamentais estabelece, em seu artigo 2, que todas as
pessoas tm direito vida. 2. Ningum pode ser condenado pena de morte, nem executado,
vedando a pena de morte em qualquer circunstncia.
No atual momento, as organizaes no governamentais de direitos humanos assinalam que 25
pases utilizaram a pena de morte nos ltimos anos. Em 2007, a Anistia Internacional apontou
que aproximadamente 3.350 prisioneiros estavam condenados morte, sendo que as execues
esto concentradas (90%) nos seguintes Estados: China, Estados Unidos, Ir, Iraque, Paquisto e
Sudo. Nas Amricas, desde 1990, houve progressos, e Canad, Mxico e Paraguai aboliram a
pena de morte em situaes ordinrias.

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ATENO: tais conhecimentos foram exigidos na questo 14 prova objetiva do 26, que
considerou correta a seguinte assertiva: embora no proibida universalmente (a pena de
morte), h sua abolio num mbito regional (Europeu) e proibio de sua reintroduo
quando o Estado a tenha abolido em outro mbito regional (Americano).
Na Carta Africana dos DH (Carta de Banjul), os artigos 4. e 5. protegem a integridade e
dignidade humanas, embora sem tomar posio explcita sobre a pena de morte, nem definir a
noo de vida. Refere-se apenas que ningum pode ser arbitrariamente privado do direito
vida, sem delimitar com rigor o sentido do termo, o qual tanto pode significar ilegalidade, como
oportunidade por oposio a necessidade. Note-se, porm, que todas as Constituies dos
Estados Africanos de lngua portuguesa probem expressamente a pena de morte.
3. Casustica.
A espera demasiada no corredor da morte considerada tratamento desumano, o que fez a
Corte Europia de Direitos Humanos vedar a extradio de foragidos de pases como EUA,
detidos em pases Europeus, sem a comutao da pena (Caso Soering).
Os Estados Unidos foram seguidamente processados e condenados na Corte Internacional de
Justia, ofensa ao devido processo legal, por no cumprir o bsico comando do artigo 36 da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, que prev, justamente, o direito do estrangeiro
detido de ser informado do seu direito assistncia do Consulado de seu pas. A Corte IDH,
opinio consultiva 16/2006, solicitada pelo Mxico, se manifestou no mesmo sentido, apontando
violao do artigo 4o do Pacto de San Jos da Costa Rica, que se refere ao direito de no ser
privado da vida de modo arbitrrio (RAMOS,2010:251).

Ponto 8.b. Histria e evoluo organizacional do regime internacional de proteo dos


direitos humanos.
Jos Ribeiro Lins Neto
Obras consultadas: Manual Prtico de Direitos Humanos da ESMPU. PIOVESAN, Flvia.
Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito internacional pblico e privado. 3. ed. Salvador:
Jus Podivm, 2011. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3
ed. rev. e ampl.. So Paulo: Saraiva, 2003. www.dhnet.org.br
1. Relevncia Jurdica. Segundo PIOVESAN, o estudo do desenvolvimento histrico dos
Direitos Humanos mostra-se relevante na medida em que esses no so um dado esttico, mas
um construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo,
influenciado sobretudo por fatos sociais de grande relevo. Deste modo, a anlise do
desenvolvimento histrico dos Direitos Humanos revela-se de grande valor, no apenas como
instrumento de fundamentao e legitimidade de seus institutos, mas tambm para apontar a
melhor interpretao e alcance de seus institutos.
2. Noes Gerais. Na antiguidade, embora houvesse traos iniciais precursores dos direitos
humanos, vigorava a ideia de que tais direitos s pertenceriam a alguns membros das respectivas

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comunidades, no beneficiando os estrangeiros ou escravos, por exemplo. Por isso, no havia a


universalidade, caracterstica fundamental dos direitos humanos. (PORTELA, p. 702-705)
Com o incio da era crist, passou-se a difundir a ideia de universalidade (o termo Catlico se
origina do grego katholikos, significando o que geral, universal). Na Idade Mdia, a Igreja
Catlica passou a preconizar o direito a interveno humanitria, que consistia na
possibilidade de ao em territrio alheio, se houvesse violao a direitos humanos. Trata-se de
instituto essencial para o histrico do DIDH.
Na Idade Moderna, surgem o Iluminismo e a Revoluo Francesa como cones da defesa de
direitos de carter fundamental, cuja primeira grande difuso foi no seio das vrias constituies
nacionais criadas nessa poca (sculo XVIII).
Na segunda metade do sculo XIX, advm os primeiros tratados internacionais de Direitos
Humanos, chamando-se a ateno para o Direito Humanitrio, cujos marcos iniciais so: (a) o
livro Lembranas de Solferino, de Henry Dunant (1862); (b) o chamado cdigo Lieber, de
Lieber (1863) e o surgimento da Cruz-Vermelha.
3. Precedentes histricos da organizacional dos DH. Segundo Flvia Piovesan, no mbito
doutrinrio, a formao de um sistema de direitos humanos internacional apenas foi possvel
com a superao de dois dogmas anteriormente em vigor no direito das gentes, quais sejam: a) o
tradicional conceito de soberania estatal, fortemente baseada na autodeterminao dos povos,
que permitia um poder ilimitado do Estado dentro do territrio no qual exercia seu poder de
imprio. b) elevao do status das pessoas naturais, como sujeitos de interesses do Direito
Internacional, qualificao anteriormente reservada apenas para os Estados Soberanos.
Outro antecedente teortico encontra-se na afirmao da existncia de direitos fundamentais.
Citando Norberto Bobbio (A Era dos Direitos), PIOVESAN, afirma que os direitos humanos
nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares
(quando cada constituio incorpora Declaraes de Direitos) para finalmente encontrar a plena
realizao como direitos positivos universais (p. 168), sendo esta ltima fase o resultado do
sistema internacional de proteo dos direitos humanos, fundamentados nuclearmente no
princpio da dignidade da pessoa humana.
De acordo com PIOVESAN existem trs precedentes histricos no processo de
internacionalizao e universalizao dos direitos humanos, so eles:
a)

o Direito Humanitrio (1862);

b)

a Liga das Naes (1919);

c)

a Organizao Internacional do Trabalho (1919);

O Direito Humanitrio surgiu como primeira forma de limitar a autonomia dos Estados, impondo
regras mnimas de respeito a direitos fundamentais das pessoas envolvidas diretas ou
indiretamente no contexto de um conflito armado. Direito Humanitrio o Direito que se aplica
na hiptese de guerra, no intuito de fixar limites atuao do Estado e assegurar a observncia
de direitos fundamentais. A proteo humanitria se destina, em caso de guerra, a militares
postos fora de combate (feridos, doentes, nufragos, prisioneiros) e as populaes civis. Ao se
referir a situaes de extrema gravidade, o Direito Humanitrio ou o Direito Internacional da
Guerra impe a regulamentao jurdica do emprego da violncia no mbito internacional
(PIOVESAN, p. 169/170).
Com o fim da Primeira Guerra Mundial, criou-se a Liga das Naes com a finalidade de
promover a cooperao, a paz e a segurana internacional, proibindo atos de agresso externa
contra a integridade territorial e a independncia poltica dos seus membros. Trata-se de inegvel

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limitao concepo de soberania estatal absoluta, uma vez que o Estado que descumprisse
obrigaes decorrentes da Conveno da Liga das Naes, de 1920, submetia-se a um regime de
sanes internacionais, que poderiam variar desde retaliaes econmicas a intervenes
militares. A Liga das Naes, entretanto, fracassou em seu propsito de garantir a paz, o que se
evidenciou com a II Guerra Mundial. Dentre os principais motivos para sua derrocada, possvel
apontar o fato de que suas decises somente poderiam ser tomadas por unanimidade e tambm o
fato de que Estados importantes como os EUA no integravam a Liga, alm de ter
funcionado no com um Frum de cooperao e coexistncia Internacional, mas como
instrumento de sujeio aos derrotados na I Guerra.
Por sua vez, a Organizao Internacional do Trabalho, criada aps a primeira guerra, passou a
estabelecer critrios mais humanos para a explorao da fora de trabalhos de homens, mulheres
e crianas, assegurando condies mais justas e dignas, contribuindo assim para o processo de
internacionalizao dos direitos humanos. A OIT remanesce at os dias de hoje e tem
documentos fundamentais, como por exemplo a Conveno 169 (povos indgenas).
Nesse contexto, advento da OIT, da Liga das Naes e do Direito Humanitrio registra o fim de
uma poca em que o Direito Internacional era, salvo raras excees, confinado a regular relaes
entre Estados, no mbito estritamente governamental. Por meio desses institutos, no mais se
visava proteger arranjos e concesses recprocas entre os Estados; visava-se, sim, o alcance de
obrigaes internacionais a serem garantidas ou implementadas coletivamente, que, por sua
natureza, transcendiam os interesses exclusivos dos Estados contratantes. Essas obrigaes
internacionais voltavam-se salvaguarda dos direitos do ser humano e no das prerrogativas dos
Estados. Tais institutos rompem, assim, com o conceito tradicional que situava o Direito
Internacional apenas como a lei da comunidade internacional dos Estados e que sustentava ser o
Estado o nico sujeito de Direito Internacional.
4. - Concretizao do sistema internacional de proteo dos Direitos Humanos:
Contudo, a verdadeira consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos surge em
meados do sculo XX, em decorrncia da Segunda Guerra Mundial (p. 175). A
internacionalizao dos direitos humanos constitui, assim um movimento extremamente recente
na histria, que surgiu a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores
cometidos durante o nazismo (p.176).
No mesmo contexto histrico do ps-guerra os Tribunais Penais Internacionais de Nuremberg e
Tquio tambm desempenharam relevante papel no movimento de internacionalizao dos
direitos humanos, especialmente por considerar a responsabilidade pessoal dos criminosos de
guerra, lanando a pessoa natural ao patamar de sujeito da relao de Direito Internacional.
A criao das Naes Unidas, atravs da Carta de 1945, e a adoo da Declarao Universal dos
Direitos Humanos pela Assembleia Geral da ONU, em 1948, consolida na agenda internacional a
preocupao com a proteo aos direitos humanos. De fato, A criao das Naes Unidas, com
suas agncias especializadas, demarca o surgimento de uma nova ordem internacional, que
instaura um novo modelo de conduta, com preocupaes que incluem a manuteno da paz e
segurana internacional, o desenvolvimento de relaes amistosas entre os Estados, a adoo da
cooperao internacional no plano econmico, social e cultural, a adoo de um padro
internacional de sade, a proteo ao meio ambiente, a criao de uma nova ordem econmica
internacional e, sobretudo, a proteo internacional dos direitos humanos.
Destarte, o marco principal para o fortalecimento do regime internacional de proteo a
direitos humanos foi a II Guerra Mundial, o perodo ps-guerra e o processo de criao da
ONU. Nesse processo, os passos primordiais a se registar foram: (a) Conferncia de Dumbarton
Oaks (esse o nome de uma manso em Washington, onde ocorreram as reunies), em 1944:

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traou diretrizes que, no ano seguinte, inspirariam a Carta da ONU (Dumbarton Oaks
Proposals). Embora de forma tmida, j se fez referncia aos direitos humanos; (b) Carta de
So Francisco, em 1945: fez referncias mais genricas aos direitos humanos, para facilitar a
realizao do acordo de criao da ONU; (c) Conferncia de Londres: criou o Tribunal de
Nuremberg, precursor histrico do TPI; (d) Declarao Universal de Direitos Humanos, em
1948: foi criada para delinear o arcabouo de direitos humanos, que havia sido tratado de forma
tmida e geral na Carta da ONU (ARAGO, p. 1-5).
As principais evolues da ONU em relao Liga das Naes so: (a) a adeso dos principais
Estados do mundo; e (b) o fato de que as votaes no necessitam ser unnimes, e o Conselho de
Segurana tem poder para decidir sobre sanes inclusive com uso de foras militares a
Estados que colocam em risco a segurana e paz mundiais. Nesse sentido, h interpretaes no
sentido de que a violao sistemtica a direitos humanos uma forma de ameaa segurana e
paz mundiais e justifica, portanto, a interveno da ONU.
Com a organizao interna original da ONU, a tutela dos direitos humanos encontrava-se sob os
cuidados da Comisso de Direitos Humanos, submetida ao Conselho Econmico e Social.
Sucede que, aps mais de 50 anos de existncia a Comisso foi extinta (2006), dando lugar ao
Conselho de Direitos Humanos, cujos membros so eleitos diretamente pela Assembleia Geral,
revelando, deste modo o maior relevo dado ao tema pela ONU.
A antiga Comisso tinha seus membros (53 ao todo) indicados pelo Conselho Econmico e
Social, segundo critrios polticos, o que se revelou inoportuno, pois vrias situaes esses
representante trabalharam em favor dos Estados acusados de atentarem contra os Direitos
Humanos, e no dos interesses das pessoas submetidas a tratamento inadequado, impedindo
desta forma a efetiva proteo dos Direitos Humanos, promovendo assim uma crise de
credibilidade na Comisso. J o novo Conselho de Direitos Humanos tem seus membros (47 ao
todo) eleitos diretamente pela Assembleia Geral, levando-se em considerao a contribuio de
cada candidato para a proteo dos Direitos Humanos.
Os trabalhos da ONU em torno da temtica de Proteo dos Direitos Humanos encontrou na
Declarao de 1948 o necessrio fundamento jurdico, apesar de sua natureza de soft law,
servindo de parmetro para um longo processo de normatizao internacional atravs de diversos
tratados e pactos, que se estendeu ao longo de toda segunda metade do sculo XX, destacando-se
o Pacto de Direitos Civis e Polticos e o Pacto de Direitos Econmicos e Culturais, ambos
adotados pela Assembleia Geral da ONU em 1966.
A este primeiro perodo de defesa dos direitos humanos no mbito internacional (1945 a 1966),
denominado pela doutrina de abstencionista seguiu-se um perodo, denominado de
intervencionista de maior integrao dos Estados na tutela internacional dos Direitos
Humanos, criando-se um complexo, que pode ser dividido em dois blocos de instituies
voltadas a proteo dos Direitos Humanos, so eles os rgos de proteo global e os rgo
regionais. A ONU, pela atual composio do Conselho de Direitos Humanos e suas agncias
especializadas (Ex.: UNICEF, UNESCO, etc), ao lado do Tribunal Penal Internacional,
desempenham o principal papel na defesa dos Direitos Humanos em escala global.
A par desse sistema global, surgiu ao longo do desenvolvimento da doutrina internacionalista dos
Direitos Humanos, rgos internacionais regionais de proteo, autnomos e independentes dos
rgo do Sistema Global.
Acerca do tema relevante citar a existncia da Comisso Europeia de Direitos Humanos, de
1950, criou a Corte Europeia de Direitos Humanos, com sede em Estrasburgo, em que Estados
europeus podem ser responsabilizados por violaes aos direitos fundamentais das pessoas, em
processos que podem ser diretamente iniciados pelas pessoas interessadas.

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Nas Amricas o sistema internacional de proteo dos Direitos Humanos exercido pela
Comisso Interamericana (sede em Washington/EUA) e pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos (So Jos da Costa Rica) da Organizao dos Estados Americanos (OEA). A Comisso
Interamericana de Direitos Humanos foi criada em 1959, reunindo-se pela 1 vez em 1960.
No continente africano identifica-se a Comisso Africana de Direitos Humanos (OUA) criada a
partir da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, tambm conhecida como Carta de
Banjul de 1986, entrando em exerccio em 1987, tutelando a proteo internacional do Direitos
Humanos naquele continente.
relevante frisar que o atual nvel de desenvolvimento do Sistema Internacional de Proteo aos
Direitos Humanos no restringe a busca de tutela de apenas um dos sistema (regional ou global).
De fato, no se trata de sistemas excludentes, mas complementares, em face de implementar uma
efetiva e ampla tutela dos Direitos Humanos.
Em movimento histrico mais recente, a criao do Tribunal Penal Internacional, pelo Estatuto
de Roma de 1998, representa o ltimo elemento, at ento, para atual conformao da estrutura
internacional de proteo dos Direitos Humanos.
O debate em torno da necessidade de criao de um Tribunal Penal Internacional, surgido aps a
1 Guerra Mundial e intensificado aps a 2 grande guerra, ganhou contornos de questo de
intensa atividade no curso da dcada de 1990, em face da criao dos tribunais ad hoc para ExIugoslvia e Ruanda. O mundo viu-se perplexo diante das brutalidade perpetrada nos conflitos
armados ocorrido nessas localidades, revivendo um terror que se esperava no mais voltar a
ocorrer.
Assim, o debate cominou em 17 de julho de 1998, na Conferncia de Roma, quando, finalmente,
foi aprovado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Foram 120 votos favorveis, contra 7
contrrios (EUA, Israel, China, Filipinas, ndia, Sri Lanka e Turquia) e 21 abstenes. (p.286).
A Corte formada por uma presidncia, 3 Cmaras (Cmara de Questes Preliminares, Cmara
de Primeira Instncia e Cmara de Apelao), um Promotoria e a Secretaria do Tribunal.
Integrado por 18 juzes, com mandato de nove anos, o Tribunal j processo, at fevereiros de
2006, mais de mil e setecentas denncias de indivduos e organizaes de defesa dos Direitos
Humanos.
O Tribunal passou a desempenhar ativo papel de defesa dos Direitos Humanos a partir de 2004,
quando a Promotoria instaurou procedimento para apurar denncias movidas pela Repblica da
Uganda e Repblica Democrtica do Congo. Em agosto de 2006 o Tribunal expediu mandado de
priso em face de Bosco Ntanganda pela prtica de crime de guerra, efetivando assim uma
jurisdio internacional e efetiva de proteo aos direitos humanos.

