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APUNTES D MERCANTIL

CURSO 2012-2013
1ER CUATRIMESTRE
TEMAS 1 A 9

Silu

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

Captulo I
Origen, evolucin y significado del Derecho Mercantil
I. SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL
Actualmente, Derecho Mercantil (DM) = diversos conjuntos normativos, vinculados
porque sirven para determinar las obligaciones y la actuacin de los operadores
econmicos en el trfico econmico y, consecuentemente, en el mercado.
DM no es lo mismo que Derecho del Comercio (DCom).
DM =normas fundamentalmente de D privado. Ajenas a cuestiones fiscales, de
relacin con AAPP o laborales.
Las normas de DM se refieren:
Comercio en sentido estricto
Todos los operadores y a todas las actuaciones que se desarrollan en el
mercado.
Comercio, industria, prestacin de servicios y buena parte de la agricultura y de la
ganadera.
La labor de integracin de diversos conjuntos normativos dentro del ordenamiento
jurdico es fundamentalmente doctrinal y cumple dos funciones:
1. Integrar diversos textos legales en un conjunto coherente, inspirado por unos
mismos principios.
2. Orientar y sistematizar la elaboracin de nuevas leyes.
DERECHO MERCANTIL CONJUNTO DE NORMAS JURDICO-PRIVADAS QUE REGULAN
LAS OBLIGACIONES Y LA ACTUACIN DE LOS OPERADORES ECONMICOS EN EL TRFICO.

ES EL

FRUTO DE UNA EVOLUCIN LEGISLATIVA Y DOCTRINAL EN LA QUE CONFLUYEN TEXTOS


LEGALES CON ORGENES Y EVOLUCIN DIVERSOS.

Derecho Mercantil tradicional: su texto legal bsico est en el origen del


DM CCom
Derecho de la Competencia en sentido amplio:
o

Silu

Normas reguladoras de la competencia en el mercado:

Libre competencia

Prohibicin de competencia desleal

Propiedad intelectual (patentes y marcas)

D de autor

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

II. EL DERECHO MERCANTIL TRADICIONAL


1) La aparicin del Derecho Mercantil en la Edad Media.
Partimos del punto de que el CCom coexiste con el CC. Por tanto, el DM est
indisolublemente vinculado con los antecedentes histricos y la evolucin que dieron
lugar a ese CCom.
El CCom se caracteriza porque regula instituciones que tambin aparecen reguladas
en el CC. Significa que el DM recogido en el CCom constituye un Derecho especial
frente al Derecho comn, que es el Derecho civil.
As, por ej., las normas de compraventa mercantil son Derecho especial porque regulan determinadas compraventas de una
forma diferente a la que regira para esas mismas compraventas si quedaran sometidas a lo dispuesto en el CC.
La especialidad del DM del CCom se caracteriza porque sustrae un conjunto de
supuestos de hecho a la regulacin del Derecho comn o D civil, para aplicarles una
regulacin diferente.
Esa especialidad slo es explicable desde una perspectiva histrica. La aparicin de
normas mercantiles especiales, distintas y alternativas a las del D comn, tiene su origen
en Europa en la Edad Media.
Hacia el siglo XI se inicia en Europa occidental un fenmeno conocido como
revolucin comercial o renacimiento medieval, que se inicia en el siglo X con una
expansin muy importante del comercio, especialmente en las ciudades del Norte de
Italia.
Mientras muchas ciudades tienen slo comercio local, rgidamente reglado, otras
participan en el gran comercio interlocal o de exportacin.
Entre esos crculos de grandes comerciantes interlocales surge de manera incipiente
el denominado espritu capitalista, en los siglos XIII y XIV, caracterizado por un afn de
lucro ilimitado basado en clculos racionales.
Pero ese renacimiento del gran comercio interlocal encontraba importantes
dificultades de carcter jurdico: el D cannico y un D surgido en una sociedad
bsicamente agraria.
Las circunstancias de la poca favorecieron la formacin de un D consuetudinario
adecuado a la actividad mercantil. Surgieron pronto tribunales especiales de mercaderes
libres y tribunales de ferias y mercados. Aparece un procedimiento mercantil sumario
frente al formalista romano-cannico.
Esos tribunales van creando, como D consuetudinario, un Derecho sustantivo
especial del comercio.
Un dato absolutamente fundamental consiste en que, en un principio, LOS
TRIBUNALES MERCANTILES SLO TIENEN JURISDICCIN SOBRE LOS COMERCIANTES INSCRITOS
Y EXCLUSIVAMENTE PARA LO REFERIDO AL EJERCICIO DE SU COMERCIO.

Silu

Esta jurisdiccin
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basada en un criterio subjetivo va progresivamente pasando a otro ms objetivo en el


que predomina el dato de la realizacin de negocios mercantiles. En una primera fase,
ese desarrollo hacia la objetivacin se lleva a cabo estableciendo la ficcin de que son
comerciantes quienes ejercen el comercio, aunque no estuvieran inscritas como
comerciantes (nobles o clrigos).
Surge as una JURISDICCIN ESPECIAL que va creando un Derecho consuetudinario
que establece normas ms adaptadas a las exigencias del trfico interlocal, diferentes y
especiales por tanto, de las normas que para supuestos similares rigen en el D comn.
APARECE UN D ESPECIAL CONSUETUDINARIO CON NORMAS DIFERENTES DE LAS QUE RIGEN
EN EL D COMN, Y ESE D ESPECIAL ES APLICADO POR LOS TRIBUNALES MERCANTILES
ESPECIALES A LOS COMERCIANTES EN EL EJERCICIO DE SU COMERCIO, ASIMILNDOSE
PROGRESIVAMENTE A ESTE STATUS DE COMERCIANTES A PERSONAS QUE NO LO ERAN
(NOBLES Y CLRIGOS) CUANDO REALIZABAN ACTIVIDADES MERCANTILES.

2) El Derecho mercantil en la Edad Moderna


La evolucin ms importante del DM tiene lugar en Francia, fundamentalmente a
travs de la Ordenanza de Colbert de 1673:
1. Primera recopilacin sistemtica del Derecho especial de los mercaderes,
aplicable a todo un territorio nacional;
2. Antecedente inmediato del CCom francs de 1807, cdigo que es pieza
absolutamente esencial para explicar la evolucin del DM hasta nuestros das en
los pases de Derecho codificado, entre los cuales se incluye Espaa.
Sigue la tradicin medieval:

Regulacin de carcter fundamentalmente profesional aplicable a los


aprendices, negociantes y mercaderes;
Jurisdiccin especial de los Cnsules
Extender la aplicacin de la jurisdiccin mercantil a personas que no son
comerciantes, cuando realizan actos de comercio: competente entre
cualesquiera personas, por letras de cambio o envo de dinero, hechas de
plaza a plaza.

En la Ordenanza aparece ya lo que denomin despus la doctrina ACTO OBJETIVO


DE COMERCIO: ACTO SOMETIDO A LA JURISDICCIN MERCANTIL AUNQUE QUIEN LO REALICE NO
SEA COMERCIANTE.

La objetivacin del mbito de aplicacin de la jurisdiccin mercantil


no se basa ya en la ficcin de considerar comerciantes (criterio subjetivo) a quienes no lo
son; sino que se basa pura y simplemente en la naturaleza misma del acto realizado
(criterio objetivo).
Interesa mencionar tambin que el Allgemeines Landrecht de Prusia, de 5 de
febrero de 1794 incluye tambin normas mercantiles, como Derecho especial de los
comerciantes estamentalmente organizados:
1. Somete a los fabricantes a las normas mercantiles. Se pone as de manifiesto la
expansin del DM para comprender tambin la actividad industrial.
2. Se manifiesta ya un proceso de importancia decisiva, conocido como
GENERALIZACIN DEL DERECHO MERCANTIL: normas surgidas como especiales
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del DM, se generalizan y se convierten en normas de Derecho comn aplicables


con carcter general dentro del ordenamiento jurdico.
3) El Cdigo de Comercio francs y el acto objetivo de comercio
Tanto el CCom francs de 1807 como la codificacin en general son consecuencia
de las ideas triunfantes por efectos de la Revolucin francesa.
El principio de igualdad: unas mismas leyes deban regir para todos los
ciudadanos.
El principio de libertad: libertad de comercio e industria.
Aparece el fenmeno de la CODIFICACIN: se promulgan extensos textos legales
en los que se pretende regular toda una rama del Derecho de manear completa y
sistemtica. Los cdigos se caracterizan por:

Su pretensin de UNIVERSALIDAD.
RACIONALIDAD en su elaboracin.

Surge as el primer lugar el Cdigo Civil francs del ao 1803, y en 1807 el Cdigo
de Comercio.
Haca falta delimitar el mbito de aplicacin del CCom manteniendo un Derecho
especial pero aplicable a todos los ciudadanos.
La solucin: actos de comercio.
El art. 631 del CCom francs (ya derogado) delimitaba el mbito de la jurisdiccin
especial mercantil:
- Muchos de los procedimientos de la jurisdiccin mercantil haban de resolverse
aplicando normas del CC, especialmente en materia de contratos.
- Criterio mixto:
o Subjetivo, al someter a esa jurisdiccin todos los litigios sobre obligaciones
y transacciones entre negociantes, comerciantes y banqueros.
o Objetivo, al someter a esa jurisdiccin los litigios relativos a los actos de
comercio entre cualesquiera personas.
Los actos de comercio aparecan enunciados en el CCom, pero hay que insistir en
que el hecho de que un acto o contrato sea definido como mercantil no significa que
tenga una regulacin sustantiva especial dentro del CCom. Quiere decir que cualquiera
que sea la persona que lo realice, SEA O NO COMERCIANTE, ESTAR SOMETIDA A LA
JURISDICCIN DE LOS TRIBUNALES DE COMERCIO. stos aplicarn normas mercantiles si es
que existen, y si no aplicarn las normas del CC, que ser lo normal para muchos
contratos.
Se observa cmo la ficcin que se estableca en la EDAD MEDIA de que eran
COMERCIANTES quienes realizaban determinados actos mercantiles, tiene como
consecuencia, que ya en la ORDENANZA DE COLBERT DEL AO 1673 se considera
que son actos objetivos de comercio sometidos a la jurisdiccin consular las operaciones
relacionadas con letras de cambio. Y esa lnea de evolucin SE AMPLA YA EN EL
CDIGO FRANCS DE 1807 en el sentido de someter a la jurisdiccin mercantil todos
los litigios entre cualesquiera personas referentes a actos de comercio.
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Frente al CCom francs se produce un cambio importante en los CCom espaol,


alemn e italiano. La nocin de acto de comercio en esos cdigos sirve para:
- Delimitar el mbito de la jurisdiccin mercantil (finalidad exclusivamente
jurisdiccional planteada por el CCom francs)
- Delimitar una serie de operaciones y contratos que tienen en el CCom una
regulacin sustantiva especial distinta de la que rige para esas mismas
operaciones o contratos en el Derecho comn.
La nocin de acto de comercio adquiere as una mayor importancia porque sirve
para delimitar los actos cuya regulacin sustantiva est en el propio CCom.
4) El vigente Cdigo de Comercio de 1885
A) Materia regulada por el Cdigo de Comercio
El Cdigo de SINZ DE ANDINO 1829 fue derogado y sustituido por el CCom de 22 de
agosto de 1885, an en vigor.
Ante de la promulgacin del Cdigo de 1885, el Decreto de unificacin de fueros de
1868 haba suprimido la jurisdiccin mercantil especial. Razn por la que el nuevo Cdigo
no regula ya esa jurisdiccin. As, el criterio de delimitacin de la materia mercantil deja
de tener significado jurisdiccional (origen histrico) y sirve slo para delimitar la
regulacin sustantiva.
El Cdigo, adems de regular el comercio martimo en su libro III, contiene normas
referentes a las siguientes materias:
1) El status del comerciante individual y social.
2) Las situaciones y procedimientos aplicables en los casos de insolvencia o dficit
de los comerciantes (suspensin de pagos y quiebras). Materia que dej de estar
vigente con la entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004 de la Ley Concursal
de 9 de julio de 2003.
3) Una serie de actos calificados como actos de comercio, incluyendo normas sobre
las prescripciones.
B) La delimitacin de los actos de comercio
El Cdigo de 1885 pretende delimitar de una manera objetiva los actos de comercio
sometidos al mismo, a diferencia del anterior. Establece una nocin general en el art. 2:
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o
no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l;
en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a
falta de ambas reglas, por las del derecho comn.
La delimitacin se produce por una doble va:
1. Enumeracin indirecta, por cuanto se reputan actos de comercio los
comprendidos en este Cdigo: compaas mercantiles, comisin mercantil,
depsito mercantil, prstamo mercantil, compraventa mercantil y afianzamiento
mercantil.

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2. Criterio de analoga, puesto que tambin pueden ser considerados actos de


comercio otros que no aparecen expresamente regulados en el Cdigo. Tambin
les ser aplicables las disposiciones generales sobre los contratos de comercio y
las referentes a las prescripciones.
Sin embargo, no es posible deducir un criterio claro para determinar cules
puedan ser los actos de comercio por analoga.
El TS ha utilizado tambin criterios diversos:
Sentencia de 8 de octubre de 1929: atienen al valor permutable de las
cosas, se encaminan a la circulacin de la riqueza, se ejercen con
habitualidad y son onerosos.
Sentencia de 13 de marzo de 1936: el volumen de negocio influye en la
calificacin jurdica como acto de comercio.
Para aplicar ese criterio de analoga, parece indispensable tomar en consideracin lo
dispuesto en el art. 3.1 CC:
Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin
con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y
finalidad de aqullas.
5) La delimitacin doctrinal del Derecho mercantil tradicional.
Los criterios subjetivos aparecan como estamentales y, por tanto, contrarios los
principio de igualdad consagrados por la Revolucin Francesa. Y por ello surge el acto
objetivo de comercio, con la pretensin de delimitar una serie de actos caractersticos de
la actividad mercantil, pero de tal manera que la intervencin de un comerciante no fuera
el nico factor determinante.
Sin embargo, la doctrina ha vuelto a una delimitacin de la materia mercantil de
carcter subjetivo, aunque sobre nuevas bases.
As se consider que un criterio objetivo poda ser el de los actos realizados en
masa, como carcter de los actos de comercio. Planteamiento que fue abandonado por
cuanto existen actos de comercio importantes, por ejemplo la venta o el arrendamiento en
masa de una empresa, que sin embargo no son realizados en masa.
Se lleg a la idea de que, siendo necesaria una organizacin de medios materiales y
humanos para la realizacin de actos en masa, habra que considerar que la materia
mercantil se refiere a la organizacin y actuacin de las empresas. Son las empresas las
que realizan los actos en masa. Surgi as lo que puede denominarse con carcter
general, nocin del Derecho mercantil entendido como Derecho de la empresa.
Esta nocin viene a establecer nuevamente una base subjetiva de delimitacin de
la materia mercantil: la vinculacin subjetiva no hace referencia a personas
determinadas, sino a personas que son titulares de una organizacin para actuar en el
mercado.
Cabra establecer dos fases fundamentales:
1 Se equiparaba de una manera completa el DM al D de empresa. Implicaba que
haba que incluir la regulacin de las relaciones laborales, regulacin totalmente ajena.
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2 El DM es el Derecho que regula el status y la actividad externa de los


empresarios.
El DM entendido como Derecho de la empresa incluye como materia mercantil las
instituciones de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia, pero
contempladas desde la perspectiva de los derechos de los empresarios.
Un nuevo paso vendr dado por la incidencia en todo este proceso, del movimiento
de proteccin a los consumidores especialmente con relacin al Derecho de
competencia.
III. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Si las instituciones del DM tradicional aparecen a partir de la revolucin comercial de
la Edad Media, las instituciones de la propiedad industrial surgen como consecuencia
de la Revolucin industrial de los siglos XVIII y XIX. La vinculacin inicial de las patentes
y las marcas a la revolucin industrial es indudable:
- Las patentes sirven para otorgar derechos exclusivos sobre los inventos
industriales;
- Las marcas se denominan en su origen como marcas de fbrica, expresin que
revela claramente la vinculacin a la actividad industrial.
Vinculada a las marcas aparece tambin en los distintos pases la proteccin contra
la competencia desleal, bien por cauces jurisprudenciales (en Francia al aplicar arts. CC
sobre responsabilidad extracontractual), bien a travs de leyes especiales (Ley alemana).
Todas estas nuevas instituciones jurdicas, patentes, marcas y competencia
desleal haban surgido de manera autnoma, pero concebidas para la proteccin de los
fabricantes o industriales en su actividad mercantil. Por tanto, todas ellas se engloban
como partes de la denominada PROPIEDAD INDUSTRIAL, una modalidad especial de
propiedad especialmente concebida para proteger las actividades industriales.
La propiedad industrial se manifiesta a nivel internacional en el denominado Convenio
de la Unin de Pars, el Convenio de 20 de marzo de 1883, firmado en Pars, por el que
se constituye una unin internacional para la proteccin de la propiedad industrial.
A partir de la segunda guerra mundial se produce en Europa un cambio de gran
trascendencia, al incorporarse a las legislaciones europeas, por influencia de los Estados
Unidos de Norteamrica, normas cuyo objeto es la proteccin de la libre competencia,
eso es, el Derecho antitrust. Tiene su origen fundamentalmente en la famosa
Sherman Act Norteamericana de 1890, se manifiesta en Europa en la ley alemana contra
las restricciones de la libre competencia y sobre todo, por su trascendencia a nivel de
toda Europa Occidental del Tratado de Roma que instituy la CEE.
La trascendencia de esta legislacin consiste en que dio lugar a un cambio
fundamental de perspectiva sobre la funcin que cumplen las normas reguladoras de la
competencia.
Con las normas antitrust se produce un cambio radical de postura: quienes
participan profesionalmente en el trfico econmico no slo tienen derecho a competir,
sino que tienen la obligacin de hacerlo.
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Adems, se pone de manifiesto que la regulacin de la competencia tiene por


objetivo fundamental que el rgimen de economa de mercado funcione, y que, para que
la libre competencia funcione adecuadamente, las instituciones que sirven para regular la
competencia no pueden interpretarse exclusivamente desde la perspectiva de los
intereses de los empresarios, sino que, ante todo, hay que tener en cuenta el inters
pblico de que el sistema funcione correctamente.
A esto contribuye decisivamente la aparicin en los aos 60 (Kennedy) del
movimiento de proteccin a los consumidores.
Surge as la idea de que toda esta serie de instituciones (patentes, marcas y
competencia desleal) que haban nacido fundamentalmente en el siglo XIX de forma
autnoma, cobran su sentido integradas en el denominado Derecho de la competencia,
porque todas ellas sirven para que el sistema competitivo funcione. Y FUNCIONA EN
BENEFICIO DE TODOS LOS PARTICIPANTES EN EL MERCADO, TANTO LOS EMPRESARIOS, COMO
LOS CONSUMIDORES, Y EN BENEFICIO EN GENERAL DEL INTERS PBLICO.
IV. EVOLUCIN RECIENTE: EL NUEVO DERECHO MERCANTIL
1) Cambio profundo de la legislacin en materia mercantil.
En su conjunto el DM espaol ha cambiado sustancialmente en los ltimos 30 aos
(aos 80), exceptuando el D martimo. Existe un nuevo DM que ha surgido
fundamentalmente como consecuencia de tres factores determinantes:
1. Institucionalizacin de un mercado de libre competencia
2. Incidencia en el mercado de los avances tecnolgico y de los bienes
inmateriales.
3. Internacionalizacin del mercado.
2) Institucionalizacin de un nuevo mercado de libre competencia.
Tanto la CE 1978, en su art. 38 como el Tratado de la Unin Europea de Lisboa de
13 de diciembre de 2007, art. 3.3 y el Protocolo n 27 (que ha sustituido al Tratado de
Roma de la CE) imponen la institucin a nivel nacional espaol y a nivel comunitario de
un RGIMEN DE ECONOMA DE MERCADO, de un mercado sujeto a la libre competencia. Y el
art. 3, aptdo 1.b) del TFUE atribuye a la Unin la competencia exclusiva para el
establecimiento de normas sobre competencias necesarias para el funcionamiento
del mercado interior.
El proceso legislativo ha ido dirigido a UNIFICAR EL MERCADO: supresin de la
diferenciacin entre normas civiles y mercantiles con referencia a las operaciones que
han de realizarse en el mercado.
El proceso de generalizacin de las normas mercantiles es un proceso que ya se
haba iniciado en el siglo XIX y que se ha ido acentuando continuamente.
Por ello, se ha venido propugnando la unificacin del DM y civil, especialmente en
hacer desaparecer la duplicidad de regulacin en relacin tanto con los contratos, como
con las sociedades o los procesos concursales.
Esas normas han de ser las mismas en todo el territorio del Estado. Esa regulacin
que rija en todo el mercado es necesariamente mercantil, ya que LA CONSTITUCIN
ATRIBUYE AL ESTADO LA COMPETENCIA EXCLUSIVA SOBRE LA LEGISLACIN MERCANTIL (art.
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149.1.6). Las bases de las obligaciones contractuales son tambin competencia


atribuida al Estado (art. 149.1.8), pero solamente las bases, y por eso razn se
considera en alguna CA que puede regular los contratos siempre que respete las bases
de las obligaciones contractuales. Por ello, las normas que han de regir por igual las
relaciones a que da lugar el trfico han de ser mercantiles, sean o no distintas de las
normas civiles que regulen la misma institucin jurdica.
Hay otro factor de la mayor importancia a la hora de delimitar el mercado y que
consiste en que la mayor parte de las operaciones que se realizan en el mismo no se
refieren ya al trfico de mercaderas o bienes materiales, sino a la prestacin de
servicios y a la explotacin de bienes inmateriales.
La institucionalizacin de un mercado de libre competencia exige tambin la
regulacin legal de los principios que han de regir en ese mercado. El principio de
competencia, que se traduce en la promulgacin de leyes sobre DEFENSA DE LA
COMPETENCIA, COMPETENCIA DESLEAL Y PUBLICIDAD, sin distinguir entre sujetos sometidos
al D civil o al DM.
Entre los principios que rigen la actividad en el mercado ha aparecido con gran fuerza
el de proteccin del consumidor, exigida a nivel constitucional en el art. 51.
Por ltimo, sealar, que parece manifestarse una cierta tendencia a introducir otro
principio de proteccin de las pequeas y medianas empresas, para fomentar su
posibilidad de subsistencia y de competitividad frente a las grandes empresas (principio
sin base constitucional).
3) Incidencia en el mercado de los avances tecnolgicos y de los bienes
inmateriales
A) Incidencia de los avances tecnolgicos
La incidencia de la tecnologa informtica en el mercado de valores ha sido decisiva
para el denominado mercado continuo, cuya base legal aparece en el art. 49 de la
Ley de Mercado de Valores que prev el establecimiento de un Sistema de Interconexin
Burstil de mbito Estatal.
Y no cabe ignorar la problemtica que plantea actualmente la contratacin por
medios informticos, dando lugar al denominado comercio electrnico, a cuya
regulacin se refiere la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la
Informacin y de Comercio Electrnico y a la firma electrnica regulada por la Ley
59/2003, de 19 de diciembre.
B) Los bienes inmateriales
Patentes, signos distintivos y creaciones protegidas por el D de autor.
En la actualidad tiende a difuminarse la distincin entre propiedad industrial y el D de
autor.

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4) Internacionalizacin o globalizacin del mercado.


A) Superacin de los mercados nacionales
Los avances tecnolgicos en todos los mbitos de las comunicaciones han producido
el efecto de lo que se denomina la globalizacin del mercado.
Las empresas multinacionales son los operadores tpicos de los mercados
internacionales o del mercado globalizado.
La integracin en mercados ms amplios se produce a dos niveles:
1. Mercados regionales 2. Globalizacin del mercado (a nivel planetario)
B) Unin Europea
El mercado regional europeo produce unos efectos fundamentales en el mbito
mercantil, puesto que trata de crear un mercado nico en el que estn integrados los
territorios y los mercados de todos los Estados miembros.
Se dictan dos tipos de normas:
1. REGLAMENTOS: normas de carcter estrictamente supranacional, que obligan
directamente a los ciudadanos de todos los Estados miembros desde el momento
de su entrada en vigor.
2. DIRECTIVAS: normas dirigidas a los Estados miembros para que incorporen a la
legislacin nacional los preceptos contenidos en ellas. Se trata de conseguir una
aproximacin entre las legislaciones nacionales en las materias a las que las
Directivas se refieren.
Para la instauracin de ese mercado nico es necesario tambin regular la libre
competencia. Y esto es lo que hace el Tratado de Funcionamiento de la Unin
Europea (TFUE) en los arts. 101 y ss al prohibir las actuaciones que restringen la libre
competencia. Son especialmente importantes porque son directamente aplicables a todas
las empresas de los Estados miembros y la Comisin de la Unin Europea es la
autoridad que tiene encargada su aplicacin; aparte se han dictado ya Reglamentos en
reas especficas.
Otro aspecto fundamental para la creacin de ese mercado nico es la prohibicin
de cualquier actuacin que tienda a compartimentar los mercados nacionales
integrantes de la Unin Europea.
Pero tambin ha habido otras medidas extraordinariamente importantes en el mbito
del DM como es la doctrina del AGOTAMIENTO DE LOS DERECHOS referida a los derechos
exclusivos de propiedad industrial y derecho de autor. Significa que cuando el titular de
un derecho exclusivo de propiedad industrial o del derecho de autor introduce en el
mercado de cualquiera de los Estados miembros de la Comunidad o permite que otra
persona introduzca bienes protegidos por su derecho exclusivo, esos bienes son ya de
circulacin libre dentro de la UE en la medida en que esa misma persona titular de los
derechos no puede tratar de utilizar derechos exclusivos que tenga en alguno de los
Estados miembros para impedir esa libre circulacin.

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Tambin se ha preocupado la UE de regular un aspecto importante como es el de la


distribucin de los productos en el mercado, regulando a tal efecto, mediante una
Directiva el contrato de agencia.
No cabe olvidar que existe una serie importante de Directivas tendentes a aproximar
la regulacin de los Estados miembros precisamente para proteger a los consumidores
en diversas reas, pero que afectan todas las al DM.
C) Globalizacin del mercado
Extraordinaria importancia del Convenio de Viena de las Naciones Unidas
sobre compraventa internacional de mercaderas de 11 de abril de 1980, por ser
el primer Convenio vigente a nivel de DM sobre una institucin mercantil como es la
compraventa, en donde se han integrado los sistemas continental y anglosajn.
Destacar el acuerdo de la Organizacin mundial del comercio firmado en
Marrakech el 15 de abril de 1994. Por primera vez se establecen normas de comercio
internacional que son aplicables no slo a las mercaderas, sino tambin a los bienes
inmateriales y a los servicios.
Un factor decisivo para la globalizacin es la creciente importancia del denominado
comercio electrnico, que permite la contratacin a nivel mundial a travs de internet.
Todo este proceso hace que cada vez tengan mayor relevancia los problemas de D
internacional privado y de competencia judicial internacional. La mxima expresin de
esta problemtica se ha puesto de manifiesto con las denominadas autopistas de la
informacin. Se plantea la insuficiencia de las legislaciones naciones y la necesidad de
tener normas claras de D internacional privado y, sobre todo, de determinar un sistema
que permita una actuacin judicial eficiente.
La existencia de esta progresiva internacionalizacin est creando problemas
importantes de competencia entre las jurisdicciones nacionales, en la medida en que se
tiende a conseguir que la intervencin de determinados tribunales de un pas
determinado pueda tener efectos extraterritoriales en otros Estados que integran ese
mercado nico.
Cada vez tienen mayor trascendencia las sentencias del Tribunal de Justicia de la
UE, especialmente a travs de la decisin de cuestiones prejudiciales. Segn el
Tratado de la UE existe, no slo la posibilidad de plantear cuestiones prejudiciales, sino
que los Tribunales contra cuyas resoluciones no cabe recurso estn obligados a plantear
la cuestin prejudicial cuando sea necesaria para resolver sobre el litigio planteado. Y la
cuestin prejudicial significa que cuando sea susceptible de aplicacin al litigio alguna
norma de origen comunitario, un Reglamento, o especialmente un Directiva que ha
sido incorporada o no incorporada a la legislacin nacional, la interpretacin del
Reglamento o la interpretacin de la Directiva corresponde en ltimo extremo al Tribunal
de Justicia de la UE. Se comprende as, que la cuestin prejudicial tiene cada vez ms
trascendencia desde el punto de vista de la resolucin de las materias reguladas por
leyes nacionales, pero que lo que han hecho ha sido trasponer Directivas comunitarias.
Este proceso se acenta en determinadas materias, puesto que se tiende al
establecimiento de unos tribunales nicos que conozcan sobre la aplicacin de
determinadas normas comunitarias. Tal es el caso, por ejemplo, de los tribunales
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comunitarios de marcas que son los nicos que tienen competencia para resolver sobre
la nulidad o caducidad de las marcas comunitarias.
V. EL DERECHO MERCANTIL EN LA ACTUALIDAD
1) Hacia un Derecho mercantil generalizado
Ahora, el Derecho general del mercado es el Derecho mercantil en materia societaria,
contractual y concursal.
Mientras que para la legislacin mercantil la competencia exclusiva corresponde
al Estado (CE art. 149.1.6), en materia de obligaciones y contratos civiles al Estado
le corresponde solamente la legislacin sobre las bases de las obligaciones
contractuales (CE art. 149.1.8).
Por tanto, la generalizacin del DM espaol debe mantenerse como D mercantil
diferenciado del D civil para asegurar la unidad del mercado. Y ello incluso aunque la
norma mercantil y la civil coincidan en su contenido, como ya ocurre con la nueva
regulacin del perfeccionamiento de los contratos a distancia.
2) El nuevo equilibrio entre las materias reguladas por el Derecho mercantil.
Dentro de esta evolucin un factor fundamental consiste en el mayor protagonismo
del Derecho de la competencia y de la proteccin y regulacin de los bienes
inmateriales y otras prestaciones y derecho econmicamente valiosos y de los servicios.
3) Los Tribunales de lo Mercantil
La Ley Orgnica 8/2003, de 9 de junio, para la Reforma Concursal, modific la LOPJ,
creando en cada provincia, con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital, uno o varios
Juzgados de lo mercantil, aunque tambin pueden establecerse en poblaciones distintas
de la capital de provincia, cuando haya circunstancias que as lo aconsejen, pudiendo
establecerse Juzgados de lo mercantil que extiendan su jurisdiccin a dos o ms
provincias de la misma CA.
Tienen competencia:

En general para todas las acciones relacionadas con los concursos regulados
por la Ley Concursal;
Acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad
intelectual y publicidad, sociedades mercantiles y cooperativas, transportes
(nacional o internacional), condiciones generales de la contratacin, Derecho
martimo, recursos contra las RRDGRN, procedimientos de aplicacin de los
arts. 81 y 82 del TCE, y arbitraje relacionado con las materias sealadas.

Se instaura una especializacin de los tribunales en materia mercantil, innovacin


sta de gran trascendencia.
En cambio, las materias sometidas a esta nueva jurisdiccin de lo mercantil no
coinciden con lo que es el Derecho mercantil sustantivo, ya que faltan materias como
pueden ser la letra de cambio, el cheque y el pagar, la compraventa mercantil, los
contratos de distribucin (comisin, mediacin, agencia y concesin), contratos
bancarios, contratos del mercado de valores o contratos de seguros.
Silu

13

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

4) La funcin del Estado


En la actualidad triunfan los principios neoliberales, contexto en el que el Estado no
interviene en el mercado sino que su participacin tiene por objeto asegurar que el
mercado competitivo funcione de una manera efectiva de acuerdo con las reglas de libre
competencia.
Regula las instituciones que aseguren el respeto de las normas que rigen en
el mercado. Son las que exigen una transpariencia en el mercado, y a ello
responden instituciones como el Registro Mercantil y la publicidad legal a
travs del BORME, o instituciones como la Comisin del Mercado de Valores
y el Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas. Y para asegurar que la
competencia no se vea restringida por las actuaciones de los operadores
econmicos, la Comisin Nacional de la Competencia.
Asegurar el cumplimiento de ls garantas que se exigen para participar en
determinadas reas de actividad econmica que tienen incidencia para el
pblico en general y para el funcionamiento de todo el sistema.
5) La Codificacin
Las fuentes del Derecho son ahora muy heterogneas, puesto que tenemos que
contar, como mnimo, con tres fuentes legislativas: Derecho comunitario europeo, D
estatal y D autonmico.

Silu

14

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

TEMA 1. ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO ACTUAL DEL D. MERCANTIL


9FA

1) En sus orgenes la jurisdiccin de los tribunales mercantiles se aplicaba:


a.- Slo a los comerciantes inscritos
b.- A cualquier persona que realizara un negocio mercantil
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

9 SA

1) El Derecho mercantil como derecho especial surgi:


a.- En el siglo XIX con la codificacin
b.- En la Edad Media con la revolucin comercial
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

9 SA

3) El Cdigo de Comercio vigente es de:


a.- 1829
b.- 1885
c- 1889

8 FA

1. La aparicin del Derecho Mercantil como derecho especial se sita:


a.- En la Edad Media
b.- En el siglo XIX, con la codificacin
c- En el siglo XX

08 SA

1) El Cdigo de Comercio:
a.- Regula en parte instituciones ya reguladas en el Cdigo Civil sometindolas a unas normas diferentes
b.- No regula en absoluto instituciones ya reguladas en el Cdigo Civil
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

08 SA

2) Los tribunales de lo mercantil:


a.- Tienen competencia nicamente en materia concursal
b.- Tiene competencia en materia de sociedades mercantiles
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

08 SA

3) Las normas comunitarias sobre proteccin de la libre competencia:


a.- Son directamente aplicables a las empresas espaolas
b.- Precisan de la promulgacin de los correspondientes reglamentos para ser aplicables a las empresas espaolas
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

08 SA

4) Las Directivas comunitarias:


a.- Son directamente aplicables a los ciudadanos de los Estados miembros de la Unin en todo caso
b.- Pueden ser invocadas por los ciudadanos de los Estados miembros frente a los organismo pblicos cuando el
Estado haya incumplido el plazo de su incorporacin a la legislacin nacional
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

08 SA

5) La atribucin al Estado de la competencia exclusiva sobre la legislacin mercantil:


a.- Est establecida en la Constitucin espaola de 1978
b.- Est establecida en el Cdigo de Comercio
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

15

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

7SA

10

1) Los Tribunales de lo mercantil tienen competencia para conocer de:


a.- Todas las materias que integran el Derecho Mercantil
b.- Todos los actos en que intervenga un empresario
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

7SA

11

16) Segn la Constitucin espaola:


a.- La legislacin mercantil y la propiedad intelectual e industrial son competencia exclusiva del Estado
b.- Es competencia exclusiva del Estado la legislacin mercantil, pero no la propiedad intelectual e industrial
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

7SA

12

17) El Cdigo de Comercio se promulg:


a.- A finales del siglo XIX
b.- A mediados del siglo XX
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

07 FA

13

1) El Derecho Mercantil en sus orgenes:


a.- Era un derecho especial, porque sustraa una serie de supuestos a la regulacin del Derecho Comn, para
aplicarles una regulacin diferente
b.- Era un derecho especial, porque regulaba supuestos diferentes a los regulados por el Derecho comn
c- No era un derecho especial en ningn sentido

07 FA

14

2) Los tribunales de lo mercantil tienen competencia:


a.- En toda la materia mercantil
b.- En materia de derecho concursal
c- En materia de letra de cambio

07 FA

15

3) Los Reglamentos comunitarios:


a.- Obligan a los ciudadanos de los Estados desde que se publican en el Diario Oficial de la Unin Europea
b.- Slo obligan a los ciudadanos desde que se publican en el diario oficial de cada Estado miembro
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

07 FA

16

6) De los bienes inmateriales puede afirmarse:


a.- Que no pueden ser objeto de trfico econmico
b.- Que atribuyen al titular un derecho exclusivo de explotacin
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

07 FA

17

21) El Cdigo de Comercio:


a.- Regula los actos de comercio
b.- Dispone que son actos de comercio todos los realizados por comerciantes
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

07 FA

18

24) El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea:


a.- Tiene por objeto suprimir los obstculos a la libre circulacin de mercancas entre los Estados miembros
b.- Solo tiene por objeto unificar las tarifas arancelarias de los Estados miembros frente a importaciones de terceros
pases
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

16

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

07 FA

19

26) Segn la Constitucin espaola:


a.- La legislacin sobre propiedad industrial corresponde en exclusiva al Estado
b.- La legislacin mercantil corresponde al Estado y las Comunidades Autnomas conjuntamente
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

6F A

20

1. El Cdigo de Comercio vigente se promulg:


a. En 1885, antes que el Cdigo Civil
b. En 1889, al mismo tiempo que el Cdigo Civil
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

6F A

21

23) Entre los bienes inmateriales se incluyen:


a.- Los derechos reales
b.- Las marcas
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

6F A

22

24) Los Reglamentos de la Unin Europea:


a.- Pueden ser derogados por leyes espaolas
b.- Tienen que ser traspuestos a la legislacin espaola
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

6F A

23

25) Las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas:
a.- Sirven para interpretar las Directivas comunitarias
b.- Sirven para revisar y en su caso revocar las sentencias de los Tribunales de los Estados miembros
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

6F A

24

26) La proteccin de los consumidores:


a.- Es un principio general establecido en el Cdigo de comercio
b.- Es un principio general establecido en la Constitucin espaola
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

6F A

25

21) Un efecto de la Revolucin francesa fue:


a.- La unificacin del Derecho Mercantil y el Derecho Civil
b.- La codificacin mercantil
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

6F A

26

16.- Segn el Cdigo de Comercio son actos de comercio:


a.- Todos los realizados en masa
b.- Todos aquellos en los que intervenga un comerciante
c.- Los comprendidos en el propio Cdigo y los de naturaleza anloga

06 FC

27

7. La regulacin contra la competencia desleal:


a.- Surgi en la Edad Media
b.- Surgi en el siglo XIX
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

17

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

06 FC

28

14. La competencia exclusiva del Estado en materia de legislacin mercantil:


a.- Se establece en el Cdigo Civil
b.- Se establece en el Cdigo de Comercio
c- Se establece en la Constitucin espaola

06 FC

29

24) El origen del Derecho Mercantil se sita:


a.- En la Edad Media
b.- A principios del siglo XIX
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06 FC

30

25) El llamado Derecho antitrust se refiere:


a.- A las normas sobre competencia desleal
b.- A las normas de proteccin de la libre competencia
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06 FC

31

26) La legislacin mercantil est atribuida en exclusiva al Estado:


a.- Para que el Estado pueda coordinar las legislaciones autonmicas en materia de comercio
b.- Para asegurar la unidad del mercado en su aspecto jurdico
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06 FC

32

27) Las Directivas comunitarias europeas:


a.- Han de ser traspuestas a sus legislaciones internas por los Estados miembros
b.- Son simples orientaciones para las legislaciones de los Estados miembros que stos pueden seguir o no segn
estimen oportuno
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06 SA

33

1) Segn el Cdigo de Comercio, son actos de comercio:


a.- Todos aquellos en los que intervenga un comerciante
b.- Slo los actos en los que interviene un comerciante
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06 SA

34

4) Las Directivas comunitarias:


a.- Establecen normas que rigen directamente en los Estados miembros
b.- Obligan a los Estados miembros a incorporar a su legislacin interna lo dispuesto en ellas
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06 SA

35

5) Los tribunales de lo mercantil tienen competencia:


a.- Para todas las materias que se consideren mercantiles
b.- En materia de derecho concursal
c.- En materia de letra de cambio, cheque y pagar

06 SA

36

21) La legislacin mercantil:


a.- Es competencia exclusiva del Estado
b.- Es competencia compartida entre el Estado y algunas Comunidades Autnomas
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

18

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

06 SA

37

22) La Unin Europea:


a.- Tiene por objeto la creacin de un mercado nico
b.- Se limita a suprimir las barreras arancelarias entre los Estados miembros
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06 SA

38

23) Las normas de la Unin Europea:


a.- Se aplican todas directamente a los ciudadanos en Espaa
b.- Algunas son aplicables directamente a los ciudadanos en Espaa
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06 SA

39

24) Las normas del Cdigo de comercio:


a.- Se aplican a todos los actos o negocios en que participa un empresario
b.- Se aplican a los actos de comercio definidos en el propio Cdigo
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06 SA

40

25) El vigente Cdigo de comercio:


a.- Se promulg antes que el Cdigo civil
b.- Se promulg conjuntamente con el Cdigo civil
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06 SA

41

27) Las operaciones sobre bienes inmuebles:


a.- Estn reguladas en el Cdigo de comercio
b.- Estn reguladas en el Cdigo civil
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06 SA

42

28) Son bienes inmateriales:


a.- Los ttulos-valores
b.- Los derechos de propiedad industrial
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

7SA

43

25) El Derecho Mercantil tradicional surgi histricamente:


a.- A travs de los usos mercantiles
b.- A travs de las decisiones de los jueces
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

7SA

44

26) El uso mercantil:


a.- Puede aplicarse aunque contradiga una norma imperativa
b.- Puede aplicarse aunque contradiga una norma dispositiva
c- No puede aplicarse cuando contradice una norma sea imperativa o dispositiva

7 FC

45

28) El cdigo de Comercio vigente:


a.- Fue promulgado en la primera mitad del siglo XX
b.- Fue promulgado en el siglo XIX
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

19

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

08 FC

46

4. El Cdigo de Comercio:
a.- Da una definicin de acto de comercio como acto de intercambio de bienes
b.- Establece que se reputan actos de comercio los comprendidos en el propio Cdigo y los de naturaleza anloga
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

8 FA 47 6. El principio de libertad de empresa:


a.- Est reconocido en la Constitucin espaola
b.- Est reconocido en el Cdigo de Comercio
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
8 FA 48 7. La legislacin sobre la propiedad industrial e intelectual:
a.- Corresponde en exclusiva al Estado segn la Constitucin espaola
b.- Es competencia compartida entre el Estado y las Comunidades Autnomas segn la constitucin espaola
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
5. Las normas de la Unin Europea que han de trasponerse a la legislacin interna de cada Estado miembro
8 FA 49 de la Unin son:
a.- Los Reglamentos
b.- Las Directivas
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
08 FC 50 8. Los Tribunales de lo mercantil tienen competencia para juzgar:
a.- En materia de letra de cambio
b.- En materia de competencia desleal
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
08 FC 51 9. El Derecho comunitario europeo:
a.- Tiene primaca sobre el derecho nacional de cada Estado miembro de la Unin Europea
b.- Est subordinado al derecho nacional de cada Estado miembro de la Unin Europea
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
8 FA 52 2. Los Tribunales de lo mercantil:
a.- Tienen competencia para juzgar todos los actos realizados por los empresarios
b.- Tienen competencia para juzgar en todas las materias que integran el Derecho Mercantil
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
08 FC 53 18) El Derecho Mercantil Medieval:
a.- Era derecho especial y consuetudinario
b.- Era derecho especial estatal
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
08 FC 54 23) El uso de comercio para ser aplicado cuando proceda:
a.- Debe ser probado a no ser que sea notorio
b.- No debe ser probado porque se presume que el juez debe conocerlo
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
Silu

20

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

10 FA

55

1) Si un acto se califica como de comercio por analoga por otro regulado en el Cdigo de Comercio, ello
implica:
a. Que se le aplican por analoga slo las normas del contrato de que se trate
b. Que se le aplican, adems de las anteriores, las normas generales sobre contratos contenidas en el Cdigo de
Comercio, pero no las normas sobre prescripcin
c. Que se le aplican las normas mencionadas en a) y b) y tambin las normas de prescripcin

56

2) La Ordenanza de Colbert es una recopilacin sistemtica del derecho especial de los mercaderes que trata
de:
a. La Edad Media
b. La Edad Moderna
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

57

3) El significado actual de las instituciones del Derecho de competencia es que estas instituciones estn
concebidas:
a. Para proteger nicamente a los empresarios
b. Para proteger nicamente a los consumidores
c. Para que el sistema competitivo funcione en beneficio de empresarios, consumidores e inters pblico

58

4) La institucin de un rgimen de economa de mercado en nuestro Derecho est contenida:


a) En el Cdigo de Comercio
b) En el Cdigo Civil
c) En la Constitucin Espaola

58

5) La Constitucin Espaola consagra expresamente:


a) El principio de proteccin de consumidores y el de proteccin de PYMES
b) Slo el principio de proteccin de los consumidores
c) Slo el principio de proteccin de las PYMES

59

6) Los Tribunales de los Mercantil tienen competencia:


a) Sobre cualquier acto en que intervenga un empresario
b) Sobre todas las acciones relacionadas con los concursos regulados en la Ley Concursal
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

10 FC

60

1) El criterio subjetivo que en sus inicios se utilizaba para determinar la competencia de la jurisdiccin
mercantil significaba que se sometan a esa jurisdiccin:
a) Los actos de los comerciantes inscritos referidos al ejercicio del comercio
b) Los actos de los comerciantes inscritos aunque no fueran referidos al ejercicio del comercio
c) Los actos tpicos del ejercicio del comercio aunque los realizara un no comerciante

61

2) En la Edad Moderna el fenmeno ms importante para el Derecho Mercantil es:


a) Su nacimiento como tal derecho especial
b) La aparicin de los Cdigos de Comercio
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

62

3) El Cdigo de Comercio:
a) Contiene una relacin exhaustiva de los actos que se consideran actos de comercio
b) Contiene una nocin de comercio como acto que realiza un comerciante

Silu

21

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

c) Establece que son actos de comercio los comprendidos en el Cdigo de Comercio y cualesquiera otros de
naturaleza anloga
63

5) Los Tribunales de los Mercantil:


a) Tienen competencia en todas las materias mercantiles
b) Tienen competencia nicamente en materia de sociedades mercantiles
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

64

39) Segn la Constitucin Espaola:


a) Corresponde en exclusiva al Estado legislar sobre las materias que doctrinalmente se consideran Derecho
Mercantil
b) Corresponde en exclusiva al Estado legislar nicamente sobre las materias mercantiles contenidas en el Cdigo
de Comercio
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

10SA

65

1) Los Reglamentos de la Unin Europea:


a) Obligan directamente a los ciudadanos de los Estados miembros
b) Tienen que ser desarrollo de una Directiva
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

66

13) El Derecho mercantil actual:


a) Puede identificarse con el derecho de comercio
b) Regula las obligaciones y actuaciones de los operadores econmicos en el mercado
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

67

14) El Cdigo de Comercio vigente:


a) Establece una nocin de acto de comercio como acto realizado entre comerciantes
b) Establece una enumeracin de los actos de comercio en su art. 2
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

68

15) Los Tribunales de lo mercantil:


a) Tienen competencia en relacin con todos los contratos mercantiles
b) Tienen competencia en materia de sociedades mercantiles
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

11FA

69

4) El Tribunal de Justicia de la Unin Europea es competente para conocer:


a) De los recursos de amparo por violacin de los derechos fundamentales regulados en la CE
b) De las cuestiones prejudiciales planteadas por los Tribunales de los Estados miembros de la UE
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

70

14) Las normas del Derecho Mercantil actual se aplican:


a) Slo al comercio
b) Slo a la industria
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

71

16) El Derecho de la Competencia:


a) Surge en la Edad Media al mismo tiempo que el Derecho Mercantil tradicional
b) Surge posteriormente, con la revolucin industrial, en los siglos XVIII y XIX

Silu

22

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

c) Las dos respuestas anteriores son errneas


72

27) Los Tribunales de lo Mercantil tienen competencia:


a) En todas las materias que comprende el Derecho Mercantil
b) En materia de sociedades mercantiles y cooperativas
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

73

28) El Cdigo de Comercio vigente:


a) Contiene una enumeracin exhaustiva de los actos que se consideran actos de comercio
b) Establece una norma general segn la cual son actos de comercio solo los realizados entre comerciantes
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

11FC

74

3) La regulacin establecida en los Reglamentos comunitarios:


a) Slo puede ser aplicada por el Tribunal de Justicia de la UE
b) Puede ser aplicada por los Tribunales espaoles
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

75

22) En nuestro Derecho:


a) El Cdigo de Comercio regula nicamente instituciones no reguladas en el Cdigo Civil
b) El Cdigo de Comercio regula varios contratos regulados tambin en el Cdigo Civil
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

76

26) Los Tribunales de lo Mercantil tienen competencia:


a) En todas la materias reguladas en el Cdigo de Comercio
b) En materia de acciones relacionadas con los concursos regulados en la Ley Concursal
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

77

27) Las Directivas comunitarias:


a) Obligan directamente a los ciudadanos de los Estados miembros
b) Obligan directamente a los Estados miembros a adaptar su legislacin interna a lo dispuesto en ellas
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

11SA

78

1) El vigente Cdigo de Comercio:


a) 1829
b) 1885
c) 1889

79

2) Para que un acto sea calificado como acto de comercio:


a) Es imprescindible que est regulado en el propio Cdigo de Comercio
b) Basta con que sea anlogo a un acto regulado en el Cdigo de Comercio
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

80

3) El rgimen de economa de mercado en el mbito nacional espaol:


a) Est instituido en la Constitucin de 1978
b) Est instituido en el Cdigo de Comercio
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

81
Silu

4) Los Tribunales de lo Mercantil tienen competencia para conocer en materia de:


23

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

a) Propiedad industrial
b) Contrato de seguro
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
82

6) Las normas comunitarias que se aplican directamente a los ciudadanos de los Estados miembros:
a) Las Directivas
b) Los Reglamentos
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

83

7) Segn la Constitucin espaola de 1978 la legislacin mercantil:


a) Es competencia compartida entre el Estado y algunas CCAA
b) Es competencia exclusiva del Estado
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

12FA

84

1) En la actualidad las normas mercantiles:


a) Se aplican nicamente al comercio
b) Se aplican al comercio y a la industria
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

85

2) Los Tribunales de lo Mercantil:


a) Tienen competencia para conocer de toda la materia que se considera mercantil
b) Tienen competencia para conocer de las acciones relativas a la competencia desleal
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

86

4) La legislacin comunitaria en el mbito mercantil:


a) Est constituida nicamente por las Directivas que obligan a los Estados a adaptar a su legislacin nacional lo
dispuesto en ellas
b) Est constituida nicamente por Reglamentos comunitarios que regulan determinadas instituciones jurdicomercantiles y que rigen en todo el territorio de la Unin
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

87

5) La Constitucin Espaola:
a) Establece que es competencia exclusiva del Estado la legislacin mercantil
b) No establece ninguna norma sobre competencia en materia mercantil
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

88

7) En nuestro Derecho, el principio de libertad de empresa:


a) No est reconocido expresamente en ningn texto legal
b) Est reconocido en el Cdigo de Comercio
c) Est reconocido en la Constitucin de 1978

89

17) Son bienes inmateriales:


a) Los derechos de crdito
b) Las marcas
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

12FC

90

1) La aparicin de normas mercantiles especiales distintas a las de Derecho comn, tiene su origen:
a) En la Edad Media

Silu

24

CAPTULO I.- ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO DEL DERECHO MERCANTIL

b) En el siglo XIX
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
91

6) El principio de libertad de empresa aparece establecido:


a) En el Cdigo de Comercio
b) En la Constitucin Espaola
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

12SA

92

4) El Cdigo de Comercio vigente:


a) Es del siglo XVIII
b) Es del siglo XX
c) Es del siglo XIX

93

27) Las normas comunitarias que se aplican directamente a los ciudadanos de los Estados miembros son:
a) Las Directivas y los Reglamentos
b) nicamente los Reglamentos
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

25

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Captulo II
Fuentes del Derecho mercantil
I. PROBLEMTICA ACTUAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Las fuentes del DM son las del CC art.1.1: Ley, costumbre y principios generales
del Derecho.
Tradicionalmente, se estudiaban tres cuestiones fundamentales:
1. Leyes que regulan la materia mercantil;
2. Prelacin de fuentes del derecho en relacin con esa materia;
3. Posibilidad de considerar como fuentes peculiares del DM a las condiciones
generales de contratacin.
Su estudio se centraba bsicamente en lo dispuesto en el art. 2 CCm: los actos de
comerciose regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos
del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las
del Derecho comn.
El CCom contina siendo una ley bsica en DM, pero su importancia relativa se ha
visto disminuida por dos motivos fundamentales:
1. Partes importantes que estaban originariamente reguladas en el CCom han
pasado a ser reguladas por leyes especiales (sociedades annimas, cambiaria y
del cheque, de mercado de valores, de contrato de seguro, de contrato de
transporte terrestre de mercancas o en la Ley Concursal
2. Una parte fundamental de las materias hoy consideradas como parte del DM
estn reguladas por leyes que surgieron histricamente con total independencia
de ese Cdigo y sin ninguna relacin con l (D de la competencia y bienes
inmateriales, leyes de defensa de la competencia, de competencia desleal, de
publicidad, de marcas y de diseo industrial).
Aparte, se han producidos dos cambios de la mayor trascendencia, que han
originado una problemtica absolutamente novedosa con referencia a la doctrina de las
fuentes del DM:
a. Promulgacin de la CE 1978 y de los estatutos de autonoma.
b. Adhesin de Espaa a las CCEE en 1986.
Otros cambios tambin importantes:
- Tratados internacionales, especialmente en materias referidas a la propiedad
industrial y el Derecho de autor o la compraventa internacional de mercaderas.
- Tendencia manifiesta a la globalizacin del mercado
- Condiciones generales de contratacin.
II. INCIDENCIA DE LAS NORMAS DE LA UNIN EUROPEA EN LAS FUENTES DEL
DERECHO MERCANTIL
1) El Derecho comunitario europeo como parte de las fuentes del Derecho espaol
Silu

26

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Ningn acto adoptado por rganos o instituciones nacionales espaoles puede


afectar a la aplicacin directa de las normas y actos comunitarios.
El apoyo constitucional se encuentra en el art. 93 CE, que permite que mediante
ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una
organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitucin.
Al amparo de este precepto constitucional, la LO 10/1985, de 2 de agosto, autoriz la
ratificacin del Tratado de Adhesin de Espaa a las CCEE, publicado en el BOE de 1 de
enero de 1986. As, en virtud de lo dispuesto en el art. 96 de la CE, ese Tratado, una vez
publicado oficialmente en Espaa forma parte del ordenamiento interno.
2) Los textos de los Tratados
3) Materias en las que las normas de la Unin Europea afectan al Derecho mercantil
Son especialmente importantes por cuanto un OBJETIVO BSICO del TCE es el de
instituir un MERCADO INTERIOR NICO REGIDO POR EL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA. Y
ese mercado interior implicar un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre
circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales estar garantizada de acuerdo
con las disposiciones de los Tratados.
Se dispone, adems, que la Unin tendr COMPETENCIA EXCLUSIVA para el
ESTABLECIMIENTO DE LAS NORMAS SOBRE COMPETENCIAS para el funcionamiento del
mercado interior.
Y la Unin tiene COMPETENCIA COMPARTIDA con los Estados miembros para la
proteccin de los consumidores.
De este objetivo de la Comunidad Europea resulta la existencia de una serie de
principios importantes para el DM:

Silu

Vigencia del PRINCIPIO DE LIBRE CIRCULACIN. El art. 34 TFUE es el que


prohbe entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la
importacin, as como todas las medidas de efecto equivalente. Precepto
este fundamental, ya que esto ltimo implica que se prohben tanto las
disposiciones legales nacionales, como los actos administrativos o
resoluciones judiciales que impidan o dificulten la importacin al Estado
miembro de mercancas procedentes del resto de la Comunidad.
Este art. hay que relacionarlo con el art. 36 TFUE que admite que puedan
adoptarse medidas restrictivas a la importacin, por lo tanto, medidas de
efecto equivalente, en una serie de supuesto como las razones de orden
pblico, proteccin de la salud y vida de las personas y animales o la
proteccin de la propiedad industrial y comercial. Aade, adems, que
esas prohibiciones o restricciones no debern constituir un medio de
discriminacin arbitraria ni una restriccin encubierta del comercio entre
Estados miembros.
La aplicacin que el Tribunal de Justicia de la CE ha realizado a travs de una
extensa jurisprudencia de los arts. 34 a 36 TFUE es esencial para determinar
la regulacin legal aplicable en materias tan importantes del DM como son la
27

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

propiedad industrial, el d de autor, la competencia desleal o la proteccin de


los consumidores.
Vinculada a la libre circulacin de personas, regula el Tratado la LIBERTAD DE
ESTABLECIMIENTO DE LOS NACIONALES de un Estado miembro en el
territorio de otro Estado miembro.
En el art. 54 TFUE se equiparan las sociedades a las personas fsicas
nacionales de los Estados miembros a efectos de la libertad de
establecimiento.
El art. 50.2 g) TFUE es muy importante puesto que en l se han basado todas
las Directivas dictadas por la Comunidad en materia de sociedades
mercantiles, cuya trasposicin a la legislacin espaola ha dado lugar a lla
mayor parte de las normas que rigen actualmente en materia de sociedades
mercantiles.
Adems de la libre circulacin de servicios, regulada en los arts. 56 a 62
TFUE, tambin tiene una trascendencia fundamental la LIBRE CIRCULACIN
DE CAPITALES. En estas normas tiene su apoyo las Directivas comunitarias
referentes a las entidades de crdito y a los mercados de valores.
LIBRE COMPETENCIA, desarrollado por normas concretas del Tratado
contenidas en los arts. 101 a 106 TFUE. Su peculiaridad es que son
directamente aplicables a las empresas de los Estados miembros.
Normas, adems, que han sido desarrolladas en un nmero importante de
Reglamentos que tambin son directamente aplicables en los Estados
miembros.
o Otra incidencia indirecta: Ley de Defensa de la Competencia espaola de
2007 que se inspira en las normas comunitarias.
Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia espaol, sustituido
en la actualidad por la Comisin Nacional de la Competencia, tienen
especialmente en cuenta la doctrina establecida en las decisiones de la
Comisin y las sentencias del Tribunal de Justicia de las CCE.
PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES, introducida por la Comisin y tomada

tambin en consideracin en las sentencias del TJ. Hoy, el TFUE reconoce la


competencia compartida entre la Unin y los Estados miembros. El art. 169
TFUE justifica que las Directivas de la Comunidad para la proteccin de los
consumidores sean en general Directivas de mnimos, es decir, Directivas
que no impiden a los Estados miembros adoptar medidas ms protectoras de
los consumidores que las incluidas en la propia Directiva.

PROHIBICIN DE TODA DISCRIMINACIN POR RAZN DE LA NACIONALIDAD

entre los ciudadanos de los Estados de la Unin Europea.


La jurisprudencia del TJ reconoce tambin que en el D comunitario rigen los
PRINCPIOS GENERALES que son comunes a los de los ordenamientos
jurdicos nacionales de los Estados miembros: el principio de proteccin de
la confianza legtima, principio de seguridad jurdica y el principio de
proporcionalidad.

4) Aplicabilidad directa y primaca del Derecho de la Unin Europea


A) Aplicabilidad directa
El D comunitario es aplicable en todos los Estados miembros, obliga a los
ciudadanos y a los rganos nacionales encargados de la aplicacin del Derecho.
Silu

28

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Por ello se atribuye al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la


competencia para pronunciarse con carcter prejudicial sobre la interpretacin del
Tratado y de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad. Y se realiza
porque el D comunitario puede invocarse ante los rganos jurisdiccionales nacionales y
stos deben aplicarlo. Sirve para garantizar una interpretacin uniforme en todos los
Estados de la Comunidad.
B) Primaca del Derecho comunitario
Tiene primaca sobre el Derecho nacional. As lo declar expresamente el Tribunal de
las Comunidades en la Sentencia 15 de julio de 1964. Y la misma doctrina fue reiterada
en otras sentencias por el propio Tribunal de las CC.
5) El efecto inmediato de las normas comunitarias
Por lo que se refiere a la aplicacin directa y efecto inmediato de las normas del
propio Tratado es fundamental la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en la
Sentencia 5 de febrero de 1963.
Esta doctrina se ha generalizado no slo para las normas del Tratado, sino tambin
para los Reglamentos.
Las normas del Tratado y las de los Reglamentos son de efecto inmediato e
invocables por los ciudadanos ante los rganos jurisdiccionales nacionales, cuando
son:
claras e incondicionales,
no estn provistas de ninguna reserva sobre su puesta en prctica
no precisan para su ejecucin ninguna intervencin legislativa
complementaria.
6) Aplicacin de los Reglamentos
A) Los Reglamentos no han de reproducirse en normas nacionales
El art. 288 TFUE dispone que el Reglamento tendr alcance general y que ser
obligatorio en todas sus disposiciones y directamente aplicable en cada Estado
miembro.
As, los Reglamentos son directamente aplicables y, por tanto, atribuyen derechos e
imponen obligaciones a sus destinatarios desde su publicacin. sta tiene lugar en el
Diario Oficial de la UE y su entrada en vigor se produce en la fecha que fija el propio
reglamento o, a falta de ella, a los 20 das de su publicacin (art. 297 TFUE).
As pues, el REGLAMENTO ENTRA EN VIGOR Y ES DIRECTAMENTE APLICABLE SIN
NECESIDAD DE HABER SIDO INCORPORADO A UNA DISPOSICIN LEGAL INTERNA Y SIN
NECESIDAD DE PUBLICACIN POR LOS CAUCES IMPUESTOS PARA LAS DISPOSICIONES
EMANADAS DE LAS INSTITUCIONES NACIONALES.

Se prohbe que los Reglamentos comunitarios se reproduzcan en disposiciones


legales internas.

Silu

29

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

B) Aplicabilidad directa
Los Reglamentos confieren derechos a los particulares, derechos que tienen que
proteger las jurisdicciones nacionales.
C) Efectos inmediatos
Depender de su contenido. Sus normas slo tendrn efectos inmediatos cuando
sean claras e incondicionales, no contengan ninguna reserva sobre su puesta en prctica
y no precisen para su ejecucin de ninguna intervencin legislativa complementaria.
Tiene gran importancia, por cuando es frecuente que haya Reglamentos que prevean
la adopcin de normas o medidas complementarias, indispensables para su ejecucin,
bien por rganos comunitarios, bien por la autoridades de los Estados miembros. En
estos casos, la aplicacin efectiva de las normas en cuestin slo ser posible cuando se
hayan adoptado esas normas o medidas complementarias.
Esta posibilidad ha sido reiteradamente admitida por el Tribunal de las Comunidades.
Pero es ms frecuente que los Reglamentos del Consejo deleguen en la Comisin la
adopcin de los Reglamentos necesarios para la ejecucin de aqullos. As lo admite
reiteradamente el Tribunal de las Comunidades al amparo de lo dispuesto en el art. 290
TFUE, incluso en los casos en que es el propio Tratado el que atribuye al Consejo
competencia para dictar reglamentos en relacin con materias determinadas.
Por ello se distingue entre:
REGLAMENTOS DE BASE, que son dictados por el Consejo,
REGLAMENTOS DE EJECUCIN O DE APLICACIN, adoptados por la Comisin en
virtud de una habilitacin dada por el Consejo al amparo de lo dispuesto en el
art. 211 del Tratado.
7) La aplicacin de las Directivas
A) El rgimen de las Directivas
A diferencia de lo que ocurre en el Tratado de Roma y con los Reglamentos, las
normas contenidas en las Directivas NO TIENEN, EN PRINCIPIO, EFICACIA DIRECTA, es decir,
que, como REGLA GENERAL, esas normas no vinculan ni pueden hacerse valer
directamente por los ciudadanos de los Estados miembros.
A diferencia de lo que ocurre con los Reglamentos, las Directivas van dirigidas a
los Estados miembros, para que estos introduzcan en su propio ordenamiento,
mediante disposiciones legales internas, las normas incluidas en las mismas Directivas.
Ello hace que los sbditos de los Estados miembros no se vean afectados, en principio,
por lo dispuesto en las Directivas, hasta que stas son incorporadas al Derecho interno,
quedando entonces sometidos a partir de esa trasposicin- a lo establecido en las
normas legales internas a las que habr dado lugar la Directiva.
B) Eficacia directa de las Directivas

Silu

30

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

En los casos excepcionales en los que los Estados miembros no promulgan, dentro
de los plazos fijados por las Directivas, las disposiciones legales internas necesarias para
la trasposicin de aquellas, es cuando se plantea la cuestin de saber si las Directivas
pueden tener eficacia directa, de manera que su contenido pueda ser invocado ante los
tribunales por los ciudadanos del Estado que ha incumplido la obligacin establecida en
la Directiva.
La jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades ha elaborado para esos
supuestos, la DOCTRINA DE LA EFICACIA DIRECTA VERTICAL DE LAS DIRECTIVAS:
doctrina segn la cual los sbditos del Estado miembro que no ha cumplido lo
dispuesto en la Directiva pueden invocar frente a l el contenido de la misma.
Cabe considerar que el efecto vertical de las Directivas permitira invocar stas,
frente a cualquier organismo pblico, frente a cualquier entidad controlada por el Estado,
incluyendo las empresas pblicas. Esto significara, por tanto, la posibilidad de invocar las
normas de las Directivas no incorporadas dentro de plazo a la legislacin nacional, en las
relaciones horizontales, frente a empresas controladas por entes pblicos.
Por otro lado, es obvio que en ningn caso puede un Estado miembro que ha
incumplido su obligacin de incorporar a su Derecho interno una Directiva, invocar las
disposiciones de la misma contra los particulares.
C) Responsabilidad del Estado
La falta de trasposicin oportuna de las Directivas produce adems otro efecto
importante de tipo vertical. Consiste en que el Estado es responsable de los daos y
perjuicios que pueda ocasionar a los particulares la falta de trasposicin de la
Directiva, y est sujeto por consiguiente a la obligacin de indemnizar los daos y
perjuicios causados. As lo declar ya en TJCE en Sentencia 5 marzo 1996. Esta
doctrina reiterada posteriormente ha tenido una matizacin importante: los daos y
perjuicios ocasionados a los particulares pueden hacerse efectivos simplemente
declarando la aplicacin retroactiva de la norma nacional de trasposicin, salvo que
los particulares puedan demostrar que esa aplicacin retroactiva cubre todos los daos y
perjuicios ocasionados.
D) Falta de eficacia directa horizontal de las Directivas
Tras varias sentencias del Tribunal de las Comunidades, en las que se declaraba
taxativamente que la eficacia directa de las Directivas slo puede invocarse contra el
Estado incumplidor, se establece que las Directivas no incorporadas al Derecho interno
CARECEN DE EFICACIA ENTRE PARTICULARES.
E) Efecto horizontal interpretativo de las Directivas antes de su trasposicin al Derecho
interno
Una ST de 13 de noviembre de 1990 vino a matizar de manera muy importante la
doctrina de la falta de efectos horizontales de las Directivas.
Cuando una Directiva no ha sido incorporada al D nacional puede ser invocada entre
particulares y deber ser aplicada por el Juez, cuando en el D nacional existe una
laguna en la materia regulada por la Directiva.

Silu

31

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Incluso en los casos en que, aun existiendo la norma nacional, sta es susceptible de
diversas interpretaciones.
En definitiva, la DIRECTIVA NO PODR SER TENIDA EN CUENTA ENTRE PARTICULARES
cuando sea contraria a una norma clara y expresa de la legislacin nacional. En
este caso, la sustitucin de la norma nacional expresa por la de la Directiva no traspuesta
al D interno sera contraria a la seguridad jurdica y claramente contraria a la funcin
que el Tratado atribuye a las Directivas. Lo mismo ocurre cuando la Directiva impone una
obligacin a los particulares y no ha sido incorporada a la legislacin interna.
F) El efecto interpretativo de la Directiva para las normas internas dictadas para la
trasposicin de aqulla
Las Directivas cumplen, adems, otra importante funcin cuando ya han sido
incorporadas a las legislaciones nacionales: servir para la interpretacin de las normas
internas.
El TJCE ha declarado su competencia para interpretar el Derecho comunitario
incluso en los supuestos en que al trasponerse una Directiva a la legislacin nacional las
normas comunitarias se han aplicado a supuestos no previstos en la propia Directiva.
G) Norma interna que contraviene lo dispuesto en una Directiva
Si la norma regula relaciones entre los organismos pblicos y los ciudadanos, stos
podrn invocar la inaplicabilidad de la norma (efecto vertical).
En los procedimientos entre particulares, stos podrn invocar la inaplicabilidad de
la norma interna, pero en este caso deber resolver el juez competente.
8) Reglamentos y Directivas paralelos
Reglamentos y Directivas que regulan una misma institucin con las mismas normas.
De esta manera la institucin supranacional y la institucin nacional coexisten, pero con
la misma regulacin.
Este

fenmeno

de

los

Reglamentos

Directivas

paralelos

se

produce

ESPECIALMENTE EN EL MBITO DE LAS INSTITUCIONES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

En materia de sociedades tambin se intenta seguir el mismo procedimiento.


En ocasiones el paralelismo entre la regulacin supranacional europea se produce
sin necesidad de que se dicte la correspondiente Directiva comunitaria, pues los
legisladores nacionales se limitan a incorporar a su Derecho interno las normas
comunitarias sobre la misma materia. Es lo que ocurre en gran medida con las normas
del Tratado sobre libre competencia o, en nuestro pas con la regulacin de las
Agrupaciones de Inters Econmico (Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de
Inters Econmico).
9) La aplicacin del Derecho comunitario en la jurisprudencia espaola.
Ya en la STC 14 febrero 1991 (RTC 1991, 28), en el recurso de inconstitucionalidad
promovido por el Parlamento vasco sobre el rgimen electoral para las elecciones al
Parlamento Europeo se declar, que el Derecho comunitario rige y es aplicable en
Espaa, pero las normas comunitarias europeas no tienen la consideracin de normas
Silu

32

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

constitucionales, por lo que su violacin no puede dar lugar a un recurso o cuestin de


inconstitucionalidad.
El Derecho comunitario, declara el TC, tiene primaca sobre el Derecho interno y
corresponde su aplicacin a los Tribunales ordinarios. Al hacer esa aplicacin, los
Tribunales ordinarios pueden declarar inaplicables las normas legislativas espaolas que
sean contradictorias con las normas comunitarias.
Partiendo de estos planteamientos bsicos, las normas del TCE y de los
Reglamentos son directamente aplicables por los Tribunales ordinarios de las
distintas jurisdicciones.
III. LA CONSTITUCIN ESPAOLA Y EL DERECHO MERCANTIL
1) Principios constitucionales relacionados con el Derecho mercantil
Una parte fundamental de la Constitucin est integrada por la constitucin
econmica, el conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco fundamental
para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica.
As, impone en Espaa un rgimen de economa de mercado, regido por el principio
de libertad de empresa y que configura un mercado nico en todo el territorio nacional.
Principio de libertad de empresa dentro de una economa de mercado se reconoce
en el art. 38 CE, dentro del Cap II (D y Libertades), del Ttulo I (de los d y deberes
fundamentales). Implica la libertad de los ciudadanos para constituirse en empresarios; y
la libertad de dirigir con arreglo a los propios criterios la organizacin y actividad de la
empresa, y, por supuesto, tambin la libertad de extinguirla.
Y esa libertad de empresa se reconoce en el marco de una economa de mercado,
es decir, en el marco de un mercado regido por el principio de libre competencia. Por ello
el TC ha declarado reiteradamente que la regulacin de la competencia en el mercado es
corolario indispensable del principio de libertad de empresa.
El principio de libertad de empresa se vincula con otros principios constitucionales
con los que se relaciona indisolublemente: d propiedad privada, d asociacin,
derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de
difusin y el d a la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica.
Al reconocerse como derecho fundamental, slo por ley puede regularse el ejercicio
de estos derechos y libertades, existiendo adems un lmite al contenido de la ley que
regule esas materias, pues que en todo caso deber respetar su contenido esencial (art.
53 CE).
Este sistema de economa de mercado y libre empresa establecido en la Constitucin
se completa con otro principio, el de defensa de los consumidores y usuarios (art. 51
CE).
Junto al principio de libertad de empresa existe otro principio constitucional de la
mayor importancia para la actividad econmica: principio de la unidad de mercado
dentro del territorio nacional.
Se basa en dos normas constitucionales:
Silu

33

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Art. 139.1: igualdad bsica de todos los espaoles


Art. 139.2: libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre
circulacin de bienes en todo el territorio espaol.

2) La competencia legislativa en materia de Derecho mercantil

Las leyes mercantiles a las que la doctrina se refiere para integrarlas en el


orden de prelacin de fuentes del art. 2 del CCom constituyen la legislacin
mercantil que es competencia exclusiva del Estado:
- Cdigo de Comercio
- Leyes que regulan materias que han estado comprendidas en el CCom
- Leyes que tengan por objeto la regulacin de actos de comercio por
analoga.
Ese ncleo bsico de la legislacin mercantil podr ser completado, segn los
casos, atendiendo a los criterios doctrinales sobre la nocin de D mercantil.
Por tanto, la expresin legislacin mercantil no se corresponde con la
delimitacin del DM establecida por la doctrina. Se corresponde bsicamente con
la nocin tradicional del Derecho mercantil vinculada al contenido del Cdigo de
Comercio.
Sin embargo, tambin corresponde en exclusiva al Estado, con carcter
general, la legislacin sobre las restantes materias que se suelen incluir dentro de
la nocin doctrinal del DM.
IV. LEYES Y PRELACIN DE FUENTES EN MATERIA MERCANTIL
1) Nocin introductoria
2) La prelacin de fuentes dentro del Cdigo de Comercio
1- Disposiciones del CCom, entendiendo la disposiciones contenidas tanto en el
CCom como en las leyes especiales que han sustituido o completado las normas
contenidas en el CCom.
2- Incluir tambin aquellas leyes que regulan supuestos legales que deben
considerarse como actos de comercio por analoga (contrato de agencia).
3- Respecto de las materias reguladas en esos textos legales, en defecto de norma
legal deben aplicarse en primer trmino los usos de comercio observados generalmente
en cada plaza y, si tales usos no existen, se aplican las reglas del D Comn.
Se observa pues, la IMPORTANTE ESPECIALIDAD que plantea lo dispuesto en el art.
2 CCom: en las materias reguladas por el propio Cdigo o por las leyes cuyo objeto son
actos de comercio, SE APLICAN LOS USOS DEL COMERCIO CON PREFERENCIA A LAS NORMAS
LEGALES DEL DERECHO COMN. Se altera, por tanto, el orden general de prelacin de
fuentes establecido en el art. 1 del Cdigo Civil, segn el cual, la ley se aplica siempre
con preferencia a la costumbre.

Silu

34

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

3) La prelacin de fuentes en materias que no constituyen actos de comercio


El Derecho mercantil comprende hoy toda la regulacin del Derecho de la
competencia y de la propiedad intelectual (propiedad industrial y derecho de autor)
materias que nacieron totalmente al margen del CCom y de los denominados actos de
comercio, con los cuales no tienen ninguna vinculacin, salvo la integracin que de unas
y otras materias ha realizado la doctrina al delimitar el Derecho mercantil.
En todas estas materias, rige el orden establecido en el art. 1 del Cdigo Civil,
porque su regulacin legal ha nacido dentro del mbito del Derecho Comn y no dentro
del mbito especial delimitado por el Cdigo de Comercio.
Ello no impide que determinados contratos vinculados a esas materias puedan
considerarse como actos de comercio por analoga, a los que s les ser de aplicacin el
orden de prelacin de fuentes del art. 2 CCom (por ej. contratos de licencia, de ingeniera,
de edicin, de representacin teatral, etc).
4) El Cdigo de Comercio
A) Promulgacin y contenido
El Cdigo de Comercio vigente es anterior en varios aos al Cdigo Civil (1889).
El Cdigo se divide en 4 libros: I De los comerciantes y del comercio en general, II
De los contratos especiales del comercio, III Del comercio martimo y el IV De la
suspensin de pagos, de las quiebras y de las prescripciones (libro derogado por la Ley
Concursal de 1 de sept de 2004).
B) Significado actual del Cdigo de Comercio
5) Usos de comercio
Son PRCTICAS REALIZADAS CON CARCTER GENERAL DENTRO DE UN SECTOR DE LA
ACTIVIDAD ECONMICA O EN UNA PLAZA DETERMINADA, cuando tales prcticas tienen
EFECTOS JURDICOS y se consideran vinculantes en el mbito comercial en el que tienen
lugar SIN NECESIDAD DE HABERLAS PACTADO EXPRESAMENTE.
En el trfico mercantil internacional tienen gran importancia los Incoterms
(International Commercial Terms) o trminos comerciales, reglas formuladas a partir de
usos comerciales por la Cmara de Comercio Internacional.
Se suele distinguir entre dos clases de uso:
1. Uso interpretativo: sirve para interpretar o completar la voluntad de las partes,
razn para ser aplicado en una relacin contractual determinada. Por tanto, si las
partes prueban que no quisieron aplicar el uso de que se trate, ste no podra ser
aplicado.
2. Uso normativo: constituye una regla de Derecho objetivo, que se aplica aun sin
que esa aplicacin se apoye en la voluntad de las partes.
En el CCom se hace referencia se hace referencia al uso como uso normativo,
aplicable con independencia de la voluntad de las partes. Cumple diversas funciones:

Silu

35

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

a. FUNCIN NORMATIVA EN SENTIDO ESTRICTO, supliendo la falta de una norma legal


mercantil que regule la materia de que se trata.
b. En otros casos la aplicacin del uso viene originada por la propia norma legal que
se refiere a l para atribuirle diversas funciones:
- Invocan el uso precisamente para DELIMITAR su propio contenido normativo
- Invocan el uso para SUPLIR la voluntad de las partes en la determinacin
del contenido de los contratos.
- Art.59 en concreto, atribuye a los usos la FUNCIN INTERPRETATIVA cuando
existan dudas sobre lo pactado por las partes en un contrato.
Eficacia del uso frente a la ley:
El uso contrario a una disposicin legal imperativa es nulo. Art. 2 CCom y
1.3 CC.
En cambio, podr ser aplicado a un supuesto concreto, siempre que se
pruebe que las partes quisieron establecer, al menos tcitamente, la
regulacin contenida en el uso y derogar por tanto en su relacin contractual
lo dispuesto en la norma legal de carcter dispositivo.
El uso para que sea aplicado en los casos en que procede su aplicacin,
debe ser probado a no ser que sea notorio. La forma habitual de
proporcionar esa prueba consiste en aportar la certificacin de las Cmaras
de Comercio, Industria y Navegacin, puesto que estas instituciones tienen la
funcin legalmente encomendada de recopilar y difundir los usos mercantiles
de su demarcacin.
6) Aplicacin del Derecho comn en materias mercantiles
Segn el art. 2 del Cdigo de Comercio, el Derecho comn debe aplicarse cuando no
hay usos de comercio referidos al caso de que se trate. Ese orden de prelacin se ve
alterado en dos supuestos determinados:
a) Cuando la NORMA CIVIL sea IMPERATIVA y, por tanto, inderogable por los usos.
b) Cuando la propia LEY MERCANTIL ES LA QUE INVOCA A LA NORMA CIVIL para regular
un supuesto determinado. Importante sealar que, en materia de contratos
mercantiles el Derecho comn se aplica antes que los usos de comercio, a no ser
que los propios contratantes, haciendo uso del principio de libertad de pactos
hayan acordado la aplicacin de algn uso determinado en lugar de lo dispuesto
por normas contractuales de carcter dispositivo.

Silu

36

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

TEMA 2. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL


06FA 1 24) Los Reglamentos de la Unin Europea:
a) Pueden ser derogados por leyes espaolas
b) Tienen que ser traspuestos a la legislacin espaola
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
2 25) Las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las CCEE:
a) Sirven para interpretar las Directivas comunitarias
b) Sirven para revisar y, en su caso, revocar las sentencias de los Tribunales de los Estados miembros
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
3 26) La proteccin de los consumidores:
a) Es un principio general establecido en el Cdigo de Comercio
b) Es un principio general establecido en la Constitucin espaola
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
06FC 4 26) La legislacin mercantil est atribuida en exclusiva al Estado:
a) Para que el Estado pueda coordinar las legislaciones autonmicas en materia de comercio
b) Para asegurar la unidad del mercado en su aspecto jurdico
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
5 27) Las Directivas comunitarias europeas:
a) Han de ser traspuestas a sus legislaciones internas por los Estados miembros
b) Son simples orientaciones para las legislaciones de los Estados miembros que estos pueden seguir o no segn
estimen oportuno
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
6 28) Un uso de comercio:
a) Puede ser aplicado aunque contradiga una norma legal dispositiva
b) Puede ser aplicado aunque contradiga una norma legal imperativa
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
2) En el orden de prelacin de fuentes que con carcter general establece el Cdigo de Comercio, los usos
06S 7 observados generalmente en cada plaza:
a) Se aplican con preferencia a cualquier norma legal
b) Se aplican con preferencia a las normas dispositivas de Derecho comn
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
8 22) La Unin Europea:
a) Tiene por objeto la creacin de un mercado nico
b) Se limita a suprimir las barreras arancelarias entre los Estados miembros
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
9 23) Las normas de la Unin Europea:
a) Se aplican todas directamente a los ciudadanos en Espaa
b) Algunas son aplicables directamente a los ciudadanos de Espaa
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
10 24) Las normas del Cdigo de Comercio:
a) Se aplican a todos los actos o negocios en que participa un empresario
b) Se aplican a los actos de comercio definidos en el propio Cdigo
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
Silu

37

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

11 25) El vigente Cdigo de Comercio:


a) Se promulg antes que el Cdigo Civil
b) Se promulg conjuntamente con el Cdigo Civil
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
07FA 12 3) Los Reglamentos comunitarios:
a) Obligan a los ciudadanos de los Estados desde que se publican en el DOUE
b) Slo obligan a los ciudadanos desde que se publican en el diario oficial de cada Estado miembro
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
23) Los principios generales del Derecho:
a) Son fuente del Derecho mercantil
b) Son solamente fuente del D civil
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
13 24) El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea:
a) Tiene por objeto suprimir los obstculos a la libre circulacin de mercancas entre los Estados miembros
b) Slo tiene por objeto unificar las tarifas arancelarias de los Estados miembros frente a importaciones de terceros
pases
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
14 25) El principio de libertad de empresa:
a) Est reconocido en el Cdigo de Comercio
b) No tiene reconocimiento legal expreso
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
07FC 15 17) El Cdigo de Comercio:
a) Establece una enumeracin exhaustiva de los actos que se consideran actos de comercio
b) Establece que se reputan actos de comercio los comprendidos en el propio Cdigo y los de naturaleza anloga
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
16 18) Las Directivas comunitarias:
a) Obligan directamente a los ciudadanos de los Estados miembros
b) Obligan directamente a los Estados
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
17 19) La Constitucin espaola establece que es competencia exclusiva del Estado:
a) El Derecho del Comercio
b) El Derecho Mercantil
c) La legislacin mercantil
18 24) En Espaa la materia mercantil:
a) Est regulada exclusivamente por leyes espaolas
b) Est regulada en parte por normas emanadas de la Unin Europea
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
19 25) Las normas del Tratado de la Comunidad Europea protectora de la libre competencia:
a) Rigen en Espaa slo en la medida en que hayan sido incorporadas a disposiciones legales internas espaolas
b) Rigen directamente en Espaa, sin necesidad de incorporacin a la legislacin interna
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
20 26) En el Derecho Comunitario Europeo:
a) Se reconoce el principio de proteccin de confianza legtima del que puede prevalerse cualquier operador econmico
Silu

38

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

b) Se reconoce el principio de primaca de la legislacin de los Estados miembros sobre la normativa comunitaria
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
21 27) La proteccin de los consumidores:
a) No est prevista en el Tratado de la Comunidad Europea
b) Est establecida en la Constitucin Espaola
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
07S 22 5) El orden de prelacin de fuentes que con carcter general establece el Cdigo de Comercio es:
a) Cdigo de Comercio, usos y Derecho Comn
b) Cdigo de Comercio, Derecho Comn y usos
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
23 16) Segn la Constitucin espaola:
a) La legislacin mercantil y la propiedad intelectual e industrial son competencia exclusiva del Estado
b) Es competencia exclusiva del Estado la legislacin mercantil, pero no la propiedad intelectual e industrial
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
24 26) El uso mercantil:
a) Puede aplicarse aunque contradigo una norma imperativa
b) Puede aplicarse aunque contradiga una norma dispositiva
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
08FA 25 6) El principio de libertad de empresa:
a) Est reconocido en la Constitucin Espaola
b) Est reconocido en el Cdigo de Comercio
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
26 7) La legislacin sobre propiedad industrial e intelectual:
a) Corresponde en exclusiva al Estado segn la Constitucin espaola
b) Es competencia compartida entre el Estado y las CCAA segn la Constitucin espaola
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
8) Segn la regla general establecida en el Cdigo de Comercio en materia de orden de prelacin de fuentes, el
27 uso de comercio:
a) Se aplica con preferencia a cualquier norma legal
b) Se aplica con preferencia a las normas legales dispositivas del Derecho comn
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
08FC 28 4) El Cdigo de Comercio:
a) Da una definicin de acto de comercio como acto de intercambio de bienes
b) Establece que se reputan actos de comercio los comprendidos en el propio Cdigo y los de naturaleza anloga
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
29 9) El Derecho comunitario europeo:
a) Tiene primaca sobre el derecho nacional en cada Estado miembro de la Unin Europea
b) Est subordinado al derecho nacional de cada Estado miembro de la Unin Europea
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
30 13) Segn nuestro Derecho, son fuentes del Derecho mercantil:
a) La Ley, el uso y las condiciones generales de los contratos
b) La Ley, el uso y los principios generales del Derecho
c) Slo la ley y el uso
Silu

39

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

08S 31 3) Las normas comunitarias sobre proteccin de la libre competencia:


a) Son directamente aplicables a las empresas espaolas
b) Precisan de la promulgacin de los correspondientes reglamentos para ser aplicables a las empresas espaolas
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
32 4) Las Directivas comunitarias:
a) Son directamente aplicables a los ciudadanos de los Estados miembros de la Unin en todo caso
b) Pueden ser invocadas por los ciudadanos de los Estados miembros frente a los organismos pblicos cuando el
Estado haya incumplido el plazo de su incorporacin a la legislacin nacional
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
33 5) La atribucin al Estado de la competencia exclusiva sobre la legislacin mercantil:
a) Est establecida en la Constitucin espaola de 1978
b) Est establecida en el Cdigo de Comercio
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
34 6) El orden de prelacin de fuentes establecido con carcter general en el Cdigo de Comercio:
a) Rige para todas las materias mercantiles
b) No tiene efectividad, como regla general, en materia del Derecho de la competencia y de la propiedad intelectual
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
35 7) Segn el Cdigo de Comercio las normas del Derecho Comn se aplican antes que los usos:
a) En materia de contratos mercantiles
b) En materia de sociedades mercantiles
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
09FA 36 2) Las fuentes del Derecho mercantil son:
a) Ley, costumbre y principios generales del Derecho
b) Ley, costumbre y condiciones generales de la contratacin
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
7) Segn el orden de prelacin de fuentes establecido con carcter general en el Cdigo de Comercio, el uso de
37 comercio:
a) Se aplica con preferencia a cualquier norma legal
b) Se aplica con preferencia a las normas dispositivas de Derecho comn
c) Las dos respuestas anteriores son correctas
8) Si transcurre el plazo de incorporacin de una Directiva sin que Espaa la haya incorporado a la legislacin
38 interna:
a) Los ciudadanos pueden alegar la Directiva como si se hubiese incorporado
b) Los ciudadanos pueden alegar la Directiva frente a los poderes pblicos
c) Las dos respuestas anteriores son correctas
9) El Cdigo de Comercio establece un orden de prelacin de fuentes especfico, distinto al general del art. 2,
39 en materia de:
a) Propiedad industrial
b) Sociedades mercantiles
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
40 16) El principio de libertad de empresa es un principio:
a) De creacin jurisprudencial
b) Recogido en la Constitucin espaola
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
Silu

40

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

41 39) Segn la Constitucin espaola, el Estado tiene competencia exclusiva:


a) Sobre la legislacin mercantil y la regulacin sobre propiedad industrial e intelectual
b) Solamente sobre la legislacin mercantil
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
09FC 42 36) El principio de proteccin de consumidores:
a) Est recogido tanto en la normativa espaola como en la normativa comunitaria europea
b) Est recogido nicamente en la normativa comunitaria
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
09SA 43 2) El contrato de sociedad:
a) Est regulado nicamente en el Cdigo Civil
b) Est regulado nicamente en el Cdigo de Comercio
c) Est regulado tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de Comercio
44 5) Los Reglamentos comunitarios:
a) Se publican en el DOUE
b) Se publican en los Boletines Oficiales de cada Estado miembro
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
7) Si un Estado miembro de la Unin Europea no traspone una Directiva al Derecho interno en los plazos
45 establecidos al efecto, tal circunstancia:
a) Determina nicamente que el Estado ser responsable de los daos y perjuicios que haya causado a los particulares
b) determina nicamente que los particulares puedan invocar la Directiva frente a cualquier organismo pblico
c) Determina ambas
46 8) De lo dispuesto en la Constitucin espaola se deriva que la competencia para dictar leyes mercantiles:
a) Es una competencia exclusiva del Estado
b) Es una competencia compartida del Estado y de determinadas CCAA
c) Las dos respuestas son errneas
47 9) El Cdigo de Comercio:
a) Establece un nico orden de prelacin de fuentes
b) Establece un orden de prelacin de fuentes general y otro especfico para los contratos mercantiles
c) Establece un orden de prelacin de fuentes general y otro especfico para el estatuto del empresario
10FA 48 5) La Constitucin espaola consagra expresamente:
a) El principio de proteccin de los consumidores y el de proteccin de las PYMES
b) Slo el principio de proteccin de los consumidores
c) Slo el principio de proteccin de las PYMES
49 7) El uso de comercio para ser aplicado a un caso concreto:
a) Debe ser probado en todo caso
b) Debe ser probado a no ser que sea notorio
c) No debe ser probado porque se presume que los Jueces lo conocen
10FC 50 14) Si Espaa deja transcurrir el tiempo de trasposicin de una directiva comunitaria, los ciudadanos
Silu

41

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

afectados:
a) Pueden invocar la Directiva en cualquier caso
b) Pueden invocar la Directiva ante los organismos pblicos
c) No pueden invocar la Directiva en ningn caso
51 39) Segn la Constitucin Espaola:
a) Corresponde en exclusiva al Estado legislar sobre las materias que doctrinalmente se consideran D Mercantil
b) Corresponde en exclusiva al Estado legislar nicamente sobre las materias contenidas en el Cdigo de Comercio
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
10SA 52 1) Los Reglamentos de la Unin Europea:
a) Obligan directamente a los ciudadanos de los Estados miembros
b) Tienen que ser desarrollados en una Directiva
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
53 2) El principio de unidad de mercado en todo el territorio espaol:
a) Est establecido en la Ley de Defensa de la Competencia
b) Est establecido en la Constitucin espaola
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
54 3) Como regla general, para que se aplique el uso:
a) Deber ser probado por quien pretenda su aplicacin
b) Es imprescindible que su aplicacin haya sido establecida en una disposicin legal
c) Las dos respuestas son errneas
16) El Cdigo de Comercio:
a) Establece con carcter general que el orden de prelacin de fuentes en materia de los actos de comercio es:
55 disposiciones del propio Cdigo, usos de comercio y Derecho comn
b) No establece nada al respecto del orden de prelacin de fuentes, sino que en materia de actos de comercio rige el
orden que con carcter general establece el Cdigo Civil
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
11FA

56

4) El Tribunal de Justicia de la Unin Europea es competente para conocer:


a) De los recursos de amparo por violacin de los derechos fundamentales regulados en la CE
b) De las cuestiones prejudiciales planteadas por los Tribunales de los Estados miembros de la UE
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

57

5) Como regla general para que el uso comercial se aplicado:


a) Tiene que ser siempre notoriamente conocido
b) Debe ser probado por quien lo alega
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

58

17) El principio de unidad de mercado en todo el territorio espaol:


a) Se basa en las normas constitucionales que imponen la igualdad de todos los espaoles y la libre circulacin
y establecimiento de personas y libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol
b) Est expresamente recogido como tal en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

11FC

59

3) La regulacin establecida en los Reglamentos comunitarios:


a) Slo puede ser aplicada por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea

Silu

42

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

b) Puede ser aplicada por los Tribunales espaoles


c) Las dos respuestas anteriores son errneas
60

4) La legislacin sobre propiedad industrial:


a) Es competencia compartida entre el Estado y las CCAA
b) Es competencia exclusiva del Estado
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

61

5) La unidad de mercado:
a) Es un principio que resulta de normas de la Constitucin espaola
b) Significa que cada Comunidad Autnoma constituye por s sola un nico mercado
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

62

9) El uso comercial:
a) Es nulo cuando es contrario a una norma legal imperativa
b) Es siempre nulo cuando es contrario a una norma legal sea ste imperativa o dispositiva
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

63

22) En nuestro Derecho:


a) El Cdigo de Comercio regula nicamente instituciones no reguladas en el Cdigo Civil
b) El Cdigo de Comercio regula varios contratos regulados tambin en el Cdigo Civil
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

64

27) Las Directivas comunitarias:


a) Obligan directamente a los ciudadanos de los Estados miembros de la Unin
b) Obligan directamente a los Estados miembros de la Unin a adaptar su legislacin interna a los dispuesto en
ellas
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

11SA

65

3) El rgimen de economa de mercado en el mbito nacional espaol:


a) Est instituido en la Constitucin de 1978
b) Est instituido en el Cdigo de Comercio
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

66

5) Las fuentes del D Mercantil:


a) Son las mismas que estn establecidas para todo el ordenamiento jurdico en el Cdigo Civil
b) Son distintas porque el D Mercantil son fuente del Derecho de Condiciones Generales de la Contratacin
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

67

6) Las normas comunitarias que se aplican directamente a los ciudadanos de los Estados miembros
son:
a) Las Directivas
b) Los Reglamentos
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

68

8) El orden de prelacin de fuentes establecido con carcter general en el Cdigo de Comercio:


a) Se aplica a toda la materia mercantil sin excepcin
b) No se aplica en materia de contratos mercantiles porque para este supuesto se establece en el propio
Cdigo un orden distinto
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

69

31) La proteccin de libre competencia:


a) Est regulada exclusivamente en la Ley de Defensa de la Competencia
b) Est regulada en la legislacin interna espaola y en la normativa de la UE

Silu

43

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

c) Las dos respuestas anteriores son errneas


12FA

70

3) En materia de fuentes, la peculiaridad en el mbito mercantil es que:


a) Se admiten como fuente las condiciones generales de los contratos elaborados por los empresarios
b) Se establece, con carcter general, un orden de prelacin de fuentes segn el cual el uso debe aplicarse con
preferencia a cualquier norma legal civil o mercantil
c) Se establece, con carcter general, un orden de prelacin de fuentes segn el cual el uso debe aplicarse con
preferencia a las normas legales dispositivas de derecho comn

71

4) La legislacin comunitaria en el mbito mercantil:


a) Est constituida nicamente por las Directivas que obligan a los Estados miembros a adaptar su legislacin
nacional a lo dispuesto en dichas directivas
b) Est constituida nicamente por Reglamentos comunitarios que regulan determinadas instituciones jurdicomercantiles y que rigen en todo el territorio de la Unin
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

72

5) La Constitucin espaola:
a) Establece que es competencia exclusiva del Estado la legislacin mercantil
b) No establece ninguna norma sobre competencia en materia mercantil
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

73

6) La propiedad industrial est regulada:


a) En el Cdigo de Comercio
b) En la Ley de Defensa de la competencia
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

74

7) En nuestro Derecho el principio de libertad de empresa:


a) No est reconocido en ningn texto legal
b) Est reconocido en el Cdigo de Comercio
c) Est reconocido en la Constitucin de 1978

12FC

75

2) El orden de prelacin de fuentes establecido con carcter general en el Cdigo de Comercio:


a) Se aplica a toda la materia mercantil
b) No se aplica, como regla general, en el mbito del Derecho de la Competencia
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

76

3) Cuando las Directivas comunitarias no se incorporan dentro del plazo al Derecho interno de cada
Estado miembro de la Unin, los ciudadanos:
a) No pueden invocarlas en ningn caso
b) Pueden invocarlas en sus relaciones con otros particulares
c) Pueden invocarlas frente al Estado incumplidor

77

4) Para que un Reglamento de la UE obligue a los ciudadanos espaoles:


a) Debe trasponerse a una norma legal interna espaola
b) Puede trasponerse a una norma legal interna espaola
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

78

5) La regulacin legal de la propiedad industrial:


a) Corresponde en exclusiva al Estado
b) Constituye una competencia compartida entre el Estado y las CCAA
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

79

6) El principio de libertad de empresa aparece establecido:


a) En el Cdigo de Comercio

Silu

44

CAPTULO II.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

b) En la Constitucin espaola
c) Las dos respuestas anteriores son errneas
12SA

80

1) En materia de orden de prelacin de fuentes, el Cdigo de Comercio:


a) Contiene una nica regla aplicable con carcter general
b) Contiene una regla general y otra especial en materia de contratos mercantiles
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

81

27) Las normas comunitarias que se aplican directamente a los ciudadanos de los Estados miembros
son:
a) Las directivas y los reglamentos
b) nicamente los reglamentos
c) Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

45

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

Captulo III
Mercado y Derecho mercantil
I. SIGNIFICADO DEL MERCADO PARA EL DERECHO MERCANTIL
- Mercado en abstracto: equivale al trfico econmico.
- Mercado en sentido estricto: lo utilizan los economistas como equivalente a la
nocin de mercado relevante que se considera por la legislacin protectora de la libre
competencia para determinar la existencia de restricciones a la misma, de abusos de
posicin dominante o para juzgar la incidencia que las concentraciones pueden tener en
el plano competitivo.
El mercado relevante est delimitado por unos bienes o servicios determinados,
caracterizados por su sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda, dentro de un
mbito geogrfico y temporal determinados.
Partiendo de la nocin abstracta de mercado, interesa establecer cmo se relacionan
los elementos integrantes de ese mercado con la regulacin legal que integra el Derecho
mercantil. Esos elementos integrantes del mercado son: sujetos que participan en l, y
los bienes o servicios que son objeto del mismo.
II. LOS SUJETOS DEL MERCADO Y EL DERECHO MERCANTIL
1) Comerciante, empresario mercantil y empresario en el Cdigo de Comercio
Segn el art. 1 del CCom, el comerciante es la persona que se dedica habitualmente
al ejercicio del comercio, entendido ste en sentido amplio para incluir tambin la
industria. El empresario, sin embargo, es una nocin mucho ms amplia, que comprende
a todas las personas que disponen de una organizacin de elementos personales,
materiales e inmateriales para producir bienes o servicios para el mercado. Por poner un
ejemplo importante, es indudable que los agricultores y ganaderos estaban fuera de la
nocin de comerciante del art. 1 CCom, como se ratifica por el artculo 326 CCom al
excluir de la compraventa mercantil las ventas de los propietarios, labradores o
ganaderos de sus cosechas o ganados. Sin embargo, los agricultores y ganaderos, al
disponer de una organizacin, mayor o menor, para la produccin de bienes para el
mercado son empresarios, aunque sean empresarios agrcolas o ganaderos. Y en la
medida en que son empresarios caen bajo el mbito de aplicacin de las normas del
CCom sobre Registro Mercantil y contabilidad.
La falta de coordinacin entre las diversas partes del CCom, consecuencia de las
modificaciones parciales de que ha sido objeto, plantea problemas de aplicacin de las
normas del Cdigo.
Al considerarse a las SOCIEDADES MERCANTILES COMO COMERCIANTES en el artculo
primero del Cdigo, la nocin de empresario ha penetrado ms fcilmente y de forma
ms profunda en la nocin de empresario social. De hecho, tanto las sociedades
annimas como las sociedades de responsabilidad limitada, que son las que
predominan manifiestamente en el trfico, son siempre mercantiles por disposicin
legal, cualquiera que sea el objeto al que se dediquen, aunque sea la agricultura, la
ganadera o la artesana. Por tanto, siempre que hay una sociedad annima o una
Silu

46

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

sociedad de responsabilidad limitada estamos ante un COMERCIANTE SOCIAL al que le


son aplicables todas las normas de los comerciantes. El problema de la actividad a que
se dedique la sociedad slo es relevante, por tanto, para las sociedades que no son
annimas ni de responsabilidad limitada. Y existe tambin la tendencia a considerar, con
base en lo dispuesto en el art. 116 CCom, que cualquier sociedad que adopte un tipo
mercantil, como puede ser la sociedad colectiva o la comanditaria simple, es sociedad
mercantil por ese hecho, debiendo considerarse por tanto como comerciante o
empresario mercantil.
Las NORMAS APLICABLES A LOS COMERCIANTES SE APLICAN A TODAS LAS SOCIEDADES
MERCANTILES EN GENERAL. Y por lo que se refiere a los comerciantes individuales, su
nocin estricta es slo relevante para la aplicacin de los preceptos del CCom cuyos
destinatarios son claramente las personas dedicadas a una actividad comercial o
industrial en sentido estricto, excluyendo a los agricultores, ganaderos y artesanos.
2) Empresa, empresario y establecimiento mercantil
En el mbito subjetivo se produce en el CCom un desplazamiento desde la nocin
de comerciantes a la de empresario. Esta sustitucin del comerciante por el empresario
tiene una incidencia todava mayor en el conjunto de la legislacin.
Se contraponen fundamentalmente dos nociones de empresa:
1. CONCEPTO ORGANICISTA.
Son tres los elementos que caracterizan a la empresa:
a) Una organizacin de elementos personales, materiales e inmateriales
b) Ese conjunto organizado est ligado a un sujeto jurdicamente autnomo
c) Ese conjunto est destinado de manera duradera a la produccin de bienes o
servicios para el mercado.
Hay que destacar la distincin que aparece en esa nocin entre la empresa y el
empresario. La empresa es organizacin de diversos elementos, pero no tiene
personalidad jurdica. Por ello, para poder actuar en el trfico necesita vincularse a un
sujeto jurdicamente autnomo, esto es, un sujeto con capacidad jurdica y capacidad de
obrar: el empresario. Por tanto, cuando en las normas legales se hace referencia a la
empresa como sujeto de derechos u obligaciones, realmente a quien se refiere la norma
es al empresario, que es el nico que puede asumir derechos y obligaciones.
2. EMPRESA COMO ACTIVIDAD, entendiendo como tal todo ejercicio profesional de
una actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o
servicios (URA). Se complementa:
- Con la nocin de empresario como sujeto de esa actividad
- Con la nocin de establecimiento, como conjunto de medios instrumentales con
los que se realiza la actividad del empresario.
Para quienes entienden la empresa como actividad, el conjunto organizado de
elementos personales, materiales e inmateriales destinado de manera duradera a la
produccin o distribucin de bienes o servicios para el mercado, es lo que denominan
Silu

47

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

establecimiento. Sin embargo, dentro del concepto organicista de empresa el


establecimiento se concibe como el lugar fsico donde se ejerce la actividad empresarial.
Para superar esa contraposicin entre las distintas nociones de empresa, se ha
sealado en la doctrina que cabe distinguir tres aspectos distintos referidos a la empresa:
1 Aspecto subjetivo o dinmico, que hace referencia a la actividad del empresario.
Coincide con la nocin de empresa como actividad.
2 Aspecto objetivo, se refiere al conjunto organizado de elementos destinados a la
produccin, conjunto que tiene una parte fundamentalmente inmaterial.
3 Aspecto interno, para hacer referencia a las relaciones laborales.
3) Empresarios y operadores econmicos en la legislacin reguladora del trfico
econmico
En las normas legales ms recientes del Derecho de la Competencia, estas normas
afectan a todo aquel que acta en el mercado, aunque pueda considerarse que su
actuacin consiste en algn acto aislado. En la Ley de competencia desleal de 30 de
diciembre de 2009 y en la Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007,
desaparece la referencia al empresario, para establecer el mbito subjetivo refirindolo
a cualquier persona que participe en el mercado.
Para superar los problemas que presenta la nocin de empresario, se ha acudido a
su interpretacin en sentido amplio, refirindola a su aspecto dinmico.
Pero aun interpretando en sentido amplio la nocin de empresario, sigue siendo
insuficiente para comprender en ella a todos lo que participa activamente en el mercado:
- Empresarios: se identifican como tales por participar en el mercado desde
el lado de la oferta. Quedan excluidas por tanto, las personas que
participan en el mercado exclusivamente desde el lado de la demanda.
- Empresarios sociales: las sociedades mercantiles deben tener una
finalidad de lucro, que comparten adems con las sociedades civiles,
segn resulta de lo dispuesto en los arts. 1665 CC y 116 CCom.
Para superar estas dificultades cabe recurrir a una nocin nueva: OPERADOR
ECONMICO. Toda persona que realiza operaciones en el mercado, tanto desde el lado
de la oferta, como desde el lado de la demanda, busque o no busque un lucro con su
actuacin y tengo o no tenga una organizacin para participar en el mercado. Por lo
tanto, los consumidores seran tambin operadores econmicos. Y este dato es
especialmente importante para el status de los consumidores que son personas jurdicas.
Los consumidores personas fsicas no estn sometidos a un status especial. Lo
que ocurre es que en sus relaciones con los empresarios o administraciones pblicas o
con otros operadores econmicos, el ordenamiento jurdico les protege especialmente.
Por ello no se puede considerar a los consumidores personas fsicas como operadores
econmicos.
S que es importante, por el contrario, el hecho de considerar operadores econmicos
a las personas jurdicas que actan en el mercado, tanto si actan sin nimo de lucro,
como si actan exclusivamente desde el lado de la demanda.
Silu

48

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

El rgimen de los operadores econmicos personas jurdicas debera aplicarse,


especialmente en materia de publicidad legal a todas las personas jurdicas que operan
en el mercado:
- Empresarios sociales, incluyendo como tales a las sociedades
cooperativas y a las mutuas
- Personas jurdicas con rgimen especial como las cajas de ahorro,
- Fundaciones y asociaciones.
El Reglamento del Registro Mercantil ha dado ya pasos importantes en esa direccin,
al regular la inscripcin de las Cajas de Ahorro (270 y ss).
SON OPERADORES ECONMICOS:

Empresarios individuales
Sociedades mercantiles
Restos de personas jurdicas: sociedades no mercantiles, fundaciones,
asociaciones y otras entidades con personalidad jurdica, como por ej., las
Cajas de Ahorro.

NO SON OPERADORES ECONMICOS: las personas fsicas que, como


destinatarios finales, realizan en el mercado operaciones fuera del mbito de una
actividad profesional o empresarial, por cuanto la condicin de consumidor no impone por
s sola la sujecin a ningn status legal determinado. Por el contrario, toda persona
jurdica est sometida a una regulacin legal que impone un rgimen jurdico
determinado.
A los operadores econmicos se les aplica, en general, cualquiera que sea su
rgimen jurdico especfico, las normas del Derecho de la competencia (proteccin de la
libre competencia, competencia desleal y derechos de propiedad industrial).
Pero el rgimen jurdico de los operadores econmicos es muy diverso por diferentes
razones:
1. Porque las CCAA tienen competencias para regular las cooperativas, fundaciones,
asociaciones y Cajas de Ahorro.
2. An dentro de la legislacin estatal, es evidente que el rgimen jurdico aplicable a
las sociedades civiles, a las cooperativas, fundaciones y asociaciones, es muy
distinto entre s.
4) Los consumidores o usuarios
La calificacin como consumidor o usuario tiene trascendencia jurdica por cuanto en
el ordenamiento jurdico espaol existe un principio constitucional de proteccin a los
consumidores (art. 51 CE), y en desarrollo de ese principio existen una serie de normas
de importancia notable a travs de las cuales se trata de concretar para cada tipo de
operaciones o de supuestos de hecho una proteccin especial.

NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO establece, con carcter general, que pueden ser
considerados consumidores o usuarios tanto las personas fsicas como las
personas jurdicas, que actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional.
Silu

49

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

As pues cabe decir que, en cuanto a la nocin de consumidor o usuario existe una
importante discordancia entre lo establecido en la LGDCU y las DIRECTIVAS
COMUNITARIAS, puesto que estas ltimas excluyen de la consideracin de
consumidores a las personas jurdicas.
Es posible que a una PERSONA JURDICA se le atribuya la calificacin de:
CONSUMIDOR o usuario en una operacin determinada, lo que servir para
conferirle determinados derechos en la relacin jurdica concreta de que se
trate.
como OPERADOR ECONMICO IMPLICA LA ATRIBUCIN DE UN STATUS, en
virtud del cual esa persona jurdica debera estar sujeta al cumplimiento de
unas obligaciones legales determinadas.
III. OBJETOS DE TRFICO ECONMICO EN EL MERCADO
1) Mercaderas
Las mercaderas son bienes muebles corporales con valor nsito en ellos mismo y
que estn en la actualidad en el trfico econmico.
Se trata de bienes muebles materiales, que se distinguen de:
- los derechos que tienen la consideracin de bienes muebles
- los bienes inmateriales, que aunque sean bienes muebles, carecen ce
corporeidad.
El valor del bien mueble corporal est en el mismo bien corporal y no resulta de un
derecho incorporado al mismo. La caracterstica de la corporeidad sirve para diferenciar
a la mercadera de, por ej., los ttulos valores, que tambin son bienes muebles, pero se
trata de documentos cuyo valor no radica en el papel mismo que integran el bien
corporal, sino en el derecho inmaterial que se incorpora al documento.
Las mercaderas lo son mientras estn en el trfico econmico, esto es, mientras
estn en una situacin potencial de venta o de compra.
Tiene especial relevancia referida al contrato de compraventa, y particularmente para
facilitar la transmisin de la misma.
Existe una especialidad muy importante, que es la que resulta de la aplicacin del art.
85 CCom, segn el cual la compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al
pblico causar prescripcin de derecho a favor del comprador, respecto de las
mercaderas adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propietario de
los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan
corresponderle contra el que los vendiere indebidamente.
Esto significa que si se adquieren mercaderas o bienes muebles en general fuera de
almacenes o tiendas abiertas al pblico por comerciantes, y esas mercaderas haban
sido perdidas por su dueo o haban sido hurtadas o robadas, entonces el dueo podr
reivindicarlas de quien las posea.
Ahora bien, si esas mercaderas, aunque perdidas por su dueo o sustradas a l
ilegalmente, han sido adquiridas en una tienda abierta al pblico, el dueo no podr
Silu

50

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

reivindicarlas del adquirente, sino que slo tendr accin contra el que las hubiere
vendido indebidamente.
2) Bienes inmuebles
Han sido totalmente ignorados por el CCom como objeto del trfico mercantil. Por
tanto, SE REGULA POR LAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL.
No cabe duda de que a esos operadores econmicos, como empresarios que son,
les son APLICABLES LAS NORMAS INTEGRANTES DEL STATUS de los empresarios
individuales o sociales. Esas normas contenidas en el CCom s le son aplicables.
La DIFERENCIA FUNDAMENTAL en el trfico dentro del mercado entre las mercaderas
y los bienes inmuebles radica en que para los bienes inmuebles se exige:
- documento pblico que recoja los contratos, y la
- inscripcin en el Registro de la Propiedad.
3) Crditos, valores y ttulos-valores
Crditos. Plantean diversos problemas:
o Comprobar que el crdito existe y cules son sus caractersticas;
o Comprobar que el crdito no ha sido transferido;
o Cerciorarse de que el deudor no tiene ninguna excepcin que pueda
oponer a quien pretenda cobrar ese crdito;
o Es preciso que el transmitente del crdito notifique la transferencia del
mismo al deudor.
Ttulos-valores. Surgieron para evitar los inconvenientes anteriores. Son
documentos a los que se incorpora un derecho que aparece descrito en el
documento de manera que, en principio, el adquirente de buena fe del
documento adquiere el derecho tal como est descrito en l. Esto significa
que el derecho incorporado al documento se independiza, cobra autonoma
frente a las relaciones jurdicas que originaron el crdito, y adems ste slo
puede circular unido al documento. Al no poder transmitirse el derecho sin el
documento, la adquisicin del ttulo le legitima para ejercitar el derecho, y,
adems, que el tercero deudor slo podr oponerle excepciones que tengan
su base en menciones que aparezcan en el documento.
El prototipo del ttulo-valor ha sido y es la letra de cambio, as como el
pagar y el cheque, regulados todos en la Ley Cambiaria y del Cheque de 16
de julio de 1985.
Tambin puede tener la consideracin de ttulos-valores las acciones y las
obligaciones emitidas por sociedades annimas. Se les ha denominado
habitualmente como valores mobiliarios.
Valores o valores negociables. Los valores mobiliarios tradicionales han
pasado a denominarse as hace relativamente poco y debido al avance de la
informtica.
Se diferencian de los ttulos-valores tradicionales en que el derecho o la
posicin jurdica no es preciso que se incorpore a un documento en
papel, sino que a efectos de probar la titularidad del derecho y permitir su
negociacin se sustituye la incorporacin al documento por su anotacin en
cuenta informtica, es decir, el valor se incorpora a un registro informtico.
Silu

51

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

4) Bienes inmateriales
Constituyen una parte fundamental del objeto del trfico econmico. Son estos bienes
los que se negocian y son objeto de explotacin tanto en el mbito del mercado
tecnolgico, como en los mercados generados por la sociedad del ocio, por la explotacin
de los medios de comunicacin y por la sociedad de la informacin.
Los bienes inmateriales se califican como tales para contraponerlos a los bienes
corporales. Por tanto, el primer elemento definidor del bien inmaterial es que no est
incorporado a un nico bien material. Pueden considerarse como bienes inmateriales las
ideas o elementos ilimitadamente reproducibles que:
- Pueden ejecutarse un nmero ilimitado de veces,
- Tienen autonoma suficiente frente a sus creadores para permitir su
transmisin independiente y su explotacin econmica por parte del
tercero adquirente.
La proteccin ms completa la tienen aquellos bienes inmateriales respecto de los
cuales el ordenamiento jurdico atribuye a su titular un derecho de explotacin exclusiva
por disposicin legal.
Entre estos bienes inmateriales hay que mencionar fundamentalmente:
Derechos de la propiedad industrial: otorgan derechos exclusivos de
explotacin sobre las invenciones industriales, el diseo industrial, las marcas
y otros signos distintivos de la empresa.
Derechos en exclusiva que otorga la proteccin de la propiedad intelectual,
es decir, los derechos de autor y derechos conexos.
Junto a estos, cabe mencionar otros vinculados a los derechos fundamentales de la
persona reconocidos en el art. 18.1 de la CE: derecho a la intimidad, a la propia voz y
al propio nombre. Sobre estos bienes tambin otorga el ordenamiento jurdico un
derecho de explotacin exclusivo para preservarlos. Su desarrollo se recoge en la Ley
Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, sobre Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la
Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
Cabe hablar de la existencia de unos bienes inmateriales vinculados a la
personalidad que tienen en la actualidad una gran relevancia dentro de la actividad
econmica en el mercado. Si bien es cierto que la titularidad de esos bienes no puede
transmitirse, s que se puede otorgar consentimiento o autorizacin para su uso en una
actividad mercantil, lo cual se har normalmente bien a travs de un contrato de licencia
o, preferentemente, de mercadeo o merchandising.
Otros bienes inmateriales que carecen de un derecho a la explotacin exclusiva
legamente reconocido, son las ideas o elementos que son indefinidamente reproducibles
por medios tecnolgicos, que se negocian en el mercado y tienen un valor econmico. La
proteccin legal es ms limitada que la que existe en materia de propiedad industrial,
derecho de autor o bienes de la personalidad. Esta proteccin, sin embargo, existe en
cierta medida a travs de dos cauces jurdicos complementarios:

Silu

Know-how (secreto industrial o comercial) o determinadas noticias a los


medios informativos.
52

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

Las atribuidas por la competencia desleal, en la medida en que estas


normas prohben la violacin de secretos, el aprovechamiento indebido de la
reputacin o el esfuerzo ajeno o mediante la utilizacin de medios
tecnolgicos que permiten esa apropiacin de lo ajeno sin ningn esfuerzo
suplementario.

5) Servicios
Falta en nuestro ordenamiento jurdico una regulacin general de los contratos cuyo
objeto es la prestacin de servicios, y que la regulacin del arrendamiento de obra es
insuficiente y parcial.
Esta expansin extraordinaria que ha experimentado y continan experimentando los
servicios como objeto del trfico econmico ha tenido lugar fundamentalmente al amparo
del principio de libertad de pactos del art. 1255 CC, y respecto de determinados tipos
de servicios se han dictado normas legales sectoriales, relacionadas con la naturaleza de
los servicios de que se trata, y que en ocasiones tienen un marcado carcter
administrativo.
Los operadores econmicos que ofrecen esos servicios en el mercado han de ser
considerados como empresarios y comerciantes a los efectos del CCom, igual que la
contratacin de esos servicios debe entenderse como actos de comercio por analoga,
aunque la calificacin tiene unos efectos limitadsimos, al faltar una regulacin de los
contratos correspondientes en la mayora de los casos. S que sern aplicables, sin
embargo, las escasas normas generales sobre contratos contenidas en el CCom.
6) Empresas
7) Dinero
A) Funcin del dinero y deuda dineraria
La caracterstica de las deudas dinerarias consiste en que se trata de deudas de
suma, esto es, que se pagan en moneda de curso legal, sin que deban entregarse billetes
o monedas determinadas [obligaciones de devolver cosas especficamente
determinadas - (art. 1170 CC)].
Al ser la deuda dineraria una deuda en suma, rigen para ella dos consecuencias
fundamentales:
1. DEPSITO DE UNA SUMA DE DINERO: los billetes o monedas entregados, dado su
carcter fungible, se integran total e indiferenciadamente con el resto del
patrimonio del deudor que recibe el depsito. Por tanto, el depositario o el
prestatario adquiere la propiedad de los billetes o monedas recibidos, asumiendo
solamente la obligacin de devolver la misma suma en dinero de curso legal (art.
1753 CC)
2. PRINCIPIO NOMINALISTA: el deudor cumple correctamente entregando la suma de
dinero pactada, sin que pueda afectar a esa obligacin de pago la prdida de
valor adquisitivo que la moneda haya experimentado como consecuencia de la
inflacin, esto es, del incremento del ndice de precios al consumo (IPC).
Normalmente, para compensar la prdida de valor adquisitivo se pactan unos
intereses y o bien se pactan como obligacin accesoria del pago de la suma
Silu

53

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

principal, o bien se calculan por su suma total que se aade a la suma principal
integrndose totalmente en la deuda de sta.
Cada vez es ms frecuente la realizacin de los pagos por medio de simples
anotaciones en las cuentas de las entidades de crdito. Mediante cheques, instrumentos
de pago a la vista, o mediante transferencias bancarias, mediante la domiciliacin de
recibos y facturas en entidades de crdito y la utilizacin de tarjetas de crdito.
B) Transicin para sustituir la peseta al euro
Para facilitar la sustitucin de la peseta por el euro como moneda de curso legal,
segn lo dispuesto en los Reglamentos de la UE, en Espaa se promulg la Ley 46/1998,
de 17 de diciembre, sobre introduccin del euro, que establece normas para resolver los
principales problemas que esas sustitucin puede plantear.
Principios y efectos:
Principio de neutralidad: la sustitucin no produce alteracin del valor de los
crditos o deudas.
Principio de fungibilidad: las referencias contenidas en cualquier
instrumento jurdico a importes monetarios tendrn la misma validez y
eficacia, siempre que dichos importes se hayan obtenido con arreglo al tipo de
conversin y reglas de redondeo previstas.
Principio de equivalencia nominal, segn el cual el importe monetario
expresado en euros resultante de la aplicacin del tipo de conversin y del
redondeo en su caso, es equivalente al importe monetario expresado en
pesetas.
Principio de gratuidad: la sustitucin y realizacin de las operaciones
necesarias ser gratuita para los consumidores.
Efecto o principio de continuidad: la sustitucin no podr ser en ningn
caso considerada como un hecho jurdico con efectos modificativos,
extintivos, revocatorios, rescisorios o resolutorios en el cumplimiento de las
obligaciones.
De todos estos principios, la conclusin es que no ha alterado en absoluto ni los
derechos ni las obligaciones ni la eficacia o valor jurdico de los documentos en los que la
sustitucin se produce. Lo que hay es lo que se ha denominado redenominacin de la
suma dineraria sustituida. Problemas especficos que plantea: el redondeo y el referido
a la cifra del capital social y de las acciones o participaciones de las sociedades
annimas y de sociedades de responsabilidad limitada.
IV. COMERCIO ELECTRNICO
1) Significado del comercio electrnico para el Derecho mercantil
Se vincula a la aparicin de la denominada sociedad de la informacin, integrada
por las redes informticas y cuya manifestacin es Internet.
Puede decirse que surge una nueva modalidad de mercado en el que rigen con
carcter general las mismas normas legales vigentes para el trfico econmico en el
mercado tradicional.
2) Regulacin legal
Silu

54

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

- Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de


2000, sobre Comercio Electrnico
- Incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios
de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico (LSICE) modificada por la
Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la Sociedad de la
Informacin.
Las actividades relacionadas con el trfico econmico estn sometidas, por tanto, no
slo a las disposiciones especficas de la LSICE que les son aplicables, sino a las que
regulan la:

Libre competencia y competencia desleal,


Publicidad,
Proteccin de los consumidores y usuarios,
Derechos de propiedad industrial e intelectual,
Contratacin y responsabilidad civil en general,
Acciones de cesacin.

3) mbito de aplicacin de la LSICE


Es aplicable a:
Los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin establecidos
en Espaa y a los servicios prestados por ellos.
Los servicios de la sociedad de la informacin que los prestadores de los
mismo residentes o domiciliados en otros Estados ofrezcan a travs de un
establecimiento permanente situado en Espaa (art. 2.1 y 2.2 LSICE)
Prestador de servicios que est establecido en otro Estado de la UE o del
Espacio Econmico Europeo, cuando el destinatario de los servicios
radique en Espaa y algunos servicios determinados, siempre que ello no
contravenga lo establecido en convenios o tratados internacionales (art. 4
LSICE).
En todo caso, la LSICE permite que las autoridades espaolas adopten las medidas
necesarias para interrumpir la prestacin de servicios o hacer que se retiren datos que
vulneren principios fundamentales del ordenamiento jurdico.
4) Prestadores de servicios y destinatarios
Ambos trminos dan lugar a confusin y hacen necesario un esfuerzo interpretativo
para esclarecer su contenido.
- Prestador de servicios. Se incluyen dos tipos de actividades:
i. Servicios de comunicacin de datos a travs de las redes
electrnicas. Lo que la LSICE denomina servicios de la sociedad
de la informacin. En sentido estricto son quienes prestan
servicios contratando a travs de las redes informticas en el
ejercicio de una actividad econmica a distancia.
ii. Prestadores de servicios de intermediacin o de intermediacin
operativa, que consisten en facilitar a otros el acceso y la
operatividad en las redes informticas.
Silu

55

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

As pues, los prestadores de servicios de intermediacin contratan


sus servicios con los prestadores de servicios de la sociedad de la
informacin en sentido estricto para que stos puedan acceder y
operar a travs de las redes.
Esta distincin tiene importancia especialmente en lo relativo a la
responsabilidad que se les impone legalmente.
- Destinatario. Confusin por su utilizacin para designar tanto a quien
contrata a travs de las redes informticas o a quien se dirige informacin
o comunicaciones a travs de esas redes, como para designar a quien
contrata con un prestador de servicios determinados servicios de
intermediacin operativa para acceder u operar a travs de las redes. La
LSICE da un contenido mucho ms amplio, creando as una confusin a
todos los niveles. La mayor confusin surge porque por esta va se
vendra a calificar como destinatario a quien contrata un arrendamiento
de servicios o de obra para poder acceder y operar en Internet.
5) Obligaciones legales de los prestadores de servicios
La prestacin de servicios de la sociedad de la informacin no est sujeta a
autorizacin previa (art. 6 LSICE), por lo que cualquiera puede dedicarse a ella.
Y las obligaciones legales que deben cumplir los prestadores de servicios son las
generales que rigen en el ordenamiento jurdico para quienes realizan ese mismo tipo de
actividades fuera de las redes informticas. Tendr la consideracin de empresario y
deber cumplir las obligaciones legales y estar sujeto al status legal que le son
aplicables en esa condicin de empresario.
Los prestadores de servicios en la sociedad de la informacin estn sujetos,
adems, a ciertas obligaciones legales que se vinculan especficamente con su actividad.
La obligacin legal ms importante es la de ofrecer a los terceros los datos que
permitan su identificacin.
Los datos sobre los que debe informarse son: nombre o denominacin social;
residencia o domicilio o, en su defecto, la direccin de un establecimiento permanente en
Espaa; direccin de correo electrnico y cualquier otro dato que permita establecer con
el prestador de servicios una comunicacin directa y efectiva.
Adems, debern retener los datos de conexin y trfico generados por las
comunicaciones establecidas durante la conexin y grfico generados por las
comunicaciones establecidas durante la prestacin de un servicio de la sociedad de la
informacin por un perodo mximo de 12 meses, a los efectos de poder localizar el
origen d elos datos o informacin transmitida y el momento en que se inici la transmisin
(investigacin criminal o salvaguarda de la seguridad pblica y la defensa nacional).
El incumplimiento constituir no slo una infraccin susceptible de ser sancionada
administrativamente sino que, adems, podr tener incidencia en la valoracin de las
consecuencias jurdicas de las relaciones privadas del prestador de servicios con los
terceros.

Silu

56

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

6) Responsabilidad de los prestadores de servicios


- Prestadores de servicios de la sociedad de informacin en sentido estricto:
quienes generan la informacin y los datos y realizan las actuaciones necesarias para su
difusin en las redes informticas. Plenamente sujetos a las responsabilidades civil, penal
o administrativa establecidas en el ordenamiento jurdico con carcter general.
- Prestadores de servicios de intermediacin por la transmisin o alojamiento de
informaciones o datos que no son generados por ellos y que resultan ser ilcitos. La
LSICE dedica una regulacin especfica en sus artculos 14 a 17, siguiendo bsicamente,
pero no totalmente, lo dispuesto en la Directiva comunitaria.
La LSICE parte de un principio general tomado de la Directiva comunitaria, segn el
cual no puede haber responsabilidad del prestado de servicios de intermediacin
operativa que se limita a transmitir o almacenar datos o informaciones facilitados por el
tercero que ha contratado con l, o a almacenar de forma automtica, provisional y
temporal la informacin con la nica finalidad de hacer ms eficaz la transmisin ulterior
de la informacin a otros destinatarios, o a facilitar enlaces a contenidos o instrumentos
de bsqueda.
El verdadero problema se plantea a la hora de determinar a partir de qu momento
puede tener lugar la responsabilidad del prestador de servicios de intermediacin.
La LSICE distingue cuatro supuestos distintos, pero adolece de graves defectos
tcnicos y es, adems, incompleta.
En conclusin, no responden con carcter general, a no ser que tengan un
conocimiento efectivo de la ilicitud (resolucin judicial).
7) Contratacin por va electrnica
A) Normas generales
Con carcter general, los contratos celebrados por va electrnica se rigen por lo
dispuesto en el CC o en el CCom sobre la validez y eficacia de los contratos, por lo
dispuesto en cualesquiera otras disposiciones legales, entre las que hay que tener
particularmente en cuenta las que tienen por objeto la proteccin de los consumidores
y usuarios o la ordenacin de la actividad comercial.
Para que sea vlida la celebracin de contratos por va electrnica no ser necesario
previo acuerdo de las partes sobre la utilizacin de medios electrnicos (art. 23.2
LSICE). Esto significa que noes aplicable analgicamente a este medio de contratacin lo
dispuesto en el art. 51. 2 prr. CCom. Ello no impide, sin embargo, que las partes en uso
de su autonoma de la voluntad, acuerden aplicar a su correspondencia por va
electrnica un rgimen similar al previsto en el CCom.
Por lo dems, la exigencia legal de que un contrato o cualquier informacin
relacionada con el mismo conste por escrito, se entiende cumplido si el contrato o
informacin se contiene en un soporte electrnico (art. 23.3 LSICE).
Si la ley exige el otorgamiento en documento pblico o la inscripcin registral
para que el contrato o acto jurdico produzca determinados efectos, esa exigencia se
regir por la legislacin especfica que la imponga (arts. 23.4 2 prr. LSICE).
Silu

57

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

La prueba de los contratos y obligaciones celebrados por va electrnica se sujeta a


las reglas generales del ordenamiento jurdico. Cuando los contratos celebrados por va
electrnica estn firmados electrnicamente se estar a lo dispuesto en la Ley de Firma
Electrnica en materia de prueba (art. 24.1 LSICE en relacin con el art. 3 LFE).
Los contratos celebrados por va electrnica son, por definicin contratos
celebrados a distancia que plantean, por tanto, el problema de determinar el momento y
el lugar del perfeccionamiento:
- Momento del perfeccionamiento: la disposicin adicional cuarta de la
LSICE ha establecido exactamente el mismo texto para los arts. 1262 CC
y 54 CCom. Cuando se hallen en lugares distintos el que hizo la oferta yel
que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la
aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no puede
ignorarla sin faltar a la buena fe. Si el contrato se celebra mediante
dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la
aceptacin.
- Lugar de celebracin: ser el de residencia habitual del consumidor, si este
interviene como contratante, y en otro caso, el lugar que pacten las partes
o, en defecto de pacto, se presume celebrado el contrato en el lugar en
que est establecido el prestador de servicios (art. 29 LSICE).
Las normas de la LSICE sobre contratacin por va electrnica no son aplicables a
los contratos relativos al D de familia y sucesiones (art. 23.4 1 prr. LSICE).
B) Contratacin mediante simple pulsacin de teclas (clic)
Esta forma automtica de contratar, habitual en el comercio electrnico est sujeta a
una regulacin especial en los arts. 27 y 28 LSICE. Esa regulacin especial es aplicable
imperativamente siempre que el contratante sea consumidor, o aunque ningn
contratante sea consumidor, si no han pactado otras reglas distintas que deban regir
entre ellos.
Antes de iniciar el procedimiento de contratacin debe poner a disposicin del
destinatario o contratante potencial:
- mediante tcnicas adecuadas al medio de comunicacin utilizado, de
forma permanente, fcil y gratuita, determinada informacin clara,
comprensible e inequvoca. Exigencia que se da por cumplida si el
prestado de servicios la incluye en su pgina web en las condiciones
antes sealadas.
- Condiciones generales que en su caso sean aplicables al mismo, de
manera que puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario.
Con posterioridad a la celebracin del contrato, el prestado de servicios est
obligado a confirmar la recepcin de la aceptacin:
- bien mediante acuse de recibo por correo electrnico o medio equivalente, enviado
a la direccin que el aceptante haya sealado, en el plazo de 24 horas desde la
recepcin,

Silu

58

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

- bien mediante la confirmacin por medio equivalente al procedimiento de


contratacin.
El incumplimiento de estas obligaciones, aparte de las consecuencias jurdicoprivadas que puedan tener inter partes, constituye infraccin administrativa.
8) Comunicaciones comerciales por va electrnica
El principio bsico en esta materia consiste en que se prohbe el envo de
comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrnico u otro medio
electrnico equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o
expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas (art. 21 LSICE).
Autorizacin que podr ser revocada en cualquier momento (art. 22 LSICE).
El incumplimiento constituye infracciones administrativas, aparte de sus posibles
efectos jurdico-privados.
Habr que tener especialmente en cuenta las normas sobre publicidad y competencia
desleal, comercio minorista y tambin las de propiedad industrial e intelectual.
9) La firma electrnica
Los ms importante del contenido de la Ley es que dispone que la firma electrnica
reconocida tendr respecto de los datos consignados en forma electrnica el mismo valor
que la firma manuscrita en relacin con los consignados en papel (art. 3.4)
La firma electrnica reconocida tiene que ser una firma electrnica avanzada que,
adems sea reconocida. Ambas nociones aparecen definidas en la propia Ley.
El dato que caracteriza a la firma electrnica avanzada es que los medios para
utilizar esa firma los mantiene exclusivamente bajo su control de signatario al que la firma
identifica. Es esa vinculacin exclusiva y el carcter reservado o secreto que tiene la
firma electrnica lo que hace que pueda calificarse como firma electrnica avanzada.
Para que la firma electrnica avanzada tenga el mismo valor que la firma
manuscrita tiene que ser una firma electrnica reconocida que es la firma electrnica
avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo
seguro de creacin de la firma (art. 3.3).
La expedicin de los certificados electrnicos reconocidos corresponde a los
denominados prestadores de servicios de certificacin que son las personas fsicas o
jurdicas que expiden certificados electrnicos y prestan otros servicios en relacin con la
firma electrnica (art. 3.2)
Desde el punto de vista tcnico, la firma electrnica funciona en la prctica mediante
la conjuncin de dispositivos de creacin de la firma y de dispositivos para verificacin de
la misma:
Datos de creacin de la firma son los datos nicos, como cdigos o claves
criptogrficas privadas que el firmante utiliza para crear la firma electrnica,
siendo un dispositivo el programa informtico que sirve para aplicar los datos.
Datos de verificacin de firma son los datos, como cdigos o claves
criptogrficas pblicas, que se utilizan para verificar la firma electrnica. Y un
Silu

59

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

dispositivo sera un programa o sistema informtico que sirviera para aplicar


los datos.
Cualquier modalidad de firma electrnica, aunque no sea reconocida, puede
aportarse como prueba, sometida a la valoracin del juez segn el conjunto de
circunstancias y pruebas que concurran en el caso. Por el contrario, la firma electrnica
avanzada debidamente reconocida tiene atribuida legalmente el mismo valor que la firma
manuscrita.
Pro lo dems, si se impugna la autenticidad de la firma electrnica reconocida,
corresponde a quien haya presentado el documento electrnico con esa firma la carga de
realizar las comprobaciones para justificar que la firma rene todos los requisitos y
condiciones exigidos por la LFE.
10) La proteccin por dispositivos electrnicos

Silu

60

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

TEST TEMA 3
06FA

2) Segn la nocin de operador econmico del Prof. Bercovitz tienen esa consideracin:
a. Todos los intervinientes en el mercado
b. Los empresarios y las personas jurdicas que intervienen en el mercado
c. Los consumidores

14) En la contratacin por va electrnica, aquellos contratos que, en principio, exijan escritura
pblica e inscripcin registral para producir determinados efectos:
a.- Quedan exentos de esas formalidades en todo caso
b.- Quedan exentos de esas formalidades si se realizan entre empresarios
c- No quedan exentos de esas formalidades en ningn caso

06FC

11) La contratacin por va electrnica mediante la simple pulsacin de teclas:


a. No est especficamente regulada
b. Est sujeta a algunas reglas especiales contenidas en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin
y del Comercio Electrnico
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

29) Los prestadores de servicios de intermediacin en el comercio electrnico:


a. Responden siempre de la ilicitud de las informaciones que difunden, aunque esas informaciones hayan
sido generadas por terceros independientes
b. Slo responden de la ilicitud de las informaciones difundidas y generadas por ellos mismos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

06SA

7) En la contratacin por va electrnica, la exigencia legal de que un contrato conste por escrito:
a. Se entiende cumplida si el contrato se contiene en un soporte electrnico
b. No basta con que se contenga en un soporte electrnico sino que es necesario su formalizacin en un
escrito convencional
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

26) Segn la doctrina del profesor Bercovitz, deben considerarse operadores econmicos:
a. A todos los consumidores, sean personas fsicas o jurdica
b. A todas las personas jurdicas que actan en el mercado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

28) Son bienes inmateriales:


a. Los ttulos-valores
b. Los derechos de propiedad industrial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

07FA

5) Segn la nocin de operador econmico del Prof. Bercovitz, es operador econmico:


a. Cualquier persona, fsica o jurdica, que intervenga en el mercado
b. Cualquier persona jurdica que intervenga en el mercado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

9
Silu

6) De los bienes inmateriales puede afirmarse:


61

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

a. Que no pueden ser objeto de trfico econmico


b. Que atribuyen al titular un derecho exclusivo de explotacin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
10

28) El dueo de una tintorera, al comprar un lavavajillas para su casa:


a. Se le concepta como consumidor a efectos de su proteccin frente al vendedor
b. No tiene proteccin como consumidor por ser empresario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

11

29) Los ttulos-valores:


a. Son documentos en los que un experto independiente establece la valoracin de un determinado bien
b. Son documentos que incorporan un derecho, de manera que la adquisicin del documento legitima para
ejercitar el derecho incorporado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

12

30) En Espaa, la moneda de curso legal:


a. Es solamente el euro
b. Es el euro junto con la peseta
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

13

31) Una firma electrnica que no tenga los requisitos de reconocida:


a. No tiene en ningn caso valor jurdico
b. Puede aportarse como prueba
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

07FC

14

29) Si Don Juan Ular compra en una tienda de segunda mano un reloj de oro que resulta haber sido
robado:
a. Tendr que devolvrselo al propietario al que le fue robado, si se lo reclama
b. Podr quedarse con el reloj aunque se lo reclame el propietario al que le fue robado, pero solamente si le
indemniza con el valor del reloj
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

15

30) Los negocios sobre bienes inmuebles:


a. Estn regulados parcialmente en el Cdigo de Comercio
b. Estn regulado en las leyes sobre propiedad industrial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

16

31) Son bienes inmateriales:


a. Las marcas
b. Los derechos de crdito
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

17

32) Las comunicaciones publicitarias por correo electrnico:


a. Estn permitidas slo si han sido previamente autorizadas o solicitadas por los destinatarios de las mismas
b. Estn permitidas con carcter general
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

18
Silu

33) La firma electrnica:


62

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

a. Est regulada en una ley de servicios de la sociedad de la informacin y del comercio electrnico
b. Est regulada en el Cdigo de Comercio
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
07SA

19

23) Son ttulos-valores:


a. Los derechos de propiedad industrial
b. Las letras de cambio
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

20

35) En la contratacin por va electrnica, si la ley exige para un contrato determinado el otorgamiento
de escritura pblica:
a. Se entender cumplido este requisito si el contrato se contiene en un soporte electrnico
b. Habr de otorgarse la correspondiente escritura pblica
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

08FA

21

10) Un ttulo valor:


a. Es una mercadera
b. Es un bien inmaterial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

22

11) El comercio electrnico:


a. Carece de regulacin especfica
b. Es un bien inmaterial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

23

12) De los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin puede afirmarse:


a. Que necesitan autorizacin previa para operar como tales
b. Que estn sujetos a las normas generales y adems, a obligaciones legales especficas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

24

25) Para celebrar vlidamente un contrato por va electrnica:


a. Es necesario que las partes hayan acordado previamente la utilizacin de medios electrnicos para
contratar
b. Es necesario que con posterioridad a la celebracin del contrato se confirme el mismo por el intercambio
de documentos de manera autgrafa
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

25

30) El prestador de servicios de alojamiento de una pgina web:


a. No responde nunca de la ilicitud de los contenidos que aparecen en la pgina
b. Puede tener que responder slo en determinadas circunstancias de la ilicitud de los contenidos que
aparecen en la pgina
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

08FC

26

14) Las empresas, entendidas como organizacin de medios personales, materiales e inmateriales
para la produccin y comercializacin de bienes y servicios en el mercado:
a. Tienen por s mismas personalidad jurdica
b. Tienen que estar vinculadas a un empresario individual o social
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

63

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

27

24) En el caso de contratacin electrnica automtica por medio de la simple pulsacin de teclas, el
prestador de servicios:
a. Tiene la obligacin de poner a disposicin del destinatario las condiciones generales que en su caso sean
aplicables al mismo
b. No tiene ninguna obligacin especfica
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

28

25) La firma electrnica avanzada debidamente:


a. Tiene el mismo valor que la firma autgrafa
b. nicamente puede aportarse como una prueba ms
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

29

27) Segn la nocin de operador econmico del Prof. Bercovitz tiene ese carcter:
a. Cualquiera que participe en el mercado
b. Una fundacin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

30

29) Las invenciones y las obras protegidas por el derecho de autor tienen en comn:
a. Que son bienes inmateriales
b. Que su proteccin est regulada en el Cdigo de Comercio
c. Que su proteccin est regulada en el Cdigo de Comercio

08SA

31

8) Segn el Cdigo de Comercio tiene la consideracin de empresario o comerciante:


a. Una persona fsica que explota una ganadera
b. Una sociedad mercantil que explota una ganadera
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

32

9) En caso de mercaderas adquiridas en una tienda abierta al pblico y tratndose de mercaderas


robadas:
a. El dueo podr reivindicarlas del adquirente
b. El dueo slo tendr accin contra el que las ha vendido indebidamente
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

33

10) Tiene la consideracin de titulo-valor:


a. Cualquier derecho de crdito
b. Un cheque
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

34

11) Los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin:


a. Precisan de autorizacin previa para ofrecer bienes y servicios por va electrnica
b. Han de ofrecer a los terceros los datos que permitan su identificacin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

35

12) Lo que define al empresario es:


a. Que sea propietario de la empresa
b. Que la actividad empresarial se desarrolle en su nombre

Silu

64

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

c. Las dos respuestas anteriores son errneas


09FA

36

13) Una letra de cambio es:


a. Una mercadera
b. Un ttulo valor
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

37

14) Segn la nocin de operador econmico defendida por el Prof. Bercovitz, tiene esa consideracin:
a. Una asociacin benfica que gestiona una residencia de ancianos cuando participa en el mercado
adquiriendo determinados bienes
b. Cualquier consumidor persona fsica
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

38

30) Quien ofrece servicios por medio de Internet:


a. Tiene que obtener una autorizacin para poder operar en ese medio
b. No tiene la condicin de empresario y por tanto no est sujeto a las obligaciones propias del mismo
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

09FC

39

22) Si la Ley exige el otorgamiento de documento pblico para un contrato y ste se realiza por va
electrnica, dicha exigencia:
a. Se entender sustituida por el soporte informtico correspondiente
b. Se regir por la legislacin especfica correspondiente
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

40

23) Los ttulos-valores son:


a. Mercaderas
b. Bienes inmateriales
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

09SA

41

10) La empresa entendida como un conjunto integrado por diversos elementos heterogneos para la
produccin de bienes o servicios para el mercado:
a. Tiene por s misma personalidad jurdica
b. Ha de estar ligada a un sujeto que es el que tiene personalidad jurdica y asume los derechos y
obligaciones correspondientes
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

41

11) Las personas jurdicas:


a. Pueden ser consideradas como consumidores tanto segn la legislacin espaola como la comunitaria
b. Pueden ser consideradas como consumidores en la legislacin espaola, pero no en la comunitaria
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

42

12) El Cdigo de Comercio establece la prescripcin de derecho a favor del comprador:


a. En la compra de mercaderas en general
b. En la compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

43

23) Son bienes inmateriales:


a. Las letras de cambio
b. Los derechos de autor

Silu

65

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

c. Las dos respuestas anteriores son errneas


44

24) En los contratos por va electrnica que se celebran por la mera pulsacin de teclas, el prestador
del servicio:
a. Est obligado siempre a confirmar la recepcin de la aceptacin
b. Est obligado a confirmar la recepcin de la aceptacin slo en determinados casos
c. No est obligado a confirmar la recepcin de la aceptacin

10FA

45

9) Segn la nocin de operador econmico del Prof. Bercovizt tienen esa condicin:
a. Los consumidores personas fsicas
b. Las Cajas de Ahorros
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

46

10) Son mercaderas:


a. Todos los bienes muebles e inmuebles
b. Los bienes muebles que estn en un momento dado en el trfico econmico
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

47

11) La firma electrnica:


a. Tiene siempre el mismo valor que la manuscrita
b. No tienen nunca el mismo valor que la manuscrita
c. Tiene el mismo valor que la manuscrita si es una firma electrnica reconocida

48

18) La contratacin por va electrnica:


a. No est especficamente regulada
b. Est regulada en el Cdigo de Comercio
c. Est regulada en leyes especiales

10FC

49

4) Son ttulos-valores:
a. Slo la letra de cambio, el cheque y el pagar
b. Las acciones de una sociedad annima si estn incorporadas a un documento
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

50

26) De la celebracin de contratos por va electrnica puede afirmarse:


a. Que es necesario para su validez que las partes hayan pactado previamente la utilizacin de medios
electrnicos
b. Que si el contrato exige escritura pblica esta exigencia se entender cumplida si el contrato se contiene
en un soporte electrnico
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

10SA

51

4) Las mercaderas son:


a. Bienes inmateriales
b. Bienes muebles corporales
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

66

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

52

17) En los contratos por va electrnica a efectos de prueba:


a. Ha de constar el contrato en algn documento escrito
b. Ser admisible como prueba documental el soporte electrnico en que conste el contrato
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

53

18) Los formatos de espectculos artstico o de programas televisivos constituyen bienes


inmateriales que se pueden proteger:
a. Mediante el otorgamiento de derechos de explotacin exclusiva similares a las patentes
b. Mediante la competencia exclusiva en los contratos correspondientes
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

54

19) El envo de comunicaciones publicitarias por medios electrnicos:


a. Est prohibido, salvo que el destinatario las haya solicitado o autorizado expresamente
b. Est permitido, salvo que el destinatario se haya opuesto a ello expresamente
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

55

20) Se considera empresario a una persona fsica o jurdica:


a. Por el mero hecho de ser propietaria de una empresa
b. Si es quien asume los derechos y obligaciones derivados de una explotacin empresarial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

11FA

56

3) El derecho exclusivo sobre una marca puede obtenerse:


a. En aplicacin de un Reglamento de la Unin Europea
b. En aplicacin de lo dispuesto en el Cdigo sobre bienes inmateriales
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
6) El dueo de un ordenador porttil que le ha sido robado:
a. Puede recuperarlo ejercitando las acciones legales correspondientes frente a quin compr el ordenador
en una tienda de segunda mano
b. Puede recuperarlo en cualquier caso frente a quien se lo compr al autor del robo
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

57

7) Los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin:


a. Tienen que estar necesariamente inscritos en el Registro Mercantil
b. Deben ofrecer a terceros los datos que permitan su identificacin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

58

18) En los contratos celebrado por correo electrnico se entiende que el contrato se perfecciona:
a. Desde el momento en que el aceptante emite la aceptacin de la oferta realizada por el oferente
b. Desde que el oferente conoce la aceptacin o, remitida por el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la
buena fe
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

59

19) Las empresas como conjunto organizado de elementos heterogneos para la produccin de
bienes o servicios para el mercado:
a. Tienen personalidad jurdica para actuar como tales en el mercado

Silu

67

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

b. Pueden ser objeto de negocios jurdicos


c. Las dos respuestas anteriores son errneas
60

20) Las normas del Cdigo de Comercio referidas al status del empresario:
a. No se aplican a los agricultores o ganaderos individuales
b. No se aplican a las sociedades annimas o de responsabilidad limitada cuyo objeto social sea la
agricultura o la ganadera
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

11FC

61

6) Las mercaderas:
a. Son bienes muebles
b. Son bienes inmuebles
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

62

7) El derecho a la propia imagen:


a. No puede ser explotado comercialmente
b. Puede ser objeto de un contrato de mercadeo o merchandising
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

63

10) El prestador de servicios de intermediacin operativa en la sociedad de la informacin:


a. Responde siempre de los daos y perjuicios que causen a terceros los datos o informaciones transmitidos
por l
b. No responde nunca de los daos y perjuicios que ocasionen a terceros los datos o informaciones que l se
limita a transmitir para un tercero que se los ha suministrado, en virtud de un contrato, para su transmisin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

64

23) En la contratacin por va electrnica mediante dispositivos automticos, se entiende que hay
consentimiento y, por tanto, se perfecciona el contrato:
a. Desde que el aceptante manifiesta la aceptacin de la oferta
b. Desde que el oferente conoce o debi conocer la aceptacin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

11SA

65

9) Las normas del Cdigo de Comercio en materia de inscripcin en el Registro Mercantil y en


contabilidad:
a. Se refieren expresamente a los comerciantes
b. Se refieren expresamente a los empresarios mercantiles
c. Se refieren a los empresarios en general

66

10) Las obligaciones y derechos derivados del ejercicio de una actividad empresarial:
a. Se imputan al empresario individual o social que explota la empresa entendida como conjunto de
elementos heterogneos para la produccin de bienes o servicios para el mercado
b. Se imputan a la empresa entendida como conjunto heterogneo de elementos destinados a la produccin
de bienes o servicios para el mercado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

67

11) Son ttulos-valores:


a. Las mercaderas
b. Los bienes inmateriales
c. La letra de cambio, el cheque y el pagar

Silu

68

CAPTULO III.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

68

12) Las actividades que se desarrollan por va electrnica:


a. Estn sometidas nicamente a las disposiciones de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y
de Comercio electrnico
b. Estn sometidas a las disposiciones de la Ley citada en la respuesta anterior y a las normas generales que
rigen el trfico econmico
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

69

13) La firma electrnica:


a. Carece de regulacin especfica
b. Est regulada en una Ley especial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

70

14) A efectos de la aplicacin de las normas del Cdigo de Comercio sobre el estatuto del
comerciante o empresario
a. No tienen la consideracin de comerciantes los profesionales liberales
b. nicamente no tienen la condicin de comerciantes, los agricultores, los ganaderos y los artesanos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

12FA

71

17) Son bienes inmateriales:


a. Los derechos de crdito
b. Las marcas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

72

19) El prestador de servicios que ofrece bienes o servicios por va electrnica:


a. No tienen la condicin de empresario y solo le afectan las normas especficas de informacin previstas en
la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico
b. Tiene en todo caso la condicin de empresario y est sujeto al status legal de esa condicin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

73

20) La contratacin automtica en la sociedad de la informacin:


a. Exige que se informe previamente sobre todos los trmites a seguir para la realizacin del contrato
b. Slo exige que aparezca con claridad la oferta que se hace
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

12FC

74

7) Las mercaderas:
a. Son bienes inmateriales
b. Pueden ser bienes inmuebles
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

75

11) Los prestadores de servicios de la sociedad de informacin:


a. Deben facilitar los datos de su identificacin de manera que puedan ser conocidos por los terceros
b. Es suficiente con dar a conocer el nombre de dominio de la pgina web
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

12SA

Silu

69

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

Captulo IV
El empresario
I. RELACIN ENTRE EMPRESARIO Y EMPRESA
La actividad empresarial se realiza habitualmente por medio de una empresa,
entendida como organizacin de medios personales, materiales, e inmateriales para
la produccin de bienes o servicios para el mercado. Pero la empresa necesita
imprescindiblemente estar atribuida a una persona con capacidad jurdica, a un
empresario. ste es, por lo tanto, absolutamente imprescindible para que la organizacin
de medios en que consiste la empresa pueda participar en el mercado. Quien adquiere
los derechos y obligaciones es el empresario, como persona con capacidad jurdica, no la
empresa que carece de personalidad jurdica propia.
La empresa, como conjunto organizado de medios de distinta naturaleza tiene
autonoma frente al empresario, en el sentido de que puede transmitirse de una
persona a otra distinta, puede cambiar de empresario.
II. EL EMPRESARIO O COMERCIANTE SEGN EL CDIGO DE COMERCIO
El CCom define a los comerciantes en el art. 1:
Comerciantes individuales, personas que teniendo capacidad legal para
ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente.
Comerciantes sociales lo son las compaas mercantiles o industriales que
se constituyeren con arreglo a este Cdigo.
Esta delimitacin de comerciante tiene importancia desde diversos puntos de vista:
1 Implica el sometimiento al estatuto de comerciante.
2 Sirve para determinar la calificacin como mercantil de determinados contratos
El CCom, despus de las reformas introducidas en su texto, ha extendido esas
obligaciones a los empresarios en general, tanto individuales como sociales.
Los EMPRESARIOS SOCIALES, comerciantes, son:
SOCIEDADES MERCANTILES constituidas conforme al CCom o leyes
especiales.
Sociedades Mercantiles
TIPOS BSICOS
1. Sociedades Annimas
2. Sociedades de responsabilidad limitada

ESPECIALES
1. Agrupaciones de inters econmico
2. Sociedades de garanta recproca

COOPERATIVAS y MUTUAS DE SEGUROS:


o Cooperativas: el art. 124 CCom las considera mercantiles y sujetas a
las disposiciones del CCom cuando se dedicaren a actos de
comercio extraos a la mutualidad o se convirtieren en sociedades a
prima fija. En la actualidad, las leyes de cooperativas admiten con
carcter general la realizacin de operaciones con quienes no son
socios de la cooperativa.
o Mutualidades de seguros: prcticamente son todas mutuas a prima
fija.
Sociedades que se constituyen como SOCIEDADES CIVILES, pero que realizan
una actividad empresarial.
ENTIDADES SIN FINALIDAD DE LUCRO, como son las fundaciones o
asociaciones, que, sin embargo, realizan actividades de produccin de bienes
o servicios. Esta actividad empresarial est expresamente prevista en la
Silu

70

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

regulacin legal de esas entidades sin finalidad de lucro, especialmente a


efectos fiscales.
Debido a los planteamientos vigentes cuando se redact el CCom, y planteamientos
que siguen teniendo una cierta vigencia, hay actividades empresariales que, sin embargo,
hay que excluir de la aplicacin de las normas del CCom establecidas para los
comerciantes o empresarios. NO TIENEN LA CONSIDERACIN DE COMERCIANTES O
EMPRESARIOS a los efectos de la aplicacin de las normas del CCom:
1. Profesionales liberales. El motivo es que no puede decirse que se dedique al
ejercicio del comercio en el sentido del CCom, porque tiene que ejercer su
actividad personalmente, y teniendo la indispensable cualificacin profesional o
acadmica.
2. Agricultores, ganaderos y artesanos. Segn puede deducirse del art. 326 2 y
3, que los excluye expresamente de la mercantilidad.
Tiene unas consecuencias, limitadas. Significa que esas personas no estn sujetas a
las normas legales sobre el estatuto del comerciante o empresario.
Sin embargo, debe tenerse en cuanta que muy a menudo esas actividades
profesionales excluidas, se realizan a travs de sociedades mercantiles, las cuales s que
son, como personas jurdicas, comerciantes o empresarios sociales sujetos al CCom.
Las personas a las que esa actividad es imputable quedan sujetas en general a las
normas del Derecho de la competencia, y, por supuesto, tambin tienen la consideracin
de empresarios si contratan a otras personas en el mbito laboral.
-Sociedades Annimas
TIPO BSICO

SOCIEDADES MERCANTILES
COMERCIANTES

- Sociedad de responsabilidad
limitada
- Agrupaciones de inters
econmico

ESPECIALES
- Sociedades de garanta
recproca

(EMPRESARIOS
SOCIALES)
COOPERATIVAS Y MUTUAS DE SEGUROS
SOCIEDADES CIVILES
ENTIDADES SIN NIMO DE
LUCRO

Siempre que realicen actividades empresariales


(produccin de bienes o servicios)

PROFESIONALES LIBERALES
EXCLUIDOS

AGRICULTORES, GANADEROS
Y ARTESANOS

III. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO


El empresario asume la responsabilidad a ttulo personal y con todos sus bienes
presentes y futuros por las obligaciones resultantes de la actividad empresarial, segn
resulta de la norma general establecida en el art. 1911 CC.
Esa responsabilidad personal y universal del empresario le afecta tanto si se trata
de un empresario individual como si se trata de una sociedad mercantil o de un
empresario persona jurdica.
Ahora bien, si se trata de sociedades en las que, en virtud de las disposiciones
legales aplicables, los socios no responden de las deudas sociales, eso significa que
Silu

71

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

la sociedad responder con todo su patrimonio, pero si ese patrimonio es insuficiente, no


se podr formular reclamacin alguna a los socios que ya hubieran realizado su
aportacin social.
Para limitar la responsabilidad resultante, y evitar que afecte a todo su patrimonio
personal, el ordenamiento permite:
-

Constitucin de sociedades annimas o de responsabilidad limitada


unipersonales (arts. 12 a 17 LSC). Permitir que por las deudas surgidas de la
explotacin empresarial no puedan verse comprometidos ms que los bienes y
derechos integrantes de la sociedad unipersonal, pero no los de su patrimonio
personal. Tambin puede ser socio nico de una sociedad unipersonal una
persona jurdica. El empresario ser la sociedad y no el socio nico, y la sociedad
responder con todo su patrimonio.
Cuando una misma persona explota distintas empresas, una prctica habitual es
la de constituir diversas sociedades con limitacin de responsabilidad, esto
es, en las que los socios no responden de las deudas sociales. La titularidad de
casa empresa corresponde a una sociedad con personalidad jurdica propia, y es
el patrimonio de esta sociedad el nico que responde del cumplimiento de las
obligaciones surgidas de la actividad empresarial correspondiente. Esta tcnica
que tiene a independizar la gestin de distintas empresas y la responsabilidad
resultante de la explotacin de las mismas es la que da lugar a la creacin de los
grupos de sociedades.

La responsabilidad del empresario puede


contractuales como extracontractuales o legales.

ser

por

obligaciones

tanto

Las obligaciones vincularn al empresario si han sido realizadas por l mismo


personalmente o por personas a las que el propio empresario o la ley atribuya
la representacin de ste.
Obligaciones extracontractuales:
o Art. 1903 CC: la obligacin de reparar el dao causado por cualquier
accin u omisin en que intervenga culpa o negligencia no slo es
exigible por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas
personas de quienes se debe responder. Asimismo, son igualmente
responsables los dueos o directores de un establecimiento o
empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en
el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasin
de sus funciones.
o Art. 1908 CC: afectan directamente a la responsabilidad vinculada a la
explotacin de una empresa. La jurisprudencia, en explotacin
industrial o agrcola, viene a admitirla, aplicando el principio segn el
cual quien se beneficia de esa explotacin empresarial debe asumir
las consecuencias perjudiciales inherentes a la explotacin de la
misma.

Por otra parte, y como consecuencia de la aplicacin del principio de proteccin de


los consumidores, los fabricantes o quienes introducen y comercializan los productos o
servicios en el mercado estn sujetos a una responsabilidad agravada, por los daos
que esos productos o servicios defectuosos pueden producir (art. 128 y ss. De la
LGDCU).
IV. ESTATUTO DEL COMERCIANTE EMPRESARIO
1) Nocin introductoria
2) Prohibiciones para ejercer el comercio
Importa destacar que la persona a la que est prohibido el ejercicio del comercio en
virtud de una prohibicin legal, tampoco puede ejercerlo por medio de un apoderado o
representante, a diferencia de lo que ocurre en los caos en que una persona con
Silu

72

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

capacidad jurdica puede suplir su falta de capacidad de obrar atribuyendo su


representacin a alguien que tenga esa capacidad.
Si se trata de una persona natural, la prohibicin afecta directamente a esa persona;
en el caso de las personas jurdicas, la prohibicin afecta a las personas naturales
encargadas de su administracin.
Las prohibiciones legales para ejercer el comercio responden a dos criterios
fundamentales:
1. Garantizar la independencia en su actuacin de las personas a quienes est
encomendada una funcin pblica (supuesto ms importante).
2. Para evitar que intervengan en el trfico econmico quienes habindolo
ejercido previamente han incurrido en una situacin de concurso y han sido
inhabilitado en el procedimiento concursal.
Los arts. 13 y 14 que regulan las prohibiciones afectan tanto a los comerciantes o
empresario individuales, como a los empresarios sociales. En este ltimo caso, la
prohibicin impide que las personas a las que afectan tengan cargo ni intervencin
directa, administrativa o econmica en sociedades mercantiles o industriales.
Las normas contenidas en estos artculos siguen estando vigentes, aunque hay que
completarlas con normas legales posteriores, que son las que establecen las
incompatibilidades actualmente en vigor.
-

Magistrados, jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo (art.


14.1 CCom y LOPJ)
Personal al servicio de las AAPP, establecido en la Ley que regula
especficamente esa materia, de 26 de diciembre de 1984, cuyo art. 11 prohbe
que el personal comprendido en el mbito de la Ley pueda ejercer actividades
privadas, incluidas las de carcter profesional, por cuenta propia o ajena, que se
relaciones directamente con las que desarrolle el departamento, organismo o
entidad donde estuviera destinado.
Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de conflictos de intereses de los
miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la AGE. Establece el principio
general de que ejercern sus funciones con dedicacin exclusiva y no podrn
compatibilizar su actividad, con el desempeo, por s, o mediante sustitucin o
apoderamiento de cualquier otro puesto, cargo, representacin, profesin o
actividad, sean de carcter pblico o privado, por cuenta propia o ajena (art. 5).
Solamente se reconoce la compatibilidad con las actividades privadas que no
comprometan la imparcialidad o independencia del alto cargo en el ejercicio de su
funcin y que consistan en la mera administracin del patrimonio personal o
familiar, actividades de produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y
tcnica y las publicaciones derivadas, participacin en congresos y seminarios y
la participacin en entidades benficas que no tengan nimo de lucro y siempre
que no perciban ningn tipo de retribucin o percepcin pro esa participacin (art.
10)
Para asegurar el cumplimiento de esas incompatibilidades se crean un Registro
de Actividades y otro Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales.
Corredores de comercio colegiados, integrado en un cuerpo nico de notarios por
la Ley 15/1999, de 29 de diciembre.
Cualesquiera otras establecidas en las leyes.
Declarados en concurso que sean inhabilitados conforme a la propia Ley
Concursal.

Las prohibiciones legales para ejercer el comercio o la actividad empresarial se


justifican siempre por la necesaria proteccin de un inters pblico prevalente.
Frente a estas prohibiciones legales de comerciar en general hay que distinguir las
prohibiciones de competir o de realizar una actividad empresarial que se establecen en la
Silu

73

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

ley en inters de una persona determinada que participa en el trfico econmico (socios
colectivos o a los administradores de las sociedades de capital, etc).
La prohibicin legal para ejercer el comercio puede ser:
-

Absoluta o total: la persona a la que la prohibicin afecta no puede realizar


ningn tipo de actividad empresarial en todo el territorio nacional (art. 13 CCom).
Relativas o limitadas: bien a una actividad, bien al territorio (art. 14 CCom).

La violacin de la norma prohibitiva dar lugar a las sanciones establecidas


legalmente, que en el caso de las prohibiciones por incompatibilidad sern
administrativas.
3) Domicilio del comerciante o empresario
El domicilio del empresario (individual o social) es el lugar donde desarrolla su
actividad empresarial, donde tiene su establecimiento, lugar fsico o local (concepto
organicista).
Entendido el domicilio del comerciante o empresario como la sede de su actividad
empresarial, tiene importancia fundamental en las relaciones con los terceros.
Empresarios y profesionales personas fsicas*. En los litigios derivados de
su actividad empresarial o profesional, pueden ser demandados judicialmente
en el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos
a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a eleccin del actor.
Personas jurdicas*. Pueden ser demandadas en el lugar de su domicilio o
en el lugar donde la situacin o relacin jurdica a que se refiera el litigio haya
nacido o deba surtir efecto, siempre que en dicho lugar tenga establecimiento
abierto al pblico o representante autorizado para actuar en nombre de la
sociedad.
En la Ley Concursal es competente para el concurso el Juez de lo mercantil
del territorio donde radique el centro de intereses principales del concursado
y, si su domicilio no coincide con el centro de sus intereses, el acreedor podr
elegir entre ambos para instar el concurso.
Inscripcin en el Registro Mercantil:
Empresarios individuales. En el RM se inscribe igualmente la sede del
establecimiento, siendo adems ese domicilio el relevante para determinar el
registro mercantil competente para la legalizacin de los libros que deben
llevar obligatoriamente los empresarios (art. 27.1 CCom). Debe considerarse
como su domicilio la sede de su establecimiento.
Empresario sociales:
o Si est inscrita en el RM, necesariamente deber tener un domicilio
social que aparecer fijado en sus estatutos. Esto no implica que no
tenga relevancia la sede donde tenga realmente la sociedad su
establecimiento. Las sociedades no tienen libertad absoluta para fijar
su domicilio social totalmente a su arbitrio. El art. 9 LSC impone que la
sociedad ha de fijar su domicilio dentro del territorio espaol en el
lugar en que se halle el centro de su efectiva administracin y
direccin, o en el que radique su principal establecimiento o
explotacin. En caso de discordancia en el domicilio social, lo que la
Ley establece es una facultad en favor del tercero para considerar
como domicilio de la sociedad tanto el que figura inscrito en el Registro
como el domicilio real por la actividad desarrollada en l.
o Si no est inscrita, habr que considerar como domicilio la sede donde
desarrolle efectivamente su actividad dentro del trfico econmico.
Suele distinguirse entre:
ESTABLECIMIENTO PRINCIPAL: domicilio del empresario en
normalidad de circunstancias.
Silu

74

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

SUCURSALES: distintos centros de actividad empresarial en los


que se realizan negocios con terceras personas. El art. 295
RRM se entender por sucursal todo establecimiento
secundario dotado de representacin permanente y de cierta
autonoma de gestin, a travs del cual se desarrollen, total o
parcialmente, las actividades de la sociedad. Tambin los
empresarios individuales pueden tener sucursales.
Las sucursales tienen relevancia jurdica, puesto que pueden
ser inscritas en hoja propia en el RM de la provincia en que
se hallen establecidas.
Aparte de la autonoma en la contratacin que tengan frente al
establecimiento principal donde est el domicilio del empresario
individual o social, tienen relevancia en cuanto a los terceros
que tengan que ejercitar acciones personas contra cualquiera
de ellos tal como hemos dicho anteriormente*.
4) Obligacin de contabilidad
A) Importancia de la obligacin de contabilidad
La nica obligacin legal que recae sobre todos los empresarios, en el mbito
jurdico-mercantil, es la de llevar una contabilidad ordenada y determinada.
En ocasiones se hace referencia a la obligacin legal de inscribirse en el Registro
Mercantil. Pero, teniendo en cuenta que la inscripcin de los empresarios individuales
es potestativa (art. 19.1 CCom), no cabe considerar que se trate, por tanto, de una
obligacin legal de todos los empresarios. Realmente esa obligacin afecta
exclusivamente a los empresarios sociales y ms concretamente a las sociedades
mercantiles (arts. 19.2 y 16.22 CCom).
B) Contenido de la obligacin de contabilidad
El principio general establecido por el art. 25.1 CCom consiste en que todo
empresario deber llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su
empresa, que permita un seguimiento cronolgico de todas sus operaciones, as como la
elaboracin peridica de balances e inventarios.
Precisamente por la importancia que se otorga a este principio general es por lo que,
adems de lo preceptuado, se impone a todo empresario la obligacin legal de llevar dos
libros contables:
1. LIBRO DIARIO, que permite el seguimiento cronolgico de todas las operaciones
2. LIBRO DE INVENTARIOS Y CUENTAS ANUALES, para la constancia de los
inventarios y balances.
Estos dos libros obligatorios para todos los empresarios han de estar, adems,
legalizados por el Registro Mercantil (art. 27.1 CCom).
En definitiva, la contabilidad tiene que ser una manifestacin correcta que se
corresponda con la realidad de la actividad empresarial. Por ello, el principio contable
fundamental para las cuentas anuales consiste en que han de mostrar la imagen fiel del
patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad
con las disposiciones legales, y a tal efecto, en la contabilizacin de las operaciones se
atender a su realidad econmica y no slo a su forma jurdica (art. 34.2 CCom).
Se prev en el propio CCom que la contabilidad pueda ser llevada por personas
debidamente autorizadas por los empresarios; pero lo que es importante es que quienes
son responsables de la contabilidad son los propios empresarios, y, adems, que cuando
una persona distinta al empresario lleva la contabilidad de ste, se presume que actan
con autorizacin del propio empresario, salvo prueba en contrario (art. 25.2 CCom).
C) Los libros obligatorios y su legalizacin
Silu

75

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

- Libro Diario. Aqul en el que deben registrarse da a da todas las operaciones


relativas a la actividad de la empresa; pero se admite la anotacin conjunta de los totales
de las operaciones por perodos no superiores a un mes, a condicin de que el detalle de
todas esas operaciones aparezcan en otros libros o registros (art. 28.2).
- Libro de Inventarios y Cuentas Anuales. Tiene que abrirse con el balance inicial
detallado de la empresa, y donde deben transcribirse al menos trimestralmente los
balances de comprobacin, y al final del ejercicio, el inventario de cierre de ese ejercicio y
las cuentas anuales (art. 28.1 CCom).
Adems de estos libros se exigen otros dependiendo del tipo de sociedad:

Sociedades mercantiles: deben llevarse uno o varios libros de actas, a los que
han de transcribirse las actas de los rganos colegiados de la sociedad
juntas generales, juntas especiales o los rganos colegiados de la
administracin, fundamentalmente el Consejo de Administracin (art. 26.1
CCom). Su importancia radica en:
o Se establecen las normas generales sobre el contenido que deben
tener las actas de los rganos sociales
o Se atribuye a los socios o personas que hubieren asistido a la reunin
del rgano social el derecho a obtener en cualquier momento
certificacin de los acuerdos y de las actas de las juntas generales
(art. 26.2 CCom)
Contenido de las actas: convocatoria y constitucin del rgano, resumen
de los asuntos debatidos, intervenciones de las que se haya solicitado
constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones (art.
26.1 CCom)

En determinados tipos de sociedad. Caso del LIBRO REGISTRO DE ACCIONES


NOMINATIVAS en las SOCIEDADES ANNIMAS y en COMANDITA POR ACCIONES y
del LIBRO REGISTRO DE SOCIOS en las SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA (art. 27.3 CCom).