Ponto 8.c. Proteo dos direitos das pessoas portadoras de deficincia no direito
internacional. A Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu
protocolo facultativo.
Jos Ribeiro Lins Neto
Obras consultadas: Manual Prtico de Direitos Humanos da ESMPU. PORTELA, Paulo
Henrique Gonalves. Direito internacional pblico e privado. 3. ed. Salvador: Jus Podivm, 2011.

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1. Noes Gerais. A Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
(Conveno de Nova Iorque) foi aprovada em 2006. O Brasil ratificou-a em 2009. Segundo
PORTELA, a Conveno de Nova Iorque e seu protocolo adicional foram os primeiros tratados
de que o Estado brasileiro signatrio que foram aprovados nos termos do 3 do artigo 5 da
CR, se revestem, portanto, de dignidade constitucional.
2. Fundamentos. A dignidade da pessoa humana e os valores inerentes; os direitos iguais e
inalienveis de todos os membros da famlia humana como o fundamento da liberdade, da justia
e da paz no mundo, considerando, ainda, a universalidade, a indivisibilidade, a interdependncia
e a inter-relao de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a
necessidade de que todas as pessoas com deficincia tenham a garantia de poder desfrut-los
plenamente, sem discriminao.
3. Objetivos. O propsito da Conveno o de promover, proteger e assegurar o desfrute pleno
e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por parte de todas as
pessoas com deficincia e promover o respeito pela sua inerente dignidade.
4. Conceito de deficincia ( luz da Conveno). Segundo a Conveno, pessoas com
deficincia so aquelas que tm impedimentos de natureza fsica, intelectual ou sensorial, os
quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na
sociedade com as demais pessoas.
Destarte, pessoas com deficincia e no portadoras de deficincia, so pessoas com
deficincias fsicas, psquicas, mentais ou sensoriais, que, em conjunto com diversas barreiras,
podem impedir a participao plena e igualitria com outros na sociedade. Observe-se que tal
conceito mais amplo e inclusivo do que a definio de pessoa deficiente constante na LOAS
para fins de benefcio assistencial, superando o aspecto clnico da deficincia, razo pela qual
DEBORAH DUPRAT no exerccio de PGR ingressou com ADPF questionando o dispositivo da
LOAS que ora se acha em contrariedade Conveno.
Princpios: 1) respeito pela dignidade, independncia, liberdade de escolhas e autonomia
individual; 2) no-discriminao; 3) plena e efetiva participao e incluso na sociedade; 4)
respeito pela diferena e aceitao das pessoas com deficincia como parte da diversidade
humana e da humanidade; 5) igualdade de oportunidades; 6) acessibilidade; 7) igualdade entre o
homem e a mulher; 8) respeito pelas capacidades em desenvolvimento de crianas com
deficincia e respeito pelo seus direito a preservar sua identidade.
A incluso social da pessoa com deficincia a meta mais abrangente a ser alcanada. Ricardo
Tadeu Marques da Fonseca, Procurador Regional do MPT, afirma que a motivao da
Conveno centraliza-se no princpio da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos
direitos humanos. Para o referido Procurador a Conveno rompe as barreiras institucionais e
sociais que agravam a pobreza e excluso das pessoas com deficincia.
O Protocolo Facultativo visa dar maior efetividade no acompanhamento da implementao
da Conveno. O Brasil subscreveu tal Protocolo que reconhece a competncia do Comit
sobre os direitos das pessoas com deficincia para receber peties individuais, alm de
conter mecanismos de investigao das denncias.
5. O status Constitucional do Decreto Legislativo n 186/2008, que introduziu no
ordenamento domstico a CDPD/ONU.
A Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia da ONU aprovada em dezembro de
2006, assinada pelo Brasil em maro de 2007, em Nova Iorque, passou a integrar a Constituio

27MPF GI - PIDH
85

brasileira em 2008, como equivalente s emendas constitucionais, segundo dispe o art.5, 3,


CRFB/88 (Decreto Legislativo n. 186, BRASIL, 2008). Trata-se do primeiro caso em que tratado
internacional recebe status diferenciado de Emenda Constitucional, compondo o bloco de
constitucionalidade sob um aspecto material.
ITEM 9
Ponto 9.a. Instituies e Tratados de Direitos Humanos de que o Brasil parte.
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos 25 e 26 CPR;
Tratados de Direitos Humanos promulgados no Brasil.
At 1988:
Tratado

Data de assinatura ou adesoPromulgao


pelo Brasil
Decreto n.

Data

Convenes sobre feridos e27.07.1929


enfermos nos exrcitos em
campanha
e
sobre
os
prisioneiros
de
guerra,
fimadas em Genebra, a 27 de
julho de 1929.

22.435

07.02.1993.

Convenes sobre direitos e26.12.1993


deveres dos Estados e sobre
asilo poltico, assinadas em
Montevido a 26.12.1933, por
ocasio
da
Stima
Conferncia
Internacional
Americana

1.570

13.04.1937

Carta das Naes Unidas

26.06.1945

19.841

22.10.1945

Conveno Interamericana02.05.1948
sobre a Concesso dos
Direitos Polticos Mulher

28.011

19.04.1950

Conveno para a Preveno11.12.1948


e Represso do Crime de

30.822

06.05.1952

27MPF GI - PIDH
86

genocdio.
Conveno Interamericana02.05.1948
sobre a Concesso dos
Direitos Polticos Mulher

31.643

23.10.1952

Conveno sobre o Instituto24.02.1940


Indigenista Interamericano

36.098

19.08.1954

Acordo relativo a Concesso15.10.1946


de Ttulo de Viagem para
refugiados sob jurisdio do
comit intergovernamental
de refugiados.

38.018

07.10.1955

Conveno para a melhoria12.08.1949


da sorte dos feridos e
enfermos dos exrcitos em
campanha

42.121

21.08.1957

Conveno para a mehoria12.08.1949


da
sorte
dos
feridos,
enfermos e nufragos das
Foras Armadas do Mar.

42.121

21.08.1957

Conveno
relativa
ao12.08.1949
tratamento dos prisioneiros
de guerra.

42.121

21.08.1957

Conveno
relativa
12.08.1949
proteo dos civis em tempo
de guerra

42.121

21.08.1957

Conveno
dipomtico

asilo28.03.1954

42.628

13.11.1957

ao15.07.1952

50.215

28.01.1961

Conveno sobre os Direitos21.05.1953

52.476

12.09.1963

sobre

Conveno
relativa
Estatuto dos Refugiados

27MPF GI - PIDH
87

Polticos da Mulher
Conveno
territorial

sobre

asilo28.03.1954

55.929

14.04.1965

Conveno
Suplementar07.09.1956
sobre
a
abolio
da
escravatura, do trfico de
escravos e das instituies e
prticas
anlogas

escravatura

55.929

14.04.1965

Conveno
relativa
25.09.1926
escravatura, assinada em
Genebra a 25.09.1926 e
emendada pelo Protocolo
aberto assinatura ou
aceitao na sede das Naes
Unidas (1953)

58.563

01.06.1966

Conveno
Internacional07.03.1966
sobre Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao
Racial.

65.810

08.12.1969

Protocolo
Adicional
Conveno
Relativa
Estatuto dos Refugiados

70.946

07.08.1972

07.04.1972
ao

Aps 1988:
Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura.
09.12.1985. Promulgao: Decreto 98.386 em 09.12.1989.

Assinatura/Adeso em

Conveno Sobre os Direitos da Criana. Assinatura/Adeso em 26.01.1990. Promulgao:


Decreto 99.710 em 21.11.1990.
Conveno contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruis desumanos ou
degradantes. Assinatura/Adeso em 23.09.1985. Promulgao Decreto 40 em 15.02.1991.
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.
Promulgao: Decreto 592 em 06.07.1992.

Assinatura/Adeso em 24.01.1992.

Pacto Internacional de Direitos Econmicos, sociais e culturais. Assinatura/Adeso em


24.01.1992. Promulgao: Decreto 591 em 06.07.1992

27MPF GI - PIDH
88

Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Ria).


Assinatura/Adeso em 09.07.1992. Promulgao: Decreto 678 em 06.11.1992
Protocolo (I e II) Adicional s Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949, adotado
pela conferncia diplomtica sobre a reafirmao e o desenvolvimento do direito
internacional humanitrio aplicvel aos conflitos armados.
Assinatura/Adeso em
10.06.1977. Promulgao Decreto 849 em 25.06.1993.
Conveno Interamericana sobre a Restituio Internacional de Menores, adotada em
Montevidu. Assinatura/Adeso em 15.07.1989. Promulgao: Decreto 1.212 em 03.08.1994.
Conveno Interamericana sobre a Corrupo. Assinatura/Adeso em 29.03.1996.
Promulgao: Decreto 4.410 em 07.10.2002.
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a violncia contra a mulher
(Conveno de Belm do Par). Assinatura/Adeso em 09.06.1994. Promulgao: Decreto
1.973 em 01.08.1996.
Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores. Assinatura/Adeso em
18.03.1994. Promulgao: Decreto 2.740 em 20.08.1998.
Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos relativo Abolio da Pena de
morte. Assinatura/Adeso em 07.06.1994. Promulgao: Decreto 2.754 em 27.08.1998.
Acordo Constitutivo do Fundo para o desenvolvimentos dos povos indgenas da Amrica
Latina e do Caribe. Assinatura/Adeso em 24.07.1992. Promulgao Decreto 3.108 em
30.06.1999.
Protocolo Conveno Americana sobre Direitos humanos em matria de direitos
econmicos, sociais e culturais (Protocolo de So Salvador). Assinatura/Adeso em
17.11.1998. Promulgao: Decreto 3.321 em 30.12.1999.
Conveno sobre os Aspectos civis do Sequestro Internacional de
Assinatura/Adeso em 25.10.1980. Promulgao: Decreto 3.413 em 14.04.2000.

Crianas.

Conveno Internacional Contra a tomada de refns (reserva no 2 do art. 16).


Assinatura/Adeso em 18.12.1979. Promulgao: Decreto 3.517 em 20.06.2000.
Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de discriminao contra
as pessoas portadoras de deficincia. Assinatura/Adeso em 08.06.1999. Promulgao:
Decreto 3.956 em 08.10.2001.
Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas. Assinatura/Adeso em 28.09.1954. Promulgao
Decreto 4.246 em 22.05.2002
Protocolo Facultativo conveno para a eliminao de todas as formas de Discriminao
contra as mulheres. Assinatura/Adeso em 13.03.2001. Promulgao: Decreto 4.316 em
30.07.2002.
Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de discriminao contra as mulheres.
Assinatura/Adeso em 31.03.1981. Promulgao Decreto 4.377 em 13.09.2002.
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.
Promulgao: Decreto 4.388 em 25.09.2002.

Assinatura/Adeso em 07.02.2000.

Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao envolvimento


de crianas em conflitos armados. Assinatura/Adeso em 06.09.2000. Promulgao Decreto
5.006 em 08.03.2004.

27MPF GI - PIDH
89

Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana referente venda de


crianas, prostituio infantil e pornografia infantil. Assinatura/Adeso em 25.05.2000.
Promulgao: Decreto 5.007 em 08.03.2004.
Protocolo Adicional conveno das Naes Unidas contra o crime organizado
transnacional, relativo ao combate ao trfico de migrantes por via terrestre, marinha e
area. Assinatura/Adeso em 15.11.2000. Promulgao: Decreto 5.016 em 12.03.2004.
Protocolo Adicional conveno das Naes Unidas contra o crime organizado
transnacional, relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de pessoas, em especial
mulheres e crianas. Assinatura/Adeso em 15.11.2000. Promulgao: Decreto 5.017 em
12.03.2004.
Conveno das Naes Unidas contra a corrupo. Assinatura/Adeso em 09.12.2003.
Promulgao: Decreto 5.687 em 31.01.2006.
Protocolo Facultativo Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis,
desumanos ou degradantes. Aderiu em 13.10.2003. Promulgao: Decreto 6.085 em
19.04.2007.
Conveno sobre a proteo e promoo da diversidade das Expresses Culturais.
Assinatura/Adeso em 20.10.2005. Promulgao: Decreto 6.177 em 01.08.2007.
Conveno Internacional sobre os Direitos das pessoas com deficincia e seu protocolo
facultativo. Assinatura/Adeso em 30.03.2007. Promulgao: Decreto 6.949 em 25.08.2009.
Promulga o protocolo de Assuno sobre Compromisso com a promoo e a proteo dos
direitos humanos no mercosul. Assinatura/Adeso em 20.06.2005. Promulgao: Decreto
7.225 em 01.07.2010.
Lembrar que h uma Conveno equivalente Emenda Constitucional (art. 53 CR/88):
Conveno Internacional sobre os Direitos das pessoas com deficincia e seu protocolo
facultativo. Assinatura/Adeso em 30.03.2007. Promulgao: Decreto 6.949 em 25.08.2009.
Reconhecimento de competncia de rgos de defesa de Direitos Humanos:

Declarao de Reconhecimento da Competncia obrigatria da Corte Interamericana


de Direitos humanos, sob reserva de reciprocidade. (Aderiu em 10.12.1998 Promulgou em
08.11.2002 pelo Decreto 4.463).

Protocolo Facultativo Conveno para a eliminao de todas as formas de


discriminao contra as mulheres que confere ao seu Comit a possibilidade de receber
peties de vtimas. (Aderiu em 13.03.2001 Promulgou em 30.07.2002 pelo Decreto 4.316).

Declarao Facultativa Conveno Internacional sobre eliminao de Todas as


Formas de Discriminao Racial, reconhecendo a competncia do Comit Internacional para
a Eliminao da Discriminao Racial para receber e analisar denncias de violao dos
direitos humanos cobertos na mencionada Conveno. (Aderiu em 17.06.2002 Promulgou
em 12.06.2003 pelo Decreto 4.378).

Estatuto de Roma, que reconhece jurisdio sem reservas, do TPI. (Aderiu em


07.02.2000 Promulgou em 25.09.2002 pelo Decreto 4.388).

Protocolo facultativo Conveno contra a Tortura e outros tratamentos ou penas


cruis desumanos ou degradantes, que estabelece a competncia, para fins preventivos, do
Subcomit de Preveno da Tortura e outros tratamentos ou penas cruis desumanos ou
degradantes. (Aderiu em 13.10.2003. Promulgou em 19.04.2007 pelo Decreto 6.085).

27MPF GI - PIDH
90

Conveno Internacional sobre os Direitos das pessoas com deficincia e seu protocolo
facultativo, que reconhece a competncia do comit dos direitos das pessoas com deficincia
para receber peties de vtimas de violaes desses direitos. (Aderiu em 30.03.2007.
Promulgou em 25.08.2009 pelo Decreto 6.949).
Entidades de Proteo dos Direitos Humanos: No Sistema Global de proteo dos direitos
humanos, o Brasil integra a ONU e se submete ao Tribunal Penal Internacional - TPI (Decreto
4388, de 25/09/2002). Em relao ao sistema regional, o Brasil faz parte do Sistema
Interamericano. Nesse sistema, o Brasil integra a OEA e se submete Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Destaque-se que o Brasil reconheceu a competncia obrigatria da Corte
Interamericana de Direitos Humano por meio do Decreto 4463, de 08/11/2002. Tal
reconhecimento por prazo indeterminado, mas s abrange os fatos ocorridos aps 10/12/1998,
data em que a Declarao de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte
Interamericana de Direitos Humanos foi depositada junto a Secretaria-Geral da OEA. O
reconhecimento foi feito sob reserva de reciprocidade.
Ponto 9.b. Anistias autoconcedidas no direito internacional. Coliso com o dever de
perseguir. Diferenciao no tocante a perdo, graa e indulto
Alexandre Vasconcelos Garcia Frigerio
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR;
Legislao bsica: arts. 5, XLIII, 21, XVII e 84, XII da CRFB/88.
Anistias autoconcedidas: A jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos humanos, ao
interpretar a Conveno Americana de Direitos Humanos, afirma que as leis que concedem tais
anistias perpetuam impunidade, propiciam uma injustia continuada, impedem s vtimas e aos
seus familiares o acesso justia e o direito de conhecer a verdade e de receber a reparao
correspondente, o que constituiria uma manifesta afronta Conveno Americana. (PIOVIZAN,
2011, pg. 334).
Nenhum dispositivo do direito interno, como lei de Anistia, prescrio, irretroatividade da lei
penal, coisa julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente de responsabilidade, pode eximir o
Estado de seu dever de conduzir eficazmente a investigao penal para esclarecer os fatos,
definir as correspondentes responsabilidades penais e impor as sanes penais cabveis.
Esse dever de perseguir est expresso na sentena que condenou o Brasil, proferida pela CIDH,
no caso Gomes Lund ou caso Guerrilha do Araguaia (pargrafo 256 da sentena).
Desde o caso Velasquez Rodriguez vs Honduras, julgado em 1987 (leading case da CIDH) a
Corte vem afirmando a incompatibilidade das Leis de Anistias (anistias autoconcedidas pelos
Estados no final de seus regimes autoritrios) com a Conveno Americana de DH.
Segundo a Corte, a obrigao de investigar violaes de direitos humanos encontra-se dentro das
medidas positivas que o Estado deve adotar para garantir os direitos reconhecidos na Conveno.
Dever de investigar e punir os responsveis h muito alcanou o carter de jus cogens
(pargrafo 137 da sentena da CIDH no caso Araguaia).
Igual obrigao reconhecida no sistema universal de proteo dos DH e demais sistemas
regionais (casos citados na mesma sentena da CIDH no caso Araguaia).