Junto a esa legalizacin de los libros obligatorios, cabe tambin que voluntariamente
se legalicen por los empresarios otros libros que lleven en el mbito de su actividad, as
como los libros de detalle del libro diario, esto es, los libros en los que se desglosen las
operaciones que aparezcan por anotaciones contables conjuntas en el libro diario (art.
329.2 RRM).
La legalizacin la realiza el Registro Mercantil del lugar donde tenga su domicilio
el empresario, mediante una diligencia firmada por el registrador en el primer folio,
identificando al empresario, expresando la clase de libro de que se trata, el nmero que le
corresponda de la misma clase de libros, el nmero de folios de que se componga y el
sistema y contenido de su sellado. Adems, se pone en todos los folios el sello del
Registro. Encuadernados previamente pueden estar formados tambin por hojas mviles
(pueden ser rellenadas por procedimientos mecnicos) que se numerarn
correlativamente y sern selladas por el Registro.
Se permite tambin la legalizacin a posteriori de asientos y anotaciones
realizados por cualquier procedimiento sobre hojas que despus se encuadernan
correlativamente para formar los libros obligatorios antes de que transcurran los cuatro
meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio.
Un complemento indispensable para evitar que la contabilidad se altere
arbitrariamente, es la obligacin de depositar las cuentas anuales en el Registro
Mercantil. Pero esta obligacin no rige ni para los empresarios individuales ni para las
sociedades colectivas y comanditarias simples de las que forme parte alguna persona
natural como socio colectivo (art. 41.2 CCom).
D) Rgimen de la documentacin contable
Silu

76

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

La documentacin contable, que incluye los libros de contabilidad, tanto los


obligatorios como los dems que lleve el empresario, la correspondencia, documentacin
y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, ha de ser
conservada por los empresarios durante seis aos a partir del ltimo asiento
realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o
especiales (art. 30.1 CCom).
Este plazo de conservacin estaba vinculado al plazo de prescripcin que la Ley
1/1998, de 26 de febrero redujo a cuatro aos, a pesar de mantenerse inalterado en del
CCom.
Es importante recordar que los plazos de prescripcin de acciones establecidos en el
CC superan a menudo los seis aos. Las acciones personales que no tengan sealado
trmino especial de prescripcin prescriben a los quince aos.
La conservacin corresponde al propio empresario, incluso en caso de que haya
cesado, y si ha fallecido, a sus herederos. Cuando se trata de sociedades que se han
disuelto, la obligacin de conservar la documentacin contable corresponde a los
liquidadores.
El valor probatorio de los libros de comercio y documentacin contable debe ser
apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho, y dentro del
conjunto de la prueba que se practique en el procedimiento correspondiente.
El propio CCom prev dos tipos de supuestos en los que se permite el conocimiento
de toda la contabilidad o de parte de la contabilidad del empresario por terceras
personas:
1. Comunicacin o reconocimiento general de los libros y dems documentacin
contable, incluida la correspondencia. Implica se pone a disposicin de
determinados terceros, en supuestos que afectan a toda la actividad del
empresario, existiendo un inters legtimo y legalmente protegido de
conocimiento a favor de los terceros. Son los casos de sucesin universal,
concurso de acreedores, liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles,
expedientes de regulacin de empleo y tambin en los casos en que las leyes
reconocen a los socios o a los representantes legales de los trabajadores un
derecho de examen directo de la contabilidad (art. 32.2 CCom).
2. Exhibicin de determinados documentos o de determinadas anotaciones
contables, que puede decretarse por un juez, de manera que comprenda
exclusivamente puntos determinados con una cuestin concreta.
En cualquier caso, ambos supuestos han de llevarse a cabo en el establecimiento
del empresario, en su presencia o en la de persona encargada por l, adoptando
adems las medidas necesarias para la adecuada custodia y conservacin de los libros y
documentos. No obstante, de manera motivada y con carcter excepcional, el Tribunal
podr reclamar que se presenten ante l los libros o su soporte informtico, siempre que
se especifiquen los asientos que deben ser examinados.
La obligacin se sanciona por va indirecta en el mbito del D mercantil.
En efecto, para que un deudor legalmente obligado a llevar contabilidad pueda
solicitar concurso voluntario debe acompaar a su solicitud, junto a otros documentos,
las cuentas anuales y, en su caso, informes de gestin o informes de auditora
correspondientes a los tres ltimos ejercicios. Y lo que es ms grave, en caso de
insolvencia el concurso ser calificado como culpable cuando el deudor legalmente
obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligacin. Se
presume, adems, la exigencia de dolo o culpa grave en el concurso, si el deudor
obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado sus cuentas
anuales (art. 165.3)
E) Cuentas anuales
Silu

77

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

a) Reforma contable del ao 2007


La Ley 16/2007, de 4 de julio, de Reforma y Adaptacin de la Legislacin Mercantil en
Materia Contable para su Armonizacin Internacional con base en la normativa de la
Unin Europea supone una modificacin extraordinariamente profunda de la normativa
mercantil contable.
Esta Ley establece las nuevas normas contables como parte del Derecho Mercantil,
debiendo destacarse que deroga muchas normas contables de la Ley de Sociedades
Annimas, sustituida por la LSC, con el fin de permitir que el contenido actual de esas
disposiciones legales forme parte del Plan General de Contabilidad, lo que hace ms fcil
la adaptacin de esta normativa a los frecuentes cambios que experimentan las normas
internacionales de contabilidad y la incorporacin de esos cambios a los Reglamentos de
la Unin Europea. Por tanto, el nuevo Plan General de Contabilidad, aprobado por RD
1514/2007, de 16 de noviembre, constituye un complemento indispensable para
completar la regulacin de la contabilidad establecida en la nueva Ley.
De la nueva Ley hay que destacar que incorpora nuevos documentos que
componen las cuentas anuales, como son un estado que recoja los cambios en el
patrimonio neto (ECPN) y un estado de flujos de efectivo (EFE).
Una consecuencia importante de la nueva regulacin consiste que sta dar lugar
a un cambio fundamental en la calificacin econmico-contable de algunos
instrumentos financieros utilizados por las empresas espaolas, tal como ocurra, por
ejemplo, con las acciones rescatables y las acciones o participaciones sin voto.
Otra consecuencia consiste en que la delimitacin del patrimonio neto a efectos
contables no coincide con la nocin de patrimonio neto que rige en la legislacin
mercantil, especialmente en materia de sociedades. Este diferente contenido ha obligado
a la inclusin en el texto de la Ley de dos nociones de patrimonio neto en el art. 36.1:
-

A efectos contables
A efectos societarios, tales como la distribucin de beneficios, la reduccin
obligatoria de capital social y la disolucin obligatoria por prdidas. Para esas
operaciones societarias se considerar patrimonio neto el importe que se
califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales
incrementando en el importe del capital social suscrito no exigido, as como el
importe del nominal y de las primas de emisin o asuncin del capital social
suscrito que est registrado contablemente como pasivo (art. 36.1.c., 2 prr.)

Tambin debe destacarse que en cuanto a los principios contables se suprime el


carcter preferente del principio de prudencia. Y por lo que a la valoracin se refiere,
se introduce el criterio de valor razonable, aunque limitado a determinados
instrumentos financieros.
b) Obligacin de formular cuentas anuales
Esta obligacin tiene especial importancia para las sociedades mercantiles, y muy
particularmente para las denominadas sociedades capitalistas, en las que los socios no
responden con su patrimonio personal de las deudas sociales, pues en esas sociedades
no pueden repartirse dividendos si el patrimonio neto que resulta del balance no es
superior a la cifra del capital y de las reservas obligatorias. Para esta distribucin se
plantea despus de la vigencia de la nueva Ley de 2007 la falta de identidad del
patrimonio neto a efectos contables y a efectos societarios. Y en el art. 273.2 LSC
introducido por la nueva Ley se incluye otra cautela, esto es, que para el reparto de
dividendos los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrn ser
objeto de distribucin, directa ni indirecta.
Por lo dems, el CCom (art. 37) establece quines tienen la obligacin de firmar las
cuentas anuales. Deben ser firmadas por:
el propio empresario individual;
Silu

78

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

todos los socios responsables por las deudas sociales


por todos los administradores, en las sociedades annimas y de
responsabilidad limitada.
En la antefirma, fecha en que se hubieran formulado las cuentas. Y en caso de que
el obligado a firmar no lo hiciera, deber expresarse la causa de omisin.
Debe tenerse en cuenta que en las sociedades annimas y de responsabilidad
limitada, tras la formulacin de las cuentas por los administradores, stas deben
someterse a la junta de socios para su aprobacin.
c) Significado de los documentos que integran las cuentas anuales
El art. 34.1 CCom establece que las cuentas anuales estn integradas por:

El balance
La cuenta de prdidas y ganancias
Un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio
Un estado de flujos de efectivo (que no ser obligatorio cuando as lo
establezca una disposicin legal)
La memoria

Y adems, se aade que esos documentos forman una unidad, se complementan


unos a otros y no pueden considerarse aisladamente.
BALANCE: han de figurar de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto
(art. 35.1 CCom). Y a tales efectos es el art. 36.1 CCom el que delimita esos elementos
del balance:
Activos. Son los BIENES, DERECHOS Y OTROS RECURSOS CONTROLADOS
ECONMICAMENTE por la empresa resultante de sucesos pasados, de los que
es probable que la empresa obtenga beneficios econmicos en el futuro.
Pasivos. OBLIGACIONES ACTUALES SURGIDAS COMO CONSECUENCIA DE
SUCESOS PASADOS cuya extincin es probable que d lugar a una disminucin
de recursos que puedan producir beneficios econmicos, entendindose que
a tales efectos se incluyen las previsiones.
Patrimonio neto. Constituido por la PARTE RESIDUAL DE LOS ACTIVOS DE LA
EMPRESA, UNA VEZ DEDUCIDOS TODOS SUS PASIVOS. Incluye las aportaciones
realizadas, ya sea en el momento de su constitucin o en otros posteriores,
por sus socios o propietarios*, que no tengan la consideracin de pasivos, as
como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.
CUENTA DE PRDIDAS Y GANANCIAS: resultado del ejercicio, separando
debidamente los ingresos y los gastos imputables al mismo, y distinguiendo los
resultados de la explotacin de los que no lo sean (art. 35.2).
ESTADO QUE MUESTRE LOS CAMBIOS EN EL PATRIMONIO NETO: dos partes
1. Ha de reflejar exclusivamente los ingresos y gastos generados por la actividad de
la empresa durante el ejercicio, distinguiendo entre:
a. Los reconocidos en la cuenta de prdidas y ganancias
b. Los registrados directamente en el patrimonio neto
2. Contendr todos los movimientos habidos en el patrimonio neto (art. 35.3 CCom)
En el art. 36.2 CCom se delimitan los elementos de la cuenta de prdidas y
ganancias y del estado que refleje los cambios en el patrimonio neto. Estos elementos
son:
Ingresos: incrementos en el patrimonio neto durante el ejercicio, *siempre
que no tengan su origen en aportaciones de los socios o propietarios.
Gastos: decrementos en el patrimonio neto durante el ejercicio, siempre que
no tengan su origen en distribuciones a los socios o propietarios.
Silu

79

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

Los ingresos y los gastos del ejercicio han de imputarse a la cuenta de prdidas y
ganancias y formarn parte del resultado, excepto cuando proceda su imputacin directa
al patrimonio neto.
ESTADO DE FLUJOS DE EFECTIVO: pondr de manifiesto, debidamente
ordenados y agrupados por categoras o tipos de actividades, los cobros y los pagos
realizados por la empresa, con el fin de informar acerca de los movimientos de efectivo
producidos en el ejercicio (art. 35.4 CCom)
MEMORIA: tiene por objeto completar, ampliar y comentar la informacin contenida
en los otros documentos que integran las cuentas anuales (art. 35.5 CCom)
d) Anualidad, cierre y formulacin de las cuentas
Los documentos que integran las cuentas anuales tienen por objeto exponer
peridicamente la evolucin patrimonial del empresario de manera que tanto los terceros
como los socios en el caso de las sociedades, pueden percibir cmo se est produciendo
esa evolucin.
Esa finalidad implica que el contenido de los documentos de las cuentas anuales
tiene que estar sujeto a una serie de exigencias legales.
Han de formularse todos los aos esas cuentas referidas a la misma fecha, esto es,
la fecha de cierre del ejercicio social.
Es preciso distinguir entre la fecha del cierre de las cuentas y las fechas de
formulacin y aprobacin de las mismas.
Fecha de cierre de las cuentas. Es el da al que se refieren las cuentas y
que ha sido tenido en cuenta para su elaboracin (situacin patrimonial).
Debe recordarse que para la realizacin de las cuentas rige el principio del
devengo, esto es, que se han de imputar al ejercicio al que las cuentas
anuales se refieran, los gastos y los ingresos que afecten al mismo con
independencia de la fecha de su pago o de su cobro (art. 38.1.d) CCom)
Fecha de formulacin y aprobacin de las mismas. Estas fechas sern
posteriores a la fecha de cierre. Y en el caso de sociedades en que las
cuentas han de ser aprobadas pro la junta de socios, la fecha de aprobacin
definitiva por la junta.
La formulacin de cuentas anuales consiste en su fijacin por escrito y en su
firma por la persona o personas a las que impone legalmente la obligacin de
firmarlas (art. 37 CCom)
Es importante tener en cuenta que en las SOCIEDADES ANNIMAS Y DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA las cuentas formuladas por los administradores
han de ser sometidas a la aprobacin de la junta general de socios (art. 272.1
LSC). Hay que DISTINGUIR, por tanto, entre la fecha de formulacin de las
cuentas por los administradores y la fecha de aprobacin por la junta. Slo a
partir de la aprobacin por la junta pueden considerarse las cuentas anuales
como definitivas.
Se prohbe:
-

Que la estructura de las cuentas y los criterios de valoracin se cambien de un


ejercicio a otro. Slo en casos excepcionales, y en tal caso, debe hacerse constar
en la memoria y justificarse el cambio.
Que se hagan compensaciones entre las partidas del Activo y del Pasivo del
balance, o entre las partidas de ingresos y gastos de la cuenta de prdidas y
ganancias, porque al hacerse esa compensacin se ocultara el verdadero
significado de las partidas afectadas.
e) Aplicacin de principios contables y reglas de valoracin

Silu

80

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

El principio contable ms importante que debe respetarse en las cuentas anuales es


el de imagen fiel. Segn dispone el art. 34.2 CCom las cuentas anuales deben
redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiero y
de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.
Este principio prevalece frente a los dems principios contables e incluso sobre la
aplicacin de las normas legales.
Al efecto de mostrar la imagen fiel se dispone, y ello es muy importante, que en la
contabilizacin de las operaciones se atender a su realidad econmica y no slo a su
forma jurdica.
Los principios de valoracin generalmente aceptados estn contenidos en el art. 38
CCom. Cabe sealar dos principios que ms bien constituyen premisas de la valoracin y
que podran resumirse en la idea de la continuidad de la empresa y de los criterios de
valoracin.
La presuncin de que la empresa contina en funcionamiento impide que se valoren
los elementos de la misma como si fueran a liquidarse. Para la aplicacin de este
principio debe tenerse en cuenta la Resolucin del ICAC de 31 de mayo de 1993.
Los autnticos principios de valoracin son dos que se complementan
mutuamente: el principio de prudencia valorativa y el principio de valoracin por el
precio de adquisicin o de coste.
Una innovacin importante de las nuevas normas contables consiste en la admisin
del criterio de valoracin razonable, como nuevo criterio de valoracin contemplado por
las normas internacionales. Este criterio se calcula con referencia a un valor de mercado
fiable, y que, de momento, se aplica solamente a los activos o pasivos financieros que
formen parte de una cartera de negociacin (art. 38 bis CCom). Adems, este criterio de
valoracin afecta a la aplicacin del principio de prudencia valorativa, puesto que las
variaciones de valor originadas por la aplicacin de este criterio se imputarn a la cuenta
de prdidas y ganancias. Ahora bien, esa variacin se incluye directamente en el
patrimonio neto, en una partida de ajuste por valor razonable, cuando:
Sea un activo financiero disponible para la venta o
El elemento implicado sea un instrumento de cobertura con arreglo a un
sistema de contabilidad de coberturas que permitan no registrar en la
cuenta de prdidas y ganancias la totalidad o parte de tales variaciones
de valor.
F) Aplicacin del euro a la contabilidad y cuentas anuales
V. OPERADORES ECONMICOS Y ESTATUTO DEL EMPRESARIO
- Cooperativas. Estn sometidas al estatuto del empresario, salvo en un punto
importante que consiste en que no estn sujetas a inscripcin en el Registro
Mercantil, sino en el Registro Autonmico o Estatal de sociedades cooperativas, salvo
que se trate de cooperativas de crdito o de seguros, cuya inscripcin s que est
prevista en el Registro Mercantil.
- Sociedades agrarias de transformacin. A pesar de su calificacin como
sociedades civiles tambin estn sujetas expresamente a la obligacin de llevar
contabilidad, y concretamente un libro diario y otro inventario y balances. Sin embargo, su
inscripcin no tiene lugar en el Registro Mercantil, sino en el Registro de las SAT del
Ministerio de Agricultura o en el correspondiente registro de las CCAA.
- Sociedades civiles. No estn sujetas a inscripcin en el Registro Mercantil.
No obstante, debe tenerse en cuenta que en virtud de lo establecido en el art. 1670
CC las sociedades que tengan por objeto desarrollar un actividad empresarial tienen
carcter mercantil, y si no adoptan un tipo de sociedad mercantil y no se inscriben en el
Registro Mercantil tendrn la consideracin de sociedades mercantiles irregulares.
Silu

81

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

Fundaciones y asociaciones. Estn obligadas a llevar una contabilidad que


coincide bsicamente en cuanto a sus requisitos con la contabilidad que se exige
a los empresarios en el CCom. No estn, sin embargo, sujetas a la inscripcin en
el Registro Mercantil, sino en sus propios registros, que adems tienen mbito
autonmico.

Las sociedades cooperativas estn sujetas realmente a las normas del estatuto del
empresario, exceptuando la inscripcin en el Registro Mercantil. Y el resto de
operadores econmicos, con excepcin de las sociedades civiles que por su objeto no
estn sujetas a la legislacin mercantil y que no han adoptado ningn tipo mercantil de
sociedad, estn todos ellos sujetos bsicamente a la misma obligacin de contabilidad
que los empresarios.
INCOMPATIBILIDADES:
Son sustancialmente las mismas para todos los operadores econmicos, solamente
con la excepcin de la posible participacin en entidades benficas sin nimo de lucro,
bien es cierto que esa excepcin debe interpretarse restrictivamente.
Por otra parte, una vez que ha entrado en vigor la Ley Concursal, el procedimiento
establecido en ella es aplicable a todos los deudores, sean personas naturales o jurdicas
y, por tanto, tambin a todos los operadores econmicos (incluso la prohibicin resultante
de la inhabilitacin decretada por sentencia de calificacin de concurso)
Y el factor en que se manifiesta mayor distanciamiento entre los operadores
econmicos que no son sociedades mercantiles radica en que, en general, se inscriben
en sus propios registros y no en el Registro Mercantil.

Silu

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CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

TEST TEMA 4
06FA

3) En el mbito del Derecho mercantil, el incumplimiento de la obligacin de contabilidad:


a. No se sanciona
b. Se sanciona con una multa
c. Tiene sanciones en caso de concurso del empresario

8) Las cuentas anuales:


a. Estn integradas por toda la contabilidad del empresario
b. Estn integradas por los libros obligatorios de contabilidad del empresario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

28) Los fondos propios:


a. Deben figurar como partidas del pasivo del balance
b. Deben figurar como ingresos en la cuenta de prdidas y ganancias
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

06FC

1) La comunicacin o reconocimiento general de los libros, correspondencia y dems


documentacin contable del empresario:
a. Puede decretarse en cualquier tipo de controversia
b. Puede decretarse en casos de sucesin universal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

4) La obligacin de llevar un Libro de Inventarios y Cuentas anuales incumbe:


a. A todos los empresarios
b. Slo a los empresarios individuales
c. Slo a las sociedades mercantiles

9) El empresario responde las deudas generadas por la explotacin de la empresa:


a. Con todo su patrimonio
b. Slo con los bienes que integren la empresa.
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

31) El libro de actas:


a. Debe ser llevado obligatoriamente por las sociedades mercantiles
b. Deber ser llevado obligatoriamente por todos los empresarios
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

32) En las cuentas anuales, la memoria:


a. Sirve para explicar en qu consiste la actividad de la empresa
b. Sirve para explicar el balance y la cuenta de prdidas y ganancias
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

06SA

8) De las prohibiciones para ejercer el comercio puede decirse:


a. Que implican que no se puede ejercer el comercio ni por s mismo ni por medio de apoderado o
representante
b. Que se trata de prohibiciones de competir
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

83

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

10

9) La obligacin legal de contabilidad:


a. Afecta a todos los empresarios
b. Slo afecta a los empresarios inscritos en el Registro Mercantil
c. Slo afecta a los empresarios sociales

11

20) Don Juan Martos es dueo de una tintorera y de un taller de reparaciones. De las deudas
generadas por la explotacin de la tintorera:
a. Responde con todo su patrimonio
b. No responde con los bienes integrados en el taller de reparaciones
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

12

29) Un empresario individual que explota una fbrica de papel responde de las deudas derivadas
de la explotacin de la fbrica:
a. Slo con la parte de su patrimonio afecto a la explotacin de la fbrica
b. Con todo su patrimonio personal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

13

30) El empresario:
a. No tiene obligacin de llevar ningn libro contable en concreto, siendo suficiente que lleve una
contabilidad ordenada
b. Tiene que llevar en todo caso un libro diario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

14

39) Es notorio que el Sr. Sandrn es jefe de ventas de una fbrica de tejidos. Su nombramiento
no est inscrito en el Registro Mercantil. En estas circunstancias:
a. Si el Sr. Sandrn firma un crdito en nombre del dueo de la fbrica, ste quedar obligado por la
firma de aqul
b. Si el Sr. Sandrn vende un local de la empresa, el dueo quedar obligado por la firma de aqul
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

07FA

15

4) Segn el Cdigo de Comercio, la obligacin de llevar determinados libros de contabilidad se


impone:
a. Slo a las sociedades mercantiles
b. Slo a las sociedades annimas
c. A cualquier empresario

16

18) El libro de Inventarios y Cuentas Anuales:


a. Es obligatorio para todos los empresarios
b. Es obligatorio slo para las sociedades annimas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

17

27) D Luca Mendi es duea de una bodega de vino que vende su produccin en el mercado. La
responsabilidad por las deudas originadas por la explotacin de la bodega:
a. Corresponde a la propia bodega
b. Corresponde totalmente a D Luca
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

18

32) El principio de imagen fiel:


a. Es un principio de derecho de la personalidad vinculado a la propia imagen

Silu

84

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

b. Es un principio contable
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
07FC

19

2) El empresario individual responde con todo su patrimonio:


a. De todas las deudas que genere su actividad empresarial
b. Slo de las deudas de origen contractual generadas por la actividad empresarial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

20

7) El empresario est obligado a conservar durante seis aos:


a. Toda la documentacin contable
b. Slo los libros contables obligatorios
c. Slo las cuentas anuales

21

13) Una persona que quiera emprender un negocio y no quiera arriesgar todo su patrimonio:
a. Puede conseguirlo constituyendo una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal
b. No tiene que realizar ninguna actuacin en concreto porque el empresario individual responde slo
con los bienes afectos a la empresa
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

22

14) La obligacin de formular cuentas anuales afecta:


a. A todos los empresario
b. Slo a las sociedades mercantiles
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

23

22) Segn el Cdigo de Comercio son comerciantes:


a. Slo los comerciantes individuales
b. Las sociedades mercantiles
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

24

34) En las cuentas anuales la fecha de cierre:


a. Coincide necesariamente con la fecha de formulacin de las cuentas
b. Es normalmente anterior a la fecha de formulacin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

07SA

25

15) Los empresarios:


a. Tiene que llevar una contabilidad ordenada pero no se les impone la llevanza de ningn libro de
contabilidad en concreto
b. Tienen que llevar un libro de Inventarios y Cuentas anuales
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

26

22) De las cuentas anuales forma parte, entre otros documentos:


a. El balance
b. El libro diario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

27

24) El empresario individual responde de las deudas derivadas de su actividad empresarial:


a. Con todo su patrimonio
b. Slo con los bienes que formen parte de su empresa

Silu

85

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

c. Las dos respuestas anteriores son errneas


28

36) Si una persona constituye una sociedad annima unipersonal para explotar un negocio, la
condicin de empresario recae en:
a. La sociedad annima unipersonal
b. El socio nico
c. Ambos

29

39) Si un empresario individual que explota una fbrica de bolsos no est inscrito en el Registro
Mercantil:
a. No puede nombrar auxiliares
b. No pude inscribir ningn documento relativo a su actividad empresarial
c. No puede obtener el registro de una marca para sus productos

08FA

30

4) D. Luis Cifuentes es dueo de una papelera y de una pequea fbrica de productos plsticos.
De las deudas generadas por la explotacin de la fbrica:
a. Responde D. Luis con todo su patrimonio
b. No responden los bienes que integran la papelera
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

31

9) Las normas del Cdigo de Comercio relativas al Registro Mercantil y a la contabilidad las
refiere el Cdigo:
a. Slo a los comerciantes
b. Slo a los empresarios mercantiles
c. A todos los empresarios

32

14) Si D. Juan Alba constituye una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada para al
explotacin de un negocio de peletera, la condicin de empresario la tiene:
a. Slo D. Juan Alba
b. Slo la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada constituida por D. Juan
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

33

15) En nuestro Derecho:


a. No existen prohibiciones legales para realizar actividades empresariales
b. Tienen prohibido el ejercicio de actividades empresariales los jueces o magistrados
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

34

22) Es notorio que D. Jorge Bailos es jefe de ventas de una fbrica de pavimentos. Su
nombramiento no est inscrito en el Registro Mercantil. En estas circunstancias:
a. Si el Sr. Bailos firma un crdito en nombre del dueo de la fbrica, ste quedar obligado por la firma
de aqul.
b. Si el Sr. Bailos vende unos locales de la empresa, el dueo de la fbrica quedar obligado por la
firma de aqul
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

08FC

35

2) Los libros obligatorios de contabilidad:


a. Han de legalizarse en el juzgado
b. Han de legalizarse en el Registro Mercantil
c. No han de legalizarse

Silu

86

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

08SA

36

8) Segn el Cdigo de Comercio tiene la consideracin de empresario o comerciante:


a. Una persona fsica que explota una ganadera
b. Una sociedad mercantil que explota una ganadera
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

37

14) Un empresario individual que explota una peletera, responde de las deudas generadas por
esa explotacin:
a. Con todo su patrimonio
b. Slo con los bienes integrados en la peletera si est inscrito en el Registro Mercantil
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

38

15) SI una persona tiene prohibido ejercer el comercio:


a. No puede ejercerlo ni personalmente ni por medio de representante
b. Puede ejercerlo por medio de representante
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

39

16) La obligacin de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de la empresa


afectada:
a. A todos los empresarios
b. A los empresarios sociales nicamente
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

40

18) Entre los documentos que integran las cuentas anuales se encuentran:
a. El balance y la cuenta de prdidas y ganancias
b. El libro Diario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

09FA

41

6) D Eva Ruano es duea de una fbrica de puertas. Ella:


a. Tiene obligacin de llevar un libro Diario
b. No tiene obligacin de llevar la contabilidad de una forma determinada
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

42

10) Uno de los elementos integrantes de las cuentas anuales es:


a. El balance
b. El libro de inventarios
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

43

17) Un empresario responde de las deudas generadas por su actividad empresarial con todo su
patrimonio:
a. Slo si es un empresario con todo su patrimonio
b. Tanto si es un empresario individual como una sociedad mercantil
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

44

29) Si una persona est afectada por una prohibicin de ejercer el comercio:
a. Puede ejercerlo por medio de representante
b. Si a pesar de la prohibicin, lo ejerce, tendr la condicin de empresario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

87

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

09FC

45

14) Los libros que obligatoriamente deben llevar los empresarios sociales:
a. Son todos libros de contabilidad
b. Algunos de ellos no son de contabilidad, como el libro de actas de las sociedades mercantiles
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

46

15) La fecha de cierre de las cuentas anuales:


a. Es la del da de su formulacin por el empresario
b. Es la del da al que se refieren las cuentas y que ha sido tenido en cuenta para su elaboracin,
reflejando la situacin del empresario en ese da
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

47

25) D. Luis Gago quiere iniciar un negocio de peletera, pero no quiere arriesgar patrimonio
personal que es cuantioso. Para conseguir esa finalidad, D. Luis:
a. Puede constituir una sociedad annima unipersonal o una sociedad de responsabilidad limitada
unipersonal
b. Puede inscribirse en el Registro Mercantil como empresario individual con responsabilidad limitada a
determinados bienes
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

48

37) Entre los elementos que integran las cuentas anuales se encuentra:
a. El libro diario
b. La cuenta de prdidas y ganancias
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

49

38) El libro de Inventarios y Cuentas Anuales:


a. Es obligatorio para todos los empresarios
b. Es obligatorio slo para las sociedades mercantiles
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

09SA

50

13) El libro de Inventarios y Cuentas Anuales:


a. Ha de llevarlo todo empresario
b. Slo es obligatorio para las sociedades mercantiles
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

51

16) D. Juan Portos quiere iniciar l solo la explotacin de un negocio de peletera pero no quiere
arriesgar todo su patrimonio. Para conseguir esa finalidad:
a. Puede inscribirse en el Registro Mercantil y limitar la responsabilidad por las deudas generadas por
el negocio a determinada cantidad
b. Puede constituir una sociedad annima unipersonal
c. Puede constituir una sociedad colectiva unipersonal

52

21) Forma parte de las cuentas anuales:


a. El libro Diario
b. La cuenta de prdidas y ganancias
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

53

25) Si una persona est sujeta a una prohibicin de ejercer el comercio eso significa:
a. nicamente que no puede desarrollar una actividad como empresario individual

Silu

88

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

b. nicamente que no puede tener cargos ni intervencin de sociedades mercantiles


c. Tanto una cosa como la otra
54

26) La regla segn la cual el empresario responde de las deudas derivadas de su actividad
empresarial con todo su patrimonio:
a. Se aplica nicamente a los empresarios individuales
b. Se aplica tanto a los empresarios individuales como a los sociales
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

55

38) Los libros obligatorios de contabilidad:


a. Tienen que legalizarse en el Registro Mercantil
b. No tienen que legalizarse
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

10FA

56

12) En el libro Diario:


a. Las operaciones han de anotarse siempre da a da
b. Las operaciones pueden anotarse de forma conjunta por perodos no superiores al mes
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

10FC

57

6) Entre los libros que obligatoriamente debe llevar cualquier empresario figura:
a. El libro Mayor
b. El libro de facturas emitidas
c. El libro de Inventarios y Cuentas Anuales

58

7) Las prohibiciones de ejercer el comercio:


a. Son siempre absolutas
b. Pueden estar limitadas a determinadas actividades o territorios
c. Son siempre limitadas a determinadas actividades o territorios

59

8) La contabilidad de los empresarios:


a. Es secreta sin excepciones
b. Puede decretarse por el juez la exhibicin de parte de la contabilidad en determinados supuestos
c. Slo puede decretarse por el juez el reconocimiento general de la contabilidad en los casos de
sucesin universal

60

9) La legalizacin de los libros obligatorios de contabilidad:


a. Ha de realizarse siempre antes de la utilizacin de los mismos
b. Puede realizarse a posteriori sin limitacin de tiempo
c. Puede realizarse a posteriori dentro de ciertos plazos

61

10) D Piedad es duea de una tintorera y de una tienda de regalos. Teniendo en cuenta este
dato, de las deudas contradas en la explotacin de la tintorera:
a. Responden nicamente los bienes integrados en la tintorera
b. Responde la Sra. Terra con todo su patrimonio
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

62

13) Las cuentas anuales deben ser formuladas:


a. Por cualquier empresario

Silu

89

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

b. Slo por las sociedades annimas y de responsabilidad limitada


c. Las dos respuestas anteriores son errneas
10SA

63

22) Son libros obligatorios de contabilidad:


a. El libro Diario y el de facturas emitidas
b. El libro Diario y el de Inventarios y Cuentas Anuales
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

64

23) Si un empresario es titular de dos empresas, de las deudas generadas por cada una de ellas:
a. Responde con todo su patrimonio
b. Responde en cada empresa nicamente con los bienes integrados en la misma
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

65

24) En el caso de una sociedad annima o de responsabilidad limitada unipersonal:


a. Tiene la condicin de empresario el socio nico
b. Tiene la condicin de empresario nicamente la sociedad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

66

25) Los empresarios han de legalizar en el Registro Mercantil:


a. Los libros obligatorios de contabilidad
b. Las cuentas anuales
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

67

26) En nuestro Derecho:


a. No existen prohibiciones para ejercer el comercio
b. Tienen prohibido el ejercicio de toda actividad mercantil los jueces y magistrados
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

11FA

68

9) La legalizacin de los libros obligatorios de contabilidad se realiza:


a. En la delegacin provincial del Ministerio de Hacienda
b. En el juzgado de lo mercantil con competencia en el territorio donde tiene su domicilio el empresario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

69

21) Si una persona viola la prohibicin de ejercer el comercio:


a. Se le aplicarn las sanciones previstas legalmente y adems no tendr la consideracin de
empresario
b. Se le aplicarn las sanciones previstas legalmente pero s tendr la condicin de empresario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

70

22) Las cuentas anuales estn integradas:


a. Solamente por el balance y la cuenta de prdidas y ganancias
b. Solamente por la cuenta de prdidas y ganancias y el estado que refleje los cambios en el patrimonio
neto del ejercicio
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

11FC

71

11) Quien ejerce el comercio violando una prohibicin legal de ejercerlo:


a. Tiene la consideracin de comerciante si est inscrito en el Registro Mercantil
b. No tienen en ningn caso la consideracin de comerciante

Silu

90

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

c. Las dos respuestas anteriores son errneas


72

12) Cuando un empresario individual incumple la obligacin de llevar la contabilidad conforme a


lo dispuesto en el Cdigo de Comercio:
a. Se le prohbe inscribir cualquier tipo de documentos en el Registro Mercantil
b. Tiene efectos negativos para el empresario si es declarado en concurso de acreedores
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

73

24) El documento que refleja el patrimonio del empresario al final de cada ejercicio y la
composicin de ese patrimonio que se manifiesta en las diversas partidas del activo y del
pasivo es:
a. La Memoria
b. La cuenta de prdidas y ganancias
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

74

25) D Beatriz Cores es duea de una tienda de regalos para hombre y ha designado como
gerente de la misma a D. Eladio Fuentes. En tal situacin, D Beatriz:
a. Tiene la obligacin de inscribirse en el Registro Mercantil como empresaria individual
b. Tiene obligacin de llevar un libro Diario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

75

28) Las cuentas anuales del empresario:


a. Estn integradas por los libros obligatorios de contabilidad
b. Estn integradas, entre otros documentos, por el balance y la cuenta de prdidas y ganancias
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

11FC

76

9) Las normas del Cdigo de Comercio en materia de inscripcin en el Registro mercantil y en


contabilidad:
a. Se refieren expresamente a los comerciantes
b. Se refieren expresamente a los empresarios mercantiles
c. Se refieren a los empresario en general

77

10) Las obligaciones y derecho derivados del ejercicio de una actividad empresarial:
a. Se imputan al empresario individual o social que explota la empresa entendida como conjunto de
elementos heterogneos para la produccin de bienes o servicios para el mercado
b. Se imputan a la empresa entendida como conjunto heterogneo de elementos destinado a la
produccin de bienes o servicios para el mercado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

78

15) La regla de que el deudor responde de sus obligaciones con todo su patrimonio:
a. Se aplica a cualquier empresario
b. Se aplica nicamente a los empresarios individuales
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

79

16) Tienen que legalizarse por el Registro Mercantil:


a. Los libros que obligatoriamente deben llevar los empresarios
b. Todos los libros que de hecho lleven los empresario aunque no sean obligatorios
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

80
Silu

28) Las prohibiciones legales de comerciar:


91

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

a. Son las mismas que las prohibiciones de competir


b. Se establecen por razones de inters pblico
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
12FA

81

13) Nuestro Cdigo de Comercio:


a. Exige que la legalizacin de los libros obligatorios de contabilidad se realice siempre a priori, antes
de ser utilizados
b. Exige que la legalizacin de los libros obligatorios de contabilidad se realice siempre a posteriori,
una vez realizados los distintos asientos y anotaciones contables
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

12FC

82

12) Segn el Cdigo de Comercio:


a. No se puede obligar a un empresario a mostrar total o parcialmente su contabilidad porque es
secreta sin excepcin
b. Se puede obligar a un empresario a mostrar su contabilidad a determinados terceros en ciertos
supuestos como, por ejemplo, en caso de concurso de acreedores
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

83

14) La formulacin de las cuentas anuales en una sociedad annima:


a. Consiste en la aprobacin de las cuentas anuales por la junta general
b. Consiste en la aprobacin de las cuentas por los auditores de cuentas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

84

16) En nuestro Derecho:


a. No existe prohibiciones de ejercer el comercio ni prohibiciones de competir
b. Existen nicamente algunas prohibiciones de competir
c. Existen prohibiciones de ejercer el comercio a determinadas personas, por ejemplo, jueces o
magistrados

85

17) Como regla general, el empresario individual:


a. Responde de las deudas generadas por su actividad empresarial nicamente con los bienes afectos
a la empresa
b. Responde de las deudas generadas por su actividad empresarial nicamente con los bienes que
haya determinado, en su caso, en el Registro Mercantil
c. Responde siempre con todo su patrimonio

86

18) D Amaya Barco es duea de una peluquera y de un restaurante. De las deudas generadas
por la explotacin de la peluquera:
a. Responde D Amaya nicamente con los bienes integrados en la peluquera
b. Responde D Amaya nicamente con los bienes integrados en la peluquera y en el restaurante
c. Responde D Amaya con todo patrimonio

87

21) Todo empresario debe llevar:


a. Un libro Mayor
b. Un libro de facturas
c. Un libro de Inventarios y Cuentas Anuales

12SA

88

3) El empresario individual:
a. Responde con todo su patrimonio de todas las obligaciones

Silu

92

CAPTULO IV.- EL EMPRESARIO

b. Responde con todo su patrimonio solamente de las obligaciones contractuales


c. Las dos respuestas anteriores son errneas
89

13) Los libros obligatorios de contabilidad de los empresarios:


a. No han de legalizarse
b. Han de legalizarse ante un notario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

90

18) D. Rodrigo Vela es propietario de un pequeo hotel que explota personalmente. Teniendo en
cuenta este dato, D. Rodrigo:
a. Est obligado a inscribirse en el Registro Mercantil como empresario individual si quiere nombrar un
gerente
b. Est obligado a llevar un libro Diario y un libro de Inventarios y Cuentas Anuales
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

91

31) Estn obligado a formular cuentas anuales:


a. Todos los empresarios
b. nicamente las sociedades de capital
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

92

35) Las cuentas anuales:


a. Estn integradas por los libros obligatorios de contabilidad
b. Estn integradas, entre otros documentos, por el balance y la cuenta de prdidas y ganancias
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

93

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

Captulo V
La empresa: elementos y negocios sobre la misma
I. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA EMPRESA
II. ELEMENTOS PERSONALES DE LA EMPRESA
1) Nociones introductorias
En caso de que el empresario sea un persona jurdica, la actividad empresarial
tendr que ser desarrollada por las personas fsicas a las que corresponda la
representacin legal de la persona jurdica, a sus administradores.
Pero lo normal es que el empresario cuente con el trabajo de otras personas fsicas
integradas en la empresa a travs del correspondiente contrato laboral. Este es el
aspecto interno de la empresa que corresponde al Derecho laboral, no al Mercantil.
Para el D mercantil es relevante la actuacin que pueden tener los trabajadores de
la empresa, en la medida en que tenga incidencia jurdica directa en las relaciones de la
empresa con otros participantes en el mercado, empresarios, otros operadores
econmicos o consumidores.
Estos colaboradores son los que se denominan habitualmente como auxiliares del
comerciante, o AUXILIARES DEL EMPRESARIO.
Junto a estos, en sentido estricto hay que considerar a otras personas fsicas, los
viajantes de comercio o viajantes, vinculadas laboralmente al empresario y
dedicadas a promover la realizacin de operaciones mercantiles con terceros.
Para el D Mercantil tambin tiene relevancia aquellos aspectos de los elementos
personales que pueden tener igualmente incidencia en el mercado por afectar a la
atribucin de titularidad sobre derechos de propiedad industrial o de derecho de autor
sobre bienes inmateriales creados dentro de la empresa o por afectar directamente a la
posicin competitiva de sta.
2) Auxiliares del empresario
A) Nociones generales
El empresario puede disponer de la empresa en base a un ttulo jurdico de la
propiedad, como puede ser el arrendamiento o el usufructo de la empresa.
Tanto el empresario como sus representantes legales se sirven de la actuacin de
personas fsicas a las que tienen encargada de manera permanente determinadas
actuaciones que producen efectos jurdicos frente a terceros AUXILIARES DEL
EMPRESARIO

A ellos se refiere el art. 281 CCom el comerciante podr constituir apoderados o


mandatarios generales o singulares para que hagan el trfico en su nombre y por su
cuenta en todo o en parte, o para que le auxilien en l.
El nombramiento:
Si es un EMPRESARIO INDIVIDUAL, persona fsica, ser nombrado por l
mismo.
Si es una PERSONA JURDICA, ser realizado por el rgano de administracin
al que est atribuida la representacin legal. El art. 290 reconoce que el
poder del factor puede haber sido otorgado por el empresario mismo, el
principal, o por otra persona fsica, como podra ser el administrador del
empresario social.
Frecuentemente los auxiliares de menor nivel, como pueden ser los mancebos o las
personas encargadas de recibir las mercancas, son nombradas por otros auxiliares de
Silu

94

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

nivel superior, como pueden ser los factores, dentro del mbito de competencias que
tienen atribuido.
No son auxiliares del empresario:
-

quienes realizan actuaciones a favor o por cuenta del empresario pero sin estar
subordinados laboralmente a l (fedatarios pblicos, agentes o comisionistas, etc)

las personas fsicas que ostentan la representacin legal o forman parte del
rgano de administracin del empresario persona jurdica.

Estas distinciones son importantes porque slo a los auxiliares del empresario en
sentido estricto les son aplicables las normas del CCom dedicadas a los mismos en los
art. 281 a 302.
La caracterstica bsica comn a todos los auxiliares a todos los auxiliares del
empresario consiste en que todos ellos tienen atribuidas funciones para actuar, en
nombre y por cuenta del empresario (art. 281 CCom), con efectos jurdicos frente a
terceros; por lo tanto, todos ellos tienen una representacin del empresario con contenido
ms o menos amplio.
Esta caracterstica implica que los terceros que participan en el trfico econmico
tienen que tener un medio fcil y seguro de conocer el carcter representativo de los
auxiliares y el mbito de la representacin que ostentan.
Ello plantea un problema bsico de publicidad de esa representacin, por cuanto
tiene que respetar las exigencias de la proteccin de terceros de buena fe y de la forma
habitual de actuacin en la modalidad del trfico econmico en la que participe la
empresa. Esa representacin no puede regirse por los criterios estrictos y formalistas del
mandato civil (arts. 1709 y ss.), sino que en ella cumple un funcin fundamental la
apariencia generada por la forma habitual de actuacin del personal de la empresa en
el trfico econmico y por la tipicidad del mbito de representacin vinculado al
desempeo de determinados cargos dentro de la empresa.
A tales efectos coexisten dos medios fundamentales de publicidad:
1. Del Registro Mercantil, que desempea un papel importante para los supuestos
de poderes generales de representacin (factor);
2. Forma habitual de actuacin del empresario y personal de la empresa en el
trfico econmico, que es especialmente relevante.
Se les prohbe delegar en otras personas, sin autorizacin del empresario, el
encargo recibido. Si delegan sin contar con ese consentimiento, respondern
personalmente de las gestiones de los sustitutos y de las obligaciones contradas por
stos (art. 296 CCom).
Los auxiliares estn sometidos a la prohibicin de competir con su principal, y
tampoco pueden realizar operaciones mercantiles por cuenta propia sin conocimiento y
licencia del principal (art. 300.2). La prohibicin de competencia es especialmente
importante para los apoderados generales (factores) (art. 288 CCom).
Y los auxiliares responden en general por los perjuicios que ocasionen a los intereses
del principal si hubieran procedido en el desempeo de sus funciones con malicia,
negligencia o infraccin de las rdenes de instrucciones que hubieran recibido (art. 297
CCom).
Por lo que se refiere a la extincin del apoderamiento conferido al auxiliar, parece
que debe generalizarse a todos ellos lo dispuesto en el art. 290 CCom para el factor: los
poderes subsisten aunque muera el empresario o la persona que hubiere otorgado el
poder (art. 290 CCom). Esta norma es una manifestacin concreta de una especialidad
del mandato mercantil o comisin frente al mandato civil (art. 1732.3 CC), por cuanto el
art. 280 CCom dispone que no se rescindir el contrato de comisin por muerte o
inhabilitacin del comitente.
Silu

95

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

En cualquier caso, no debe olvidarse que el elemento ms relevante del rgimen


jurdico de los auxiliares del empresario es que se atribuyen al propio empresario los
actos realizados por ellos dentro del mbito de sus funciones representativas.
Cabe distinguir fundamentalmente dos clases de auxiliares del empresario, segn el
mbito de las funciones que les han sido asignadas y del apoderamiento vinculados a
tales funciones (art. 281):
Apoderado generales son los auxiliares a los que el empresario ha
encomendado que hagan en su nombre y por su cuenta todos los actos
correspondientes al trfico de la empresa. El CCom denomina factores.
Apoderados singulares tienen encomendada la representacin del
empresario no para todo el giro o trfico de la empresa, sino para un tipo de
operaciones determinadas y con distinta amplitud segn los casos. Se refiere
el CCom a los dependientes (art. 292) y a los mancebos (art. 293).
B) Factor
El CCom (art. 283) denomina factor al gerente de una empresa o establecimiento,
que acta por cuenta ajena y est autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre
las cosas concernientes a l. Lo que caracteriza al factor es su condicin de apoderado
general que tiene facultades para realizar actuaciones jurdicamente vinculantes para el
empresario todo lo referente al giro o trfico de la empresa o del establecimiento cuya
direccin y administracin tiene encomendadas.
Para delimitar el mbito de representacin del factor es importante lo que en el sector
econmico en el que opera la empresa o el establecimiento se considera que es habitual
en la actividad empresarial correspondiente.
En el caso del factor encargado de dirigir un establecimiento concreto de la empresa
lo relevante, para delimitar el mbito de su apoderamiento, ser el giro o trfico de ese
establecimiento, teniendo en cuenta la actividad a que est destinado, y no el giro o
trfico general de la empresa a la que pertenezca.
El nombramiento del factor corresponde:
-

normalmente al propio empresario, pero tambin puede ser nombrado por otra
persona que tenga atribuidas por el empresario facultades para realizar esos
nombramientos. Por ej. el director general de una empresa con facultades para
nombrar directores de las sucursales.

Cuando el empresario individual sea un menor o est incapacitado ser su


guardador o representante legal quien pueda nombrar al factor o factores.

En el caso de empresarios personas jurdicas ser el rgano de administracin y


representacin el que deba realizar ese nombramiento. Es preciso distinguir la
representacin que por disposicin legal corresponda al rgano de administracin
de la persona jurdica, de la representacin voluntaria que se le atribuye al factor.

Lo que es evidente es que el factor no es el empresario, por lo que cuando acta


en nombre del empresario y dentro de su mbito de representacin no asume ninguna
responsabilidad personal frente a terceros; de esas obligaciones responde
exclusivamente el empresario (arts. 284 y 285 CCom).
La persona fsica que vaya a ser nombrada como factor debe tener no slo capacidad
de obrar general, sino que, adems, no debe estar incursa en ninguna de las
prohibiciones que impiden el ejercicio del comercio.
La publicidad del factor puede producirse por dos medios distintos:
1. Del Registro Mercantil. Inscripcin de los poderes generales que otorguen los
empresarios, tanto individuales como sociales (art.22 CCom),

Silu

96

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

a. para que pueda inscribirse el poder de un factor encargado de la direccin


de una sucursal, ser necesario que previa o simultneamente se inscriba
la sucursal de que se trate;
b. requisito previo: que est inscrito el empresario que otorga el poder. Esta
exigencia tiene particular importancia por lo que se refiere al empresario
individual, porque la inscripcin de ste no es obligatoria, sino potestativa.
Su consecuencia es que la mayora no est inscrita, por lo tanto, el nico
medio de publicidad ser el siguiente:
2. De la actuacin del factor en el trfico econmico.
Se plantea una cuestin fundamental: mbito de la representacin que ostenta el
factor ese mbito est fijado legalmente con un contenido inderogable? O el mbito
de representacin que el corresponde podr ser delimitado libremente por el empresario?
Cuando la publicidad del nombramiento del factor es exclusivamente una publicidad
de hecho, basada en la apariencia que general la forma de actuar el factor en el trfico,
rige plenamente lo dispuesto en el art. 286, referido al FACTOR NOTORIO, en el que se
obliga al empresario por los actos realizados por ese factor notorio aun cuando se alegue
abuso de confianza o transgresin de facultades.
As, cuando una persona acta habitualmente en el trfico, de forma notoria, esto es,
con conocimiento de todos los que se relacionan con esa empresa, como factor (director
o gerente) de la misma, entonces la ley impone un mbito de representacin mnimo
inderogable: obliga al empresario por todos los actos y contratos que recaigan sobre
objetos comprendidos en el giro o trfico del establecimiento. Puede tratarse tanto del
factor notorio de un establecimiento concreto, como del de la empresa. Y el factor notorio
puede serlo tanto de un empresario individual como de un empresario persona jurdica.
Lo importante en el caso del factor notorio es si el acto realizado puede incluirse
dentro de la actividad habitual desarrollada por la empresa o el establecimiento frente a
los terceros en el trfico econmico.
En tal caso, el mbito mnimo del poder del factor lo impone la ley con carcter
inderogable, para la seguridad del trfico. Ese mbito comprende todos los actos y
contratos realizados en relacin con el giro o trfico de la empresa o establecimiento, y
por tanto, obligan, dentro de ese mbito del poder, al empresario, aunque el factor no
haya expresado que actuaba por cuenta del empresario, o se alegue abuso de
confianza, transgresin de facultades o apropiacin por el factor de los efectos objeto del
contrato.
Ese factor notorio no obligar al principal, sin embargo, cuando haya contratado
fuera de aquel crculo de las operaciones propias de la empresa, rompiendo
flagrantemente los lmites de una normal administracin (SSTS 25.04.1986 y 7.05.1993).
S que quedar obligado el principal aunque el factor haya contratado fuera de los
lmites del giro o trfico de la empresa cuando esa actuacin haya sido por orden del
empresario o haya sido aprobada expresamente por l (STS 20.04.2011).
Naturalmente, ese mbito legal mnimo de representacin slo opera frente a
terceros de buena fe; no podr invocarse para una actuacin dolosa en que el tercero y
el factor se hayan confabulado de cualquier manera. Adems, no impide que el factor
pueda obligar al empresario por actos que exceden de ese poder, cuando resultare
que el factor obr con orden del comitente, o que ste aprob su gestin en trminos
expresos o por hechos positivos (art. 286 CCom). Pero en estos casos, la obligacin la
asume el empresario porque ha consentido expresamente, no por el mbito tpico de la
representacin del factor notorio fijado en el propio art. 286 CCom.
Situacin distinta es la que se produce cuando el apoderamiento del factor se pone
en conocimiento de los terceros por medio de la publicidad legal del Registro
Mercantil.
Silu

97

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

En este caso, s que podr hacerse constar en esa inscripcin si el empresario ha


otorgado al factor ms o menos facultades (art. 283 CCom). Hay que concretar, sin
embargo, cul es el contenido que debe darse a esa expresin.
La inscripcin general slo est prevista para los poderes generales que otorgue
el empresario. Por consiguiente, el poder general del factor tiene que comprender todos
los actos incluidos en el giro o trfico de la empresa o establecimiento, porque si tuviera
atribuidas menos facultades, entonces ya no podra considerarse legalmente como factor.
Evidentemente el poder podr comprender ms facultades. Por ej, un poder que
incluya la facultad de disponer sobre la empresa o establecimiento, o parte de los
mismos, enajenndolos, arrendndolos o dndolos en garanta.
Y en el poder podrn delimitarse las facultades del factor de manera que quede claro
qu facultades quedan excluidas.
As pues, la inscripcin del poder del factor en el Registro Mercantil permite una
delimitacin de facultades ms pormenorizada que cuando se trata del factor notorio.
No puede considerarse, sin embargo, que el rgimen jurdico del poder del factor
notorio y del poder del factor inscrito en el Registro Mercantil sean compartimentos
estancos, sin posibles inferencias entre s. Por supuesto, es comn a ambos la
exigencia de que el tercero que contrata con el factor acte de buena fe, para que le sean
de aplicacin las normas favorables relativas al mbito de representacin de aqul.
Ahora bien, la DELIMITACIN DE FACULTADES mediante la inscripcin en el Registro
Mercantil exige tambin, para su efectividad, un comportamiento coherente y de buena fe
por parte del propio empresario. Ello significa que las limitaciones registrales no
podrn ser invocadas por el empresario si han sido sistemticamente ignoradas en
la actuacin del factor y en la ejecucin de los compromisos contrados con los terceros.
Podra invocarse, en tal caso, la doctrina jurisprudencial de los actos propios del
empresario vinculada a la exigencia de un ejercicio de los derechos conforme a la buena
fe (art. 7 CC).
La exigencia de que el factor negocie y contrate en nombre de su principal y
exprese en todos los documentos que suscriba el poder del empresario, persona
individual o sociedad representados, viene exigida por el art. 284 CCom.
Cuando el factor acta de esta manera, todas las obligaciones contradas recaen
sobre la persona del empresario, cuyos bienes respondern del cumplimiento de
aqullas. El factor no responde personalmente, a no ser con los bienes que estn
confundidos con los de su principal (art. 285 CCom).
Sin embargo, en caso de que el factor no exprese que contrata en nombre de su
principal y que contrate en nombre propio, responder personalmente del cumplimiento
de las obligaciones asumidas.
A los solos efectos de la aplicacin de esa norma, deber presumirse que la
negociacin se hizo por cuenta del empresario cuando pertenezca al giro o trfico
de la empresa o establecimiento para el cual se ha otorgado poder al factor. As, ser el
PRINCIPAL QUIEN TENDR QUE PROBAR QUE LA OPERACIN NO SE HIZO POR SU CUENTA.
La STS de 31.05.2002 declara que es intrascendente que el factor no hubiera expresado
en la antefirma la condicin con que actuaba, si se trataba de operaciones relacionadas
con el giro o trfico de la empresa.
Ahora bien, si el FACTOR ES NOTORIO, entonces aunque al actuar haya omitido
mencionar que lo hace en nombre del empresario, y aunque el factor se haya apropiado
de los efectos del contrato, EN TODO CASO RESPONDER EL EMPRESARIO, que no podr
exonerarse de responsabilidad por los actos realizados por aqul en nombre propio,
cuando tales actos pertenezcan al giro o trfico de la empresa o establecimiento (art. 286
CCom) (STS 28.09.2007). Esa responsabilidad del empresario no excluye lo que
corresponda al factor en virtud de lo dispuesto en el art. 287 CCom.
Silu

98

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

Tambin responde el empresario de las sanciones econmicas que puedan


imponerse por actuaciones ilegales realizadas por el factor en su actuacin en condicin
de tal (art. 289 CCom).
El factor est sujeto a la prohibicin de competir con el empresario en
negociaciones del mismo gnero que la empresa o establecimiento para cuya direccin
ha sido nombrado. Slo podr hacer esa clase de negociaciones con la autorizacin
expresa del principal (art. 288 CCom).
Esa prohibicin comprende cualquier negociacin realizada:
-

directamente por el factor,

a travs de un tercero o asociado a otras personas o

por medio de una sociedad interpuesta.

Si el factor realiza:
Negociacin por su cuenta, con consentimiento expreso del empresario,
entonces tanto las ganancias como prdidas del negocio correspondern
exclusivamente al factor.
Negocios prohibidos, sin contar con la autorizacin expresa del empresario,
entonces ste podr beneficiarse de las ganancias, pero no deber soportar
las prdidas si las hubiere.
La prohibicin de competir cesa al extinguirse el contrato laboral, a no ser que se
haya suscrito expresamente un PACTO DE NO CONCURRENCIA que:
No podr tener una duracin superior a dos aos y
Que slo ser vlido
o

si el empresario tiene un efectivo inters comercial o industrial en esa


prohibicin de concurrir y

si se ha satisfecho al factor una compensacin econmica adecuada


(RD 1382/1985 relacin labora con personal de alta direccin).

Prev expresamente el CCom un supuesto especial: el empresario permite al factor


participar en la realizacin de alguna operacin tanto para la financiacin como para la
distribucin de beneficios y prdidas. En tal caso dispone el CCom que, salvo pacto en
contrario, se distribuirn las ganancias y las prdidas en proporcin al capital aportado.
Ahora bien, si el factor no aporta capital entonces se le considera socio industrial,
esto es, socio que aporta slo trabajo y no participa en las prdidas (art. 141 CCom):
a. El empresario da al factor participacin con carcter ms general: esa relacin
podra ser considerada como una SOCIEDAD, siempre que el factor participe
tambin en las prdidas y aporte algn capital.
b. Si el empresario da al factor una participacin en los beneficios como parte
de su remuneracin, esta situacin no podr considerarse EN NINGN CASO
COMO SOCIEDAD.
c. Si toda la remuneracin del factor por su trabajo consiste en una participacin
de beneficios entonces S ESTAREMOS ANTE UNA SOCIEDAD, en la que el
factor es socio industrial.
Por ltimo, en cuanto a la EXTINCIN del poder del factor establece el CCom una
regla de la mayor importancia, esto es, que la muerte del empresario o de la persona
que haya otorgado el poder no supone la extincin del mismo, el cual sigue
subsistente hasta que no sea expresamente revocado (art. 290 CCom). Esta regla es
contraria a la que rige para el mandato civil (art. 1732.3 CC) y sigue el mismo principio
que se manifiesta en el art. 280 CCom respecto de la comisin mercantil.
Silu

99

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

La revocacin del poder o la enajenacin del establecimiento EXTINGUEN


evidentemente el poder del factor, pero los actos y contratos celebrados por ste, antes
de que haya tenido noticia de esas causas de extincin por medio legtimo, obligan al
empresario. Y esos mismos actos son tambin vlidos en relacin con los terceros
mientras no se haya inscrito la revocacin del poder en el Registro Mercantil y se
haya publicado en el Boletn Oficial de ese Registro (art. 291 CCom).
En el caso del FACTOR NOTORIO, ser necesario que los terceros puedan conocer
con certeza la revocacin como cuestin de hecho, que consistir normalmente en la
sustitucin del factor como director de la empresa o establecimiento. Esa publicidad de
hecho puede reforzarse en caso necesario por medio de comunicaciones pblicas o
dirigidas a quienes tienen relacin de negocios con la empresa o establecimiento de que
se trate.
C) Dependientes y mancebos
Junto al factor, cuyo apoderamiento es general, el CCom regula dos clases de
auxiliares con APODERAMIENTOS SINGULARES: los dependientes y los mancebos.
Dependientes. Tienen un poder singular que comprende todas las operaciones
propias del ramo de actividad que se les hubiere encomendado (art. 282 CCom).
Mancebos. Tienen poder para realizar operaciones determinadas propias del giro o
trfico del establecimiento (art. 293 CCom).
Si es un mancebo encargado de:
a. Venta al por menor en un establecimiento abierto al pblico, se considera que
tiene poder para cobrar el importe de lo vendido y expedir, en nombre del
empresario, el recibo correspondiente (art. 294 prr 11)
b. Ventas en almacn al por mayor, tambin se reputa que tiene poder para cobrar
y expedir recibos siempre que la venta sea al contado y el pago se realice en el
propio almacn.
c. De recibir las mercaderas, la recepcin realizada por l tiene los mismos
efectos que si la hubiere hecho el principal (art. 295 CCom). Esta norma tiene
importancia a los efectos de la aplicacin de lo dispuesto en el art. 336 CCom, en
materia de compraventa mercantil, segn el cual el comprador que al tiempo de
recibir las mercaderas las examinare a su contento no tendr accin de repetir
contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las
mercaderas. La recepcin por parte del mancebo servir tambin como diez a
quo para el cmputo del plazo de cuatro das que el propio CCom art. 336
otorga al comprador para reclamar por defecto en la cantidad o calidad de las
mercaderas enfardadas o embaladas.
El hecho de que sean apoderados singulares implica que sus poderes no son
inscribibles, puesto que slo los poderes generales tienen acceso al Registro Mercantil
(art. 22 CCom).
No es cierto, sin embargo, que el poder del factor haya de inscribirse, a diferencia del
poder del dependiente, puesto que el factor notorio tiene un poder cuya caracterstica es
precisamente su falta de inscripcin.
Lo que hay que destacar es que la publicidad del dependiente o del mancebo, no es
un publicidad registral, sino una publicidad de hecho y que, por tanto, la condicin de
dependiente o de mancebo, as como el mbito de su poder, depender de lo que resulte
de esa publicidad de hecho.
sta se puede producir por medios diversos, escrito o verbal, puede ser por medio de
circulares o por avisos pblicos, aunque tambin por otros medios.

Silu

100

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

Si las obligaciones que asume en su condicin de tal son habitualmente cumplidas


por el empresario, sera contrario a la buena fe rechazar ese mbito de representacin
como dependiente para una operacin determinada. La forma de actuar notoria equivale
ciertamente a la publicidad por circulares o avisos pblicos.
Asimismo, ese poder puede ser suprimido o matizado mediante una publicidad de
hecho expresa. Si en un establecimiento hay avisos que indican que todos los pagos han
de hacerse en caja, o en un hipermercado, es obvio que slo podrn pagarse las
compras vlidamente en las cajas.
D) Operadores econmicos y auxiliares del empresario
Las normas sobre los auxiliares de los empresarios son igualmente aplicables a todos
los operadores econmicos en relacin con las actividades que realicen, aunque no sean
de produccin u ofrecimiento de bienes o servicios para el mercado, a los efectos de dar
seguridad, conforme a las exigencias de buena fe, a las actuaciones de esos operadores
que les relacionan con otros participantes en el mercado.
3) Viajantes de comercio
A) Viajantes de comercio y auxiliares del empresario
Tienen una relacin laboral especial con el empresario y se relaciona con los
terceros. Hay un factor que los DIFERENCIA DE LOS AUXILIARES del empresario, y que
consiste en que los viajantes de comercio no tienen necesariamente atribuida la
representacin del empresario para contratar con terceros, siendo as que el
apoderamiento que se les atribuye es el elemento definidor comn de los auxiliares del
empresario.
B) Viajantes de comercio y agentes comerciales
Caracterstica comn a estos colaboradores:

Actan fuera de los locales del establecimiento;

Actividad que consiste en promocionar la realizacin de contratos;

Esa actuacin es continuada

Atendiendo a la relacin interna entre el empresario y el colaborador, se ha


distinguido tradicionalmente dos supuestos distintos:
1. Relacin laboral. El colaborador ser un empleado del empresario.
2. Relacin contractual, contrato de agencia. Un empresario-agente, se obliga a
promocionar de forma continuada la realizacin de contratos con los clientes a
favor de otro empresario a cambio de una remuneracin por parte de ste. El
agente es un empresario independiente.
Segn el Estatuto de los Trabajadores, si quien interviene en las operaciones
mercantiles por cuenta de otros empresarios:
-

Asume el riesgo y ventura de las mismas, su relacin con esos empresarios no


es laboral.

No asume el riesgo y ventura, estaremos ante una relacin laboral especial.

La diferencia entre agentes comerciales y viajantes de comercio radica en la


consideracin de los agentes comerciales como empresarios independientes.
C) Nocin legal de los viajantes de comercio
Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relacin laboral de
carcter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta
de uno o ms empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aqullas:

Silu

101

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

Viajante de comercio es toda persona natural que, sin ser titular de una organizacin
empresarial autnoma, se obliga con uno o ms empresarios, y a cambio de una
retribucin, a promover personalmente, de forma continuada, operaciones mercantiles
por cuenta de los mismos, con distribucin o reparto de bienes o sin ella, fuera de los
locales de la empresa y sun tener en ellos su puesto de trabajo, sin asumir el riesgo y
ventura de tales operaciones.
a) Actividad caracterstica
Como se ha dicho antes, la actividad caracterstica de los viajantes es comn con los
agentes comerciales, excepto en la matizacin consistente en que la promocin se ha de
hacer personalmente. Si el agente se caracteriza por se un empresario independiente,
esto implica que la obligacin asumida por l se entender, salvo pacto en contrario, que
podr ejecutarla por medio de su organizacin empresarial.
Evidentemente, la labor de promocin de operaciones puede tener diverso contenido.
Todas estn contempladas en el Real Decreto, y por ello se dispone que en el contrato
deben figurar las facultades atribuidas al trabajador.
En efecto, entre las obligaciones del empresario, figura la de proporcionar al viajante
noticia inmediata de la aceptacin o rechazo de las operaciones propuestas.
Pero se prev tambin que el contrato establezca si el trabajador puede concertar o
no operaciones en nombre del empresario.
Por ello resulta equvoco la designacin de este tipo especial de trabajador como
representante, porque es claro que este trabajador puede tener o no la representacin
del empresario siendo lo habitual que carezca de tal representacin.
Nunca puede condicionar el rgimen jurdico aplicable a una relacin jurdica la
denominacin que se le otorgue. Lo importante es el contenido de la relacin.
La exigencia de quela actividad de promocin sea continuada se establece para
distinguirla de los encargos para actos concretos de promocin, que como actos
aislados no podrn servir de base para una relacin laboral estable.
El Real Decreto excluye expresamente de la normativa especial a las personas
naturales incluidas en el mbito de la normativa especfica sobre produccin de
seguros, puesto que la actividad de estos ltimos est regulada por la Ley 26/2006, de
17 de julio, de mediacin de seguros y reaseguros privados.
b) Condiciones jurdicas de quien desempea la actividad
-

Persona natural

No sea titular de una organizacin empresarial autnoma

Desempeo personal de su actividad de promocin

D) Forma y duracin del contrato


a) Forma
Formalizacin del contrato por escrito y por triplicado.
En caso de no realizarse por escrito, la consecuencia ser que se presumir que ha
sido celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la
naturaleza temporal.
Contenido mnimo:
1. Identificacin de las partes
2. Tipo de operaciones mercantiles que deber promover o concertar el trabajador,
con expresin de los productos o servicios a los que se refieran.

Silu

102

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

3. Facultades atribuidas al trabajador, en especial si puede concertar o no


operaciones en nombre del empresario.
4. Si el trabajador se obliga o no a trabajar en exclusiva para el empresario. La
obligacin de no prestar servicios a empresas competidoras est expresamente
establecida en el art. 9, aptdo f), y no precisa, por tanto, se incluida en el contrato.
5. La delimitacin de la zona, demarcacin o categora de los clientes, sealando, en
su caso, si el empresario le otorga o no la exclusiva para ese mbito de actucin.
6. El tipo de retribucin acordado, que podr consistir en:
a. Percepcin de comisiones
b. En una cantidad fija, o
c. En una combinacin de esas dos modalidades de retribucin
d. Deben mencionarse tambin los incentivos y compensaciones que se
pacten, entre los que destaca, en su caso, las compensaciones por gastos
de desplazamiento, tanto por kilometraje como por dietas.
7. Duracin del contrato, determinada o por tiempo indefinido, siendo posible,
adems, establecer un periodo de prueba.
En el Anexo al contrato deben resumirse, en su caso, los instrumentos de trabajo que
ponga el empresario a disposicin del viajante, as como los medios que aporte el
trabajador para el desarrollo de su labor.
b) Duracin del contrato
El RD art. 3 prev la posibilidad de que el contrato tenga una duracin determinada,
entendindose que, a falta de fijacin de la misma, el contrato se pacta por tiempo
indefinido.
Cuando el contrato se pacta por un plazo inferior a los tres aos y llegado a su
trmino, ni es denunciado por ninguna de las partes con un mes de antelacin al trmino
de su vigencia, ni existe acuerdo expreso de prrroga, pero el viajante contina se
prestacin, entonces el contrato se prorroga automticamente hasta el plazo de tres
aos.
E) Indemnizacin por clientela
Es independiente de que pueda o no corresponderle una indemnizacin por despido
improcedente.
Y es que se parte de la idea de que el incremento de la clientela tiene un valor
econmico en s mismo, por lo que debe estar compensado el viajante, siempre y
cuando concurran las dos circunstancias que enuncia el art. 11, y que son:
a. Que la extincin del contrato no se hubiere debido al incumplimiento por el
trabajador de las obligaciones que le corresponden.
b. Que una vez extinguido el contrato, el trabajador est obligado a no competir con
el empresario o a prestar sus servicios para otro empresario competidor del
mismo.
Se vincula as el derecho a la indemnizacin por clientela a la existencia del pacto
previsto en el art. 10 RD, segn el cual el trabajador puede obligarse a no competir con el
empresario y a no prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo para
despus de extinguida la relacin laboral, siempre que concurran los cuatro requisitos:
1. Que la extincin del contrato no sea debida al incumplimiento por el empresario
de las obligaciones correspondientes.
2. Que ste tenga un efectivo inters industrial o comercial en ello.
Silu

103

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

3. Que se satisfaga al viajante una compensacin econmica adecuada,


entendindose que se ha satisfecho esa compensacin cuando el empresario
hubiere indemnizado al viajante por la clientela conseguida por l.
4. Que la duracin de la prohibicin de competir no tenga una duracin superior a
dos aos.
4) Aspectos relevantes en el mbito jurdico-mercantil de las relaciones laborales
Se trata de las normas que regulan la prohibicin de:
Competir
Preceptos que atribuyen al empresario la titularidad de bienes inmateriales
resultante de la actividad del trabajador.
COMPETIR. Hay que tener en cuenta que conforme al Estatuto de los Trabajadores,
uno de los deberes laborales bsicos consiste en la prohibicin de concurrir con la
actividad de la empresa. Esta obligacin de no concurrencia rige con carcter general
para los trabajadores de alta direccin, salvo autorizacin expresa o presunta del
empresario. Lo que es importante destacar es que la obligacin de no competir se
extingue, como regla general, al mismo tiempo que se extingue el contrato laboral.
Para que esta obligacin subsista despus de extinguido el contrato de trabajo es
necesario que as se haya pactado expresamente con los lmites establecidos por la
legislacin laboral:
-

Duracin:
o No puede ser superior a dos aos para los tcnicos o para los
trabajadores de alta direccin;
o No puede ser superior a 6 meses para los dems trabajadores

Validez:
o Ser preciso que el empresario tenga un efectivo inters industrial o
comercial y
o Satisfaga al trabajador con una compensacin econmica adecuada.

ATRIBUCIN AL EMPRESARIO DE LOS BIENES INMATERIALES.


Regla general: el empresario tiene derecho a apropiarse de los frutos
obtenidos pro los trabajadores como consecuencia de los servicios para los
que han sido contratados.
Matizaciones cuando es un bien inmaterial susceptible de proteccin
mediante un derecho exclusivo de explotacin.
o

Silu

Propiedad intelectual (d de autor):

Segn pacto en contrato escrito: se transmiten al empresario


los derechos sobre la obra creada.

A falta de pacto escrito, se presume que los derechos de


explotacin han sido cedidos en exclusiva y con el alcance
necesario para el ejercicio de la actividad habitual del
empresario en el momento de la entrega de la obra realizada
en virtud de dicha relacin laboral.

Programa de ordenador: en este caso los derechos que la ley


otorga al empresario son ms amplios. Cuando el asalariado lo
crea en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o
siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de
los derechos de explotacin, tanto del programa fuente como el

104

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

programa objeto, corresponden exclusivamente al empresario


salvo pacto en contrario.
o

Creaciones industriales: la Ley de Patentes dispone que las


invenciones, realizadas por el trabajador durante la vigencia de su
contrato o relacin de trabajo o de servicios con la empresa, que sean
fruto de una actividad de investigacin explcita o implcitamente
constitutiva del objeto de su contrato pertenecen al empresario. Norma
tambin aplicable al derecho a obtener la proteccin exclusiva sobre
una nueva obtencin vegetal. Cuando el diseo ha sido desarrollado
por un empleado en ejecucin de sus funciones o siguiendo las
instrucciones del empresario o empleador, el derecho a registrar el
diseo corresponder al empresario, salvo que en el contrato se
disponga otra cosa.

III. ARRENDAMIENTO
EMPRESARIAL

DEL

LOCAL

DONDE

SE

EJERCE

LA

ACTIVIDAD

1) Importancia de los locales en que se instala la empresa


La propiedad del local no modifica su rgimen jurdico por el hecho de que el local se
integre en una empresa, pero el rgimen del arrendamiento del local s que se ve influido
directamente por su destino al desarrollo de la actividad empresarial.
El hecho de que la clientela est habituada a acudir a un local determinado para
realizar operaciones con esa empresa, hace que la explotacin de la actividad
empresarial atribuya al local un valor aadido importante, que consiste en la vinculacin
fctica entre la clientela de un tipo de negocio determinado y el local concreto en que ese
negocio es desarrollado. Ese valor aadido ha sido creado por el empresario y, por ello,
el ordenamiento jurdico ha de tenerlo en cuenta para evitar que el propietario del local
pueda apropiarse del mismo, a ttulo gratuito, mediante el simple expediente de no
renovar el arrendamiento del local.
La regulacin vigente de los arrendamientos de locales destinados a actividades
empresariales est contenido en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos
Urbanos, pero no debe ignorarse que subsisten arrendamientos concertados bajo la
legislacin anterior, los cuales se rigen por las disposiciones transitorias de esa Ley
29/1994, que establecen una normativa especial para tales arrendamientos.
2) El arrendamiento del local de negocio en la LAU/1964
Se trataba de un rgimen jurdico bsicamente imperativo en favor de los
arrendatarios.
El arrendatario del local de negocio tena un derecho ilimitado a la prrroga forzosa,
con rentas legalmente establecidas y con derecho a traspasar el local, y sus herederos
tenan derecho a subrogarse en el arrendamiento.
Esta situacin legal se vio afectada por el RD Ley 2/1985, de 30 de abril, sobre
Medidas de Poltica Econmica que suprimi la prrroga forzosa de los arrendamientos,
pero slo para los contratos que se celebraran tras la entrada en vigor del propio RD Ley.
Es decir, que el rgimen de los arrendamientos de locales de negocio anteriores al RDL,
continuaban rigindose por lo dispuesto en la LAU/1964.
3) El arrendamiento de los locales destinados a actividades empresariales en la
LAU/1994
En primer lugar, desapareci como categora legal el arrendamiento de local de
negocio, puesto que la ley establece su distincin bsica entre arrendamiento de
vivienda y arrendamiento para uso distinto del de vivienda.

Silu

105

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

Los arrendamientos de locales para usos empresariales, cualquiera que sea su


destino, entran por tanto en la categora de arrendamiento para uso distinto al de
vivienda, tanto si se trata de locales abiertos al pblico, como almacenes u oficinas.
A diferencia de lo que ocurra en la LAU/1964, el arrendamiento para uso distinto del
de vivienda slo est sujeto a dos normas imperativas de carcter sustantivo:
1. La que impone que el arrendatarios preste al celebrar el contrato una fianza
equivalente a dos mensualidades de renta, y
2. La que establece que las partes podrn compelerse recprocamente a formalizar
por escrito el contrato de arrendamiento.
En lo dems, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por:
1 La voluntad de las partes
2 Lo dispuesto en el Ttulo III de la Ley y,
3 Supletoriamente, por lo dispuesto en el CC.
Para asegurar la CONTINUIDAD DEL ARRENDATARIO en el disfrute del local
arrendado, se establecen dos normas importantes:
1. El arrendamiento est inscrito en el Registro de la Propiedad al amparo de lo
dispuesto en la Ley Hipotecaria: el adquirente de la finca quedar subrogado en
los derechos y obligaciones del arrendador. No ser aplicable, por tanto, lo
dispuesto en el art. 1571 CC.
No est inscrito: si se enajena, el adquirente podr resolver el arrendamiento al
amparo de lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.
2. Derecho de adquisicin preferente, cuando el arrendador venga el inmueble
arrendado: el arrendador deber notificar fehacientemente al arrendatario su
decisin de vender la finca arrendada, indicando el precio y dems condiciones
esenciales. El arrendatario tendr DERECHO DE TANTEO Y RETRACTO sobre la
finca arrendada.
Tambin se dispone que en caso de fallecimiento del arrendatario, cuando en el
local se ejerza una actividad empresarial o profesional, el heredero o legatario que
contine el ejercicio de la actividad podr subrogarse en los derechos y obligaciones del
arrendatario hasta la extincin del contrato, siempre que se notifique la subrogacin al
arrendador en el plazo de dos mese siguientes a la fecha de fallecimiento del
arrendatario.
En cuanto a las obras de conservacin y mejora realizadas por el arrendador y las
realizadas por el arrendatario, rigen las mismas normas aplicables para los
arrendamientos de vivienda: el arrendador est obligado a realizar, sin derecho a elevar
la renta, las reparaciones necesarias para conservar el local en las condiciones que
permitan el uso convenido, salvo que el deterioro sea imputable al arrendatario.
El arrendatario debe soportar la realizacin de las obras de mejora cuya ejecucin no
pueda razonablemente diferirse hasta la conclusin del arrendamiento. Esas obras de
mejora, despus de cinco aos de duracin del arrendamiento, dan derecho a elevar la
renta anual, teniendo en cuenta el capital invertido. Pero si las obras de mejora
disminuyen las posibilidades de uso del local, deber reducirse la renta
proporcionalmente, aparte de las obligaciones del arrendador de indemnizar al
arrendatario los gastos que las obras le hubieren ocasionado.
Y, por ltimo, por lo que se refiere a las obras del arrendatario, ste no podr
realizarlas sin consentimiento del arrendador, expresado por escrito, cuando modifique la
configuracin del local o provoquen una disminucin en la estabilidad o seguridad de la
finca. SI EL ARRENDATARIO REALIZA ESAS OBRAS SIN EL CONSENTIMIENTO REQUERIDO, el

Silu

106

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

arrendador tendr la facultad de resolver el contrato, exigiendo, adems, que se


repongan las cosas al estado anterior a las obras.
Tienen en este mbito particular relevancia las normas que atribuyen al arrendatario
el derecho a ceder o subarrendar el arrendamiento del local, sin necesidad de contar con
el consentimiento del arrendador, o a percibir una indemnizacin por clientela.
La cesin del arrendamiento o el subarriendo han de notificarse fehacientemente
en el plazo de un mes al arrendador, y ste tendr derecho a incrementar la renta en un
20% si se trata de la cesin o subarriendo total, y de un 10%, si se trata de un
subarriendo parcial.
Este mismo derecho a incrementar la renta lo tiene el arrendador cuando cambie la
persona del arrendatario en virtud de operaciones societarias de fusin o escisin o
cambie el tipo social de la sociedad arrendataria en virtud de la transformacin.
En estos casos la propia ley declara que no existe cesin en trminos jurdicos,
puesto que en la FUSIN O ESCISIN se produce una sucesin universal de todo o parte
del patrimonio de una sociedad a favor de otra, y en la TRANSFORMACIN subsiste la
misma personalidad jurdica. Pero se otorga el mismo derecho a incrementar la renta
que si se tratara de una cesin, porque el efecto econmico de esas operaciones
societarias puede ser el mismo que el de una cesin en sentido estricto:
-

Si una sociedad colectiva o comanditaria se transforma en sociedad de


responsabilidad limitada o annima, bastar transmitir todas o la mayora de las
participaciones sociales o de las acciones para que las personas concretas que
pueden usar el local arrendado sean los adquirientes del control de la sociedad
transformada.

La fusin o escisin significar un cambio en la persona jurdica del arrendatario


y de las personas fsicas que se integran en aquella persona jurdica.

Especial importancia tiene la INDEMNIZACIN POR CLIENTELA atribuida al


arrendatario, en determinados casos de extincin del arrendamiento.
El derecho a esa indemnizacin slo se reconoce si concurren los siguientes
requisitos:
a) Que se extinga el arrendamiento por transcurso del trmino convencional
b) Que el arrendamiento se refiera a una finca en la que durante los ltimos cinco
aos se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al pblico.
c) Que el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelacin su voluntad
de renovar el contrato de arrendamiento por un mnimo de cinco aos y por una
renta de mercado.
La indemnizacin se calcular de manera distinta segn las circunstancias del caso:
Si el arrendatario inicia en el mismo municipio, en los seis meses
siguientes a la expiracin del arrendamiento, el ejercicio en otro local de la
misma actividad a que hubiera estado dedicado en el local cuyo
arrendamiento se ha extinguido, la indemnizacin comprender los gastos de
traslado y los servicios derivados de la prdida de clientela entre la que tenga
en el nuevo local en los seis primeros meses y la que tena en el local
anterior.
En el caso de que el arrendatario no inicie la misma actividad dentro de los
seis meses, pero el arrendador o un tercero desarrollen dentro de ese
plazo y en el mismo local la misma actividad u otra afn a la desarrollada por
el arrendatario, beneficindose as de la clientela captada por ste, entonces
el arrendatario tendr derecho a una indemnizacin de una mensualidad de
renta por cada ao de duracin del contrato, con un mximo de dieciocho
mensualidades.
Silu

107

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

Causas de RESOLUCIN LEGAL del contrato de arrendamiento:


1. Falta de pago de la renta u otras cantidades debidas al arrendador;
2. Falta de pago de la fianza o su actualizacin;
3. Actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilcitas realizadas en el
local;
4. Cesin o subarriendo del local sin notificrselo fehacientemente al arrendador.
4) Rgimen transitorio para los arrendamientos de locales de negocios anteriores a
1985
El rgimen transitorio establecido tiene una finalidad fundamental que consiste en
PERMITIR LA EXTINCIN DE ESOS CONTRATOS, poniendo fin a la prrroga legal indefinida.

El principio bsico que preside este rgimen transitorio es que las prrrogas
forzosas terminarn y, por tanto, los contratos se extinguirn en un plazo mximo de
veinte aos desde la aprobacin de la LAU/1994 (2014).
La fijacin de ese plazo vara segn quin sea el arrendatario:
-

Persona fsica: no se fija plazo para la extincin del contrato, que tendr lugar
cuando se jubile o fallezca, salvo que en el lugar de aqul se subrogue su
cnyuge o un descendiente, para continuar la misma actividad desarrollada en el
local. Si se subroga el descendiente, el contrato durar hasta que hubieren
transcurrido veinte aos desde la aprobacin de la LAU/1994.
Tanto el arrendatario que lo era en la fecha de aprobacin de la Ley como su
cnyuge, si se ha subrogado, tienen derecho a traspasar el local de acuerdo con
lo dispuesto en el art. 32 de la LAU/1964.

Persona jurdica: los plazos fijados para la extincin definitiva del contrato varan
entre cinco y veinte aos, segn las cuotas que se paguen por el impuesto de
actividades econmicas. Pero el plazo de extincin es siempre de veinte aos
para los locales en los que se desarrollen actividades comerciales.

EXTINCIN DEL CONTRATO POR TRANSCURSO DEL PLAZO LEGAL. La DT3


establece una regulacin tendente a permitir que el arrendatario se beneficie del mayor
valor que tiene el local por la clientela que l haba conseguido al explotar su negocio.
Alternativas:
1. El principio general es que si en el ao siguiente a la extincin del contrato, en el
mismo local empieza cualquier persona a ejercer la misma actividad del anterior
arrendatario, o una actividad afn que le permite aprovecharse de la clientela de
aqul, el arrendatario tiene derecho a una indemnizacin equivalente a dieciocho
mensualidades de la renta vigente al extinguirse el contrato.
2. El arrendador pretende celebrar un nuevo contrato de arrendamiento del local con
distinto arrendatario antes de transcurrido un ao desde la extincin del anterior
arrendamiento:
a. el arrendador debe notificar fehacientemente su propsito de celebrar el
nuevo contrato, indicando las condiciones esenciales y los datos
identificativos.
b. El anterior arrendatario tiene un derecho preferente a celebrar el nuevo
arrendamiento, en las mismas condiciones notificadas, ejercitando ese
derecho en el plazo de 30 das naturales desde la notificacin.
Los derechos de indemnizacin y preferente a celebrar el nuevo contrato, no son
derechos acumulativos, sino alternativos.
IV. FONDO DE COMERCIO Y CLIENTELA
Silu

108

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

1) Fondo de comercio
Ni el fondo de comercio ni la clientela son elementos integrantes de la empresa
susceptibles de titularidad jurdica autnoma; pero son dos factores consustanciales a la
empresa.
El fondo de comercio hace referencia al mayor valor que tiene el conjunto
organizado que es la empresa y que excede de la suma de los valores que corresponden
a los elementos patrimoniales que integran la empresa aisladamente considerados.
Resulta de la eficiencia de la empresa para generar beneficios hacia el futuro.
Influyen decisivamente:
-

Cifra de negocios, que sirve para medir la clientela,

Beneficios, que permiten determinar la eficiencia y rentabilidad de la


organizacin.

No es, por tanto, ningn elemento autnomo de la empresa, sino el valor que est
dispuesto a pagar un adquirente de la empresa por la organizacin empresarial en s
misma considerada tal como est implantada en el mercado, y que excede del valor de
los elementos individuales integrados en la empresa.
Por ello, el fondo de comercio es una partida contable que debe figurar en el
balance y que slo puede comprender el precio que por ese fondo de comercio haya
pagado el adquirente de la empresa.
La partida 204 de Cuadro de Cuentas del Plan General de Contabilidad define el
fondo de comercio como el exceso, en la fecha de adquisicin, del coste de la
combinacin de negocios sobre el correspondiente valor de los activos identificables
menos el de los pasivos asumidos.
As, han de incluirse elementos intangibles no susceptibles de apropiacin y
transmisin autnoma, como son la clientela, organizacin y expectativas (gastos de
investigacin y desarrollo, concesiones administrativas, propiedad industrial, derechos de
traspaso y aplicaciones informticas).
Ese sobrevalor en que consiste el fondo de comercio no existe antes de una
enajenacin onerosa de la empresa. Existe, pero no puede contabilizarse. Y la propia
ley tiene en cuenta esa existencia. As puede apreciarse cuando a la hora de valorar las
acciones de las sociedades annimas o las participaciones sociales de las sociedades de
responsabilidad limitada para determinadas operaciones se impone el valor razonable de
las mismas para distinguirlo del valor puramente contable.
El fondo de comercio no tiene autonoma, puesto que no es en s mismo ningn
elemento patrimonial, lo cual significa que slo puede transmitirse junto a la empresa.
As pues, el fondo de comercio es el concepto que sirve para designar el valor que se
atribuye a la organizacin de la empresa en s misma considerada, diferenciada del valor
de los elementos patrimoniales que la integran.
2) Clientela
Conjunto de personas, identificadas individualmente o no, que adquieren los bienes o
servicios producidos y ofrecidos por la empresa en el mercado.
El reflejo contable de la clientela es el volumen ordinario de negocios de la
empresa. Pro ello el art. 35.2 CCom exige distinguir entre resultados ordinarios propios
de la explotacin y los extraordinarios, en la cuenta de prdidas y ganancias.
La clientela puede estar constituida por empresarios, otros operadores econmicos o
por consumidores.
Y puede estar ms o menos vinculada a la empresa en trminos jurdicos, la cual
incide en su individualizacin y en sus posibilidades de transmisin.
Silu

109

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

VINCULACIN JURDICA. Depende en gran medida del tipo de negocios que realice
la empresa:
-

Estableciendo con los clientes contratos de duracin: contratos de suministro,


de distribucin, de prestacin continuada de servicios, de arrendamiento, etc. Los
clientes estn individualizados y vinculados jurdicamente al empresario, lo que
facilita la transmisin y la valoracin de la clientela.

Operaciones societarias de fusin y escisin, en que la ley establece la sucesin


universal de una sociedad por otra en las relaciones jurdicas de la primera: se
produce la transmisin ope legis de la clientela vinculada contractualmente.

Cesin de cartera de las entidades aseguradoras: cesin del conjunto de


contratos que integren la cartera de uno o ms ramos en los que operen.

SIN VINCULACIN JURDICA. Esta clientela no puede ser objeto de transmisin, en


el sentido de que no existe ninguna obligacin jurdica de tales clientes para realizar
nuevas operaciones de adquisicin de los bienes o servicios ofrecidos por la empresa.
No significa que esa clientela, cuya magnitud econmica se manifiesta en la cifra de
negocios, no tenga relevancia jurdica y no pueda ser objeto de valoracin y de
transmisin por vas indirectas.
-

La lista de clientes de una empresa es un elemento con valor patrimonial y


cuya comunicacin no autorizada a otros competidores constituye un acto de
competencia desleal. Tampoco la propia empresa puede transmitir libremente a
los terceros la lista de clientes, sino que tendr que respetar en todo caso lo
dispuesto en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de
Datos de Carcter Personal.

Los signos distintivos de la empresa (marcas, nombre comercial, rtulo de


establecimiento) sirven para vincular la clientela de la empresa. Por ello, la
transmisin del signo distintivo, fundamentalmente la marca, sirve
indirectamente para ceder la clientela que adquiere habitualmente los
productos o servicios identificados por ese signo distintivo. Por lo dems, la cifra
de ventas de una marca determinada sirve para valorar la clientela a ella
vinculada.

As pues, el principio general consiste en que la clientela no puede transmitirse con


independencia de la empresa; pero admite una importante excepcin, que se da pro la
posibilidad de transmisin de los signos distintivos o locales comerciales a los que la
clientela est vinculada.
V. LA EMPRESA COMO OBJETO EN EL TRFICO ECONMICO
1) Transmisin inter vivos de la empresa
A) Referencias en los textos legales
No existe una regulacin legal explcita aplicable ntegramente a la transmisin inter
vivos de la empresa. Existen preceptos legales para regular concretamente
determinados aspectos de la transmisin, pero no una regulacin completa de la misma:
Derecho Civil: CC regula el rgimen de explotacin agrcola, comercial o
industrial dentro del mbito de la sociedad de gananciales. Es particularmente
importante lo dispuesto en el art. 1389 que prohbe al cnyuge al que se haya
atribuido la administracin de la sociedad de gananciales realizar por s solo
actos de disposicin sobre determinados bienes, entre los que se incluyen los
establecimientos mercantiles.
Derecho Mercantil: el art. 66 LSC regula la obligacin de saneamiento por la
aportacin de una empresa o establecimiento, as como la transmisin de
empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios por
medio de una escisin parcial.
Silu

110

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

Derecho Laboral: se dispone que el cambio de titularidad de la empresano


extinguir por s mismo la relacin laboral, quedando el nuevo empresario
subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior.
mbito fiscal: se dispone que sern responsables solidarios de la deuda
tributaria las siguientes personas o entidades: c) las que sucedan por
cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades
econmicas, por las obligaciones tributarias contradas del anterior titular y
derivadas de su ejercicio.
Especialmente interesante es la regulacin especial establecida en el mbito
fiscal para la denominada aportacin no dineraria de ramas de actividad, al
establecer el rgimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de
activos y canje de valores. Se entender por rama de actividad el conjunto
de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad
econmica autnoma determinante de una explotacin econmica, es decir,
un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrn ser atribuidas
a la sociedad adquirente las deudas contradas por la organizacin o el
funcionamiento de los elementos que se traspasan.
B) Transmisin en sentido econmico y en sentido jurdico
En sentido econmico se produce la transmisin cuando la empresa pasa
directa o indirectamente del patrimonio de una o varias personas al de otras,
que adquieren de esa manera la plena disponibilidad y control de la empresa
transmitida como si fuera propia.
En sentido jurdico de la empresa, la transmisin se produce solamente
cuando cambia la persona de su titular en virtud de la transmisin de los
distintos elementos que la integran como conjunto organizado.
La transmisin en sentido econmico tiene lugar, por ejemplo, cuando es titular de la
empresa una sociedad annima o de responsabilidad limitada y se transmiten todas las
acciones o las participaciones sociales a un tercero. En ese caso, no habr habido
transmisin en sentido jurdico, puesto que la misma sociedad sigue ostentando la
titularidad de la empresa. En sentido econmico, los adquirentes pueden disponer, por
tanto, a travs de la sociedad, de la empresa con las mismas facultades que si fueran
ellos mismos los propietarios.
La diferencia radica en que en sentido jurdico, el precio pactado se refiere a la
empresa misma, mientras que en la transmisin en sentido econmico el precio y la
operacin se refieren formalmente al conjunto de las acciones o participaciones
transmitidas. Pero si el nico patrimonio de la sociedad est integrado por la empresa, es
obvio que el valor del conjunto de las acciones o participaciones es el mismo que tiene la
empresa.
El hecho de que se produzca una transmisin en sentido econmico de la empresa
tiene importantes consecuencias al seguir siendo titular de la empresa la misma
sociedad:
-

NO SE HA PRODUCIDO NINGUNA ALTERACIN EN LA TITULARIDAD de los distintos

elementos que integran la empresa; el titular jurdico sigue siendo el mismo y no


hay que realizar ningn acto de transmisin de los distintos elementos que la
integran. Esto es especialmente importante con relacin a las deudas y los
crditos, que siguen teniendo a la misma sociedad como titular; no se aplican, por
tanto, las normas que regulan la cesin de los crditos o la subrogacin en las
deudas (art. 1205 CC), normas que s que debern aplicarse para transmitir las
deudas y los crditos de la empresa cuando es esta la que se transmite en
sentido jurdico.

Silu

111

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

Es especialmente importante para el adquirente de la totalidad de las acciones o


participaciones, porque la sociedad titular de la empresa tendr que RESPONDER
EN EL FUTURO DE LOS PASIVOS OCULTOS (deudas que no estn reflejadas en los
documentos contables y no son conocidas por el adquirente en el momento de la
adquisicin de la totalidad de las acciones o participaciones), sin que para asumir
esa responsabilidad haya sido necesario ningn acto de subrogacin de las
deudas.

C) Transmisin en sentido jurdico estricto


a) Premisas bsicas
La transmisin en sentido jurdico estricto se produce cuando en virtud de un
negocio jurdico cambia la persona titular del conjunto de elementos que integran la
empresa. Hay que excluir de la problemtica peculiar de la transmisin de la empresa la
que se produce en virtud de una operacin societaria de fusin o de escisin. Es as
porque en esos casos, aunque cambia la persona titular de la empresa, sin embargo
existen normas legales que disponen que la fusin o escisin dan lugar a la sucesin
universal en los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen por la
fusin o escisin o de la que se ha segregado parte del patrimonio en virtud de la escisin
parcial.
En relacin con la transmisin jurdica inter vivos de la empresa en sentido estricto
hay que partir de dos premisas bsicas:
1 La empresa no est considerada por el ordenamiento jurdico como un nico bien
con individualidad y rgimen de transmisin propios, sino que cada uno de los elementos
que la integran est SUJETO AL RGIMEN DE TRANSMISIN QUE LE ES APLICABLE SEGN SU
PROPIA NATURALEZA JURDICA.
2 Hay que tener en cuenta que la autonoma jurdica de los elementos integrados en
la empresa no impide que el TITULAR de sta, en la medida en que ostenta la titularidad
de los distintos elementos que la integran, PUEDA REALIZAR NEGOCIOS JURDICOS SOBRE EL
CONJUNTO ORGANIZADO DE LOS MISMOS QUE ES LA EMPRESA.

Tiene aqu plena aplicacin la distincin tradicional entre el ttulo y el modo, que tiene
su manifestacin fundamental en el artculo 609 CC. El contrato o negocio jurdico, que
puede ser de diversa naturaleza (compraventa, permuta, donacin, aportacin social) es
el ttulo, que para hacer efectiva la transmisin deber completarse con el modo de
transmisin impuesto por el ordenamiento jurdico a los distintos bienes o derechos
segn su naturaleza.
b) Delimitacin del objeto del contrato
Debe aparecer con la mayor claridad posible si el objeto del mismo es la transmisin
ntegra del conjunto de la empresa o la de una parte de la misma o la de determinados
elementos integrado en ella.
Esta delimitacin global del objeto de la transmisin deber completarse con la
relacin o inventario pormenorizado de los elementos que se integran en el objeto del
negocio; pero la delimitacin global servir para resolver los problemas que puedan
suscitarse referentes a si se incluyen en la transmisin determinados elementos no
mencionados expresamente en los documentos del negocio.
As, en caso de duda, debern considerarse incluidos en la transmisin los elementos
afectos a la actividad empresarial o a la parte que se transmite de la empresa.
Puede servir para determinar si se transmite una empresa la nocin que de rama de
actividad ofrece el RD 4/2004, ISoc, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus
propios medios para producir bienes o servicios para el mercado.
Silu

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CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

Esto significa que tambin la transmisin de una parte de una empresa debe
conceptuarse como transmisin de empresa, si la parte en cuestin tiene autonoma y
medios suficientes para producir bienes o servicios para el mercado.
c) Aspectos relevantes en la negociacin del contrato o negocio
Si la transmisin se formaliza en escritura pblica producir la transmisin con
efectos reales en general de todos los bienes muebles e inmuebles y restantes derechos
integrantes de la empresa que se transmite. Pero la transmisin en escritura pblica slo
ser estrictamente necesaria cuando as lo exija el ordenamiento jurdico para la clase de
bienes o derechos de que se trate, como por ej. bienes inmuebles.
Para la transmisin de los crditos ser necesaria la notificacin al deudor; y para
la transmisin de las deudas ser preciso el consentimiento del acreedor.
Especiales problemas plantea la transmisin de la clientela.
Slo puede producirse jurdicamente la transmisin de la clientela transmitiendo los
contratos de duracin que liguen al empresario transmitente con sus clientes. Tratndose
de contratos onerosos ser necesario el consentimiento de cada cliente para la cesin del
contrato que le vincula.
En general, la clientela ha de transmitirse por medios indirectos, mediante la
transmisin de los signos distintivos de la empresa, la entrega de las listas de clientes, la
colaboracin positiva consistente en presentar al nuevo empresario y recomendar la
continuacin de los negocios con l, y sobre todo asumiendo el transmitente la obligacin
negativa de abstenerse de competir durante un tiempo razonable y en el mbito
geogrfico en el que se desarrolle la participacin en el mercado de la empresa que se
transmite.
En la ejecucin de la transmisin debe, adems, colaborar el transmitente no slo a
efectos de la transmisin de la clientela, sino en general para situar al adquirente en las
condiciones adecuadas para continuar la explotacin de la empresa.
E) Saneamiento
En los supuestos de compraventa o aportacin social de una empresa puede
haber lugar al saneamiento por eviccin y por vicios ocultos.
La regla general es la que dispone el art. 66 LSC en el sentido de que procede la
obligacin de saneamiento del conjunto de la empresa transmitida si el vicio o la eviccin
afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal
explotacin.
Esta parte del precepto coincide con la norma general establecida en el art. 1532 CC.
Importa, para aplicacin de esa norma, la determinacin de cundo un elemento de la
empresa es esencial para su normal explotacin. La STS 5.06.1987 declar que
elemento esencial en una compraventa de empresa es aquel que, de no existir o ser
intransmisible hace inexistente la compraventa por falta de objeto. Ese elemento esencial
ser el que hubiere sido motivo determinante para que el comprador realizara el contrato.
Y para esa consideracin tiene una importancia decisiva la parte del precio que cabe
atribuir a ese elemento una vez valorados los restantes elementos que se transmiten con
la empresa.
El art. 66 LSC, a diferencia de lo que establece el art. 1532 CC, impone tambin el
saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean
de importancia por su valor patrimonial. Parece que esta norma, establecida
especficamente para un supuesto de transmisin onerosa de una empresa, debe
prevalecer sobre la norma del art. 1532 CC.
Tambin tiene derecho el adquirente de la empresa a reclamar los daos y perjuicios
ocasionados por la conducta precontractual dolosa del vendedor.
Silu

113

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

2) Transmisin mortis causa de la empresa


La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona
que no se extingan por su muerte (art. 659 CC). Y concretamente a la posible transmisin
mortis causa de la empresa se viene a hacer referencia en el propio CCom (art. 5)
segn el cual los menores de dieciocho aos y los incapacitados podrn continuar, por
medio de sus guardadores, el comercio que hubieron ejercido sus padres o causantes.
Para que la transmisin a ttulo hereditario se produzca es indispensable que tenga
lugar la aceptacin del heredero, que puede ser simple o a beneficio de inventario:
-

Aceptacin simple o sin beneficio de inventario. Comporta el riesgo de tener


que asumir todas las deudas de la misma, de las que tiene que responder el
heredero no slo con los bienes de la herencia, sino tambin con los suyos
propios (art. 1003 CC).

A beneficio de inventario:
o El heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems cargas
vinculadas a la empresa heredera, sino hasta donde alcancen los bienes
de la propia herencia (art. 1003 CC).
o Impone al heredero la prohibicin de enajenar bienes de la herencia sin
autorizacin judicial o la de todos los interesados si antes no hubiera
completado el pago de las deudas y legados de la herencia (art. 1024.2
CC).

Otro problema importante que plantea la transmisin mortis causa de la empresa


tiene lugar cuando son VARIOS LOS HEREDEROS de la misma. En ese caso los herederos,
que ostentan en virtud de la herencia la cotitularidad del conjunto de elementos que
integran la empresa tienen diversas opciones:
1. EXIGIR SU DIVISIN, al amparo de lo establecido en el artculo 401 CC. Ahora bien
esa divisin no podr exigirse en la mayora de los casos, pues al separarse los
elementos integrantes del conjunto empresarial, se destruir normalmente la
organizacin de la empresa, que no podr ya seguir siendo explotada como tal.
En ese sentido habra que aplicar la restriccin que en la accin para exigir la
divisin de la cosa comn impone el propio artculo 401 del CC, cuando la
divisin hara inservible el objeto dividido, en este caso la empresa, para el uso a
que se destine. Ese mismo principio se manifiesta en el artculo 1062 CC, segn
el cual, cuando una cosa sea indivisible o desmerezca por su divisin, podr
adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.
Ciertamente que si todos los herederos copropietarios estn de acuerdo en ello,
podra liquidarse la empresa vendiendo por separado los distintos elementos que
la integran.
2. Cabe por ltimo que la comunidad de herederos CONTINE LA EXPLOTACIN DE LA
EMPRESA, en cuyo caso, si esa explotacin puede considerarse como estable,
habr que entender que existe una sociedad mercantil irregular. En este
sentido cabe invocar la legislacin fiscal en la que se equipara la sociedad a la
comunidad de bienes constituida u originada por actos "mortis causa", cuando
contine en rgimen de indivisin la explotacin del negocio del causante por un
plazo superior a tres aos (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre
que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados, art. 22.52).
No puede ignorarse que para evitar los problemas a que da lugar una comunidad
hereditaria sobre una empresa, puede el testador usar la facultad que le otorga el artculo
1056 del CC. Este artculo ha sido modificado en su prrafo segundo por la disposicin
final primera de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa,
precisamente para facilitar la transmisin hereditaria de la empresa como conjunto
Silu

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CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

organizado, evitando as su desmembracin por razn de la muerte de su titular. Y para


facilitar esa transmisin se atribuye al testador, la facultad de hacer la particin
manteniendo la unidad de la explotacin o del paquete accionarial o de participaciones de
control, atribuyndoselo a un nico heredero, de manera que los restantes legitimarios
perciban la parte legtima que les corresponda en metlico y con el aplazamiento
establecido por el testador o por el contador-partidor, siempre que ese aplazamiento no
supere cinco aos a contar desde el fallecimiento del testador.
Por otra parte, en relacin con la transmisin mortis causa de la empresa hay que
tener en cuenta muy especialmente lo dispuesto en el artculo 290 CCom, segn el cual
los poderes de factor se estiman subsistentes mientras no le fueren expresamente
revocados, no obstante la muerte de su principal o de la persona de quien en debida
forma los hubiere recibido.
As pues, EN EL CASO DE QUE EXISTA UN FACTOR AL FRENTE DE LA EMPRESA, est
garantizada la continuidad en la direccin de la misma, puesto que el poder del
factor no se extingue con la muerte del causante, sino que subsiste hasta que sea
expresamente revocado por los herederos.
3) Arrendamiento de empresa
No existe una regulacin especial del arrendamiento de empresa, el cual habr de
estar sometido a las normas que establece el Cdigo Civil (arts. 1542 y ss.) para el
contrato de arrendamiento en general, aunque la aplicacin de esos preceptos ha de ser
adaptada a las especiales caractersticas del objeto arrendado, esto es, de la empresa.
El artculo 1554 CC es el que establece las obligaciones del arrendador. La
primera de ellas consiste en ENTREGAR AL ARRENDATARIO LA COSA OBJETO DEL
CONTRATO.

Esta obligacin implica, en el caso de la empresa, la puesta a disposicin del


conjunto organizado de elementos que la integran.
Un elemento esencial indispensable para el arrendamiento de la empresa
consiste en la cesin del uso del local de la misma. Esta cesin no plantea problemas
cuando el arrendador es propietario o usufructuario de ese local, pues tendr entonces
facultades para arrendarlo junto con la empresa instalada en l. Ahora bien, en el caso de
que el TITULAR DE LA EMPRESA SEA ARRENDATARIO DEL LOCAL en que sta est
instalada, slo podr arrendar la empresa, si tiene la facultad de subarrendar el
local, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 32 de la LAU de 24 de noviembre de
1994. En efecto, en ese caso el arrendamiento de la empresa exigir el subarriendo del
local. No se olvide, sin embargo, que la facultad de subarrendar prevista en el artculo 32
LAU puede excluirse si as se pacta expresamente en el contrato de arrendamiento.
Otro problema importante para el arrendamiento de la empresa consiste en la
prohibicin que establece el artculo 1545 CC de que sean OBJETO DE ARRENDAMIENTO
LOS BIENES FUNGIBLES QUE SE CONSUMEN CON EL USO. Esta prohibicin tiene
incidencia en las materias primas, mercaderas y otros bienes fungibles integrados en la
empresa que se arrienda. Por supuesto, cabe superar el problema:

Silu

pactando el arrendatario la compra de todos esos bienes fungibles, as como


la venta de un equivalente de los mismos al arrendador en el momento de
extincin del contrato de arrendamiento.

Pero parece que la solucin ms adecuada consiste en aplicar


analgicamente lo dispuesto en la Ley de 16 de diciembre de 1954 de
Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, puesto que en la hipoteca
de establecimiento mercantil se plantea un problema similar que est
regulado en el artculo 22. Segn ese artculo el deudor viene obligado a
115

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

tener en el establecimiento mercaderas o materias primas en cantidad o


valor igual o superior al que se haya determinado en la escritura de hipoteca,
reponindolas debidamente con arreglo a los usos del comercio. Esta norma
parece aplicable al arrendatario y supondra la obligacin de devolver las
materias primas y mercaderas en cantidad y valor igual que las que recibi
en el momento del comienzo del arrendamiento.
La segunda obligacin que impone el artculo 1554 al arrendador consiste en
hacer en la cosa objeto del contrato durante el arrendamiento todas las REPARACIONES
NECESARIAS A FIN DE CONSERVARLA en el estado de servir para el uso para el que ha
sido destinada.
Y, por ltimo, se obliga tambin al arrendador A MANTENER AL ARRENDATARIO EN EL
GOCE PACFICO DEL ARRENDAMIENTO POR TODO EL TIEMPO DEL CONTRATO. Tiene una
manifestacin importante cuando se trata del arrendamiento de la empresa: hay que
entender que para asegurar el goce pacfico del arrendamiento por parte del arrendatario,
deber abstenerse el arrendador de competir con el arrendatario. Esta obligacin
puede basarse tambin en la exigencia de buena fe en el cumplimiento de los contratos
impuesta por el artculo 1258 CC.
Por su parte el ARRENDATARIO est obligado:
1. A pagar el precio pactado del arrendamiento (art. 1555.11 CC).
2. Adems, a explotar la empresa arrendada, pues slo de esa manera podr
devolver la misma cosa que se le arrend. En efecto, si deja de explotar, la
empresa perder la clientela, que es un elemento fundamental de la misma; y
tampoco podr devolver la misma empresa si la dedica a otro tipo de actividad
empresarial. Esta obligacin de explotar la empresa por parte del arrendatario,
dedicndola al mismo tipo de actividad a la que estaba dedicada por el
arrendador, se apoya claramente en lo dispuesto en los artculos 1555.22, 1557 y
1561 CC.
a. Si no cumple con esa obligacin de explotar, el arrendatario tendr que
indemnizar al arrendador por la prdida de la clientela.
Debe sealarse por ltimo cmo el arrendamiento de la empresa pone de manifiesto
claramente la DISTINCIN ENTRE STA Y EL EMPRESARIO. En efecto, el empresario
no es en este caso el propietario arrendador de la empresa, sino el arrendatario en
cuyo nombre se asumen las obligaciones a que da lugar la explotacin de la empresa. Y
precisamente porque el arrendatario no es el propietario o titular de la empresa, los
elementos integrados en la empresa no responden de las obligaciones asumidas
por el arrendatario. De esas obligaciones RESPONDE SOLAMENTE EL PATRIMONIO DEL
ARRENDATARIO.
4) Hipoteca de establecimiento mercantil
La hipoteca de establecimiento mercantil est centrada fundamentalmente en torno al
DERECHO DE TRASPASO SOBRE EL LOCAL DE NEGOCIO en que est instalada la empresa.

As pues, la existencia de ese derecho de traspaso es requisito indispensable para que la


hipoteca de establecimiento mercantil pueda constituirse (art. 19 LHMPSD). Y la nocin
de traspaso que se utiliza era la que apareca en la Ley de Arrendamientos Urbanos de
24 de diciembre de 1964 en los artculos 29 y ss., como un derecho que se otorgaba con
carcter imperativo a favor del arrendatario de local de negocio.
Al haber sido derogada la LAU/1964 por la LAU/1994 la situacin legal ha cambiado.
En efecto, la Ley no utiliza ya la nocin de traspaso de local de negocio, ni otorga al
arrendatario ese derecho. Ahora bien, lo que s regula la Ley es el derecho del
arrendatario que ejerza una actividad empresarial en la finca arrendada de ceder el
contrato del arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador
(art. 32.1). La DIFERENCIA FUNDAMENTAL radica en que mientras que el derecho de
Silu

116

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

traspaso de la LAU/1964 se impona con carcter imperativo a favor del arrendatario, sin
embargo en la Ley de 1994 el equivalente al derecho de cesin del contrato slo rige si
las partes no lo han excluido expresamente (art. 4, aps. 3 y 4).
Esto significa que las referencias al derecho de traspaso que aparecen en la
LHMPSD, cuando el deudor hipotecante sea arrendatario del local, deben entenderse
referidas al derecho de cesin del contrato de arrendamiento, cuando ste exista. Si no
existe tal derecho no ser posible la hipoteca del establecimiento.
Los bienes incluidos en la hipoteca de establecimiento mercantil NO SON
NECESARIAMENTE TODOS LOS INTEGRANTES DE LA EMPRESA QUE SE HIPOTECA, sino que la
Ley establece tres mbitos objetivos distintos de la hipoteca: un mbito necesario, un
mbito presunto y un mbito expreso.
1. MBITO NECESARIO de la hipoteca del establecimiento significa que sta ha de
comprender necesariamente el derecho de arrendamiento sobre el local, as
como las instalaciones fijas y permanentes siempre que pertenezcan al titular
del establecimiento (art. 20 LHMPSD).
2. MBITO PRESUNTO significa que, salvo que las partes establezcan otra cosa, la
hipoteca comprender tambin los siguientes bienes:
a. los signos distintivos de la empresa y dems derechos de propiedad
industrial e intelectual;
b. y las mquinas, mobiliario, utensilios y dems instrumentos de produccin
y trabajo, siempre que:
i. sean de la propiedad del titular del establecimiento,
ii. que su precio de adquisicin est pagado y
iii. que se hallen destinados de modo permanente a satisfacer las
necesidades de la explotacin mercantil o industrial.
Para que este mbito presunto tenga efectividad es necesario que los bienes a
los que se refiere estn descritos en la escritura pblica de constitucin de la
hipoteca (art. 21 LHMPSD).
3. MBITO EXPRESO significa que la hipoteca se extender, pero solamente si hay
pacto expreso al respecto, a las mercaderas y materias primas destinadas a
la explotacin propia del establecimiento, siempre que sean propiedad del titular
del mismo y su precio haya sido ntegramente pagado (art. 22 LHMPSD).
El CARCTER FUNGIBLE de las mercaderas y materias primas y su necesaria rotacin
para la explotacin normal de la empresa hacen, por una parte, que slo se incluyan en la
hipoteca si se pacta as expresamente, y adems, que en el caso de que se incluya ese
pacto, rigen para esa parte de los bienes hipotecados normas especiales que permiten su
enajenacin. Por ello se establece que el deudor est obligado en ese caso a tener en el
establecimiento mercaderas o materias primas en cantidad y valor igual o superior al que
se haya determinado en la escritura de hipoteca, reponindolas debidamente con arreglo
a los usos del comercio. Y para verificar el cumplimiento de esa obligacin, se atribuye al
acreedor el derecho a inspeccionar el giro y trfico del establecimiento en la forma y
plazos estipulados (art. 22 LHMPSD). La disminucin en un 25 por 100 del valor de las
mercaderas o materias primas hipotecadas, cuando no sean repuestas, es causa del
vencimiento anticipado de la obligacin garantizada por la hipoteca (art. 29
LHMPSD).
El deudor hipotecario est obligado a continuar la explotacin del establecimiento
hipotecado con arreglo a los usos del comercio y participar al acreedor, dentro de los
ocho das, cualquier acto o novedad daosa (art. 27 LHMPSD). Si se modifica la clase de
comercio o industria del establecimiento hipotecado sin haberse pactado esa posibilidad;
si el hipotecante cesa en la explotacin del establecimiento o incumple las obligaciones
Silu

117

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

frente a terceros que le permiten continuar esa explotacin o si enajena bienes


hipotecados, excepto las mercaderas, todos esos supuestos son causas de
vencimiento anticipado de la obligacin garantizada por la hipoteca. Del mismo
modo que tambin es causa de ese vencimiento anticipado la extincin del derecho de
arrendamiento del local, cuando el deudor hipotecante sea arrendatario del mismo (art.
29 LHMPSD).
La hipoteca mobiliaria de establecimiento ha de constituirse en escritura pblica e
inscribirse en el Registro de Bienes Muebles creado por la disposicin adicional nica del
RD 1828/1999, de 3 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Registro de
Condiciones Generales de la Contratacin. Este Registro ha sustituido al anteriormente
existente de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. La falta de inscripcin de
la hipoteca en el Registro priva al acreedor hipotecario de los derechos que le concede la
LHMPSD.

Silu

118

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

TEST TEMA 5
06FA

4 ) La hipoteca de establecimiento mercantil o empresa:


a.

Incluye siempre el derecho de cesin del local

b.

Incluye siempre el derecho de propiedad del local

c. Las dos respuestas anteriores son errneas


2

5.-Segn el Cdigo de Comercio, en caso de muerte del empresario el poder del factor o gerente:
a.- Se extingue automticamente
b.- Subsiste en tanto no sea revocado expresamente
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

6.- Como norma general los derechos que la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos otorga a los
arrendatarios de locales destinados a actividades empresariales:
a.- Pueden excluirse por pacto expreso en el contrato
b.- No pueden excluirse
c- Se entienden excluidos si las partes no los mencionan en el contrato

29) En la terminologa del Cdigo de comercio, factor sirve para denominar:


a.- Al encargado de la contabilidad del empresario
b.- Al gerente del establecimiento
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

30) El viajante de comercio:


a. Es un empresario independiente
b. Tiene el mismo rgimen jurdico que el agente comercial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

40) El factor o gerente de un empresario se caracteriza:


a.- Por tener un poder general relativo al giro o trfico del negocio de que se trate
b.- Por se un auxiliar del empresario que necesariamente ha de estar inscrito en el Registro mercantil
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

06FC

3) El viajante de comercio:
a. Tiene atribuida siempre la representacin del empresario
b. No tiene nunca poder de representacin del empresario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

5) En caso de arrendamiento de una empresa, de las deudas generadas por la explotacin de la


misma por el arrendatario:
a.- Responde nicamente el arrendatario con todo su patrimonio
b.- Responden en todo caso los bienes integrados en la empresa
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

9) El empresario responde las deudas generadas por la explotacin de la empresa:


a. Con todo su patrimonio
b. Slo con los bienes que integren la empresa
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

119

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

10

13. Si un factor notorio contrata con un tercero transgrediendo las facultades conferidas por el
empresario:
a.- Obliga al empresario en todo caso
b.- Obliga al empresario siempre que la operacin de que se trate pertenezca al giro o trfico del
establecimiento
17. La hipoteca de establecimiento mercantil o empresa:
a.- Comprende siempre las mercaderas
b.- No comprende nunca las mercaderas
c.- Comprende las mercaderas si as se ha pactado

11

21) D Esperanza Losa ha heredado de su madre hace unos meses una fbrica de ropa de trabajo,
cuyo director gerente es desde hace aos D. Alonso Mato. La madre de D Esperanza no estaba
inscrita en el Registro Mercantil y ella tampoco lo ha hecho. Teniendo en cuenta estos datos:
a. D. Alonso Mato ha cesado como director gerente
b. D. Alonso Mato sigue siendo director gerente mientras D Esperanza no revoque su nombramiento
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

12

22) En el mismo supuesto de la pregunta anterior si D. Alonso Mato hubiera comprado diversas
partidas de algodn por valor de 50.000 euros tras la muerte de la madre de D Esperanza y sin
que ste lo supiera, del pago de esa operacin:
a. Respondera nicamente D Esperanza con todo su patrimonio
b. Respondera nicamente D. Alonso Mato con todo su patrimonio
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

13

34) Para el caso de fallecimiento del propietario de una explotacin familiar:


a. El testador podr hacer la particin de su herencia manteniendo indivisa la unidad de explotacin
b. Si son varios herederos legitimarios, stos tendrn derecho en todo caso a pedir la divisin entre ellos
de la explotacin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

06SA

14

10) La hipoteca de empresa o establecimiento mercantil:


a. Comprende siempre todos los elementos integrantes de la empresa
b. Comprende siempre los signos distintivos de la empresa
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

15

17) En el arrendamiento de empresa:


a.- El arrendatario no tiene obligacin de explotar la empresa
b.- El arrendador tiene la obligacin de no competir con el arrendatario
c.- Las dos respuestas anteriores son errneas

16

20) D. Juan Martos es dueo de una tintorera y de un taller de reparaciones. De las deudas
generadas por la explotacin de la tintorera:
a. Responde con todo su patrimonio
b. No responde con los bienes integrados en el taller de reparaciones
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

17

Silu

29) Un empresario individual que explota una fbrica de papel responde de las deudas derivadas
de la explotacin de la fbrica:

120

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

a. Slo con la parte de su patrimonio afecto a la explotacin de la fbrica


b. Con todo su patrimonio personal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
20

35) Si el antiguo gerente de una empresa monta su propia empresa y se dirige a los posibles
clientes ofreciendo sus servicios y anuncindose como antiguo gerente de la empresa en la que
trabaj, esa actuacin:
a. Es perfectamente legal
b. Constituye un acto de aprovechamiento de la reputacin ajena
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

21

39) Es notorio que el Sr Sandrn es jefe de ventas de una fbrica de tejidos. Su nombramiento no
est inscrito en el Registro Mercantil. En estas circunstancias:
a. Si el Sr. Sandrn firma un crdito en nombre del dueo de la fbrica, ste quedar obligado por la firma
de aqul
b. Si el Sr Sandrn vende un local de la empresa, el dueo quedar obligado por la firma de aqul
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

07FA

22

7) En caso de extincin del contrato del viajante de comercio, ste:


a. Tiene derecho siempre a una indemnizacin por clientela
b. Tiene derecho a una indemnizacin por clientela si, entre otras cosas, est obligado a no competir con
el empresario
c. No tiene nunca derecho a una indemnizacin por clientela

23

8) Para facilitar la continuidad de un negocio en un local arrendado y para el caso de fallecimiento


del arrendatario, la vigente LAU establece:
a. La posible subrogacin de los herederos
b. La prrroga forzosa del contrato
c. Una prrroga de un mnimo de 5 aos a partir del fallecimiento del arrendatario

24

10) En caso de arrendamiento de una empresa, el arrendatario:


a. Est obligado a explotar la empresa arrendada
b. No est obligado a explotar la empresa arrendada, salvo que se haya pactado as expresamente en el
contrato
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

25

14) La hipoteca de establecimiento mercantil:


a.- Est regulada en el Cdigo de Comercio
b.- Est regulada en una ley especial
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

26

17) Si un factor realiza una operacin que no es propia del giro o trfico de la empresa de que se
trate:
a. No obliga al empresario
b. Obliga al empresario si es factor notorio
c. Obliga al empresario en todo caso

27

33) El fondo de comercio:


a. Es el stock de mercancas de la empresa

Silu

121

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

b. Es un porcentaje de la cifra de negocios del empresario que tiene que tener en caja en dinero efectivo
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
28

34) Cuando una sociedad es propietaria de una empresa y se transmiten todos los derechos de
los socios a un tercero, ello significa:
a. Que se ha transmitido la empresa en sentido jurdico
b. Que se ha transmitido la empresa en sentido econmico
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

07FC

30

1) La hipoteca de establecimiento mercantil o empresa:


a. No est permitida
b. Est expresamente regulada en la Ley de Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

31

3. En caso de arrendamiento de un local destinado a una actividad empresarial:


a.- El arrendatario tiene un derecho de adquisicin preferente en caso de venta del local, salvo que se
haya excluido tal derecho en el contrato
b.- El arrendatario no tiene un derecho de adquisicin preferente en caso de venta del local en ningn
caso
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

32

9) En caso de fallecimiento del empresario principal, el poder de representacin del factor:


a. Se extingue automticamente
b. Subsiste hasta la terminacin del ejercicio correspondiente
c. Subsiste hasta tanto sea expresamente revocado

33

15) Un empresario que desarrolle su actividad empresarial en un local arrendado:


a. No puede hipotecar la empresa
b. Puede hipotecar la empresa si tiene derecho de cesin del contrato de arrendamiento
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

34

35) Cuando se arrienda una empresa, de las deudas contradas en la explotacin de la misma
durante el arrendamiento:
a. Responde el arrendador junto con el arrendatario
b. Responde solamente el arrendatario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

35

40) El viajante de comercio:


a. Es un agente comercial
b. Es un empresario independiente
c. Las dos respuestas anteriores son correctas

07SA

35

2) Cuando el titular de una empresa es una sociedad de responsabilidad limitada, la venta de


todas las participaciones a un tercero:
a. Implica la transmisin de la empresa en sentido econmico
b. Implica la transmisin de la empresa en sentido jurdico
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

36
Silu

7) Si un factor notorio realiza una operacin sin expresar que lo hace en nombre del principal, tal
122

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

operacin:
a. Vincula al principal en todo caso
b. Vincula al principal si la operacin est dentro del giro o trfico del establecimiento de que se trate
c. No vincula al principal en ningn caso
37

18) D Elosa Fabres es duea de una tienda de regalos que lleva explotando varios aos. Hace un
tiempo ha arrendado la tienda a D. Alberto Comis. En esta situacin la condicin de empresario
recae en:
a. D Elosa
b. D. Alberto
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

38

19) En el mismo supuesto enunciado en la pregunta anterior, el arrendamiento de la tienda:


a. Se rige por el Cdigo Civil
b. Se rige por la Ley de Arrendamientos Urbanos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

39

20) En el mismo supuesto de las dos preguntas anteriores, D Elosa:


a. Podra abrir una nueva tienda de regalos en la misma calle que la tienda que ha arrendado a D.
Alberto
b. Podra abrir una peluquera en la misma calle que la tienda de regalos que ha arrendado a D. Alberto
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

40

21) La hipoteca de establecimiento mercantil o empresa:


a. Comprende siempre los derechos de propiedad industrial
b. Comprende los derechos de propiedad industrial salvo pacto en contrario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

41

29) Los viajantes de comercio:


a. Son empresario independientes
b. Son auxiliares del empresario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

42

37) En caso de arrendamiento de locales para usos empresariales, si el arrendador quiere vender
el local, el arrendatario:
a. Tiene siempre derecho de adquisicin preferente
b. Tiene derecho de adquisicin preferente si no se ha excluido expresamente en el contrato
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

43

38) Si A vende una ferretera en funcionamiento a B:


a. Las deudas derivadas de las explotacin de la ferretera se transmiten automticamente a B
b. Los crditos derivados de la explotacin de la ferretera se transmiten automticamente a B
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

44

39) Si un empresario individual que explota una fbrica de bolsos no est inscrito en el Registro
Mercantil:
a. No puede nombrar auxiliares
b. No puede inscribir ningn documento relativo a su actividad empresarial

Silu

123

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

c. No puede obtener el registro de una marca para sus productos


08FA

45

13) El empresario:
a. Tiene que ser propietario de la empresa que explota
b. Puede ser arrendatario de la empresa que explota
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

46

22. Es notorio que D. Jorge Bailos es jefe de ventas de una fbrica de pavimentos. Su
nombramiento no est inscrito en el Registro mercantil En estas circunstancias:
a.- Si el Sr. Bailos firma un crdito en nombre del dueo de la fbrica, ste quedar obligado por la firma
de aquel
b.- Si el Sr. Bailos vende unos locales de la empresa, el dueo de la fbrica quedar obligado por la
firma de aquel
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

47

23. Da Luca Abantos es desde hace muchos aos la gerente de una imprenta propiedad de D.
Julio Fuentes. D. Julio, que no est inscrito en el Registro Mercantil, ha fallecido hace unos
meses y su heredero D. Bernardo Fuentes an no se ha puesto en contacto con Da Luca. En
estas circunstancias:
a.- Da Luca ha cesado como gerente de la imprenta
b.- Da Luca no podr realizar las operaciones propias de la imprenta sin el consentimiento de D.
Bernardo Fuentes
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

48

24. En el mismo supuesto de la pregunta anterior si D a Luca compra una partida de papel para
atender las necesidades de la imprenta sin ponerlo en conocimiento de D. Bernardo Fuentes, del
precio de la compra:
a.- Responder Da Luca
b.- Responder D. Bernardo Fuentes
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

49

27) El fondo de comercio:


a. Designa el valor total de los bienes que integran la empresa
b. Designa el mayor valor que se atribuye a la organizacin de la empresa con independencia del valor
de los bienes que la integran
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

50

37. Si D. Lucio Fago arrienda una ferretera a Da Alejandra Orts, Da Alejandra:


a.- Puede cerrar la ferretera e iniciar un negocio de venta de ordenadores
b.- Tiene que explotar la ferretera durante el tiempo del arrendamiento
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

51

38 Segn la LAU de 1994, si el arrendador de un local para uso empresarial lo vende, el


arrendatario:
a.- Tendr en todo caso derecho de adquisicin preferente
b.- No tendr derecho de adquisicin preferente si tal derecho se excluy expresamente en el contrato
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

08FC

52

1) Una persona con contrato laboral dedicada de manera estable y continuada a promover
operaciones mercantiles por cuenta de un empresario fuera del establecimiento de ste es:
a. Un viajante de comercio

Silu

124

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

b. Un factor
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
53

5. El factor notorio obliga al empresario con los terceros con quienes contrate:
a.- Cuando realice cualquier tipo de operacin mercantil
b.- Cuando realice operaciones propias del giro o trfico del establecimiento del que es factor
c- Slo cuando realice operaciones propias del giro o trfico del establecimiento del que es factor y las
haya comunicado previamente al empresario

54

10. La hipoteca de empresa o establecimiento:


a.- Est regulada en la Ley de Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento
b.- Est prohibida
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

55

12. El factor o gerente:


a.- Puede serlo de toda la empresa o slo de un determinado establecimiento de la empresa
b.- Ha de serlo de toda la empresa
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

56

16) En el caso de que se venda una empresa, los crditos y deudas pendientes:
a. Se transmiten automticamente al empresario adquirente
b. Se transmiten siguiendo las normas generales que regulan la cesin de crditos y deudas
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

57

19) D. Julio Vela explota una tienda de regalos en un local arrendado. En esta situacin:
a. D. Julio no puede hipotecar su empresa en ningn caso
b. D. Julio puede hipotecar su empresa si tiene derecho de cesin del local
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

58

20) Si la sociedad Belice S.A., que explota unas bodegas, compra todas las acciones de
Hermanos Costa S.A., que tambin se dedica a la elaboracin de vinos:
a. Se ha producido una venta de empresa en sentido econmico
a. Se ha producido una venta de empresa en sentido jurdico
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

59

22) D8 Paloma Bustos ha arrendado un local en el que ha montado una tienda de muebles. El
arrendamiento se ha pactado por dos aos. Al cumplirse los dos aos:
a.- Dfl Paloma puede seguir en el local porque la LAU le concede una prrroga de otro periodo igual que
el arrendador tiene que respetar
b.- Da Paloma tendr que abandonar el local si no llega a un pacto con el arrendador para prorrogar el
contrato
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

60

34. El arrendatario de un local para uso empresarial regido por la LAU de 1994 tendr derecho a
una indemnizacin por clientela:
a.- En cualquier caso de extincin del contrato y siempre que tal derecho no se haya excluido
expresamente en el contrato
b.- Slo en caso de extincin del contrato por transcurso del trmino pactado y siempre que tal derecho
no se haya excluido expresamente en el contrato

Silu

125

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

c- En cualquier caso de extincin del contrato aun cuando tal derecho se haya excluido expresamente en
el contrato
08SA

61

19) Los auxiliares del empresario:


a.- Estn subordinados al mismo en virtud de una relacin laboral y tienen el poder de representacin
para obligar al empresario con terceros
b.- Tienen un poder de representacin para obligar al empresario con terceros, pero no estn sometidos
al mismo en virtud de una relacin laboral
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

62

20) El factor notorio:


a.- Obliga al empresario en cualquier operacin mercantil
b.- Obliga al empresario en las operaciones propias del giro o trfico de la empresa aunque se haya
excedido en sus facultades
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

63

21) En caso de arrendamiento de local dedicado a una actividad empresarial, si el propietario lo


vende, el arrendatario:
a.- Tiene siempre derecho a continuar en el arrendamiento
b.- Tiene derecho a continuar en el arrendamiento si ste est inscrito en el Registro de la Propiedad y
no se ha excluido expresamente ese derecho en el contrato
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

64

22) Si el dueo de un bar lo arrienda sin establecer clusulas especiales y al poco tiempo abre
otro bar en la misma calle en la que est situado el que ha arrendado, su actuacin:
a.- Es perfectamente lcita
b.- Incumple el contrato de arrendamiento
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

65

40) Si el propietario de un establecimiento mercantil constituye una hipoteca sobre el mismo


incluyendo en la hipoteca mercaderas por valor de 250.000 :
a. El acreedor hipotecario podr inspeccionar el giro y trfico del establecimiento en la forma y plazos
estipulados en el contrato
b. El deudor hipotecario no podr vender las mercaderas sin el consentimiento del acreedor hipotecario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

09FA

66

11) D Luca Cifuentes es duea de una cafetera que ha arrendado hace unos meses y por 6 aos
a D. Carlos Bueno. Teniendo en cuanta este dato el contrato de arrendamiento:
a. Se rige por el Cdigo Civil
b. Se rige por la Ley de Arrendamientos Urbanos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

67

12) En el mismo supuesto de la pregunta anterior, de las deudas generadas por la cafetera tras el
arrendamiento:
a. Responde D. Carlos con todo su patrimonio
b. Responden D. Carlos y D Luca con todo su patrimonio
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

68

26) El dependiente es un auxiliar del empresario que se distingue del factor o gerente en que:
a.- El dependiente tiene que estar inscrito en el Registro Mercantil

Silu

126

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

b.- El dependiente tiene un poder de representacin limitado a un sector del establecimiento o empresa
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
69

31) Si los socios de la sociedad "A" que explota una fbrica de maderas venden todas sus
acciones a la sociedad "B":
a.- Se produce una transmisin de empresa en sentido econmico
b.- No se produce la transmisin de la empresa en ningn sentido
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

70

32) D. Emilio Zato es dueo de una fbrica de pavimentos que explota en locales que son de su
propiedad. Teniendo en cuenta este dato:
a.- D. Emilio puede hipotecar su establecimiento mercantil que comprender necesariamente la marca
de sus productos
b.- D. Emilio puede hipotecar su establecimiento mercantil que comprender necesariamente el derecho
de arrendamiento sobre los locales
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

09FC

71

5) El factor o gerente es un auxiliar del empresario que:


a.- Debe darse a conocer a los terceros necesariamente por su inscripcin en el Registro mercantil
b.- Puede darse a conocer a los terceros por medio de una publicidad de hecho
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

72

12) Si el arrendador de un local destinado a una actividad empresarial vende el local:


a.- El arrendatario tendr en todo caso los derechos de tanteo y retracto
b.- El arrendatario no tiene en ningn caso los derechos de tanteo y retracto
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

73

13) La clientela de una empresa puede transmitirse al adquirente:


a.- Slo mediante la entrega de las listas de clientes
b.- Estableciendo en el contrato la obligacin del transmitente de no competir con el adquirente
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

74

16) Un dato fundamental que caracteriza a los auxiliares del empresario es que:
a.- Estn subordinados laboralmente al empresario
b.- Tienen que estar inscritos como tales auxiliares en el Registro Mercantil
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

75

34) D. Esteban Porto ha heredado de su to una imprenta al frente de la cual est desde hace aos
Da Rebeca Vega. El to de D. Esteban no estaba inscrito en el Registro Mercantil. Teniendo en
cuenta estos datos:
a.- D. Esteban debe ratificar el nombramiento de Da Rebeca para que sta pueda seguir al frente de la
imprenta
b.- D. Esteban debe inscribirse en el Registro Mercantil para subsanar la situacin irregular en que se
encontraba su to
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

76

35) En el mismo supuesto de la pregunta anterior, D. Esteban:


a.- No responder en ningn caso de las operaciones que haya realizado Da Rebeca desde la muerte de
su to

Silu

127

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

b.- Responder de las operaciones realizadas por Da Rebeca desde la muerte de su to si se refieren a
objetos comprendidos en el giro o trfico de la imprenta
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
09SA

77

19) Si un factor notorio realiza una operacin transgrediendo las facultades otorgadas por el
principal:
a.- Vincula al principal en todo caso
b.- Vincula al principal si la operacin est dentro del giro o trfico del establecimiento de que se trate
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

78

22) El arrendamiento de una empresa y el arrendamiento de un local para el desarrollo de una


actividad empresarial:
a.- Se rigen ambos por la Ley de Arrendamientos Urbanos
b.- Se rigen ambos por el Cdigo Civil
c- Se rige el primero por el Cdigo Civil y el segundo por la Ley de Arrendamientos Urbanos

79

28) Si los socios de una sociedad dedicada a la fabricacin de azulejos venden todas sus
acciones a un tercero:
a.- Se produce una venta de empresa en sentido jurdico
b.- Se produce una venta de empresa en sentido econmico
c- No se produce una venta de empresa en ningn sentido

80

29) Si D. Carlos Aguirre, dueo de un restaurante, lo vende a D Engracia Jurado, las deudas y
crditos existentes al tiempo de la venta:
a. Se transmiten automticamente a D Engracia
b. Se transmiten automticamente a D Engracia los crditos pero no las deudas
c. Se pueden transmitir a D Engracia sujetndose a las normas generales sobre cesin de crditos y
deudas

81

35) D. Isidro Fuentes ha heredado de su padre hace unos meses una imprenta que desde hace
muchos aos dirige D Elisa Guzmn. El padre de D. Isidro no estaba inscrito en el Registro
Mercantil y l tampoco lo ha hecho. En esta situacin:
a. D. Isidro no tiene la condicin de empresario
b. La condicin de empresario recae en D Elisa.
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

82

36) En el mismo supuesto de la pregunta anterior, si tras la muerte del padre de D. Isidro, D Elisa
hubiera comprado una partida de papel por importe de 6000 sin consultarlo con l, del pago del
precio:
a. Respondera nicamente D Elisa
b. Respondera nicamente D. Isidro
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

83

39) La hipoteca de establecimiento mercantil:


a. Comprende siempre las mercaderas
b. Comprende siempre el derecho de cesin del local
c. Comprende siempre los derechos de propiedad industrial

10FA

84

14) Son auxiliares del empresario:


a. Todas las personas que estn relacionadas con el mismo por medio de un contrato laboral

Silu

128

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

b. Los empleados que tienen algn poder de representacin del mismo para obligarle frente a terceros
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
85

15) D Galn Hernn es desde hace mucho aos la directora-gerente de una fbrica de cermica
propiedad de D. Ernesto Cores. ste no est inscrito en el Registro Mercantil. En tal situacin:
a. D Gala Hernn no tiene la consideracin legal de factor
b. De las deudas contradas en la explotacin de la fbrica respondern D. Ernesto y D Gala
solidariamente
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

86

20) D. Ral Beto explota desde hace seis aos una cafetera instalada en un local arrendado por
siete aos que se cumplen dentro de seis meses. En el contrato no se ha excluido ninguno de los
derechos otorgados por la LAU al arrendatarios. Teniendo en cuenta estos datos, si D. Ral
quisiera renovar el contrato de arrendamiento por otros siete aos, a precio de mercado, as lo
comunicar al arrendador y ste se negara:
a. D. Ral tendr derecho a una indemnizacin por clientela si la comunicacin al arrendador se hace
con cuatro meses de antelacin
b. D. Ral no tendr derecho a una indemnizacin por clientela porque tendra que haber avisado al
arrendador con un aos de antelacin
c. D. Ral no tendr derecho a una indemnizacin por clientela en ningn caso

87

21) Cuando se vende una empresa:


a. Basta el contrato de compraventa para que se produzca la transmisin de todos los elementos
integrados en la empresa
b. Para la transmisin de los bienes inmuebles ser necesaria, adems, la escritura pblica
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

88

22) La obligacin de mantener al arrendatario en el goce pacfico de la cosa arrendada:


a. No se aplica al arrendamiento de una empresa
b. En el arrendamiento de empresa implica la obligacin del arrendador de no competir con el
arrendatario
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

89

23) Si un empresario desarrolla su actividad empresarial en un local arrendado y no tiene derecho


de cesin del arrendamiento:
a. No puede realizar una hipoteca sobre la empresa
b. Puede realizar una hipoteca sobre la empresa que incluya todos los elementos menos el derecho de
cesin del arrendamiento
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

10FC

90

11) En caso de arrendamiento de un local para el desarrollo de una actividad empresarial, si no


existen pactos especficos en el contrato, en caso de fallecimiento del arrendatario:
a. El contrato se extingue automticamente
b. El heredero que contine la actividad empresarial tiene derecho a subrogarse en la posicin del
arrendatario hasta la extincin del contrato
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

91

18) D. Pedro Bueno ha arrendado hace un mes un asador situado en la ciudad de Segovia a D.
Enrique Cea por cinco aos. En tal situacin, D. Pedro que acaba de heredar un local vaco en la
misma calle en que est situado el asador arrendado:
a. Puede explotar en ese local una tienda de moda

Silu

129

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

b. Puede explotar en ese local un asador


c- Las dos respuestas anteriores son errneas
92

19) La empresa como conjunto organizado de elementos heterogneos para la produccin o


intercambio de bienes o servicios en el mercado:
a. Puede cederse en usufructo
b. No puede hipotecarse
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

93

21) Si un factor o gerente no est inscrito en el Registro Mercantil pero es notoriamente conocido
por los terceros como tal factor o gerente:
a. Obliga al empresario frente a los terceros aunque contrate sobre objetos no pertenecientes al giro o
trfico de la empresa
b. Obliga al empresario frente a los terceros aunque haya trasgredido las facultades otorgadas por aquel
siempre que contrate sobre objetos comprendidos en el giro o trfico de la empresa
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

94

22) Los dependientes y los mancebos, a diferencia del factor:


a. No tienen poder de representacin del empresario
b. Tienen un poder de representacin limitado a ciertas ramas de la actividad o a ciertas operaciones
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

95

27) Los viajantes de comercio, al extinguirse el contrato:


a. Tienen siempre derecho a una indemnizacin por clientela
b. No tienen derecho a una indemnizacin por clientela si la extincin del contrato se debe a que el
viajante ha incumplido sus obligaciones
c. No tienen derecho a una indemnizacin por clientela en ningn caso

96

38) En el caso de que el factor o gerente inscrito en el Registro Mercantil contrate en su propio
nombre sobre objetos comprendidos en el giro o trfico de la empresa, sin expresar que lo que
hace por cuenta del empresario:
a. No obliga al empresario en ningn caso
b. El tercero podr demandar al factor y al empresario si el contrato se hubiera hecho por cuenta del
mismo
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

10SA

97

5) Los agentes comerciales y los viajantes de comercio se diferencian en que:


a. Los agentes comerciales tienen siempre la representacin del empresario para el que actan
b. Los agentes comerciales son empresarios independientes
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

98

6) El fondo de comercio:
a. Puede transmitirse sin necesidad de transmitir ningn elemento de la empresa
b. Slo puede transmitirse junto a la empresa
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

99

7) Una marca:
a. Slo puede transmitirse junto con la empresa o parte de la empresa que produce los bienes o
servicios que identifica la marca

Silu

130

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

b. Puede transmitirse sin necesidad de transmitir la empresa o parte de la empresa que produce los
bienes o servicios que identifica la marca
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
100

20) Se considera empresario a una persona fsica o jurdica:


a. Por el mero hecho de ser propietaria de una empresa
b. Si es quien asume los derechos y obligaciones derivados de una explotacin empresarial
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

101

27) El poder de representacin del factor:


a. Ha de darse a conocer a los terceros por medio de la correspondiente publicidad legal
b. Puede darse a conocer a los terceros por medio de una publicidad de hecho
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

102

28) La norma del Cdigo de Comercio segn la cual el empresario queda obligado por los actos
del factor que estn comprendidos dentro del giro o trfico del establecimiento aunque el factor
haya transgredido las facultades otorgadas por el empresario, est prevista:
a. Para el factor inscrito en el Registro Mercantil
b. Para el factor que notoriamente pertenezca a un establecimiento
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

103

29) Salvo que otra cosa se haya previsto en el contrato, el arrendatario de un local destinado a
una actividad empresarial para ceder a un tercero el arrendamiento:
a. Necesita el consentimiento del arrendador
b. Ha de comunicar fehacientemente al arrendador la cesin en el plazo de un mes
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

104

30) La indemnizacin por clientela prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos a favor del
arrendatario de un local destinado a una actividad empresarial proceder, en su caso:
a. En el supuesto de extincin del contrato por transcurso del trmino pactado siempre que se den,
adems, determinadas circunstancias adicionales
b. En cualquier supuesto de extincin del contrato sin necesidad de que se den otras circunstancias
adicionales
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

11FA

105

1) El vigente Cdigo de Comercio regula:


a. La propiedad industrial
b. Los auxiliares del comerciante
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

106

8) D. Jorge Beta ejerce su profesin de auditor y es dueo de una tintorera y de una academia de
enseanza. l dirige la academia y la direccin de la tintorera est a cargo de un gerente. De las
deudas contradas por el gerente de la tintorera en la explotacin de la misma:
a. Responden solamente los bienes y derechos que corresponden a la explotacin de la tintorera
b. Responden todos los bienes del patrimonio personal del Sr Beta, incluidos los afectados a la academia
y al ejercicio de su profesin de auditor
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

107

15) El denominado fondo de comercio:


a. Ha de contabilizarse siempre en el balance

Silu

131

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

b. Slo ha de contabilizarse en el balance cuando se ha producido una transmisin onerosa de la


empresa en la que se ha pagado una parte atribuyndola al fondo de comercio
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
108

23) D. Gerardo Moya es desde hace aos el director gerente de la galera de alimentacin de la
que es duea D Cecilia Andrade. sta no ha estado inscrita nunca en el Registro Mercantil. Hace
unos meses D Cecilia ha fallecido y su heredero, su hijo D. Alonso Jimnez, est en el extranjero
y no ha realizado an ninguna actuacin en relacin con la galera. D. Gerardo en esta situacin
ha seguido actuando como director gerente gestionando el giro y trfico ordinario de la galera.
Teniendo en cuenta estos datos.
a. nicamente D. Gerardo responder personalmente de todas las obligaciones que haya contrado
desde el fallecimiento de D Cecilia
b. Respondern personal y solidariamente de todas las obligaciones que haya contrado D. Gerardo
como gerente, tanto l mismo como D. Alonso Jimnez
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

109

24) La hipoteca de establecimiento mercantil debe comprender siempre y como mnimo:


a. El derecho de cesin del local
b. Los derechos de propiedad industrial
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

11FC

110

2) Si D. Luis Vega arrienda una ferretera a D Carmen Lora, sta


a. Puede cerrar la ferretera e iniciar un negocio de venta de electrodomsticos
b. Tiene que explotar la ferretera durante el tiempo del arrendamiento
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

111

8) Los auxiliares del empresario:


a. Pueden ser personas jurdicas
b. Tienen que ser personas fsicas
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

112

14) Cuando muere el dueo de una empresa dirigida por un gerente:


a. El gerente mantiene su poder de representacin durante seis meses solamente
b. El gerente cesa en su cargo por la muerte del dueo
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

113

15) Cuando se arrienda un empresa:


a. El arrendador tiene la condicin de empresario
b. Tiene la condicin de empresario el arrendatario, solamente si as se pacta de manera expresa
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

114

25) D Beatriz Cores es duea de una tienda de regalos para hombre y ha designado como
gerente de la misma a D. Eladio Fuentes. En tal situacin, D Beatriz:
a. Tiene obligacin de inscribirse en el Registro Mercantil como empresaria individual
b. Tiene obligacin de llevar un libro Diario
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

11SA

Silu

115

18) D. Antonio Nereda es dueo de una tienda de ropa de hombre y no est inscrito en el Registro
Mercantil. Al frente de la tienda como gerente de la misma est desde hace muchos aos D. Juan
Aldaba. Teniendo en cuenta estos datos:
132

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

a. Las operaciones realizadas con terceros por D Juan Aldaba relativas al giro y trfico de la tienda slo
obligan a D Antonio si ste las ratifica
b. Las operaciones realizadas con terceros por D. Juan Aldaba relativas al giro o trfico de la tienda
obligan a D. Antonio incluso aunque D. Juan no haya expresado que acta en nombre de D. Antonio
c- Las dos respuestas anteriores son errneas
116

19) Si no se ha previsto nada en el contrato, el arrendatario de un local destinado a una actividad


empresarial:
a. Tiene derecho a ceder el arrendamiento sin consentimiento del arrendador
b. Tiene derecho a ceder el arrendamiento, pero necesita el consentimiento del arrendador
c. No tiene derecho a ceder el arrendamiento

117

30) El viajante de comercio:


a. Es el titular de una empresa independiente
b. Puede ser una persona jurdica
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

12FA

118

8) D. Lucio Aroca es dueo de un restaurante que ha arrendado hace unos meses a D Emilia
Bravo. Teniendo en cuenta este dato, la condicin de empresario referida a la explotacin del
restaurante recae en:
a. D. Lucio y D Emilia
b. D. Lucio
c. D. Emilia

119

9) En el mismo supuesto de la pregunta anterior, D. Lucio Aroca:


a. Podra abrir un negocio de peletera en la misma calle del restaurante arrendado a D Emilia
b. Podra abrir otro restaurante en la misma calle del restaurante arrendado a D Emilia
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

120

10) D. Germn Abuy es, desde hace mucho aos, director gerente de una pequea fbrica de
pavimentos de la que es propietaria D Alicia Boco que no est inscrita en el Registro Mercantil.
D Alicia acaba de fallecer hace unos das. Teniendo en cuenta estos datos:
a. D. Germn puede continuar actuando como gerente de la fbrica
b. D. Germn ha cesado automticamente como gerente de la fbrica al fallecer D Alicia
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

121

11) D Luisa Grandes es jefa de ventas de una fbrica textil propiedad de D. ngel Silla. Si D
Luisa compra una nueva maquinaria para la fbrica:
a. D. ngel Silla quedar obligado por la compra en cualquier caso
b. D. ngel Silla no quedar obligado por la compra
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

122

15) Tablex SA, es una sociedad integrada por dos socios y que explota un negocio de informtica.
Los dos socios de Tablex SA, han vendido sus acciones a D. Julio Ariza. En estas circunstancias:
a. Se ha producido una transmisin de la empresa de informtica en sentido jurdico
b. Se ha producido una transmisin de la empresa de informtica en sentido econmico
c. No se ha producido una transmisin de la empresa de informtica en ningn sentido

123

Silu

21) El arrendatario de un local para uso empresarial tiene derecho a una indemnizacin por
clientela:
133

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

a. En cualquier supuesto de extincin del contrato


b. En el supuesto de extincin por transcurso del trmino sin ms requisitos adicionales
c. En el supuesto de extincin por transcurso del trmino si se cumplen, adems, ciertos requisitos
adicionales
124

22) La empresa como conjunto organizado de elementos heterogneos para la produccin o


intercambio de bienes o servicios en el mercado:
a. Tiene personalidad jurdica propia
b. Puede ser objeto de arrendamiento
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

12FC

125

8) D. Rafael Gmez es desde hace aos, director gerente de una pequea fbrica de muebles
rsticos de la que es propietaria D Enriqueta Caro, que no est inscrita en el Registro Mercantil.
D. Rafael ha comprado nueva maquinaria para la fbrica dado que la existente se halla muy
deteriorada y no funciona adecuadamente. Enterada D Enriqueta de la operacin, le parece que
el precio de la maquinaria es excesivo y no est dispuesta a pagarlo. Teniendo en cuenta estos
datos:
a. D Enriqueta est obligada al pago del precio al vendedor solo si D. Rafael actu en nombre de D
Enriqueta
b. D Enriqueta est obligada a pagar el precio al vendedor aunque D. Rafael no haya actuado en
nombre de D Enriqueta
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

126

9) En una sociedad mercantil el administrador nico:


a. Es auxiliar del empresario constituido por la sociedad
b. Tiene la consideracin de empresario
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

127

10) En una sociedad de responsabilidad limitada, el nombramiento de un factor:


a. No es posible legalmente
b. Tiene la consideracin de empresario
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

128

13) El rgimen legal de los viajantes de comercio:


a. Est en el Cdigo de Comercio
b. Est en la Ley de Sociedades de Capital
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

129

22) Los auxiliares del empresario:


a. Pueden ser personas fsicas o jurdicas
b. Tienen que ser personas fsicas
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

12SA

130

2) D. Juan Lanuza es desde hace muchos aos el gerente de una imprenta, cuyo dueo, D Jorge
Grande, ha fallecido hace un mes. D Juan ha sabido que la hija de D Jorge, D Esperanza Grande,
es la nica heredera de D Jorge, pero hasta ahora no ha recibido ninguna noticia de ella, por lo
que D Juan ha seguido realizando las operaciones propias del trfico de la imprenta. Teniendo en
cuenta estos datos, de los contratos realizados por D Juan como gerente de la imprenta despus
de la muerte de D Jorge:
a. Responde nicamente el propio D Juan ya que su poder de representacin ha cesado al fallecer D
Jorge

Silu

134

CAPTULO V.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

b. Responde D Esperanza al no haber revocado el poder de representacin de D Juan


c- Las dos respuestas anteriores son errneas
131

19) La figura del viajante de comercio:


a. Est regulada en una disposicin especial
b. Est regulada en el Cdigo de Comercio
c. Carece de regulacin legal y se le aplican por analoga las normas del Cdigo de Comercio relativas a
los auxiliares del comerciante

132

21) En caso de arrendamiento de una empresa, el arrendador:


a. Deber abstenerse de competir con el arrendatario
b. Deber abstenerse de cualquier actividad empresarial en la localidad donde est situada la empresa
arrendada
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

133

22) La hipoteca de una empresa o establecimiento mercantil:


a. Incluye como mnimo los derechos de propiedad industrial
b. Incluye como mnimo mercaderas
c. Incluye como mnimo el derecho de arrendamiento sobre el local

134

32) El arrendamiento de empresa y el arrendamiento de un local para el desarrollo de una


actividad empresarial:
a. Se rigen ambos por el Cdigo Civil
b. El arrendamiento de empresa se rige por el Cdigo Civil y el de un local para uso empresarial por la
Ley de Arrendamientos Urbanos
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

135

33) D Rebeca Fortes es duea de un instituto de belleza que ha arrendado hace unos meses a D
Benito Moles. Teniendo en cuanta estos datos:
a. La condicin de empresario la tiene D Benito, porque es quien explota el instituto de belleza en su
propio nombre
b. La condicin de empresario la tiene D Rebeca, por el mero hecho de ser propietaria de la empresa
que ha arrendado
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

136

34) En el mismo supuesto de la pregunta anterior, de las deudas contradas por D. Benito Moles al
explotar el instituto de belleza:
a. Responden tanto D Benito como D Rebeca con carcter solidario
b. Responde nicamente D Benito
c- Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

135

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Captulo VI
Proteccin de la libre competencia
I. ECONOMA DE MERCADO Y LIBRE COMPETENCIA
En Espaa, al igual que en la Comunidad o Unin Europea, rige un sistema de
economa de mercado, esto es, un sistema basado en la libre competencia.
Hoy se considera, que la economa de mercado basada en la libre competencia es el
sistema ms eficiente para la asignacin de los recursos y, consecuentemente el que
sirve mejor para el aprovechamiento de tales recursos y para impulsar el desarrollo
econmico.
Un sistema de economa de mercado basado en la libre competencia implica:
1 Libre acceso al mercado de quienes quieran operar en l. No debe haber
barreras que impidan la aparicin de nuevas empresas dedicadas a una actividad
determinada.
2 Supuesta la existencia de una pluralidad de operadores econmicos en el
mercado, la libre competencia exige que todos ellos estn sujetos a las mismas reglas
y acten independientemente entre s, tratando de esforzarse en captar a la clientela
por las ventajas inherentes a las prestaciones que ofrecen.
Es importante, asimismo, considerar que tambin la desaparicin de las empresas
es elemento fundamental del sistema competitivo. Sirve para destinar los recursos de
la empresa que desaparece a actividades ms rentables.
II. SIGNIFICADO DE LA LEGISLACIN PROTECTORA DE LA LIBRE COMPETENCIA
El sistema competitivo se caracteriza, pues, por su extraordinaria dinamicidad.
Uno de los mayores enemigos del sistema competitivo son las propias empresas, que
tratan de ponerse de acuerdo para no competir o para reducir la competencia entre ellas.
Surgen as las denominadas PRCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA.
Es obvio que tales prcticas impiden que el sistema de economa de mercado
funcione e impide, por tanto, que cumpla sus objetivos de eficiencia econmica. Esas
prcticas benefician a las empresas, pero en perjuicio del conjunto de la sociedad y
especialmente de los consumidores. sa es la razn por la que estn prohibidas
mediante la legislacin protectora de la libre competencia, frecuentemente
denominada por su origen americano como LEGISLACIN ANTITRUST.
La legislacin protectora de la libre competencia ha supuesto un cambio fundamental
en el liberalismo econmico.
La legislacin protectora de la competencia, a la vista de que el mayor peligro del
sistema de mercado resulta de los pactos restrictivos de la competencia, aade al
derecho a competir, la obligacin de competir.
El liberalismo decimonnico resultante de la Revolucin francesa consagr el
derecho a participar en el mercado y a competir. Este cambio fundamental hacia un
liberalismo avanzado se inici en los Estados Unidos de Amrica con la Sherman Act de
1891, pero no se implant en Europa hasta despus de la segunda guerra mundial,
precisamente por influencia norteamericana. Es en la Repblica Federal Alemana,
fuertemente influida entonces por los Estados Unidos, donde se promulga, en el ao
1957 la ley contra las restricciones de la competencia, que influira sustancialmente en los
artculos 85 a 90 del Tratado de Roma por el que se cre la Comunidad Econmica
Europea en el ao 1957, artculos que siguen vigentes; primero pasaron a ser los
artculos 81 a 86 del Tratado de la Comunidad Econmica Europea y actualmente son los
artculos 101 a 109 del Tratado para el funcionamiento de la Unin Europea (TFUE), y
que contienen las normas del Tratado protectoras de la libre competencia.
Silu

136

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Esos preceptos, as como los Reglamentos que los desarrollan, son los que han
inspirado la legislacin espaola protectora de la libre competencia que en la actualidad
est constituida por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
III. MARCO LEGAL DE LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
1) Legislacin nacional espaola
A) El marco constitucional
El artculo 38 de la Constitucin reconoce, en efecto, la libertad de empresa en el
marco de la economa de mercado.
Desde el punto de vista de los ciudadanos, las consecuencias del reconocimiento
constitucional son evidentes: tienen libertad para crear empresas; para organizarlas y
dirigirlas, y, tambin para transmitirlas o extinguirlas. Ahora bien, no tienen libertad para
limitar o restringir la libre competencia, porque esa actuacin va en contra de la economa
de mercado.
Frente a los poderes pblicos, las consecuencias del precepto constitucional son
tambin fundamentales:
Por una parte, la libre competencia, como elemento esencial de la economa
de mercado, se erige en principio constitucional bsico. Ello hace que
cualquier restriccin al mismo deba hacerse necesariamente por medio de ley
formal y haya de estar debidamente justificado en base a la propia
Constitucin. Pero, sobre todo, las limitaciones legales que se introduzcan
slo podrn ser excepciones al principio general de economa de mercado, y
como tales habrn de ser interpretadas restrictivamente. No podrn ser de tal
amplitud que priven de vigencia al sistema de libre competencia como
principio general del sistema econmico.
Tngase en cuenta en este sentido que la libertad de empresa en el marco
de la economa de mercado est entre los derechos cuyo ejercicio, segn el
artculo 53.1 de la Constitucin, slo puede regularse por ley, que en todo
caso deber respetar su contenido esencial.
En otro aspecto, la intervencin pblica en la economa puede producirse, al
amparo de lo dispuesto en el artculo 128, apartado 2, de la propia
Constitucin, segn el cual se reconoce la iniciativa pblica en la actividad
econmica. Pero esa intervencin ha de respetar el mantenimiento del
sistema de economa de mercado, esto es, de libre competencia como
principio general de la economa.
As pues, esa intervencin pblica ha de establecerse por ley formal debidamente
justificada y siempre con carcter excepcional frente al principio general de la libre
competencia, que debe seguir rigiendo como tal.
Fundamental es tambin, a nivel constitucional, la competencia exclusiva que
corresponde al Estado para dictar las normas protectoras de la libre competencia:
La competencia exclusiva del Estado resulta EN PRIMER TRMINO Y DE MANERA
GENRICA de lo dispuesto en el artculo 149.1.1, que hace esa atribucin de
competencia para la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la
igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos en el
cumplimiento de los deberes constitucionales.
De una manera MS ESPECFICA la competencia exclusiva del Estado para
legislar en materia de libre competencia resulta de lo dispuesto en el artculo
149.1.13 de la Constitucin, que es la norma que se invoca para atribuir el
ttulo competencial al Estado en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de
la Competencia, en su disposicin final primera. Como se recordar el artculo
Silu

137

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

149.1.13 atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las bases y


coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica.
En esta Ley se regula tambin de MANERA ESPECIAL la atribucin de
competencia a los rganos competentes de las CCAA encargados de ejercer
en su territorio las competencias ejecutivas que tengan por objeto las
conductas colusorias, abusivas de posicin dominante o de falseamiento de la
libre competencia que tengan lugar en el territorio de la correspondiente
Comunidad Autnoma, todo ello de acuerdo con lo establecido en la Ley
1/2002 de 21 de febrero, de Coordinacin de las competencias del Estado y
las Comunidades Autnomas en materia de defensa de la competencia. Esa
Ley se promulg para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal
Constitucional de 11 de noviembre de 1999 (RTC 1999, 208).
B) La Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007
La Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007 (LDC) regula:
-

las relaciones entre la Comisin Nacional de la Competencia como rgano de


mbito estatal y los rganos competentes de las Comunidades Autnomas (arts.
12, 13 y 15),

introduce modificaciones muy importantes en relacin con el contenido de la


anterior Ley a la que sustituye, esto es la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa
de la Competencia, motivadas en gran parte por la finalidad de adoptar los
mismos planteamientos introducidos por el Reglamento (CE) nm. 1/2003, del
Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicacin de las normas sobre
competencia previstas en los artculos 81 y 82 del Tratado (hoy arts. 101 y 102
TFUE).

Una DIFERENCIA FUNDAMENTAL consista en las excepciones a la prohibicin de las


conductas colusorias:
segn la Ley de 1989, tenan que ser previamente autorizadas, bien de forma
individual o mediante reglamentos;
el Reglamento comunitario 1/2003 haba suprimido tal exigencia
Otra cuestin fundamental consista:
Ley de 1989, no permita el conocimiento de la aplicacin de las prohibiciones de
las conductas colusorias o abusivas de posicin dominante a los jueces, de
manera que esas prohibiciones slo podan ser conocidas por los rganos
administrativos encargados de la aplicacin de aquella Ley, esto es, el Tribunal
de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia.
el Reglamento comunitario nm. 1/2003 estableca de manera clara la
competencia de los rganos jurisdiccionales ordinarios para aplicacin de los
artculos 81 y 82 del Tratado de Roma (hoy arts. 101 y 102 TFUE).
As puede sealarse que si bien la delimitacin de las prohibiciones sustantivas
establecidas en la Ley no sufren grandes cambios, pues siguen incorporando textos muy
similares a los artculos 81 y 82 del Tratado (hoy arts. 101 y 102 TFUE), sin embargo, las
DIFERENCIAS CON LA REGULACIN LEGAL ANTERIOR DE 1989 son importantes:
Por un lado ya se ha indicado que las exenciones a la prohibicin de las
conductas colusorias establecidas en el artculo 1.3 operan como
exenciones legales, para cuya aplicacin no es necesaria decisin previa de
ninguna clase. Es por lo tanto el mismo criterio seguido en el Reglamento
Comunitario nm. 1/2003.
Se incorpora tambin la exencin de la prohibicin de las conductas
conocidas por la expresin de minimis, esto es, de aquellas que, por su
menor importancia no son susceptibles de afectar de forma significativa a la
Silu

138

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

competencia (art. 5). Esta exencin ha sido regulada extensamente en el


Reglamento de Defensa de la Competencia (arts. 1 a 3) aprobado por RD
261/2008, de 22 de febrero.
Y siguiendo tambin lo dispuesto en el Reglamento comunitario 1/2003 se
admite expresamente la competencia de los juzgados de lo mercantil para
conocer, en el orden jurisdiccional civil de los procedimientos de aplicacin
de los artculos 1 y 2 de la Ley, esto es de las conductas colusorias y
abusivas de posicin dominante (Disposicin adicional 1)
Se admite la posibilidad prevista en el Reglamento comunitario 1/2003
(artculo 15) de que las autoridades de competencia puedan presentar por
propia iniciativa observaciones escritas a los rganos jurisdiccionales
nacionales sobre cuestiones relativas a la aplicacin de los artculos 81 y
82 del Tratado (hoy arts. 101 y 102 TFUE) o a los artculos 1 y 2 de la Ley
de Defensa de la Competencia. A tal efecto se modifica la Ley de
Enjuiciamiento Civil introduciendo en ella un artculo 15 bis en el que se prev
la posibilidad de que tanto la Comisin Europea como la Comisin Nacional
de la Competencia y los rganos competentes de las Comunidades
Autnomas en el mbito de sus competencias puedan intervenir, sin tener la
condicin de parte, por propia iniciativa o a instancia del rgano judicial.
En relacin con los procedimientos para la aplicacin de los artculos 101 y 102
TFUE, la Decisin de 13 de octubre de 2011 determina que el consejo auditor en los
procedimientos de competencia tiene que actuar para garantizar el ejercicio efectivo de
los derechos procesales durante todos los procedimientos incoados en la Comsin
conforme a dichos artculos.
La LDC de 2007 sigue tambin el ejemplo del Reglamento comunitario al permitir un
amplio margen para que las autoridades administrativas encargadas de la aplicacin de
las prohibiciones de actos contrarios a la libre competencia puedan llegar a
compromisos con las empresas implicadas en los procedimientos sancionadores
tanto en materia de acuerdos y prcticas prohibidos (art. 52 LDC), como en la propuesta
de compromisos que permitan superar obstculos para el mantenimiento de la
competencia efectiva en las operaciones de concentracin de empresas (art. 59 LDC).
La LDC de 2007 incorpora otros cambios significativos:
-

Se suprimen el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa


de la Competencia (Disp. adic. sexta), que son sustituidos por un organismo
nico, la Comisin Nacional de la Competencia (art. 12), cuyo Estatuto ha sido
aprobado por RD 331/2008, de 29 de febrero. Esta Comisin Nacional de la
Competencia se compone de tres rganos:
o el Presidente;
o el Consejo que es el rgano colegiado de resolucin de los expedientes
en materia de defensa de la competencia, y
o la Direccin de investigacin, que realiza las funciones de instruccin de
expedientes, investigacin, estudio y preparacin de informes de la
Comisin Nacional de la Competencia (art. 20).

Tambin son importantes las modificaciones en materia de concentraciones,


especialmente por cuanto se separan claramente los criterios por los que han de
regirse:
o la actuacin del Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia en
relacin con la autorizacin de las concentraciones, y
o las competencias del Ministro de Economa y Hacienda o del Consejo
de Ministros, que podrn autorizar una concentracin previamente
prohibida por el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia, en

Silu

139

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

atencin a criterios de inters pblico distintos a la defensa de la


competencia.
-

Hay que destacar tambin la introduccin de una serie de normas que permiten
calificar las INFRACCIONES como leves, graves y muy graves, condicionando,
por tanto, el importe de las sanciones que se impongan, incluyendo en la
regulacin criterios que permitan prever, dentro de ciertos lmites, la cuanta de
las sanciones, especialmente por cuanto se sealan circunstancias agravantes y
atenuantes que deben ser tomadas en consideracin (arts. 62 a

Y en materia de SANCIONES, otra novedad importante de la LDC 2007 consiste en


la incorporacin de la que se denomina poltica de clemencia, inspirada en la
Comunicacin de la Comisin de 19 de febrero de 2002, relativa a la dispensa del
pago de las multas y la reduccin de su importe en casos de crtel (DOCE 2002
C45/3, de 9 de febrero).

2) Normativa de la Comunidad o Unin Europea


La normativa antitrust vigente en Espaa incluye tambin la regulacin que existe
sobre esta materia en la Comunidad Europea, puesto que esa regulacin es directamente
aplicable en nuestro pas, al igual que en los restantes Estados miembros de la
Comunidad.
La finalidad fundamental del Tratado de Roma era la creacin de un mercado
comn regido por el principio de libre competencia.
El artculo tercero del Tratado dispone que la accin de la Comunidad llevar consigo
g) el establecimiento de un rgimen que garantice que la competencia no ser falseada
en el mercado interior y hoy el artculo 3 TUE dispone en su apartado 3 que la Unin
establecer un mercado interior... basado en una economa de mercado altamente
competitiva.
Se parte, pues, del principio de que, siendo el sistema de economa de mercado el
que asegura una distribucin ms eficiente de los recursos, hay que garantizar la libre
competencia en el mercado.
Al considerar el Derecho Comunitario protector de la libre competencia, es preciso
hacer una observacin de la mayor importancia para la adecuada interpretacin del
mismo. Consiste en que ese Derecho no slo pretende mantener la competencia en el
mercado, sino que tambin trata de impulsar de manera prioritaria la integracin de
los mercados nacionales en el mercado nico. Se pretende evitar actuaciones
contrarias a la libre competencia que puedan afectar al comercio entre los Estados
miembros y, por consiguiente, a la integracin del mercado nico. As ocurre, por
ejemplo, que estn totalmente prohibidos aquellos acuerdos restrictivos de la
competencia que impidan o dificulten las exportaciones o importaciones entre los Estados
miembros.
El FUNDAMENTO JURDICO de esa aplicacin directa est en el Tratado de Adhesin de
Espaa y en la propia Constitucin Espaola, como ya se expuso anteriormente en el
Captulo II.
3) Aplicacin de la normativa comunitaria y de la legislacin nacional
La APLICABILIDAD DIRECTA de las normas comunitarias se manifiesta en diversos
aspectos fundamentales.
En primer trmino, esa aplicabilidad directa se refiere no slo a los preceptos
contenidos en el Tratado de Roma, sino tambin a los Reglamentos que las desarrollan.
As pues, los rganos de los que emana esa normativa son los comunitarios, sin que
tenga que ser aprobada o refrendada por los rganos nacionales espaoles.

Silu

140

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Es ms, esas normas se publican en el Diario Oficial de la Unin Europea (DOUE)


y no aparecen publicadas en el Boletn Oficial del Estado (BOE), siendo suficiente para
su vigencia aquella publicacin.
Los rganos nacionales espaoles no pueden adoptar medida alguna que impida,
condicione o dificulte la aplicacin directa de las normas comunitarias.
El REGLAMENTO NM. 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, no slo impone la
aplicacin directa de las normas comunitarias en esta materia, sino que prohbe que
puedan aplicarse normas de Derecho nacional distintas o contrarias a lo establecido en
los artculos 81 y 82 (hoy 101 y 102 TFUE) del Tratado (art. 3).
Otra novedad de este Reglamento consiste en que se atribuye competencia tanto a
las autoridades de competencia de los Estados miembros como a los rganos
jurisdiccionales nacionales para aplicar los artculos 81 y 82 del Tratado (hoy 101 y 102
TFUE) y los Reglamentos que lo desarrollan (arts. 5 y 6).
El RD 2295/2004, de 10 de diciembre, relativo a la aplicacin en Espaa de las
normas comunitarias de competencia, ha dispuesto que el rgano administrativo
encargado en Espaa de la aplicacin de tales normas es la Comisin Nacional de la
Competencia (arts. 1 y 2 del RD 2295/2004, modificado por la disposicin adicional quinta
de la LDC).
La Comisin de la UE tiene, adems, las ms amplias facultades para investigar en
las empresas de los Estados miembros y para sancionar directamente a las empresas
mediante decisiones que se publican en el DOCE y que slo son recurribles ante el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. As se establece en el Reglamento
1/2003 (arts. 17 a 26, 30 y 31).
Interesa destacar que las normas comunitarias protectoras de la libre competencia no
slo son aplicables ya directamente en Espaa por la Comisin Nacional de la
Competencia, sino que son directamente invocables ante los Tribunales espaoles en
cualquier clase de procedimientos, y los Tribunales tienen que aplicar esas normas con
preferencia a las normas internas espaolas que las contradigan.
En caso de duda sobre la interpretacin del Derecho comunitario, debe someterse la
cuestin prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unin Europea, para que establezca cul
es la interpretacin que los Tribunales nacionales estn obligados a asumir.
La normativa comunitaria protectora de la libre competencia con la legislacin
nacional interna. Y el CRITERIO DELIMITADOR PARA LA APLICACIN de unas u otras normas
es la posible afectacin al comercio entre los Estados miembros de la Unin Europea.
Cuando una restriccin de la competencia
-

PUEDE AFECTAR al comercio entre los Estados miembros, entonces ser aplicable

el Derecho comunitario.
-

Si, por el contrario, esa AFECTACIN NO PUEDE PRODUCIRSE, entonces ser


aplicable la legislacin nacional.

Ahora bien, la afectacin al comercio entre Estados miembros se interpreta en un


sentido muy amplio, de manera que puede ser:

DIRECTA,

INDIRECTA.

que afecte directamente a las exportaciones e importaciones entre


Estados miembros.
As ocurre que una restriccin que se realiza solamente dentro del
territorio de un nico Estado miembro, puede afectar al comercio entre los
Estados miembros.