27MPF GI - PIDH
91

A deciso do STF na ADPF 513 no pode impedir o cumprimento da deciso da Corte


Internacional. Lei de anistia passou no controle de constitucionalidade, mas no no de
convencionalidade.
A CIDH no revisa ou reforma as decises do STF. So sistemas distintos, que no se colidem.
A CF/88 reconhece a jurisdio da CIDH (artigo 7 da ADCT) e acolhe os tratados de direitos
humanos (artigo 5, 2 e 3). O estudo promovido pela 2 CCR do MPF concluiu que o
corolrio natural do reconhecimento de um tribunal internacional cumprir suas sentenas. Os
Estados se obrigam a cumprir a Conveno Americana de DH de acordo com a interpretao
dada pela CIDH.
No sistema interamericano, em caso de graves violaes de direitos humanos, o dever do Estado
parte de investigar e, se o caso, julgar o punir os responsveis garantia prevista no artigo 1.1
(obrigao de respeitar os direitos) , 2 (dever de adaptar o direito interno) , 8.1 (garantias
judiciais) e 25.1 (proteo judicial), todos da Conveno Americana.
Diferenciao no tocante a perdo, graa e indulto: Uma das mais antigas formas de extino
da pretenso punitiva a indulgncia do prncipe, conferida por circunstncias polticas,
econmicas e sociais. Se expressa por trs modos: anistia, graa e indulto.
Anistia tem por objeto fatos, e no pessoas, e reservada, especialmente, para os crimes
polticos ou coletivos. Nada impede, porm, que seja utilizada excepcionalmente para crimes
comuns.
A concesso de anistia de competncia da Unio, conforme art. 21, XVII, da CF, e se encontra
no rol de atribuies do Congresso Nacional (art. 48, VIII, CF). Pode ser concedida a qualquer
momento, retroagindo para beneficiar os agentes.
Indulto e graa so de competncia do Presidente da Repblica, conforme art. 84, XII, CF.
Como a concesso de graa no est prevista na CF, mas continua prevista no CP, a graa
tratada como o indulto individual, isto , concedida individualmente a uma pessoa especfica. J
o indulto concedido de maneira coletiva (a um grupo indeterminado de condenados) a fatos
determinados pelo chefe do Executivo Federal. (GRECO, 2011, pg. 689). delimitado pela
natureza do crime e quantidade da pena aplicada, alm de outros requisitos que o diploma legal
pode estabelecer. (BITENCOURT, 862).
O art. 5, XLIII da CF/88, prev que no pode ser utilizada graa ou anistia nos crimes de prtica
de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os crimes definidos como
hediondos. (STF, ADPF 153).
Apenas nos casos expressamente previstos em lei, se admite o perdo judicial. Como o nome
diz, concedido pelo juiz no caso concreto e de acordo com o parmetro legal (exs.: arts. 121,
5, 129, 8, 140, 1, I e II, 180, 5, 1 parte, 242, pargrafo nico, 249, 2). Para Cezar
Roberto Bitencourt, na linha de Frederico Marques, trata-se de direito pblico subjetivo de
liberdade quando preenchidos os requisitos legais. H opinies contrrias, que consideram o
instituto mero benefcio ou favor do juiz.
Existe ainda a figura do perdo do ofendido, previsto no art. 105 CP e que se aplica apenas nos
casos de ao penal de exclusiva iniciativa privada (iniciadas por queixa crime).

27MPF GI - PIDH
92

Ponto 9.c. Incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal: competncia


para processo e julgamento, hipteses de cabimento atribuio do Procurador-Geral da
Repblica. Interveno federal para garantia dos direitos humanos: condies para
decretao e escopo da medida.
Oreste Dallocchio Neto e Anselmo Guimares
Principais obras consultadas e Legislao bsica: Teoria geral dos direitos humanos na ordem
internacional / Andr de Carvalho Ramos 2. ed. So Paulo : Saraiva, 2012.
O incidente de deslocamento de competncia IDC fruto da EC 45/2004, a qual inseriu no
art. 109 da CRFB/88 o 5, para possibilitar, nas causas de grave violao de direitos humanos, o
deslocamento da competncia para a Justia Federal.
Trata-se de incidente processual, que deve ser provocado pelo Procurador-Geral da Repblica
perante o STJ, em qualquer fase do inqurito ou processo. A finalidade precpua assegurar o
cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais
o Brasil seja parte.
Isso ocorre porque somente o Estado o responsvel internacionalmente, independentemente, de
que a ofensa a direitos humanos tenha ocorrido no mbito de competncia interna de um Ente
Federado, como o Estado ou Municpio. Desse modo, quando se verificar que a Justia Estadual
no tem condies de adequadamente investigar, processar e julgar a grave violao a direitos
humanos, caber ao PGR iniciar o incidente para deslocamento da competncia para a Justia
Federal, haja vista ser a Unio, o rgo central que representa a Repblica Federativa do Brasil
internacionalmente (art. 21, I, CRFB/88).
O julgamento do IDC-1 pelo STJ acabou por fixar os requisitos para o processamento do
incidente. Consignou-se neste julgamento que a medida deve ser concedida apenas no caso de
inrcia, de negligncia, de falta de vontade poltica ou de condies reais do Estado-membro, por
suas instituies, de proceder devida persecuo penal. O IDC-1, referente ao caso do
assassinato da missionria Dorothy Stang, foi negado pelo STJ, uma vez que o Estado do Par
estaria sendo diligente com o processamento dos acusados, bem como a concesso da medida
poderia representar atraso ao processo, que j estava bastante encaminhado. Consignou-se,
todavia, que todo homicdio doloso tem repercusso nacional e internacional como grave
violao de direitos humanos, notadamente o direito vida.
Em outubro de 2010, foi julgado o IDC-2, foi concedido pelo STJ o deslocamento da
competncia para processo e julgamento do homicdio perpetrado contra o ex-vereador Manoel
Mattos, na Paraba. Neste IDC-2, foi fixado que para a concesso do deslocamento devem estar
presentes:
- existncia de crime que acarrete grave violao de direitos humanos;
- risco de responsabilizao internacional por descumprimento de obrigaes decorrentes
de tratados internacionais de direitos humanos (com observncia ao princpio da
proporcionalidade); e
- incapacidade das instncias e autoridades locais de oferecer respostas efetivas.
Ficou consignado, tambm, que a competncia, aps deslocamento, ser da unidade da Justia
Federal, de primeira instncia, com jurisdio no local do fato.

27MPF GI - PIDH
93

Quanto interveno federal para garantia dos direitos humanos, encontramos tal medida
prevista no RISTF e no art. 34, VII, b, da CRFB/88, que trata da interveno da Unio, nos
Estados ou no Distrito Federal, parra assegurar a observncia de princpios constitucionais
sensveis, dentre eles, os direitos da pessoa humana. Nos termos do art. 36, III, a decretao da
interveno federal depender de provimento, pelo STF, de representao do Procurador-Geral
da Repblica, seu nico legitimado ativo. Ou seja, cabe a iniciativa ao Procurador-Geral da
Repblica, ficando a cargo do Plenrio do Supremo Tribunal Federal apurar a
inconstitucionalidade do ato impugnado por ofensa aos princpios sensveis (controle jurdico).
Esta medida conhecida como representao interventiva ou ao direta de
inconstitucionalidade interventiva, por meio da qual se busca a integridade da ordem jurdica.
Provida a representao pelo STF, a matria remetida ao Presidente da Repblica, que estar
obrigado a decretar a interveno por meio de decreto (competncia privativa art. 84, X,
CRFB/88), que especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo, nomeando
interventor se necessrio. O decreto ser submetido ao Congresso Nacional (controle poltico
art. 49, IV, CRFB/88) para apreciao no prazo de 24 horas, podendo ser sustado por meio de
decreto legislativo, salvo se o decreto interventivo se limitar a suspender a execuo da norma ou
ato impugnado no Estado-membro, situao que dispensa o controle poltico a posteriori pelo
Congresso.
Na IF114/MT, o STF entendeu que no seria o caso da medida extrema da interveno, pois o
Estado estaria apurando o crime cometido em ofensa a direitos humanos.
O STF, portanto, constata e declara se h ofensa ou no a princpios sensveis na lei ou ato
impugnado, para que o Presidente da Repblica possa, ento, decretar a medida. No se trata,
portanto, de julgamento em abstrato de constitucionalidade. A procedncia da representao
interventiva, portanto, no retira, por si s, a eficcia da norma impugnada do ordenamento
jurdico e nem tem efeitos erga omnes.

Ponto 10.a. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
a Mulher (Conveno Belm do Par de 1994): definio de violncia contra a mulher,
obrigaes dos Estados-Partes e sistema de monitoramento. A Lei n 11.340, de 07 de agosto
de 2006 (Lei Maria da Penha): origem e escopo.
Wendell Araujo
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Resumo do Grupo do 26 CPR;
Carlos Weis, Direitos Humanos Contemporneos, 2 Edio Malheiros Editores; Andr de
Carvalho Ramos, Processo Internacional de Direitos Humanos, 2 Edio, 2012, Editora Saraiva;
Andr de Carvalho Ramos, Teoria Geral dos Direitos Humanos, 2 Edio, 2012, Editora Saraiva.
Legislao bsica: Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
contra a Mulher; Lei 11.340/2006.
Fruto de intenso trabalho do Movimento Feminista das Amricas, a Conveno Interamericana
supera a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as
Mulheres, prevista no Sistema Universal, trazendo de forma bastante integrada vrios direitos
humanos.

27MPF GI - PIDH
94

No h dvidas de que a violncia contra a mulher constitui violao dos direitos humanos e
liberdades fundamentais, constituindo uma grave ofensa dignidade humana e manifestao
das relaes de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens. A violncia contra a
mulher permeia todos os setores da sociedade, independentemente de classe, raa ou grupo
tnico, renda, cultura, nvel educacional, idade ou religio, e afeta negativamente suas prprias
bases.
Assim sendo, e reconhecendo que a eliminao da violncia contra a mulher condio
indispensvel para seu desenvolvimento individual e social e sua plena e igualitria participao
em todas as esferas de vida, os Estados, no mbito do sistema interamericano, resolveram adotar
a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, a
"Conveno de Belm do Par".
A Conveno pormenoriza o contexto no qual tal violncia pode ocorrer e tambm especifica
algumas formas de violncia como o estupro, o abuso sexual e outras. Assim, para os efeitos da
Conveno, entender-se- por violncia contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no
gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na
esfera pblica como na esfera privada (art. 1).
Acrescenta-se que a violncia contra a mulher abrange a violncia fsica, sexual e psicolgica
(art. 2):
a. ocorrida no mbito da famlia ou unidade domstica ou em qualquer relao interpessoal,
quer o agressor compartilhe, tenha compartilhado ou no a sua residncia, incluindo-se, entre
outras formas, o estupro, maus-tratos e abuso sexual;
b. ocorrida na comunidade e cometida por qualquer pessoa, incluindo, entre outras formas, o
estupro, abuso sexual, tortura, trfico de mulheres, prostituio forada, sequestro e assdio
sexual no local de trabalho, bem como em instituies educacionais, servios de sade ou
qualquer outro local; e
c. perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra.
Segundo a Conveno os Estados Partes condenam todas as formas de violncia contra a mulher
e convm em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, polticas destinadas a
prevenir, punir e erradicar tal violncia e a empenhar-se em (art. 7):
a. abster-se de qualquer ato ou prtica de violncia contra a mulher e velar por que as
autoridades, seus funcionrios e pessoal, bem como agentes e instituies pblicos ajam de
conformidade com essa obrigao.
b. agir com o devido zelo para prevenir, investigar e punir a violncia contra a mulher;
c. incorporar na sua legislao interna normas penais, civis, administrativas e de outra
natureza, que sejam necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher,
bem como adotar as medidas administrativas adequadas que forem aplicveis.
d. adotar medidas jurdicas que exijam do agressor que se abstenha de perseguir, intimidar e
ameaar a mulher ou de fazer uso de qualquer mtodo que danifique ou ponha em perigo sua
vida ou integridade ou danifique sua propriedade;
e. tomar todas as medidas adequadas, inclusive legislativas, para modificar ou abolir leis e
regulamentos vigentes ou modificar prticas jurdicas ou consuetudinrias que respaldem a
persistncia e a tolerncia da violncia contra a mulher;
f. estabelecer procedimentos jurdicos justos e eficazes para a mulher sujeitada a violncia,
inclusive, entre outros, medidas de proteo, juzo oportuno e efetivo acesso a tais processos;

27MPF GI - PIDH
95

g. estabelecer mecanismos judiciais e administrativos necessrios para assegurar que a mulher


sujeitada a violncia tenha efetivo acesso a restituio, reparao do dano e outros meios de
compensao justos e eficazes;
h. adotar as medidas legislativas ou de outra natureza necessrias vigncia desta Conveno.
O art. 8 traz a previso de medidas especficas que os Estados devem adotar. Destaca-se que o
art. 9 prev a situao da mulher refugiada. Assim, para a adoo das medidas a que se refere
este captulo, os Estados Partes levaro especialmente em conta a situao da mulher
vulnervel a violncia por sua raa, origem tnica ou condio de migrante, de refugiada ou de
deslocada, entre outros motivos. Tambm ser considerada sujeitada a violncia a gestante,
deficiente, menor, idosa ou em situao scio-econmica desfavorvel, afetada por situaes de
conflito armado ou de privao da liberdade. (art. 9).
O sistema de monitoramento da Conveno encontra-se previsto no art. 10 que determina que a
fim de proteger o direito de toda mulher a uma vida livre de violncia, os Estados Partes devero
incluir nos relatrios nacionais Comisso Interamericana de Mulheres informaes sobre as
medidas adotadas para prevenir e erradicar a violncia contra a mulher, para prestar assistncia
mulher afetada pela violncia, bem como sobre as dificuldades que observarem na aplicao das
mesmas e os fatores que contribuam para a violncia contra a mulher.
Alm do usual sistema de Relatrios dirigidos pelos Estados Comisso Interamericana de
Mulheres, a Conveno permite a denncia pessoal Comisso Interamericana de Direitos
Humanos por violao ao art. 7 da Conveno que trata dos deveres dos Estados a serem
cumpridos "sem demora" (art. 12). A Conveno traz em seu bojo o princpio da primazia da
norma mais favorvel s vtimas (Canado Trindade) nos artigos 13 e 14.
Lei Maria da Penha: Em 1983, na cidade de Fortaleza, Maria da Penha foi vtima de duas
tentativas de homicdio cometidas por seu ento companheiro. As agresses sofridas culminaram
por deix-la paraplgica, aos 38 anos. Apesar de condenado pelo Tribunal do Jri local, aps 15
anos o ru ainda permanecia em liberdade, diante da interposio de sucessivos recursos
processuais contra a deciso condenatria.
Tal situao motivou a apresentao de petio conjunta de entidades Comisso Interamericana
de DH, a qual, no ano de 2001, em deciso indita, condenou o Brasil, por negligncia e omisso
em relao violncia domstica. Alm disso, recomendou-se ao Estado, dentre outras medidas,
prosseguir e intensificar o processo de reforma, a fim de romper com a tolerncia estatal e o
tratamento discriminatrio com respeito violncia domstica contra as mulheres no Brasil.
Foi a primeira vez que um caso de violncia domstica levou condenao de um Pas, no
mbito do Sistema Interamericano de Proteo dos DH. Em virtude disso, finalmente, houve a
priso do ru (19 anos aps a prtica do crime) e as medidas recomendadas pela Comisso
Interamericana (como, por exemplo, medidas reparatrias, campanhas de preveno, etc.) foram
objeto de termo de compromisso firmado entre as entidades peticionrias e o Estado Brasileiro.
Verifica-se que a Comisso Interamericana de DH condenou o Brasil e editou o segundo
relatrio, encaminhando-o para a Assembleia Geral. A Comisso no entrou com uma ao
perante a Corte, pois entendeu que a violncia tinha ocorrido antes de 1998. Entretanto, Andr de