La exigencia de que el efecto sobre el comercio transfronterizo sea apreciable, la


Comisin entiende que NO AFECTAN DE FORMA APRECIABLE al comercio los acuerdos en
los que se cumplan las dos condiciones siguientes:
Silu

141

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

a) Que la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de


referencia en la Comunidad afectado por el acuerdo no sea superior al 5 por
100, y
b) En el caso de:
a. Acuerdos horizontales, que el volumen de negocios total anual en la
Comunidad de las empresas interesadas correspondiente a los productos
cubiertos por el acuerdo no sea superior a 40 millones de euros, o
b. Acuerdos verticales, que el volumen de negocios total anual en la
Comunidad del proveedor de los productos cubiertos por el acuerdo no es
superior a 40 millones de euros (nm. 52).
Es perfectamente posible y as ocurre a menudo que ciertos supuestos de
restriccin a la competencia caigan simultneamente bajo la prohibicin de las normas
comunitarias y de las correspondientes normas nacionales.
Pinsese, por ejemplo, en un pacto restrictivo de la competencia entre empresas
espaolas dedicadas a la distribucin, en virtud del cual se fija un precio mnimo para la
venta de productos importados de otros pases comunitarios. Ese pacto caera tanto bajo
la prohibicin de la ley espaola puesto que la restriccin de la competencia se
produce y tiene sus efectos en territorio espaol como bajo la prohibicin de las normas
comunitarias puesto que al fijar un precio mnimo para la venta de los productos
importados, afecta al comercio entre Estados miembros de la Comunidad.
Pues bien, en tales casos se aplica la doctrina denominada de la DOBLE BARRERA,
que fue establecida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad (en la Sentencia del Caso
Walt Wilhelm) y otros contra el Bundeskartellarnt (Oficina de Crteles de Alemania), de
fecha 13 febrero 1969. Segn esa doctrina, pueden aplicarse a una misma situacin de
hecho las prohibiciones de la legislacin nacional y de la normativa comunitaria, por los
respectivos rganos competentes, si la situacin de hecho de que se trate cae bajo el
mbito de aplicacin de ambas normativas. Ahora bien, la aplicacin de la legislacin
nacional en ningn caso puede perjudicar o impedir la aplicacin del Derecho
comunitario.
Hay que sealar, sin embargo, que la relacin entre los rganos comunitarios y los
rganos nacionales competentes para la proteccin de la libre competencia es cada vez
mayor, tratando as de actuar coordinadamente en los casos en que sern aplicables las
normas comunitarias y las nacionales.
IV. SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAOL DE PROTECCIN DE LA LIBRE
COMPETENCIA
Hay que destacar que el sistema de proteccin de la libre competencia que se
manifiesta en las normas comunitarias y en la legislacin espaola es el mismo.
El sistema est basado fundamentalmente en la actuacin de RGANOS
ADMINISTRATIVOS ESPECIALIZADOS:

1. Comisin de la Comunidad Europea, en el Derecho comunitario; y


2. Comisin Nacional de la Competencia en el Derecho espaol interno.
Por lo que se refiere al CONTENIDO SUSTANTIVO DE LA REGULACIN, sta se basa en
la distincin de varios supuestos que afectan al mantenimiento de la libre competencia:

Silu

las colusiones entre empresas;

los abusos de posicin dominante;

las concentraciones y las ayudas pblicas.

142

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Aunque hay que sealar que la LDC se separa de la regulacin del Tratado de Roma
en esta materia al incluir como prctica prohibida el falseamiento de la libre
competencia por actos desleales (art. 3 LDC):
1 Tanto el Tratado de Roma como la LDC consideran el supuesto de que varias
empresas que son independientes entre s acten de manera que limiten o restrinjan la
competencia ente ellas. Es el supuesto de las que se denominan COLUSIONES o,
utilizando una terminologa de origen francs, ENTENTES entre empresas.
Pues bien, el SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAOL consiste en prohibir con carcter
general las colusiones entre empresas para restringir o eliminar la competencia, pero
admitiendo excepciones a esa prohibicin (art. 81 TCE hoy art. 101 TFUE y art. 1
LDC) que operan sin que sea necesaria decisin previa alguna a tal efecto.
2 Se considera el supuesto de que no exista competencia en el mercado,
cuando hay una EMPRESA EN POSICIN DE MONOPOLIO o, cuando menos, en una POSICIN
DOMINANTE DEL MERCADO, de tal modo que esa empresa no est sometida a una
competencia efectiva.
En tal caso, el SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAOL no prohbe el monopolio o la posicin
dominante, sino que solamente se prohben los abusos de posicin dominante en el
mercado. En este caso, por razones obvias, no se admite ninguna excepcin a la
prohibicin, porque los abusos no pueden ser permitidos nunca (art. 82 TCE hoy art.
102 TFUE y art. 2 LDC).
El abuso de posicin dominante es un comportamiento de una o varias empresas que
ocupan esa posicin, y la prohibicin se dirige contra tal comportamiento.
Por el contrario, aunque tanto el sistema comunitario, como el interno espaol,
coinciden en considerar la necesidad de controlar tanto las CONCENTRACIONES DE
EMPRESAS COMO LAS AYUDAS PBLICAS, ya que pueden incidir en la situacin
competitiva del mercado, sin embargo, como se ver ms adelante, el contenido de la
regulacin vara en unos puntos significativos en ambos sistemas.
Las CONCENTRACIONES afectan a la competencia por incidir en la estructura
misma del mercado, al reducir el nmero de empresas que compiten en l.
Las concentraciones son operaciones en virtud de las cuales dos o ms
empresas pasan a integrarse en una sola. La RESTRICCIN de la competencia que se
produce es, por tanto, ESTRUCTURAL. Donde antes existan dos o ms competidores,
pasa a haber uno slo en el que se integran las empresas que se concentran.
El SISTEMA COMUNITARIO Y EL ESPAOL:
Coinciden:
o

en considerar que las concentraciones constituyen un supuesto de


restriccin de la competencia que debe ser regulado
autnomamente y

en que puedan impedirse las concentraciones que tengan una


incidencia negativa en el nivel competitivo en el mercado.

al imponer la obligacin de notificar previamente las


concentraciones sujetas a control, que slo podrn ejecutarse si no
se opone la Comisin de la Comunidad Europea o en Espaa la
Comisin Nacional de la Competencia (Reglamento [CE] nm.
139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004 y arts. 7 a 10 LDC).

Difieren en un punto esencial, puesto que:


o

Silu

LDC establece que las concentraciones notificadas se sometan a la


autorizacin del Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia,
pero tras la decisin del Consejo puede adoptarse por el Consejo de
143

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Ministros un acuerdo autorizando la concentracin en atencin a


criterios de inters general distintos de la defensa de la Competencia
(arts. 10 y 60 LDC).
Las AYUDAS PBLICAS a las empresas tambin desvirtan la competencia en el
mercado, al beneficiar a las empresas destinatarias de las ayudas frente al resto de las
empresas competidoras.
Tanto el sistema comunitario como el espaol interno reconocen explcitamente que
las ayudas pblicas han de ser tomadas en consideracin por las normas protectoras de
la libre competencia. Pero ah acaban las coincidencias.
Las NORMAS COMUNITARIAS establecen una autntica regulacin de las ayudas
pblicas, partiendo de la prohibicin general de las mismas, aunque admitiendo la
posible legalidad de determinadas ayudas en los supuestos taxativamente enunciados
por el propio Tratado de Roma (arts. 87 a 89, hoy 107 a 109 TFUE).
La LEY ESPAOLA no establece sino una regulacin que prev la realizacin de
informes y propuestas y la obtencin de informaciones sobre las ayudas pblicas,
pero sin disponer nada sobre la posible prohibicin de las mismas (art. 11 LDC).
Relacionado con las ayudas pblicas est el problema de la financiacin por los
poderes pblicos de empresas que compiten en el mercado, cuestin esta que es objeto
de regulacin en la Directiva 2006/111/CE de la Comisin, de 16 de noviembre de 2006,
relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las
empresas pblicas, que ha sido traspuesta al ordenamiento jurdico espaol por la Ley
4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las
Administraciones pblicas y las empresas pblicas, y de transparencia financiera de
determinadas empresas.
El SISTEMA COMUNITARIO DE PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA coincide
sustancialmente con el sistema interno espaol:
por el cauce administrativo a travs del cual se desarrolla fundamentalmente
la aplicacin de las normas,
por los supuestos objeto de regulacin y,
muy especialmente, por la extraordinaria coincidencia de las normas
aplicables a las restricciones de la competencia producidas por las
actuaciones de las empresas, esto es, las colusiones y los abusos de
posicin dominante.
Ambos sistemas se distancian, sin embargo, en parte por el tratamiento de las
concentraciones y sobre todo de las ayudas pblicas.
V. COLUSIONES ENTRE EMPRESAS: DISTINTOS MODELOS DE REGULACIN
Las actuaciones ms claramente perjudiciales para la competencia son aqullas en
virtud de las cuales VARIAS EMPRESAS SE PONEN DE ACUERDO O ACTAN COORDINADAMENTE
PARA NO COMPETIR O PARA RESTRINGIR LA COMPETENCIA. Son las COLUSIONES ENTRE
EMPRESAS -entente francesa-. Frente a las colusiones entre empresas, el
ordenamiento jurdico puede adoptar diversas posturas:
Puede ser una PROHIBICIN ABSOLUTA, sin excepciones, como es, en principio,
la establecida por el Derecho norteamericano.
Puede ser, por el contrario, una PROHIBICIN que afecte slo a las limitaciones
de la competencia que constituyan un ABUSO o que perjudiquen claramente
a la economa nacional.
Y puede existir un SISTEMA INTERMEDIO, en virtud del cual, se establezca una
prohibicin general de las colusiones entre empresas, pero admitiendo
Silu

144

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

excepciones a la prohibicin, por entender que puede haber limitaciones


competitivas cuyos efectos beneficiosos excedan de los perjuicios resultantes
de ellas.
Este sistema puede tener dos manifestaciones diversas, segn los mtodos de
control que se establezcan para las excepciones permitidas:
o

A PRIORI, de manera que slo se admitan las excepciones


previamente autorizadas tras el correspondiente control por las
autoridades competentes;

A POSTERIORI, de manera que una limitacin a la competencia puede


resultar exceptuada de la prohibicin, si rene los requisitos para ello,
pero sin necesidad de haber sido previamente autorizada.

Pues bien, el Derecho comunitario y el espaol SIGUEN EL MODELO INTERMEDIO


(hasta la promulgacin del Reglamento n 1/2003 se segua el control a priori).
VI. PRINCPIO GENERAL APLICABLE A LAS COLUSIONES ENTRE EMPRESAS
La nica diferencia sustancial entre las prohibiciones del art. 81.1 del Tratado de
Roma y el art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, es que el primero slo es
aplicable a las colusiones que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros
de la Comunidad Europea, mientras que ese requisito no aparece en la prohibicin del
artculo 1.1 de la LDC, que es aplicable a todas las colusiones que afecten a la
competencia en todo o parte del mercado nacional espaol.
Prescindiendo de esa diferencia, los requisitos de la prohibicin son bsicamente los
mismos y pueden enunciarse en los siguientes trminos:
a. Que exista un concierto de voluntades o un entendimiento que pueda afectar a
la actividad de dos o ms empresas.
b. Que ese entendimiento pueda producir o produzca el efecto de impedir restringir
o falsear la competencia.
1) Entendimiento que pueda afectar a dos o ms empresas
La colusin supone, por definicin, una pluralidad de empresas implicadas en ella.
Como EMPRESA debe considerarse, a estos efectos, al igual que en el Derecho
antitrust en general, no slo toda persona que produce u ofrece bienes o servicios para
el mercado, sino en general todos los operadores econmicos. Esta nocin amplia es
la que se establece en la Disposicin adicional cuarta de la LDC, que en su apartado uno
dispone que a efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier
persona o entidad que ejerza una actividad econmica, con independencia del estatuto
jurdico de dicha entidad y de su modo de financiacin.
Sin embargo, la STJCE de 11.7.2006 establece una NOCIN ESTRICTA DE EMPRESA
para la aplicacin de los artculos 81 y 82 TCE. Al concepto de la LCD aade que es el
hecho de ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado lo que caracteriza la
nocin de actividad econmica.
Por otra parte hay que tener en cuenta que no existe pluralidad de empresas,
cuando el entendimiento tiene lugar entre empresas del mismo grupo. La razn es
evidente, supuesto que no tendra sentido pretender que compitan entre s, como si
fueran empresas independientes, las que no lo son por pertenecer al mismo grupo. Lo
que caracteriza a los grupos de empresas es precisamente la unidad de las decisiones
que afectan a todas las empresas del grupo.
El TJCE declar en este sentido: el artculo 85 no es aplicable a los acuerdos o
prcticas concertadas entre empresas pertenecientes al mismo grupo en tanta que
sociedad madre y filial, si las empresas forma una unidad econmica en cuyo interior la
filial no goza de autonoma real para determinar su lnea de actuacin y si tales
Silu

145

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

acuerdos o prcticas tienen por finalidad establecer un reparto interno de tareas entre las
empresas.
Tanto el artculo 81.1 TCE (hoy art. 101.1 TFUE) como el artculo 1.1 LDC enuncian
una serie de modalidades a travs de las cuales puede tener lugar el entendimiento o el
concierto de voluntades:
-

acuerdos que NO PRETENDEN OBLIGAR JURDICAMENTE A LAS PARTES, en el sentido


de que no pretenden ser exigibles ante los Tribunales, pero que comprometen la
palabra o la credibilidad de quienes los pactan. Son los que se conocen como
acuerdos entre caballeros (gentlemen agreements).

decisin de una ASOCIACIN DE EMPRESAS, adoptada mayoritariamente por algn


rgano de la misma (corporacin profesional). La decisin tambin puede ser
adoptada por un rgano unipersonal de una asociacin (presidente)

Lo que diferencia, en principio, al acuerdo de la decisin es:

Acuerdo. Todos prestan su consentimiento a lo pactado;

Decisin. Puede ocurrir que las empresas obligadas a cumplirla no hayan


dado su consentimiento, e incluso pueden haberse opuesto. La decisin
puede ser:
o

de obligado cumplimiento, en virtud de las normas que rijan la


asociacin en cuyo seno se ha adoptado, o

no ser obligatoria y tratarse simplemente de una recomendacin.

Importa, sin embargo, destacar muy especialmente que la concurrencia del requisito
del entendimiento o concierto de voluntades se juzga con criterios muy poco formalistas.
Basta comprobar que varias empresas han actuado coordinadamente en el mercado de
forma consciente para que la prohibicin les sea aplicable, sin que tengan mayor
trascendencia las disquisiciones sobre la naturaleza del entendimiento a travs del cual
se haya producido la coordinacin, esto es, si se trata de un acuerdo, de una decisin o
de una recomendacin.
Pero el elemento subjetivo del entendimiento es esencial para que pueda
considerarse la existencia del acuerdo. En este sentido la STPi de 26 de octubre de
2000 (caso Bayer AG contra Comisin de las Comunidades Europeas) declar que la
existencia de un acuerdo entre empresas en el sentido del artculo 81.1 TCE (hoy art.
101.1 TFUE) debe basarse en la CONSTATACIN DIRECTA O INDIRECTA DEL ELEMENTO
SUBJETIVO QUE CARACTERIZA AL PROPIO CONCEPTO DE ACUERDO, es decir, de una
CONCORDANCIA DE VOLUNTADES ENTRE OPERADORES ECONMICOS sobre la aplicacin de
una poltica, la bsqueda de un objetivo o la adopcin de un comportamiento determinado
en el mercado, independientemente de la forma en que se expresa la voluntad de las
partes de comportarse en el mercado conforme a los trminos de dicho acuerdo. Por ello,
cuando un fabricante adopta una nueva poltica unilateralmente dirigida a restringir las
importaciones paralelas, no puede presumirse la existencia de un acuerdo con los
mayoristas por el simple hecho de que mantengan sus relaciones comerciales con el
fabricante.
Para este planteamiento tan poco formalista tienen una importancia decisiva las
nociones de PRCTICAS CONCERTADAS y PRCTICA CONCERTADA O CONSCIENTEMENTE
PARALELA que utilizan respectivamente el artculo 81.1 TCE (hoy art. 101.1 TFUE) y el
artculo 1.1 LDC.
Para que exista una prctica concertada basta que la actuacin de varias empresas
en el mercado ponga de manifiesto que tal actuacin no puede ser explicada sin una
coordinacin consciente entre las empresas implicadas.
Aun cuando en la mayora de los casos la prctica concertada se manifiesta por un
por ejemplo

PARALELISMO CONSCIENTE EN LA ACTUACIN DE LAS EMPRESAS IMPLICADAS,

Silu

146

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

subiendo los precios, puede haber supuestos en que exista la ACTUACIN COORDINADA
PERO SIN MANIFESTARSE EN UN COMPORTAMIENTO PARALELO. Por ejemplo, cuando a las
subastas para la adjudicacin de contratos acude slo una empresa que es distinta cada
vez.
El simple paralelismo en la actuacin de las empresas no implica la existencia de
una prctica concertada o de una prctica conscientemente paralela, cuando esa forma
de actuar aparece justificada como reaccin frente a cambios en el mercado que
afectan por igual a todas las empresas participantes en l.
Pinsese, por ejemplo, en una subida de impuestos o un nuevo convenio colectivo
que originan un aumento de precios de las empresas afectadas.
En tales casos no hay colusin, por cuanto el paralelismo de la actuacin no
responde a un entendimiento entre las empresas, sino que es una reaccin de cada una
de ellas, por separado, frente a un mismo factor externo que incide por igual en los costes
de todas ellas. Estara prohibido, sin embargo, que se pusieran de acuerdo para
determinar su comportamiento frente al cambio que les afecta a todas.
2) Objeto o efecto restrictivo de la competencia
Para que la colusin quede prohibida basta que el entendimiento tenga por objeto
impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no se llegue a conseguir la finalidad
perseguida.
Tambin quedan prohibidos los entendimientos que, aun cuando no tengan por
objeto eliminar o restringir la competencia, sin embargo, produzcan o puedan producir
ese efecto.
El NCLEO DE LA PROHIBICIN est en que el objeto o efecto del entendimiento, que
afecta a la actuacin de varias empresas, consiste en impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o parte del mercado.
No es necesario que se trate de un entendimiento que tenga efecto sobre los precios
sino que basta con que la colusin se refiera a cualquier elemento de la poltica
comercial de dos o ms empresas.
Con esa expresin se pretende incluir dentro de la prohibicin todo entendimiento a
travs del cual pueda alterarse el funcionamiento normal del sistema competitivo; y esa
alteracin se produce siempre que las empresas implicadas ven afectada su autonoma
de actuacin. Es decir, que el funcionamiento normal del sistema competitivo exige que
las empresas adopten sus decisiones de actuacin en el mercado de manera
independiente y autnoma.
Da igual que la restriccin de la competencia sea horizontal o vertical; que afecte slo
al comportamiento de las empresas o que incida en la propia estructura del mercado.
La RESTRICCIN ES HORIZONTAL cuando estn implicadas en ella empresas que
son competidoras directas por ofrecer en el mercado el mismo tipo de productos o
servicios. Pinsese, por ejemplo, en una restriccin de la competencia entre empresas
productoras de cemento, o entre empresas de transporte de mercanca por carretera.
Los acuerdos o entendimientos entre empresas que se dedican a la misma actividad,
y cuyo objeto es restringir la competencia entre ellas se denominan crtel. Por lo tanto,
si se habla, por ejemplo de un crtel de empresas editoriales, ello significa que entre esas
empresas existe algn tipo de entendimiento para restringir (eliminar o falsear) la
competencia entre ellas.
En la disposicin adicional cuarta de la LDC, en el apartado 2, se establece una
definicin de crtel, que a los efectos de esa Ley, es todo acuerdo secreto entre dos o
ms competidores cuyo objeto sea la fijacin de precios, de cuotas de produccin o
de ventas, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restriccin de
las importaciones o las exportaciones. Esta nocin de crtel es especialmente
Silu

147

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

importante en la LDC a los efectos de aplicar las normas sobre clemencia, esto es, de
exencin del pago de multas (art. 65).
Pero tambin hay RESTRICCIONES VERTICALES de la competencia, cuando en el
entendimiento que restringe la competencia estn implicadas empresas que no se
dedican a la misma actividad, sino que realizan actividades en escalones distintos del
proceso de produccin y distribucin de los mismos bienes o servicios para el mercado.
Entre las restricciones verticales de la competencia tienen la mayor importancia los
pactos contractuales de exclusiva, en virtud de los cuales una o ambas
partes del contrato se obligan a no aceptar de terceras personas o a no realizar para ellas
las prestaciones que son objeto de la relacin contractual. Estas clusulas de exclusiva
son habituales en contratos de suministro, compraventa, distribucin o agencia.
Por supuesto, la clusula de exclusiva limita la actividad competitiva de la parte
que asume la obligacin correspondiente. Pero la existencia de esa limitacin subjetiva
de competir no implica necesariamente una restriccin de la competencia prohibida por
los artculos 81 TCE (hoy art. 101 TFUE) o 1 LDC; para que la prohibicin opere no basta
con una limitacin subjetiva de competir, sino que es preciso que esa limitacin afecte
a la competencia en el mercado delimitado objetivamente.
Aunque la restriccin de la competencia ha de referirse al comportamiento
concertado de las empresas, ese comportamiento puede dar lugar a una restriccin
estructural del marco competitivo. Esto ocurre particularmente cuando mediante los
entendimientos entre empresas se reduce el nmero de operadores econmicos que
ofertan o adquieren determinado tipo de productos o servicios.
El ejemplo ms importante lo constituyen los pactos mediante los cuales se crean
centrales de compra o de venta. En estos casos las empresas implicadas pactan que sus
ventas o sus compras en el mercado se realizarn no individualmente, de tal forma que
cada una de ellas tenga su propia clientela por la que tendr que luchar, sino
centralizndolas a travs de una entidad nica, la central de ventas o de compras, que
ser ella sola la que vender o comprar en el mercado los productos o servicios de que
se trate.
En estos supuestos se reduce gracias a la colusin el nmero de operadores que
actan en el mercado y, por lo tanto, se afecta a la estructura de ste.
En la estructura del mercado el resultado es similar al que tiene lugar por una
concentracin de empresas. La DIFERENCIA radica, sin embargo, en que:
CONCENTRACIN, desaparecen una o varias empresas que se integran y dejan
de ser independientes y autnomas.
COLUSIN mediante centrales de compra o de venta subsisten las empresas
autnomas e independientes, pero se ponen de acuerdo para realizar sus
operaciones a travs de la central de ventas o de compras. En este caso, las
restricciones pactadas para el comportamiento de las empresas en el
mercado dan lugar a una restriccin estructural.
En general las centrales de venta o de compras se crean para asegurar el control de
crteles de precios o de limitacin de produccin o de aprovisionamiento y como
instrumento para evitar que las empresas coaligadas incumplan la restriccin que se ha
pactado.
Hay que tener en cuenta una distincin importante entre restriccin de la competencia
subjetiva y objetiva:
Restriccin de la competencia subjetiva. Se restringe el comportamiento
competitivo de un sujeto determinado, una empresa.
Restriccin de la competencia objetiva. Se refiere a la restriccin de la
competencia en el mercado.
Silu

148

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

La distincin es muy importante, porque no toda restriccin de la competencia


subjetiva da lugar a una restriccin de la competencia objetiva.
Es claro que si varias empresas con una participacin insignificante en el mercado
restringen entre ellas la competencia, se producir una restriccin subjetiva, pero no una
restriccin objetiva de la competencia.
Y lo que tanto la ley espaola como el Tratado de Roma prohben son las
restricciones de la competencia objetiva, esto es, las que afectan al nivel competitivo
existente en el mercado.
Un planteamiento similar ha sido establecido en la LDC de 2007, cuyo artculo 5
dispone que las prohibiciones recogidas en los artculos 1 a 3 de la presente Ley no se
aplicarn a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de
afectar de manera significativa a la competencia. Esa norma ha sido desarrollada en
preceptos con una regulacin muy importante del Reglamento de Defensa de la
Competencia aprobado por RD 261/2008, de 22 de febrero. Esa cuestin de las
conductas de menor importancia es tratada en los artculos 1 a 3 del Reglamento.
Hay que hacer notar en primer trmino que en la regulacin de las conductas de
menor importancia existe una diferencia muy importante entre la normativa comunitaria
europea y la establecida en la LDC:
Derecho comunitario europeo, no excluye de la prohibicin a los acuerdos de
menor importancia, sino que solamente autoriza a los rganos de defensa de la
competencia a no iniciar o a sobreseer los expedientes que se refieran a tales
acuerdos. As pues, no se excepta de la prohibicin a los acuerdos en cuestin,
y los interesados podrn invocar la prohibicin de esos acuerdos ante los
Tribunales.
Artculo 5 LDC. Lo que hace es exceptuar de la prohibicin a los acuerdos de
menor importancia, lo cual significa no slo que lo rganos de defensa de la
competencia no podrn iniciar expedientes contra quienes realicen esas
prcticas, sino tambin que nadie podr invocar ante los Tribunales la prohibicin
de tales acuerdos.
En la regulacin del Reglamento de Defensa de la Competencia se dedica un primer
artculo (art. 1) a delimitar los acuerdos de menor importancia en base fundamentalmente
a las cuotas de mercado que correspondan a las empresas implicadas en los acuerdos.
Si se trata de conductas entre EMPRESAS COMPETIDORAS la excepcin a la
prohibicin se aplica si la cuota conjunta de mercado no excede del 10% en
ninguno de los mercados afectados.
Si la conducta es entre EMPRESAS NO COMPETIDORAS la exclusin de la
prohibicin se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa no
excede del 15% de los mercados relevantes afectados y
Si no posible determinar si la conducta es entre COMPETIDORES O ENTRE NO
COMPETIDORES, la excepcin se aplica cuando la cuota de mercado de cada
empresa no excede del 10% de los mercados relevantes afectados.
Cuando existan en un mercado ACUERDOS PARALELOS para la venta de bienes o
servicios, los porcentajes de cuota de mercado relevantes para aplicar la prohibicin se
reducen al 5%. Y no se considerar el efecto acumulativo de restriccin de la
competencia si menos del 30% del mercado de referencia est cubierto por redes
paralelas de acuerdos.
El Reglamento dedica el art. 2 a disponer una serie de conductas que no se
consideran de menor importancia, aunque renan el requisito de cuota de mercado
establecido en el artculo 1, por razn del contenido mismo de la conducta, que se

Silu

149

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

entiende tan perjudicial para la libre competencia, que deba caer bajo la prohibicin en
todo caso. Entre otras, se excluyen:

fijacin de precios, de limitacin de la produccin o las ventas y de reparto


de mercados o clientes (art. 2.1).

las clusulas de no competencia de duracin indefinida o que exceda de


cinco aos (art. 2.2.e) y las conductas desarrolladas por empresas titulares
o beneficiarias de derechos exclusivos (art. 2.4.a).

Se dispone, adems, que el Consejo de la CNC puede ampliar o clarificar las


conductas de menor importancia a las que no les sean aplicables las prohibiciones de los
artculos 1 a 3 LDC.
Hay que distinguir, entre la cooperacin entre empresas, que es lcita, y las
restricciones de la competencia que estn prohibidas.
La distincin no siempre es fcil y ha de establecerse atendiendo a las circunstancias
concretas de cada caso, pues una actuacin que en ciertos supuestos puede constituir
una cooperacin lcita, en circunstancias distintas puede calificarse como restriccin de la
competencia.
En general cabe decir que el mbito para la cooperacin lcita es mucho mayor entre
las pequeas y medianas empresas, que entre las grandes.
Normalmente deben considerarse como cooperacin lcita aquellas formas de
colaboracin que ni limitan la autonoma de actuacin de las empresas ni les
proporcionan datos concretos sobre la actuacin individualizada de los competidores en
el mercado.
As, por ejemplo, la elaboracin en comn de estadsticas generales sobre el
mercado ser una forma de cooperacin lcita; pero el intercambio entre grandes
empresas de informacin sobre las ventas de cada una de ellas, puede ser considerado
como un acuerdo restrictivo de la competencia, al permitir a cada una tener datos
concretos sobre la actuacin de las competidoras
VII. SUPUESTOS MS IMPORTANTES DE COLUSIONES PROHIBIDAS
Tanto el artculo 81.1 TR (actualmente art. 101.1 TFUE) como el artculo 1.1 LDC
incluyen una enumeracin ejemplificativa de colusiones prohibidas, que comprende
aquellos tipos de restricciones a la competencia que se consideran ms graves y
frecuentes:
a) La fijacin, de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio.
Esta prohibicin es especialmente significativa con referencia a los contratos de
adhesin utilizados por varias empresas, cuando tienen clusulas coincidentes.
E importa sealar, adems, que las prohibiciones de fijacin de precios y de otras
clusulas contractuales se refieren tanto a los entendimientos horizontales, como
a los verticales
b) La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o
las inversiones.
c) El reparto de mercado o las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicacin a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, ocasionndoles con ello una desventaja competitiva frente a otros
competidores.
Esta norma se relaciona con la prohibicin de discriminacin y explotacin de la
dependencia econmica establecida en la Ley de Competencia Desleal 1991, en
el artculo 16 (mantenido en vigor por la LCD 2009), segn el cual se prohbe el
Silu

150

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y dems


condiciones de venta, a no ser que medie causa justificada, as como la
explotacin de las situaciones de dependencia econmica.
La prohibicin de la Ley de Competencia Desleal se refiere a la actuacin de una
empresa individualmente considerada, tenga o no tenga posicin de dominio en el
mercado.
Por el contrario, la prohibicin del artculo 1.1 d) LDC y del artculo 81.1 d) del TCE
[actualmente art. 101.1 d) TFUE] comprende los supuestos en que varios
empresarios se pongan de acuerdo para actuar de la misma forma en el mercado,
aunque sea por una causa justificada.
e) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin, por los terceros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los
usos de comercio, no guarden relacin con el objeto de tales contratos.
Es el supuesto conocido con la expresin contratos ligados, que traduce la
tradicional inglesa tying contracts. Es decir, que se ligan dos o ms contratos,
de manera que, a quien quiere realizar uno de ellos, se le impone, si quiere
contratar, que realice, adems, otro diferente.
Por ejemplo, a quien desea adquirir un producto se le deniega la venta, a no ser
que adquiera simultneamente otro producto distinto y que segn los usos de
comercio no guarda relacin con el objeto que se pretende comprar.
Tambin aqu hay que insistir una vez ms en que lo prohibido no es el hecho de
que una empresa acte imponiendo a los terceros la realizacin de contratos
ligados, sino que esa actuacin sea la consecuencia de un entendimiento entre
varias empresas.
VIII. POSIBLES MODALIDADES DE EXENCIN DE LA PROHIBICIN DE LAS
COLUSIONES
1) Diferentes modalidades de exencin de la prohibicin
La exencin de la prohibicin puede tener dos fundamentos diversos:
-

o bien porque la exceptuacin legal aparece establecida en una norma con rango
de ley distinta a la Ley de defensa de la competencia,

o bien porque las propias normas que prohben las conductas colusorias prevn
que esa prohibicin no se aplique cuando concurran determinadas circunstancias.

2) Exceptuacin legal a la prohibicin de las colusiones y de los abusos de


posicin dominante
La Ley espaola admite la existencia de colusiones legalmente exceptuadas de la
prohibicin, en el artculo cuatro, bajo el epgrafe conductas exentas por Ley. Se
ADMITEN as las colusiones que resulten de la aplicacin de una ley, pero no las que
deriven de actuaciones administrativas o de poderes pblicos sin amparo de una ley
formal.
Frente a las exenciones que tengan su base en una ley formal, la Comisin
Nacional de la Competencia:
- Realizar informes y dirigir a las administraciones pblicas propuestas para
la modificacin o supresin de las restricciones a la competencia efectiva
derivadas de su actuacin.
- Est tambin legitimada para impugnar ante la jurisdiccin competente los
actos de las administraciones pblicas sujetos al Derecho administrativo y
disposiciones generales de rango inferior a la Ley de los que se deriven
obstculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados.
Silu

151

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

3) Exenciones a la prohibicin por la autorizacin de colusiones


A nivel comunitario en el Reglamento nm. 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de
2002 establece que las excepciones a la prohibicin previstas en el artculo 81, apartado
3 (actualmente art. 101.3 TFUE) OPERAN AUTOMTICAMENTE sin que sea necesaria
decisin previa alguna a tal efecto (art. 1.2 Regl. 1/2003). Y en el mismo sentido se
pronuncia el artculo 1.3 LDC.
Hay que tener en cuenta que estas exenciones pueden operar:

Individualmente o

Para determinadas categoras de acuerdos, decisiones y asociaciones de


empresas o prcticas concertadas. Tienen gran importancia, puesto que han
dado lugar:
o

A nivel comunitario, a reglamentos de exencin, de tal manera que las


colusiones que renan los requisitos establecidos en esos
reglamentos pueden ampararse, sin problemas, como exenciones a la
prohibicin de carcter general.

A nivel interno espaol,

LDC dispone que la prohibicin de las conductas colusorias no


se aplicar a los acuerdos, decisiones o recomendaciones
colectivas, o prcticas concertadas o conscientemente
paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los
Reglamentos comunitarios relativos a la aplicacin del
apartado 3 del artculo 81 TCE (actualmente art. 101.3 TFUE).

Se prev, adems, que por Real Decreto pueda el Gobierno


declarar la aplicacin de la exencin del apartado 3 del artculo
1 LDC a determinadas categoras de conductas colusorias.

En definitiva, la funcin de los Reglamentos comunitarios de exencin y de los que


puedan dictarse en Espaa al amparo del artculo 1.5 LDC consiste en DAR A LAS
EMPRESAS LA SEGURIDAD JURDICA de que si renen los requisitos previstos en el
Reglamento la colusin PUEDE AMPARARSE EN LA EXCEPCIN LEGAL de los artculos 81.3
TCE (actualmente art. 101.3 TFUE) o 1.3 LDC.
Tiene por ello importancia que en el propio Reglamento 1/2003 se atribuya a la
COMISIN LA FACULTAD DE RETIRAR EN DETERMINADOS CASOS LA COBERTURA DEL
REGLAMENTO de exencin a acuerdos, decisiones o prcticas concertadas concretas a las
que se aplica ese Reglamento, cuando se producen efectos incompatibles con el
artculo 81.3 del Tratado (actualmente art. 101.3 TFUE). Esa misma facultad se atribuye a
la autoridad de competencia de los Estados miembros (art. 29, Regl. nm. 1/2003).
Los requisitos exigidos por los artculos 1.3 LDC y 81.3 TCE (actualmente art. 101.3
TFUE) para la aplicacin de la excepcin cobran, por tanto, especial relevancia para las
exenciones que no se amparan en una exencin por categoras, pues en ese caso, son
las empresas implicadas las que tienen que evaluar si renen o no los requisitos
establecidos para que la exencin pueda ser aplicada, con el riesgo de dar lugar a
decisiones equivocadas.
Para dar seguridad en los casos en que as lo exija el inters pblico, el artculo 6
LDC y el artculo 10 del Reglamento nm. 1/2003 prevn la posibilidad de que la
Comisin Nacional de la Competencia, a nivel interno espaol, y la Comisin de la
Unin Europea a nivel comunitario puedan declarar que la prohibicin de las conductas
colusorias no opera para unas conductas determinadas, bien por no reunir los requisitos
establecidos para la prohibicin, bien por cumplir las condiciones exigidas para que opere
la exencin de la prohibicin.
Silu

152

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Los requisitos exigidos para que proceda la exencin son cuatro; dos positivos y dos
negativos:
1. Positivamente:
a. Contribuya a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a
fomentar el progreso tcnico o econmico.
b. Reserve al mismo tiempo a los usuarios una participacin equitativa en el
beneficio resultante.
2. Negativamente:
a. No imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean
indispensables para alcanzar los objetivos de mejora de la produccin o
distribucin o de fomento del progreso tcnico o econmico, y
b. No ofrezca a las empresas interesadas la posibilidad de eliminar la
competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se
trate. Esta eliminacin de la competencia puede referirse y sera relevante
si afecta a una parte sustancial del mercado comn desde el punto de
vista geogrfico.
Un lugar destacado entre los supuestos de excepciones individuales lo ocupan los
trata de ESTABLECER REDES DE DISTRIBUCIN DE
caen en principio bajo la PROHIBICIN GENERAL, no
slo porque sta comprende tanto los acuerdos horizontales como los verticales, sino
adems porque se parte del principio segn el cual la competencia debe darse a todos
los niveles, esto es, que no slo debe haber competencia entre los productores sino
tambin entre los distribuidores de los productos de una misma marca. Planteamiento
este que puede ser desde luego discutible a nivel terico y respecto del cual parece que
en estos momentos se produce una evolucin en sentido contrario en el Derecho
antitrust de los Estados Unidos.
ACUERDOS en virtud de los cuales se
PRODUCTOS DE MARCA. Tales acuerdos

IX. PROHOBICIN DEL ABUSO DE POSICIN DOMINANTE


1) Principio prohibitivo
Es el artculo 82 TCE (actualmente art. 102 TFUE) el que establece la prohibicin de
los abusos de posicin dominante.
Y en el mismo sentido el artculo 2 LDC prohbe la explotacin abusiva por una o
varias empresas de su posicin de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
No se prohbe la existencia de la posicin dominante, ni tampoco la adquisicin de la
misma, cuando es resultado de la dinmica competitiva del mercado. Lo que se prohbe
es solamente el abuso de esa posicin de dominio. Y esa prohibicin es AUTOMTICA Y
ABSOLUTA, en el sentido de que no admite excepciones, a diferencia de lo que ocurre con
las colusiones
Los requisitos, por tanto, para que resulte aplicable la prohibicin son los siguientes:
a) Existencia de una o varias empresas que tengan una posicin de dominio en el
mercado, y
b) Explotacin abusiva de esa posicin.
2) Existencia de una posicin dominante
La posicin dominante puede corresponder a una empresa slo o a varias empresas
distintas. A estos efectos PUEDEN OSTENTAR UNA POSICIN DOMINANTE VARIAS EMPRESAS
DEL MISMO GRUPO. Recurdese que, por el contrario, las colusiones entre empresas del
mismo grupo no caen bajo la prohibicin de los artculos 1 LDC y 81 TCE (actualmente
art. 101 TFUE).

Silu

153

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Si la posicin dominante la ostentan varias empresas independientes, pueden


resultar aplicables simultneamente las prohibiciones de los artculos 81 y 82 TCE colusin y posicin dominante- (actualmente arts. 101 y 102 TFUE).
En efecto, debe tenerse en cuenta que la POSICIN DOMINANTE COLECTIVA ostentada
conjuntamente por varias empresas independientes puede existir tanto si resulta de
acuerdos entre las partes, como sin que exista vinculacin por ninguna clase de
acuerdos.
Para determinar si existe una posicin dominante es punto de partida obligado la
delimitacin del mercado relevante, a cuyos efectos han de tomarse en consideracin
tres criterios concurrentes: geogrfico, temporal y objetivo.
3) Caracterizacin de la posicin dominante
Una empresa monopolstica ocupa una posicin dominante; pero no es preciso que
haya desaparecido toda posibilidad de competencia para que una empresa ocupe una
posicin de dominio.
Para determinar la existencia de una posicin dominante hay que acudir a dos
criterios complementarios:
-

que la empresa en cuestin est en condiciones de ejercitar por s sola una


influencia notable en el mercado, y

que falte una competencia efectiva por parte de otras empresas.

4) Explotacin abusiva de la posicin dominante


El abuso se refiere tradicionalmente al perjuicio injustificado a los otros participantes
en el mercado proveedores, clientes o competidores mediante actuaciones que no se
habran podido llevar a cabo si existiera una competencia efectiva.
A esa nocin tradicional del abuso se refiere la enumeracin ejemplificativa de
prcticas abusivas incluida en los artculos 82 TCE (actualmente art. 102 TFUE) y 2.2
LDC y que comprende los supuestos siguientes:
a) Imposiciones directas o indirectas de precios u otras condiciones comerciales o de
servicios (de transaccin) no equitativas.
b) Limitacin de la produccin, la distribucin o el desarrollo tcnico en perjuicio de los
consumidores.
c) Tratamiento discriminatorio a terceros contratantes, que les ocasione una
desventaja competencia, supuesto que incluye la negativa injustificada a demandas
de compra de productos o de prestacin de servicios, y la
d) Imposicin de contratos vinculados.
X. FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES
Segn la doctrina del TDC, para que se d este supuesto deben concurrir tres
elementos:
a) un acto de competencia desleal segn la LCD;
b) que ese acto pueda producir un falseamiento sensible de la competencia en todo o
en parte del mercado nacional, y
c) que afecte al inters pblico.
La LDC se manifiesta en el mismo sentido.
XI. CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES
La prohibicin de las actuaciones colusorias o de los abusos de posicin dominante
trata de evitar las restricciones a la competencia que pueden resultar de la actuacin de
los operadores econmicos. Pero tambin puede resultar una restriccin de la
Silu

154

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

competencia cuando se modifique la propia estructura del mercado, al desaparecer


alguno o algunos de los competidores con peso significativo en el mercado, por cuanto
entonces la competencia se ve afectada al ser menor el nmero de competidores. Y esta
situacin es la que se produce cuando tiene lugar la concentracin de diversas empresas.
Por ello tanto en el Derecho comunitario como en la legislacin espaola se impone un
control de las concentraciones dentro de la normativa dirigida a proteger la libre
competencia.
Tanto el SISTEMA COMUNITARIO como el INTERNO ESPAOL establecen un control
previo de las concentraciones, que estn sujetas por tanto a una notificacin obligatoria
previa cuando superan determinados umbrales.
Con carcter general se entiende por CONCENTRACIN a estos efectos:

la fusin de varias empresas (de varias sociedades) previamente


independientes,

la toma del control estable de la totalidad o parte de una empresa (art. 3


RCon y art. 7 LDC).

En este contexto control tiene el mismo significado que influencia decisiva en


una empresa.

la creacin de una empresa en comn o la adquisicin del control


conjunto sobre una empresa, cuando sta pase a desempear con carcter
permanente las funciones de una entidad econmica independiente y no
tenga por objeto o efecto fundamentar o coordinar el comportamiento de
empresas que continen siendo independientes. Es decir, que la creacin de
filiales comunes, cuando las empresas que las constituyen dejan de actuar
en el mercado de la filial, constituyen supuestos de concentracin de
empresas. A estas filiales las denominan EMPRESAS EN PARTICIPACIN.

Cuando las concentraciones alcanzan determinados umbrales, entonces es


OBLIGATORIA SU NOTIFICACIN:

Dimensin comunitaria: sujetas a notificacin a la Comisin de una UE son:

Silu

aquellas en las que el volumen de negocios total a nivel mundial del


conjunto de empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros
y

el volumen de negocios total realizado individualmente en la


Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la
concentracin supere 250 millones de euros, salvo que cada una de
las empresas afectadas por la concentracin realice ms de las 2/3
partes de su volumen de negocios en un mismo Estado miembro.

AUNQUE NO ALCANCEN LOS UMBRALES

supongan

un volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de


las empresas afectadas superior a 2.500 millones de euros, y

adems el volumen de negocios total del conjunto de


empresas afectadas en cada uno al menos de tres Estados
miembros supere los 100 millones de euros, siempre que el
volumen de negocios realizado individualmente en cada uno de
esos tres Estados, por al menos dos de las empresas
afectadas por la concentracin, supere los 25 millones de
euros, y as mismo, el volumen de negocios realizado
individualmente, en la Comunidad por al menos dos de las
empresas afectadas por la concentracin supere los 100
millones de euros, salvo que cada una de las empresas
afectadas por la concentracin realice en un mismo Estado
155

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

miembro ms de las 2/3 partes de su volumen de negocios en


la Comunidad.
Dimensin interna espaola LDC-: notificar la concentracin a la Comisin
Nacional de la Competencia
o

cuando como consecuencia de la operacin se adquiera o se


incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado nacional
o de un mercado geogrfico definido dentro del mismo de un
determinado producto o servicio, o

cuando el volumen de negocios global en Espaa del conjunto de los


partcipes en la concentracin supere en el ltimo ejercicio contable
la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de
los partcipes realicen individualmente en Espaa un volumen de
ventas superior a 60 millones de euros.

MOMENTO EN EL QUE DEBE NOTIFICARSE:


Dimensin comunitaria: ANTES DE SU EJECUCIN, en cuanto se haya concluido
el acuerdo, anunciado la oferta pblica de adquisicin o adquirido una
participacin de control. Pero la concentracin notificada no puede ser puesta
en ejecucin ni antes de la notificacin, ni hasta que haya sido declarada
compatible con el mercado comn en virtud de una decisin de la Comisin.
Es posible, sin embargo, que la Comisin levante la suspensin de la
ejecucin.
Dimensin interna LDC-: CON CARCTER PREVIO, no
efecto la concentracin ni antes de la notificacin,
Administracin manifieste de forma expresa o tcita
embargo, el Consejo de la Comisin Nacional de la
levantar la suspensin de la ejecucin.

pudiendo llevarse a
ni antes de que la
su autorizacin. Sin
Competencia puede

Tanto en el SISTEMA COMUNITARIO como en el SISTEMA DE LA LDC, la falta de


resolucin sobre la autorizacin de la concentracin o de la realizacin de trmites del
expediente dentro de plazos determinados da lugar a la autorizacin presunta.
PLAZOS DE RESOLUCIN:
Dimensin comunitaria:
o

tras 25 das laborales siguientes a la notificacin, ampliables a 35


das laborables, la Comisin debe decidir el inicio del procedimiento. Si
esa decisin no se toma en ese plazo se considera que la
concentracin ha sido declarada compatible con el mercado comn.

Si se inicia el procedimiento, la decisin final debe ser adoptada en un


plazo no superior a 90 das laborables (ampliables en determinados
supuestos) desde la fecha en que el procedimiento fue iniciado. Si no
se adopta la decisin en ese plazo o en un perodo
excepcionalmente prorrogado de ese plazo, se considera que la
concentracin ha sido declarada compatible con el mercado comn

Dimensin interna:

Silu

se entiende que la Administracin no se opone a la operacin si


transcurrido un mes desde la notificacin a la Comisin Nacional
de la Competencia sta no ha adoptado la resolucin prevista para la
PRIMERA FASE de control.

Si el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia ACUERDA


INICIAR LA SEGUNDA FASE del procedimiento por considerar que la
concentracin puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia
efectiva en todo o parte del mercado nacional, entonces transcurrido el
156

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

plazo mximo de dos meses para la resolucin de esa segunda fase


de control sin que esa resolucin haya sido adoptada, ello determina
la AUTORIZACIN DE LA CONCENTRACIN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO.
o

Si el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia RESUELVE EN


SEGUNDA FASE QUE SE PROHBA UNA CONCENTRACIN O SE SUBORDINE al
cumplimiento de compromisos o condiciones, el Ministro de
Economa y Hacienda tiene un plazo mximo de 15 das, contados
desde la recepcin de la correspondiente resolucin dictada en
segunda fase por el Consejo de la Comisin Nacional de la
Competencia, para resolver sobre la intervencin del Consejo de
Ministros, y desde la resolucin del Ministro el plazo mximo para
que se adopte y notifique un acuerdo del Consejo de Ministros ser de
un mes. Si transcurren estos plazos previstos sin que se adopte la
resolucin o el acuerdo, produce el efecto de hacer eficaz e
inmediatamente ejecutiva la resolucin expresa que hubiere
adoptado sobre la concentracin el Consejo de la Comisin Nacional
de la Competencia.

En la primera fase, el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia resolver


sobre la base del informe de la propuesta de resolucin de la Direccin de Investigacin,
dictar resolucin en la que podr:
a. autorizar la concentracin;
b. subordinar su autorizacin al cumplimiento de determinados compromisos
propuestos por los notificantes;
c. acordar iniciar la segunda fase del procedimiento cuando considere que la
concentracin puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en
todo o parte del mercado nacional,
d. acordar la remisin de la concentracin a la Comisin Europea de acuerdo con lo
dispuesto en el Reglamento comunitario sobre el control de las concentraciones.
Si el Consejo de la CNC acuerda iniciar la segunda fase, se hace pblica una nota
sucinta sobre la concentracin de la Direccin de investigacin para que las personas
afectadas puedan presentar alegaciones. Recibida la propuesta de resolucin definitiva
de la Direccin de investigacin, el Consejo de la CNC adoptar la decisin final
mediante una resolucin en la que podr:
a. autorizar la concentracin;
b. subordinar su autorizacin al cumplimiento de determinados compromisos
propuestos por los notificantes;
c. prohibir la concentracin;
d. acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley.
XII. RGANOS, PROCEDIMIENTOS Y SANCIONES
La aplicacin de las normas protectoras de la libre competencia est encomendada a
rganos administrativos tanto en el Derecho comunitario como en el Derecho interno
espaol. Pero hay que tener en cuenta que las normas sobre conductas prohibidas
pueden ser aplicadas tambin por los tribunales, concretamente por los juzgados de lo
mercantil.
Lo que NO PUEDEN HACER LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL es imponer las sanciones
establecidas en el Reglamento nm. 1/2003 o en la LDC. Esas sanciones slo pueden
imponerlas los rganos administrativos encargados de la aplicacin de las normas
protectoras de la competencia. Ello es as porque tales rganos actan para hacer
efectivo el inters pblico en la defensa de la competencia. Sin embargo, LOS
Silu

157

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

de las prohibiciones legales en


litigios en los que esas prohibiciones afectan a las relaciones entre los litigantes.
JUZGADOS DE LO MERCANTIL CONOCEN DE LA APLICACIN

En el SISTEMA COMUNITARIO el rgano competente para la aplicacin de lo dispuesto


en los artculos 81 y ss. TCE (actualmente arts. 101 y ss. TFUE) es la Comisin, cuyos
actos estn sujetos a revisin por el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas. El procedimiento puede iniciarse por denuncia o
por actuacin de oficio y en la tramitacin del procedimiento, la Comisin tiene toda clase
de facultades de investigacin. Puede imponer:
-

Cesacin de prcticas prohibidas, pudiendo llegar a compromisos con las


empresas a las que se disponga a imponer la cesacin, segn el Reglamento
1/2003;

Multas coercitivas;

Multas sancionatorias bien por informaciones inexactas o incompletas bien por


violacin de las prohibiciones.

Hay que destacar que ese pueden imponer sanciones a las sociedades matrices
por las infracciones realizadas por sus filiales.
En el sistema espaol los rganos encargados de la aplicacin de la LDC son la
Comisin Nacional de la Competencia, a nivel estatal, y los rganos equivalentes de
defensa de la competencia constituidos por las Comunidades Autnomas en el ejercicio
de sus competencias estatutarias.
La distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas NO
SE APLICA A:

la ejecucin de la LDC en materia de control de las concentraciones


econmicas y ayudas pblicas,
ni a la autorizacin mediante reglamentos de exencin de categoras de
acuerdos, decisiones, recomendaciones, prcticas concertadas o
conscientemente paralelas. Se atribuye la competencia en esa materia:
o

al Estado en todo caso y,

a los rganos autonmicos competencias ejecutivas solamente


para procedimientos que tengan por objeto las conductas
COLUSORIAS, ABUSIVAS O DE FALSEAMIENTO de la competencia

Para SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS COMPETENCIALES que puedan producirse:

se impone legalmente la informacin entre los rganos autonmicos y


estatales de las denuncias, iniciacin de procedimientos y resoluciones que se
vayan dictando:
o

como rgano de coordinacin, colaboracin e informacin entre el


Estado y las Comunidades Autnomas se crea el Consejo de
Defensa de la Competencia;

y tambin para procurar una aplicacin uniforme de la LDC, la CNC


puede comparecer, en calidad de interesada en los procedimientos
tramitados por los rganos de defensa de la competencia en las
Comunidades Autnomas (art. 5.3 LCoordDC).

se ha creado una Junta Consultiva en materia de conflictos, cuyo dictamen no


es vinculante. Si a pesar del dictamen el conflicto subsiste, habr de ser
resuelto por el Tribunal Constitucional.

El RGANO ESTATAL encargado de la aplicacin de la LDC es la Comisin Nacional


de la Competencia (CNC), que es una entidad de Derecho pblico con personalidad

Silu

158

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

jurdica propia y plena capacidad pblica y privada que actuar con plena independencia
de las Administraciones pblicas.
La CNC est integrada por:
-

el Presidente,

el Consejo de la CNC, que es el rgano colegiado de resolucin integrado por el


Presidente de la CNC y seis Consejeros, y

la Direccin de Investigacin, que realiza las funciones de instruccin de


expedientes, investigacin, estudio y preparacin de informes de la CNC. Es la
que inicia e instruye de oficio el expediente sancionador, correspondiendo la
resolucin al Consejo de la CNC.

Las resoluciones del Consejo de la CNC sobre la existencia de conductas prohibidas


pueden contener:

la orden de cesacin,

la imposicin de condiciones y obligaciones determinadas, tanto estructurales


como de comportamiento;

la orden de remocin de los efectos de las prcticas prohibidas contrarias al


inters pblico;

la imposicin de multas;

el archivo de las actuaciones, y

cualesquiera otras medidas cuya adopcin est autorizada por la LDC (art. 53
LDC).

Contra las resoluciones del Presidente y del Consejo de la CNC slo puede
interponerse el recurso contencioso-administrativo.
A los efectos de la IMPOSICIN DE SANCIONES, la LDC distingue entre las infracciones:
LEVES, se sancionan con multa de hasta el 1% del volumen de negocios total
de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposicin de la multa;
GRAVES, la multa puede ser de hasta el 5% de ese volumen de negocios,
MUY GRAVES, la multa puede llegar al 10% de volumen de negocios antes
mencionado.
Pero es importante tener en cuenta que CUANDO EL INFRACTOR SEA UNA PERSONA
se puede imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de los
representantes legales o a las personas que integran los rganos directivos que hayan
intervenido en el acuerdo o la decisin.
JURDICA,

Una NOVEDAD IMPORTANTE DE LA LDC consiste en la inclusin de normas que


incorporan la denominada POLTICA DE CLEMENCIA. En virtud de sta se puede:
EXIMIR a una empresa o persona fsica del pago de la multa que se le hubiera
podido imponer. Se aplica a la primera empresa o persona que haya aportado
elementos de prueba sobre la existencia del crtel o
REDUCIRSE el importe de esa multa. Se aplicar a quienes con posterioridad hayan
aportado tambin otras pruebas referentes al crtel ya investigado.
Tanto la Comisin europea como la CNC pueden imponer multas coercitivas para
obligar a que se cumplan las resoluciones adoptadas.
Pero aparte de las sanciones econmicas y de la cesacin, tanto el artculo 81.2 TCE
(actualmente art. 101.2 TFUE) como el artculo 1.2 LDC imponen la sancin de la
nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones, y recomendaciones colusorios.
Silu

159

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Esta nulidad es de pleno derecho y puede ser invocada ante los Tribunales ordinarios.
Ah est la fuerza fundamental de esa sancin.
XIII. AYUDAS PBLICAS
Con el sistema competitivo de economa de mercado se pretende que los
competidores se esfuercen por mejorar las prestaciones que ofrecen en el mercado. Por
ello, la empresa que no sea capaz de ofrecer prestaciones competitivas estar abocada
al fracaso y, en ltimo trmino, a su desaparicin.
Si determinadas empresas reciben ayudas de fondos pblicos, su posicin en el
mercado no es el resultado de su organizacin y de su actuacin en el mismo, sino de
factores ajenos a l, que sitan a la empresa favorecida en una situacin privilegiada.
Esas ayudas daan, por tanto, al funcionamiento de la competencia, perjudicando, en
principio, a los restantes participantes en el mercado. Por ello es tambin esencial evitar
las interferencias de los poderes pblicos favorecedores de determinadas empresas.
stas son las razones por las cuales el TCE establece como principio general la
prohibicin, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados
miembros, de las ayudas otorgadas por los Estados o fondos estatales de cualquier
forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas
empresas o producciones. As pues, el principio general es prohibitivo.
El TCE establece unas EXCEPCIONES AUTOMTICAS, esto es, ayudas autorizadas por
el propio Tratado. Se trata de las ayudas de carcter social o para reparar perjuicios
causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carcter excepcional.
Junto a stas, se prev la posibilidad de autorizar otras ayudas, autorizacin que
debe ser concedida por el Consejo o en su caso por la Comisin. Lo importante a estos
efectos es que, en virtud del artculo 108.3 TFUE, la Comisin tiene que ser informada
de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelacin
para poder presentar sus observaciones. Ello significa que las ayudas concedidas sin esa
comunicacin previa son ilegales a los efectos del TFUE.
El Consejo por decisin, tomada por mayora cualificada, a propuesta de la
Comisin puede determinar otras categoras de ayudas susceptibles de autorizacin. Y
tambin puede el Consejo, pero en este caso por unanimidad, a peticin de un Estado
miembro autorizar con carcter extraordinario una ayuda determinada.
Tiene importancia el Reglamento (CE) nm. 1998/2006 de 2006, relativo a la
aplicacin de los artculos 87 y 88 del Tratado (actualmente arts. 107 y 108 TFUE) a las
AYUDAS DE MINIMIS. En ese Reglamento se establece un umbral por debajo del cual las
ayudas se consideran que no estn prohibidas ni sujetas a notificacin, por su
escasa cuanta. Con carcter general el umbral fijado por debajo del cual no opera la
prohibicin est establecido en el artculo 2.2 segn el cual la ayuda total de minimis
concedida a una empresa determinada no ser superior a 200.000 euros durante
cualquier perodo de tres ejercicios fiscales.
La LDC, completada por el Reglamento de Defensa de la Competencia, no establece
prohibicin alguna de las ayudas pblicas, sino que se limita a prever la emisin de
informes o la formulacin de propuestas por parte de la CNC sobre las ayudas pblicas
que se concedan. Y respeta lo dispuesto en los artculos 107 a 109 TFUE (art. 11.6 LDC).

Silu

160

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

TEST TEMA 6
F06A

10) Las ayudas publicas a las empresas:


a. Se prohben tanto en la legislacin comunitaria como en la nacional
b. Se prohben nicamente en la legislacin comunitaria
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

15. La Ley de Defensa de la Competencia prohbe como prcticas colusorias:


a. Slo las denominadas restricciones horizontales de la competencia
b. Slo las denominadas restricciones verticales de la competencia
c. Tanto las restricciones verticales como las horizontales

31) Si dos sociedades filiales de una misma sociedad matriz practican los mismos precios para
los mismos productos, esa actuacin:
a. Constituye una colusin entre empresas que est prohibida
b. Hay que tener en cuenta la sustituibilidad de los bienes o servicios que son objeto del mercado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

39) De las conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia pueden llegar a ser
autorizadas cuando concurren determinadas circunstancias:
a. Todas
b. Slo las conductas colusorias
c. Ninguna

F06C

6) Segn la Ley de Defensa de la Competencia, cuando como consecuencia de una concentracin


de empresas se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 25% del mercado
nacional, tal concentracin:
a. Est prohibida
b. Ha de notificarse a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia para su autorizacin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

25) El llamado Derecho antitrust se refiere:


a. A las normas sobre competencia desleal
b. A las normas de proteccin de la libre competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

35) Un acuerdo entre las principales empresas de alimentos lcteos constituira una colusin
prohibida:
a. Si consistiera en que cada una de ellas se abastecera de la leche adquirida a ganaderos que no
estuvieran a ms de 70 kilmetros de su establecimiento de recogida
b. Si consistiera en constituir un fondo comn para investigar el origen de la enfermedad de las vacas
locas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

36) En el caso de que una empresa lleve a cabo en Espaa un abuso de posicin dominante:
a. Podr ser multada por la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia
b. Podr ser multada por los Tribunales ordinarios
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S06A
Silu

11) Editorial Ribera SA quiere fusionarse con la editorial Lejalde SL. La primera tiene un 40% del
161

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

mercado nacional de edicin y la segunda un 9%. Teniendo en cuenta estos datos:


a. La fusin no podr llevarse a cabo por ser contraria a las normas sobre libre competencia
b. La fusin deber notificarse obligatoriamente a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
10

12) En el mismo supuesto enunciado en la pregunta anterior:


a. La fusin podr realizarse libremente sin sujecin a ningn control
b. La operacin podr ser prohibida por el Gobierno
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

11

31) La venta de una empresa:


a. Tiene que ser notificada en algunos casos a la Comisin Nacional de Defensa de Competencia
b. No precisa ser notificada en ningn caso a la Comisin Nacional de Defensa de Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

12

32) Si en una asociacin que tiene como asociados a los principales distribuidores de bebidas en
Espaa, se adopta por mayora el acuerdo de no distribuir bebidas espumosas producidas en
Alemania:
a. El acuerdo sera nulo por ser contrario al art. 81 del Tratado de la Comunidad Europea
b. El acuerdo sera vlido si ha sido aprobado por la mayora estatutariamente exigida
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

33

34) Para que un acuerdo colusorio se excepte de la prohibicin general:


a. La Ley de Defensa de la Competencia exige que haya sido previamente autorizado por el Tribunal de
Defensa de la Competencia
b. Las normas del Tratado de la Comunidad Europea exigen que el acuerdo haya sido previamente
autorizado por la Comisin Europea
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F07A

34

9) Una acuerdo entre fabricantes y distribuidores por el que se restrinja de manera importante la
competencia en el mercado nacional:
a. Puede ser denunciado por constituir una prctica colusoria prohibida
b. No puede constituir una prctica colusoria prohibida porque slo se prohben las prcticas colusorias
entre empresas situadas en el mismo estadio de la produccin o distribucin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

35

11) Segn la Ley de Defensa de la Competencia, las concentraciones empresariales:


a. Estn prohibidas
b. Estn sometidas siempre a su notificacin obligatoria a la Comisin Nacional de Defensa de la
Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

36

35) Si varias empresas de distribucin de alimentos con una cuota conjunta del 70% del mercado
espaola acuerdan no distribuir vino tinto procedente de Italia:
a. Ese acuerdo estara prohibido por el art. 81 del Tratado de la Comunidad Europea
b. Solamente podra declarar la nulidad de ese acuerdo el Tribunal de Defensa de la Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F07C

Silu

37

4) La Ley de Defensa de la Competencia:

162

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

a. Prohbe las prcticas colusorias y el abuso de posicin dominante en el mercado


b. Prohbe las prcticas colusorias y la posicin dominante en el mercado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
S07A

38

3) La ley de Defensa de la Competencia:


a. Prohbe las concentraciones de empresas
b. Prohbe que una empresa tenga posicin de dominio en el mercado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

39

13) Teide SA ostenta el 20% del mercado nacional del juguete y pretende comprar el 100% de las
acciones de Hermanos Torbado SA, que ostenta el 25% de ese mismo mercado. En tal situacin,
la compra:
a. Est automticamente prohibida por constituir una prctica colusoria
b. Est automticamente prohibida porque dara lugar a una posicin dominante en el mercado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

40

14) En el mismo supuesto de la pregunta anterior, la compra:


a. Tendra que ser obligatoriamente notificada a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia
b. Constituira una prctica colusoria que podra ser autorizada por el Tribunal de Defensa de la
Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

41

28) La Ley de Defensa de la Competencia:


a. Prohbe las prcticas colusorias sin posibilidad de que sean exceptuadas
b. Prohbe el abuso de posicin dominante en el mercado sin posibilidad de que sea exceptuado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F08A

42

17) D Alicia Valle tiene el 100% de las acciones de una sociedad annima que es titular de una
fbrica de juguetes que tiene una cuota del 25% en el mercado espaol. Ha acordado la venta de
todas sus acciones a una sociedad que es titular de otra fbrica de juguetes cuya cuota de
mercado en Espaa es del 20%. Teniendo en cuenta estos datos:
a. La venta est automticamente prohibida por constituir una prctica colusoria
b. La venta est automticamente prohibida porque dara lugar a una posicin dominante del mercado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

43

18) En el mismo supuesto de la pregunta anterior:


a. La venta tendra que ser obligatoriamente notificada a la Comisin Nacional de la Competencia
b. La venta est automticamente prohibida por constituir una concentracin de empresas prohibida por
la ley
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

44

20) Si una empresa tiene posicin dominante en el mercado:


a. Incurre en un supuesto prohibido por la Ley de Defensa de la Competencia
b. Incurre en un supuesto prohibido por la Ley de Defensa de la Competencia si directa o indirectamente
impone precios no equitativos.
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F08C

45

7) La Ley de Defensa de la Competencia:


a. Prohbe las concentraciones de empresas

Silu

163

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

b. Prohbe que una empresa tenga posicin de dominio en el mercado


c. Las dos respuestas anteriores son errneas
46

11) Si varias empresas del sector lcteo, que en conjunto ostentan el 60% del mercado nacional,
acuerdan repartirse geogrficamente el mercado, de tal manera que cada una de ellas se obligue
a operar en una zona distinta, tal acuerdo:
a. Es nulo por constituir una prctica colusoria
b. Es perfectamente lcito
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

47

15) La Editorial Gago SA pretende fusionarse con la editorial Libros Mercurio SL. La primera tiene
un 30% del mercado nacional en edicin de libros y la segunda un 10% de ese mismo mercado.
Tendiendo en cuenta estos datos:
a. La operacin no podr realizarse por contravenir las normas de la libre competencia
b. La operacin tendr que notificarse obligatoriamente a la Comisin Nacional de la Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S08A

48

23) Para que pueda hablarse de colusiones entre empresas prohibidas por la Ley de Defensa de la
Competencia:
a. Los acuerdos entre las empresas implicadas han de ser jurdicamente vinculantes
b. Es suficiente con cualquier tipo de acuerdo (por ej. los acuerdos entre caballeros)
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

49

24) El control de las excepciones a la prohibicin de las prcticas colusorias o restrictivas de la


competencia:
a. Se produce a priori tanto en el Derecho comunitario como en el nacional
b. Se produce a posteriori tanto en el Derecho comunitario como en el nacional
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

50

25) Segn la Ley de Defensa de la Competencia, las concentraciones de empresas:


a. Estn prohibidas
b. Han de notificarse a la Comisin Nacional de la Competencia si superan determinados umbrales
c. Han de notificarse siempre a la Comisin Nacional de la Competencia

F09A

51

20) Para considerar que existe una prctica colusoria prohibida:


a. Tiene que existir acuerdo explcito entre las empresas afectadas
b. Puede bastar con que se produzca una prctica concertada o conscientemente paralela entre las
empresas afectadas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

52

21) Las ayudas pblicas:


a. Se prohben tanto en la legislacin comunitaria como en la nacional
b. Se prohben nicamente en la legislacin nacional
c. Se prohben nicamente en la legislacin comunitaria

53

22) La Ley de Defensa de la Competencia:


a. Prohbe la posicin dominante en el mercado
b. Prohbe que una empresa abuse de su posicin dominante en el mercado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

164

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

54

23) Si la sociedad espaola A, que ostenta el 20% del mercado nacional en el sector aceitero
adquiere el 50% de la sociedad espaola B, que ostenta el 25% del mercado en ese mismo
sector, tal circunstancia:
a. No se considera concentracin empresarial a efectos de la Ley de Defensa de la Competencia, porque
no es una fusin
b. Determina que la operacin haya de notificarse a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

55

24) La Ley de Defensa de la Competencia excepta de la prohibicin de prcticas colusorias:


a. Aquellas que deriven de la aplicacin de una ley o de actuaciones administrativas aunque stas no
tengan amparo legal
b. Aquellas que deriven de la aplicacin de una ley, pero no las derivadas de actuaciones administrativas
que no tengan amparo legal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F09C

56

6) Si varias empresas del sector lcteo con un porcentaje relevante en el mercado aumentan los
precios de sus productos al mismo tiempo y en los mismos porcentajes, tal actuacin:
a. Constituye siempre un caso de prctica concertada prohibida por la Ley de Defensa de la
Competencia
b. No constituir una prctica concertada prohibida si el incremento se debe a una causa objetiva que
afecta por igual a todas las empresas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

57

7) Para que exista una prctica colusoria prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia:
a. Es necesario que la prctica tenga por objeto restringir la competencia y que consiga, adems, esa
finalidad
b. Basta con que la prctica tenga por objeto restringir la competencia aunque no produzca ese efecto
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

58

17) Para considerar que una empresa ocupa una posicin de dominio en el mercado a efectos de
la aplicacin de la Ley de Defensa de la Competencia:
a. Ha de tratarse de una empresa monopolstica
b. Basta con que la empresa de que se trate est en condiciones de ejercitar por s sola una influencia
notable en el mercado y que falte una competencia efectiva por parte de otras empresas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

59

18) A efectos de la aplicacin de la Ley de Defensa de la Competencia tiene la consideracin de


concentracin empresarial:
a. Slo la fusin de varias empresas
b. La toma de control estable de la totalidad o de parte de una empresa
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

60

27) Si varias papeleras situadas en Andaluca, teniendo entre todas ellas un 50% del mercado
nacional, acuerdan por documento privado establecer cuotas mximas de venta, creando a tal
efecto una central de ventas:
a. El acuerdo es nulo por violar la Ley de Defensa de la Competencia
b. El acuerdo es perfectamente lcito
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

61

Silu

33) Si se notifica a la Comisin Nacional de la Competencia una operacin de concentracin


empresarial:
165

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

a. La operacin se entiende autorizada si en el plazo de un mes la Comisin no ha adoptado ninguna


resolucin
b. La operacin se entiende desautorizada si en el plazo de tres meses la Comisin no ha adoptado
ninguna resolucin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
S09A

62

31) Si una empresa fabricante de maletas tiene el 70% del mercado nacional y exige a quienes
quieren adquirir uno de sus productos que compren un juego completo de cuatro maletas, esa
actuacin:
a. Constituye un acto de competencia desleal
b. Constituye un abuso dominante
c. Es perfectamente lcita

63

32) En el mismo supuesto de la pregunta anterior, la actuacin de la empresa fabricante:


a. Podra ser autorizada por la Comisin Nacional de la Competencia
b. Puede ser objeto de demanda ante los Tribunales de lo mercantil
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

64

33) La Ley de Defensa de la Competencia:


a. Prohbe las prcticas colusorias y las concentraciones de empresas
b. Prohbe las prcticas colusorias y prev un cierto control de las concentraciones de empresas
c. No prohbe las prcticas colusorias ni establece un cierto control de las concentraciones de empresas.

F10A

65

24) De la prohibicin de las prcticas colusorias se exceptan:


a. Slo las denominadas conductas de menor importancia
b. Slo las prcticas que resulten de la aplicacin de una ley
c. Tanto las conductas de menor importancia como las que resulten de la aplicacin de una ley

66

25) Las prcticas colusorias prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia:


a. Son solo las que impliquen a empresas que se dediquen a la misma actividad
b. Son slo las que se produzcan entre productores y distribuidores
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

67

26) A efectos de la prohibicin de abuso de posicin dominante en el mercado se entiende que


existe tal posicin dominante:
a. Slo si existe una situacin monopolstica
b. Si una empresa est en condiciones de ejercitar por s sola una influencia notable en el mercado y
falta una competencia efectiva por parte de otras empresas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

68

27) La Editorial Haro SA, que tiene una cuota de mercado del 20% quiere fusionarse con la
Editorial Crdenas SL, que tiene una cuota de mercado del 30%. Teniendo en cuenta estos datos,
la fusin:
a. Est prohibida
b. Debe notificarse a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F10C

69

15) Segn la Ley de Defensa de la Competencia, las concentraciones entre empresas:


a. Est prohibida

Silu

166

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

b. Debe notificarse a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia en todo caso


c. Debe notificarse a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia cuando superen determinados
umbrales
70

16) si todas las empresas de un determinado sector suben los precios de sus productos en el
mismo porcentaje, tal actuacin:
a. Es siempre constitutiva de una prctica colusoria prohibida
b. No constituir una prctica colusoria prohibida si la subida se debe a un factor externo que afecta por
igual a todas las empresas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

71

17) La Ley de Defensa de la Competencia:


a. Prohbe la posicin dominante en el mercado y el abuso de esa posicin dominante
b. Prohbe el abuso de la posicin dominante en el mercado, pero no la posicin dominante
c. No prohbe ni la posicin dominante en el mercado ni su abuso, sino nicamente las prcticas
colusorias

72

25) La Ley de Defensa de la Competencia:


a. Prohbe las ayudas pblicas a las empresas
b. Prev la emisin de ciertos informes o propuestas sobre las ayudas pblicas que se concedan
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S10A

73

8) El organismo encargado de aplicar la Ley de Defensa de la Competencia es:


a. El Tribunal de Defensa de la Competencia
b. La Comisin Nacional de la Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

74

9) El mercado relevante para la aplicacin de las normas sobre defensa de la competencia


comprende:
a. Solamente los bienes o servicios en relacin con los cuales se plantea si existe una conducta
empresarial prohibida
b. Los bienes o servicios sustituibles desde el punto de vista de los adquirentes en relacin con aquellos
con los que se discute si existe una conducta empresarial prohibida
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

75

10) Las conductas de varias empresas que restringen la competencia:


a. Estn siempre prohibidas
b. Pueden quedar excluidas de la prohibicin si se trata de conductas de menor importancia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

76

11) Las prohibiciones de la Ley de Defensa de la Competencia:


a. Son aplicables en Espaa solamente por la Comisin nacional de la Competencia
b. Son aplicables en determinados casos por los rganos para la defensa de la competencia
establecidos en las Comunidades Autnomas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

77

12) La Comisin Nacional de la Competencia:


a. Puede prohibir en algunos casos las ayudas pblicas a las empresas
b. Tiene que autorizar previamente las ayudas pblicas a las empresas que superen determinadas

Silu

167

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

cuantas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
78

32) La Ley de Defensa de la Competencia:


a. Prohbe el abuso de posicin dominante en el mercado
b. Prohbe la existencia de posiciones dominantes en el mercado y su abuso
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F11A

79

13) Si dos empresas de distribucin de vinos espaoles con una cuota conjunta de mercado de
un 65% acuerdan no distribuir vinos franceses ni italianos:
a. Incurren en una prctica colusoria prohibida por el Tratado de la Unin Europea
b. Solo incurren en una prctica colusoria prohibida por la Ley Espaola de Defensa de la Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

80

25) La denominada poltica de clemencia en virtud de la cual se exime de la correspondiente


multa a una empresa cuando sea la primera en aportar elementos de prueba de la existencia de
un crtel:
a. Est prevista nicamente en el mbito comunitario
b. Est prevista nicamente en el mbito nacional
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

81

26) Un acuerdo entre empresas que restrinja la competencia de manera significativa en el


mercado nacional:
a. Est siempre prohibido
b. Puede quedar exceptuado si rene los requisitos de un Reglamento de exencin comunitario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

82

29) La Ley de Defensa de la Competencia:


a. Prohbe nicamente las prcticas colusorias que deriven de un acuerdo formal entre empresas
b. Prohbe las prcticas colusorias, deriven o no de un acuerdo formal entre empresas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F11C

83

17) La prohibicin de prcticas colusorias:


a. Afecta solamente a las restricciones de la competencia horizontales
b. Afecta a la actuacin abusiva de una empresa que tenga de hecho un monopolio para el suministro al
mercado de una materia prima determinada
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

84

18) Una prctica abusiva de una posicin dominante:


a. Puede beneficiarse de una excepcin a la prohibicin de prcticas abusivas si demuestra que gracias
a esa prctica puede mantener ntegramente su plantilla de trabajadores
b. No puede beneficiarse en ningn caso de una excepcin a la prohibicin de esa prctica
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

85

19) En Espaa:
a. Son aplicables directamente a las empresas las prohibiciones de las restricciones de la competencia
establecidas en el derecho de la Unin Europea
b. Los Tribunales espaoles no pueden aplicar las prohibiciones de restricciones de la competencia
establecidas en el derecho de la Unin Europea

Silu

168

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

c. Las dos respuestas anteriores son errneas


86

20) Una concentracin de dos empresas que tienen una cuota de mercado conjunta en Espaa
del 60%, sin tener actividad en otros pases, tiene que someterse a la aprobacin:
a. Del Ministerio de Economa y Hacienda
b. De la Comisin Nacional de la Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S11A

87

21) Para que exista una prctica colusoria prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia:
a. Es necesario que la prctica tenga por objeto restringir la competencia y que consiga, adems, esa
finalidad
b. Basta con que la prctica tenga por objeto restringir la competencia aunque no produzca ese efecto
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

88

27) Para determinar si una empresa est en posicin dominante:


a. Hay que comprobar simplemente si supera la cifra de negocios establecida en la ley
b. Hay que delimitar cual es el mercado relevante en el que acta la empresa
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F12A

89

18) Una prctica colusoria prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia:


a. Ha de consistir siempre en un acuerdo formal entre dos o ms empresas
b. Puede consistir en una decisin de una asociacin de empresas
c. Ha de consistir siempre en una decisin de una asociacin de empresas

90

27) El abuso de posicin dominante en el mercado:


a. Est prohibido con carcter general por la Ley de Defensa de la Competencia
b. Est permitido si quien comete el abuso es un monopolio legal
c. Est permitido en situaciones de crisis econmica

91

28) Una empresa que pretenda que sea declarada una prctica colusoria de otras empresas;
a. Ha de acudir necesariamente a la Comisin Nacional de la Competencia
b. Puede acudir a un juzgado de lo mercantil
c. Ha de acudir necesariamente a un juzgado de lo mercantil

92

30) De la prohibicin de prcticas colusorias:


a. Quedan exceptuadas las colusiones que deriven de la aplicacin de una ley
b. Quedan exceptuadas, nicamente, las colusiones que cumplan determinados requisitos contemplados
en la Ley de Defensa de la Competencia
c. No hay posible exceptuacin

F12C

93

19) Las concentraciones de empresas:


a. Estn expresamente prohibidas salvo que las autorice el Ministerio de Economa
b. Deben notificarse a la Comisin Nacional de la Competencia cuando superen ciertos umbrales
c. Deben notificarse a la Comisin Nacional de la Competencia cuando superen ciertos umbrales

94

24) La Ley de Defensa de la Competencia:


a. Prohbe la posicin de dominio en el mercado
b. Prohbe que una empresa que tenga posicin de dominio en el mercado fije precios no equitativos

Silu

169

CAPTULO VI.- PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

c. Las dos respuestas anteriores son errneas


95

29) Segn la Ley de Defensa de la Competencia, para que exista una prctica colusoria o
restrictiva de la competencia:
a. La prctica debe afectar necesariamente al precio de los productos o servicios de que se trate
b. Es suficiente con que la prctica afecte a cualquier elemento de la poltica comercial de dos o ms
empresas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

96

30) La Ley de Defensa de la Competencia:


a. Prohbe las prcticas colusorias entre empresas sin posibilidad de excepcin
b. Prohbe las prcticas colusorias entre empresas, pero admite que se excepten aquellas prcticas
colusorias que renan determinados requisitos previstos en la propia ley
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S12A

97

12) Segn la Ley de Defensa de la Competencia, las concentraciones de empresas:


a. Han de aprobarse siempre por el Ministerio de Economa
b. Han de notificarse siempre a la Comisin Nacional de la Competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

98

14) La Ley de la Defensa de la Competencia:


a. Prohbe las prcticas colusorias, la posicin de dominio en el mercado y las concentraciones de
empresas
b. Prohbe las prcticas colusorias y el abuso de posicin dominante en el mercado
c. Prohbe nicamente el abuso de posicin dominante en el mercado

99

26) Las prcticas colusorias o restrictivas de la competencia:


a. Estn siempre prohibidas
b. Estn autorizadas si cumplen los requisitos establecidos en los denominados Reglamentos de
exencin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

100

28) Para considerar que existe una prctica colusoria prohibida por la Ley de Defensa de la
Competencia:
a. Se requiere la existencia de un acuerdo formal entre dos o ms empresas
b. Basta con comprobar que varias empresas han actuado coordinadamente en el mercado de forma
consciente, sin que esa forma de actuar aparezca justificada por cambios en el mercado que afecten a
todas la empresas por igual
c. Basta con el simple paralelismo en la actuacin de las empresas

Silu

170

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

Captulo VII
Principio de correccin en el trfico econmico: La
competencia desleal
I. LEGISLACIN VIGENTE
El principio de correccin en el trfico econmico constituye la manifestacin
actual de la regulacin que regula la competencia desleal.
En la actualidad, las normas sobre competencia desleal protegen a los competidores
frente a actuaciones poco correctas y, con carcter general, imponen a quienes participan
en el mercado con sus ofertas la obligacin de actuar correctamente. Como
consecuencia de la trasposicin de la Directiva sobre prcticas comerciales desleales, de
11 de mayo de 2005, hay normas importantes en virtud de las cuales diversos actos
considerados desleales lo son en la medida en que perjudican a los consumidores.
La regulacin vigente contra la competencia desleal se contiene fundamentalmente
en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, profundamente modificada
por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre por la que se modifica el rgimen legal de la
competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los
consumidores y usuarios. Gran cambio motivado por la incorporacin de la Directiva
2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a
las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior (Directiva sobre las prcticas comerciales
desleales).
Hay que tener en cuenta tambin la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre
de 1988 que ha sido tambin modificada por la Ley de Competencia Desleal de 2009.
La regulacin legal de la competencia desleal de la publicidad ilcita incorpora lo
dispuesto en la Directiva 2006/114/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2006, sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa.
Tambin se refiere a la competencia desleal la Ley de Defensa de la Competencia de
3 de julio de 2007, que incluye un precepto sobre falseamiento de la libre competencia
por actos desleales. En este precepto se atribuye a la CNC el conocimiento de los actos
de competencia desleal que afecten al inters pblico, pudiendo ser sancionado como
conducta prohibida.
Pero adems, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
incorpora normas en virtud de las cuales pueden sancionarse por la va administrativa las
prcticas comerciales calificadas como desleales por la Ley de Competencia Desleal.
Y para terminar de completar el cuadro de normas, se regulan supuestos que pueden
constituir actos de competencia desleal en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin
del Comercio Minorista, modificada tambin por la Ley de 30 de diciembre de 2009.
No puede olvidarse que en todas las CCAA existen disposiciones legales para la
proteccin de los consumidores y de ordenacin del comercio minorista que coinciden
con las prcticas definidas como desleales en la Ley de Competencia Desleal, a los
efectos de la posible incoacin de expedientes administrativos para la imposicin de
sanciones.
II. EL ORIGEN DE LA REGULACIN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL
Surge a lo largo del siglo XIX la proteccin contra la competencia desleal:
En Francia surge esa proteccin como fruto de la labor jurisprudencial,
basada en la interpretacin de la norma del Cdigo Civil francs sobre la
responsabilidad extracontractual.

Silu

171

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

En Alemania, la necesidad de proteger a los empresarios contra la


competencia desleal fructific en la Ley de 7 de junio de 1909 (va legislativa)
La proteccin desde ambas perspectivas, parta de una PREMISA FUNDAMENTAL para
que pudieran reprimirse los actos de competencia desleal: consista en la exigencia de
que quien ejercitara la accin por competencia desleal fuera precisamente un
competidor del empresario autor de los actos incorrectos y que tales actos pudieran
perjudicarle Relacin de competencia directa entre el empresario afectado y el
autor.
III. LA INCIDENCIA DEL DERECHO ANTITRUST
Antes de la segunda guerra mundial no exista Derecho antitrust en Europa, es
recibido de Norteamrica.
La instauracin de un Derecho antitrust signific, desde el punto de vista legislativo,
un cambio radical frente al liberalismo econmico tradicional surgido en el siglo XIX.
Conforme al planteamiento del liberalismo econmico, el empresario tena derecho a
competir. Se trataba de un derecho. Pero con la legislacin antitrust, el planteamiento
cambi totalmente. No es que el empresario tenga derecho a competir, sino que tiene la
obligacin de competir. Y si viola esa obligacin, realizando pactos o concertando
comportamientos para no competir o para restringir la competencia, entonces est
actuando ilegalmente y su actuacin est sujeta a sanciones establecidas en la ley.
Esa regulacin se basa en la idea de que el sistema competitivo de economa de
mercado es el ms eficiente para la atribucin de los recursos econmicos. Y este
planteamiento, econmico, lo asume y lo impone el legislador por medio de la legislacin
antitrust.
El criterio fundamental no es ya la proteccin del empresario competidor, sino la
PROTECCIN DEL FUNCIONAMIENTO COMPETITIVO EN EL MERCADO.