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96

Carvalho Ramos destaca que a ausncia de punio dos responsveis era uma violao
permanente da Conveno.
O tema em questo refere-se aos mandados internacionais de criminalizao, porque a
Conveno fala no dever de criminalizar a violncia de gnero (ver a jurisprudncia). Esta a
origem e o escopo da Lei 11.340/2006. o Direito Penal ajudando O Direito Internacional dos
Direitos Humanos. o mandado internacional e o combate a impunidade.
Lembremos que as obrigaes que geram a responsabilidade internacional so obrigaes
jurdicas. No caso Maria da Penha, na Comisso Interamericana de DH, ficou claro que houve
violao do dever de garantia, de preveno e de represso. Observa-se que o Brasil est sendo
condenado internacionalmente menos pelas decises injustas (denegao de justia dni de
justice), e mais por delonga, por ausncia de deciso como no caso Maria da Penha.
Em tema de responsabilidade internacional do Estado por violaes a DH, o ato do particular
pode gerar a responsabilidade internacional. A postura do Estado e, no caso do Brasil, em relao
a atos particulares analisada e, se for negligente na represso ou investigao, ser punido. O
Brasil ter que provar que agiu com eficincia na preveno ou represso. Assim, o ato de
particular, em geral, no imputvel do Estado. Mas, o ser, no contexto de falha da preveno
ou falha na represso. Ex. caso Maria da Penha na Comisso Interamericana de DH. O Brasil
respondeu pelos seus atos no bojo desse ato cruel. Qual foi o contexto do caso? O Brasil falhou
na represso.
Cabe ressaltar que, ao ratificar uma Conveno o tema passa a no ser mais um tema prprio de
jurisdio domstica. Foi internacionalizado o tema. opo da comunidade internacional, que
se desenvolve. Se o Brasil, por exemplo, revogar a Lei Maria da Penha comete ilcito
internacional, pois parte na Conveno Belm do Par.
Jurisprudncia: Controle e constitucionalidade das leis penais. Mandatos constitucionais de
criminalizao: A Constituio de 1988 contm um significativo elenco de normas que, em princpio, no
outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalizao de condutas (CF, art. 5, XLI, XLII,
XLIII, XLIV; art. 7, X; art. 227, 4). Em todas essas normas possvel identificar um mandato de
criminalizao expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais no
podem ser considerados apenas como proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm
um postulado de proteo (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no
apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como
proibies de proteo insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos
constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o
dever de observncia do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e como proibio de
proteo insuficiente. (HC 104.410, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, DJE de 27-3-2012).
"O Plenrio julgou procedente ao declaratria, ajuizada pelo presidente da Repblica, para assentar a
constitucionalidade dos arts. 1, 33 e 41 da Lei 11.340/2006. (...) No mrito, rememorou-se
posicionamento da Corte que, ao julgar o HC 106.212/MS (DJE de 13-6-2011), declarara a
constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha (...). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera
balha para conferir efetividade ao art. 226, 8, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em
comento coadunar-se-ia com o princpio da igualdade e atenderia ordem jurdico-constitucional, no
que concerne ao necessrio combate ao desprezo s famlias, considerada a mulher como sua clula
bsica. Aplicou-se o mesmo raciocnio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1 da aludida lei (...).

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Asseverou-se que, ao criar mecanismos especficos para coibir e prevenir a violncia domstica contra a
mulher e estabelecer medidas especiais de proteo, assistncia e punio, tomando como base o gnero
da vtima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessrio para fomentar o fim traado pelo
referido preceito constitucional. Aduziu-se no ser desproporcional ou ilegtimo o uso do sexo como
critrio de diferenciao, visto que a mulher seria eminentemente vulnervel no tocante a
constrangimentos fsicos, morais e psicolgicos sofridos em mbito privado. Frisou-se que, na seara
internacional, a Lei Maria da Penha seria harmnica com o que disposto no art. 7, item c, da
Conveno de Belm do Par (...) e com outros tratados ratificados pelo pas. Sob o enfoque
constitucional, consignou-se que a norma seria corolrio da incidncia do princpio da proibio de
proteo insuficiente dos direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria
movimento legislativo claro no sentido de assegurar s mulheres agredidas o acesso efetivo reparao,
proteo e justia. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, luz do
princpio da igualdade, o legislador editara microssistemas prprios, a fim de conferir tratamento
distinto e proteo especial a outros sujeitos de direito em situao de hipossuficincia, como o Estatuto
do Idoso e o da Criana e do Adolescente (ECA)." (ADC 19, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 92-2012, Plenrio, Informativo 654.

ITEM 10
Ponto 10.b. Poltica Nacional de Direitos Humanos. O 3 Plano Nacional de Direitos
Humanos. O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH. O Ministrio
Pblico e a defesa dos direitos humanos.
Wendell Araujo
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Resumo do Grupo do 26 CPR;
http://portal.mj.gov.br/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=JgkPOoNt2v;
http://www.prrn.mpf.gov.br/atuacao/prdc;
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/pfdc/institucional/encontros-nacionais-dos-procuradores-dos-direitosdo-cidadao-enpdc/xv-encontro/apresentacoes-e-relatorios-26-08/Caso%20Guerrilha%20do
%20Araguaia_EugenioAragao.pdf;
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/pfdc/institucional/encontrosnacionais-dos-procuradores-dos-direitos-do-cidadao-enpdc/xv-encontro/apresentacoes-erelatorios-26-08/Relatoria_GuerrilhaAraguaia_LucianaPortal.pdf.
Legislao bsica: Lei n 4.319, de 16 de maro de 1964; Decreto n. 7.037, de 21 de dezembro
de 2009; Decreto n. 7.177, de 12 de maio de 2010.

Em 1993, a comunidade internacional atualizou a compreenso sobre os elementos bsicos dos


instrumentos sobre DH, no mbito da Conferncia de Viena, da ONU. Esta conferncia
reconheceu a necessidade de que os DH passassem a ser contedo programtico da ao dos

27MPF GI - PIDH
98

Estados. Por isso, recomendou que os pases formulassem e implementassem Programas e


Planos Nacionais de DH.
Os planos e programas de DH so instrumentos de avaliao de polticas pblicas e de pactuao
das demandas da sociedade; recursos para definir metas, orientar e consolidar as estratgias de
ao do Estado nesse campo, alm de indicar sociedade civil caminhos de monitoramento das
polticas pblicas. O PNDH contribui ainda para ampliar a participao do Brasil nos sistemas:
global (da ONU) e regional (da OEA) de promoo e proteo dos DH, por meio da
continuidade da poltica de adeso a pactos e convenes internacionais de DH e de plena
insero do Pas no sistema interamericano.
As diretrizes nacionais que orientam a atuao do poder pblico no mbito dos DH foram
desenvolvidas a partir de 1996, ano de lanamento do primeiro Programa Nacional de DH
PNDH I, primeiro programa de proteo e promoo dos DH na Amrica Latina. Passados mais
de dez anos do fim da ditadura, as demandas sociais da poca se cristalizaram com maior nfase
na garantia dos direitos civis e polticos. O Programa foi revisado e atualizado em 2002, sendo
ampliado com a incorporao dos direitos econmicos, sociais e culturais, o que resultou na
publicao do segundo Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH II.
A terceira verso do Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH-3 representa mais um
passo para concretizar a promoo dos DH. Entre seus avanos, destaca-se a transversalidade e
inter-ministerialidade de suas diretrizes, de seus objetivos estratgicos e de suas aes
programticas, na perspectiva da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos.
O PNDH-3 foi aprovado por meio do Decreto n. 7.037, de 21 de dezembro de 2009, tendo sido
atualizado por meio do Decreto n. 7.177, de 12 de maio de 2010. Est estruturado em seis eixos
orientadores, subdivididos em diretrizes, objetivos estratgicos e aes programticas, que
incorporam as resolues aprovadas na 11 Conferncia Nacional de DH, realizada em Braslia
(dezembro de 2008), como coroamento do processo de discusso, desenvolvido nos mbitos
local, regional e estadual. Eixos orientadores do PNDH-3: 1. Interao Democrtica entre Estado
e Sociedade Civil; 2. Desenvolvimento e Direitos Humanos; 3. Universalizar Direitos em um
Contexto de Desigualdades; 4. Segurana Pblica, Acesso Justia e Combate Violncia; 5.
Educao e Cultura em Direitos Humanos; 6. Direito Memria e Verdade.
Prope a integrao e o aprimoramento dos fruns de participao existentes, bem como a
criao de novos espaos e mecanismos institucionais de interao e acompanhamento. No
mbito da poltica econmica e nos exerccios oramentrios, foi feito grande esforo para
assegurar aos brasileiros o mais elementar entre todos os Direitos Humanos, que a alimentao
garantida a todas as famlias pobres.
Tambm ganha destaque o direito memria e verdade, com o objetivo explcito de promover
a apurao e o esclarecimento pblico das violaes de DH praticadas durante a ditadura militar
brasileira. O aborto outra questo tratada no 3 Plano Nacional de Direitos Humanos, sendo
considerado, nesse documento, como tema de sade pblica e apoiando-se alteraes no Cdigo
Penal, a fim de se alargarem os permissivos para a sua prtica, com recomendao explcita para
sua descriminalizao. Apoia-se ainda a criao de projeto de lei, para a regulamentao da unio
civil entre pessoas do mesmo sexo.

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O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH um rgo colegiado, criado
pela Lei n 4.319, de 16 de maro de 1964, com representantes de setores representativos,
ligados aos DH, e com importncia fundamental na promoo e defesa destes direitos no Pas.
O Conselho tem como principal atribuio receber denncias e investigar, em conjunto com as
autoridades competentes locais, violaes de DH de especial gravidade e com abrangncia
nacional, como chacinas, extermnio, assassinatos de pessoas ligadas defesa dos DH,
massacres, abusos praticados por polcias militares, etc. Para tanto, o Conselho constitui
comisses especiais de inqurito e atua por meio de resolues. Tambm promove estudos para
aperfeioar a defesa e a promoo dos DH, bem como presta informaes a organismos
internacionais de defesa destes direitos.
A histria do CDDPH reflexo da prpria histria poltica brasileira e do processo de
organizao das organizaes de sociedade civil. Fundado em 1964, numa conjuntura de crise, o
Conselho ter de enfrentar e muitas vezes se opor ao quadro institucional de um regime de
exceo, como foram os governos militares entre 1964 e 1985.
Desse modo o CDDPH chega aps trinta e oito anos de sua criao com sua clara insero nos
mecanismos de proteo nacional, regional e internacional dos direitos humanos. O que havia
comeado como uma iniciativa de rgos que protege os cidados do arbtrio do estado, no final
do sculo se configurava como uma instituio nacional capaz de contribuir de forma
permanente para a promoo e proteo dos direitos humanos no Brasil.
A partir da promulgao da CF/88, o MP ganhou uma nova feio. A par de suas tradicionais
atribuies na seara penal e no exerccio da funo de Fiscal da Lei, passou a instituio a
desempenhar relevante papel na defesa da cidadania e na promoo dos direitos coletivos da
sociedade. assim que o MP passa a exercer suas prerrogativas de maneira mais autnoma,
visando garantia e ao respeito dos DH, em toda a sua integralidade, mxime no que diz respeito
ao meio ambiente, criana e ao adolescente, s pessoas portadores de deficincia e s minorias
tnicas (ndios, ciganos, comunidades descendentes de imigrantes, comunidades religiosas).
Curadorias so criadas em todas as capitais, e em vrias comarcas de maior movimentao
processual, gerando uma especializao de Procuradores da Repblica e Promotores de Justia,
permitindo o melhor conhecimento e maior atuao nas reas referidas. No mbito federal, a
experincia foi iniciada com a instituio da Coordenadoria da Defesa dos Direitos Difusos,
Coletivos e Individuais Indisponveis, simplificada na sigla CODID. Hoje, no mbito do MPF,
tais atribuies so articuladas pelo PFDC, em nvel central, com lotao em Braslia, e pelos
Procuradores Regionais dos Direitos do Cidado, um cada um dos Estados.
Um das inovaes trazidas pela LC n. 75/93 foi justamente a instituio de procurador dos
direitos do cidado, que atua nos moldes dos ombudsmen nrdicos e dos defensores del pueblo
espanhis. A diferena que o Procurador dos Direitos do Cidado um membro do MPF,
designado para um mandato de 2 (dois) anos, e com prerrogativas de requisitar informaes;
instaurar inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar servidores pblicos federais
para atuao temporria e especfica; notificar violaes a direitos individuais, coletivos ou
sociais; e expedir recomendaes aos poderes pblicos para fazer, deixar de fazer, cessar ou fazer
cessar violaes a direitos constitucionais dos cidados.

27MPF GI - PIDH
100

Os Procuradores da Repblica, com atuao na PRDC, realizam atividades judiciais, quando,


v.g., toma a iniciativa de provocar o Poder Judicirio, mediante o ajuizamento de ACP e de
outras aes coletivas. comum, igualmente, o exerccio de suas atribuies atravs de
providncias extrajudiciais, passando a atuar como rgo interventivo, na defesa dos interesses
difusos e coletivos, podendo, inclusive, instaurar Inquritos Civis Pblicos e outros
procedimentos administrativos, celebrar TAC e expedir Recomendaes aos rgos pblicos,
para melhoria dos servios pblicos prestados e respeito aos interesses, direitos e bens cuja
defesa cabe ao MP promover (Lei Complementar n. 75/93, art. 6, XX). Nessa rea, o MPF
defende to-somente direitos difusos, coletivos e individuais indisponveis ou de interesse social.
No obstante o relevantssimo papel desempenhado pelo MP, no plano interno, no que tange
defesa dos DH, deve-se ponderar que o Procurador da Repblica no pode representar contra o
Estado Brasileiro, perante organismos internacionais, enquanto membro do MP, mas apenas
quando se apresentar enquanto cidado comum. O MPF no pode ser parte em processos que
tramitam perante rgos de proteo internacional, uma vez que rgo do Estado e, por isso,
tambm est no polo passivo do Estado, e no poderia estar ao mesmo tempo no polo ativo. Por
outro lado, somente o Chefe de Estado, o Chefe de Governo e o Chanceler podem falar em nome
do Estado. Contudo, pode o MPF habilitar-se como perito do caso (Jlia Gomes Lund e Outros)
ou como amicus curiae, a fim de oferecer eventuais esclarecimentos.

Ponto 10.c. Direito autodeterminao dos povos (art. 1 comum aos dois Pactos
Internacionais da ONU de 1966): conceito e convergncia com o princpio de
autodeterminao dos povos (art. 1, para. (2) da Carta da ONU e Resoluo 2625 (1970)
da Assembleia Geral da ONU).
Wendell Araujo
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Resumo do Grupo do 26 CPR;
SHAW, Malcolm N. Direito Internacional. So Paulo: Martins Fontes, 2010 e International Law.
6th edition. Cambridge University Press, 2008; KOWALSKI, Mateus, "A Paz na Jurisprudncia
do
Tribunal
Internacional
de
Justia",
disponvel
em:
http://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/index.php/relacoesinternacionais/article/download
/1284/1183; RAMINA, Larissa. O Princpio da Autodeterminao dos Povos e seus Paradoxos:
a
aplicao
na
Guerra
do
Cucaso
de
2008,
disponvel
em:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3336.pdf; DREBES, Josu Scheer. A
independncia do Kosovo: a controversa emergncia de um Estado na ordem poltica
internacional, disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.36057;
Pareceres e Julgamentos da Corte Internacional de Justia em: http://www.icjcij.org/docket/index.php?p1=3&p2=5; Julgamento da Suprema Corte do Canad no Caso de
Secesso do Quebec em: http://scc.lexum.org/en/1998/1998scr2-217/1998scr2-217.html; Slides
de aula do Diplomata e Professor da USP Patrick Luna; Slides e Anotaes de aula do Professor
Andr de Carvalho Ramos.

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101

Legislao bsica: Carta das Naes Unidas, Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e
o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (ambos de 1966), Conveno
169 da OIT, Resoluo 1415 (XV) de 1960 da Assembleia Geral da ONU, Resoluo 2625
(XXV) de 1970 do mesmo rgo e Resoluo 1244 de 1999 do Conselho de Segurana da ONU.

A autodeterminao dos povos consta de vrios tratados e declaraes internacionais, bem como
assume um contedo normativo distinto conforme as peculiaridades do contexto em que
invocado (OBS.: conforme a anlise do tpico v-se que o examinador distinguiu entre direito
autodeterminao e princpio da autodeterminao, o que, segundo o diplomata PATRICK
LUNA, est equivocado, pois na verdade se trata de um princpio geral de direito internacional
que se desdobra em dois direitos distintos conforme o contexto em que invocado, ora enquanto
direito autonomia, ora enquanto direito independncia como ser visto a seguir).
Canado Trindade (apud Debres) afirma que o direito autodeterminao democrtica revela
claramente duas dimenses: externa e interna. A externa consiste no repdio dominao
estrangeira gerando o direito de independncia e secesso, enquanto a dimenso interna consiste
no direito autonomia, ou seja, na faculdade de decidir sobre si mesmo e sobre seu prprio
destino, que corresponde essencialmente proteo dos direitos fundamentais das minorias
oprimidas dentro de um Estado, ocorrendo quando este ltimo garante a determinado grupo
minoritrio o direito de expressar-se em sua lngua, praticar sua cultura e participar efetivamente
da comunidade poltica, afastadas quaisquer pretenses de secesso (segundo o Andr de
Carvalho Ramos [ACR], condiz com os preceitos de vrios dispositivos da Conveno 169 da
OIT sobre os Povos Indgenas e Tribais dos Pases Independentes).
ACR, assim como Patrick Luna, cogita de uma interpretao extensiva do direito
autodeterminao dos povos como direito de independncia nas hipteses de povos submetidos a
um poder claramente exgeno, ainda que no colonial, como o caso da palestina que se
encontra sob ocupao militar por parte de Israel.
Malcolm Shaw trata a autodeterminao dos povos em 03 captulos de sua obra:
1. Sujeitos do Direito Internacional, afirma que o princpio da autodeterminao permite que
uma unidade territorial, definida no perodo colonial, livremente determine seu status poltico,
podendo resultar em sua independncia, na integrao com um Estado vizinho, na livre
associao com um Estado independente ou em qualquer outro status livremente deliberado pelo
povo em questo (menciona 04 casos: Nambia, Saara Ocidental, Timor Leste e Quebec);
2. Proteo Internacional dos DH, Shaw afirma que o princpio da autodeterminao tambm
opera fora do contexto colonial e dentro de uma estrutura territorial de Estados independentes
como DH, (1) ora contra pretenses de desmembramento (inclusive por intermdio de lutas
fratricidas), (2) ora como garantia de uma forma democrtica de governo, possibilitando aos
povos a busca pelo seu desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural dentro da
estrutura de um estado existente, ou seja, uma autodeterminao interna (mencionando a deciso
da Suprema Corte do Canad no caso Quebec);

27MPF GI - PIDH
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3. Territrio, adota uma viso peculiar do direito autodeterminao dos povos, vinculando-o
ao princpio da integridade territorial, enquanto direito latente de independncia de um povo
localizado em territrio colonial ou em qualquer outro territrio sem governo prprio, afirmando
ainda que o direito de secesso unilateral (decorrente do direito autodeterminao) surge
apenas nos casos mais extremos e, mesmo assim, de acordo com circunstncias cuidadosamente
definidas. Porm admite uma exceo a esta regra de que o direito autodeterminao se aplica
apenas a situaes coloniais ou equivalentes, na hiptese em que um povo em questo encontrase sujeito a perseguio extrema e incessante aliada falta de qualquer perspectiva razovel
de contestao pacfica, mas afirma que essa exceo controversa em virtude da dificuldade
de definio destes dois conceitos (mencionando dois casos: Quebec e Saara Ocidental).
O art. 1 comum aos dois Pactos Internacionais da ONU de 1966, quais sejam, o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, estabelece a autodeterminao dos povos enquanto Direito Humano
autonomia poltica, social, econmica e cultural de um determinado povo.
O termo autodeterminao dos povos oficialmente mencionado no cenrio internacional pela
primeira vez no art. 1, (2) da Carta da ONU, como sendo um dos propsitos da ONU, bem como
em seu art. 55.
Note-se, no entanto, que a Carta estabelece o Princpio da autodeterminao, e no o direito
autodeterminao, termo este empregado, no contexto histrico e internacional da edio da
Carta, apenas no sentido de promover o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes,
ou seja, o princpio da autodeterminao dos povos naquele momento estava ali representado
como preceito intimamente ligado a soberania estatal, uma espcie de garantia concedida aos
Estados no sentido de gozar de autonomia em suas decises internas e externas, a partir da
dinamizao do dever de no interveno de naes estrangeiras.
Em momento posterior, a prpria ONU por intermdio da Resoluo 1415 (XV) de 1960 da
Assembleia Geral intitulada Declarao sobre a Concesso de Independncia aos Pases e
Povos Coloniais estabeleceu que a autodeterminao dos povos se traduz no direito
independncia, ou seja, no direito emancipao poltica de um povo submetido a dominao
estrangeira ou a jugo colonial, com a garantia, inclusive, do direito secesso ou segregao
territorial.
Em uma de suas consideraes a aludida Resoluo estabelece de forma explcita que todos os
povos tm o direito inalienvel liberdade absoluta. Posteriormente, a Assembleia Geral da
ONU edita, em 1970, a RESOLUO 2625 (XXV), intitulada Declarao sobre os Princpios
de Direito Internacional referentes s Relaes de Amizade e Cooperao entre os Estados de
Conformidade com a Carta das Naes Unidas, que, alm de estabelecer deveres gerais de
absteno por parte dos Estados em fazer uso da fora ou de qualquer tipo de ameaa em face de
outros Estados, reafirma e detalha as mesmas previses da Resoluo 1514, enfatizando que em
virtude do princpio dos direitos iguais e da autodeterminao dos povos consagrado na Carta
das Naes Unidas, todos os povos tm o direito de determinar livremente, sem interferncia
externa, seu status poltico e de perseguir seu desenvolvimento econmico, social e cultural, e
todo Estado tem o dever de respeitar esse direito de acordo com as provises da Carta, bem

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como definindo a autodeterminao dos povos como o estabelecimento de um Estado soberano


e independente; a livre associao ou integrao dentro de um Estado independente ou a
emergncia em qualquer outro status poltico livremente determinado por um povo constituem
modos de implementar o direito de autodeterminao por aquele povo.
A partir da anlise da evoluo da autodeterminao dos povos nos documentos internacionais (o
que no afasta a extrema importncia da Jurisprudncia Internacional que ser analisada a
seguir), observa-se que de mero princpio programtico norteador das relaes internacionais
entre os Estados constante da Carta da ONU, a autodeterminao dos povos foi adquirindo
carter normativo enquanto direito de independncia em decorrncia da prtica da ONU e de
seus Estados-membros (SHAW) numa escala de intensidade cada vez maior em virtude da
Resoluo 1514 de 1960 da AG da ONU (que consolidou a dimenso externa anticolonial
deste direito), dos dois Pactos Internacionais de 1966 (que reafirmaram tal dimenso j agora
desvinculada de qualquer referncia colonial enquanto direito humano, bem como consolidaram
sua dimenso interna) e, por fim, com a Resoluo 2625 de 1970 (que, por seu turno, vincula o
direito autodeterminao externa dos povos enquanto direito humano paz e segurana
internacionais, bem como estabelece a necessidade de sua harmonizao com o princpio do
respeito integridade territorial e independncia poltica dos Estados).
Jurisprudncia Internacional:
(1) No Parecer Consultivo da CIJ de 1971 requerido pelo Conselho de Segurana da ONU
denominado Consequncias Jurdicas, para os Estados, da Presena Continuada da frica do
Sul na Nambia (Sudoeste Africano), a Corte frisou que a presena da frica do Sul na Nambia
era ilcita, e que aquele Estado deveria retirar a sua administrao e pr termo ocupao do
territrio, ao argumento de que o desenvolvimento subsequente do direito internacional relativo
aos territrios sem governo prprio, essencialmente contido na Carta das Naes Unidas, tornou
o princpio aplicvel a todos eles (a Nambia era uma antiga colnia alem, posteriormente
passando a ser administrada pela frica do Sul com mandato da Liga das Naes de 1920, mas,
quando da formao da ONU, em 1949 recusou-se a renovar o mandato, passando a administrla como uma provncia);
(2) No Parecer Consultivo de 1975 no caso do Saara Ocidental, antiga colnia espanhola
reivindicada pelo Marrocos e pela Mauritnia em virtude de alegados vnculos jurdicos
existentes entre ambos e o referido territrio durante a dcada de 1880, a Corte se embasou em
vrios dispositivos da Carta da ONU, bem como nas Resolues 1514 (XV) (principalmente
esta, em virtude do seu vis descoloniziador) e 2625 (XXV) da Assemblia Geral das Naes
Unidas, para afirmar a juridicidade o direito autodeterminao do povo do Saara Ocidental
aps a descolonizao, acrescentando ainda que a aplicao do direito autodeterminao requer
a expresso livre e genuna da vontade dos povos em causa (o que se constatou no caso);
(3) No julgamento do caso Timor Leste de 1995 (antiga colnia portuguesa durante o perodo de
1596 a 1975, ano este em que Portugal iniciou um processo de independncia dos povos no
referido territrio, o que rendeu uma invaso e ocupao armada por parte da Indonsia,
tornando-a sua 27 provncia e adotando em face desta uma poltica de genocdio de timorenses),
Portugal props demanda contra a Austrlia perante a CIJ referente a certas atividades da

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Austrlia com relao ao Timor Leste, de acordo com a qual o pas demandado teria, por seu
comportamento, desconhecido a obrigao de respeitar os deveres e as competncias do poder
administrativo de Portugal no Timor Leste e o direito do povo localizado neste territrio
autodeterminao e aos direitos decorrentes e, por consequncia, teria incorrido em
responsabilidade internacional tanto em relao ao povo do Timor Leste, quanto em relao ao
povo de Portugal. A Austrlia havia firmado um Tratado com a Indonsia em 1989 que criava
uma Zona de Cooperao que dividia, entre ambos, recursos naturais (notadamente petrleo e
gs natural) localizados na plataforma continental da Provncia Indonsia (quele tempo) do
Timor Leste. No entanto, para a corte o tema central do litgio seria determinar se, levando-se em
conta as circunstncias pelas quais a Indonsia adentrou e permaneceu no Timor Leste, ela
poderia ou no ter adquirido poder para concluir, em nome deste, tratados relacionados aos
recursos localizados na referida plataforma continental. No entanto, apesar de reconhecer sua
incompetncia para exercer sua jurisdio sobre o tema central do litgio em virtude do no
consentimento da Indonsia sua jurisdio e consequente ausncia no processo (acolhendo a
exceo arguida pela Austrlia neste sentido), a CIJ afirmou ser irretocvel a afirmao de
Portugal de que o direito dos povos autodeterminao, desenvolvido a partir da carta da ONU e
da prtica das naes unidas, tem carter erga omnes, consistindo em um princpio essencial do
direito internacional contemporneo. Contudo, a Corte considerou que a caracterstica erga
omnes de uma norma e a regra do consentimento jurisdio so duas coisas distintas, frisando
que qualquer que fosse a natureza das obrigaes invocadas, no poderia tratar da legalidade da
conduta de um Estado (da Austrlia) quando seu julgamento implicasse na avaliao da
legalidade da conduta de outro Estado (da Indonsia) que no parte no processo (Obs.: o Timor
Leste somente se tornou independente em 20 de maio de 2002, aps vrios anos de conflito entre
milcias indonsias e foras internacionais militares da ONU e nacionais vindas da Malsia,
Austrlia, Nova Zelndia e Portugal);
(4) No caso QUEBEC (uma das dez provncias do Canad, onde vive cerca de 24% da populao
do pas, sendo que 80% deste contingente composto por descendentes de franceses, em
contraste com as outras provncias do pas, cujos habitantes so em sua maioria descendentes de
ingleses ou escoceses), a Suprema Corte do Canad foi consultada pelo Governo Federal, que lhe
fez 03 indagaes, dentre elas a seguinte: O Direito Internacional confere Assemblia
Nacional, Legislatura ou governo do Quebec o direito de efetuar a secesso do Quebec em face
do Canad unilateralmente? A este respeito h um direito autodeterminao sob o Direito
Internacional que daria a Assembleia Nacional, legislatura, ou o governo de Quebec o direito de
efetuar a separao de Quebec do Canad unilateralmente?. Respondendo negativamente a esta
indagao, a Suprema Corte respondeu: o direito de secesso s surge sob o princpio da
autodeterminao dos povos no Direito Internacional, onde "um povo" governado como parte
de um imprio colonial, sujeito a estranha submisso, dominao ou explorao, e,
possivelmente, onde a "um povo" negado qualquer exerccio significativo do seu direito
autodeterminao dentro do estado do qual faz parte. Em outras circunstncias, espera-se que os
povos alcancem sua autodeterminao no mbito do seu Estado atual. Um estado cujo governo
representa o conjunto das pessoas ou povos residentes no seu territrio, numa base de igualdade
e sem discriminao, e respeita o princpio da autodeterminao em suas disposies internas,
tem o direito de manter sua integridade territorial sob o Direito Internacional, bem como t-la

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reconhecida por outros Estados. O Quebec no se enquadra no contexto de um povo colonial ou


oprimido, assim como no se pode argumentar que aos quebequenses foi negado acesso
significativo ao governo para buscar o seu desenvolvimento poltico, econmico, cultural e
social;
(5) No Parecer Consultivo da CIJ de 2010 requerido pela Assemblia Geral da ONU sobre a
Declarao de Independncia do Kosovo (antiga provncia autnoma da Srvia), proclamada em
17 de fevereiro de 2008 pela Assemblia Kosovar, a Corte afirmou (fazendo referncia aos casos
Nambia, Timor Leste, entre outros) que a referida declarao de independncia, assim como
declaraes unilaterais de independncia em geral, so vlidas perante o Direito Internacional e
no proibidas perante a prtica dos Estados, na medida em que emanem de representantes do
povo que pretenda se tornar independente. Entretanto, apesar de no chegar a tal concluso a
partir do direto autodeterminao dos povos, a Corte fixou vrios entendimentos importantes
relacionados a este direito, dentre eles: a) que durante a segunda metade do sculo XX o direito
de autodeterminao se desenvolveu de tal forma a criar um direito de independncia fora do
contexto de povos situados em territrios sem governo ou submetidos a sujeio, dominao ou
explorao estrangeira o que, segundo ACR, contempla a hiptese de povos submetidos a um
grave contexto de violao macia de DH, situao esta que foi relatada na Resoluo 1244 de
1999 do Conselho de Segurana da ONU que instituiu a Misso de Administrao Interina das
Naes Unidas para o Kosovo (a UNMIK), bem como as Instituies Provisrias de
Autogoverno para o Kosovo; b) que a Resoluo 2625 (XXV) da AG da ONU reflete o
Costume Internacional de proibio do uso da fora ou qualquer tipo de ameaa contra a
integridade territorial ou independncia poltica de qualquer Estado; e c) que as Declaraes
Unilaterais de Independncia so invlidas quando forem resultantes do uso ilegtimo da fora,
bem como quando violarem normas de jus cogens.

ITEM 11
Ponto 11.a. Adequao do arcabouo legal brasileiro aos compromissos assumidos com o
regime de proteo internacional dos direitos humanos.
Raquel Barua Cunha
Principais obras consultadas: SHAW, Malcolm N.. Direito Internacional. Ed. Martins Fontes.
2010. RAMOS; Andr de Carvalho. Responsabilidade Internacional por Violao de Direitos
Humanos. Ed Renovar. 2004; GODINHO,Fabiana De Oliveira. A Proteo Internacional dos
Direitos Humanos. Ed. Del Rey. 2006; PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. Ed.
Saraiva. 2010; CAZETTA, Ubiratan. Direitos Humanos e Federalismo. Ed. Atlas. 2009;
PETERKE, Sven (Org.). Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais. Escola Superior
do Ministrio Pblico da Unio. 2010; RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de
Direitos Humanos. 2 ed. SP: Saraiva, 2012; Anotaes de Aula ACR com base no edital e
Resumos do 25 e 26 .

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Legislao bsica: Conveno Americana sobre Direitos Humanos- art. 2 ; Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados de 1969- art. 26/27.

A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, 80incorporado pelo Decreto
7.030/2009, constitui o arcabouo bsico para qualquer discusso sobre a natureza e as
caractersticas dos tratados SHAW, pg. 671, pois prev que os Tratados devem ser cumpridos
de boa-f (pacta sunt servanda) artigo 26 81 e as disposies de direito interno no podem
obstar o cumprimento de um tratado assumido artigo 27;e nem mesmo esto sujeitas a
homologao por Tribunal nacional(ex.STJ).
Caso ocorra dissonncia entre essas ordens e o Estado no faa a necessria adequao, essa
inrcia poder ocasionar responsabilidade internacional do Estado.
Nesse contexto, os Tratados em geral trazem a previso de que os Estados devero adequar o seu
ordenamento aos ditames do instrumento internacional avenado.
A relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno , costumeiramente, abordada pelos
juristas pelo prisma nico de como o Direito interno v o Direito Internacional, sendo pouco
abordado o outro lado da moeda, ou seja, como o Direito Internacional v o Direito Interno.
De fato, se o tema em questo trata da relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno
foroso reconhecer que, como uma verdadeira relao, h dois prismas de abordagem, ambos
igualmente importantes. O primeiro (como o Direito interno v o Direito Internacional)
esclarece a hierarquia normativa e o eventual processo de incorporao da norma internacional
no Direito Interno82. J o segundo nos mostra qual o valor das normas internas para o Direito
Internacional, se o mesmo admite peso maior ou menor para uma norma constitucional ou para
uma deciso interna transitada em julgado de uma Suprema Corte Nacional, etc. (RAMOS,2004:
pg. 116/117).
Para o D. Internacional, indiferente a espcie do ato ensejador da responsabilidade, se
administrativo, legislativo ou judicial, pois todos so considerados meros fatos83. Assim, no
se reconhece sequer o carter jurdico das mesmas normas, uma vez que o Direito Internacional
possui suas prprias fontes normativas e o Estado 84 considerado uno perante a comunidade
internacional.
Com isso, o direito interno s ser utilizado se norma internacional a ele fizer remisso, logo,
para o D. Internacional, atos normativos internos so expresses da vontade de um Estado que
80

A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, reflete parcialmente o direito consuetudinrio(Ver, por ex.,
o caso Nambia, ICJ Reports, 1971 e o caso Jurisdio de zonas de pesca, ICJ Reports, 1973), sendo, portanto, nesses pontos de
observncia obrigatria.