El objetivo bsico es la creacin de un marco jurdico que asegure un


funcionamiento eficiente del sistema competitivo de economa de mercado.
La implantacin del Derecho antitrust cambia el propio significado de la
competencia dentro del conjunto de la legislacin. Hace que se abra un perspectiva
totalmente nueva para la regulacin contra la competencia desleal. sta ya no slo
interesa como instrumento de los empresarios para protegerse de las actuaciones
incorrectas de sus competidores directos, sino que es imprescindible para impedir las
distorsiones del sistema competitivo de economa de mercado.
1. Inters de los empresarios afectado
2. Inters publico
3. Proteccin de los consumidores
IV. COMPETENCIA DESLEAL Y PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES
El movimiento de proteccin de los consumidores se inici en los aos sesenta del
siglo XX.
Se ha puesto de relieve que la proteccin de los consumidores se vincula con la
proteccin del propio sistema competitivo. En efecto, constituye un principio esencial de
la economa de mercado que es el consumidor el que acta de rbitro, el que da el
xito a los competidores.
As, la proteccin de los consumidores, al fortalecerlos, cumple tambin una funcin
competitiva de primer orden, que consiste precisamente en poner a los consumidores
en posicin de ejercer el papel que les corresponda dentro de un sistema de economa

Silu

172

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

de mercado, y que es indispensable para que ese sistema pueda funcionar


correctamente.
Estos nuevos planteamientos inciden en que la competencia desleal protege tambin
a los consumidores, y lo hace desde dos perspectivas diferentes:
1 Reconociendo que hay actos de competencia desleal que perjudican
directamente a los consumidores de una manera concreta. As ocurre, por ejemplo,
cuando se hace una publicidad engaosa o cuando se propicia la confusin entre los
productos o servicios de diversos empresarios competidores.
2 Reconociendo igualmente que los actos de competencia desleal, cualesquiera que
sean, perjudican genricamente a los consumidores por distorsionar e impedir un
correcto funcionamiento del sistema competitivo.
Una de las CONSECUENCIAS ms importantes de este planteamiento consiste en el
reconocimiento de la legitimacin activa de los consumidores para el ejercicio de
acciones por competencia desleal.
La concepcin originaria de la competencia desleal se estableca para proteger a
los empresarios competidores. Pues bien, la Directiva establece una regulacin de la
competencia desleal para proteger solamente a los consumidores, de manera que para la
proteccin de los empresarios competidores contra la competencia desleal debern
aplicarse normas distintas. Y esa Directiva ha sido incorporada a la legislacin espaola
por la Ley de 30 de diciembre de 2009.
La prohibicin de un mismo comportamiento por las normas sobre competencia
desleal y por aquellas otras dictadas especficamente para la proteccin de los
consumidores presenta diferencias importantes:
1.

Por el mbito subjetivo de aplicacin: las NORMAS SOBRE COMPETENCIA


DESLEAL pueden ser invocadas por los empresarios, mientras que las NORMAS
ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES slo protegen a stos.

2.

La

3.

Tambin es importante que, mientras la ACCIN ADMINISTRATIVA PARA LA


PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES puede realizarse de oficio o por una simple
denuncia, la ACCIN POR COMPETENCIA DESLEAL suele exigir la iniciacin de un
procedimiento judicial.

violacin

de NORMAS ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIN DE LOS


CONSUMIDORES
da lugar, normalmente, a la imposicin de sanciones
administrativas, a las que puede vincularse la indemnizacin de daos y
perjuicios; mientras que en aplicacin de las NORMAS SOBRE COMPETENCIA
DESLEAL se puede obtener esa indemnizacin, pero normalmente no habr
lugar a la imposicin de sanciones administrativas.

En principio parece posible la coexistencia de una regulacin contra la


competencia desleal y de disposiciones administrativas para proteccin de los
consumidores que coincidan con algunos supuestos prohibidos tal como ocurre con las
normas de la LCD y la LGDCU.
V. COMPETENCIA DESLEAL Y DERECHOS EXCLUSIVOS DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL
La PROTECCIN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL surge
EXPANSIN DE LA PROTECCIN a las distintas modalidades de

histricamente como una


la PROPIEDAD INDUSTRIAL,
especialmente las marcas. De ah la estrecha vinculacin que siempre ha existido entre
competencia desleal y propiedad industrial. Esa vinculacin aparece consagrada en el
propio Convenio de la Unin de Pars para la proteccin de la propiedad industrial que
regula, junto a los derechos exclusivos de la propiedad industrial, la proteccin contra la
competencia desleal.

Silu

173

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

Esa vinculacin ha exigido un esfuerzo legal, jurisprudencial y doctrinal para


diferenciar unas y otras acciones.
Esa diferencia puede sintetizarse en los siguientes trminos: quien viola un derecho
exclusivo de propiedad industrial est incurriendo en un acto ilcito per se, esto es,
por el solo hecho de UTILIZAR, SIN ESTAR AUTORIZADO PARA ELLO, UN OBJETO
PROTEGIDO a favor del titular del derecho exclusivo.
As, por ejemplo, el simple hecho de utilizar una marca ajena para un producto
competidor constituye una violacin del derecho exclusivo sobre la marca, sin tener que
entrar a considerar las circunstancias del caso. Lo que se plantea aqu es la violacin
del derecho absoluto que tiene el titular de la marca para utilizarla en relacin con
productos o servicios determinados. En los supuestos de competencia desleal, por el
contrario, no se viola ningn derecho absoluto, sino que esa actuacin competitiva, por
sus circunstancias especficas, es un acto incorrecto.
Segn nuestro TRIBUNAL SUPREMO, la Ley de Competencia Desleal no duplica la
proteccin que otorga la normativa de propiedad industrial, sino que tiene carcter
complementario.
Puede decirse que la proteccin de los derechos exclusivos de propiedad industrial y
la proteccin contra la competencia desleal FORMAN DOS CRCULOS CONCNTRICOS:

El crculo interior, el ms pequeo, es el que protege los derechos


absolutos.

Y el ms amplio representa la proteccin contra la competencia desleal.

Asimismo, LAS FRONTERAS ENTRE AMBOS NO SON INMUTABLES, sino que estn sujetas
a alteraciones: ocurre, por ej., que algn supuesto tpico de competencia desleal,
como el aprovechamiento indebido de la reputacin de otros signos registrados, pasa a
tener relevancia para el mbito de proteccin del derecho exclusivo sobre la marca en la
Ley de Marcas de 2001 al incluir ese supuesto entre las prohibiciones relativas de
registro. E igualmente, un caso que poda considerarse de competencia desleal,
como es la utilizacin de la marca ajena en la publicidad, se incluye tambin por la misma
Ley dentro del contenido del derecho de marca.
Debe sealarse, por ltimo, que las normas sobre competencia desleal no pueden
invocarse para impedir la imitacin o copia de productos protegidos por una patente
o modelo de utilidad despus de que el derecho exclusivo haya caducado.
VI. NOCIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LA LCD DE 2009
La incorporacin de la Directiva comunitaria europea sobre prcticas comerciales
desleales ha dado lugar a la nueva Ley del ao 2009, que modifica tanto la Ley de
Competencia Desleal, como las Leyes General de la Publicidad, la Ley General de
Defensa de Consumidores y Usuarios y Ley del Comercio Minorista.
Siendo as es importante tener en cuenta las caractersticas que pueden sealarse de
manera general sobre esa regulacin.
En esta materia la referencia a los consumidores en relacin con las prcticas
comerciales desleales cumple diversas funciones.

Silu

Determinar aquellos actos desleales que perjudican los legtimos intereses


de los consumidores.

La referencia a la ACTUACIN DESLEAL que afecta al comportamiento de los


consumidores constituye el supuesto de hecho necesario tambin para
los casos en que los intereses perjudicados son los de los competidores,
tal como ocurre en los supuestos de engao o de confusin. Ello es as
porque el dato determinante para establecer la deslealtad entre

174

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

competidores consiste precisamente en cambiar la decisin del consumidor


por medios incorrectos.
La razn fundamental que justifica la promulgacin de la norma (Directiva) es
facilitar la actuacin en el mercado de toda la Unin Europea de los empresarios o
profesionales (mismo criterios).
La interpretacin de la ley nacional que incorpora la Directiva debe hacerse
aproximando la interpretacin del texto legal nacional al texto de la Directiva. Esa
interpretacin conforme con la Directiva plantear sin duda, en su momento cuestiones
prejudiciales que habrn de someterse al Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
Entre las cuestiones que interesa destacar cabe mencionar que los ACTOS DE
no slo exigen actuaciones incorrectas o contrarias a la buena
fe, sino que adems aparece OTRO REQUISITO IMPORTANTE que es que la actuacin se
considera desleal si hace o puede hacer que los consumidores tomen una decisin
sobre una transaccin que de otra manera no se hubiera concluido.
COMPETENCIA DESLEAL

Son tambin especialmente novedosas la regulacin de las prcticas agresivas, el


establecimiento de relaciones de prcticas que se considerar prohibidas per se y el
fomento que se pretende dar a los cdigos de conducta.
Unos de los problemas que se plantean, es que en la Ley de Competencia Desleal
las normas generales sobre prohibicin de los distintos actos de competencia desleal se
aplica a todos los destinatarios de esos actos, mientras que las listas de actos prohibidos
se refieren solamente a los consumidores.
Se ignora adems en la nueva Ley, que la referencia a los consumidores en esta
materia puede cumplir dos funciones distintas:
1.

Por un lado, sirve tradicionalmente para integrar el supuesto de hecho. As


ocurre, por ejemplo, con referencia a los actos de engao o que dan lugar a
confusin.

2.

Por otro lado, a que atribuye a stos la legitimacin para ejercitar las
acciones correspondientes.

La Ley de 30 de diciembre de 2009 ha modificado tambin lo dispuesto en la Ley


General de Publicidad.
En parte esa modificacin vena obligada por lo dispuesto en el artculo 14 de la
Directiva sobre prcticas comerciales desleales. Puesto que en ese artculo se modifica el
texto de la Directiva sobre la publicidad engaosa. En concreto, se establece que el
objeto de esa Directiva es proteger a los comerciantes contra la publicidad
engaosa. Lo cual resulta verdaderamente sorprendente, puesto que no cabe duda de
que los efectos fundamentales de la publicidad se producen en relacin con los
consumidores.
La nueva regulacin legal introduce normas de coordinacin entre las dos leyes a
las que se viene haciendo referencia, especialmente en el mbito de los requisitos para
ejercitar las acciones por violacin de las prohibiciones legales. Para esa coordinacin es
esencial el artculo 18 de la LCD 2009, que dispone que la publicidad considerada ilcita
por la Ley General de Publicidad se reputar desleal.
El Reglamento n 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de
diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables
en los alimentos ha cobrado una importancia fundamental, para evitar que en la
publicidad de los alimentos se utilicen declaraciones sobre su valor nutricional y los
efectos beneficiosos que pueden producir para la salud. Este Reglamento prohbe con
carcter general que se utilicen en la publicidad declaraciones nutricionales y de
propiedades saludables que no estn en la lista de declaraciones permitidas por el propio
Reglamento, y en cualquier caso las declaraciones que pueden utilizarse han debido de
Silu

175

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

ser previamente aprobadas por la Comisin asesorada por la Autoridad Europea de


Seguridad Alimentaria.
VII. MBITO DE LA PROTECCIN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL
Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, en la actualidad se considera que la
regulacin contra la competencia desleal tiene por objeto la proteccin de intereses
diversos.
Esta nueva funcin de la regulacin legal condiciona plenamente la delimitacin de su
mbito de aplicacin.
DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO no slo estn sujetos a estas normas los
empresarios y profesionales, sino todos los que participan en el mercado ofreciendo
bienes o servicios (art. 3.1 LCD). Lo relevante para la aplicacin de las normas sobre
competencia desleal es esa participacin en el mercado y no el hecho de que puedan
ser calificados o no como empresarios. As ocurre que si una persona ofrece, por ejemplo,
unas alfombras en venta, porque las ha heredado, estar sujeta a las normas sobre competencia
desleal, aunque sea evidente que no se trata de un empresario. Si al hacer pblica la oferta, lo
hace engaando sobre la procedencia o calidad de las alfombras, esa actuacin estar sujeta a
las normas sobre competencia desleal.
E igualmente ocurre que cuando unos trabajadores de una empresa constituyen una
sociedad, y despus de extinguida la relacin laboral de aqullos esa sociedad constituida y
gestionada por ellos realiza actos de competencia desleal, pueden ser condenados tanto la
sociedad como ellos mismos a ttulo personal.
Por el contrario, la STS, declara que la LCD no es aplicable a la publicacin de un artculo
informativo por una cooperativa o asociacin de consumidores en el que se haca constar que en
la muestra tomada en el queso fresco de un determinado fabricante se haba encontrado el
germen de listeria y faltaba la fecha de caducidad en el envase. Declara el TS que esa publicacin
no constituye acto alguno de competencia desleal con fines concurrenciales y al no ser la sociedad
demandada una empresa concurrente, su publicacin no se incardina en la previsin de los
artculos 1 y 22 LCD. Por lo dems, y en el caso concreto el TS declara no aplicable la
responsabilidad del artculo 1902 del CC por cuanto la informacin era veraz.

Por otra parte, ya que la regulacin legal no trata de proteger solamente al


competidor directo, sino tambin y muy especialmente a los consumidores y al propio
funcionamiento correcto del sistema competitivo, ocurrir que si una empresa que tiene
un monopolio legal realiza una publicidad engaosa, estar incurriendo en competencia
desleal, aunque con esa publicidad no pueda perjudicar a ningn competidor directo,
porque no pueden existir. La deslealtad existir porque esa incorreccin perjudica a los
consumidores y distorsiona el correcto funcionamiento del mercado.
Este cambio incide necesariamente en la LEGITIMACIN ACTIVA para el ejercicio de
las acciones por competencia desleal, que ya no se atribuye solamente a los
empresarios competidores directos, sino tambin a los consumidores e incluso a los
organismos de la Administracin pblica competente en relacin con la defensa de
los consumidores. La legitimacin de las asociaciones de consumidores se admite ya
con carcter general (art. 33 LCD 2009).
Para la prohibicin de la conducta incorrecta NO ES REQUISITO NECESARIO NI LA MALA
FE DE SU AUTOR NI EL HECHO DE QUE SE PRUEBE QUE ESA CONDUCTA HA CAUSADO UN
PERJUICIO CIERTO. Estos datos sern normalmente relevantes para la eventual accin de
indemnizacin de daos y perjuicios, pero no para la cesacin. Cabe sealar, sin
embargo, que en algn caso, como el de la sustraccin de secretos empresariales, la
mala fe puede ser el elemento determinante de la incorreccin de la conducta prohibida.
Pero slo cuando la mala fe sea requisito necesario de la incorreccin de la conducta,
tendr relevancia para la cesacin de sta.
VIII. CLUSULA GENERAL PROHIBITIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL
1) Necesidad de la clusula
Silu

176

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

La regulacin de la competencia desleal:


1.

Tipifica los principales supuestos de competencia desleal que aparecen en


la prctica, y,

2.

Gracias a la clusula general, se establece la prohibicin en unos trminos


que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos bien por su
carcter marginal o extrao, bien por la continua evolucin de las prcticas
comerciales, que da lugar a la aparicin de nuevos comportamientos
incorrectos.

2) Nociones diversas para delimitar la deslealtad


En sus ORGENES las clusulas generales basadas en referencias a las BUENAS
COSTUMBRES, LOS USOS HONESTOS O LAS NORMAS DE CORRECCIN EN MATERIA INDUSTRIAL
O COMERCIAL tenan un sentido corporativista. Ello era lgico en una poca en la que se
consideraba que los nicos intereses protegidos por la regulacin contra la competencia
desleal eran los de los empresarios competidores.
Y es obvio que ese criterio para definir la competencia desleal no puede
mantenerse desde el momento en que se produce el cambio y se entiende que la
regulacin en esta materia tambin protege a los consumidores y el inters pblico
en un funcionamiento correcto del sistema competitivo.
Pero para tener en cuenta esos nuevos intereses protegidos no hubiera sido
indispensable cambiar la clusula general referida a las buenas costumbres, los usos
honestos o las normas de correccin en materia mercantil. Tales expresiones son
conceptos jurdicos indeterminados, lo que permite que puedan variar de contenido,
segn exija la evolucin y el cambio de las concepciones vigentes en la sociedad. De
hecho la Directiva sobre las prcticas comerciales desleales, de 11 de mayo de 2005,
dispone que una prctica ser desleal si a) es contraria a los requisitos de la diligencia
profesional (art. 5.2), definiendo la diligencia profesional refirindola a las prcticas
honradas del mercado o al principio general de buena fe (art. 2.h).
3) La buena fe objetiva
La buena fe objetiva sirve para expresar la confianza que legtimamente tienen todos
los que participan en el mercado en que todos los que actan en l tendrn una conducta
correcta. Por ello puede actuarse contra la buena fe objetiva sin que exista mala fe
subjetiva; porque puede violarse la legtima confianza de los participantes en el mercado
en que se actuar correctamente, sin necesidad de que quien viola esa confianza en el
comportamiento correcto acte subjetivamente de mala fe.
Ello no impide reconocer que, en la prctica, la inmensa mayora de los actos de
competencia desleal se realizan con mala fe subjetiva. Y la deslealtad es independiente
tambin de que se produzca o no un perjuicio.
Por tanto, aquello cuya correccin se enjuicia es el comportamiento en s mismo
considerado, prescindiendo de su motivacin subjetiva (buena o mala fe de su autor) y de
sus efectos (eventuales perjuicios). Ello no significa, por supuesto, que esos elementos
BUENA O MALA FE Y CARCTER PERJUDICIALno sean jurdicamente relevantes. Lo
son y mucho. Son incluso requisitos imprescindibles para el ejercicio de
determinadas acciones, como la de indemnizacin de daos y perjuicios (art. 32.1.51
LCD 2009). Pero no son requisitos para que un acto pueda ser calificado como
desleal.
Ahora bien, cualquiera que sea la expresin elegida para integrar la clusula general,
su aplicacin a los casos concretos plantea siempre dificultades, pues, como se ha dicho
en ocasiones, esa aplicacin viene a constituir al juez en legislador. As, se permitir
considerar como desleales conductas que no sean plenamente subsumibles en los casos
concretos tipificados, pero en las que se manifiestan los elementos fundamentales de la
tipificacin legal.
Silu

177

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

IX. NUEVA CLUSULA GENERAL PARA CONSUMIDORES Y USUARIOS


La vinculacin puramente formal entre las dos clusulas generales se hace al
disponer como clusula general para las relaciones con consumidores y usuarios la
presuncin de que los requisitos de la clusula corresponden a la exigencia de buena fe
del empresario o profesional. Pero esa vinculacin puramente formal no evita que el
artculo 4 de la LCD contenga en realidad dos clusulas generales, la segunda de ellas
aplicable solamente a las relaciones entre empresarios y profesionales y consumidores y
usuarios.
La clusula general se integra con dos requisitos acumulativos, cuya existencia
debe concurrir para que se considere que existe un comportamiento desleal:
1.

Por una parte, un requisito referente al comportamiento del empresario o


profesional y

2.

Por otra parte, otro requisito distinto que es la incidencia que el acto
supuestamente desleal debe tener en las decisiones econmicas del
consumidor o usuario.

Pero la GRAN NOVEDAD EN ESTA MATERIA, impuesta por la Directiva, consiste en


que para calificar un comportamiento como desleal:
la actuacin del empresario o profesional tiene que ser incorrecta,
ese comportamiento del empresario o profesional distorsione de manera
significativa la decisin del consumidor medio, haciendo que haya
adoptado una decisin viciada en cuanto a la operacin econmica que
haya realizado.
Es ms la Directiva impone y la LCD incluye en el artculo 49 que para que
la deslealtad exista es preciso que la prctica comercial incorrecta haya
mermado de manera apreciable su capacidad (del consumidor o
usuario) de adoptar una decisin con pleno conocimiento de causa.
Se preocupa adems el artculo 4 LCD de incorporar como apartado 3 otra
disposicin de la Directiva referida a las prcticas que puedan afectar a grupos de
consumidores o usuarios especialmente vulnerables por su discapacidad, por su
capacidad de comprensin, por su edad o por su credulidad. En tales casos, para que se
considere desleal la prctica deber ser susceptible de distorsionar de forma significativa
la capacidad de decisin de un miembro medio de ese grupo.
X. SUPUESTOS CONCRETOS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
Muchos de los supuestos concretos de competencia desleal incluidos en la LCD 2009
proceden de la LCD 1991. Pero a ellos hay que aadir como novedad fundamental de la
LCD 2009 un tratamiento especfico de las prcticas desleales que afectan a los
consumidores o usuarios. Esa incidencia se traduce en un cambio en el texto de la Ley
con referencia fundamentalmente a los actos y omisiones engaosos y a las prcticas
agresivas, que son las categoras de comportamientos desleales para los consumidores o
usuarios tal como los regula la Directiva comunitaria.
Ley General de Publicidad establece supuestos de publicidad ilcita por afectar a la
dignidad de la persona o vulnerar los valores y derechos reconocidos en la Constitucin
(art. 3), la publicidad subliminal y la publicidad de materiales o productos sanitarios o de
aquellos sometidos a reglamentaciones mdico-sanitarias, as como productos, bienes,
actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las
personas o de su patrimonio o juegos de suerte envite o azar (art. 5 LGPub). En todos
esos supuestos, cuando se hace una publicidad que contraviene la regulacin
establecida para la clase de producto o servicio que se trata de promocionar, es un
supuesto de PUBLICIDAD ILCITA y por consiguiente de COMPETENCIA DESLEAL.

Silu

178

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones cabe proponer una CLASIFICACIN


de los supuestos de competencia desleal EN CUATRO CATEGORAS FUNDAMENTALES,
entre ellas muy destacadamente la de los comportamientos que afectan a los
consumidores y usuarios, a las que cabe AADIR COMO SUPUESTO ESPECFICO E
IMPORTANTE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA.
1) Aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado
2) Ataques directos a otras empresas participantes en el mercado
3) Actos de competencia desleal en las relaciones con consumidores y
usuarios
4) Actos que inciden en general en las posibilidades de actuacin de los
participantes en el mercado, impidiendo un funcionamiento correcto del
mismo
5) Publicidad comparativa (art. 10 LCD)

1) Aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado


A) Confusin [arts. 6, 20 y 25 LCD 2009]
Constituye la modalidad ms evidente. Al hacer referencia a la confusin se trata no
de un engao sobre las caractersticas de la prestacin que se ofrece, sino que se trata
de CREAR UNA SITUACIN EN LA QUE EL CLIENTE POTENCIAL NO EST EN CONDICIONES DE
DISTINGUIR LAS PRESTACIONES que le ofrecen las distintas empresas O NO EST EN
CONDICIONES DE DISTINGUIR A ESTAS MISMAS EMPRESAS que actan en el mercado. Esto
es, que al cliente potencial se le induce a adquirir las prestaciones de una empresa
creyendo que son de otra o se le induce a creer que dos empresas distintas son la
misma.
No es preciso que exista una voluntad deliberada de crear la confusin para que la
competencia desleal exista; aunque s que es cierto que en muchos de los casos s que
existe un intento de crear voluntariamente la confusin.
La confusin PUEDE REFERIRSE TANTO A LAS PRESTACIONES QUE SE OFRECEN COMO A
LA EMPRESA QUE LAS OFRECE, y puede darse lugar a ella por cualquier medio que resulte
apto para que un cliente normal pueda confundirse. Por tanto, la confusin puede venir
originada:

por los signos distintivos utilizados, cuando no estn protegidos por la


propiedad industrial;

por la forma de presentacin de los productos o servicios;

por la publicidad que se realice, con mensajes copiados o

por la decoracin del local comercial.

Naturalmente para determinar si el riesgo de confusin existe habr que tener en


cuenta las PECULIARES CARACTERSTICAS DE LOS CLIENTES POTENCIALES entre los que la
confusin puede producirse. No es lo mismo una clientela potencial constituida por el
pblico en general, que una clientela integrada por profesionales en relacin con
productos o servicios de demanda restringida y muy especializada.
Como criterio general hay que considerar que el riesgo de confusin es tanto ms
bajo cuanto menor fuerza distintiva tiene el signo con el que se pretende la supuesta
confusin.
En ocasiones no se produce realmente un riesgo de confusin en sentido estricto,
pero s que se da lugar a un RIESGO DE ASOCIACIN SOBRE LA PROCEDENCIA DE LOS
Silu

179

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

PRODUCTOS O SERVICIOS.

Esto ocurre cuando, dada la publicidad o la forma de


presentacin de los productos o de las empresas, se crea en la clientela la idea de que
existe un vnculo entre dos empresas, de tal forma que se considera que forman parte de
un mismo grupo. En tales casos el cliente potencial est en condiciones de distinguir los
productos o servicios, pero dada la presentacin o publicidad de los mismos o de las
empresas que los proporcionan al mercado, se crea en el pblico la idea de que las
empresas productoras o suministradoras estn vinculadas entre s.
En relacin con los supuestos de confusin y aprovechamiento de la reputacin ajena
es muy importante tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
junio de 2006 (Caso Neutrgena), segn la cual los estudios de mercado o la prueba
pericial no son necesariamente determinantes del fallo de la sentencia, siendo
perfectamente asumible que sea el juez el que decida segn su criterio, puesto que no
debe ignorarse que el juez puede considerarse tambin como un consumidor medio.
En la LCD 2009 se pone de manifiesto que la confusin es una prctica que tambin
afecta a los consumidores.
B) Aprovechamiento de la reputacin ajena [art. 12 LCD]
Se produce en los CASOS DE CONFUSIN O DE RIESGO DE ASOCIACIN. Pero lo que
CARACTERIZA al supuesto autnomo de aprovechamiento de la reputacin ajena
consiste en que no se crea un riesgo de confusin, ni tampoco un riesgo de
asociacin, pero s que se utiliza la referencia al producto o servicio ajeno,
especialmente al signo distintivo que lo caracteriza, para promocionar el producto
propio. As ocurre cuando se hace publicidad de un producto poniendo de manifiesto que
es de la misma clase, tipo, modelo, o sistema que otro producto ajeno que est en el
mercado y que ha adquirido reputacin en l.
As, se ha declarado que constituye un supuesto de aprovechamiento indebido de la
reputacin ajena la utilizacin en la publicidad del trmino Habanos para promocionar
unos cigarros elaborados fuera de Cuba (STS 1.12.2010, Caso Imporexport Balboa).
Igualmente constituyen actos tpicos de aprovechamiento de la reputacin ajena las
alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra, que
deben reprimirse como actos de competencia desleal por aprovechamiento indebido de la
fama de otra y, aunque tal afirmacin no fuera engaosa, sino que tuviera la
consideracin de veraz, la lealtad o deslealtad de la misma deber enjuiciarse, segn la
doctrina cientfica a travs del artculo 12 de la LCD (STS 6.2.2001 caso ngel Israel)
En ocasiones, si el signo distintivo del producto ajeno cuya reputacin pretende
explotarse est protegido como marca, la utilizacin de esa marca en la publicidad, sin
autorizacin de su titular, constituir un supuesto de violacin del derecho exclusivo.
En sentido inverso, tambin puede ocurrir que el titular de una marca inscrita la
utiliza de forma tal que se aprovecha de la reputacin ajena o incluso crea confusin. se
es el caso cuando el titular de la marca Kamel para productos de cosmtica modifica la
grafa del vocablo de manera que la K parezca una C y pueda leerse Camel,
aprovechndose as del renombre de la marca de cigarrillos (STS 17.03.2000, caso
Kamel).
C) Imitacin de prestaciones ajenas [art. 11 LCD]
Pueden imitarse las prestaciones ajenas en el mercado cuando no estn protegidas
por un derecho exclusivo. Pero esa imitacin constituye un acto de competencia desleal
cuando se hace de tal manera que resulta idnea para crear confusin entre la clientela
sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios o para crear riesgo de
asociacin o dar lugar a la explotacin de la reputacin ajena.
Como declaran dos STS de 2007 y 2008, para la APRECIACIN DEL ILCITO
se requiere que confluyan tres requisitos positivos y no se den dos de
ndole negativo:
COMPETENCIAL

Silu

180

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

Son REQUISITOS POSITIVOS:


o

la existencia de la imitacin, la cual consiste en la COPIA DE UN


ELEMENTO O ASPECTO ESENCIAL;

que el objeto de proteccin sean las PRESTACIONES O CREACIONES


MATERIALES, y la

exigencia de que se d la idoneidad para generar la ASOCIACIN POR


PARTE DE LOS CONSUMIDORES RESPECTO A LA PRESTACIN O DE QUE
EXISTA UN APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LA REPUTACIN O EL
ESFUERZO AJENO.

REQUISITOS NEGATIVOS. Consisten en que la prestacin empresarial ajena


o

no est protegida por un derecho de exclusiva y

que no sea inevitable el riesgo


aprovechamiento de la reputacin ajena.

de

asociacin

de

Por otra parte, cuando la IMITACIN DE LAS PRESTACIONES de un competidor es


sistemtica, puede considerarse desleal en la medida en que impide que el competidor
imitado pueda adquirir una posicin diferenciada en el mercado de la que ocupa el
imitador.
En especial cabe considerar que cuando la imitacin se realiza mediante meras
obtenidas por medios tcnicos de
reproduccin, esa imitacin es un acto de competencia desleal:
REPRODUCCIONES DE LOS PRODUCTOS IMITADOS,

por constituir un acto de imitacin o copia en particular,


por atentar contra la buena fe objetiva que se exige a todos los participantes
en el mercado.
Para juzgar la LICITUD DE LA IMITACIN DE PRESTACIONES AJENAS ha de tenerse muy
en cuenta la proteccin comunitaria sobre los dibujos y modelos comunitarios, para los
modelos no registrados, proteccin que consiste en el derecho a impedir la copia por
parte de terceros durante tres aos (Reglamento n 6/2002, de 12 de diciembre de
2001).
D) Sustraccin o explotacin de secretos empresariales ajenos [art. 13 LCD]
Para que exista un acto de competencia desleal es preciso que concurran dos
requisitos: a) Existencia de un secreto empresarial digno de proteccin, y b) Divulgacin o
explotacin del mismo que constituyan o sean consecuencia de una actuacin incorrecta.
a. Existencia de un secreto industrial o empresarial
Requisitos:
Que el conocimiento objeto del mismo no sea conocido de los terceros. Es
decir, que los terceros no deben saber que esa empresa est haciendo
uso o tiene esos conocimientos. El desconocimiento por los competidores
de que una empresa utiliza una tcnica concreta tiene valor competitivo.
Que el conocimiento que se mantenga reservado suponga una ventaja
competitiva para la empresa que lo posee.
Que el empresario poseedor del secreto tenga una voluntad manifiesta de
mantener el carcter reservado del mismo.
b. Divulgacin o explotacin del secreto que constituyan o sean consecuencia de
una actuacin incorrecta.
Lo que se prohbe es toda actuacin que da lugar a la divulgacin o a la
explotacin del secreto, cuando esa actuacin es incorrecta, esto es, contraria a
Silu

181

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

las normas de correccin que rigen en el trfico u objetivamente contraria a la


buena fe como dispone la ley espaola.
-

ACTUACIN INCORRECTA: se produce cuando una persona accede al


conocimiento del secreto por medios legtimos y, sabiendo que se trata
de un secreto, sin embargo, viola el deber de mantenerlo reservado. La
obligacin de respetar el secreto puede establecerse expresamente en:
o UN CONTRATO (clusulas de confidencialidad), o
o constituir una OBLIGACIN LEGAL (obligacin de los trabajadores), o
o resultar de las CIRCUNSTANCIAS en que se produce el acceso al
secreto, cuando por ellas parece evidente que se espera que quien
accede al secreto lo mantenga como tal.

CONTRARIA A LAS NORMAS DE CORRECCIN: accede al conocimiento del

secreto por medios ilegtimos, como el espionaje o la induccin a violar


la confidencialidad por parte de quien accedi al secreto legtimamente.
Lo importante es que la prohibicin afecta solamente a la actuacin de quien se
comporta incorrectamente, pero no:
a la actuacin del tercero que acta de buena fe.
quien ha llegado al conocimiento secreto por medios propios e
independientes.
2) Ataques directos a otras empresas participantes en el mercado
A) Denigracin [art. 9 LCD]
Una manera tradicional de competir deslealmente consiste en tratar de PERJUDICAR
AL COMPETIDOR DESACREDITNDOLE, bien a l, bien a sus productos o prestaciones,
mediante manifestaciones que sean aptas para menoscabar su crdito en el mercado, a
no ser que se trate de manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes. Especial
importancia tiene que se trate de MANIFESTACIONES PERTINENTES, esto es,
manifestaciones que se refieran a los productos o empresas mismos y su actuacin en el
mercado, considerados de manera objetiva. Por ello no son pertinentes en ningn
caso las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o
ideologa, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales
del afectado. Adems, el carcter exacto y verdadero de las manifestaciones que se
realicen sobre un competidor debe ser probado, llegado el caso, por quien hizo tales
manifestaciones. La STS declar que exista publicidad desleal por descrdito para los
productos que sirven para la cloracin del agua de piscinas por anunciar que eran
peligrosos.
B) Induccin a la infraccin contractual [art. 14 LCD]
Evidentemente la resolucin del contrato anticipada y sin justa causa, cuando se trate
de un contrato por tiempo determinado, constituye una modalidad indudable de infraccin
de obligaciones contractuales bsicas.
Si el profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse
en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior a los que
tuvo acceso por su trabajo en aqulla y que no pueden considerarse integrados en sus
conocimientos profesionales, entonces s que puede existir una actuacin considerada
desleal.
Particularmente importante dentro de este supuesto consiste en la prctica que se
produce en algunos casos, en virtud de la cual un competidor trata de impedir que otro
participante en el mercado pueda seguir compitiendo normalmente, al hacer lo necesario
para conseguir que todo el personal de un departamento o la mayor parte de l abandone
la empresa para pasarse al competidor.
Silu

182

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

C) Venta a prdida [art. 17 LCD]


Hay supuestos en los que la venta a prdida va claramente dirigida a perjudicar a
un participante en el mercado, con el fin de desacreditar la imagen de sus productos o
servicios (pinsese en la venta a prdida de productos de clientela selecta) o pura y
simplemente a excluir al competidor del mercado. Es el supuesto que se produce cuando
el competidor no puede seguir la guerra de precios con venta a prdida y se ve forzado a
abandonar el mercado. Este supuesto se da especialmente con frecuencia como
modalidad de actuacin subsumible bajo el abuso de posicin dominante dentro del
Derecho antitrust (art. 2 LDC).
En otras ocasiones la venta a prdida no tiene por objeto perjudicar directamente a
un competidor, sino inducir a error a la clientela en general sobre el nivel de precios sobre
el conjunto de productos o prestaciones que se ofrecen en el mismo establecimiento, y en
tal caso habra que incluirlo en el grupo de supuestos que impiden el correcto
funcionamiento del mercado.
3) Actos de competencia desleal en las relaciones con consumidores y
usuarios
La LCD 2009, siguiendo lo preceptuado por la Directiva, establece dos supuestos
fundamentales de prcticas desleales en las relaciones con los consumidores y
usuarios, concretamente las PRCTICAS ENGAOSAS y las PRCTICAS AGRESIVAS. Y la
sistemtica utilizada es en ambos casos la misma:
1 Se establece la norma de carcter general que sirve para determinar cundo
tiene lugar el comportamiento engaoso o agresivo y
2 Se enumeran las listas de actos concretos que son considerados en todo caso
como desleales por engao o por agresividad.
A) Engao [arts. 5 y 7 LCD]
Los actos de engao perjudican a todos los que participan en el mercado, tanto a
competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca una decisin de la
clientela basada no en las prestaciones que realmente se ofrecen, sino en una
presentacin que induce a error.
Existe engao siempre que las indicaciones que se destinan a atraer a los clientes
potenciales puedan inducir a error sobre las caractersticas de la prestacin que se
ofrece. Es importante destacar que el engao puede provenir de la omisin de datos que
debera conocer el cliente potencial y que son relevantes para su decisin.
En la nueva LCD 2009 se dedican a la delimitacin de lo que son las prcticas
desleales por engao los artculos 5 (actos de engao) y 7 (omisiones engaosas):

Silu

Engao: cualquier conducta que contenga informacin falsa o informacin


que, aun siendo veraz, por su contenido o presentacin induzca o pueda
inducir a error a los destinatarios siendo susceptible de alterar su
comportamiento econmico, siempre que incida en alguno de los aspectos
que menciona el propio artculo 5 y que se refieren en general a las
caractersticas principales del bien o servicio que ser objeto de la operacin
que se ofrece a los consumidores o a las caractersticas comerciales de la
operacin de que se trata, con referencia especialmente al precio y a los
derechos del consumidor o usuario.

Omisin: la omisin u ocultacin de la informacin necesaria para que el


destinatario adopte o pueda adoptar una decisin relativa a su
comportamiento econmico con el debido conocimiento de causa, siendo
tambin desleal si la informacin que se ofrece es poco clara, ininteligible,
ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el
propsito comercial de esa prctica cuando no resulta evidente por el
contexto.
183

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

Tiene importancia en su regulacin lo dispuesto en el artculo 7.2 LCD 2009 al


preceptuar que cuando el medio de comunicacin utilizado imponga
limitaciones de espacio o de tiempo se tendrn en cuenta estas limitaciones
y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir
la informacin necesaria por otros medios.
Lo dispuesto en estos dos artculos (5 y 7 LCD) sobre el engao como prctica
desleal es aplicable a todos los participantes en el mercado, los destinatarios de la
informacin. Se mantiene as el mismo criterio que ya apareca en la LCD 1991. Pero la
nueva Ley se preocupa de declarar, para cumplir lo dispuesto en la Directiva, que esos
artculos tienen la consideracin de prcticas comerciales desleales con los
consumidores y usuarios.
Entre las prcticas comerciales desleales por engao se incluyen dos supuestos que
tienen relevancia por constituir casos con caractersticas especiales:
1. Venta piramidal: consiste en proponer o promocionar un plan de venta
piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestacin a
cambio de la oportunidad de recibir una compensacin derivada
fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y
no de la venta o suministro de bienes o servicios.
2. Prcticas comerciales encubiertas: se refiere a lo que tradicionalmente se
denominaba autenticidad de la publicidad, esto es la exigencia de que lo que
constituye promocin o publicidad de un empresario debe presentarse como tal
promocin o publicidad, constituyendo, por lo tanto un supuesto de competencia
desleal la utilizacin de medios de informacin que aparentemente son
independientes, cuando realmente se trata de actuaciones de un empresario
para captar clientela.
B) Prcticas agresivas [Art. 8 LCD]
Ocurre, por ejemplo, cuando se atrae con ofertas de regalos a los clientes a un local
determinado, del que prcticamente se les impide salir casi a la fuerza mientras no hagan
el contrato o la adquisicin que se les ofrece. En todos los casos en que no se respeta la
libertad de eleccin del cliente, forzando su eleccin con actuaciones fsicas o de
coaccin o que consisten en ponerle en unas circunstancias que dificultan especialmente
su posible negativa a contratar, se incurre evidentemente en actos de competencia
desleal. Esta modalidad especfica de competencia desleal no apareca recogida
expresamente en la LCD 1991, pero no pareca dudoso que tales prcticas deban
considerarse como contrarias a las exigencias de la buena fe objetiva.
La PRINCIPAL APORTACIN DE LA DIRECTIVA sobre prcticas comerciales desleales ha
sido precisamente la de tipificar como desleales las prcticas comerciales agresivas. A su
delimitacin con carcter general se dedica el artculo 8 de la LCD 2009, que se completa
con el enunciado de diversos actos concretos.
4) Actos que inciden en general en las posibilidades de actuacin de los
participantes en el mercado, impidiendo un funcionamiento correcto del
mismo
A) Venta a prdida [art. 17.2 a) LCD]
Engaar a la clientela potencial sobre el nivel de precios de otros productos o
servicios del mismo establecimiento.
B) Discriminacin injustificada [art. 16 LCD]
C) Abuso de situacin de dependencia econmica [art. 16 LCD modificado por Ley
52/1999, de 28 de diciembre]
Ocurre, en particular, por ejemplo, en los supuestos de suministro de repuestos,
materiales o servicios de asistencia tcnica para determinados productos de marca. Pues
Silu

184

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

bien, la empresa que abusa de esa situacin de dependencia incurre en una actuacin de
competencia desleal.
D) Violacin de normas [art. 15 LCD]
El artculo 15 LCD contempla dos supuestos distintos de carcter general, que
constituyen casos de competencia desleal por infraccin de normas, a los que se ha
aadido posteriormente un supuesto muy concreto en que la violacin de una normativa
determinada se declara constitutiva de competencia desleal (contratacin de extranjeros
sin permiso de trabajo).
1) Segn el artculo 15.1 se considera desleal prevalerse en el mercado de una
ventaja competitiva adquirida mediante la infraccin de las leyes. La ventaja ha
de ser significativa. Se trata, pues, de la infraccin de normas jurdicas que no
tienen por objeto la regulacin de la actividad concurrencial. Para que se d en
este caso la deslealtad es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a. que exista una infraccin de leyes;
b. que el infractor obtenga en virtud de la infraccin una
ventaja competitiva;
c. que esa ventaja sea significativa, y
d. que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja
significativa.
2) El otro supuesto es el previsto en el artculo 15.2, segn el cual acta
deslealmente el que infringe normas jurdicas que tengan por objeto la
regulacin de la actividad concurrencial. En este caso la deslealtad se produce
per se, por la simple infraccin de la norma que regula la competencia, sin
que sea necesario demostrar que el infractor se haya prevalido en el
mercado de la ventaja obtenida.
En dos sentencias del TS del ao 2000 se declar que no constituye acto de
competencia desleal la apertura de farmacias sin respetar los horarios fijados
por las normas colegiales. Mediante STS se declar con carcter general que
las normas dictadas por los colegios profesionales (sobre horarios de apertura
de farmacias) no constituyen normas a efectos de la aplicacin del artculo 15
LCD, puesto que son normas reservadas a los poderes legislativos estatales
como materia mercantil.
EL TDC declar que constituye acto de competencia desleal por violacin de
normas (art. 15 LCD) la puesta a la venta como Cava de botellas de vino
espumoso que no haban respetado el tiempo mnimo de fermentacin en
botella impuesto por el Reglamento de la denominacin de origen, y al tratarse
de una actuacin que produjo un falseamiento sensible de la competencia en el
mercado, sancion la prctica al amparo de lo dispuesto en el art. 7 LDC.
La Ley Orgnica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgnica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa y su integracin social, en su artculo 52, aadi un apartado 3 al
artculo 15 LCD, que se refiere a un supuesto muy concreto de competencia
desleal por violacin de normas, consistente en la contratacin de extranjeros
que no tengan permiso de trabajo obtenido conforme a lo dispuesto en la
legislacin sobre extranjera.
E) Publicidad ilcita
La LCD 2009 ha establecido una coordinacin entre la propia LCD y la Ley General
de Publicidad que no exista previamente.

Silu

185

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

Con la LCD 2009 se han suprimido los supuestos concretos que daban lugar a la
duplicidad, modificndose al efecto la Ley General de Publicidad.
Ahora bien, la Ley General de Publicidad sigue declarando ilcita la publicidad en
diversos supuestos, que no aparecen en la LCD 2009. En el artculo 3 LGPub se declara
la ilicitud de la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los
valores y derechos reconocidos en la Constitucin, y adems se declara igualmente ilcito
el supuesto en que la publicidad infringe lo dispuesto en la normativa que regule la
publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios (art. 3 LGPub).
Tambin se declara ilcita la publicidad subliminal.
Especialmente importante en la prctica es la declaracin de ilcita de la publicidad de
materiales, productos sanitarios o cualesquiera otros productos que deben cumplir una
serie de requisitos para su comercializacin establecidos legalmente. Pues bien, en la
prctica ocurre con frecuencia que al comercializar los productos o servicios que estn
sujetos a una reglamentacin especfica, no se respeta sta, con la consecuencia de que
la publicidad es ilcita y se equipara a la competencia desleal a los efectos del ejercicio de
las acciones pertinentes.
5) Publicidad comparativa [art. 10 LCD]
Existe publicidad comparativa siempre que en una actividad publicitaria se comparen
o se relacionen los productos, servicios o una empresa determinada con los productos o
servicios de una empresa competidora o con la propia empresa competidora en s misma
considerada. La comparacin tendr lugar normalmente PORQUE SE INDIQUEN
DIFERENCIAS O COINCIDENCIAS entre los productos, servicios o empresas objeto de la
comparacin.
La publicidad comparativa es potencialmente peligrosa como instrumento
competitivo, porque a travs de ella es fcil desacreditar a los competidores o a sus
productos, o aprovecharse de la reputacin adquirida por stos. Pero, desde otra
perspectiva, esa publicidad comparativa, si est correctamente realizada, tiene la ventaja
de transmitir a los consumidores las diferencias o coincidencias entre los productos que
compiten en el mercado, proporcionando as una informacin que de otra manera no
sera tan fcilmente accesible.
As pues, SE ADMITE EN GENERAL LA COMPARACIN Y EN CONCRETO LA PUBLICIDAD
COMPARATIVA, PERO SE IMPONEN EXIGENCIAS ESPECIALES PARA CONSIDERARLA LCITA.
XI. LOS CDIGOS DE CONDUCTA
Una de las novedades ms importantes del nuevo texto de la Ley de Competencia
Desleal est constituida por los artculos que se refieren a los cdigos de conducta.
Surge, sin embargo, una problemtica de carcter conceptual al tratar de esta
materia. Ello es as porque la nueva Ley de Competencia desleal trata de establecer
como deben aplicarse, en el caso de que existan, los cdigos de conducta; pero los
antecedentes de la Unin Europea, que se citan en la propia Exposicin de motivos de la
ley, lo que han regulado son los procedimientos extrajudiciales para la solucin de litigios
en materia de consumo.
Y es que la referencia a los cdigos de conducta es equvoca.
El PUNTO DE PARTIDA tiene que ser el de admitir, como hacen los antecedentes
comunitarios, la posibilidad de procedimientos extrajudiciales para la solucin de los
litigios en materia de consumo. En definitiva, lo que se viene a reconocer es la posibilidad
de AUTORREGULACIN por parte de los empresarios o profesionales para hacer frente
a la problemtica de las reclamaciones de consumo. Los cdigos de conducta no son
sino una parte importante, pero no la nica, de los sistemas de autorregulacin de los
sectores econmicos. En efecto, la autorregulacin significa que hay una pluralidad de
empresarios o profesionales que participan voluntariamente en un sistema de
autorregulacin, que implica:
Silu

186

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

por una parte, el establecimiento de un cdigo de conducta, y


por otra, la constitucin de un rgano para la aplicacin de ese cdigo de
conducta de una manera eficaz, independiente y equitativa.
Por ello, las referencias que se hacen en la Ley a los cdigos de conducta son
referencias implcitas a los sistemas de autorregulacin de los empresarios o
profesionales.
La Ley no define lo que son los CDIGOS DE CONDUCTA. Sorprendentemente s lo
hace la Directiva en su artculo 2: ACUERDO O CONJUNTO DE NORMAS NO IMPUESTAS POR
IMPOSICIONES LEGALES, REGLAMENTARIAS O ADMINISTRATIVAS de un Estado miembro en el
que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a
cumplir el cdigo en relacin con una o ms prcticas comerciales o sectores econmicos
concretos.
A continuacin la Directiva define tambin al RESPONSABLE DEL CDIGO
considerando como tal cualquier entidad, incluido un comerciante o grupo de
comerciantes, que sea RESPONSABLE DE LA ELABORACIN Y REVISIN DE UN CDIGO de
conducta y/o supervisar su cumplimiento por quienes se hayan comprometido a
respetarlo.
Pero es que en el propio artculo 37, apartado 4 se menciona lo que es fundamental,
que es el RECONOCIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE AUTORREGULACIN en los que hay que
establecer rganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de
los compromisos asumidos por las empresas. Por ello se dispone que debern
establecerse sistemas eficaces de resolucin extrajudicial de reclamaciones que cumplan
los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y, como tales, sean notificados a
la Comisin Europea, de conformidad de lo previsto en la resolucin del Consejo de 25
de mayo del 2000 relativo a la red comunitaria de rganos nacionales de solucin
extrajudicial de litigios en materia de consumo o cualquier exposicin equivalente.
Plantea, adems, otro problema el artculo 37 en su apartado 5 al disponer que el
recurso a los rganos de control de los cdigos de conducta en ningn caso supondr la
renuncia a las acciones judiciales previstas en el artculo 32, que es el artculo donde se
enuncian las diversas acciones que pueden ejercitarse contra los actos de competencia
desleal.
Ese precepto lo que viene a hacer es a asumir la idea manifestada reiteradamente en
los antecedentes comunitarios de la materia en el sentido de que los sistemas
extrajudiciales de resolucin de litigios no pueden tener como objeto sustituir al sistema
judicial.
El artculo 38 LCD 2009 prev la posibilidad de ejercitar acciones frente a los cdigos
de conducta que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilcitas en
cuyo caso pueden ejercitarse acciones de cesacin y rectificacin previstas en el
artculo 32.1.21 y 41.
Entre los afiliados al sistema de autorregulacin debe aplicarse la EXIGENCIA DE LA
puesto que ambas partes han prestado su afiliacin al sistema,
pero no cabe imponrselo a quien no tiene vinculacin alguna con el cdigo de conducta.
RECLAMACIN PREVIA,

Otro precepto que establece la Ley con una regulacin dirigida especficamente a los
cdigos de conducta es la prevista en el artculo 21: el hecho de afirmar en el mercado
vinculaciones con cdigos de conducta, vinculaciones con organismos pblicos o
privados o aprobacin por organismos, cuando tales afirmaciones no son ciertas, todo
ello constituye una prctica engaosa y como tal desleal.
XII. MODELO DE COMPETENCIA QUE SUBYACE A LA ENUMERACIN DE
SUPUESTOS CONCRETOS PROHIBIDOS
Cabra enunciar las siguientes caractersticas del modelo competitivo en cuestin:
Silu

187

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

1. Claridad y diferenciacin de las ofertas: se prohben todos los comportamientos


que privan o dificultan a los clientes potenciales el conocimiento de elementos
esenciales para su decisin. Se vincula al objetivo de conseguir transparencia
en el mercado.
2. Actuacin de los oferentes en el mercado basada en su propio esfuerzo: lo que
no se admite es la apropiacin pura y simple del esfuerzo ajeno, no mediante
la imitacin sino mediante la reproduccin de las ofertas rivales,
especialmente cuando se hace gracias a la utilizacin de medios tcnicos de
reproduccin de la obra ajena, o sistemticamente.
Cabe, pues, afirmar en este punto que el modelo de competencia se basa en que
los operadores econmicos dirijan su actuacin a conseguir su autoafirmacin
en el mercado mediante la captacin de la clientela gracias a la bondad de sus
ofertas; no como consecuencia indirecta del ataque a los competidores.
3. Respeto de la legalidad: si un empresario ha de competir con otros de la
denominada economa sumergida, es indudable que se encontrar en
condiciones de inferioridad, puesto que los costos de quienes no cumplen la
normativa laboral o fiscal son muchsimo menores.
4. Prohibicin de la arbitrariedad: es sustancialmente similar a la prohibicin del
abuso de posicin dominante en el Derecho antitrust. La DIFERENCIA est en
que la posicin dominante se refiere al conjunto del mercado, de manera que el
inters protegido es ante todo un inters pblico en el funcionamiento del
mercado globalmente considerado. Sin embargo, en el caso de abuso sobre la
clientela cautiva, cuando no existe una posicin dominante de mercado, la
prohibicin no responde ya al inters pblico en el funcionamiento del mercado en
su conjunto, sino que cobra mayor relevancia la exigencia de un
comportamiento correcto en el mercado y la proteccin de los intereses
particulares afectados.
5. Proteccin especial y libertad de decisin de los consumidores.
XIII. ACCIONES Y PROCEDIMIENTO
1) Procedimiento sumario y medidas cautelares
Las acciones ejercitables tienen que ir dirigidas bsicamente a conseguir tres
finalidades diversas:
a) Impedir que comience o hacer que cese la actuacin que constituye competencia
desleal;
b) remover los efectos de la competencia desleal ya realizada, y
c) resarcir los daos y perjuicios causados.
De estas tres clases de acciones, la ms importante es, sin duda, la que trata de
de competencia desleal.

IMPEDIR QUE SE REALICE O QUE CONTINE LA ACTUACIN

La razn consiste en que, en la mayora de los casos, no es posible reparar


adecuadamente, a posteriori, las consecuencias daosas de una competencia desleal.
Ello es as porque la competencia desleal afecta a la posicin competitiva de una
empresa en el mercado, y al ser esa posicin competitiva una situacin de hecho, no
podr ser nunca restituida por una sentencia. Por eso es tambin fundamental que la
resolucin imponiendo la cesacin pueda obtenerse rpidamente, por un procedimiento
acelerado.
En este sentido hay que distinguir:
PROCEDIMIENTO SUMARIO, debe ser un procedimiento rpido de tipo
interdictal, que permita obtener en poco tiempo una resolucin imponiendo la
NO INICIACIN O LA CESACIN de la competencia desleal, aunque no tenga la
Silu

188

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

fuerza de cosa juzgada. Si aquel a quien se impone la cesacin no est


conforme con ella, podra, en su caso, ejercitar la correspondiente accin en
el procedimiento ordinario. Y la experiencia demuestra que en la inmensa
mayora de los casos no lo hara.
PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES, en cuanto la resolucin sobre
stas est vinculada al posterior desarrollo del correspondiente procedimiento
ordinario. Ello hace que, aunque se otorgue la medida cautelar que puede
consistir en la cesacin, NO SE PONGA FIN AL LITIGIO.
En la legislacin espaola slo se prevn las medidas cautelares, pero no un
procedimiento sumario, como sera deseable. Es decir, que las medidas cautelares han
de solicitarse vinculadas siempre a la iniciacin o continuacin de un procedimiento
ordinario.
2) Acciones establecidas en la LCD 2009
Es fundamental lo dispuesto en el artculo 32.1 LCD 2009, segn el cual contra los
actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilcita, podrn ejercitarse las
siguientes acciones.
Y las acciones que se enuncian en ese artculo son:
1 La accin declarativa de deslealtad y la accin de cesacin de la conducta
desleal, de prohibicin de su reiteracin futura o de prohibicin si la conducta no se ha
puesto todava en prctica.
2 Se prevn las acciones de remocin de los efectos producidos por la conducta
desleal o de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas, para los
supuestos en que ya se haya producido la actuacin de competencia desleal.
Por ltimo, las ACCIONES DIRIGIDAS A CONSEGUIR EL RESARCIMIENTO DE LOS DAOS Y
PERJUICIOS CAUSADOS slo pueden ejercitarse si ha concurrido culpa o dolo en quien
incurri en competencia desleal o en la publicidad ilcita.
En cualquier caso las acciones dirigidas a conseguir el RESARCIMIENTO DE LOS DAOS
suscitan tambin diversos problemas:

Y PERJUICIOS CAUSADOS

El ms grave de todos consiste en que nunca ser posible determinar con precisin
los daos y perjuicios ocasionados, si se exige la prueba de que stos son el resultado
directo y exclusivo de la conducta ilcita. La relacin de causalidad estricta que en
algunos ordenamientos jurdicos, como el espaol, se exige entre el acto ilcito y los
daos y perjuicios ocasionados por l tiene su origen y su sentido con referencia a los
daos ocasionados en las cosas materiales, pero en el mbito de la competencia desleal
el mantenimiento de ese criterio conduce, de hecho, a negar la posibilidad de conseguir
el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados. Por ello debera atribuirse a los
jueces de un cierto margen de discrecionalidad.
Cabra imaginar la fijacin de criterios referidos al volumen de negocio de las
empresas implicadas con referencia a los productos o servicios afectados por los actos
de competencia desleal, bien fijando un porcentaje mximo, al que pueda llegar el
resarcimiento, bien un porcentaje mnimo.
DISTINTO TRATAMIENTO debe tener el caso en que la competencia desleal ha
consistido en la explotacin indebida de un elemento sobre el que la empresa
perjudicada tena una exclusiva de hecho, tal como ocurre, por ejemplo, con los secretos
industriales. En tales supuestos PODRA APLICARSE EL MISMO CRITERIO QUE ES NORMAL EN
MATERIA DE INFRACCIN DE PATENTES O DE MARCAS, esto es, los beneficios que haya
obtenido el infractor gracias a la explotacin del objeto protegido o los que hubiera podido
obtener el perjudicado si la explotacin ilegal hubiera sido realizada por l.
A este tratamiento diferenciado se refiere la LCD 2009 al establecer en el artculo
32.1.61, slo para estos casos, la accin de enriquecimiento injusto. Es discutible, sin
Silu

189

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

embargo, la implantacin de esta nueva accin, y que no se corresponde dentro del


ordenamiento jurdico espaol con la accin de enriquecimiento injusto regulada en el
Cdigo Civil.
En los casos en que se condene al demandado a la cesacin o a la remocin de los
efectos de la competencia desleal, la sentencia puede.
-

si lo estima procedente y con cargo al demandado, acordar la publicacin


total o parcial de la sentencia,

o cuando los efectos de la infraccin puedan mantenerse a lo largo del


tiempo, una declaracin rectificadora.

Por lo que se refiere a la LEGITIMACIN ACTIVA, estn legitimados no slo los


empresarios competidores directamente afectados por la competencia desleal, sino
tambin los consumidores, las asociaciones de consumidores y empresariales, e incluso
los rganos de la Administracin.
Esa legitimacin es diferente segn las diversas acciones que pueden ejercitarse:
Las ACCIONES DE CESACIN en sentido amplio (prohibicin de iniciacin o
cesacin propiamente dicha) O DE REMOCIN DE EFECTOS pueden ser
ejercitadas por todos los participantes en el mercado que puedan sentirse
afectados por la conducta incorrecta, o por las asociaciones empresariales o
profesionales, o de consumidores o para proteccin de los consumidores (art.
33 LCD 2009), o por los rganos de la Administracin pblica, como el
Instituto Nacional del Consumo y los rganos correspondientes en las
Comunidades Autnomas o en los estados miembros de la Unin Europea,
as como el Ministerio Fiscal (art. 33 LCD 2009).
Las ACCIONES DE INDEMNIZACIN slo pueden ser ejercitadas, como es
obvio, por quienes hayan sufrido en sus propios patrimonios los daos y
perjuicios resultantes del comportamiento ilcito (art. 33 LCD 2009).
Ahora bien, la experiencia demuestra que, en general, el consumidor aislado no
ejercita las acciones que le corresponden. Por ello, la LCD 2009 en su artculo 33.1 se
remite a la legitimacin activa que establece el artculo 11 LCE para las asociaciones
de consumidores para ejercitar las acciones de resarcimiento a favor del conjunto de sus
asociados que hayan sido perjudicados, o en legitimar a algn rgano de la
Administracin para que, previos los anuncios pertinentes para que se identifiquen los
consumidores perjudicados y que pretendan obtener resarcimiento, ejercite la accin en
favor de stos.
Hay que sealar que los Juzgados de lo mercantil son competentes para las
acciones tanto en materia de propiedad industrial e intelectual como en materia de
competencia desleal (LORC art. 2.7 que incorpora el art. 86 ter a la LOPJ).
Las ACCIONES DE COMPETENCIA DESLEAL PRESCRIBEN POR EL TRANSCURSO DE UN AO
desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la
persona que realiz el acto de competencia desleal; pero, en cualquier caso, esas
acciones prescriben por el transcurso de tres aos desde el momento de la realizacin
del acto (art. 35 LCD).
Es frecuente, sin embargo, que las actuaciones de competencia desleal se
desarrollen de forma continuada durante un cierto perodo de tiempo. En tal caso el
PLAZO DE PRESCRIPCIN de las acciones por competencia desleal comienza a computarse
desde el momento en que finaliz esa actuacin.

Silu

190

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

TEST TEMA 7
F06A

17) La denigracin de los productos de un competidor:


a. Se considera siempre desleal
b. No se considera desleal si las manifestaciones que se hacen son exactas, verdaderas y pertinentes
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

34) Una publicidad de una aspiradora con el slogan el Rolls Royce de las aspiradoras, estando
registrada la marca Rolls Royce para automviles:
a. Sera perfectamente lcita porque no induce a confusin entre los automviles y las aspiradoras
b. Constituira un acto ilcito por constituir un aprovechamiento de la reputacin ajena
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

35) Si un fabricante de detergentes con la marca Tris hace una publicidad diciendo El paquete
de detergente Tris cuesta la mitad que el paquete de detergente Pleto, siendo as que el paquete
de Tris tiene la mitad de la cantidad del detergente de Pleto, esa publicidad:
a. Es publicidad comparativa
b. No es ilcita por ser cierta la afirmacin que se realiza
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

37) La Ley de Competencia Desleal:


a. Establece una clusula general prohibitiva de la competencia desleal
b. No establece una clusula general prohibitiva sino una enumeracin exhaustiva de actos que se
consideran desleales
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

38) El aprovechamiento de la reputacin ajena:


a. Est prohibido tanto por la Ley de Competencia Desleal como por la Ley de Marcas
b. Est prohibido solamente por la Ley de Competencia Desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F06C

16) La publicidad comparativa:


a. Est prohibida
b. Se considera lcita si cumple determinadas exigencias
c. Se considera siempre lcita

25) El llamado Derecho antitrust se refiere:


a. A las normas sobre competencia desleal
b. A las normas de proteccin de la libre competencia
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

38) Si un vino tinto italiano se vende en Espaa con una etiqueta en la que figura la expresin
tipo Rioja junto a su origen italiano, esa actuacin:
a. Constituye un acto de engao
b. Constituye un acto de aprovechamiento de la reputacin ajena
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

39) Si un comerciante pone un anuncio en su comercio con el texto el dueo del comercio de
enfrente es gitano, esa actuacin:
a. Constituir un acto de descrdito slo si esa afirmacin es falsa
b. Constituira en cualquier caso un acto de competencia desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S06A

10

14) Una accin de cesacin de un acto de competencia desleal:


a. Slo puede ejercitarse por los competidores afectados

Silu

191

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

b. Puede ejercitarse por las asociaciones de consumidores


c. Las dos respuestas anteriores son errneas
11

18) La entrega de obsequios con fines publicitarios:


a. Se considera siempre un acto de competencia desleal
b. Se considera desleal si por las circunstancias en que se hace pone al consumidor en el compromiso
de contratar la prestacin principal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

12

38) La publicidad engaosa est prohibida:


a. Solamente en la Ley de Competencia Desleal
b. Solamente en la Ley General de la Publicidad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F07A

13

36) La Ley de Competencia Desleal:


a. Slo protege a los empresarios contra los actos de competencia desleal
b. Protege a los consumidores contra los actos de competencia desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

14

37) Si alguien accede legtimamente a un secreto empresarial y lo hace pblico, ese acto:
a. Es un acto de competencia desleal
b. Es perfectamente lcito
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

15

38) Las asociaciones de consumidores:


a. Estn legitimadas para el ejercicio de todas las acciones establecidas en la Ley de Competencia
desleal
b. Estn legitimadas para reclamar el resarcimiento de los daos y perjuicios causados por los actos de
competencia desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F07C

16

27) La proteccin de los consumidores:


a. No est prevista en el Tratado de la Comunidad Europea
b. Est establecida en la Constitucin Espaola
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

17

36) Existiendo una denominacin de origen Jijona para turrones, la comercializacin de un


turrn fabricado en Andaluca que menciona en su etiqueta el lugar de fabricacin y la mencin
estilo Jijona:
a. La comercializacin en esos trminos es perfectamente lcita
b. La comercializacin en esos trminos constituye un acto de competencia desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

18

37) Si a una persona que acude a una promocin de venta de enciclopedias se le trata de impedir
la salida si no compra nada, esa actuacin:
a. Est expresamente prevista como desleal en la Ley de Competencia Desleal
b. No cae bajo el mbito de aplicacin de la Ley de Competencia Desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S07A

19

27) La venta a prdida:


a. Se reputa siempre desleal
b. Se reputa desleal en determinados supuestos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

20
Silu

31) La imitacin de prestaciones ajenas en el mercado:


192

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

a. Se reputa siempre desleal


b. Se reputa desleal si se trata de una imitacin sistemtica
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
F08A

21

34) Los secretos industriales:


a. Se protegen por instituciones previstas en la Ley de Patentes
b. Se protegen por medio de las normas sobre competencia desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

22

35) La accin de indemnizacin de daos y perjuicios por actos de competencia desleal:


a. Precisa que concurra culpa o dolo en quien incurri en competencia desleal
b. Slo precisa que se acredite el acto de competencia desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

23

36) Las asociaciones de consumidores:


a. Estn legitimadas para ejercitar cualquier tipo de accin contra la competencia desleal
b. No estn legitimadas para ejercitar la accin de cesacin de la competencia desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F08C

24

39) La induccin a un trabajador de un competidor para que infrinja sus deberes contractuales
bsicos:
a. Se considera por la Ley de Competencia Desleal un acto de competencia desleal en todo caso
b. Se considera por la Ley de Competencia Desleal un acto de competencia desleal en determinados
casos
c. No se contempla por la Ley de Competencia Desleal

25

40) La venta a prdida:


a. Se reputa siempre desleal
b. Se reputa desleal cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto ajeno
c. No se contempla por la Ley de Competencia Desleal

S08A

26

35) Las manifestaciones que sean aptas para menoscabar el crdito de un competidor en el
marcado:
a. Se consideran siempre desleales
b. No se consideran desleales si se trata de manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F09A

27

25) Segn la Ley de Competencia Desleal pueden incurrir en competencia desleal:


a. Slo los empresarios
b. Cualquier persona que participe en el mercado ofreciendo sus bienes o servicios
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

28

27) Si un empresario hace una publicidad en la que se dice que los productos de un competidor
son peligrosos para la salud, tal actuacin:
a. Constituye en todo caso un acto de competencia desleal por denigracin
b. No constituye un acto de competencia desleal si efectivamente los productos del competidor son
peligrosos para la salud
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F09C

29

19) Si un empresario hace publicidad de sus productos de manera que se induce a los clientes
potenciales a pensar que son productos de otra empresa, tal actuacin:
a. Se considera desleal slo si existe una voluntad deliberada de crear esa confusin
b. Se considera desleal por el mero hecho de que induzca a confusin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

193

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

30

20) Si un empresario hace referencia a la nacionalidad de otro empresario para denigrar sus
productos, tal actuacin:
a. Se considerar desleal en todo caso
b. Slo se considerar desleal si el dato sobre la nacionalidad no es verdadero
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S09A

31

15) La regla general en materia de imitacin de prestaciones ajenas en el mercado es:


a. Que la imitacin es libre salvo que las prestaciones estn amparadas por un derecho de exclusiva
reconocido por la ley
b. Que la imitacin se considera siempre desleal, salvo determinadas excepciones
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

32

27) Los actos de comparacin tendentes a demostrar las ventajas de los productos de un
empresario frente a los productos de los competidores:
a. Se consideran en principio lcitos si respetan determinadas exigencias
b. Estn prohibidos con carcter general
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

33

37) Las normas sobre competencia desleal:


a. Se aplican nicamente a los empresarios
b. Se aplican a cualquiera que ofrezca productos o servicios en el mercado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F10A

34

16) Si un empresario hace publicidad de sus productos de manera que induce a los
consumidores a creer que son productos elaborados por otra empresa de gran prestigio en el
mercado, tal actuacin:
a. Constituye un acto de competencia desleal en cualquier caso
b. No constituye un acto de competencia desleal si el empresario no ha tenido la volutnad deliberada de
crear la confusin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

35

17) Segn la Ley de Competencia Desleal, la regla general en materia de imitacin de


prestaciones ajenas en el mercado es que:
a. Es ilcita salvo que concurran determinadas circunstancias
b. Es lcita cuando no estn protegidas por un derecho exclusivo
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

36

29) Si A realiza una publicidad engaosa de determinados productos que ofrece en el mercado,
tal actuacin:
a. No constituir un acto de competencia desleal si A es una empresa que tiene un monopolio legal al
no perjudicarse a ningn competidor
b. No constituir un acto de competencia desleal si A es un particular porque las normas sobre
competencia desleal se aplican slo a los empresarios
c. Constituir en cualquier caso un acto de competencia desleal

37

30) La accin de cesacin de un acto de competencia desleal:


a. Pueden ejercitarla nicamente los afectados directamente por la actuacin desleal, sean o no
competidores
b. Pueden ejercitarla las asociaciones de consumidores si los intereses de stos resultan afectados
c. Pueden ejercitarla nicamente los empresarios competidores afectados.

F10C

38

24) La accin para exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por acto de
competencia desleal:
a. Slo puede ejercitarse si la actuacin desleal fue dolosa
b. Slo puede ejercitarse si la actuacin desleal fue dolosa o culposa

Silu

194

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

S10A

SP

c. Puede ejercitarse aunque no concurra culpa alguna en quin incurri en competencia desleal

F11A

40

33) Los actos de engao tienen lugar


a. Cuando se acta de manera que se induzca a confusin a los consumidores en relacin con los
productos o servicios de un competidor
b. Cuando en la informacin facilitada se omiten datos fundamentales para la informacin del consumidor
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

41

35) Las prcticas comerciales agresivas:


a. Estn contempladas expresamente en la Ley de Competencia Desleal
b. Slo estn contempladas expresamente en normas de carcter administrativa
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F11C

42

1) La competencia desleal es objeto de regulacin:


a. En la Ley de Defensa de la Competencia
b. En un Reglamento de la Unin Europea
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S11A

43

35) Si un empresario hace referencia a la nacionalidad de otro empresario para denigrar sus
productos, tal actuacin:
a. Se considerar desleal en todo caso
b. Slo se considerar desleal si el adato sobre la nacionalidad no es verdadero
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F12A

44

14) La publicidad comparativa:


a. Se considera siempre un acto de competencia desleal
b. No se considera un acto de competencia desleal si cumple determinadas exigencias previstas en la
Ley de Competencia Desleal
c. No se considera nunca un acto de competencia desleal

45

23) Para poder considerar un acto como desleal:


a. Ha de estar tipificado como tal en la Ley de Competencia Desleal
b. Puede ser considerado desleal, aunque no est tipificado como tal, en aplicacin de la clusula
general prohibitiva que contiene la Ley de Competencia Desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

46

25) Quien divulga o explota un secreto empresarial ajeno:


a. Incurre en competencia desleal slo si ha accedido ilegtimamente al conocimiento del secreto
b. Incurre en competencia desleal, aunque haya accedido legtimamente al conocimiento del secreto, si
con ello viola una clusula de confidencialidad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

47

26) La Ley de Competencia Desleal:


a. Prev un procedimiento sumario para conseguir la cesacin de un acto de competencia desleal
b. Prev la posibilidad de solicitar medidas cautelares para conseguir la cesacin de un acto de
competencia desleal, pero unidas a la iniciacin o continuacin de un procedimiento ordinario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F12C

48

15) La Ley de Competencia Desleal:


a. Contempla expresamente el supuesto de ventas piramidales y el supuesto de las prcticas
comerciales agresivas con los consumidores
b. No contempla expresamente el supuesto de las ventas piramidales
c. No contempla expresamente ninguno de los supuestos mencionados

49
Silu

23) La imitacin de las prestaciones o iniciativas empresariales cuando no estn protegidas por
195

CAPTULO VII.- PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRFICO ECONMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL

un derecho exclusivo:
a. Est prohibida en general como un acto de competencia desleal
b. Est considerada en principio lcita salvo que rena determinadas caractersticas que permitan
calificarla como desleal
c. Est siempre permitida
50

26) Para poder calificar un acto como desleal:


a. Es necesario que exista mala fe subjetiva por parte del autor del acto
b. Es necesario que el acto cause un perjuicio
c. No es necesario que concurra ninguno de los requisitos mencionados

51

28) Para ejercitar la accin de indemnizacin de daos y perjuicios derivados de un acto de


competencia desleal:
a. Est legitimado nicamente quien ha sufrido el dao o perjuicio
b. Estn legitimadas las asociaciones de consumidores para ejercitar la accin en favor del conjunto de
sus asociados que hayan sido perjudicados
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S12A

52

20) La venta a prdida:


a. Constituye siempre un acto de competencia desleal
b. Es siempre una actuacin lcita, ya que cada participante en el mercado puede fijar libremente los
precios de sus productos o servicios
c. Constituye un acto de competencia desleal si es susceptible de inducir a error a los consumidores
acercad el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento

53

24) La publicidad comparativa:


a. Es siempre lcita, porque fomenta la competencia entre las distintas empresas
b. Constituye siempre una acto de competencia desleal, porque implica necesariamente la denigracin
del competidor
c. Es lcita si se cumplen determinadas exigencias previstas en la Ley de Competencia Desleal

Silu

196

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

Captulo VIII
Patentes y proteccin de otras creaciones
I. FINALIDAD DEL DERECHO DE PATENTES
El Derecho de patentes lo que pretende es impulsar el progreso tecnolgico dentro
de un mercado de libre competencia.
Y para conseguir esa finalidad lo que se hace es establecer una especie de pacto
entre el inventor y el Estado:
El inventor consigue tener un derecho exclusivo de explotacin.
El Estado obtiene el conocimiento y la descripcin del invento, lo cual le
permite hacerlo pblico con dos consecuencias fundamentales:
o

en primer lugar, que quienes estn investigando en ese sector


conocen el invento y pueden tenerlo en cuenta para seguir
desarrollando sus investigaciones, o bien dejar de investigar algo que
ya ha sido inventado; y

en segundo trmino, la descripcin permitir, una vez terminado el


plazo de duracin del derecho exclusivo, que cualquier interesado
pueda poner en explotacin el invento.

El otorgamiento de la patente impulsa al titular de la misma a conseguir la explotacin


del invento directamente o a travs de terceros, puesto que slo de esa manera puede
obtener un beneficio econmico del derecho que se le concede. Se pone al titular de la
patente en una posicin privilegiada dentro del mercado.
Por otra parte, el otorgamiento de las patentes sirve para regular la competencia en
el campo tecnolgico.
II. LEGISLACIN Y CONVENIOS INTERNACIONALES
Junto a la ley nacional existe, aunque ha sufrido diversas revisiones, un convenio
internacional importante, que es el Convenio de la Unin de Pars para la Proteccin de la
Propiedad Industrial, de 20 de marzo de 1883, cuyo Acta de Estocolmo de 14 de julio de
1967, es el vigente en Espaa.
Este Convenio se basa en DOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES:

la aplicacin del principio de trato nacional.

en el establecimiento de un mnimo de proteccin que han de respetar las


legislaciones de los Estados miembros del Convenio.

Han aparecido instrumentos como:


-

CONVENIO DE MUNICH sobre concesin de patentes europeas (Convenio de la


patente europea), que permite la obtencin de patentes nacionales para
distintos Estados europeos, entre ellos los Estados miembros de la Unin
Europea a travs de un procedimiento nico.

CONVENIO DE LUXEMBURGO, de la patente comunitaria, que, a pesar del


tiempo transcurrido (1975) y de sucesivas versiones todava no ha sido
aprobado, que prev una patente nica para el conjunto de la Unin
Europea.

Tambin se lleva a cabo una aproximacin de las legislaciones nacionales con el


fin de que no existan diferencias fundamentales entre ellas. E igualmente se instituye con
gran fuerza el denominado AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE PATENTE (igual que el
agotamiento de los otros derechos de propiedad industrial), con el fin de que los derechos
nacionales de propiedad industrial no lleguen a servir como un instrumento de
Silu

197

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

compartimentacin artificial del mercado supranacional [declarado por la STJCE de 31 de


octubre de 1974 (Caso Centrafarm/Sterling Drug)].
Pero incluso ms all del fenmeno de estas integraciones regionales, la mejora
extraordinaria de los medios de comunicacin y de informacin a nivel mundial producen
lo que se ha venido a denominar la GLOBALIZACIN DEL MERCADO. Se tiende
efectivamente, a la integracin de un gran mercado mundial. Y para ello es indispensable
que se establezcan unos mnimos homogneos de proteccin de las patentes y los
restantes derechos de propiedad industrial en todo ese mercado mundial, con el fin de
que las diferencias de proteccin en unos y otros pases no distorsionen el
funcionamiento del mercado, y no creen barreras artificiales para los intercambios
comerciales.
sa es la funcin que pretenden cumplir las normas incluidas en el Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio,
denominado Acuerdo ADPIC (en las siglas espaolas) o TRIPS (en las siglas inglesas),
que est ratificado por Espaa y por la Unin Europea.
Debe tenerse en cuenta, adems, el Tratado de Cooperacin en materia de
patentes (PCT), firmado en Washington el 19 de junio de 1970 y ratificado por Espaa,
que permite tramitar, por medio de una nica solicitud, patentes en los distintos Estados
miembros del Tratado que haya designado el solicitante. Las distintas patentes
nacionales se conceden en cada pas por el organismo nacional competente en materia
de propiedad industrial.
La vigente Ley de Patentes reproduce literalmente lo dispuesto en el Convenio de la
patente europea en la parte relativa a los requisitos de patentabilidad, a los requisitos
subjetivos para la obtencin de patentes, duracin y alcance de la proteccin de la
patente y causas de nulidad. Ahora bien, no debe ignorarse que la jurisprudencia
emanada de la Oficina Europea de Patentes no vincula a los Tribunales espaoles,
aunque tiene un valor como referencia doctrinal altamente cualificada.
III. REQUISITOS DE PATENTABILIDAD
REQUISITOS POSITIVOS de patentabilidad, la exigencia de que el objeto
patentable sea una invencin industrial, ejecutable, nueva y con actividad
inventiva.
REQUISITOS NEGATIVOS de patentabilidad, esto es, hay determinadas
invenciones industriales que, aunque renan los requisitos positivos de
patentabilidad, est prohibida la concesin de patentes para ellas.
Pueden patentarse, las invenciones industriales solamente.
Una INVENCIN INDUSTRIAL es una regla en la que se indica la forma en que hay
que operar con determinadas materias o fuerzas de la naturaleza para conseguir un
resultado concreto y til, es decir, que sirva para satisfacer alguna necesidad humana.
En general cabe DISTINGUIR la invencin de un nuevo producto o de una nueva
sustancia; de un procedimiento considerado como sucesin de operaciones para la
obtencin de un resultado industrial, o de una nueva aplicacin de un procedimiento o
producto o sustancia ya conocidos para la obtencin de un resultado industrial que no
estaba previsto anteriormente.
As pues, NO SON PATENTABLES:

Silu

ni los descubrimientos ni las invenciones que no son industriales, por ejemplo


las que se refieren a planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades
intelectuales, para juegos o para actividades econmico comerciales, ni
tampoco los programas de ordenadores.

198

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

ni tampoco pueden considerarse invenciones industriales aquellas que se


refieren a mtodos de tratamiento quirrgico o teraputico del cuerpo humano
o animal, ni los mtodos de diagnstico.

Hay que sealar, sin embargo, que existen INVENCIONES INDUSTRIALES CUYA
PATENTABILIDAD EST PROHIBIDA por carecer de los requisitos negativos de
patentabilidad. Son aquellas que se refieren a invenciones cuya publicacin o explotacin
sea :

contraria al orden pblico o a las buenas costumbres;

las variedades vegetales, las razas animales y los procedimientos


esencialmente biolgicos de obtencin de vegetales o de animales.

La tendencia en estos momentos es, sin embargo, a interpretar muy restrictivamente


estas excepciones a la patentabilidad. De tal manera que ya se admite en las
resoluciones de la Oficina Europea de Patentes de Munich la patentabilidad de plantas o
de animales. Y por otra parte se considera en general que cuando en un procedimiento
biolgico ha sido decisiva la intervencin del hombre para producir el resultado que se
obtiene, ese procedimiento no puede considerarse como esencialmente biolgico y no
cae, por tanto, bajo la prohibicin de patentar.
Por supuesto, una invencin industrial tiene que ser necesariamente EJECUTABLE,
y lo es cuando un experto normal en la materia a la que se refiere la invencin, haciendo
las operaciones descritas en ella obtiene el resultado previsto.
Una invencin para ser patentable necesita ser NUEVA Y TENER ACTIVIDAD
INVENTIVA. La Ley, al establecer estas exigencias, lo que pretende es dar seguridad
jurdica.
Estos requisitos, pueden considerarse como requisitos comparativos de
patentabilidad, porque para determinar su existencia es preciso comparar la invencin
que se pretende patentar con el estado de la tcnica existente en la fecha de prioridad de
la solicitud de patente.
Es pues, FUNDAMENTAL LA DETERMINACIN DEL MOMENTO EXACTO en que debe
producirse la comparacin.
Ese momento es, como REGLA GENERAL el de la fecha de presentacin de la
solicitud de patente en la Oficina de Patentes.
Pero hay SUPUESTOS EN LOS QUE ESA FECHA NO ES LA DETERMINANTE.
Fundamentalmente hay que tener en cuenta lo que se denomina la prioridad unionista.
Esto es la prioridad que se determina en el artculo 4 del Convenio de la Unin de Pars,
que dispone que si se presenta en un pas de la Unin una solicitud de patente para un
invento, el solicitante o sus causahabientes pueden solicitar patentes para ese
mismo invento en los restantes pases de la Unin, durante un plazo de 12 meses,
con la ventaja de que la fecha de prioridad de esas solicitudes se retrotrae a la
primera fecha de presentacin. La consecuencia, importantsima, es que los hechos
que pudieran destruir la novedad o la actividad inventiva despus de la primera fecha de
presentacin, esto es la fecha de prioridad unionista, no podrn ser opuestos a las
solicitudes para la misma invencin presentada durante ese plazo. Es decir, que
todas las solicitudes presentadas para esa misma invencin en los distintos pases,
durante ese plazo de 12 meses, retrotraen su fecha de prioridad, esto es, la fecha con
referencia a la cual ha de juzgarse la novedad y la actividad inventiva, a la primera fecha
en que se present la solicitud de patente en el primer pas unionista.
As pues, ha de compararse la invencin tal como aparece descrita en la solicitud de
patente, con el estado de la tcnica que exista en la fecha de prioridad. Y el estado de la
tcnica est integrado por todo lo que antes de esa fecha se ha hecho accesible al
pblico en Espaa o en el extranjero por una descripcin escrita u oral, por una utilizacin
Silu

199

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

o por cualquier otro medio. Se trata de una ficcin legal, establecida en favor de la
seguridad jurdica.
Adems se incluye en el estado de la tcnica el CONTENIDO DE LAS SOLICITUDES
y de solicitudes de patentes europeas
cuando se solicita la patente europea, que hubieran sido presentadas antes de la fecha
de prioridad, aunque no se hubieran hecho pblicas. Pero se incluyen slo para el juicio
sobre la novedad (arts. 8.2 LP y 56 CPE).
ESPAOLAS DE PATENTE Y DE MODELO DE UTILIDAD,

Se considera que la invencin implica una actividad inventiva si no resulta del estado
de la tcnica de una manera evidente para un experto en la materia.
la NOVEDAD se juzga comparando la invencin para la que se solicita la
patente con cada uno de los conocimientos o reglas tcnicas incluidos en el
estado de la tcnica individualmente considerados.
la ACTIVIDAD INVENTIVA se juzga tomando en cuenta el conjunto del estado
de la tcnica y la capacidad que un tcnico medio tiene de relacionar los
distintos conocimientos que aparecen en ese estado de la tcnica.
La falta de novedad puede venir dada por :

Descripcin explcita

Descripcin implcta: concurre cuando, al poner en prctica las enseanzas


del documento anterior, el experto habra llegado inevitablemente a un
resultado comprendido en los trminos de la reivindicacin enjuiciada; la
inferencia debe ser clara, directa e inequvoca.

Hay SUPUESTOS EXCEPCIONALES en los que determinados conocimientos o reglas


tcnicas que deberan estar incluidos en el estado de la tcnica, sin embargo no pueden
incluirse en l para destruir la novedad o la actividad inventiva de la invencin:
-

cuando se trata de anticipaciones ocurridas en los seis meses anteriores


a la presentacin de la solicitud de patente, que han sido consecuencia
directa o indirecta de:
o

un abuso evidente frente al solicitante o su causahabiente, o

que el solicitante o su causante hayan exhibido la invencin en


exposiciones oficiales u oficialmente reconocidas.

La LP aade, adems, otro supuesto, esto es, cuando la divulgacin haya


sido consecuencia de los ensayos efectuados por el solicitante o por
sus causantes, siempre que no impliquen una explotacin o un ofrecimiento
comercial del invento.

IV. REQUISITOS SUBJETIVOS PARA LA OBTENCIN DE UNA PATENTE


Tienen derecho a la patente el inventor o sus causahabientes.
Ahora bien, EL INVENTOR NO TIENE UN DERECHO ABSOLUTO A OBTENER UNA PATENTE
para su invento si otra persona ha realizado independientemente el mismo invento y ha
presentado la solicitud de patente antes. La razn fundamental? Que su solicitud es
posterior, lo que implica que en el momento de ser presentada la invencin ya carece del
requisito de novedad.

SI LA SOLICITUD DE PATENTE HA SIDO PRESENTADA POR PERSONA QUE NO TIENE


DERECHO A OBTENER LA PATENTE, quien tiene ese derecho podr ejercitar las acciones
judiciales correspondientes:

Silu

solicitando continuar a su nombre la solicitud presentada,

presentar una nueva solicitud para la misma invencin pero con la misma
prioridad de la solicitud de quien no tena derecho a la patente o
200

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

que esa solicitud sea rechazada (art. 11 LP).