81

o princpio mais antigo do Direito Internacional princpio fundamental do direito internacional cumprimento
obrigatrio para as partes envolvidas e celebrao de boa-f SHAW, pg. 671.

82

Assunto estudado nos pontos 2c e 12b de Direito Internacional Pblico.

83

Ver a histrica deciso da Corte Permanente de Justia Internacional no caso Certain German interests in Polish Upper
Silesia (Caso da Fbrica de Chorzw).

84

sujeito primrio do Direito Internacional, por possuir, alm da personalidade jurdica, tambm capacidade legislativa

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devem ser compatveis com seus acordos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado
responsabilizado internacionalmente. Consequentemente, um Estado no poder justificar o
descumprimento de uma obrigao internacional em virtude de mandamento interno, podendo
ser coagido (com base na contempornea teoria da responsabilidade internacional do Estado) a
reparar os danos causados.
Esse tema foi analisado pela extinta Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI) no sc. 20,
em que se firmou pelo cumprimento do tratado diante da norma local.85 Especificamente no
Direito Internacional dos Direito Humanos, cite-se o caso Open Door and Dublin Well Woman
no qual a Corte Europeia de Direito Humanos foi obrigada a ponderar o direito liberdade de
expresso (publicidade do aborto legal ingls dirigida a irlandesas) e a proibio ao aborto
previsto no artigo 40.3.3 da Constituio da Irlanda, tendo de julgar deciso da Corte
Constitucional irlandesa (em favor da restrio da citada publicidade). A Corte Europeia de
Direitos Humanos considerou a citada deciso violadora ao direito informao e expresso.
No mesmo sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos sustentou novamente a
prevalncia do Direito Internacional, mesmo diante de norma constitucional chilena, quando da
anlise do caso da censura ao filme Ultima Tentao de Cristo86. Logo, no caso de conflito
irresolvel entre a norma constitucional e a norma internacional de direitos humanos, deve o
Estado simplesmente alterar o disposto na sua Constituio. (RAMOS,2004; pgs. 131/135).
Para evitar conflitos, diversas Convenes sobre direitos humanos trazem expressamente em seu
corpo normativo a obrigatoriedade de adequao do arcabouo legal dos estados-partes aos
compromissos assumidos com o regime de proteo internacional dos direitos humanos.
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), por
exemplo, traz essa exigncia no seu artigo 2 (dever de adotar disposies de direito interno).
Assim, tendo assumido obrigaes perante o ordenamento internacional de proteo dos direitos
humanos, o Estado tem a obrigao de alinhar o seu arcabouo jurdico de acordo com o
direcionamento constante no respectivo instrumento internacional a que aderiu.
No que se refere posio do Brasil em relao ao sistema internacional de proteo dos direitos
humanos, observa-se que somente a partir do processo de democratizao do Pas, deflagrado em
1985, que o Estado brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos
humanos.
O marco inicial do processo de incorporao de tratados internacionais de direitos humanos pelo
Direito brasileiro foi a ratificao, em 1989, da Conveno contra a Tortura e Outros
Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes. A partir dessa ratificao, inmeros outros
importantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos foram tambm
incorporados pelo Direito brasileiro, sob a gide da Constituio Federal de 1988, dentre os
quais podemos destacar a ratificao: a) da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a
85

O navio Wimbledon, carregado de armas que seriam destinadas guerra civil polonesa, foi detido pelas autoridades
alemes do Canal de Kiel, por ofensa neutralidade alem estabelecida na Constituio de Weimar. Ocorre que o livre-trnsito
daquele canal havia sido estabelecido por um tratado internacional, a saber, o tratado de paz de Versailles (1919), em especial por seu
artigo 396. A corte no titubeou e afirmou a necessidade do cumprimento de um tratado internacional, mesmo que isso acarrete
descumprimento de algum dispositivo normativo local.

86

CIDH. Caso La Ultima Tentacin de Cristo, sentena de mrito de 5 de fevereiro de 2001.

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Tortura, em 20 de julgo de 1989; b) da Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de


setembro de 1990; c) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de janeiro de
1992; d) do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de
1992; e) da Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; f) da
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em 27
de novembro de 1995; g) do Protocolo Conveno Americana referente Abolio da Pena de
Morte, em 13 de agosto de 1996; h) do Protocolo Conveno Americana referente aos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; i) da
Conveno Interamericana para Eliminao de todas as formas de Discriminao contra Pessoas
Portadoras de Deficincia, em 15 de agosto de 2001; j) de Estatuto de Roma, que cria o Tribunal
Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; l) do Protocolo Facultativo Conveno sobre a
Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; m)
do Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana sobre o Envolvimento de
Crianas em Conflitos Armados, em 27 de janeiro de 2004; n) do Protocolo Facultativo
Conveno sobre os Direitos da Criana sobre Venda, Prostituio e Pornografia Infantis,
tambm em 27 de janeiro de 2004; o) do Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura, em
11 de janeiro de 2007; p) da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu
Protocolo Facultativo, em 1 de agosto de 2008 e q) do Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, bem como do Segundo Protocolo ao mesmo Pacto
visando Abolio da Pena de Morte, em 25 de setembro de 2009. (PIOVESAN, pgs. 46/47).
Quanto ao impacto jurdico dos tratados internacionais de direitos humanos no Direito brasileiro,
trs hipteses podero ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional poder: a) Coincidir
com o direito assegurado pela Constituio87; b) integrar, complementar e ampliar o universo de
direitos constitucionalmente previstos; e c) contrariar preceito do direito interno.
Na primeira hiptese, o Direito interno brasileiro, em particular a Constituio de 1988,
apresenta dispositivos que reproduzem fielmente enunciados constantes dos tratados
internacionais de direitos humanos. A ttulo de exemplo, merece referncia o disposto no art. 5,
inciso III, da CF que, ao prever que ningum ser submetido tortura, nem tratamento cruel,
desumano ou degradante, reproduo literal do artigo V da Declarao Universal de 1948, do
art. 7 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e ainda do art. 5 (2) da Conveno
Americana. Por sua vez, o princpio da inocncia presumida, ineditamente previsto pela
Constituio de 1988 em seu art. 5, LVII, tambm resultado de inspirao no DIDH, nos
termos do art. XI da Declarao Universal, art. 14 (3) do PIDCP e art. 8 (2) da Conveno
Americana. Estes so apenas alguns exemplos que buscam comprovar o quanto o Direito interno
brasileiro tem como inspirao, paradigma e referncia o DIDH.
A reproduo de disposies de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica
brasileira reflete no apenas o fato de o legislador nacional buscar orientao e inspirao nesse
instrumental, mas ainda revela a preocupao do legislador em equacionar o Direito interno, de
modo a que se ajuste, com harmonia e consonncia, obrigaes internacionalmente assumidas
pelo Estado brasileiro.
87

A Constituio reproduz preceitos do DIDH.

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J na segunda hiptese, os tratados internacionais de direitos humanos estaro a integrar,


complementar e estender a declarao constitucional de direitos. Com efeito, a partir dos
instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, possvel elencar inmeros
direitos que, embora no previstos no mbito nacional, encontram-se enunciados nesses tratados
e, assim, passam a se incorporar ao Direito brasileiro. A ttulo de ilustrao, cabe mencionar os
seguintes direitos: a) direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e sua
famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia, nos termos do art. 11 do PIDESC; b)
proibio de qualquer propaganda em favor da guerra e proibio de qualquer apologia ao dio
nacional, racial ou religioso, que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou
violncia, em conformidade com o art. 20 do PIDCP e art. 13 (5) da Conveno Americana; c)
direito das minorias tnicas, religiosas ou lingusticas de ter sua prpria vida cultural, professar e
praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua, nos termos do art. 27 do PIDCP e art. 30
da Conveno sobre os Direitos da Criana; d) possibilidade de adoo pelos Estados de medidas
temporrias e especiais que objetivem acelerar a igualdade de fato entre homens e mulheres, nos
termos do art. 4 da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a
Mulher, dentre muitos outros.
Esse elenco de direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil parte inova e
amplia o universo de direitos nacionalmente assegurados, na medida em que no se encontram
previstos no Direito interno.
O DIDH ainda permite, em determinadas hipteses, o preenchimento de lacunas apresentadas
pelo Direito brasileiro. A ttulo de exemplo, merece destaque deciso proferida pelo STF acerca
da existncia jurdica do crime de tortura contra criana e adolescente 88. Nesse caso, o STF
enfocou a norma constante no ECA que estabelece como crime a prtica de tortura contra criana
e adolescente (art. 233). A polmica se instaurou dado o fato de essa norma consagrar um tipo
penal aberto, passvel de complementao no que se refere definio dos diversos meios de
execuo do delito de tortura. Nesse sentido entendeu o STF que os instrumentos internacionais
de direitos humanos89 permitem a integrao da norma penal em aberto, a partir do reforo do
universo conceitual relativo ao termo tortura. Note-se que apenas em 7 de abril de 1997 foi
editada a Lei n. 9.455, que define o crime de tortura.
Quanto terceira hiptese, de um eventual conflito entre o DIDH e o Direito interno, que
encerra maior problemtica, pois suscita a seguinte indagao: como solucionar eventual
conflito entre a Constituio e determinado tratado internacional de proteo de direitos
humanos?
O critrio a ser adotado se orienta pela escolha da norma mais favorvel vtima, norma mais
favorvel ao indivduo, titular do direito (Primazia da Pessoa Humana), tarefa que caber
fundamentalmente aos Tribunais nacionais e a outros rgos aplicadores do direito.
(PIOVESAN, pgs. 60/64).90. Os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos

88
89

HC 70.389-5 (rel. Min. Sidney Sanches, relator para o acrdo Min. Celso de Mello 23.06.1994

Conveno de NY sobre os Direitos da Criana de 1990, Conveno da ONU sobre Tortura de 1984, Conveno
Interamericana contra a Tortura de 1985 e a Conveno Americana de Direitos Humanos

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humanos apenas vm aprimorar e fortalecer, nunca restringir ou debilitar, o grau de proteo dos
direitos consagrados no plano normativo constitucional.
Quanto adeso do Brasil ao Tribunal Penal Internacional (TPI), criado pelo Estatuto de Roma,
h certa discusso sobre a plena adequao do ordenamento interno brasileiro. Primeiro: h a
questo da potencial entrega de brasileiro nato para ser julgado pelo TPI, sendo que a CR/88
veda a extradio desse tipo de brasileiro. Mas h a superao desse bice pelo fato do prprio
Estatuto diferenciar a Entrega (que ocorre em relao ao TPI) da Extradio (que se realiza em
relao a outro Estado). Segundo: h tambm a controvrsia sobre a imprescritibilidade dos
delitos mencionados no Estatuto de Roma, pois existe doutrina no Brasil que defende a
imprescritibilidade apenas dos delitos mencionados como tais na CR/88. No entanto, h
posicionamento que, no obstante a Constituio liste apenas dois delitos como imprescritveis,
isso no vedaria qualificao de outros crimes como imprescritveis, porque o direito, tal qual a
sociedade, dinmico e pode representar requisito indispensvel para efetiva proteo e
promoo dos direitos humanos.91
Essa adequao, conforme afirmado inicialmente, no discricionria. A Corte Interamericana,
recentemente, decidiu que a Lei de anistia editada no Brasil invlida (Caso Lund), de modo
que, nesse aspecto, o ordenamento brasileiro est obtuso em relao defesa dos direitos
humanos diante da prtica de tortura, em especial ocorrida no perodo militar. A referida Corte j
havia decidido nessa mesma linha em relao a uma lei peruana de anistia (Caso Loayza
Tamayo).
H dissenso sobre se a deciso da Corte Interamericana deve ou no se sobrepor do STF que
julgou vlida a lei brasileira de anistia. 92 Os contrrios a essa sobreposio argumentam que a
90

Em relao ao eventual conflito do DIDH com a legislao infraconstitucional, ver a tese da supralegalidade e do controle
de convencionalidade (RE 466.343 STF).

91

Leituras complementares: para se aprofundar no exame da questo da imprescritibilidade, ver Nota Tcnica da 2 CCR Caso Gomes Lund (guerrilha do araguaia), disponvel no site da PGR, elaborada por SERGIO GARDENGHI SUIAMA, Procurador
da Repblica.

92

TRANSCONSTITUCIONALISMO E O CASO GOMES LUND (ARAGUAIA) - H um conflito em tese entre a deciso


do STF na ADPF 153 e a sentena da CIDH que considera anticonvencional a lei da anistia brasileira. Em que domnio terico se
estuda essa espcie de conflito?
TRANSCONSTITUCIONALISMO:
- Marcelo Neves Em poucas palavras, o transconstitucionalismo o entrelaamento de ordens jurdicas diversas, tanto
estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja,
problemas de direitos fundamentais e limitao de poder que so discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por
exemplo, o comrcio de pneus usados, que envolve questes ambientais e de liberdade econmica. Essas questes so discutidas ao
mesmo tempo pela Organizao Mundial do Comrcio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a
mesma questo de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que se chamou de
transconstitucionalismo.
- Essa questo no nova: Ex. Corte Europeia de Direitos Humanos caso Caroline de Mnaco 1970.
- No h soluo. H apenas mecanismos de aproximao e dilogo entre jurisdies de instncias diversas.
SENTENA DA CIDH: I) Afirma que o desaparecimento forado de pessoas violao permanente, donde no h bice
temporal ao exerccio de sua jurisdio. (Brasil s aceitou a jurisdio da Corte em 1998). II)Afasta a exceo de no-esgotamento
dos recursos internos: demanda com objeto distinto do da ADPF n. 153 controle de convencionalidade da Lei da Anistia
verificao da adequao do direito interno ao Pacto de So Jos. III) O Estado brasileiro foi considerado responsvel: 1) pelo

27MPF GI - PIDH
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deciso feriria a soberania do Brasil e, ademais, o STF no subordinado Corte. No entato, os


Tratados assumidos devem ser observados, e o Brasil, assim, se comprometeu a acatar as
decises da Corte Interamericana, o que no representa desprestgio Suprema Corte Brasileira,
mas apenas exerccio de funes distintas. H quem proponha uma superao para esse impasse
por meio de uma atuao do Legislativo, de modo que revogando a lei de anistia estaria
ultrapassada qualquer incongruncia entre a deciso da Corte Interamericana e a do STF,
podendo (e devendo) o Brasil cumprir aquela deciso sem qualquer ofensa ao que decidido pela
nossa Corte Suprema, j que a deciso do STF j teria perdido o seu objeto.
Para execuo da sentena da Corte IDH, h ,segundo RAMOS (2012:pag.355), duas regras p/
execuo (art.68.193): a) depende da normatividade interna: cabe a cada Estado escolher a melhor
forma, de acordo com seu Direito, de executar os comandos da Corte IDH. b)utilizao de regras
internas de execues de sentenas nacionais contra o Estado para a execuo da parte
indenizatria da sentena (inovao do sistema interamericano).
Para execuo da indenizao pecuniria, a serem pagas as vitimas, necessria lei oramentria
ordenando pagamento de eventuais condenaes pela Corte.94
Quanto a determinao extrapecuniria da Corte IDH, fica o Estado livre para escolher os meios
de sua completa execuo.95. Existem projetos de lei para a implantao das deliberaes
internacionais de d. humanos, dos quais, RAMOS (2012,pg:361) aponta a importncia de
legislar com clareza a necessidade de cumprimento imediato e com fora erga
omnes( inclusive em relao ao Poder Judicirio, de todas as obrigaes internacionais
determinadas pelos rgos internacionais de direitos humanos cuja competncia para editar
decises vinculantes o Brasil j reconheceu.

desparecimento forado de 70 pessoas; 2) pela falta de investigao, julgamento e sano dos responsveis;3) pela ofensa aos
direitos informao, verdade e acesso justia .
Obs.: Direito Penal como instrumento de realizao de direitos humanos corrente de relegitimao do direito penal
acesso justia criminal.
IV)O Estado brasileiro foi formalmente condenado a conduzir eficazmente, perante a jurisdio ordinria, a investigao
penal dos fatos do presente caso a fim de esclarec-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar
efetivamente as sanes e consequncias que a lei preveja. V) Esse dispositivo extramente complexo e problemtico no mbito do
transconstitucionalismo.

93

Art.68- 1-Conveno IDH: Os estados-partes na conveno se comprometem em cumprir a deciso da Corte em todo caso
e que forem parte. 2. A parte da sentena que determinar indenizao compensatria poder ser executada no pas respectivo pelo
processo interno vigente para a execuo de sentena contra o Estado.

94

O Brasil h lei oramentria especfica para pagamento das vtimas Lei 12.214/2010, o que no existia h poca do caso
Jos Pereira.

95

Como mencionado no ponto 5, a, do edital sobre a Exequibilidade domstica das decises da CIDH.

27MPF GI - PIDH
112

Ponto 11.b. Experimentao humana. Limites bioticos. Casos de convergncia com o


conceito de tortura.
Giovana Noronha
Principais obras consultadas: Resumo do 25 e do 26 CPR; Da Biotica ao Direito Manipulao Gentica e Dignidade Humana. Simone Born de Oliveira. Editora Juru. 2006. O
Estado Atual do Biodireito. Maria Helena Diniz. Editora Saraiva. 2008. Manual de Biodireito.
Maria de Ftima Freira S e Bruno Torquato de Oliveira Naves. Editora Del Rey. 2011. O Poder
das Cincias Biomdicas: os Direitos Humanos como limite. Francisco Amaral
(http://www.dbbm.fiocruz.br/ghente/publicacoes/moralidade/direitos_humanos.htm)
Legislao bsica: Resoluo 196/96 do Conselho Nacional de Sade.
Experimentao humana: A histria da pesquisa envolvendo seres humanos percorreu
caminhos perversos e duvidosos, apresentando episdios cercados de misticismo e crueldade.
Apesar disto, houve momentos de lucidez e justia humanitria, em que se tentou estabelecer
padres adequados para o estudo em humanos. Vejamos um breve resumo do histrico:
1900 - Primeiro documento a estabelecer os princpios ticos da experimentao em humanos,
formulado pelo Ministrio da Sade da Prssia (Land ou regio do ento Reich alemo), a
saber: a integridade moral do experimentador e o consentimento explcito do sujeito pesquisado,
aps ter tido a informao pertinente sobre as possveis conseqncias adversas resultantes da
pesquisa. As repercusses do documento no ultrapassaram os limites daquele Land, pois, em
outra regio da prpria Alemanha foi realizado em 1930, um teste com vacina BCG em 100
crianas, sem a obteno do consentimento de seus responsveis para a participao na pesquisa.
Este teste levou morte 75 das crianas no transcurso do projeto, sendo este fato conhecido
como o desastre de Lbeck.
1931 - Por mais inusitado que possa parecer, no ano de 1931, o Governo Alemo elaborou um
detalhado regulamento sobre procedimentos teraputicos diferenciados de experimentao
humana.
1933-1945 - Desrespeito ao Regulamento durante a Segunda Guerra Mundial, perodo durante o
qual surgiram pesquisas envolvendo seres humanos na Alemanha Nazista, que ultrapassaram
todos os limites de responsabilidade, j que procuravam "corrigir" todos que no eram arianos.
Aconteceram trs fatos importantes que iro incluir progressivamente as instituies mdicas na
formulao e realizao de polticas pblicas eugenistas e racistas, formuladas desde 1924 por
Hitler em seu livro-propaganda MeinKampf: 1) a lei de 14 de julho de 1933 sobre a esterilizao
- Lei para a preveno contra uma descendncia hereditariamente doente, que estabelece uma
ligao estreita entre mdicos e magistrados atravs de um tribunal de sade hereditria e ser
completada, em 1935, pelas leis de Nremberg - lei da cidadania do Reich e lei para a
proteo do sangue e da honra alemes - relativas, sobretudo, a populaes judias e ciganas e
interdio de casamento entre pessoas de raas diferentes; 2) a circular de outubro de 1939
sobre a eutansia de doentes considerados incurveis, isto de vidas que no valiam a pena de
serem vividas, que criava seis institutos para a prtica da eutansia por injeo de morfinaescopolamina ou, quando julgada ineficaz, por sufocamento em cmaras de gs por meio de
monxido de carbono e o inseticida Zyklon B (que ser amplamente utilizado em Auschwitz a
partir de 1941), decidido e controlado por mdicos; 3) a criao, a partir de 1941, dos campos de
extermnio, organizados e controlados pelos mesmos responsveis do programa de morte por
eutansia. Outros fatos importantes a serem sublinhados; 4) a participao de mdicos e juristas
tanto no planejamento como na execuo desses programas, o que garantia a legitimidade

27MPF GI - PIDH
113

cientfica e moral das aes desse Estado totalitrio mas, simultaneamente, violava o princpio
do consentimento voluntrio das pessoas contido nas Diretrizes de 1900 e 1931; e 5) a utilizao
de recursos pblicos destinados pesquisa cientfica, como forma de responder demanda
governamental por pesquisas especficas envolvendo indivduos no portadores das
enfermidades que iriam ser investigadas. Assim, contrariamente s prticas anteriores, a partir de
1933 as prticas de pesquisa consistiam em provocar a doena no indivduo para que pudesse ser
investigada, e os indivduos que a ela eram submetidos estavam, muitas vezes, internados em
hospitais psiquitricos, asilos ou penitencirias.
1947 - Cdigo de Nuremberg: com a divulgao das atrocidades envolvendo mdicos e
pesquisadores alemes, a comunidade mundial organizou-se para julg-los, como criminosos de
guerra, no Tribunal de Nuremberg, pela PRTICA DE TORTURA, dentre outros crimes de
guerra. Atravs de tal Cdigo foram levantadas questes ticas sobre a experimentao em seres
humanos que nova cincia mdica iria cada vez mais se defrontar. Este, em linhas gerais,
abrangia temas como o consentimento voluntrio, informaes essenciais para os sujeitos da
pesquisa e a no induo participao.Contudo, apesar do conhecimento dos horrores
acontecidos nos campos de concentrao e da elaborao do Cdigo de Nuremberg, a realizao
de pesquisas com seres humanos que feriam os princpios ticos fundamentais continuou.
1948 - Declarao Universal dos Direitos Humanos - ONU.
1964 - Declarao de Helsinque - Assemblia Mdica Mundial e posteriores verses (1975,
1983, 1989, 1996, 1999 e 2000). Estabelece as bases mnimas necessrias realizao de
pesquisas envolvendo seres humanos. Nada obstante, apesar da existncia do Cdigo de
Nuremberg e da Declarao de Helsinque, muitas pesquisas ainda continuaram a ser realizadas
cometendo atrocidades em seres humanos. A Declarao de Helsinque sofreu algumas revises
durante as Assemblias Mdicas Mundiais, sendo a primeira realizada no Japo no ano de 1975,
seguida pela reviso na Itlia em 1983, Hong Kong em 1989, frica do Sul em 1996 e, por
ltimo, na Esccia no ano de 2000.No item 5 de sua Introduo, a Declarao de Helsinque
(2000) assinala que o bem-estar dos participantes da pesquisa deve prevalecer sobre os interesses
da cincia e da sociedade, ou seja, os bens internos protegidos pela biotica tero prioridade
sobre os bens externos ponderados pela tica profissional.A Declarao de Helsinque o
documento fundamental no campo da tica em pesquisas biomdicas, e teve considervel
influncia na formulao de legislao e cdigos de conduta internacionais, regionais e
nacionais.
1966 - A Assembleia Geral das Naes Unidas adotou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Polticos, cujo Artigo 7 declara: "Ningum ser submetido tortura ou a tratamento ou
punio cruel, desumano ou degradante. Em particular, ningum ser submetido, sem seu
livre consentimento, a experincias mdicas ou cientficas."
1974/1978 - Relatrio Belmont. O Governo e o Congresso norte-americano constituram, em
1974, a NationalComission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral
Research. Foi estabelecido, como objetivo principal da Comisso, identificar os princpios ticos
bsicos que deveriam conduzir a experimentao em seres humanos, o que ficou conhecido
com Belmont Report. O Relatrio Belmont apresenta os princpios ticos, considerados bsicos,
que deveriam nortear a pesquisa biomdica com seres humanos: a) o princpio do respeito s
pessoas; b) o princpio da beneficncia; c) o princpio da justia.
1993 - Publicao das Diretrizes ticas Internacionais para Pesquisas Biomdicas Envolvendo
Seres Humanos, abordando temas como a necessidade de consentimento ps-esclarecimento
individual, com informaes essenciais para os sujeitos; a no induo participao; regras
para pesquisa envolvendo: crianas, portadores de distrbios mentais, prisioneiros, comunidades

27MPF GI - PIDH
114

subdesenvolvidas, gestantes nutrizes, etc.A necessidade de consentimento da comunidade em


estudos epidemiolgicos, avaliao risco/benefcio em todo tipo de pesquisa envolvendo seres
humanos, sigilo dos dados obtidos, compensao por danos, reviso tica e cientifica e as
obrigaes dos pases no desenvolvimento da pesquisa, tambm foram discutidos pelo CIOMS Conselho para Organizaes Internacionais de Cincias Mdicas (CIOMS) e a Organizao
Mundial de Sade (OMS).
Brasil: o Brasil, a pesquisa em seres humanos regida pela Resoluo do Conselho Nacional de
Sade 196/96, que contm as diretrizes para a atuao correta dos CEPs, "colegiados
multidisciplinares, multiprofissionais e independentes", e prescreve o atendimento s exigncias
ticas e cientficas. Os CEP's, subordinados Comisso Nacional de tica em Pesquisa, devem
existir nas instituies que realizam pesquisas com seres humanos, em qualquer rea do
conhecimento e que de modo direto ou indireto, envolvam indivduos ou coletividades, em sua
totalidade ou partes, incluindo o manejo de informaes e materiais, entrevistas, aplicaes de
questionrios, utilizao de banco de dados e revises de pronturios, dentre outras. O respeito
devido dignidade humana exige que toda pesquisa se processe com consentimento livre e
esclarecido dos participantes, indivduos ou grupos que, por si e/ou por seus representantes
legais, manifestem a sua anuncia participao na pesquisa.
O Brasil, pas com enorme potencial biotecnolgico e territrio que guarda grande parte da
biodiversidade do planeta, participa ativamente das discusses que abordam questes altamente
complexas sobre recursos genticos humanos e as questes ticas relevantes colocadas neste
campo. A comunidade cientfica brasileira, especialmente a que atua no campo das cincias
biomdicas, tem demonstrado bastante familiaridade com as recomendaes expressas em
documentos e instrumentos legais, tais como, as Diretivas ticas Internacionais Envolvendo
Seres Humanos (CIOMS/OMS) e a Lei de Biossegurana brasileira (Lei n 11.105, de 24 de
maro de 2005).
Estes recursos normativos e legais definem os limites e as possibilidades para manipulao
gentica, abordando os aspectos relativos a gentica humana quando envolvem tcnicas de
engenharia gentica e ampliam a discusso tica para as demais formas de vida.
Tambm o Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 15, dispe que ningum pode ser constrangido a
submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Este
dispositivo da nossa legislao demonstra uma evoluo na tica mdica: abandono da viso
paternalista da tica mdica de que o mdico decidia pelo paciente. Devido s experincias feitas
com seres humanos durante o nazismo, privilegiou-se a autonomia da vontade do paciente.
Limites bioticos: biotica, termo designativo da tica especfica das questes biolgicas, traduz
o valor da pessoa humana e tambm a metodologia multidisciplinar de abordagem dessa mesma
problemtica, constituindo para o direito um novo campo de atuao, na medida em que este
chamado a criar normas que protejam o ser humano contra o abuso sua integridade fsica,
moral e intelectual, o que constitui, presentemente, o cerne da proteo universal dos direitos
humanos. A biotica cincia multidisciplinar que temcomo limite as prescries contidas nos
direitos humanos.
Os princpios bioticos relacionados experimentao humana so: AUTONOMIA
(consentimento livre e esclarecido); BENEFICNCIA (comprometimento com o mximo
benefcio e mnimo risco); NO MALEFICNCIA (evitar danos) e JUSTIA (seleo do
sujeito da pesquisa; garantia de igual considerao dos interesses envolvidos com vantagem
significativa para o sujeito da pesquisa e mnimo nus para os vulnerveis).
possvel salientar que a utilizao do ser humano em pesquisas mdicas usufrui de grande
importncia, sobretudo considerando diversos exemplos consagrados pela histria, como as

27MPF GI - PIDH
115

vacinas contra varola e hidrofobia, a descoberta da insulina, os estudos sobre a febre amarela, a
preveno da pelgra e a histria das pesquisas em anestesiologia. Entretanto, estas devem pautar
em um procedimento norteado pela tecnicidade do mdico que a produz, aliado
conscientizao do voluntrio e o respeito sua integridade, objetivando evitar que novas sanhas
impensadas e desmedidas venham a ser produzidas em nome do avano da medicina.
Casos de convergncia com o conceito de tortura:
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, aprovado pela Assembleia Geral das Naes
Unidas em 1966, assimilou tortura a submisso de algum, sem o seu consentimento, a
experimentao mdico-cientficas. claro que essa disposio refere-se, antes de mais nada, s
prticas atrozes perpetradas pelos Estados totalitrios, notadamente o Estado nazista, em seus
campos de concentrao. Mas ela abrange pesquisas mdicas e cientficas de alto poder ofensivo,
levadas a efeito em alguns Estados democrticos, sem que os pacientes ou a populao
soubessem do que se tratava.
Casos: A Alemanha no foi a nica nao a realizar experimentos desumanos e atrozes, tratando
seres humanos como gado destinado ao matadouro ou ratos de laboratrios. Vejamos alguns
exemplos: (a) EUA caso I - 1932/1972 indivduos do sexo masculino, negros, pobres e
analfabetos do Alabama, foram envolvidos, mediante oferta enganosa de tratamento mdico
gratuito, num estudo sobre os efeitos da sfilis, sendo que mais de 400, portadores da molstia,
deixaram de ser tratados, provocando com isso a contaminao de suas mulheres de crianas
(Caso Tuskegee) ; caso II em 1963, no Hospital Israelita de Doenas Crnicas, em Nova York,
foram injetadas clulas cancerosas vivas em idosos doentes; III entre 1950 e 1970, no Hospital
Estadual de Willowbrook, em Nova York, injetaram o vrus da hepatite em crianas com
deficincia mental; (b) Austrlia 1947/1970 crianas pobres e filhos de mes solteiras foram
submetidos a testes de vacinas de coqueluche, gripe, herpes, etc; (c) Brasil 1. Aplicao ilegal em
3.103 mulheres de anticoncepcionais Norplant R e Norplant II, mediante injees subcutneas,
que lhes causaram grande sofrimento. 2. Santana Amap: realizao de pesquisa norteamericana sobre malria que pagava mdia de R$12,00 a alguns moradores daquela localidade
para servirem de cobaias humanas. Os voluntrios para a pesquisa que, sem ler, pois muitos mal
sabiam escrever o nome, assinaram o contrato no qual constava que a pessoa ser voluntria para
alimentar mosquitos nos braos ou pernas para estudo de marcao e recaptura.

Ponto 11.c. Os pactos internacionais da ONU de 1966. Direitos protegidos e sistemas de


monitoramento.
Gilson Ridolfi
Obras consultadas: Andr de Carvalho Ramos, Processo Internacional de Direitos Humanos,
Saraiva, 2012; Fabiana de Oliveira Godinho. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos,
Del Rey, 2006; Flvia Piovesan. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional,
Saraiva, 2009; Paulo Henrique Gonalves Portela. Direito Internacional Pblico e Privado,
Juspodivm, 2011; Sven Peterke (Coord.). Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais.
ESMPU, 2010; Ubiratan Cazetta. Direitos Humanos e Federalismo, Atlas, 2009; Valrio de
Oliveira Mazzuoli. Curso de Direito Internacional Pblico, RT, 2011.
Legislao bsica: Carta das Naes Unidas de 1945, Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948, Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 (Decreto n. 592/92 -

27MPF GI - PIDH
116

PIDCP) e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 (Decreto
n. 591/92 PIDESC).
Introduo. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste no conjunto de direitos e
faculdades que protege a dignidade do ser humano e se beneficia de garantias internacionais
institucionalizadas. (...) Seu marco histrico inicial a Carta de So Francisco, tratado
internacional que criou a Organizao das Naes Unidas em 1945 (RAMOS) pelo Decreto n.
19.841/45, traando como principal propsito que os Estados-partes disseminem a promoo dos
direitos humanos, bem como garantam suas liberdades fundamentais.
Para explicar quais seriam esses direitos humanos previstos genericamente na Carta de So
Francisco foi aprovada, sob a forma de Resoluo da Assembleia Geral da ONU, em 10 de
dezembro de 1948, a Declarao Universal de Direitos Humanos. Ocorre que, de acordo com a
Carta da ONU, uma resoluo da Assembleia Geral sobre tal tema no possui fora vinculante, o
que impulsionou os trabalhos de redao de novos tratados internacionais (idem).
poca, entendeu-se que a maneira mais eficaz de se assegurar o reconhecimento e a
observncia universal dos direitos previstos nesta Declarao (DUDH) seria sua juridizao
por meio da elaborao de tratados internacionais disciplinando seus artigos.
Esse processo de juridizao, maturado de 1949 a 1966, culminou na elaborao de 02 (dois)
Pactos internacionais, quais sejam: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 e
o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, ambos promulgados
pelo Brasil em 24.01.1992 pelos Decretos n. 591/92 Pacto Social e n. 592/92 Pacto Civil.
proclamao da DUDH (1948) tinha como primeiro propsito convergir na aprovao de um
nico tratado internacional de proteo dos direitos do homem. Entretanto, a Guerra Fria, levou
impossibilidade de consenso em torno de um s instrumento internacional e consequente
celebrao de dois tratados diferentes: o PIDCP e o PIDESC, este mais vinculado aos interesses
dos Estados socialistas do bloco sovitico, e aquele mais ligado ao iderio defendido pelos
Estados do grupo liderado pelos EUA e pela Europa Ocidental (PORTELA).
Alm da tenso provocada pela Guerra Fria na aprovao de um nico instrumento internacional,
havia tambm a problemtica da diversidade jurdica dos direitos humanos polticos, civis,
econmicos, sociais e culturais. Juntos, eles formavam uma unidade, mas, no que diz respeito
sua aplicao, seguiam diferentes princpios. Por tais razes, sugestionou-se a aprovao de dois
pactos distintos.
Nada obstante serem dois os Pactos aprovados em 1966, eles representam uma unidade. Diz-se
isso, pois, alm de terem entrado em vigor internacionalmente em 1976 aps a ratificao de 35
pases, as formas de adeso a referidos Pactos so, praticamente, idnticas. Destoando-se, como
dito anteriormente, na implementao dos seus direitos. Registre-se, por ltimo, que no incio de
2009 pertenciam ao Pacto Civil 164 pases e ao Pacto Social 160 pases.
Com efeito, esses trs textos convencionais [Carta de So Francisco, Pacto Civil e o Pacto
Social] e ainda a Declarao Universal dos Direitos Humanos (todos oriundos do trabalho da
ONU) so considerados a Carta Internacional dos Direitos Humanos, uma vez que possuem
alcance universal e abrangem vrias espcies de direitos (RAMOS).
Ademais a isso, com a proclamao da DUDH, deu-se incio a construo do Sistema Global de
Proteo aos Direitos Humanos, composto por tratados abertos adeso de todos os Estados,
indistintamente de sua localizao geogrfica, administrado fundamentalmente pela ONU
(PORTELA), cujo principal rgo na proteo destes direitos, criado a partir de recomendao