Si la patente ya hubiera sido concedida, entonces la persona cuyo derecho a


obtener la patente ha sido violado podr:

reivindicar que le sea transferida la titularidad de la patente o

solicitar que sea declarada la nulidad de la misma

En la inmensa mayora de los casos las invenciones son realizadas casi siempre
como consecuencia de tareas de investigacin dentro de las empresas. Por eso la
inmensa mayora de las patentes se solicitan para las que se denominan INVENCIONES
LABORALES:
1. Invencin realizada por un trabajador durante la vigencia de su contrato o
relacin de trabajo o de servicios con una empresa y sea fruto de una actividad de
investigacin explcita o implcitamente constitutiva del objeto de su contrato, entonces el
DERECHO A LA PATENTE PERTENECE AL EMPRESARIO

La STS 31.12.1999 ha declarado que la relacin de servicios a que se refiere el


artculo 15.1 no tiene por qu ser una relacin laboral ni haberse formalizado por escrito,
y que corresponde a la empresa la titularidad de una invencin aunque pudiera haber
sido ideada por el inventor antes de su incorporacin a la empresa, pero que se concluy
cuando estaba ya vigente la relacin laboral.
No pertenece el invento al empresario, pero s que puede pedir al inventor que se
le trasmita la titularidad de la invencin a cambio de una compensacin econmica o
puede pedir tambin reservarse un derecho de utilizacin de la invencin en caso de que
un trabajador que no ha sido contratado para investigar, realiza una invencin, pero
utilizando conocimientos adquiridos dentro de la empresa o medios
proporcionados por sta de importancia evidente para la realizacin del invento.
2. Invenciones realizadas por profesores universitarios como consecuencia de su
funcin investigadora en la Universidad, el DERECHO A LA PATENTE CORRESPONDE EN
PRINCIPIO A LA UNIVERSIDAD, pero el profesor tiene derecho a la participacin en los
beneficios de la explotacin, participacin cuyo porcentaje y forma de clculo deben
fijar los Estatutos universitarios. Si la investigacin es contratada con entidades ajenas a
la Universidad, deber ser el contrato el que determine a quin corresponder la
titularidad de las invenciones que se obtengan
3. Invenciones del personal investigador de entes pblicos de investigacin.
Segn el RD 55/2002, CORRESPONDE A LOS ORGANISMOS PBLICOS DE INVESTIGACIN LA
TITULARIDAD DE LAS INVENCIONES realizadas por el personal investigador como
consecuencia de las actividades desarrolladas en el mbito especfico de sus funciones
(art. 2). A tal efecto debe notificarse al Director o Presidente del organismo la
invencin realizada con el fin de que ste se comprometa, en su caso, a solicitar la
patente (o el modelo de utilidad) para el invento:
SI NO SE MANIFIESTA ESE COMPROMISO, el inventor o inventores podrn
solicitar la patente en su propio nombre, reservndose el organismo una
licencia no exclusiva, intransferible y gratuita y el 20 por 100 de los
beneficios que puedan producir por la explotacin de aqulla.
Si el ORGANISMO SOLICITA Y EXPLOTA LA PATENTE los beneficios se
distribuyen en tres partes iguales, un tercio para el organismo, otro para el
autor o autores de la invencin y otro conforme a los criterios que establezca
el Consejo Rector del organismo.
V. SOLICITUD Y PROCEDIMIENTO DE CONCESIN
1) Solicitud de patente

Silu

201

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

Para obtener una patente es imprescindible presentar la solicitud correspondiente


en Espaa, ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, o si se hace a travs de la
Oficina Europea de Patentes, ante la Oficina Europea de Patentes. Esto significa que la
invencin por s sola no otorga el derecho exclusivo de patente.
Una solicitud de patente no PUEDE COMPRENDER ms que una sola invencin o un
grupo de invenciones relacionadas entre s de manera que INTEGREN UN NICO
CONCEPTO INVENTIVO GENERAL.
En la solicitud hay que incluir como un ELEMENTO ABSOLUTAMENTE FUNDAMENTAL la
descripcin del invento que permita su ejecucin por parte de los terceros expertos en
la materia a que se refiere la invencin, y unida a esa descripcin unas reivindicaciones.
Naturalmente hay que pagar tambin una tasa.
Las REIVINDICACIONES TIENEN UNA GRAN IMPORTANCIA, una importancia extraordinaria,
porque en ellas delimita el solicitante lo que considera que constituye la invencin
sobre la que se le debe atribuir el derecho exclusivo. Por ello declara la STS que si en la
reivindicacin no se ha descrito el mecanismo que produce el beneficio prctico del
invento, entonces la CONCESIN DE LA PATENTE NO PUEDE OTORGAR A SU TITULAR EL
DERECHO EXCLUSIVO DE PRODUCCIN.
Esa solicitud tiene que comprender la declaracin de que se solicita la patente, la
identificacin del solicitante y una descripcin y una o varias reivindicaciones. Si la
solicitud NO INCLUYE ESOS ELEMENTOS, entonces su presentacin no servir para fijar
la fecha de prioridad que es determinante para establecer el estado de la tcnica
relevante para juzgar la novedad y la actividad inventiva.
2) Procedimiento de concesin ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas
(OEPM)
Con la solicitud se inicia el procedimiento de concesin. La situacin cambi
totalmente como consecuencia de la publicacin del RD 996/2001, de 10 de septiembre,
que generaliz la posibilidad (optativo) de que el solicitante pida la concesin con
examen previo para todas las solicitudes de patente:
1 La Oficina Espaola de Patentes y Marcas examina de oficio:
REQUISITOS FORMALES
REQUISITOS ABSOLUTOS DE PATENTABILIDAD:
o

Puede denegar ya la solicitud si faltan, salvo la novedad y la


actividad inventiva, que no son, en principio, examinadas por la
Oficina.

La Oficina:

slo puede denegar la patente por falta de novedad


cuando esta falta de novedad es manifiesta y notoria;

en ningn caso puede denegar la solicitud por falta de


actividad inventiva.

2 Superado, notificacin al solicitante para que pida la realizacin del informe


sobre el estado de la tcnica dentro de los 15 meses siguientes a la fecha de
presentacin.
La Oficina realiza el informe sobre el estado de la tcnica. Es un informe que pone a
disposicin del propio solicitante y de los terceros donde aparecen todas las
anterioridades que desde el punto de vista de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas
pueden afectar a la actividad y a la novedad inventiva de la invencin patentada en el que
SE LIMITA A OFRECER A LOS SOLICITANTES Y A LOS TERCEROS LOS RESULTADOS DE UNA
INVESTIGACIN DONDE APARECEN LOS DOCUMENTOS QUE PODRAN DESTRUIR LA NOVEDAD Y

Silu

202

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES


LA ACTIVIDAD INVENTIVA.

Esto es una ayuda a los terceros para defenderse en el caso


de que consideren que esos documentos destruyen la novedad y la actividad inventiva
que puede ser importante a la hora de planificar la defensa ante los Tribunales:
frente a una accin por violacin de la patente planteando como reconvencin
la demanda de nulidad;
o directamente, sin necesidad de que se haya ejercitado una accin de violacin,
presentando una demanda de nulidad de la patente.
Si el SOLICITANTE NO PRESENTA PETICIN de informe, se considera que la solicitud de
patente ha sido retirada.
3 Realizacin de informe sobre el estado de la tcnica por la OEPM en un plazo de

3 meses desde que fue pedido.


Notificacin al solicitante y publicacin en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial.
4 A partir de ese trmite el procedimiento de concesin puede seguir dos
tramitaciones distintas, esto es, segn decida el propio solicitante: PROCEDIMIENTO CON
EXAMEN PREVIO O PROCEDIMIENTO SIN EXAMEN PREVIO.
Para que pueda realizarse esa opcin del solicitante se interrumpe el
procedimiento de concesin y se abre un plazo de 3 meses siguientes a la
publicacin del informe sobre el estado de la tcnica durante el cual el solicitante puede
realizar la peticin del examen previo (art. 39.2 LP modificado por LDI, disp. adic. 114).
Los trmites que seguir el procedimiento de concesin sern los trmites
correspondientes a la concesin sin examen previo:
Si el solicitante manifiesta su voluntad de seguir con el procedimiento
general de concesin, sin examen previo, o
Si transcurre el plazo de tres meses sin que pida el examen previo.
Por supuesto, si pide dentro del plazo marcado el examen previo, entonces el
procedimiento ser con ese examen.
Trmites del PROCEDIMIENTO SIN EXAMEN PREVIO:
o

Se publica en el BOPI la reanudacin del procedimiento general de


concesin.

Cualquier
persona
puede
hacer
observaciones
debidamente
documentadas al informe sobre el estado de la tcnica en el plazo de 2
meses.

Se da traslado al solicitante de las observaciones formuladas para que, en


el plazo de dos meses, haga sus propias observaciones a ese mismo
informe.

Finalizado el plazo para las observaciones del solicitante, la OEPM


concede la patente solicitada anuncindolo as en el BOPI y poniendo a
disposicin del pblico los documentos de la patente concedida, junto
con el informe sobre el estado de la tcnica y todas las observaciones y
comentarios realizados a ese informe.

Trmites del PROCEDIMIENTO CON EXAMEN PREVIO:

Silu

En los 2 meses siguientes a la peticin del examen, que se publica en el


BOPI, cualquier interesado puede oponerse a la concesin de la patente.

Si no hay oposiciones y del examen realizado por la OEMP no resulta la


falta de ningn requisito, se concede la patente anuncindolo en el BOPI
y poniendo a disposicin del pblico los documentos referentes a la
patente concedida.
203

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

Si como consecuencia del examen realizado la OEPM formula objeciones


a la concesin o se hubieren formulado oposiciones por los terceros, se
da traslado de las objeciones o de la oposicin al solicitante de la patente
para que pueda subsanar los defectos formales, modificar las
reinvindicaciones y contestar formulando las alegaciones pertinentes.

Si el solicitante no realiza ningn acto para obviar las objeciones formuladas


por la OEPM o por los terceros, la patente debe ser denegada total o
parcialmente.
En los dems casos la OEPM, mediante resolucin motivada, decidir
sobre la concesin total o parcial una vez recibida la contestacin del
solicitante (art. 39.9 LP).

Si se resuelve la concesin de la patente se publicar en la forma ya


mencionada anteriormente.

3) Procedimiento de concesin ante la Oficina Europea de Patentes


Para obtener una patente en Espaa es posible tambin solicitar la concesin de una
patente europea ante la Oficina Europea de Patentes de Munich. Esa solicitud tiene
sentido cuando a travs de ella se pretende conseguir la proteccin de la patente en
varios de los pases miembros del Convenio de la patente europea, entre los cuales se
encuentran todos los Estados que forman la Unin Europea. As pues, por medio de una
nica solicitud se puede obtener la concesin de patentes europeas para distintos
Estados, los que se designen en la solicitud. Posee la particularidad de que la patente
europea UNA VEZ CONCEDIDA TIENE EN CADA UNO DE LOS ESTADOS DESIGNADOS EL MISMO
RGIMEN JURDICO QUE SE OTORGA POR LA LEY DE PATENTES NACIONAL a las patentes
solicitadas ante la Oficina de patentes del propio pas. Tienen AUTONOMA ENTRE S Y SE
SOMETEN A LA LEGISLACIN Y A LAS RESOLUCIONES JUDICIALES del Estado designado para
el que han sido concedidas. Por ello se suele decir grficamente que una nica solicitud
de patente europea da lugar al ser concedida a un haz de distintas patentes nacionales.
En Espaa, que es miembro del Convenio de Munich, rige, adems del propio
Convenio y su Reglamento, el Real Decreto 2424/1986, de 10 de octubre, relativo a la
aplicacin del Convenio sobre la concesin de patentes europeas. Pues bien, es muy
importante tener en cuenta que PARA QUE LA PATENTE EUROPEA PRODUZCA EFECTOS EN
ESPAA el titular debe aportar a la Oficina Espaola de Patentes y Marcas una
traduccin al espaol del fascculo que contiene la descripcin y reivindicaciones
de la patente concedida, para que esta traduccin se haga.
El hecho de que la patente para Espaa se solicite ante la Oficina Europea tiene
importantes consecuencias, puesto que el procedimiento de concesin incluye tambin
un EXAMEN DE OFICIO DE LA NOVEDAD Y ACTIVIDAD INVENTIVA. Ello significa que, en
principio, las patentes europeas son patentes ms fuertes que las otorgadas hasta ahora
por la Oficina Espaola. La patente europea concedida tiene pues la ventaja de haber
sido examinada de manera completa en cuanto a su patentabilidad. Adems, la patente
europea tiene un plazo de 9 meses desde la fecha de publicacin de la concesin
para que los terceros puedan oponerse y solicitar que sea revocada la patente
concedida. En el procedimiento ante la OEPM slo hay lugar para la oposicin a la
concesin de la patente si el solicitante opta voluntariamente por la concesin con
examen previo de la suficiencia de la descripcin, de la novedad y de la actividad
inventivas.
Es SUMAMENTE IMPORTANTE TENER EN CUENTA que tanto si la patente se ha concedido
con o sin examen previo de la novedad y actividad inventiva, SIEMPRE PUEDE SER OBJETO
DE UNA DEMANDA DE NULIDAD ANTE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS. Por tanto, la resolucin
de conceder la patente, aunque haya sido despus de examinar la novedad y la actividad
inventiva, no impide que despus pueda ser declarada nula por los Tribunales.
VI. DERECHO EXCLUSIVO DE EXPLOTACIN
Silu

204

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

1) Proteccin conferida por la patente


Concedida la patente, el titular de la misma tiene el derecho exclusivo de
explotacin sobre la misma por un plazo de veinte aos contados desde la fecha de
presentacin de la solicitud.
Pero es muy importante destacar que ese derecho es un DERECHO DE CONTENIDO
Significa que el titular tiene derecho a impedir a los terceros
cualquier acto de explotacin comercial o industrial de la invencin patentada sin su
consentimiento o autorizacin. Es ms, no ser necesario probar que quien realiza los
actos prohibidos ha actuado con mala fe, es decir, que tambin se pueden prohibir esos
actos a quien est actuando de buena fe. La buena o mal fe slo tendr relevancia a los
efectos de una eventual condena por los daos y perjuicios causados.
BSICAMENTE NEGATIVO.

Hay una DIFERENCIA que en la prctica tiene una gran trascendencia, segn que la
invencin patentada sea un producto o sea un procedimiento.
En el caso de que la PATENTE RECAIGA SOBRE UN PROCEDIMIENTO entonces el
derecho de exclusiva no slo comprende el derecho a poner en prctica con fines
industriales o comerciales el procedimiento mismo, sino que el derecho de exclusiva
comprende tambin la explotacin comercial o industrial de los productos directamente
obtenidos por el procedimiento patentado.
Pero hay que insistir en que el
fundamentalmente negativo: significa que el
simple titularidad de la misma a explotar
impedir a los terceros la explotacin
necesariamente el derecho a explotar.

contenido del derecho de patente es


titular de la patente no tiene derecho por la
la invencin patentada. Tiene derecho a
sin su consentimiento pero no tiene

Puede ocurrir, y ocurre a menudo, que la INVENCIN PATENTADA ES UNA INVENCIN


DEPENDIENTE: cuando la invencin que constituye su objeto no puede ser explotada sin
utilizar la invencin protegida por una patente anterior perteneciente a distinto
titular; es, por ejemplo, una invencin que consiste en una mejora o perfeccionamiento
de otra patente anterior. En ese caso el titular de la patente dependiente tiene derecho
exclusivo de carcter negativo, pero, sin embargo, no tiene derecho a explotar l
mismo su invencin sin autorizacin del titular de la patente principal anterior de la
que la suya es dependiente. Porque, si lo hace as, entonces estar violando esa patente
anterior.
Entre las normas referentes al derecho exclusivo del titular de la patente es muy
importante en la prctica, aunque pueda parecer una norma secundaria, la que establece
lo que se denomina como INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. La LP dispone que si
una patente tiene por objeto un procedimiento para la fabricacin de productos o
sustancias nuevos, se presume, salvo prueba en contrario, que todo producto o
sustancia de las mismas caractersticas ha sido obtenido por el procedimiento
patentado, y esa presuncin se aplica aunque el demandado no sea el fabricante.
Esta norma es fundamental para el derecho exclusivo sobre procedimientos para la
fabricacin de sustancias qumicas o farmacuticas, al plantearse el problema de que el
procedimiento patentado no es puesto en ejecucin dentro del territorio nacional, sino que
se ejecuta en el extranjero y acceden por va de la importacin al territorio nacional los
productos directamente obtenidos por el procedimiento.
Hay ACTOS DE UTILIZACIN DE LA INVENCIN PATENTADA QUE ESTN EXCLUIDOS DEL
DERECHO EXCLUSIVO, fundamentalmente porque no pueden considerarse como tales
actos de explotacin. As ocurre con los actos realizados en un mbito privado y con
fines no comerciales; los actos realizados con fines experimentales referidos al
objeto de la patente, a la preparacin de medicamentos realizada
extemporneamente y por unidad en ejecucin de una receta mdica, o al empleo
del objeto de la invencin patentada en medios de locomocin que estn en trnsito
por el territorio nacional (art. 52 LP). La EXCEPCIN FAVORABLE a la investigacin sobre el
Silu

205

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

objeto de la patente es particularmente lgica, pues esa investigacin sirve al progreso


tecnolgico que es precisamente la finalidad bsica del propio Derecho de patentes.
Es preciso hacer notar que el titular tiene el derecho exclusivo para autorizar la
introduccin en el mercado de los productos obtenidos por la invencin patentada, pero
una vez que esa introduccin en el mercado con su autorizacin ha tenido lugar se
produce el denominado AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE PATENTE que consiste en que
esos productos puestos en el mercado con autorizacin del titular puedan circular
libremente y ser objeto de sucesivos negocios en el territorio nacional, sin que el titular de
la patente tenga ya ningn derecho sobre ellos, porque su derecho, el derecho de
patente, se agot al introducir el producto en el mercado.
El agotamiento del derecho se produce no slo a nivel nacional, sino tambin a nivel
comunitario segn ha resuelto reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas.
2) Acciones por violacin del derecho de patente
Para hacer valer su derecho exclusivo la LP otorga al titular de la patente acciones
para exigir:

la CESACIN de los actos que violan el derecho del titular de la patente.


Fundamentalmente frente a los prestadores de servicios de intermediacin
operativa en la sociedad de la informacin.

la INDEMNIZACIN de los daos y perjuicios. Plantea diversas cuestiones


importantes:
o

La LP establece una distincin fundamental, segn la cual quien


fabrique, importe objetos protegidos por la patente o utilice el
procedimiento patentado sin el consentimiento del titular de la patente
estar obligado en todo caso a responder de los daos y perjuicios
causados.

Quienes realicen cualesquiera otros actos de violacin de la patente


slo responden de los daos y perjuicios causados si hubieran sido
previamente advertidos de la violacin de la patente y requeridos
para cesar en la misma o cuando en su actuacin hubiera mediado
culpa o negligencia.

La indemnizacin de daos y perjuicios debida al titular COMPRENDER no


slo el valor de la prdida que haya sufrido sino tambin el de la ganancia
que haya dejado de obtener a causa de la violacin de su derecho, debiendo
incluirse en la cuanta indemnizatoria, en su caso, los gastos de investigacin
en los que haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisin de
la infraccin de su derecho de patente.
La propia Ley establece DOS CRITERIOS ALTERNATIVOS A ELECCIN DEL
PERJUDICADO para fijar esa indemnizacin:
Por un lado, esa indemnizacin puede comprender las consecuencias
econmicas negativas, entre ellas
- los beneficios que el titular habra obtenido previsiblemente
- los beneficios que el infractor haya obtenido
- una indemnizacin del dao moral, aunque ste no haya dado
lugar a la existencia de un perjuicio econmico que hubiera sido
probado.
Prece que a travs de esta va del dao moral, sin que sea exigible
la prueba del perjuicio econmico, se atribuye al juez un amplio
poder de discrecionalidad. Se trata incluso de poder introducir por
Silu

206

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

esta va los denominados daos punitivos, esto es, daos que


exceden de los que hayan podido producirse y demostrarse de una
manera efectiva.
Por otro lado, el criterio consistente en la cantidad a tanto alzado que
como precio hubiera debido pagar el infractor al titular de la patente por la
concesin de una licencia que le hubiere permitido llevar a cabo su
explotacin.
Atendiendo a esta regulacin legal, parece que se consolida legalmente la
posibilidad de condenar a la indemnizacin de daos y perjuicios aunque
stos no hayan sido probados por quien ejercite la accin de violacin de
la patente. Viene as a apoyarse legalmente la doctrina jurisprudencial que
cada vez ha venido cobrando mayor fuerza segn la cual la violacin de un
derecho exclusivo de propiedad industrial da lugar por s misma y en todo
caso a la produccin de daos, daos in re ipsa. La STS insiste en que
la existencia de daos ex re ipsa se ha presumido por la jurisprudencia
en casos excepcionales, cuando lo daos, sin necesidad de probarlos, se
revelan evidentes e incontestables a la vista de las circunstancias del
supuesto concreto.

el EMBARGO de los objetos producidos o importados con violacin del derecho


del titular;

la ATRIBUCIN EN PROPIEDAD de los objetos o medios embargados cuando sea


posible;

la adopcin de MEDIDAS NECESARIAS para evitar que prosiga la violacin de la


patente, y

la PUBLICACIN de la sentencia condenatoria.

VII. LA PATENTE COMO OBJETO DE PROPIEDAD


Por supuesto, la patente una vez concedida, e incluso la solicitud de patente,
constituyen bienes con un valor econmico, que normalmente estn integrados dentro del
patrimonio empresarial. Y como cualesquiera otros bienes es posible disponer sobre
ellos.
Los MEDIOS FUNDAMENTALES DE DISPONER sobre las patentes consisten,
o bien en la cesin de la patente, esto es la transmisin de la titularidad sobre
la misma,
o la concesin de licencias.
Las licencias no transmiten la titularidad de la patente, sino que lo que hacen es
autorizar al licenciatario para explotar la invencin patentada dentro de los lmites
establecidos en el contrato; pero la titularidad de la patente sigue perteneciendo a la
misma persona, esto es, al licenciante.
Las licencias pueden tener diversas modalidades:
a) LICENCIAS EXCLUSIVAS. El licenciante no puede otorgar otras licencias y
tampoco podr explotar la invencin, a no ser que se hubiera reservado
expresamente ese derecho en el contrato.
b) LICENCIAS NO EXCLUSIVAS. El licenciante es libre de otorgar otros contratos
de licencia a terceras personas sobre la misma invencin patentada.
c) LICENCIAS VOLUNTARIAS. Son las que libremente pactan los interesados y que
son las que habitualmente existen en el trfico.

Silu

207

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

d) LICENCIAS OBLIGATORIAS. Pueden obtenerse sin el consentimiento del titular


de la patente cuando el mercado est desabastecido de los productos
patentados o no se utiliza el procedimiento patentado; por necesidades de la
exportacin; por dependencia entre las patentes o por motivos de inters
pblico.
e) LICENCIAS DE PLENO DERECHO. Tienen lugar cuando el titular de una patente
hace ofrecimiento de tales licencias a todo el que lo solicite
notificndoselo as a la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. En tal caso
cualquiera puede obtener la licencia de pleno derecho pagando una
compensacin adecuada.
Las patentes pueden ser tambin objeto de usufructo o de hipoteca mobiliaria
Todos estos actos slo surtirn efectos frente a terceros de buena fe desde que
se hubieren inscrito en el Registro de Patentes.
VIII. NULIDAD Y CADUCIDAD DE PATENTES
NULIDAD. Ha de ser declarada judicialmente, y produce el efecto de considerar que la
patente no tuvo nunca validez, opera retroactivamente.
Las causas de nulidad son:
1. la falta de una descripcin suficiente y completa para que pueda ejecutarla un
experto en la materia;
2. el hecho de que el objeto del contenido de la solicitud de la patente sea ms
restringido que el objeto sobre el que la patente se haya concedido,
3. o cuando el titular de la patente no tuviera derecho a obtenerla por no ser l el
inventor o su causahabiente
La nulidad puede ser declarada parcialmente, es decir, mediante la anulacin de una
o varias reivindicaciones que son las afectadas por las causas de nulidad, pero dejando
subsistentes las restantes.
En la inmensa mayora de los casos la nulidad se solicita como consecuencia del
ejercicio de una accin por violacin de la patente. En tales casos, la defensa normal
del demandado consiste, a su vez, en presentar reconvencin pidiendo la nulidad de la
patente o alegar la nulidad como excepcin frente a la demanda por violacin de la
patente (art. 126 LP):

Si la demanda reconvencional triunfa y es declarada la nulidad de la


patente, entonces cae por su base la demanda por violacin de la misma,
puesto que la patente se considera que nunca fue otorgada con efectos
vlidos.

Tambin se desestimar la demanda si la sentencia acoge la excepcin de


la nulidad esto es, cuando en la contestacin a la demanda se opone como
excepcin la nulidad de la patente, pero no se plantea una demanda
reconvencional de la nulidad de la patente.

CADUCIDAD. No opera con carcter retroactivo. As, se considera que la patente fue
concedida vlidamente y que ha tenido una vigencia efectiva hasta el momento en que se
produjeron los hechos u omisiones que dieron lugar a la caducidad.
Puede tener lugar:
1. por expiracin del plazo para el que se concedi la patente,
2. por renuncia del titular,
3. por falta de pago de las anualidades y

Silu

208

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

4. por falta de explotacin en los dos aos siguientes a la concesin de la


primera licencia obligatoria cuando la invencin no es explotada.
La caducidad es declarada por la Oficina Espaola de Patentes y Marcas.
IX. ESPECIALIDADES EN MATERIA DE INVENCIONES BIOTECNOLGICAS
La Ley 10/2002, de 29 de abril, incorpor a la legislacin espaola la Directiva
98/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio, relativa a la proteccin
jurdica de las invenciones biotecnolgicas. Esa incorporacin se hizo modificando la LP
para incluir en los artculos correspondientes a cada materia las especialidades a que da
lugar la proteccin de las invenciones biotecnolgicas y que aparecen establecidas en la
Directiva comunitaria.
La problemtica que esa proteccin plantea se comprende si se tiene en cuenta que
la legislacin de patentes se cre y desarroll para proteger invenciones de la materia
inanimada, no de la materia viva. Pues bien, esta problemtica es la que vino a resolver
la Directiva Comunitaria que fue incorporada a la LP.
Esas invenciones, para ser patentables, tienen que reunir los requisitos de
patentabilidad establecidos con carcter general por la LP, fundamentalmente, novedad,
actividad inventiva y susceptibilidad de aplicacin industrial.
En materia de novedad y actividad inventiva surge la especialidad segn la cual el
hecho de que la materia biolgica objeto de la invencin ya existiera en estado natural no
impide su patentabilidad cuando la invencin haya aislado esa materia de su medio
natural o la haya producido por un medio tcnico. As pues, el simple descubrimiento
de materia biolgica en estado natural, sin aislarla, constituye un descubrimiento, pero no
es una invencin patentable.
La invencin biotecnolgica tiene que tener tambin aplicacin industrial, esto es,
utilidad. Por ello no es patentable una secuencia total o parcial de un gen si no se
expresa en la solicitud de patente cual es su aplicacin industrial (art. 5.4 LP).
Son, por otra parte, fundamentales las prohibiciones de patentar referidas a las
invenciones biotecnolgicas. Se prohbe patentar, con carcter general, las invenciones
cuya explotacin sea contraria al orden pblico o a las buenas costumbres,
considerndose que esa prohibicin opera, especialmente en los supuestos siguientes:
a) Los procedimientos de clonacin de seres humanos.
b) Los procedimientos de modificacin de la identidad gentica germinal del ser
humano.
c) Las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales.
d) Los procedimientos de modificacin de la identidad gentica de los animales que
supongan para stos sufrimientos sin utilidad mdica o veterinaria sustancial para el
hombre o animal, y los animales resultantes de tales procedimientos.
Tampoco son patentables los procedimientos esencialmente biolgicos de obtencin
de vegetales o de animales, esto es los procedimientos que consistan ntegramente en
fenmenos naturales como el cruce o la seleccin.
Para patentar las invenciones biotecnolgicas que se refieran a materia biolgica no
accesible al pblico y cuando esa materia no pueda ser descrita en la solicitud de patente
de manera que un experto pueda reproducir la invencin, slo se considera que sta ha
sido suficientemente descrita si al presentar la solicitud de la patente se ha depositado la
materia biolgica en una institucin reconocida legalmente para ello.
En los casos en que los terceros tienen derecho a consultar los expedientes de las
solicitudes de patentes y tras la concesin de la patente, esos terceros tienen derecho a
que se les entregue una muestra de la materia biolgica depositada, siempre que se
comprometan a no suministrar a otras personas ninguna muestra o materia derivada de
Silu

209

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

la misma y a no utilizarla excepto con fines experimentales. Se trata de evitar que el


derecho a obtener muestras de la materia biolgica sirva para violar el derecho exclusivo
de la patente.
En cuanto al mbito de proteccin de las patentes para invenciones biotecnolgicas
surge la necesidad de extender esa proteccin a cualquier materia biolgica obtenida por
reproduccin o multiplicacin a partir de la materia biolgica patentada, siempre que la
materia as obtenida tenga las mismas propiedades que la patentada.
Importantes son tambin entre las limitaciones al derecho exclusivo de las
invenciones biotecnolgicas los denominados privilegios del agricultor y del ganadero.
Por ltimo, la LICENCIA OBLIGATORIA POR DEPENDENCIA de patentes, que ya estaba
regulada en el artculo 86 LP, se extiende a los supuestos en que exista dependencia
entre patentes y derechos de obtencin vegetal. La lICENCIA OBLIGATORIA PARA LA
EXPLOTACIN NO EXCLUSIVA de las variedades vegetales protegidas por el rgimen
comunitario de obtenciones vegetales tiene que ser concedida por la Oficina Comunitaria
de Obtenciones Vegetales.
X. MODELOS DE UTILIDAD
Los modelos de utilidad son una INSTITUCIN REGULADA PARA PROTEGER LAS QUE
PODRAN DENOMINARSE COMO INVENCIONES MENORES, en las que la innovacin consiste en
la nueva forma o configuracin o estructura de un objeto, que atribuye a ste alguna
ventaja prctica para su uso o fabricacin. Su regulacin slo existe en la LP, puesto
que no existen modelos de utilidad concedidos por un organismo supranacional europeo,
a diferencia de lo que ocurre con las patentes.
En una enumeracin que es simplemente enunciativa, el artculo 143 en su apartado
2 seala que pueden protegerse como modelos de utilidad los utensilios, instrumentos,
herramientas, aparatos, dispositivos o partes de los mismos.
La CONSECUENCIA FUNDAMENTAL DE ESTA DELIMITACIN de las invenciones
susceptibles de ser protegidas como modelos de utilidad es que no pueden acogerse a
esa proteccin:

ni las invenciones de nuevas sustancias (puesto que carecen de una forma a


la que se vincule una nueva ventaja),

ni las invenciones de procedimiento,

ni tampoco las variedades vegetales.

Pero, adems, el hecho de que los modelos de utilidad traten de proteger las que
podramos denominar protecciones menores tiene dos consecuencias fundamentales,
relacionadas con la novedad y la actividad inventiva. Tanto la novedad como la actividad
inventiva que se exigen en este caso son menos estrictas que en relacin con las
patentes.
1. El estado de la tcnica, frente al cual ha de juzgarse la novedad o la actividad
inventiva, se limita solamente a aquello que se ha divulgado en Espaa antes de
la fecha de presentacin de la solicitud de proteccin como modelo
Delimitacin geogrfica y nivel de generalizacin del conocimiento superior
al de la simple accesibilidad al pblico.
2. Es inferior el requisito de actividad inventiva en el caso de los modelos de utilidad
que en el caso de las patentes.
El PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LOS MODELOS DE UTILIDAD vara
significativamente respecto de las patentes, en particular porque dentro de ese
procedimiento existe siempre la posibilidad de que los terceros se opongan a la
concesin (art. 149 LP), posibilidad que no existe en la tramitacin de las patentes si el
solicitante no opta por el procedimiento de concesin con examen previo.
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210

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

Sin embargo, los DERECHOS OTORGADOS por el modelo de utilidad son los mismos
para las patentes, aunque con una duracin menor: 10 aos improrrogables contados
a partir de la fecha de presentacin de la solicitud; es decir, un plazo menor a los 20 aos
que se otorga para las patentes.
En todo lo dems la REGULACIN DE LOS MODELOS DE UTILIDAD ES SUSTANCIALMENTE
LA MISMA QUE LA DE LAS PATENTES en defecto de norma expresamente aplicable a los
modelos de utilidad y siempre que no sean incompatibles con la especialidad de
aqullos.
XI. OBTENCIN DE VEGETALES
1) Problemtica general
Las invenciones referentes a nuevas variedades de plantas presentan una serie de
peculiaridades que han justificado la creacin de sistemas de proteccin diferenciados
frente a las patentes de invencin. Esas PECULIARIDADES se centran en torno a la
DESCRIPCIN, LA REPETIBILIDAD Y EL MBITO DE PROTECCIN.
En el Derecho de patentes tradicional la DESCRIPCIN del invento se vincula
indisolublemente con la repetibilidad de ste, puesto que la descripcin ha de ser
realizada de tal manera que un experto normal en la materia pueda, siguiendo el
contenido de aqulla, ejecutarla cuantas veces quiera, con la seguridad de que
conseguir el resultado previsto en la regla inventiva.
Con referencia a la obtencin de nuevas variedades vegetales no es posible, sin
embargo, ofrecer en todos los casos una descripcin que rena tales requisitos:
-

porque la simple descripcin de la nueva variedad no permitira, por s sola,


volver a obtenerla de nuevo;

porque aunque se describa el procedimiento de obtencin, no puede


asegurarse que en el 100% de los casos dara lugar a la nueva variedad.

La REPETIBILIDAD presenta, adems, otras peculiaridades, ya que la reproduccin


biolgica de las plantas hace que para la obtencin de nuevos ejemplares de la variedad
sea innecesario recurrir al procedimiento gracias al cual se obtuvo el primer individuo de
la misma. Ahora bien, esa repetibilidad por la va de la reproduccin biolgica slo es
efectiva si la nueva variedad es homognea y estable.
Por lo dems, es evidente que la repetibilidad por va biolgica presenta diferencias
sustanciales segn las caractersticas inherentes a la reproduccin de las distintas
especies.
Esa capacidad de reproducirse por la va biolgica tiene una incidencia directa en el
MBITO DE PROTECCIN.

En el caso de las plantas, y dada la capacidad de reproduccin biolgica de las


mismas, se plantea la cuestin de determinar cul debe ser el rgimen aplicable a los
nuevos ejemplares obtenidos por esa reproduccin, esto es, fundamentalmente si el
agotamiento del derecho del titular de la proteccin opera o no frente a ellos.
2) Regulacin legal
Pueden ser objeto de proteccin las variedades de todos los gneros y especies
botnicos, incluyendo los hbridos.
Los requisitos para que la proteccin pueda ser concedida son: la variedad ha de
ser distinta, homognea, estable y nueva, y adems deber ser identificada por una
denominacin.
La proteccin ha de ser solicitada:
A NIVEL NACIONAL, al Ministerio del Medio Rural y Marino, que es competente para
la tramitacin del procedimiento de concesin y la concesin de los ttulos de
Silu

211

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

obtencin vegetal, pero las Comunidades Autnomas tienen facultades para


recibir las solicitudes y comprobar el cumplimiento de los requisitos formales de
las mismas (art. 32 LOV).
A NIVEL COMUNITARIO es competente la Oficina Comunitaria de Obtenciones
Vegetales.
La duracin de la proteccin es en general hasta el final del 25 ao natural desde
la concesin, salvo para la vid y especies arbreas en que la duracin es hasta el final
del 30 ao natural desde la concesin.
Se establece el privilegio del agricultor, que consiste en que no se considera que
vulnere el derecho exclusivo del obtentor la utilizacin que haga el agricultor en su propia
explotacin del producto de su propia cosecha como material de propagacin de una
variedad protegida que haya sido adquirida lcitamente y no sea hbrida ni sinttica.
Se establece el agotamiento comunitario, aunque con dos importantes
matizaciones vinculadas precisamente a la caracterstica de las variedades
vegetales que consiste en su CAPACIDAD DE AUTOMULTIPLICARSE. Por eso se dispone que
el material vegetal protegido que ha sido introducido en el mercado comunitario por el
titular de la obtencin vegetal o con su consentimiento es de libre circulacin y
negociacin, pero el derecho del obtentor no se agota para dos clases de actos:
a) los actos de
material, o

propagacin.

salvo que sta estuviera prevista al ceder el

b) la exportacin de componentes de la variedad a pases donde esa variedad


no est protegida, salvo que el material exportado vaya a ser consumido.
XII. PROTECCIN JURDICA DEL DISEO INDUSTRIAL
1) Nociones previas
Uno de los elementos que tiene hoy ms trascendencia para el xito de los productos
en el mercado es su diseo. Ese diseo constituye un valor aadido que, con gran
frecuencia, supera ampliamente, el valor conjunto de la materia prima y el proceso de
fabricacin. Pero es obvio que el valor del diseo est indisolublemente vinculado a su
exclusividad.
En materia de propiedad industrial la PROTECCIN DEL DISEO EQUIVALE A LA
PROTECCIN DE LOS DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES, y el hecho de tener en cuenta esta
equivalencia es importante para relacionar la legislacin espaola sobre diseo industrial
con la regulacin comunitaria europea y para establecer tambin la relacin con los
Convenios internacionales, que se refieren igualmente a la proteccin de los dibujos o
modelos industriales.
Debe tenerse en cuenta que tambin es POSIBLE OBTENER EL DERECHO EXCLUSIVO
SOBRE EL DISEO A TRAVS DE:

LA LEGISLACIN SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL, esto es, el Derecho de


autor. Importa destacar, adems, que esas dos formas de proteccin, la del
diseo y del Derecho de autor son acumulables (art. 3.2 LPI), siempre que
el diseo de que se trate presente en s mismo el grado de creatividad y de
originalidad necesario para ser protegido como obra artstica segn las
normas que regulan la propiedad intelectual.
LEGISLACIN SOBRE COMPETENCIA DESLEAL.
2) La proteccin jurdica del diseo industrial (modelos y dibujos)
A) Legislacin aplicable

Silu

212

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

Es posible obtener el derecho exclusivo sobre un diseo industrial (dibujo o modelo),


para su explotacin en el territorio espaol, a travs de dos cauces diferentes: el nacional
y el comunitario europeo.
NACIONAL. En virtud de lo dispuesto en la Ley 20/2003, de .7 de julio, de
Proteccin Jurdica del Diseo Industrial (LDI) (modificada por la Ley 19/2006,
de 5 de junio), presentando la correspondiente solicitud ante la Oficina
espaola de Patentes y Marcas.
COMUNITARIO EUROPEO. Por el Reglamento CE nm. 6/2002, del
Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos
comunitarios (RDMC), puesto que los dibujos y modelos comunitarios
conviven con los modelos y dibujos (diseo) protegidos a nivel nacional en los
Estados miembros por sus respectivas leyes nacionales.
Existen dos modalidades de proteccin comunitaria:
o

DIBUJO O MODELO COMUNITARIO REGISTRADO debe presentarse la

correspondiente solicitud ante la Oficina de Armonizacin del Mercado


Interior (OAMI) que tiene su sede en Alicante.
o

MODELO O DIBUJO COMUNITARIO NO REGISTRADO goza de proteccin sin

necesidad de presentar ninguna solicitud ante ningn organismo.


En la LDI no se protege el diseo industrial no registrado, por
cuanto se ha considerado, con razn, que al no existir ninguna
necesidad de registro cualquier diseo quedar automticamente
protegido en el territorio espaol cumpliendo simplemente los
requisitos establecidos en el Reglamento comunitario. Eso s, debe
tenerse en cuenta que esa proteccin del diseo no registrado aunque
efectiva en el territorio espaol, como en el resto de la Unin
Europea, se basa en el RDMC y no en la LDI.
B) Nocin y requisitos de proteccin
El DISEO INDUSTRIAL es el gnero que incluye dos modalidades:
-

los dibujos (diseos bidimensionales) y

los modelos (diseos tridimensionales).

Por ello, se har referencia indistintamente al diseo industrial y a los dibujos y


modelos.
El diseo industrial consiste en la apariencia de la totalidad o de una parte de un
producto, que tenga caractersticas especiales que pueden consistir, en particular, en su
lnea, configuracin, color, forma, textura o material del producto en s o de su
ornamentacin.
El dibujo o modelo es la apariencia externa de un producto industrial o artesanal o
de su embalaje.
Y la DISTINCIN TRADICIONAL entre el dibujo y el modelo radica en que el dibujo es
bidimensional, mientras que el modelo es tridimensional.
Para que el dibujo o el modelo sean protegibles, tanto registrados como no
registrados, han de cumplir CIERTOS REQUISITOS ABSOLUTOS. La apariencia del producto:
ha de ser visible, perceptible durante la utilizacin normal, y
no debe cumplir exclusivamente una funcin tcnica. Caractersticas de
la apariencia que permiten la interconexin del producto con otro producto
distinto que cumple una funcin diferente. Ahora bien, respecto de los
productos intercambiables dentro de un sistema modular, s que pueden ser
objeto de proteccin los diseos de tales productos
Silu

213

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

Respecto de los PRODUCTOS QUE TIENEN AUTONOMA no plantea normalmente


problemas el requisito de que su apariencia sea visible; pero esa exigencia s que puede
ser problemtica respecto de los productos complejos.
Son requisitos absolutos:
-

La VISIBILIDAD Y LA FUNCIN NO TCNICA de la apariencia del producto. Se


juzga su existencia sin necesidad de compararla con otros dibujos o modelos
o con otras creaciones.

De carcter negativo, la prohibicin de proteger diseos CONTRARIOS AL


ORDEN PBLICO O LAS BUENAS COSTUMBRES.

Pero, adems, el dibujo o modelo protegible tiene que cumplir dos requisitos
comparativos: la NOVEDAD y el CARCTER SINGULAR.
La fecha legalmente relevante para la comparacin es distinta segn se trate de la
proteccin de:

DIBUJO O MODELO COMUNITARIO NO REGISTRADO. Da en que dicho dibujo o

modelo haya sido hecho pblico por primera vez.

DISEO REGISTRADO. La de presentacin de la solicitud de registro, o, si se

hubiere reivindicado prioridad unionista o de exposicin, la fecha de prioridad.


SE HACE PBLICO EL CONOCIMIENTO en cuestin, bien a travs de la inscripcin en el
Registro, bien a travs de la publicacin, exposicin, comercializacin o divulgacin
de cualquier otro modo (arts. 9.1 LDI y 7.1 RDMC).
Constituyen asimismo ANTERIORIDADES los dibujos o modelos registrados que tengan
una fecha de prioridad anterior aunque su registro haya sido publicado despus de
la fecha determinante para juzgar la novedad y el carcter singular del dibujo o modelo de
que se trate.
Entre las anterioridades con las que debe realizarse la comparacin hay que incluir
tambin los signos distintivos (marcas) o las obras protegidas por el derecho de autor.
Es muy importante tener en cuenta QUE PARA JUZGAR LA NOVEDAD Y CARCTER
SINGULAR DEL DIBUJO O MODELO REGISTRADO, no puede tomarse en cuenta como
anterioridad el hecho de que el dibujo o modelo se haya hecho pblico durante los
doce meses anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud de registro o, en su
caso, de la fecha de prioridad, si esa divulgacin la ha hecho el autor, su causahabiente,
o un tercero al que aqullos hayan dado la informacin pertinente o a resultas de una
accin de cualquiera de ellos, o si la divulgacin la ha hecho un tercero mediante un acto
abusivo respecto al autor o su causahabiente (arts. 10 LDI y 7.2, 3 RDMC).
Esta exclusin tiene la mayor importancia, puesto que permite que quien hace pblico
su diseo y obtiene as la proteccin correspondiente al dibujo o modelo comunitario no
registrado, pueda solicitar la proteccin de carcter registral para ese mismo diseo,
siempre que presente la solicitud dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que
lo hizo pblico por primera vez.
Es naturalmente fundamental determinar cmo ha de realizarse la comparacin.
El requisito del carcter singular viene a ser el equivalente, en materia de dibujos
y modelos, a la actividad inventiva que se exige como requisito para la patentabilidad
de las invenciones.
Hay que tener en cuenta tambin que existe tambin un requisito subjetivo, esto es,
que tiene derecho a la proteccin el creador o su causahabiente (arts. 14.1 LDI y 14.1
RDMC). Yen el caso de que el dibujo o modelo haya sido realizado por un empleado en
el ejercicio de sus funciones o a partir de las instrucciones de su empresario, el derecho
al diseo corresponder al empresario salvo pacto en contrario.

Silu

214

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

Para obtener la proteccin del diseo registrado es preciso presentar la


correspondiente solicitud de registro ante la OEPM (art. 2 LDI) para la proteccin a nivel
nacional o ante la OAMI para los dibujos y modelos comunitarios (art. 35 RDMC) y que la
proteccin solicitada sea concedida.
C) Procedimiento de registro
a) Dibujo o modelo comunitario
La SOLICITUD de un dibujo o modelo comunitario registrado debe presentarse ante
la OAMI (Oficina de Armonizacin del Mercado Interior) con sede en Alicante y que es
tambin competente para el registro de las marcas comunitarias.
Tambin puede presentarse ante las Oficinas de la Propiedad Industrial
competentes de los Estados miembros, los cuales han de remitir la solicitud a la OAMI
(art. 35). Se permite la presentacin de solicitudes mltiples para productos de la misma
clase de la Clasificacin Internacional de Dibujos y Modelos Industriales (art. 37 RDMC).
La OAMI EXAMINA SI LA SOLICITUD CUMPLE LOS REQUISITOS DE FORMA (art. 45
RDMC), y en cuanto a los REQUISITOS DE FONDO slo puede denegar el registro si el
dibujo o modelo no responde a la nocin que de los dibujos o modelos comunitarios
establece el artculo 3 a), esto es, si el objeto para el que se pide la proteccin no es la
apariencia externa de un producto, o si el dibujo o modelo es contrario al orden pblico o
las buenas costumbres (art. 47 RDMC).
Obsrvese que no se examinan la novedad y el carcter singular, ni existe trmite de
oposiciones por parte de terceros.
Si la SOLICITUD CUMPLE CON LOS REQUISITOS que son objeto de examen por la
OAMI, se inscribe en Registro como dibujo o modelo comunitario registrado (art. 48
RDMC) y se publica en el Boletn de Dibujos y Modelos Comunitarios (art. 49
RDMC). Es posible, sin embargo, que al presentar la solicitud el solicitante pida que se
aplace la publicacin durante un plazo de treinta meses desde la fecha de prioridad (art.
50 RDMC), para evitar que el modelo o dibujo sea copiado durante la fase preparatoria
para su comercializacin.
b) Diseo nacional
Para que el diseo nacional sea protegido, y se otorgue el derecho exclusivo es
imprescindible presentar la correspondiente solicitud para que la Oficina Espaola de
Patentes y Marcas (OEPM) registre el diseo.
1 PRESENTACIN DE UNA SOLICITUD DE DISEO ANTE EL RGANO COMPETENTE DE LA
COMUNIDAD AUTNOMA donde el solicitante o su representante tenga su domicilio o un
establecimiento industrial o comercial serio y efectivo, debiendo presentarse esa solicitud
directamente ante la OEPM por:
solicitantes de Ceuta y Melilla,
solicitantes no domiciliados en Espaa y
en los supuestos en que el solicitante o su representante soliciten el registro a
travs de un establecimiento comercial o industrial serio y efectivo que no
tuviera carcter territorial.
Para que a la solicitud se le otorgue una fecha de presentacin, DEBER CONTENER
una instancia en que solicite el registro del diseo, la identificacin del
solicitante y una representacin grfica del diseo apta para ser reproducida (arts. 21.1
y 23.1 LDI).
COMO MNIMO

Se admite que una misma solicitud de registro pueda comprender varios diseos
hasta un mximo de 50, siempre que se refieran a productos pertenecientes a la
misma clase de la Clasificacin Internacional de Dibujos y Modelos Industriales
Silu

215

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

establecida por el Arreglo de Locarno. Esta ltima limitacin no se aplica sin embargo a
los diseos bidimensionales.
2 El rgano autonmico o la OEPM, debe hacer un primer examen para comprobar
que la solicitud rene los requisitos necesarios para que se otorgue una fecha de
presentacin.
3 Si se supera, ese examen de admisibilidad y de forma, debe remitirse la solicitud,
en su caso, a la OEPM. Y sta debe examinar de oficio si el objeto de la solicitud es un
diseo y si es contrario al orden pblico o a las buenas costumbres.
4 La OEPM ha de dictar la resolucin acordando el registro del diseo, expedir el
ttulo de registro y publicar en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial la mencin de
la concesin.
Es importante tener en cuenta que al presentar la solicitud de registro el solicitante
puede pedir que se aplace la publicacin del diseo durante un plazo de 30 meses
contados desde la fecha de presentacin de la solicitud o, en su caso, desde la fecha de
prioridad.
Una NOVEDAD MUY IMPORTANTE DE LA LDI en materia de procedimiento de concesin
de derechos de propiedad industrial consiste en que se establece, por primera vez en
este mbito del Derecho, el trmite de oposicin por los terceros posterior a la
concesin del registro, dentro de los dos meses siguientes a la publicacin del
diseo registrado. Podr ser presentada por cualquier persona alegando que el diseo
registrado no cumple con los requisitos de proteccin, esto es su carcter de diseo, la
novedad, el carcter singular y la accesibilidad al pblico. Tambin son posibles causas
la falta de legitimacin del solicitante para obtener el derecho; la incompatibilidad del
diseo con otro diseo cuya solicitud fue presentada en Espaa anteriormente y que ha
sido concedida; e igualmente son causas de oposicin el hecho de que el diseo
incorpore una marca u otro signo distintivo anteriormente protegido en Espaa o el uso
no autorizado de una obra protegida por la propiedad intelectual.
Hay que destacar que una vez presentada la oposicin, el solicitante tiene la
posibilidad de modificar el diseo, siempre que mantenga su identidad sustancial,
eliminando los elementos que hayan motivado la oposicin.
Como rgimen subsidiario para los procedimientos administrativos previstos en la
LDI rigen las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Rgimen Administrativo.
D) Proteccin conferida por el diseo
La proteccin conferida por los dibujos y modelos comunitarios no registrados es
totalmente distinta de la que se atribuye al diseo registral, tanto si es comunitario como
si es nacional.
DIBUJO O MODELO COMUNITARIO NO REGISTRADO. El derecho que confiere a su

titular consiste en que aqul no puede ser copiado. El titular no podr ejercitar su derecho
contra quien utilice el dibujo o modelo, si esta persona ha obtenido ese dibujo o modelo
como resultado de un trabajo independiente realizado en circunstancias tales que
permitan pensar razonablemente que el tercero en cuestin no conoca el dibujo o
modelo divulgado por el titular (art. 19.2 RDMC). Naturalmente la prueba de que se trata
de una creacin independiente y no de una copia recaer sobre el tercero que alegue
esa defensa.
Duracin. De tres aos a partir de la fecha en que el dibujo o modelo se haya
hecho pblico por primera vez dentro de la Comunidad Europea.
Como podr observarse, no se otorga al titular del dibujo o modelo no registrado un
derecho exclusivo absoluto, sino solamente el derecho a no ser copiado. Se trata,
pues, de una proteccin equiparable a la que se da contra la competencia desleal. Cabra
decir que es realmente una accin que prohbe la imitacin servil, y que por ello
Silu

216

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

complementa y altera en cierto modo la regulacin establecida en la LCD con referencia a


los actos de imitacin.
DISEO REGISTRADO. Constituye un derecho exclusivo de carcter absoluto,
puesto que atribuye al titular el derecho exclusivo de utilizacin y de prohibir esa
utilizacin a los terceros sin su consentimiento.

Duracin. De cinco aos a partir de la fecha de presentacin de la solicitud de


registro, pudiendo renovarse el plazo de proteccin por uno o varios perodos de cinco
aos hasta un mximo de veinticinco a partir de la fecha de presentacin de la
solicitud.
Y en el mbito objetivo la proteccin atribuida al titular del diseo comprende
cualquier diseo que no produzca en el usuario informado una impresin general distinta.
El derecho atribuido al titular del dibujo o modelo tiene ciertas limitaciones de
importancia. As, ese derecho no puede ejercerse respecto de:

actos realizados en privado y con fines no comerciales;

actos con fines experimentales;

actos con fines de cita o docentes, siempre que:


o

no sean contrarios a usos comerciales leales,

no perjudiquen indebidamente la explotacin normal del diseo y se


mencione la fuente, y

actos referentes al equipamiento y reparacin de buques y aeronaves de


terceros pases que sean introducidos temporalmente en territorio de la
Comunidad.

Tampoco puede el titular ejercer sus derechos en los supuestos de


agotamiento del mismo, esto es, en relacin con los actos relativos a un
producto que haya sido introducido en el mercado del Espacio Econmico
Europeo por el propio titular o con su consentimiento.

Quienes hayan comenzado a utilizar el modelo o dibujo de buena fe, o hecho


preparativos serios y efectivos para ello, antes de la fecha de prioridad de la
solicitud del modelo registrado, PODRN CONTINUAR SU EXPLOTACIN sin que ello
constituya una violacin del derecho exclusivo del titular del, dibujo o modelo registrado.
De momento la proteccin del dibujo o modelo comunitario no se extiende a los
componentes de productos complejos o utilizados para permitir la reparacin de los
mismos para devolverles su apariencia inicial (disp. transit. 31 LDI y art. 110 RDMC). Esta
excepcin se refiere bsicamente a las piezas de recambio para la reparacin de la parte
visible de los automviles.
La proteccin del diseo ES ACUMULABLE con la proteccin que pueda corresponder
al mismo objeto por otros derechos de propiedad industrial o derecho de autor.
E) Acciones por violacin del derecho sobre el diseo
La regulacin que establece la LDI sobre las acciones por violacin del diseo
registrado coincide casi literalmente en gran medida con las disposiciones
correspondientes en la Ley de Patentes y en la Ley de Marcas, en las que evidentemente
se inspira el nuevo texto legal.
Con carcter general el titular de un diseo puede ejercitar acciones civiles o penales
ante los tribunales ordinarios para exigir cualesquiera medidas que estime necesarias
para la salvaguarda de su derecho.
Esto significa que la enumeracin de acciones civiles que se contiene en el artculo
53 LDI no es exhaustiva. Entre esas acciones cabe distinguir aqullas tendentes a
Silu

217

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

impedir que se realice o contine la violacin del derecho exclusivo sobre el diseo, de la
accin para reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios causados.
Entre las ACCIONES DIRIGIDAS A IMPEDIR QUE TENGA LUGAR O CONTINE LA VIOLACIN
DEL DERECHO EXCLUSIVO hay que incluir:

las acciones de cesacin;

de adopcin de medidas para evitar que prosiga la actividad infractora, y en


particular que
o

se retiren del mercado los productos infractores y

el embargo y destruccin de los medios principalmente destinados a


cometer la infraccin;

de destruccin o cesin con fines humanitarios de los productos infractores, a


eleccin del actor, o alternativamente la entrega de los objetos infractores al
actor a precio de coste y a cuenta de la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios, y

la publicacin de la sentencia a costa del infractor

Todas estas acciones no pueden ejercitarse frente a quien haya adquirido de buena
fe los objetos infractores para su uso personal.
Al igual que se ha expuesto en materia de patentes, y como consecuencia
tambin de la Ley 19/2006, de 5 de junio, las acciones para exigir la cesacin de los
actos de violacin del diseo y evitar que prosiga sta pueden ejercitarse tambin,
cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero
para infringir los derechos reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos
intermediarios no constituyan en s mismos una infraccin (art. 53.3 LDI en el texto
introducido por la Ley 19/2006, de 5 de junio). Parece que con esta norma lo que se
pretende es permitir que se ejerciten las acciones de cesacin y para evitar que prosiga
la violacin del diseo fundamentalmente frente a los prestadores de servicios de
intermediacin operativa en la sociedad de la informacin.
Tanto las acciones para impedir la violacin del derecho sobre el diseo o la
eliminacin de sus efectos, as como la solicitud de medidas para evitar que prosiga la
violacin pueden ejercitarse, a diferencia de lo que ocurre con las acciones de
indemnizacin, contra cualesquiera personas en el trfico econmico que realicen actos
de infraccin del diseo protegido.
La ACCIN DE INDEMNIZACIN de daos y perjuicios procede cuando ya han tenido
lugar el acto o actos de violacin del diseo.
Responden en todo caso quienes hayan fabricado o importado objetos que
incorporen el diseo protegido, as como los responsables de la primera
comercializacin de tales objetos (art. 54.1 LDI).
En los dems supuestos slo procede la responsabilidad por los daos y perjuicios
causados cuando el infractor ha actuado con culpa o negligencia y especialmente
cuando hubiera sido advertido fehacientemente por el titular del derecho acerca de la
existencia de ste, convenientemente identificado.
El principio general para la fijacin de los daos y perjuicios es el normal dentro de
nuestro ordenamiento jurdico, esto es que la indemnizacin comprende no slo las
prdidas sufridas, sino tambin las ganancias dejadas de obtener por el titular del diseo
a causa de la violacin de su derecho.
Existe adems la posibilidad de la condena a una indemnizacin coercitiva no inferior
a 600 euros por da transcurrido hasta que se produzca la cesacin efectiva de la
infraccin.

Silu

218

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

Para el clculo de los daos y perjuicios la LDI establece los mismos criterios que
aparecen en la LP y en la LM, todos ellos redactados conforme al texto de la Ley
19/2006, de 5 de junio.
A los efectos de la fijacin de la indemnizacin habr que tener muy en cuenta la
incidencia que el diseo tenga en la demanda del producto (art. 55.3 LDI), puesto que si
se llega a considerar que esa incidencia es absolutamente determinante de la demanda,
el cmputo de la indemnizacin deber hacerse sobre el total del valor del producto que
se comercializa con el diseo.
La propia LDI, siguiendo en este punto lo que ya estableca la LM, fija una
indemnizacin legal mnima, cuya cuanta no es preciso probar, consistente en el
uno por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos que
incorpore el diseo protegido. Por supuesto, el titular del diseo podr exigir una
indemnizacin superior, pero los daos y perjuicios que reclame por encima del mnimo
legal deber probarlos.
Ninguna de las acciones que se atribuyen al titular del diseo para la proteccin
de su derecho PODR SER EJERCITADA FRENTE A QUIENES UTILICEN LOS OBJETOS CON EL
DISEO QUE HUBIERAN SIDO INTRODUCIDOS EN EL COMERCIO POR PERSONAS QUE YA HAYAN
INDEMNIZADO al titular de forma adecuada los daos y perjuicios causados

En todo caso hay que tener en cuenta que solamente se pueden exigir los daos y
perjuicios correspondientes a los actos de infraccin realizados durante los 5 aos
anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente accin.
Y las acciones civiles derivadas de la violacin del derecho sobre el diseo
prescriben a los cinco aos desde el da en que pudieron ejercitarse.
Por ltimo, hay que tener en cuenta que una IMPORTANTE MEDIDA PREVISTA EN EL
DERECHO COMUNITARIO para proteger a los titulares de derechos de propiedad intelectual,
entre ellos a los titulares de dibujos o modelos registrados o no registrados; consiste en la
facultad que tiene el titular de solicitar ante las autoridades aduaneras la retencin
de las mercancas infractoras del diseo para permitir que el titular ejercite las acciones
correspondientes ante el Juez competente.
F) El diseo como objeto de derecho
El principio general para los dibujos y modelos comunitarios como objeto de
derechos consiste en que les son aplicables a esos modelos y dibujos comunitarios las
normas que rigen en esa misma materia para el diseo nacional.
Los cotitulares de un diseo podrn:

disponer de la parte que les corresponde notificndoselo a los dems


comuneros para que puedan ejercer los derechos de tanteo y retracto,
podrn:

explotar por s mismos el diseo, previa notificacin a los dems cotitulares;

realizar los actos necesarios para la conservacin de la solicitud o del registro,


y

ejercitar acciones civiles o criminales frente a quienes infrinjan los derechos


derivados del diseo, notificndolo a los dems cotitulares

Sin embargo, cada cotitular por s solo no puede otorgar licencias a terceros, sino
que el otorgamiento de stas exige el acuerdo de la mayora de los partcipes.
El diseo tanto comunitario como nacional, incluyendo tambin el diseo comunitario
no registrado, PUEDEN SER OBJETO DE DERECHOS REALES, siendo adems transmisibles y
susceptibles de ser objeto de negocios jurdicos entre ellos la licencia. Tales negocios
jurdicos se rigen por la legislacin espaola, aunque se trate de diseos comunitarios, si
el titular del derecho tiene su sede o domicilio en Espaa.
Silu

219

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

Adems esos negocios jurdicos o constitucin de derechos deben constar por escrito
para ser vlidos.
Cuando se trata de DISEOS REGISTRADOS, tanto comunitarios como nacionales, es
necesaria la inscripcin de los actos o negocios jurdicos en el registro correspondiente
en la OAMI para los diseos comunitarios y en la OEPM para los diseos nacionales,
para que tales actos y derechos tengan efectos frente a terceros (arts. 59.1 y 2 LDI y
28, 29, 30, 32 y 33 RDMC). Cuando se constituya una HIPOTECA MOBILIARIA, sta ha de
inscribirse en el Registro de Bienes Muebles con notificacin a la OEPM para su
anotacin en el Registro de Diseos.
Las licencias pueden ser exclusivas o no exclusivas, entendindose que la licencia
no es exclusiva salvo que se pacte lo contrario.
El OTORGAMIENTO DE UNA LICENCIA EXCLUSIVA impide el otorgamiento de otras
licencias y el propio otorgante de la licencia slo puede explotar si en el contrato se
hubiere reservado expresamente ese derecho (arts. 60 LDI y 32.1 RDMC).
El TITULAR DE UNA LICENCIA:
SLO PUEDE EJERCITAR EN SU PROPIO NOMBRE LAS ACCIONES QUE SE OTORGAN
AL TITULAR FRENTE A LOS TERCEROS por violacin del derecho sobre el diseo,
cuando as lo establezca el contrato de licencia y,
si ese pacto expreso no existe, SLO PODR REALIZARSE CON AUTORIZACIN
EXPRESA DEL TITULAR.
Si la licencia es EXCLUSIVA el licenciatario puede requerir fehacientemente al
titular para que ejercite la accin judicial correspondiente y si no lo hace en el
plazo de tres meses podr entablarla el licenciatario exclusivo en su propio
nombre.
G) Nulidad y caducidad
La DECLARACIN DE NULIDAD tiene efectos retroactivos, esto es, hace que se
considere que nunca existi la proteccin otorgada.
Son causas de nulidad, la falta de los requisitos legalmente exigidos para la
proteccin, tanto los absolutos como los comparativos, y tambin la falta de legitimacin
de quien ostenta la titularidad del mismo.
La accin de nulidad puede ejercitarse durante la vigencia del derecho y durante los
5 aos siguientes a su caducidad o extincin.
Cuando la causa de nulidad afecte slo a una parte del diseo ste podr
mantenerse parcialmente.
Aun cuando la declaracin de nulidad produce efectos retroactivos, sin embargo ese
efecto retroactivo no afecta a:
las resoluciones sobre violacin del diseo que hubieran adquirido fuerza
de cosa juzgada y se hubieran ejecutado antes de la declaracin de nulidad y
los contratos concluidos antes de la declaracin de nulidad en la medida
en que hubieran sido ya ejecutados
La declaracin de nulidad de:

DISEOS NACIONALES ESPAOLES debe hacerse mediante sentencia firme de

los tribunales ordinarios,

DECLARACIN DE NULIDAD DE LOS DIBUJOS O MODELOS COMUNITARIOS, tanto

registrados como no registrados, debe hacerse por la OAMI o por los


tribunales de dibujos o modelos comunitarios, si la nulidad se plantea por
va de reconvencin.
Silu

220

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

La CADUCIDAD plantea pocos problemas en relacin con el diseo industrial, puesto


que esa caducidad slo se produce bien por la falta de renovacin al trmino de
alguno de los perodos quinquenales previstos para la duracin del diseo o por
renuncia del titular.
H) Jurisdiccin
En Espaa, los Tribunales comunitarios de marcas y de dibujos y modelos son los
Juzgados de lo mercantil de Alicante, en primera instancia, y la seccin o
secciones especializadas de la Audiencia Provincial de Alicante en segunda
instancia. Esos Tribunales extienden su jurisdiccin en esa materia a todo el territorio
nacional y se denominan JUZGADOS DE MARCA COMUNITARIA.
La OAMI tiene competencia exclusiva para conocer de las demandas de nulidad
de los dibujos y modelos registrados, aunque los tribunales de dibujos o modelos
comunitarios pueden conocer tambin sobre esa accin de nulidad cuando se plantee
como demanda reconvencional frente a una accin de infraccin ejercitada por el titular
del dibujo o del modelo.
Los TRIBUNALES DE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS tienen competencia exclusiva
sobre:

las acciones por infraccin de modelos y dibujos comunitarios tanto


registrados como no registrados,

acciones de inexistencia de infraccin,

acciones de nulidad de dibujos o modelos no registrados y

demandas reconvencionales de nulidad de dibujos o modelos comunitarios


registrados

Por lo que se refiere a las ACCIONES RELATIVAS A LOS DISEOS NACIONALES, la


competencia en estos momentos corresponde a los Juzgados de lo mercantil de la ciudad
sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma correspondiente al
domicilio del demandado, pudiendo ser competente a eleccin del demandante en las
acciones por infraccin del derecho sobre el diseo, bien el Juzgado que acaba de
mencionarse, bien el Juzgado de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Autnoma donde hubiera tenido lugar la infraccin del derecho o se hubieran
producido sus efectos.
3) La proteccin del diseo industrial, los modelos de utilidad y las marcas
A) Diseo industrial y modelo de utilidad
Segn esos preceptos NO PUEDEN PROTEGERSE COMO DISEO las caractersticas de
apariencia de un producto que estn dictadas exclusivamente por su funcin tcnica.
En tal caso esa forma que viene condicionada totalmente por su FUNCIN TCNICA tendr
que ser protegida como modelo de utilidad en base a lo dispuesto en los artculos 143
a 154 LP.
Como establece Exposicin de Motivos de la LDI, pueden registrarse tanto los
diseos meramente ornamentales como los funcionales, con exclusin de aquellos
cuyas caractersticas vengan exclusivamente impuestas por su funcin tcnica.
B) Diseo industrial y marcas
A menudo un nuevo diseo puede ser utilizado para identificar un producto o unos
servicios en el mercado.
Pinsese en un logotipo, en una combinacin original de colores o en una forma
original de envase. En todos estos casos el nuevo diseo puede ir destinado a identificar
productos o servicios en el mercado, funcin esta que corresponde a las marcas.

Silu

221

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

Si lo que se pretende es IDENTIFICAR Y DIFERENCIAR en el mercado los productos a los


que se aplica el diseo, entonces la proteccin debera ser como marca. Esta
proteccin tiene la ventaja de que puede ser renovada indefinidamente. Tiene, sin
embargo, el inconveniente de que el diseo protegido como marca slo comprende
dentro de su mbito de proteccin a los productos para los que la marca ha sido
solicitada, pero no a otros productos distintos.
Si, por el contrario, el diseo NO SE PRETENDE UTILIZAR COMO SIGNO DISTINTIVO para
identificar productos de distinta naturaleza en el mercado, sino que SE TRATA DE UN VALOR
AADIDO QUE SE INCORPORA AL PRODUCTO COMERCIALIZADO CON EL DISEO, entonces
parece que lo ms adecuado sera registrarlo como modelo o dibujo industrial.
De esta manera se protege el diseo para toda clase de objetos, pero tiene el
inconveniente de que la proteccin temporal es limitada a un mximo de 25 aos.
4) La proteccin por la Ley de Propiedad Intelectual
Los diseos industriales pueden ser tambin protegidos por la Ley de Propiedad
Intelectual (LPI), Texto Refundido de 12 de abril de 1996 (modificada por Ley 13/2006, de
7 de julio), esto es, por el derecho de autor.
En efecto, la propiedad intelectual de una obra artstica CORRESPONDE AL AUTOR POR
(art. 1 LPI).

EL SOLO HECHO DE SU CREACIN

Y esa nocin de obra artstica debe entenderse:


en su sentido ms amplio, incluye, por tanto, CUALQUIER DISEO QUE SEA
ORIGINAL, sin que sea obstculo para la proteccin el hecho de que el diseo
se refiera a productos u objetos con una utilidad.
En la Ley de Propiedad Intelectual se mencionan.
o

especficamente como protegibles por el derecho de autor los dibujos,


bocetos y las dems obras plsticas sean o no aplicadas y

especialmente los proyectos, planos, maquetas y diseos de obras


arquitectnicas y de ingeniera

Hay que insistir en que NO TODO DISEO INDUSTRIAL ESTAR PROTEGIDO


SIMULTNEAMENTE POR EL DERECHO DE AUTOR, sino que para que ese diseo tenga esa
proteccin del derecho de autor deber ser original y especialmente creativo, segn
establece la disposicin adicional dcima LDI y segn resulta de la propia Exposicin de
Motivos de esa misma Ley.
La proteccin le corresponde al autor por el solo hecho de su creacin (art. 1 LPI).
Lo que ocurre es que el hecho de la creacin hay que probarlo, y a tales efectos
puede ser til la INSCRIPCIN EN EL REGISTRO GENERAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL,
cuyo Reglamento fue aprobado por RD 281/2003, de 7 de marzo. Esa inscripcin es
voluntaria y sirve para probar la creacin de la obra a favor de la persona que aparece
como autor.
Es fundamental tener en cuenta que la proteccin del derecho de autor es compatible
e independiente con la proteccin que se puede obtener por el registro del modelo o
dibujo.
La proteccin de la propiedad intelectual comprende tanto derechos patrimoniales
como derechos morales:
-

DERECHO PATRIMONIAL significa que el autor tiene el derecho a explotar de

forma exclusiva su obra durante toda su vida, y adems, ese derecho se


prolonga durante los 70 aos siguientes a su muerte (art. 26 LPI).
-

DERECHO MORAL es el derecho que tiene el autor a ser reconocido como tal,

a decidir sobre la divulgacin de su obra y a exigir el respeto a la


integridad de la misma. Este derecho moral es intransferible.
Silu

222

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

5) La proteccin contra la competencia desleal


La proteccin por la Ley de Competencia Desleal debe ser considerada como
marginal o complementaria a los efectos de la proteccin del diseo industrial; pero no
debe ignorarse su existencia.
La Ley de Competencia Desleal sirve para proteger el diseo industrial, aunque no
est amparado por un derecho de exclusiva, en dos casos determinados:
CUANDO EL DISEO ES TODAVA SECRETO, su divulgacin o explotacin, sin
autorizacin del titular, si esa divulgacin o explotacin se realiza
por quien tena deber de reserva, o
por quien conoci el diseo por medio de espionaje industrial, o
induciendo a la infraccin contractual
IMITACIN DEL DISEO CUANDO RESULTE IDNEA PARA HACER CREER a los
consumidores que el objeto de que se trata procede de otra empresa
distinta a aquella que realiza la imitacin, o cuando la imitacin se hace
sistemticamente para impedir que la empresa cuyos diseos se imitan
consolide su posicin y su clientela en el mercado.
6) La proteccin a nivel internacional
La proteccin de los diseos industriales es siempre de carcter nacional, es decir,
que el diseo est protegido autnomamente en cada uno de los Estados, con sujecin a
lo que dispongan las leyes de ese Estado.
Existen, sin embargo, convenios internacionales en los que se establecen las
obligaciones que asumen los Estados que han ratificado el Convenio para proteger en su
territorio los diseos industriales.

CONVENIO DE LA UNIN DE PARS. Es importante tener en cuenta dos normas:


1. Todos los Estados miembros del Convenio han de dar a los sbditos de los otros
Estados miembros el mismo trato nacional que a sus propios sbditos.
2. La que establece la denominada prioridad unionista. Consiste en que, una
vez que se ha presentado una solicitud de proteccin para un modelo o dibujo
industrial en un Estado miembro, el solicitante dispone de un plazo de seis
meses para solicitar la proteccin en los otros Estados miembros. Con el
EFECTO, importante, de que esas solicitudes realizadas dentro del plazo de seis
meses se consideran presentadas en la fecha de la primera solicitud.

ARREGLO DE LA HAYA. Vinculado al Convenio anterior, es fundamental al establecer


un sistema que permite solicitar y obtener proteccin para los dibujos o modelos
industriales en los Estados miembros, a travs de una nica solicitud internacional
presentada a travs de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Esa
solicitud es transmitida por OMPI a cada una de las Oficinas de los Estados miembros
para los que se ha pedido la proteccin.
Dispone el artculo 76 LDI que la publicacin del registro internacional por OMPI
reemplazar a la publicacin prevista para las solicitudes de diseo nacional, aunque
la OEPM publicar en el BOPI una mencin de la referida publicacin de OMPI. Y el
diseo registrado internacionalmente estar sometido al examen de oficio y al trmite de
oposicin que establece con carcter general la LDI para las solicitudes nacionales de
registro de diseos.

CONVENIO DE BERNA para la proteccin de las obras literarias y artsticas incluye


dentro de su mbito de proteccin a las obras de artes aplicadas, aunque sin establecer
un contenido concreto para esa proteccin en cada uno de los Estados miembros.

Silu

223

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

Si en el pas de origen del diseo, ste slo se puede proteger como dibujo o modelo
industrial, entonces no se puede reclamar en los otros Estados miembros la proteccin
del derecho de autor. Sin embargo, si en el Estado de origen no existe una proteccin
especfica para los modelos o dibujos industriales, s que sera aplicable la proteccin del
derecho de autor.
Hay que sealar, adems, que, para los casos en que se protegen las obras de arte
aplicadas por derecho de autor, prev una duracin mnima de la proteccin de 25
aos desde la realizacin de la obra. Muy inferior a la prevista con carcter general
para el derecho de autor, que se extiende durante la vida del autor y 50 aos despus.

ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL


RELACIONADOS CON EL COMERCIO (TRIPS o ADPIC en siglas espaolas), sobre proteccin
de los dibujos y modelos industriales, permite a los Estados miembros que esa proteccin
se haga, bien a travs de la legislacin sobre dibujos o modelos industriales, .
Dispone que el titular de un dibujo o modelo industrial protegido tendr el derecho
de impedir que terceros, sin su consentimiento, fabriquen, vendan o importen
artculos que ostenten o incorporen un dibujo o modelo que sea una copia, o
fundamentalmente una copia del dibujo o modelo protegido, cuando esos actos se
realicen con fines comerciales (art. 26.1); y establece una duracin mnima de 10 aos
para la proteccin.