27MPF GI - PIDH
117

da Conferncia de Viena em 1993, o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos
Humanos.
Por fim, o Direito Internacional dos Direitos Humanos suplementar e paralelo ao direito
interno, possuindo seus procedimentos especiais uma natureza subsidiria, acionados sempre que
os instrumentos nacionais falharem ou forem omissos (piso mnimo protetivo).
Diferenas. A diferena crucial dos Pactos est nas respectivas clusulas gerais (Manual de
Direitos Humanos ESMPU). Vejamo-las:
Art. 2 do Pacto Civil:
(1) Os Estados-Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e a garantir a todos os
indivduos que se encontrem em seu territrio e que estejam sujeitos a sua jurisdio os direitos
reconhecidos no presente Pacto, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo,
religio, opinio poltica ou outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer outra condio.
(2) Na ausncia de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tornar efetivos os
direitos reconhecidos no presente Pacto, os Estados do presente Pacto comprometem-se tomar as
providncias necessrias com vistas em adot-las, levando em considerao seus respectivos
procedimentos constitucionais e as disposies do presente Pacto. [...]
Art. 2 do Pacto Social:
(1) Cada um dos Estados signatrios do presente Pacto se compromete a adotar medidas, tanto
isoladamente quanto mediante a assistncia e a cooperao internacional, especialmente
econmicas e tcnicas, at o mximo dos recursos de que disponha, para progressivamente obter,
por todos os meios apropriados, inclusive a adoo de medidas legislativas em particular, a plena
efetividade dos direitos aqui reconhecidos.
(2) Os Estados signatrios do presente Pacto se comprometem a garantir o exerccio dos direitos
que nele se enunciam sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio,
opinio poltica ou de outra ndole, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento
ou qualquer outra condio social.
(3) Os pases em vias de desenvolvimento, tendo adequadamente em conta os direitos humanos e
sua economia nacional, podero determinar em que medida garantiro os direitos econmicos
reconhecidos no presente Pacto a pessoas que no sejam nacionais.
Sistemas de monitoramento. Convencionou-se dizer que os mecanismos existentes no sistema
universal de proteo dos direitos humanos so dois: os mecanismos convencionais [treatymonitoring bodies] e os mecanismos extraconvencionais [procedimentos especiais ou special
procedures] (Manual de Direitos Humanos - ESMPU).
Os mecanismos convencionais so aqueles criados no mbito de tratados especficos, como o
Pacto de Direitos Civis ou a Conveno das Naes Unidas sobre direitos da criana; tais
instrumentos estabelecem rgos para fiscalizar e monitorar o cumprimento dos tratados. Por sua
vez, os mecanismos extraconvencionais so aqueles que existem no mbito de organizaes
internacionais, como a Organizao das Naes Unidas (ONU). Em ltima instncia, pode-se
dizer que sua atuao baseia-se tambm em tratados como a Carta da ONU, por exemplo -,
contudo o seu mandato entendido de maneira ampla e no se foca exclusivamente em um ou
dois tratados, mas em vrios deles, sem contar outras fontes de direito internacional (idem).
Das organizaes internacionais de cunho universal, a ONU , sem dvida, a que conta com
mecanismos extraconvencionais mais desenvolvidos, devotados especificamente ao tema dos

27MPF GI - PIDH
118

direitos humanos (idem). Ou seja, so mecanismos criados atravs de resolues de rgos


legislativos da ONU, como a Comisso de Direitos Humanos, o Conselho Econmico e Social
ou a Assembleia Geral.
Para uma melhor clarificao sobre o tema, vejamos a classificao sugerida pelo ilustre Prof.
Andr de Carvalho Ramos sobre os mecanismos de apurao das violaes de direitos humanos
na ONU (sistema global). 1) Mecanismo Convencional: a) no contencioso (bons ofcios,
conciliao e relatrios peridicos); b) quase judicial (peties de Estados e peties de
particulares contra Estados); c) judicial/contencioso (processo judicial de responsabilizao
internacional contra o Estado violador de direitos humanos deflagrado perante a Corte
Internacional de Justia - CIJ); 2) Mecanismo Extraconvencional (composto por procedimentos
especiais no mbito de rgos da ONU, embasados no dever geral de cooperao internacional
dos Estados em matria de direitos humanos reconhecidos na Carta da ONU (RAMOS)): a)
Resoluo n. 1235 do Conselho Econmico e Social (recebimento de comunicaes individuais
caracterizadoras de violaes sistemticas dos direitos humanos); b) Resoluo n. 1503 do
Conselho Econmico e Social (estabelece um mecanismo processual, permanente e
confidencial, de tramitao de peties individuais contra Estados por violaes de direitos
humanos recebidas pela ONU (RAMOS); c) dentre outros.
Assim, o Sistema da ONU, integrado por diversos organismos e mecanismos (convencionais e
extraconvencionais), possui, atualmente, oito comits responsveis em examinar relatrios de
governo e da sociedade civil cujo objetivo monitorar, por meio de mecanismos convencionais
(treaty-monitoring bodies), a implementao de direitos consagrados em pactos internacionais j
ratificados por Estados signatrios. Vejamo-los:
1) Comit de Direitos Humanos (funes: monitorar a implementao do Pacto Civil, examinar
periodicamente relatrios encaminhados pelos Estados signatrios, alm da possibilidade de
receber peties individuais contra Estados (primeiro protocolo facultativo), examinar denncias
de Estados contra Estados e emitir as chamadas recomendaes finais parecer do comit
sobre a aplicao do Pacto, apresentando eventualmente suas recomendaes, e observaes
gerais transmisso de informaes acerca da interpretao dada ao Pacto pelo comit);
2) Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (funes: monitorar a implementao
do Pacto Social, desempenhando competncias semelhantes a do Comit de Direitos Humanos,
exceto a de receber peties individuais e denncias entre Estados);
3) Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial; 4) Comit sobre a Eliminao da
Discriminao Contra a Mulher; 5) Comit contra a Tortura; 6) Comit sobre os Direitos das
Crianas; 7) Comit sobre Trabalhadores Migrantes; 8) Comit sobre os Direitos das Pessoas
com Deficincia. Cada um desses tratados possui um corpo de monitoramento prprio composto
por especialistas independentes que examinam os relatrios que as naes signatrias enviam
referentes a cada um dos tratados.
Em arremate, criaram-se, com os pactos de 1966, mecanismos de monitoramento dos direitos
humanos, por meio da Organizao das Naes Unidas, a exemplo dos relatrios temticos (ou
reports) em que cada Estado relata ONU o modo pelo qual est implementado os direitos
humanos no pas, e das comunicaes interestatais, em que um dos Estados-partes no acordo
alega que outro Estado-parte est cometendo violaes de direitos humanos (MAZZUOLI).
Pacto Civil. O PIDCP um tratado internacional que rene a quase totalidade de direitos
humanos de primeira dimenso. Seus preceitos so juridicamente vinculantes e cujo objetivo
principal detalhar direitos estabelecidos na DUDH e contribuir para sua aplicao
(PORTELA). Referido Pacto apresenta rol de direitos civis mais extenso que o contido na
Declarao de 1948. Vejamos alguns desses direitos e liberdades.

27MPF GI - PIDH
119

Inicialmente, o art 1 do Pacto Civil consagra o direito autodeterminao dos povos,


entendido como o direito de os povos determinarem livremente seu estatuto poltico,
assegurarem livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural e disporem livremente
de suas riquezas e de seus recursos naturais, sem prejuzo, porm, de suas obrigaes
internacionais (idem). J o art. 2 impe aos Estados-partes o comprometimento em garantir a
todos os indivduos insertos em seu territrio e jurisdio os direitos ora reconhecidos no Pacto
Civil, sem discriminao de qualquer espcie.
O art. 7 reitera a proibio da tortura e da submisso de pessoas a experincias mdicas ou
cientficas sem seu livre consentimento. No art. 8, probe-se o trabalho forado. O art. 10 traa
como objetivo do sistema prisional a reforma e a reabilitao moral dos prisioneiros. J o art. 12
aduz que o direito de ir e vir s poder sofrer restries quando houver previso em lei cujo
propsito seja o de proteger a segurana nacional e a ordem, sade ou moral pblicas, bem como
os direitos e liberdades das demais pessoas. Os artigos 19 e 20 afirmam a consagrao da
liberdade de expresso.
Finalmente, o art. 4 cria a possibilidade de derrogao temporria de certos direitos diante de
situaes excepcionais, que ameacem a existncia da nao, no podendo essa derrogao ser
incompatvel com as demais obrigaes impostas aos Estados pelo Direito Internacional e
acarretar discriminao, bem como atingir os seguintes direitos e garantias: proteo vida e
limitao pena de morte (art.6); proibio da tortura e tratamentos desumanos, cruis ou
degradantes (art.7); proibio da escravido, servido ou trfico contratual (art.11);
anterioridade da norma e irretroatividade da lei penal, salvo em benefcio do infrator (art. 15);
direito ao reconhecimento da personalidade jurdica (art. 16); e direito liberdade de
pensamento, de conscincia e de religio (art. 18) (idem).
Ademais a esses direitos e liberdades, existe o Comit de Direitos Humanos, formado por 18
membros, eleitos pelos Estados, para atuarem de forma autnoma e independente, cujo papel
fundamental servir como mecanismo de superviso e monitoramento das obrigaes assumidas
pelos Estados ao ratificarem o PIDCP.
Dessa forma, os Estados apresentam relatrios ao Secretrio Geral da ONU que os encaminha ao
Comit. Nos referidos documentos so elencados os fatores e as dificuldades que prejudicam a
implementao do Pacto. O Comit estuda os relatrios e transmite aos Estados suas concluses.
Alm dessa atribuio, possui tambm as funes conciliatria (competncia para receber as
queixas de um Estado contra outro) e investigatria que decorre do protocolo facultativo do
Decreto Legislativo n. 311/0996 consistente na possibilidade de se receber peties individuais
em caso de violao dos direitos humanos consagrados no tratado (international accountability).
At 2010, 113 Estados j haviam ratificado a este Protocolo.
Tal previso sedimentou a capacidade processual internacional dos indivduos. Para fazer uso
dessa prerrogativa (protocolo facultativo), o indivduo deve esgotar previamente os recursos
internos (local remedies rule); identificar-se na petio, pois no so aceitas denncias annimas
(art. 3 do Protocolo); e certificar-se de que inexiste litispendncia internacional.
Frise-se, ainda, que o Comit de Direito Humanos no possui poder de coero 97, podendo
apenas comunicar Assembleia Geral da ONU e aos demais Estados ratificantes a no execuo
das obrigaes determinadas. (GODINHO).

96Ateno: O Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais, pg. 39, destaca que o Brasil no faz parte do
Protocolo facultativo. Entretanto importante acrescentar a existncia do Decreto 311/09. Segundo Mazzuoli,
embora exista a referida aprovao legislativa, o Brasil ainda no ratificou o protocolo (pg. 874).
97Ver art. 40, 4, do PIDCP.

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Resumidamente, os mecanismos de controle so: i) relatrios: o Estado uma vez por ano relata a
situao dos direitos humanos no seu territrio; ii) comunicaes interestatais/reclamaes
interestatais: um Estado comunica o descumprimento de direitos humanos realizado por outro
Estado; iii) peties individuais: as prprias vtimas das violaes dos direitos humanos
peticionam para as cortes internacionais, reclamando a salvaguarda de seus direitos.
Como j dito em passagem anterior, alm do controle realizado pelo Comit de Direitos
Humanos da ONU por meio do chamado mecanismo convencional, cuja previso se encontra
em atos internacionais especficos; h tambm o controle realizado por rgos com competncia
ampla voltada proteo dos direitos humanos em todas as reas denominado mecanismo
extraconvencional, criado a partir da Carta das Naes Unidas, tais como o Alto Comissariado
das Naes Unidas para os Direitos Humanos e o Conselho de Direitos Humanos atravs da
reviso peridica universal, dos procedimentos especiais e do procedimento de reclamaes.
Pacto Social. O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais [PIDESC]
no estabelece uma definio para direitos sociais, econmicos e culturais, mas explicita alguns
desses direitos e tambm estabelece que os Estados-Partes obrigam-se a implementar tais direitos
em seus territrios, que devero gozar da mesma importncia dos direitos civis e polticos
(Manual de Direitos Humanos ESMPU).
O PIDESC perfaz-se na reunio mais significativa dos direitos humanos de segunda dimenso, j
que, alm de conferir normatividade aos direitos sociais contidos na DUDH, ampliou o rol de
interesses tutelados, impondo aos Estados-Partes que se reconhea direitos de implementao
progressiva a seus cidados at o mximo de recursos pblicos disponveis. Tal fato no bice a
acionabilidade desses direitos nas cortes internacionais. Vejamos alguns desses interesses e
liberdades.
Consagra-se, inicialmente, no campo laboral o direito ao trabalho e previdncia social. O art. 8,
1, d, garante o direito de greve, desde que exercido nos ditames das leis nacionais. Impe-se
aos Estados estabelecer limites mnimos de idade para o trabalho (art. 10). J o art. 11 preocupase com a qualidade de vida, consagrando o direito a alimentao, vestimenta e moradia
adequadas, assim como a uma melhoria contnua das condies de bem-estar na sociedade
(PORTELA).
No campo da sade pblica, o art. 12 impe como obrigao estatal tomar medidas voltadas
diminuio da mortalidade infantil, bem como a promoo do desenvolvimento saudvel das
crianas. J no campo da educao, o art. 13 ressalta que a educao deve, por princpio, visar
ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e a promover o respeito pelos direitos
humanos, a cultura da paz e a tolerncia entre as pessoas, grupos sociais e naes (idem).
Os artigos 16 e 17 impe aos Estados-partes a apresentao de um relatrio indicando a situao
vivenciada em cada pas e as medidas adotadas para a implementao das obrigaes assumidas
internacionalmente.
Assim como no Pacto Civil, ficam tambm consagrados no Pacto Social os seguintes direitos:
direito autodeterminao dos povos (art1); a limitao de direitos somente na medida
compatvel com sua natureza exclusivamente com o objetivo de favorecer o bem-estar geral em
uma sociedade democrtica (art. 4) o princpio da primazia da norma mais favorvel (art.5 );
dentre outros.
Por fim, em 1999, em uma atuao articulada, o Movimento Nacional de Direitos Humanos, a
Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados e a Procuradoria Federal dos Direitos
do Cidado (MPF) patrocinaram a elaborao do Relatrio da Sociedade Civil sobre o
Cumprimento, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,

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o que propiciou a participao de cerca de duas mil organizaes no-governamentais (ONGs)


em 18 dos 26 estados integrantes da Federao.
Esse relatrio, concebido como um relatrio paralelo ou relatrio sombra - destinava-se a
contrapor verso oficial uma viso da sociedade civil, que poderia coincidir, ou no, com o
constante do informe encaminhado pelo governo. A existncia dos dois relatrios permitiria ao
Comit de Direitos Humanos uma leitura crtica das informaes, mostrando-se bastante salutar.
Contudo, neste mesmo ano, o relatrio oficial acabou no sendo encaminhado, fazendo com que
o relatrio paralelo se tornasse o nico documento apresentado.
O Primeiro relatrio oficial sobre o cumprimento do PIDESC apenas foi apresentado em 2001,
enquanto o segundo, abrangendo o perodo de 2001 a 2006, estava, em novembro de 2006,
submetido consulta pblica (CAZETTA).
No PIDESC no h previso das queixas interestatais e das peties individuais ao Comit de
Direitos Humanos da ONU. Entretanto, em 2008, foi elaborado o protocolo facultativo ao
PIDESC, permitindo ao Comit receber peties individuais sobre violaes de direitos
econmicos, sociais e culturais (Manual de Direitos Humanos - ESMPU).
Leitura complementar: Andr de Carvalho Ramos. Processo Internacional de Direitos
Humanos: Parte III, Ttulo II O Mecanismo de Apurao das Violaes de Direitos Humanos
na ONU: O Sistema Universal ou Global.