Silu

224

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

TEST TEMA 8
F06A

11) Si dos personas realizan de forma independiente la misma invencin y una de ellas solicita
antes la patente, la que la solicita despus:
a. No tiene derecho a la patente porque su invencin carece de novedad en el momento de ser
presentada
b. Tiene derecho a compartir la patente con la persona que la solicit primero
c. Tiene derecho a una compensacin econmica por parte de la persona que la solicit primero

19) Para que una invencin industrial sea patentable:


a. Se requiere que sea nueva y que tenga actividad inventiva
b. Se requiere nicamente que sea nueva
c. Se requiere nicamente que tenga actividad inventiva

20) Si un empresario idea una nueva forma para una cafetera y esa nueva forma no aporta
ninguna ventaja ni utilidad:
a. Puede proteger esa nueva forma mediante un modelo de utilidad
b. Puede proteger esa nueva forma como diseo industrial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

22) En Espaa, la proteccin del diseo industrial est establecida:


a. En el Cdigo de la Propiedad Industrial
b. En el Cdigo de Comercio
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

36) Las reglas de un nuevo juego de cartas:


a. Pueden protegerse por medio de una patente
b. Pueden protegerse por medio de un modelo de utilidad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F06C

8) En el caso de que una invencin patentable se haya realizado por el trabajador de una
empresa, la patente:
a. Corresponde siempre al empresario
b. Corresponde siempre al trabajador
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

18) La novedad exigida para la proteccin de una invencin:


a. Es a escala mundial tanto para la patente de invencin como para el modelo de utilidad
b. Es a escala nacional tanto para la patente de invencin como para el modelo de utilidad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

20) Si un inventor ha exhibido su invencin en una exposicin oficial antes de solicitar la patente
de la misma:
a. No tendr derecho a la patente al ser ya conocida la invencin
b. Tendr derecho a la patente si la exhibicin se hizo en los seis meses anteriores a la solicitud
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

23) Se puede proteger como modelo de utilidad:


a. Una invencin que consista en una nueva sustancia susceptible de ser utilizada en la industria

Silu

225

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

b. Una invencin que consista en un nuevo aparato susceptible de aplicacin industrial


c. Las dos respuestas anteriores son errneas
10

37) Si una patente ha caducado, la fabricacin por terceros no autorizados del objeto patentado:
a. Es perfectamente lcita
b. Constituye un acto de competencia desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

11

40) Un diseo nuevo y original de una tetera:


a. No tendr ningn tipo de proteccin si no est registrado
b. Tendr proteccin distinta segn haya sido o no registrado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S06A

12

3) Las patentes y las marcas:


a. Aparecen reguladas por primera vez en el Cdigo de Comercio de 1829
b. Aparecen reguladas por primera vez en el vigente Cdigo de Comercio de 1885
c. Aparecen reguladas por primera vez en disposiciones especiales

13

13) Si se descubre una nueva aplicacin de un frmaco ya conocido, esa nueva aplicacin:
a. Puede ser objeto de una patente
b. Puede ser objeto de un modelo de utilidad
c. No puede ser objeto ni de una patente ni de un modelo de utilidad

14

16) Si se solicita una patente ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, la Oficina puede
denegar la solicitud:
a. Por falta de novedad si su falta es manifiesta y notoria
b. Por falta de actividad inventiva
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

15

36) si alguien inventa una nueva modalidad de juego:


a. Podr patentar el invento
b. Podr proteger el invento por medio de un modelo de utilidad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

16

40) D. Fermn Cabasel ha inventado un procedimiento para impermeabilizar la madera. Para tener
un derecho exclusivo sobre ese invento que tenga efecto en Espaa:
a. Puede obtener el registro de un modelo de utilidad
b. Puede obtener una patente concedida por la Oficina Europea de Patentes
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F07A

17

12) Para la concesin de patentes por la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, esta Oficina:
a. Realiza de oficio un previo examen de la novedad y de la actividad inventiva ante cada solicitud de
patente
b. Realiza un examen previo de la novedad y de la actividad inventiva slo si lo pide el solicitante de la
patente
c. No realiza nunca un examen previo

18

13) Segn la Ley de Patentes, se puede proteger por medio de una patente de invencin:
a. Un nuevo programa de ordenador

Silu

226

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

b. La invencin de unas reglas para un juego


c. Una nueva sustancia
19

20) La forma nueva de una lavadora que no reporta ninguna utilidad o ventaja:
a. Puede protegerse, en su caso, como diseo industrial
b. Puede protegerse, en su caso, como modelo de utilidad
c. No puede protegerse de ninguna de esas formas

20

22) El diseo industrial est protegido:


a. En el Cdigo de Comercio
b. En una ley especial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

21

39) Una invencin que ha sido descrita en una revista japonesa un ao antes de que se haya
presentado la solicitud de patente para ella en Espaa por el propio inventor:
a. No es patentable porque carece de novedad
b. Se podra patentar invocando la prioridad unionista para la solicitud de patente espaola
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F07C

22

8) En el caso de que hayan transcurrido 20 aos desde la concesin de una patente:


a. La invencin objeto de la patente puede ser utilizada por cualquiera
b. El titular de la patente ha de solicitar su renovacin para que no caduque
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

23

12) La novedad exigida para la concesin de una patente es de mbito:


a. Nacional
b. Mundial
c. Comunitario

24

20) Los derechos que conceden los modelos de utilidad, a diferencia de las patentes de
invencin:
a. Son indefinidamente renovables
b. Tienen una duracin menor
c. Tienen una duracin mayor

25

21) El dibujo de una flor nueva y original:


a. Puede ser protegido como obtencin vegetal
b. Puede ser protegido como diseo industrial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

26

23) El diseo industrial puede protegerse:


a. A nivel comunitario europeo
b. Solamente a nivel interno espaol
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

27

38) En aplicacin del Convenio sobre la patente europea:


a. Se puede presentar una nica solicitud de patente para obtener la proteccin de la patente en varios
pases comunitarios

Silu

227

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

b. Se puede presentar una nica solicitud de patente para obtener una patente nica cuyo mbito de
aplicacin se extiende a toda la Unin Europea
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
28

39) El titular de una patente espaola:


a. Puede impedir que se fabrique el objeto patentado en Marruecos
b. Puede impedir la importacin a Espaa del objeto patentado y fabricado legalmente en el extranjero
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S07A

29

8) La finalidad perseguida por el Derecho de Patentes:


a. Exige que el derecho exclusivo tenga una duracin determinada no prorrogable
b. Exige que la duracin del derecho exclusivo sea indefinidamente renovable
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

30

10) Si se descubre una nueva aplicacin de un frmaco ya conocido, esa nueva aplicacin:
a. Puede ser objeto de una patente
b. Puede ser objeto de un modelo de utilidad
c. No puede ser objeto ni de una patente ni de un modelo de utilidad

31

32) Los diseos industriales que pueden protegerse:


a. Consisten slo en dibujos industriales
b. Consisten slo en modelos industriales
c. Pueden consistir en dibujos o modelos industriales

32

33) Para obtener la proteccin de un diseo industrial en Espaa:


a. Slo cabe presentar la correspondiente solicitud ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas
b. Cabe presentar una solicitud de diseo comunitario ante la OAMI
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F08A

33

16) El diseo comunitario no registrado:


a. Carece de proteccin
b. Permite a su creador impedir que un tercero lo copie
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

34

21) La forma nueva de un sacacorchos que no reporta ninguna utilidad o ventaja:


a. Puede protegerse como diseo industrial
b. Puede protegerse como modelo de utilidad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

35

26) La novedad exigida para la concesin de patentes de invencin y modelos de utilidad:


a. Es en ambos casos mundial
b. Es mundial en el caso de la patente y nacional en el caso del modelo de utilidad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

36

32) La novedad de un invencin para la concesin de una patente se juzga:


a. Comparando la invencin con cada uno de los conocimientos o reglas tcnicas incluidas en el estado
de la tcnica individualmente considerados
b. Comparando la invencin con el conjunto del estado de la tcnica y la capacidad que un tcnico medio

Silu

228

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

tiene de relacionar los distintos conocimientos que aparecen en el estado de la tcnica


c. Las dos respuestas anteriores son errneas
37

33) Si A solicita una patente para una invencin que ya ha sido divulgada:
a. No podr obtener la patente en ningn caso por falta de novedad
b. Podr obtener la patente si la divulgacin la hizo A en una exposicin oficial dentro de los seis meses
anteriores a la solicitud
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F08C

38

6) El titular de una patente sobre una mquina de prensado que se comercializa con la marca
Pocal:
a. Tiene accin para impedir que un competidor comercialice el mismo tipo de mquina con la marca
Tabor
b. Tiene accin para impedir que un competidor comercialice una mquina de prensado totalmente
distinta de la protegida por la patente, con la marca Tabor
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

39

29) Las invenciones y las obras protegidas por el derecho de autor tienen en comn:
a. Que son bienes inmateriales
b. Que su proteccin est regulada en el Cdigo de Comercio
c. Que su proteccin est regulada en una misma ley especial

40

30) La fecha a tener en cuenta para determinar la novedad de una invencin:


a. Es siempre la fecha de presentacin de la solicitud ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas
b. Puede ser la fecha de la denominada prioridad unionista
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

41

31) Si una persona es contratada en una empresa para investigar en un determinado campo y
realiza una invencin como fruto de esa labor de investigacin:
a. El derecho a la patente corresponde al empresario
b. El derecho a la patente corresponde al trabajador
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

42

32) Las patentes:


a. No pueden ser objeto de usufructo
b. No pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

43

33) Las invenciones biotecnolgicas:


a. Carecen de regulacin legal
b. Estn reguladas en la Ley de Patentes
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

44

38) Para que un diseo industrial sea registrado:


a. Debe ser nuevo y poseer carcter singular
b. Basta con que sea nuevo
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S08A
Silu

45

26) Indique qu supuesto es patentable:


229

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

a. Un nuevo programa de ordenador


b. Las reglas para un nuevo juego
c. Una nueva sustancia
46

27) Para obtener una patente en Espaa:


a. Ha de solicitarse la patente necesariamente ante la Ofician Espaola de Patentes y Marcas
b. Puede solicitarse la patente ante la Oficina Europea de Patentes incluyendo a Espaa entre los pases
para los que se desea obtener la patente
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

47

28) El procedimiento de concesin de patentes ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas:


a. Incluye un examen de oficio de la novedad y de la actividad inventiva
b. Incluye una examen previo de la novedad y de la actividad inventiva si lo pide el solicitante
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

48

29) Indique qu supuesto puede protegerse mediante un modelo de utilidad:


a. Una nueva sustancia
b. Una nueva herramienta
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

49

30) El diseo industrial:


a. Ha de estar registrado para gozar de proteccin
b. Si no est registrado confiere a su titular el derecho a no ser copiado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

50

36) Si han transcurrido ms de 20 aos desde la concesin de una patente de un determinado


frmaco:
a. Cualquiera puede elaborar dicho frmaco y comercializarlo
b. La elaboracin y comercializacin de dicho frmaco violara la patente
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

51

38) D Luca Ares, ingeniera industrial, ha inventado un nuevo procedimiento industrial que
permite reciclar el vidrio a costes muy inferiores a los de los procedimientos ya conocidos.
Teniendo en cuenta este dato la Sra. Ares:
a. Puede tener un derecho de explotacin exclusiva del procedimiento si solicita y obtiene una patente
b. Tiene un derecho exclusivo de explotacin del procedimiento por el simple hecho de haberlo inventado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

52

39) En el mismo supuesto de la pregunta anterior, la Sra Ares:


a. Puede tener un derecho de explotacin exclusiva del procedimiento si solicita y obtiene un modelo de
utilidad
b. Puede tener un derecho de explotacin exclusiva del procedimiento si solicita y obtiene su proteccin
como modelo industrial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F09A

53

4) Si el titular de una patente no la explota:


a. La patente puede caducar
b. La patente puede declararse nula

Silu

230

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

c. No tiene consecuencias jurdicas


54

18) D. Julin Rato ha inventado un nuevo procedimiento de reciclado de productos orgnicos que
ha expuesto hace tres meses en una feria oficial del ramo. D Julin an no ha patentado su
invencin. Teniendo en cuenta este dato, D Julin:
a. No puede obtener la patente para el procedimiento porque carece de novedad al haberse hecho
pblico
b. Puede obtener la patente del nuevo procedimiento si la solicita antes de que hayan transcurrido seis
meses desde que se hizo pblico
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

55

19) Para obtener un modelo de utilidad, la novedad exigida es:


a. Mundial
b. Nacional
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

56

28) Las patentes se otorgan:


a. Por diez aos renovables por otros diez
b. Por veinte aos improrrogables
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

57

38) Segn la Ley de Patentes est prohibido patentar:


a. La secuencia total o parcial de un gen obtenida mediante un procedimiento tcnico
b. Los procedimientos de clonacin de los seres humanos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

58

40) El diseo industrial:


a. Est regulado en una ley especfica
b. Est regulado en la Ley de Marcas
c. Slo est regulado en una norma comunitaria

F09C

59

24) Un diseo industrial:


a. Puede ser protegido nicamente al amparo de la Ley de Diseo Industrial
b. Puede ser protegido al amparo de la Ley Propiedad Intelectual
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

60

31) El titular de una patente espaola sobre un producto:


a. Puede demandar nicamente a quien fabrique ese producto sin su consentimiento
b. Puede demandar a quien importe ese producto fabricado por un tercero sin su consentimiento
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

61

32) Una de las diferencias entre modelo de utilidad y patente de invencin es que:
a. El modelo no se otorga para invenciones de procedimiento
b. El modelo no otorga realmente un derecho exclusivo
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S09A

62

18) El titular de una patente sobre un producto farmacutico que comercializa con la marca
Temirn:
a. Tiene accin para impedir que un competidor comercialice el mismo producto protegido por la patente

Silu

231

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

con la marca Daroflex


b. Tiene accin para impedir que un competidor comercialice un producto farmacutico totalmente
distinto al protegido por la patente, con la marca Daroflex
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
63

20) Las patentes pueden otorgarse:


a. nicamente para productos nuevos
b. nicamente para procedimientos nuevos
c. Tanto para nuevos productos como para nuevos procedimientos

64

34) Un envase de detergente con una forma original que no aporta ninguna utilidad ni ventaja:
a. Puede ser protegido registrndolo como modelo de utilidad
b. Puede ser protegido registrndolo como diseo industrial o como marca
c. No puede ser protegido de ninguna forma

65

40) Para establecer la novedad de una invencin para la que se ha solicitado una patente, se
compara la invencin:
a. Con el estado de la tcnica en todo el mundo
b. Con el estado de la tcnica en Espaa
c. Con el estado de la tcnica en la Unin Europea

F10A

66

19) La proteccin del diseo industrial:


a. Se otorga por diez aos indefinidamente renovables
b. Se otorga por un mximo de 25 aos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

67

35) El Convenio de la Patente Europea:


a. Permite la obtencin de una nica patente con validez en todo el territorio nacional de la Unin
Europea
b. Permite la obtencin de diversas patentes nacionales para distintos Estados Europeos mediante un
procedimiento nico
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

68

36) Indique qu supuesto es patentable:


a. Un programa de ordenador
b. Las reglas de un nuevo juego
c. Un nuevo procedimiento para la obtencin de un medicamente ya conocido

69

37) El momento en el que debe hacerse la comparacin con el estado de la tcnica para
determinar la novedad y la actividad inventiva de una solicitud de patente:
a. Es siempre la fecha de presentacin de la solicitud de la patente en la Oficina de Patentes
b. Puede ser una fecha anterior en 12 meses si es aplicable la prioridad unionista del Convenio de la
Unin de Pars
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

70

38) Cuando se solicita una patente ante la Oficina Espaola de Patentes:


a. La Oficina debe examinar de oficio si se dan los requisitos de novedad y de actividad inventiva antes
de la concesin de la patente
b. El solicitante puede pedir a la Oficina que examine si se dan los requisitos de novedad y de actividad

Silu

232

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

inventiva antes de la concesin de la patente


c. La patente se concede siempre sin examen previo de la novedad y de la actividad inventiva
71

39) Si una persona quiere patentar en Espaa una invencin conocida en Japn, pero
desconocida en Europa:
a. Puede hacerlo porque la novedad exigida para obtener una patente es slo nacional
b. Puede hacerlo porque la novedad exigida para obtener una patente slo se refiere al territorio de la
Unin Europea
c. No puede hacerlo porque la novedad exigida para obtener una patente ha de ser mundial

72

40) La invencin de una nueva sustancia qumica susceptible de aplicacin industrial:


a. Se puede proteger por medio de un modelo de utilidad
b. Se puede proteger nicamente por medio de una patente
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F10C

73

32) Si un empresario francs quiere obtener una patente para su invencin en Espaa:
a. Tiene que presentar la solicitud en la Oficina Espaola de Patentes
b. Puede presentar una solicitud en la Oficina Europea de Patentes incluyendo a Espaa entre los pases
designados para los que desea obtener una patente europea
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

74

33) El procedimiento de concesin de una patente solicitada ante la Oficina de la Patente Europea
o ante la Oficina Espaola de Patentes:
a. Es el mismo en cuanto al examen previo de la novedad y de la actividad inventiva
b. Es distinto en cuanto al examen previo de la novedad y de la actividad inventiva porque la Oficina
Europea debe realizarlo de oficio y la espaola no.
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

75

34) Si una patente tiene por objeto un procedimiento para la fabricacin de un producto
farmacutico nuevo y el titular de la patente quiere demandar a un tercero que importa un
producto de las mismas caractersticas:
a. Tiene que probar que el producto se ha fabricado con el procedimiento objeto de la patente
b. Se presume, salvo prueba en contrario, que el producto ha sido fabricado con el procedimiento objeto
de la patente
c. Se presume, sin posibilidad de prueba en contrario, que el producto ha sido fabricado con el
procedimiento objeto de la patente

76

35) Segn la Ley de Patentes:


a. Est prohibido patentar los procedimientos de clonacin de los seres humanos
b. Est prohibido patentar la secuencia de un gen
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

77

36) La forma original de un envase:


a. Puede protegerse nicamente como diseo industrial
b. Puede protegerse nicamente como marca
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S10A

78

18) Los formatos de espectculos artsticos o de programas televisivos constituyen bienes


inmateriales que se pueden proteger:
a. Mediante el otorgamiento de derechos de explotacin exclusiva similares a las patentes

Silu

233

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

b. Mediante la competencia desleal o clusulas de secreto o exclusiva en los contratos correspondientes


c. Las dos respuestas anteriores son errneas
79

33) El diseo industrial comunitario no registrado:


a. Confiere el derecho a no ser copiado durante tres aos
b. Carece de proteccin legal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

80

34) La nulidad y la caducidad de una patente:


a. Operan ambas con carcter retroactivo
b. Slo opera retroactivamente la nulidad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

81

35) El titular de la patente tiene derecho a impedir que un tercero comercialice el objeto patentado
sin su consentimiento:
a. Con independencia de si el tercero acta con buena o mala fe
b. Slo si el tercero acta con mala fe
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

82

36) Si el autor de una invencin industrial la ha exhibido en una exposicin oficial:


a. Puede obtener la concesin de la patente para esa invencin si la exhibicin se hizo tres meses antes
de la solicitud
b. Puede obtener la concesin de la patente para esa invencin en cualquier caso porque la exhibicin
en exposiciones oficiales no destruye en ningn caso la novedad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F11A

83

31) Las invenciones biotecnolgicas:


a. No est reguladas
b. Estn reguladas en la Ley de Patentes
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

84

32) El contenido sustancial del derecho de patente:


a. Es bsicamente el de que su titular puede impedir que los terceros exploten la invencin patentada sin
su autorizacin
b. Consiste en que el titular tiene en todo caso derecho a explotar la invencin patentada
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

85

34) Presentada una solicitud de patente ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, esta
Oficina:
a. Ha de examinar todos los requisitos objetivos de patentabilidad para resolver si se concede o no la
patente
b. No ha de examinar en principio la novedad y la actividad inventiva
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F11C

86

21) La Ley de Patentes dispone la atribucin de un derecho exclusivo de explotacin de un


invento:
a. Exigiendo que el invento sea descrito para que los terceros lo conozcan
b. Permitiendo que la descripcin del invento se mantenga en secreto durante diez aos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

234

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

87

32) El titular de una patente dependiente:


a. No puede explotar la patente de la que es titular sin autorizacin del titular de la patente principal
b. Puede explotar la patente de la que es titular salvo oposicin expresa del titular de la patente principal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

88

33) Una secuencia total o parcial de un gen:


a. No es patentable
b. Es patentable siempre que se exprese en la solicitud su aplicacin industrial ?
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

89

34) Para obtener una patente para el territorio espaol:


a. Ha de presentarse la solicitud correspondiente ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas
b. Puede presentarse la solicitud ante la Oficina Europea de Patentes, incluyendo a Espaa entre los
pases designados para los que se desea obtener la patente
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S11A

90

25) Las siglas OAMI:


a. Designan la Ofician Adjunta al Ministerio de Industria
b. Designan la Oficina de Armonizacin del Mercado Interior
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

91

26) Son patentables:


a. Las invenciones industriales
b. Las ideas innovadoras aplicadas a la enseanza
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

92

32) Si A solicita una patente para una invencin que ha sido divulgada:
a. No podr obtener la patente en ningn caso por falta de novedad
b. Podr obtener la patente si la divulgacin la hizo A en una exposicin oficial dentro de los seis meses
anteriores a la solicitud
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

93

33) La novedad exigida para la concesin de patentes de invencin y modelos de utilidad:


a. Es en ambos casos mundial
b. Es mundial en el caso de la patente y nacional en el caso del modelo de utilidad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F12A

94

16) Una patente:


a. Puede caducar nicamente por expiracin del plazo por el que se concede
b. Puede caducar por falta de pago de las anualidades correspondientes
c. No caduca nunca

95

31) Mediante la licencia voluntaria de una patente:


a. Se transmite su titularidad
b. Se autoriza al licenciatario a explotar la invencin patentada siempre que sea una licencia exclusiva
c. Se autoriza al licenciatario a explotar la invencin patentada aunque no sea exclusiva

96
Silu

32) Si alguien en Espaa realiza una invencin que rene todos los requisitos para ser patentable:
235

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

a. Ostenta el derecho de patente para el territorio espaol por ese mero hecho
b. Slo obtendr el derecho de patente para el territorio espaol si lo solicita en la Oficina Espaola de
Patentes y Marcas o ante la Oficina Europea de Patentes y obtiene la patente correspondiente
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
97

35) La nulidad de una patente:


a. Slo puede declararse por los tribunales si se ha incoado un procedimiento judicial al efecto
b. Puede declararse por los tribunales si quien ha sido demandado por violacin de una patente alega en
va reconvencional la nulidad de la patente en cuestin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F12C

98

25) Una patente:


a. Puede caducar por expiracin del plazo por el que se concede
b. Puede caducar nicamente por falta de pago de las anualidades correspondientes
c. No caduca nunca

99

31) D Lucrecia Bores, ingeniera industrial, ha inventado un nuevo procedimiento industrial que
permite reciclar el plstico a costes muy inferiores a los de los procedimientos ya conocidos.
Teniendo en cuenta este dato la Sra. Bores:
a. Puede tener un derecho de explotacin exclusiva del procedimiento si solicita y obtiene una patente
b. Tiene un derecho exclusivo de explotacin del procedimiento por el simple hecho de haberlo inventado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

100

32) Para la concesin de una patente:


a. Se requiere que la invencin sea nueva a nivel nacional y tenga actividad inventiva
b. Se requiere nicamente que la invencin sea nueva a nivel nacional
c. Se requiere que la invencin sea nueva a nivel mundial y tenga actividad inventiva

101

35) La patente:
a. Puede ser objeto de hipoteca
b. Slo puede ser objeto de licencias voluntarias
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S12A

102

9) D Begoa Roures, qumica, ha inventado un nuevo y potente insecticida. Teniendo en cuenta


este dato, la Sra Roures:
a. Tiene un derecho exclusivo de explotacin del insecticida por el simple hecho de haberlo inventado
b. Si quiere tener un derecho exclusivo de explotacin del insecticida debe solicitar y obtener una patente
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

103

11) D. Pedro Urquizar, qumico, est contratado por la Sociedad Invesfar, sa para investigar en
la elaboracin de nuevos frmacos analgsicos y D. Pedro ha inventado, efectivamente, un nuevo
procedimiento para la elaboracin de un nuevo analgsico. Teniendo en cuenta estos datos, el
derecho a la patente para esa invencin:
a. Corresponde nicamente a Invesfar, sa
b. Corresponde nicamente a D Pedro Urquizar
c. Corresponde a ambos

104

15) Una de las diferencias entre el modelo de utilidad y la patente es que:


a. El modelo no otorga un derecho exclusivo

Silu

236

CAPTULO VIII.- PATENTES Y OTRAS CREACIONES

b. El modelo no puede proteger invenciones de nuevas sustancias o nuevos procedimientos


c. Las dos respuestas anteriores son errneas
105

16) si el titular de una patente otorga una licencia exclusiva a un tercero:


a. Ello equivale a transmitir a dicho tercero la titularidad de la patente
b. El licenciatario tiene derecho a explotar la invencin objeto de la patente y el licenciante no puede
otorgar otras licencias
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

106

17) Los modelos o dibujos industriales (diseo industrial):


a. Slo pueden protegerse por medio de las normas sobre competencia desleal
b. Pueden protegerse especficamente solicitando su registro ante la Oficina Espaola de Patentes y
Marcas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

107

30) La sociedad Iber sa, tiene desde hace 15 aos la patente de un determinado medicamento.
Teniendo en cuenta este dato:
a. Un tercero puede realizar estudios y ensayos con el objeto protegido por esa patente para obtener en
su momento la autorizacin para el medicamente genrico correspondiente
b. Un tercero puede comercializar el medicamento genrico correspondiente antes de que se extinga la
patente
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

237

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

Captulo IX
Marcas y otros signos distintivos en el trfico econmico
I. Competencia econmica y signos distintivos de la empresa
En sentido estricto, se diferencian tres clases de signos distintivos de la empresa
dentro de nuestro Derecho: la MARCA, el NOMBRE COMERCIAL y el RTULO DEL
ESTABLECIMIENTO.
-

MARCA.

Sirve para distinguir los bienes o servicios que produce, distribuye o


presta una empresa. Se diferencia, por ello, entre marcas de fbrica
(produccin), marcas de comercio (distribucin) y marcas de servicios.

NOMBRE COMERCIAL. Distingue al propio empresario.

RTULO DEL ESTABLECIMIENTO. Se aplica al establecimiento entendido como local

abierto al pblico.
II. SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL
TRFICO ECONMICO
Frente a los signos distintivos anteriores, hay que mencionar a los que cabe designar
como otros signos distintivos en el trfico econmico: las DENOMINACIONES DE ORIGEN,
las INDICACIONES GEOGRFICAS y las INDICACIONES DE PROCEDENCIA.
Todos estos signos no pueden pertenecer a una empresa en exclusiva. Y se
de las marcas, nombres comerciales y rtulos de establecimiento tanto por
su funcin como por el derecho exclusivo que otorgan.
DIFERENCIAN

Por su funcin. Tratan de poner de manifiesto el lugar geogrfico donde


los productos han sido elaborados o al que deben su reputacin. Y en el caso
de las DENOMINACIONES DE ORIGEN, adems sealan que el producto debe sus
caractersticas al medio geogrfico y ha sido producido de acuerdo con las
normas establecidas por una autoridad que es la que controla la utilizacin de
la denominacin de origen.
La funcin de la marca no consiste en expresar el lugar geogrfico de la
denominacin de origen.
Por el derecho exclusivo que otorgan:
o

En el caso de la MARCA, NOMBRE COMERCIAL O RTULO DE


ESTABLECIMIENTO, slo el empresario o empresarios titulares pueden
hacer uso de esos signos en el trfico econmico.

Las INDICACIONES DE PROCEDENCIA pueden ser utilizadas por todos los


empresarios que elaboran sus productos en el lugar geogrfico al que
la indicacin de procedencia se refiere.

Y las DENOMINACIONES DE ORIGEN E INDICACIONES GEOGRFICAS


pueden ser aplicadas por los distintos empresarios a todos los
productos procedentes del rea geogrfica indicada en la
denominacin y que han sido elaborados de acuerdo con las normas
y bajo el control de la autoridad encargada de la supervisin de la
denominacin de origen.

III. RELACIN ENTRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA Y LAS


PATENTES
La proteccin tanto de los signos distintivos de la empresa, como de las nuevas
creaciones industriales por medio de patentes, es objeto de la Propiedad Industrial. Por
tanto, entre unas y otras instituciones signos distintivos y patentes existen algunas
Silu

238

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

caractersticas comunes que justifican su integracin dentro de esa misma rama del
ordenamiento jurdico.
Otorgan todas ellas derechos exclusivos sobre bienes inmateriales que se
integran en el patrimonio empresarial y que son susceptibles de
transmisin.
Adems, la concesin de tales derechos exclusivos corresponde a la Oficina
Espaola de Patentes y Marcas, que hace esa concesin atendiendo al
orden de prioridad de las solicitudes presentadas.
Asimismo, existen diferencias fundamentales entre ambas normativas:
REGULACIN:
o

De las patentes: su finalidad esencial el impulso del progreso


tecnolgico e industrial. Ello hace que la nocin de novedad sea
esencial para el otorgamiento del derecho de exclusiva, el cual slo
se concede para las invenciones que no hubieran sido conocidas
antes de presentada la solicitud de proteccin. Lo que hace progresar
la tecnologa y la industria son las nuevas creaciones industriales.

De los signos distintivos en sentido estricto-: va dirigida a


conseguir que los clientes potenciales puedan identificar y
distinguir en el mercado los diversos productos y servicios que se
ofrecen, los empresarios y sus establecimientos. El requisito
fundamental e indispensable no es ya la novedad, sino la aptitud
diferenciadora. As ocurre que el hecho de que un signo fuera ya
conocido o incluso usado con anterioridad no impide que pueda ser
objeto de un derecho exclusivo.

OBJETO PROTEGIDO:
o En las patentes son las invenciones, las reglas que indican cmo se
ha de actuar para obtener un resultado industrial.

o En las marcas, nombres comerciales y rtulos de establecimiento


lo que se protege es un signo que sirve para diferenciar a los
productos o servicios, a los empresarios o a los establecimientos.

CONTENIDO DEL OBJETO PROTEGIDO:


o

El titular de la patente tiene derecho a impedir a los terceros la


produccin de bienes o servicios utilizando la invencin patentada.

El titular de la marca slo puede impedir que a un tipo determinado


de productos o servicios se les aplique el signo protegido. Lo que no
podr impedir es la fabricacin misma de los productos o la produccin
de los servicios, que podrn ser comercializados distinguindolos con
otros signos que no sean confundibles con la marca protegida.

DURACIN DEL DERECHO EXCLUSIVO:


o

En las patentes limitada y no prorrogable

Sobre los signos distintivos es indefinidamente prorrogable, por


medio de las sucesivas renovaciones. La libre utilizacin del signo
protegido por parte de terceros no slo no reportara ninguna ventaja
industrial o tecnolgica, sino que privara de valor a la marca y dara
lugar a la confusin de la clientela en el mercado.

IV. LEGISLACIN APLICABLE Y JURISPRUDENCIA


Es posible obtener el derecho exclusivo sobre una marca para su explotacin en el
territorio espaol a travs de dos cauces diferentes: el nacional y el comunitario.
Silu

239

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

En efecto, la proteccin de una marca se puede conseguir en Espaa en virtud de lo


dispuesto en la LEY 17/2001, DE 7 DE DICIEMBRE, DE MARCAS (modificada por la Ley
19/2006, de 5 de junio), presentando la correspondiente solicitud ante la Oficina Espaola
de Patentes y Marcas.
La LM de 7 de diciembre de 2001 se promulg fundamentalmente para cumplir lo
dispuesto en la STC 103/1999, de 3 de junio, para adaptar totalmente la legislacin
interna espaola a la Primera Directiva Comunitaria en materia de marcas y para
introducir reformas exigidas por la ratificacin de diversos convenios internacionales.
Pero el legislador aprovech la oportunidad para incluir otras muchas modificaciones.
Tambin puede protegerse una marca en el territorio espaol gracias a la obtencin
de una marca comunitaria, esto es una marca protegida en todo el territorio de la Unin
Europea, en virtud de lo dispuesto en el Reglamento CE nm. 40/94 del Consejo. Estas
marcas comunitarias han de ser solicitadas ante la Oficina de Armonizacin del Mercado
Interior (OAMI), que tiene su sede en Alicante.
Dado que el contenido sustancial de la Primera Directiva sobre marcas y del
Reglamento sobre la marca comunitaria son coincidentes, es posible exponer la
regulacin legal de las marcas en nuestro pas utilizando las mismas nociones bsicas,
puesto que stas coinciden tanto en la Ley nacional como en el Reglamento Comunitario.
Es necesario tener en cuenta tambin la vigencia en nuestro pas del Reglamento
(CE) nm. 1383/2003, del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo a la intervencin de
las autoridades aduaneras en los casos de mercancas sospechosas de vulnerar
determinados derechos de propiedad intelectual y a las medidas que deben tomarse
respecto de las mercancas que vulneren esos derechos. Este Reglamento Comunitario
permite retener en aduana, denegando el despacho a libre prctica, las mercancas que
se identifiquen con marcas usurpadas.
Es preciso tener en cuenta la JURISPRUDENCIA que se dicta en aplicacin de cada
uno de esos conjuntos normativos.
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE),
o

recursos interpuestos contra decisiones de la OAMI sobre concesin o


denegacin de marcas comunitarias,

para resolver cuestiones prejudiciales planteadas al amparo del


artculo 267 TFUE,

para interpretar el Reglamento sobre despacho a libre prctica o la


Primera Directiva en materia de marcas.

Esta jurisprudencia tiene importancia no slo en el mbito de la aplicacin


del Derecho comunitario, sino tambin para la aplicacin de la legislacin
nacional.
o

para interpretar las normas del Acuerdo ADPIC a los efectos de su


aplicacin por las autoridades judiciales de los Estados miembros en
materias como las marcas en las que la Comunidad Europea ya ha
legislado mediante la promulgacin de la Primera Directiva y el RMC.

En el mbito puramente interno espaol hay dos lneas de jurisprudencia:


o

la jurisprudencia contencioso-administrativa del Tribunal Supremo,


que es abundantsima y en la que se resuelven los recursos
planteados contra:

Silu

la concesin o la denegacin de marcas, nombres comerciales


y rtulos de establecimiento por parte de la Oficina Espaola
de Patentes y Marcas.

240

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

- No constituye jurisprudencia en sentido estricto a los efectos del


recurso de casacin civil ante la Sala Primera.
- No tiene la consideracin de jurisprudencia civil, s que tiene una
autoridad que hacen que la Sala correspondiente del Tribunal
Supremo tenga un alto nivel de especializacin en estas materias.
la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, referente al
ejercicio de acciones por parte de los titulares de marcas o contra ellos
(acciones por violacin de marca o de otros signos distintivos y acciones de
nulidad y caducidad principalmente). Esta jurisprudencia civil del Tribunal
Supremo es muchsimo menos copiosa que la contencioso-administrativa.
V. NOCIN Y FUNCIONES DE LA MARCA
Segn el artculo 4.1 de la Ley de Marcas (LM) se entiende por marca todo signo o
medio susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en el mercado
los productos o servicios de una empresa de los de otras.
El derecho exclusivo sobre la marca, no se refiere al signo en abstracto, sino a la
relacin entre el signo y los productos o servicios que identifica.
La jurisprudencia ha reiterado continuamente que las marcas sirven tambin a la
proteccin de los consumidores, en la medida en la que les permiten identificar y
distinguir los diversos productos o servicios que se ofrecen en el mercado, permitiendo
as la eleccin entre ellos.
La marca debe suponer una cierta homogeneidad de los productos o servicios a los
que se aplica.
Tambin se habla de la funcin de garanta de la marca, la cual tiene apoyo legal en
aquellos ordenamientos en que se impone al titular de la marca una responsabilidad por
los daos ocasionados a los consumidores por los productos marcados. Se trata de la
denominada responsabilidad del fabricante por los productos defectuosos
establecida en nuestro pas por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios
Asimismo cabe considerar como parte de esa garanta, la responsabilidad del
titular de la marca por la publicidad engaosa que pueda hacer de los productos
marcados.
VI. CLASES DE MARCAS
1- ATENDIENDO A LOS SENTIDOS:
a. Denominativas. Posiblemente las ms importantes. Son marcas
constituidas por una o varias palabras que pueden ser vistas, ledas y
odas. Consiste en una o varias palabras que designan directamente el
bien o servicio que se pretende identificar.
b. Grficas o emblemticas. Son las que se dirigen a su percepcin por la
vista y consisten en imgenes o dibujos.
c. Mixtas, en las que se mezclan la denominacin y el dibujo.
d. Tridimensionales. Son las que plantean bsicamente el problema de las
interferencias con los modelos industriales. Este tipo de marcas son las
que se utilizan para proteger los envases.
e. Auditivas u olfativas.
2- POR SU RELACIN CON OTRAS MARCAS: principales o derivadas
a. Una vez que se tiene una marca principal es posible conseguir despus
otras marcas derivadas, que reproducen el elemento distintivo principal
Silu

241

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

de la marca anterior, pero aaden otros elementos distintivos secundarios:


constelacin de marcas.
b. La figura jurdica de la marca derivada ha dejado de estar expresamente
regulada en la LM/2001.
3- POR LA TITULARIDAD DE LAS MARCAS: individuales y colectivas. Entre las marcas
colectivas tienen especial importancia las marcas de garanta, porque cuando
hay una pluralidad de personas con derecho a utilizar una misma marca, la
utilidad de sta puede consistir en que su utilizacin signifique que existe una
garanta sobre la composicin o la forma de produccin del producto.
4- POR LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL QUE DISTINGUEN, las marcas pueden ser de
fbrica, de comercio y de servicio.
Las ms antiguas son las de fbrica. Lo que importa sealar es que un mismo
producto puede reunir una pluralidad de marcas que indican las sucesivas etapas
que ha ido pasando el producto en su elaboracin. Por ejemplo, una camisa
puede llevar la marca de la tela, la del fabricante y la del establecimiento que
realiza la venta.
5- POR SU GRADO DE DIFUSIN: marcas notorias y renombradas.
a. Notorias, son aquellas cuyo conocimiento se ha difundido dentro del
sector econmico al que pertenecen los productos o servicios de que se
trata.
b. Renombradas, son aquellas cuya difusin excede del sector econmico al
que corresponde el producto o el servicio y son conocidas por el pblico
en general.
Esta distincin tiene importancia a la hora de establecer el mbito de proteccin
de la marca.
VII. REQUISITOS OBJETIVOS DE LA MARCA
1) Requisitos y prohibiciones absolutos y relativos
REQUISITOS ABSOLUTOS, que debe reunir el signo en s mismo considerado, sin
compararlo con otros signos ya protegidos, cuya titularidad corresponda a otras
personas.
REQUISITOS RELATIVOS, puesto que su concurrencia se establece relacionando y
comparando el signo que se pretende proteger con los signos ya protegidos a favor
de otras personas.

Esta distincin aparece recogida tanto en la LM como en el RMC, pero referida a


prohibiciones absolutas y relativas, no a requisitos, explicada por la perspectiva registral
que ah adoptado esas normas.

- JUSTIFICACIN DE LA DIFERENCIACIN:
o ABSOLUTOS: responden a exigencias prevalentes del inters pblico
o RELATIVOS: responden prevalentemente a la proteccin de intereses
particulares.
-

COMPROBACIN DE LOS REQUISITOS:


o ABSOLUTOS: ha de hacerse de oficio tanto por la OEPM como por la OAMI
o RELATIVOS: la denegacin por supuestos de prohibiciones relativas slo
podr hacerse cuando medie oposicin del titular del derecho afectado

Silu

ACCIONES DE NULIDAD Y LEGITIMACIN ACTIVA:

242

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

o ABSOLUTOS: imprescriptible. Segn el RMC, est legitimada cualquier


persona. La LM atribuye su ejercicio a la OEPM, as como a cualquier
persona fsica o jurdica.
o RELATIVOS: no puede ejercitarse por el titular del derecho anterior si ha
tolerado el uso de la marca posterior con conocimiento de ese uso durante
cinco aos consecutivos. Segn el RMC y la LM slo estn legitimados los
titulares de las marcas o derechos afectados.
Adems, la accin de nulidad no procede si el titular del derecho anterior ha
dado expresamente su consentimiento al registro de la marca posterior.
2) Requisitos y prohibiciones absolutos
En atencin a RAZONES DE INTERS PBLICO, para que un signo pueda ser protegido
como marca es preciso que rena los siguientes requisitos absolutos:
1. El signo debe reunir los requisitos que concurren en la nocin legal de la
marca.
a. Susceptible de representacin grfica, visualmente perceptible, y
b. ha de servir para distinguir en el mercado los productos o servicios de una
empresa de los de otras.
2. El signo debe tener autonoma intelectual y material frente al producto o
servicio que pretende distinguir como marca:
a. Intelectualmente el signo no es independiente del servicio o producto.
Significa que el signo tiene que tener aptitud diferenciadora en abstracto,
lo que implica que implica que no puede tratarse de un signo que sirva en
el trfico para designar genricamente los productos o servicios a los que
la marca pretende aplicarse.
Esa prohibicin aparece recogida, aunque de forma mucho ms matizada,
tanto en la LM como en el RMC, que distinguen tres modalidades de
genericidad expresamente establecidas y que operan autnomamente, es
decir, que basta que concurra uno de esos motivos de denegacin
absolutos para que el signo sea considerado genrico y no pueda ser
protegido como marca.
Respecto de la genericidad de los signos interesa destacar tres factores:
1 la genericidad ha de existir en el signo referido a los productos o
servicios concretos para los que ese signo pretende proteger como marca.
As, por ejemplo, el trmino calzado, es evidentemente genrico e
impide la proteccin del mismo para distinguir zapatos. Pero ese trmino
no es genrico para identificar gaseosas y bebidas refrescantes.
El carcter distintivo debe apreciarse en relacin:
- por una parte a los productos o servicios para los que se solicita el
registro de la marca y,
- por otra en relacin con la percepcin que se supone del consumidor
medio, normalmente informado y razonablemente atento, de la categora
de productos o servicios de que se trate.
En relacin con los trminos en otros idiomas, su genericidad no puede
apreciarse para las marcas espaolas si el carcter descriptivo del trmino
no se da en Espaa: doughnuts vs donuts.
Otra clase de supuesto de genericidad es el que se refiere a la utilizacin
de signos de uso generalizado y que por lo tanto no son susceptibles de
Silu

243

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

apropiacin individual. As ocurre con trminos como excelente, super,


multi, euro, etctera.
La STS declar que el prefijo comnmente utilizado Mc para los
apellidos escoceses, no puede ser apropiado en exclusiva por nadie, ni
siquiera por la conocida firma McDonald's para su familia de marcas.
La genericidad de un signo no se da con carcter permanente y esttico.
Un signo que en el momento de la solicitud de la marca no era
genrico, puede haberse convertido en genrico posteriormente.
Si esa evolucin ha sido favorecida por el titular de la marca,
entonces el carcter genrico sobrevenido constituye una
causa de caducidad de la marca registrada.
Puede ocurrir que un signo genrico llegue a adquirir la aptitud
diferenciadora en abstracto, caracterstica de la marca. As
pues, un trmino originariamente genrico puede llegar a dejar de
serlo y adquirir el carcter distintivo tpico de una marca. Es el
supuesto conocido en el Derecho norteamericano como de
adquisicin por el trmino genrico de un secondary
meaning (significado secundario) que confiere al signo el
carcter distintivo propio de la marca. En este caso la
consecuencia es que el signo es protegible como marca (arts. 5.2
LM y 7.3 RMC), y no podr ser demandada la nulidad de la
marca en el caso de que se hubiera registrado.
b. Material. El signo debe poder existir materialmente como algo distinto e
independiente del producto o servicio.
Por ello se prohbe el registro como marcas de las formas que vengan
impuestas por razones de orden tcnico o por la naturaleza de los propios
productos o que afecten a su valor intrnseco.
3. El signo no debe inducir a error al pblico sobre los productos o servicios que
pretende distinguir como marca. Es un principio general de la proteccin contra la
competencia desleal y de la defensa de los consumidores
Este principio encuentra su manifestacin tambin en Derecho de Marcas, al
prohibir el registro de los signos que puedan inducir a error al pblico sobre el
producto o servicio distinguido por la marca, especialmente sobre su naturaleza,
caractersticas, calidad o procedencia geogrfica.
Por tanto el error se refiere a la relacin entre el signo y los productos o
servicios para los que se pide el registro de la marca. No se trata aqu del error
por confusin con los productos o servicios de un competidor; el error por
confusin dara lugar a una prohibicin relativa.
La STS aplica prohibicin absoluta de nulidad por induccin a error sobre la
procedencia geogrfica de los productos a los que se pretenda aplicar la marca
Herencia cubana para cigarros no procedentes de Cuba.
Tanto la LM como el RMC establecen la prohibicin ms especfica, que
incorpora lo dispuesto en el ADPIC, de registrar signos que incorporen
indicaciones de procedencia geogrfica para vinos o bebidas espirituosas que no
tengan esa procedencia aunque se indique el verdadero origen del producto. Esta
prohibicin coincide en gran medida con lo dispuesto en el artculo 12 LCD.
4. El signo no debe estar constituido por signos oficiales que identifiquen a
Estados o entes pblicos o a los que se confiera un significado legalmente
establecido.

Silu

244

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

5. El signo no debe ser contrario a la Ley, al orden pblico o a las buenas


costumbres.
3) Requisitos y prohibiciones relativos
A) Significado
Para comprobar si concurren o no esos requisitos o prohibiciones relativos es preciso
comparar el signo que se desea proteger como marca con los signos protegidos por
derechos anteriores.
Los derechos anteriores que pueden verse afectados por la hipottica proteccin de
un signo determinado como marca son de tres clases:

1. SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA (marcas, nombres comerciales y rtulos de


establecimiento; estos ltimos mientras subsista su proteccin registral en virtud
de la disp. transit. 31 LM).
a) Riesgo de confusin e intereses en juego
Para evitar el riesgo de confusin, adems de tener una aptitud diferenciadora
en abstracto, el signo tiene que presentar aptitud diferenciadora en concreto.
As, como regla bsica para determinar si existe o no riesgo de confusin es
preciso realizar una DOBLE COMPARACIN, tanto de los signos como de los
productos o servicios a los que se aplican para distinguirlos en el mercado.
sta es la regla conocida como de ESPECIALIDAD DE LA MARCA, que significa
que la proteccin de la marca no se refiere al signo en s mismo, sino al signo
como medio para distinguir en el mercado determinada clase de productos o
servicios.
b) Signos entre los que debe establecerse la comparacin
o

ESPAA, habr de
compararse con los signos distintivos de la empresa cuya proteccin
para Espaa haya sido prioritariamente solicitada ante la OEPM, as
como las marcas comunitarias cuya solicitud ante la OAMI (Oficina de
Armonizacin del Mercado Interior) goce de prioridad, pues esas
solicitudes se equiparan a solicitudes de marcas espaolas.
SIGNO QUE SE PRETENDE PROTEGER COMO MARCA EN

Las marcas y nombres comerciales no registrados pero notoriamente


conocidos en Espaa tambin han de ser tenidos en cuenta.
o

SIGNO QUE SE PRETENDE PROTEGER COMO MARCA COMUNITARIA,

habr
de compararse con las marcas comunitarias anteriores y las marcas
protegidas en los Estados miembros de la UE que gocen de prioridad,
as como con los signos distintivos que otorguen en cada uno de esos
Estados un derecho exclusivo de carcter no local (art. 8.2 RMC),
como ocurre en Espaa con los nombres comerciales.

A los efectos de la comparacin se equiparan a los signos distintivos


prioritariamente protegidos las solicitudes para el registro de tales signos
siempre que lleguen a ser finalmente concedidos.
c) La prioridad entre los signos objeto de comparacin
Segn lo visto, la FECHA DE PRIORIDAD DE REGISTRO DE UN SIGNO DISTINTIVO es
la de presentacin de su solicitud ante la OEPM (directamente o a travs del
rgano autonmico competente) o ante la OAMI segn se trate de una marca
nacional o comunitaria. Pero esa prioridad puede ser anterior a esa fecha,
si el solicitante reivindica la prioridad unionista correspondiente a una
solicitud presentada para la misma marca en un pas miembro del Convenio
de la Unin de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, dentro de
los seis meses anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud ante la
Silu

245

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

OEPM o la OAMI. En ese caso se considera como FECHA DE PRIORIDAD


RELEVANTE PARA LA COMPARACIN la de presentacin ante la Oficina extranjera
que se reivindica.
Esa misma prioridad puede reivindicarse aunque la solicitud anterior no se
haya presentado en un pas unionista, si el Estado en cuestin reconoce a las
solicitudes presentadas en Espaa un derecho de prioridad con efectos
equivalentes al unionista (arts. 14.2 LM y 29 RMC).
Tambin puede reivindicarse la prioridad de la marca que hubiere sido usada
en una exposicin oficial u oficialmente reconocida.
d) Identidad de signos y productos o servicios
En este caso existe una presuncin iuris et de iure del riesgo de
confusin, tanto entre marcas, como entre stas y los nombres
comerciales, tratndose de marcas nacionales o comunitarias (arts. 6 y 7
LM y 8 RMC), as como para los rtulos de establecimiento en el caso de
las marcas nacionales.
No operar la prohibicin relativa si el titular del signo prioritario no
se opone a la concesin o no ejercita la accin de nulidad antes de que
prescriba.
e) El riesgo de confusin cuando no concurre la doble identidad del
signo y de los productos o servicios.
- PARA LAS MARCAS NACIONALES no se produce la prohibicin relativa si el
signo anterior es un rtulo de establecimiento.,
- PARA LA MARCA COMUNITARIA el rtulo anterior no afecta al posible registro
Por tanto, cuando no existe doble identidad se aplica a la comparacin
tanto con marcas como con nombres comerciales que tengan prioridad.
Tres supuestos:
1. SIGNOS IDNTICOS PARA PRODUCTOS O SERVICIOS SEMEJANTES.
2. SIGNOS SEMEJANTES PARA PRODUCTOS O SERVICIOS IDNTICOS.
3. SIGNOS

SEMEJANTES
SEMEJANTES.

PARA

PRODUCTOS

SERVICIOS

TAMBIN

Esto significa que cuando los signos sean idnticos o muy semejantes,
mayor deber ser la diferenciacin exigible entre los productos o servicios
a los que se aplican. Y a la inversa. Es importante tener en cuenta que
cuando la marca o nombre comercial prioritario sea notorio o renombrado
puede no tener relevancia que los signos enfrentados se apliquen a
productos, servicios o actividades que no sean semejantes.
f) Comparacin entre productos o servicios
NO CONSTITUYE UN FACTOR DECISIVO el hecho de que figuren o no en la
misma clase de la Clasificacin Internacional de Productos y Servicios
para el Registro de las Marcas, pues sta tiene un efecto exclusivamente
administrativo.
A fin de determinar si los productos o servicios son idnticos o semejantes
habr que atender:

Silu

a la propia naturaleza de los mismos y a las necesidades que


pretenden cubrir

si se trata de productos o servicios sustitutivos o complementarios,


y especialmente si existe competencia entre ellos.
246

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

Para ello habr que tener en cuenta:


los canales de comercializacin, en particular:
o si actan en la misma rea comercial,
o si se comercializan en los mismos establecimientos, y
si van dirigidos o no al mismo grupo de adquirentes potenciales.
Cuando se trata de PRODUCTOS IDNTICOS no tiene relevancia el hecho de
que los canales de comercializacin sean totalmente distintos, doctrina
esta que tiene especial relevancia para el ejercicio de las acciones por el
titular de la marca inscrita.
La STS ha considerado que son productos similares las motos con la
marca Harley-Davidson y un juguete con reproduccin a escala de esas
motos que llevaba la misma marca.
g) Comparacin entre signos
La identidad o semejanza entre signos, que puede dar lugar al riesgo de
confusin, puede ser fontica, grfica o conceptual, y por consiguiente la
comparacin debe hacerse desde esa triple perspectiva.
En general la confrontacin entre los signos debe hacerse comparndolos
en su conjunto.
Cuando se trata de signos complejos la comparacin debe hacerse
dando prevalencia a los elementos dotados de especial fuerza
diferenciadora. El juicio de similitud no excluye el estudio analtico y
comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos que
incidan en la percepcin del consumidor, conformando su impresin
comercial.
La decisin sobre si en un caso concreto existe o no semejanza entre dos
signos est EN PRINCIPIO ATRIBUIDA A LOS TRIBUNALES DE INSTANCIA (de lo
mercantil), lo cual no impide que, al tratarse de la aplicacin de un
concepto jurdico indeterminado, esas decisiones sean REVISABLES EN
CASACIN cuando se denuncie una vulneracin manifiesta del buen sentido
o raciocinio lgico.
h) Riesgo de asociacin y aprovechamiento indebido de la reputacin
ajena
El riesgo de asociacin es una modalidad del riesgo de confusin, y puede
considerarse como un riesgo de confusin indirecta.
El riesgo de asociacin opera en relacin con las marcas notorias o
renombradas.
RIESGO DE ASOCIACIN:
modalidad del riesgo de confusin y opera entre productos y
servicios similares.
sirve para la proteccin de las marcas notorias
APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LA REPUTACIN AJENA:
opera tambin para productos y servicios totalmente distintos.
se aplica a la proteccin de las marcas o nombres renombrados
La STS declara que existe riesgo de asociacin con la marca notoria HarleyDavidson para motos, por la utilizacin de esa misma denominacin para un
Silu

247

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

juguete consistente en una reproduccin a escala de las famosas motos


mencionadas.

2. OTROS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL.


Normalmente los otros derechos de propiedad industrial que no protegen signos
distintivos y que pueden impedir la proteccin o registro como marca son los
MODELOS Y DIBUJOS INDUSTRIALES. En efecto, el modelo o dibujo industrial puede
coincidir con el signo grfico que pretende protegerse como marca.
En materia de propiedad intelectual tambin puede producirse la colisin con las
MARCAS, especialmente con los SIGNOS GRFICOS Y TAMBIN CON LOS TTULOS DE
OBRAS LITERARIAS O MUSICALES Y CON LAS DENOMINACIONES DE PERSONAJES DE
FICCIN.

Para la proteccin de la propiedad intelectual debe tenerse en cuenta que esa


proteccin nace con el hecho mismo de la creacin de la obra, sin necesidad de
ninguna clase de registro, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de
propiedad industrial. La Ley espaola de Propiedad Intelectual regula un registro,
pero la inscripcin en l no es constitutiva, sino que tiene relevancia solamente
a efectos de prueba.

3. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y DENOMINACIONES O RAZONES SOCIALES.


El nombre, seudnimo o imagen de una persona constituyen signos que
pueden constituir marcas.
Los derechos de la personalidad tienen una doble incidencia en relacin con las
marcas:

EN EL ASPECTO POSITIVO,

EN EL ASPECTO NEGATIVO,

se trata de establecer si el titular de esos


derechos est legitimado en todo caso para exigir la proteccin de su
nombre, seudnimo o imagen como marca.
si puede impedir que un tercero sin su
autorizacin registre como marca alguno de los signos protegidos como
derechos de la personalidad.

El principio general consiste en que los signos protegidos como derechos de la


personalidad y las marcas son mbitos autnomos, que slo tienen interferencias
cuando aquellos signos pretenden utilizarse como marcas o cuando esos signos
protegidos como derechos de la personalidad son ampliamente conocidos entre el
pblico:

sobre el nombre,
el seudnimo, la imagen o cualquier otro signo no da derecho por s
sola a la utilizacin y al registro de ese signo como marca. Slo ser
posible ese registro si no es incompatible la nueva marca con los
signos distintivos anteriormente registrados.
TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Y en sentido contrario, cuando un SIGNO PROTEGIDO COMO DERECHO


DE LA PERSONALIDAD (nombre, apellidos, seudnimo, imagen u otro)
sea conocido por la generalidad del pblico, su titular podr impedir
que un tercero, sin su autorizacin, registre ese signo como marca.
Ello es lgico puesto que en este caso se dara un aprovechamiento
indebido de la reputacin ajena.

VIII. REQUISITOS SUBJETIVOS DEL TITULAR DE LA MARCA Y ADQUISICIN DEL


DERECHO
Puede solicitar y ser titular de una marca cualquier persona natural o jurdica de
nacionalidad espaola o que rena los requisitos de nacionalidad, domicilio o
establecimiento mercantil establecidos en la LM o en el RMC.
Silu

248

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

El Derecho europeo se ha pronunciado por la adquisicin de la marca no por su uso


como en el Derecho norteamericano, sino por su registro, puesto que ofrece una
ventaja fundamental frente al sistema de la adquisicin por el uso, la seguridad jurdica.
Existen, sin embargo, SUPUESTOS EXCEPCIONALES en que el uso de una MARCA NO
REGISTRADA puede atribuir derechos a su titular:
-

pero notoriamente conocida en Espaa


o puede presentar oposicin a la concesin de una marca posterior idntica
o semejante para productos o servicios idnticos o similares, o reclamar
ante los Tribunales la nulidad de esa marca (tambin para marcas
comunitarias)
o derecho a prohibir que los terceros utilicen en el trfico econmico sin su
consentimiento cualquier signo idntico o semejante para productos o
servicios similares.
o derecho para reivindicar la marca solicitada o concedida en fraude de su
derecho o con violacin de una obligacin legal o contractual frente a ese
titular por parte del solicitante. El plazo para ejercitar esa accin es de
cinco aos desde la publicacin de la concesin de la marca que se
reivindica o desde que la marca registrada hubiera comenzado a ser
utilizada.

IX. PROCEDIMIENTO DE REGISTRO


1) Solicitud
Para adquirir el derecho exclusivo sobre la marca hay que registrarla en la OEPM, si
se trata de una marca nacional espaola (art. 2.1 LM), o en la OAMI (art. 6 RMC), si se
trata de una marca comunitaria.
1. Presentacin de la solicitud de marca debe realizarse:
a. en el rgano competente de la Comunidad Autnoma que haya
asumido esa competencia donde el solicitante o su representante
tengan su domicilio o un establecimiento industrial o comercial serio y
efectivo.
b. ante la OEPM, los solicitantes de Ceuta y Melilla, los no domiciliados
en Espaa o que realicen su solicitud a travs de un establecimiento
serio y efectivo no territorial
2. Otorgamiento de la fecha de presentacin, que es la que le atribuye la
prioridad si no se ha reivindicado una prioridad unionista o derivada de una
exposicin. Requisitos:
a. Instancia
b. Identificacin del solicitante
c. Reproduccin del signo para el que se pide la marca
d. Lista de productos o servicios para los que se solicite el registro
e. Pago de la tasa establecida para el depsito de la solicitud
Existe una CLASIFICACIN INTERNACIONAL DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS para los que
se piden las marcas, fundamental porque sirve para poder comprobar fcilmente las
marcas protegidas para cada clase de pro- duetos o servicios, y porque al solicitar la
marca hay que pagar una tasa por cada clase para la que se haga la solicitud.
2) Examen de requisitos de forma y requisitos o prohibiciones absolutos
1. Verificar de oficio si la solicitud rene los requisitos mnimos para que d
lugar al derecho de prioridad en la fecha de presentacin:
Silu

249

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

Corresponde al rgano autonmico ante el que deba realizarse la


presentacin de la solicitud, o
a la OEPM
2. Se examina de oficio:
a. el cumplimiento de todos los requisitos formales notificando las
irregularidades al solicitante, y dndole plazo para la subsanacin y
b. por la OEPM, si la solicitud incurre en alguna prohibicin absoluta, a
efecto de denegar la solicitud, dando oportunidad al solicitante de
presentar las alegaciones que estime oportunas en defensa de su
solicitud.
c. por la OEPM, si el signo solicitado es un nombre, apellido, seudnimo o
cualquier otro signo que para la generalidad del pblico identifique a una
persona distinta del solicitante.
3. Superado el examen de los requisitos formales, si ha tenido lugar ante un
rgano autonmico, ste debe remitir a la OEPM la solicitud con todo lo
actuado.
3) Los requisitos o prohibiciones relativos en los procedimientos de concesin
Ni la OEPM ni la OAMI realizan un examen de oficio para comprobar si la solicitud
incurre en alguna prohibicin relativa.
En los dos procedimientos, ante la OEPM y la OAMI, se publica la solicitud en el
Boletn Oficial de la Propiedad Industrial para que los terceros puedan presentar
oposicin alegando las prohibiciones relativas.
En el procedimiento ante la OEPM tambin se pueden alegar las prohibiciones
absolutas (art. 19.1 LM).
Por el contrario, ante la OAMI los terceros slo pueden hacer observaciones
sobre las prohibiciones absolutas (art. 41 RMC), pero no pueden presentar oposicin
en base a tales prohibiciones.
Superada esta fase, se procede al registro de la marca.
4) Solicitudes de marcas espaolas por transformacin de marcas internacionales
y comunitarias
Las SOLICITUDES DE REGISTRO INTERNACIONAL de marcas para Espaa, presentadas
al amparo del Arreglo y Protocolo de Madrid sobre Registro internacional de marcas, a
partir de su publicacin por la Oficina internacional estn sujetas a la misma tramitacin
que las solicitudes de marcas nacionales ante la OEPM, pudiendo por tanto presentarse
oposicin y ser denegada la concesin.
Cuando dicho registro internacional ha quedado sin efecto por su retirada,
caducidad, denegacin, revocacin, cancelacin o invalidacin, PUEDE
TRANSFORMARSE EN MARCA ESPAOLA PRESENTANDO ANTE LA OEPM la correspondiente
solicitud.
Por otra parte, cuando una SOLICITUD DE MARCA COMUNITARIA sea desestimada o
retirada o una marca comunitaria deje de producir efectos, el solicitante o titular de la
marca puede cursar a la OAMI una SOLICITUD DE TRANSFORMACIN EN MARCA NACIONAL.
En todos los casos, la fecha de prioridad a tener en cuenta para juzgar la
concurrencia de los requisitos absolutos o relativos de la marca o solicitud de marca
espaola ser la que corresponda a la solicitud de registro internacional con efectos para
Espaa o la que corresponda a la solicitud de la marca comunitaria.
X. CONTENIDO DEL DERECHO
Silu

250

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

1) Nocin general sobre el derecho exclusivo


2) Aspectos positivo y negativo del derecho exclusivo
Con carcter general, el titular de la marca tiene desde el momento de la concesin
de la misma derecho a utilizarla en el trfico econmico.
En su aspecto negativo, el derecho del titular es, por lo tanto, absoluto; nadie sin su
autorizacin puede realizar actos dentro del mercado referentes a productos que tengan
el signo en que consiste la marca, siempre, naturalmente que ese signo se aplique a los
productos o servicios para los que la marca ha sido concedida o a otros similares.
Hay actuaciones que violan ese derecho exclusivo, actos que afectan a la relacin
misma entre el signo y el producto o servicio:
a) Poner el signo protegido como marca en los productos o en su presentacin;
b) Poner el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas u otros medios de
identificacin u ornamentacin del producto o servicio, o fabricar, importar o
exportar, ofrecer o almacenar esos medios de identificacin cuando exista la
posibilidad de que esos medios se utilicen para actos de violacin de la marca;
c) Suprimir la marca del producto o de su presentacin;
d) Sustituir el producto al que se aplica la marca (este supuesto se puede producir
fcilmente, por ejemplo, cuando se rellenan envases con la marca original con
productos no originales), y
e) Alteracin o modificacin del producto tras su comercializacin por el titular de la
marca y antes de su adquisicin por el destinatario final.
Obsrvese que el titular de la marca, a diferencia de lo que ocurre con el titular de
una patente, no tiene derecho a impedir la fabricacin del producto o la prestacin
del servicio protegido por la patente, sino que slo tiene derecho a impedir que se
ponga el signo protegido como marca en el producto o servicio destinado al trfico
econmico.
La otra categora de actos de violacin es aquella en que el acto realizado en el
trfico econmico tiene por objeto el producto o servicio ya identificado por el signo
protegido como marca.
3) Limitaciones objetivas al derecho de marca
Para concretar esas limitaciones se enuncian en los textos legales diversas
actuaciones que se consideran lcitas por parte de los terceros:
-

actos que permiten a los operadores econmicos identificarse en el mercado


(nombre y domicilio) o explicitar las caractersticas de los productos o servicios
que comercializan (especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geogrfica,
poca de produccin del producto o de prestacin del servicio u otras caractersticas de
stos)

Silu

utilicen la referencia a la marca protegida cuando es indispensable para exponer


las caractersticas esenciales de los productos o servicios que comercializan

se incluya en un diccionario, enciclopedia u obra de consulta similar, pero s que


puede exigir el titular que en la siguiente edicin de la obra se aada la mencin
de que se trata de una marca registrada. Lo que impide que la marca se convierta
en trmino genrico que pueda dar lugar a la caducidad de la misma.

agotamiento del derecho. Es importante destacar que la comercializacin fuera


del Espacio nico Europeo del producto marcado con el consentimiento del titular
de la marca no produce el agotamiento del derecho para la comercializacin en el
Espacio nico Europeo.

251

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

3) Limitaciones subjetivas del derecho exclusivo


El titular de la marca no podr ejercitar su derecho exclusivo frente a un tercero:

Cuando ha incumplido la carga que pesa sobre l de usar la marca de una


manera efectiva y real
o

En el RMC se establece que en el procedimiento de concesin puede


exigirse al titular de la marca que ha presentado oposicin que
justifique el uso de la marca

En la LM debe suspenderse el procedimiento de concesin si el


solicitante ha interpuesto una demanda de caducidad de la marca
anterior oponente

No puede declararse la nulidad de una marca en base a la existencia de una


marca anterior si esta ltima no cumple los requisitos de uso a que se ha
hecho referencia (aporte la prueba del uso)

El titular de una marca anterior que haya tolerado el uso de una marca
posterior registrada durante un perodo de cinco aos consecutivos con
conocimiento de dicho uso, no puede ni solicitar la nulidad de la marca
posterior ni impedir el uso de la misma.

La misma norma es aplicable a las marcas comunitarias.


RMC dispone la aplicacin complementaria del Derecho nacional en materia de
violacin de marcas. No es aplicable, sin embargo, a las marcas que se regan por la
Ley anterior de Marcas (Ley 32/1988) pues aqulla no incorporaba la prescripcin por
tolerancia de la Directiva comunitaria y sta no tiene efecto directo en las relaciones entre
particulares.
5) mbito territorial y temporal del derecho exclusivo
mbito territorial del derecho exclusivo:

Para las marcas nacionales espaolas es el territorio espaol

Para las marcas comunitarias es el territorio de toda la UE.

mbito temoral: 10 aos contados desde la fecha de presentacin de la solicitud.


Sealar que el registro de la marca tanto nacional como comunitaria es
indefinidamente renovable por perodos ulteriores de diez aos y esa renovacin es
automtica, bastando para ello que se presente la correspondiente solicitud y se paguen
las tasas.
XI. ACCIONES POR VIOLACIN DEL DERECHO DE MARCA
Con carcter general el titular de una marca registrada puede ejercitar acciones
civiles o penales ante los Tribunales ordinarios. La LM admite, adems, expresamente
que los litigios sobre violacin de marcas puedan someterse a arbitraje.
Entre esas acciones cabe DISTINGUIR:
aqullas tendentes a impedir que se realice o que contine la violacin del
derecho exclusivo de marca:
o

Silu

De cesacin. Dado que la cesacin es el nico instrumento que


permite hacer respetar el derecho exclusivo en su sentido
autntico, es fundamental que se otorgue inmediatamente, aunque
sea con carcter de medida provisional, en los supuestos en los
que hay una apariencia suficiente de que la violacin de la marca
registrada est siendo realizada o va a ser realizada de forma
inmediata. Esta medida provisional prevista en el artculo 134 de la

252

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

Ley de Patentes es aplicable a las marcas en virtud de la remisin


establecida en la disposicin adicional primera LM.
Tanto estas acciones como la solicitud de medidas a diferencia de
lo que ocurre con las acciones de indemnizacin, contra
cualesquiera personas que en el trfico econmico realicen actos
de violacin de la marca.
Al igual que se ha expuesto en materia de patentes y de diseo, las
acciones para exigir la cesacin pueden ejercitarse tambin,
cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos
servicios recurra un tercero para infringir derechos de marca,
aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en s
mismos una infraccin.
Una accin no prevista expresamente en la LM, es la de exigir el
titular del derecho de marca que, quienes comercializan los
productos marcados en el mercado, le informen al titular sobre la
identidad de los terceros que les hayan suministrado los productos
marcados.
o

De adopcin de medidas para impedir que prosiga la violacin

De destruccin o cesin con fines humanitarios de los productos


ilcitamente marcados

De publicacin de la sentencia

de la accin para reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios


causados
La accin de indemnizacin de daos y perjuicios procede cuando ya han
tenido lugar el acto o actos de violacin de la marca.
Hay infractores del derecho exclusivo de marca que responden en todo
caso de los daos y perjuicios causados, mientras que otros infractores
slo responden cuando en su actuacin hubiere mediado culpa o
negligencia:
Responde en todo caso:
quienes hayan puesto el signo en los productos o servicios o en su
presentacin o en los envoltorios o embalajes y
quienes hayan hecho la primera comercializacin de los productos
o servicios marcados,
quienes realizan actos de violacin de marcas notorias o
renombradas
quien suprime la marca del producto o servicio sin consentimiento
del titular, puesto que esa actuacin siempre se realiza mediando
culpa o negligencia.
Slo responde mediando culpa o negligencia: en los dems
supuestos, especialmente si el titular de la marca o la persona legitimada
para ejercitar la accin han advertido suficientemente al infractor,
identificando la marca y requiriendo el cese con la violacin.
Naturaleza distinta de los daos y perjuicios:
o los correspondientes a las prdidas sufridas y ganancias dejadas de
obtener;

Silu

253

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

o el perjuicio ocasionado al prestigio de la marca, especialmente por una


realizacin defectuosa de los productos ilcitamente marcados o una
presentacin inadecuada de aqullos en el mercado
o los gastos de investigacin para obtener pruebas de la violacin de la
marca y,
o la indemnizacin coercitiva no inferior a 600 euros por da transcurrido sin
que el infractor cumpla la condena de cesar en su violacin de la marca.
El principio general para la fijacin de los daos y perjuicios es el normal
dentro de nuestro ordenamiento jurdico (ir al tema 8).
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la propia LM fija una
indemizacin legal mnima, cuya cuanta no es preciso probar,
consistente en el uno por ciento de la cifra de negocios realizada por el
infractor con los productos o servicios ilcitamente marcados. Por supuesto,
el titular de la marca podr exigir una indemnizacin superior, pero los
daos y perjuicios que reclame por encima del mnimo legal fijado deber
probarlos, puesto que el principio general en esta materia consiste en que
quien reclama daos y perjuicios debe probarlos.
En todo caso, hay que tener en cuenta que solamente se pueden exigir los
daos y perjuicios correspondientes a los actos de violacin realizados
durante los cinco aos anteriores a la fecha en que se ejercite la
correspondiente accin.
La LM prev tres acciones, adems de la indemnizacin de daos y
perjuicios, para contrarrestar las consecuencias de la violacin de la
marca:
1. la destruccin o cesin con fines humanitarios, si ello fuera posible,
a eleccin del actor, de los productos ilcitamente marcados que estn
en poder del infractor, salvo que sea posible la eliminacin de la marca
sin afectar al producto o la destruccin produzca un perjuicio
desproporcionado al infractor o propietario;
2. la atribucin en propiedad al titular del derecho de marca de los
productos, materiales y medios embargados al infractor, imputando su
valor a la indemnizacin de daos y perjuicios a la que se condene al
demandado y
3. la publicacin de la sentencia condenatoria a costa del condenado
Las acciones civiles derivadas de la violacin del derecho de marca
prescriben a los cinco aos, contados desde el da en que pudieron
ejercitarse.
Por ltimo, hay que tener en cuenta que una medida importante prevista en el
Derecho comunitario para proteger a los titulares de marcas tanto nacionales
como comunitarias consiste en la facultad de solicitar ante las autoridades
aduaneras la retencin de las mercancas con usurpacin de marca para permitir
que el titular ejercite las acciones correspondientes ante el juez competente.
En general, para el ejercicio de acciones relacionadas con las marcas nacionales
esas acciones son competencia de los Juzgados de lo mercantil, al igual que
todas las materias relacionadas con la propiedad industrial.
Por lo que se refiere al ejercicio de acciones por violacin de marcas comunitarias
son competentes en exclusiva los Tribunales de marcas comunitarias habiendo
sido designados en Espaa con competencia en todo el territorio nacional como
tribunales de marcas comunitarias los Juzgados de lo mercantil de Alicante.

Silu

254

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

En cuanto a las normas procesales para el ejercicio de las acciones por violacin
de la marca, la disposicin adicional primera LM se remite al Ttulo XIII de la Ley
de Patentes, cuyas normas son de aplicacin en todo en lo que no sean
incompatibles con la propia naturaleza de las marcas a excepcin del artculo 128
de dicha Ley.
XII. MARCAS NOTORIAS Y RENOMBRADAS
MARCAS NOTORIAS son aquellas que son ampliamente conocidas en el sector del
mercado al que pertenecen los productos o servicios distinguidos por ellas;
MARCAS RENOMBRADAS son conocidas por el pblico en general y no slo dentro de
un sector determinado del mercado.

Por lo tanto, todas las marcas renombradas son notorias; pero no todas las marcas
notorias son renombradas.
El dato decisivo por tanto para considerar a una marca como notoria o renombrada
es exclusivamente el grado o difusin de su conocimiento entre el pblico.
La notoriedad o el renombre de una marca es un hecho con consecuencias jurdicas
distintas segn que la marca notoria o renombrada est o no registrada:

REGISTRADA. Tiene una proteccin ampliada, puesto que esa proteccin no estar
limitada por el principio de especialidad. Esto significa que la proteccin se ampla a
productos o servicios distintos de los utilizados por la marca notoria o renombrada,
extendindose a los sectores que comprenda la notoriedad o a todos los sectores si la
marca es renombrada. Y esa proteccin ampliada se aplica tanto para la aplicacin de la
prohibicin relativa de registro de otras marcas posteriores, que se puede hacer valer
mediante la oposicin o la accin de nulidad, como a efectos del ejercicio de la accin de
violacin de la marca.
Como declara la STJCE de 18 de junio de 2009 (Caso L'Oreal), las infracciones a las
marcas notorias o renombradas son, y as lo recoge el artculo 34.2 c LM el perjuicio
causado al carcter distintivo de la marca anterior, el perjuicio causado al renombre de
dicha marca y la ventaja desleal que se obtenga del carcter distintivo o del renombre
de dicha marca.

Silu

255

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

Segn esta STJCE el concepto de "ventaja desleal del carcter distintivo o del
renombre de la marca" ("aprovechamiento indebido" en la terminologa del art. 34.2c
LM) tambin designado con los trminos de "parasitismo" y de "freeriding" no se vincula
al perjuicio sufrido por la marca, sino a la ventaja obtenida por el tercero del uso del signo
distintivo o similar.

NO REGISTRADA. Tiene proteccin legal limitada a los productos o servicios similares


a aquellos para los que se utiliza la marca notoria o renombrada. Se aplica el principio
de especialidad de la marca.
Por lo dems el carcter notorio o renombrado de la marca, tanto si est registrada o
no lo est, debe tenerse en cuenta:
a) Para permitir la proteccin como marca de un signo originariamente genrico
(secondary meaning).
b) Para juzgar con criterios ms estrictos el riesgo de confusin.
c) Para hacer responsables a todos los infractores de los daos y perjuicios causados
por la violacin de la marca, al presumirse iuris et de iure que han actuado con
culpa o negligencia
d) Para fijar la indemnizacin de daos y perjuicios por violacin de la marca,
especialmente por el dao causado al prestigio de la misma.
e) Para considerar que el registro de una marca ajena notoria o renombrada se hace
de mala fe, razn por la cual adolece de una causa de nulidad absoluta que da lugar
a una accin imprescriptible de nulidad.
XIII. CARGAS QUE PESAN SOBRE EL TITULAR DE LA MARCA
a. El titular de una marca tiene que cumplir con la carga de usarla si quiere conservar
el derecho exclusivo y poder hacerlo valer frente a los terceros.
- La falta de uso efectivo de la marca para los productos o servicios para los que
est registrada se sanciona, si esa falta de uso se ha prolongado durante cinco
aos a partir del registro o se hubiera suspendido durante un plazo ininterrumpido
tambin de cinco aos:
La sancin ms drstica por la falta de uso de la marca es la caducidad
Sanciones que consisten bsicamente en limitar la eficacia del derecho
exclusivo
- Frente al titular de una marca que ejercita una accin por violacin de la misma,
el demandado podr solicitar, por va de excepcin, que el titular pruebe que la
marca ha sido objeto de un uso real y efectivo
- No puede declararse la nulidad de una marca en base a la existencia de una
marca anterior, si sta no est siendo usada
b. El titular de la marca queda sin embargo exonerado de la obligacin de usarla,
cuando existan causas justificativas de la falta de uso. Esas causas justificativas
tienen que ser ajenas a las posibilidades de actuacin del titular de la marca.
Le corresponde al mismo tanto la carga de a prueba del uso como de la existencia de
causas justificativas de la falta de uso. La prueba puede hacerse por cualquier medio
vlido en Derecho.
El uso que se exige de la marca tiene que ser efectivo y real en el mbito territorial
en que la marca est protegida.
c. Est obligado a ejercitar las acciones por violacin de su derecho una vez que ha
conocido que la violacin ha tenido lugar.

Silu

256

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

- Si no lo hace en un plazo de cinco aos desde aquel conocimiento, el titular


pierde su derecho a pedir la nulidad de la marca posterior y a impedir el uso de la
misma.
d. Tendr que renovarla cada diez aos
XIV. MARCA Y SOLICITUD DE MARCA COMO OBJETO DE PROPIEDAD
La marca es un bien mueble inmaterial especialmente valioso, cuyo valor se mide por
la cifra de negocios que se hace con el producto o servicio distinguido por la marca. Y
ese bien mueble inmaterial puede pertenecer conjuntamente a diversas personas y ser
objeto de negocios jurdicos y derechos reales.
La marca puede pertenecer proindiviso a varias personas producindose un supuesto
de cotitularidad (arts. 46.1 LM y 16.3 RMC). Esa cotitularidad se rige en primer trmino
por lo acordado entre las partes; en su defecto por lo dispuesto en el artculo 46.1 LM y
en ltimo trmino por las normas del Derecho comn sobre comunidad de bienes.
Por otra parte, la marca, y lo mismo ocurre con la solicitud de marca, en cuanto bien
mueble inmaterial que es, puede ser objeto de derechos reales y de negocios jurdicos.
Los negocios jurdicos que pueden realizarse para transmitir o ceder total o
parcialmente una marca son la cesin y la licencia:

CESIN significa la transmisin total de la titularidad sobre la marca. Es


habitual que la cesin de la marca se realice por medio de una compraventa,
por lo que a menudo se equiparan.

LICENCIA. Negocio jurdico en virtud del cual se autoriza a una persona a usar
una marca. Normalmente la licencia es retribuida por medio de regalas, es
un contrato oneroso; pero tambin podra pensarse en licencias gratuitas,
como se dan a menudo entre diversas empresas del mismo grupo.

Tanto la cesin como la licencia de la marca se pueden producir sin necesidad de


ceder ni arrendar la empresa o la parte de la empresa dedicada a la produccin de los
bienes o servicios que identifica la marca. Ahora bien, si se transmite la empresa en su
integridad o la parte de la empresa dedicada a la produccin de los bienes y servicios
identificados por la marca, deber presumirse que se transmite tambin la marca, a no
ser que exista un acuerdo en contrario o que la falta de transmisin resulte claramente de
las circunstancias.
Para que el cesionario o el licenciatario puedan prevalerse de su condicin de tales
frente a terceros ser imprescindible que la cesin o la licencia se inscriban en el registro
correspondiente.
En virtud del contrato de licencia el titular de la marca, licenciante, otorga a un
tercero, licenciatario, el derecho a utilizar la marca a cambio del pago de una regala,
para productos determinados y dentro de un mbito geogrfico concreto.
La licencia puede ser o no exclusiva:
Si no se establece nada en el contrato, se presume que la licencia es no
exclusiva
Si la licencia es exclusiva, entonces el licenciante no podr otorgar otras licencias
y slo podr seguir utilizando l mismo la marca en el mbito geogrfico para el que ha
otorgado la licencia, si se hubiera reservado expresamente ese derecho. El licenciatario
est legitimado para el ejercicio de acciones por violacin frente a terceros.
La marca puede ser tambin objeto de derechos reales como el usufructo o la
hipoteca mobiliaria. Esta ltima se rige por las normas de la Ley de hipoteca mobiliaria y
prenda sin desplazamiento y su inscripcin en el Registro de bienes muebles es
constitutiva de la hipoteca, debiendo notificarse posteriormente al Registro de la
Propiedad Industrial.
Silu

257

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

Por supuesto, la marca como bien mueble inmaterial que es, puede ser objeto de
ejecucin forzosa, con independencia de la empresa (arts. 46.2 LM y 20 RMC). Y
naturalmente tambin se incluir en la masa del concurso del empresario o de quien sea
el titular de la misma.
XV. NULIDAD Y CADUCIDAD DE MARCAS
Tanto la nulidad como la caducidad pueden ser parciales.
NULIDAD. Significa que la marca inscrita no reuni en el momento de su inscripcin
los requisitos legales para ser registrada, por lo que opera retroactivamente.
Legitimacin segn causa invocada:
La marca fue concedida violando alguna de las prohibiciones absolutas de registro
o la solicitud se hizo de mala fe: podr ejercitar la accin, si se trata de una marca
nacional, tanto la OEPM como cualquier persona que ostente un derecho subjetivo o
inters legtimo.
En estos casos de nulidad absoluta la accin es imprescriptible.
Nulidad relativa, corresponder al titular del derecho afectado, que ser quien
tenga un inters legtimo.
El titular de la marca prioritaria que haya tolerado durante cinco aos consecutivos el
uso de la marca posterior no podr solicitar la nulidad ni oponerse al uso de esa marca
posterior sobre la base de esa marca anterior, para los productos o servicios para los que
se hubiera utilizado la marca posterior, a no ser que la presentacin de la solicitud de la
marca posterior se hubiera efectuado de mala fe. Y esta misma regla es tambin
aplicable al titular de la marca nacional anterior en relacin con la marca comunitaria
posterior que ha venido siendo utilizada.
Competencia declaracin de nulidad:

MARCAS NACIONALES, corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios, los


cuales podrn dictar la sentencia que declare la nulidad
-

como consecuencia de la presentacin de una demanda

como consecuencia de una demanda reconvencional presentada por quien


hubiera sido demandado por violacin de la marca.

las demandas de nulidad tienen que presentarse


necesariamente ante la OAMI. Pero en los casos en que se ejerciten acciones por
violacin de una marca ante los Tribunales comunitarios de marcas, que han de existir
en cada uno de los Estados miembros (en Espaa los Tribunales de lo mercantil de
Alicante), el demandado podr presentar reconvencin pidiendo que se declare la
nulidad de la marca, en cuyo caso ser competente el propio Tribunal para hacer esa
declaracin.
MARCAS COMUNITARIAS

CADUCIDAD. (= renuncia) Significa que la marca ha sido plenamente vlida hasta el


momento en que se produce la caducidad. Los efectos de la caducidad, es decir, el
momento a partir del cual deja de producir efectos el derecho exclusivo de marca vara
segn la causa de caducidad, y tambin segn que se trate de una marca nacional o de
una marca comunitaria. No opera la retroactividad.
Cabe distinguir dos grupos de causas de caducidad, segn resulten o no de la
voluntad del propio titular:
1.

Silu

Resultan directamente de la VOLUNTAD del titular de la marca: renuncia y la


falta de renovacin. Corresponde a la Oficina de Marcas, a la OEPM para
las marcas nacionales y a la OAMI para las marcas comunitarias, declarar la
caducidad por esas causas.

258

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

El derecho exclusivo de marca deja de producir efectos desde el momento en


que se produjeron los hechos que originan la caducidad.
2.

Causas que operan CONTRA LA VOLUNTAD del titular y que le imponen la


prdida de su derecho exclusivo:
a. Falta de uso de la marca.
b. Genericidad sobrevenida de la marca por una actuacin negligente del
titular.
c. Induccin a error a los consumidores como consecuencia del uso que
hace de la marca su titular.
d. Prdida por el titular de los requisitos que le legitimaban para ser titular de
la marca, por razones de nacionalidad, domicilio o sede de su
establecimiento mercantil.
En todos estos casos de caducidad en sentido estricto, la caducidad tiene que
ser declarada por los Tribunales ordinarios en el caso de las marcas
nacionales, debiendo notificarse la sentencia firme a la OEPM para que
proceda a la cancelacin de la marca inscrita y la declaracin de caducidad de
la marca comunitaria deber ser pronunciada por la OAMI, pero podr ser
declarada por los tribunales de marca comunitaria (en Espaa los
Tribunales de lo mercantil de Alicante), cuando se haya presentado ante ellos
una demanda reconvencional en la que se solicite esa declaracin de
caducidad.

XVI. MARCAS DE GARANTA Y COLECTIVAS


La CARACTERSTICA COMN de ambas garantas consiste en que son marcas que NO
ESTN DESTINADAS A SER UTILIZADAS POR EL TITULAR DE LAS MISMAS PARA DISTINGUIR EN EL
MERCADO los productos o servicios producidos por l; por el contrario, se trata de marcas
destinadas a ser usadas por personas distintas al titular de las mismas, que cumplan con
los requisitos que establezca el Reglamento de uso que es exigible tanto para las marcas
colectivas como para las marcas de garanta.
Otras caractersticas:
-

Pueden consistir en denominaciones geogrficas

Las causas de nulidad son las generalmente aplicables a las marcas, aadiendo,
en el caso de las marcas de garanta las que se refieren a la ilegalidad del
Reglamento de uso, y excluyendo naturalmente la causa basada en la utilizacin
de una denominacin geogrfica.

Las causas de caducidad coinciden tambin con las de las marcas colectivas, que
son las generales de las marcas, junto con las que se refieren al incumplimiento
del Reglamento de uso, y en particular a la negativa arbitraria del titular de la
marca a admitir a alguien en la asociacin o a permitir el uso de la misma a
alguien que acredite su capacidad para cumplir los requisitos de los productos o
servicios establecidos en dicho Reglamento en las marcas de garanta.

DIFERENCIAS:
Solicitud:
o Marcas colectivas: slo pueden ser solicitadas por asociaciones de
empresarios y por personas jurdicas de D pblico
o Marcas de garanta: pueden ser solicitadas por cualquier persona
Funcin:
o Marcas de garanta: el uso de la marca para un producto o servicio
garantiza frente a los terceros que ese producto o servicio rene las
Silu

259

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

caractersticas enunciadas en el Reglamento de uso, caractersticas que


han sido sometidas al control correspondiente.
Causa especfica de caducidad de la marca de garanta:
o la utilizacin de la misma para los productos o servicios producidos o
comercializados por el propio titular de la marca o por una persona
econmicamente vinculada a l.
XVII. LAS MARCAS EN EL MBITO INTERNACIONAL
En el mbito internacional un principio bsico en materia de marcas es el de
territorialidad.

CONVENIO DE LA UNIN DE PARS PARA LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.


Es el Convenio ms antiguo y fundamental en materia de propiedad industrial. En l se
establecen tres principios bsicos:
a. Obligacin de los Estados miembros de tener una legislacin y una organizacin
administrativa en materia de propiedad industrial
b. Aplicacin del trato nacional a los sbditos de los Estados miembros, y
c. Obligacin de los Estados miembros de incorporar a sus legislaciones internas el
contenido mnimo de derechos establecidos en el propio Convenio. Entre estos
derechos mnimos estn, en materia de marcas, la denominada prioridad
unionista.

ACUERDO SOBRE ASPECTOS DE LOS


RELACIONADOS CON EL COMERCIO (ADPIC).

DERECHOS

DE

PROPIEDAD

INTELECTUAL

Las normas contenidas tanto en el CUP como en el ADPIC estn incorporadas a la


legislacin espaola, y, por lo dems, esas normas de los Convenios son invocables
directamente ante los Tribunales espaoles, en la medida en que sean
autoejecutivas, esto es que sean normas que puedan aplicarse directamente sin
necesidad de ninguna norma de desarrollo por parte del Estado espaol.

ARREGLO DE NIZA RELATIVO A LA CLASIFICACIN INTERNACIONAL DE PRODUCTOS Y


SERVICIOS PARA EL REGISTRO DE LAS MARCAS. Esta clasificacin es el denominado
nomencltor internacional, cuya ltima edicin es la 8 del ao 2002, en el que figuran
45 clases de productos y servicios.
Para proteger una marca a nivel internacional existe un obstculo gravsimo, porque
la proteccin slo puede conseguirse a nivel nacional o regional en el caso de la
marca comunitaria. a marca concedida otorgar el derecho exclusivo a su utilizacin
solamente en ese pas. Si se quiere proteger en otros pases habr que solicitar la marca
en cada uno de ellos. Y, por supuesto, si la marca no est protegida en un pas eso
significa que cualquier empresa podr utilizarla o solicitar que se le conceda a ella el
derecho exclusivo a su utilizacin.
El ARREGLO DE MADRID SOBRE EL REGISTRO INTERNACIONAL DE MARCAS Y EL
PROTOCOLO hecho en Madrid ofrecen una solucin consistente en que mediante una
nica solicitud pueda conseguirse la proteccin de la misma marca en una pluralidad de
Estados que son miembros del Arreglo.
DE

El ltimo Convenio internacional en materia de marcas es el TRATADO DE DERECHO


MARCAS elaborado por OMPI, que regula fundamentalmente los aspectos formales

que han de reunir las solicitudes de marcas que se presenten en los distintos pases, as
como los aspectos formales de los documentos de cesin y licencia de marcas para su
inscripcin en los registros nacionales correspondientes. Con este Tratado se pretende
unificar los requisitos formales exigidos en los distintos pases.
XVIII. NOMRE COMERCIAL
No rige en el Derecho espaol el principio de veracidad del nombre comercial.
Silu

260

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

La denominacin social designa la empresa mientras que el nombre comercial


designa la actividad empresarial evitando la confusin de la clientela. Se pueden adoptar
libremente como nombre comercial los mismos signos que pueden constituir una marca
salvo los tridimensionales.
Y la proteccin del nombre comercial, que ha de solicitarse ante la OEPM por el
mismo procedimiento que rige para las marcas, se otorga para un signo referido a la
actividad o actividades empresariales.
En este sentido rige tambin para el nombre comercial el principio de especialidad
de las marcas, debiendo agrupar esas actividades por clases conforme al Nomencltor
internacional de productos y servicios de marcas, teniendo que pagar una tasa por cada
clase para la que se solicite proteccin.
El empresario tiene derecho a utilizar su nombre o su denominacin social para la
firma de los documentos en el mbito de su actividad empresarial. Pero el derecho que
tiene sobre su nombre o su denominacin social no le faculta por s solo para utilizarlo en
el trfico econmico para atraer a la clientela.
Existe una jurisprudencia consolidada en virtud de la cual el titular de una marca, y lo
mismo habra que decir del titular de un nombre comercial, puede exigir que una
denominacin social confundible con su marca o con su nombre comercial sea
modificada para evitar que exista el riesgo de confusin. Esto implica que una
denominacin o razn social no puede utilizarse como marca, rtulo o nombre comercial
cuando es confundible con un signo distintivo anteriormente registrado por un tercero.
XIX. RTULO DE ESTABLECIMIENTO
A partir de la entrada en vigor de la LM/2001 ya no se puede solicitar el registro de
los rtulos de establecimiento.
S que subsistir durante un perodo de tiempo muy largo la proteccin de los rtulos
que fueron registrados o cuya solicitud de registro se present antes de la entrada en
vigor de la LM/2001. Ese registro subsistir hasta que termine su vigencia normal, o
cuando termine la renovacin por un perodo de siete aos a contar desde la entrada
en vigor de la LM/2001, siempre que esa renovacin se solicite en los seis meses
siguientes a esa entrada en vigor de la LM.
El derecho que otorga el rtulo es el derecho exclusivo y las acciones que la LM/2001
establece para las marcas, pero referidas exclusivamente al mbito municipal para el
que el rtulo establece el derecho exclusivo.
El rtulo registrado constituye adems una prohibicin relativa de registro de las
marcas y nombres comerciales que sean idnticos.
Una vez que quede sin efecto el registro del rtulo en virtud de lo dispuesto en la
disposicin transitoria tercera LM, todava contina una SEGUNDA FASE TRANSITORIA DE
PROTECCIN EXTRARREGISTRAL DURANTE VEINTE AOS desde la cancelacin del registro,
segn establece la disposicin transitoria cuarta LM. En virtud de esa proteccin, aun
despus de cancelado el registro del rtulo, su titular podr oponerse dentro del trmino
municipal para el que hubiera estado protegido, y en relacin con los mismos servicios o
actividades, al uso de marcas o nombres comerciales confundibles con el rtulo.
Y una vez terminada la proteccin extrarregistral de veinte aos, el rtulo de
establecimiento podr ser protegido permanentemente por las normas de la Ley de
Competencia Desleal, especialmente las referentes a la confusin y explotacin de la
reputacin ajena.
XX. LA NUEVA PROBLEMTICA PLANTEADA POR LOS NOMBRES DE DOMINIO
EN INTERNET
1) Funcin de los nombres de dominio

Silu

261

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

La funcin primaria del nombre de dominio es la funcin localizadora, consistente


en identificar y permitir el acceso a una pgina web; junto a esta, la propia pgina web
identificada por el nombre de dominio opera en internet a modo de escaparate en el
mbito del comercio electrnico. Por lo tanto, es un signo identificativo dentro del
comercio electrnico y cumple dentro de ese mbito un papel similar al que con carcter
general corresponde bien a las denominaciones sociales, bien a los signos distintivos de
la empresa.
2) Distintas modalidades de nombres de dominio
Los NOMBRES DE PRIMER NIVEL GENRICOS se atribuyen a nivel mundial, en atencin a
la actividad dentro de la que se ha de integrar la pgina web correspondiente (.com, .edu,
.net, .org,)
Estos nombres se solicitan a nivel internacional.
Por otra parte estn los nombres de dominio de primer nivel territorial que son
asignados en cada uno de los pases, terminando por lo tanto con un sufijo que identifica
al pas correspondiente (.es)
El NOMBRE DE DOMINIO CONCRETO, que es el de SEGUNDO NIVEL, es que se forma
anteponiendo al sufijo de primer nivel genrico o territorial la denominacin que solicita
quien pretende obtener el nombre de dominio para una pgina web. Es este el que puede
crear problemas con denominaciones sociales o signos distintivos correspondientes a
otras personas o entidades.
3) Asignaciones de nombres de dominio con cdigo .es.
Las diferencias entre los requisitos de los nombres de segundo y tercer nivel
bajo el cdigo es. Son bastante reducidos. Unos y otros se someten a comprobacin
previa slo sobre el cumplimiento de las normas de sintaxis, esto es los requisitos
tcnicos, y el respeto de la prohibicin de utilizar trminos prohibidos.
Una primera diferencia radica en que los nombres de dominio no pueden consistir en
cdigos de dominio de primer nivel como edu., com., o gov., mientras que los cdigos de
tercer nivel precisamente permiten la utilizacin de esos cdigos unidos al cdigo es.; por
ejemplo, com.es, edu.es, org.es, nom.es y gob.es.
Y otra diferencia es que para la asignacin de los nombres de dominio de tercer nivel
gob.es y edu.es, s que se verifica con carcter previo el cumplimiento de los requisitos
para la asignacin de tales nombres.
Los nombres de dominio son transmisibles voluntariamente siempre y cuando el
adquirente cumpla con lo previsto, y en los casos de sucesin universal inter vivos
(fusiones o escisiones de sociedades) o mortis causa y en los de cesin de la marca o
nombre comercial al que estuviera asociado el nombre de dominio. En estos ltimos
casos el sucesor o cesionario debe solicitar de la autoridad de asignacin la modificacin
de los datos del registro del nombre de dominio.
Se establece la figura de los agentes registradores, que han de desarrollar su
actividad en rgimen de libre competencia para asesorar a los usuarios, tramitar sus
solicitudes y, en general, actuar frente a la autoridad de asignacin para la consecucin
de la asignacin de nombres de dominio.
La autoridad de asignacin de los nombres de dominio con cdigo es. debe
establecer un SISTEMA DE RESOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS sobre la utilizacin
de nombres de dominio en relacin con, entre otros, los derechos de propiedad industrial
protegidos en Espaa tales como los nombres comerciales, marcas protegidas,
denominaciones de origen, nombres de empresa; o con las denominaciones oficiales o
generalmente reconocibles de Administraciones Pblicas y organismos pblicos
espaoles.

Silu

262

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

Este sistema de resolucin de conflictos tiene por objeto otorgar una proteccin eficaz
contra el registro de nombres de carcter especulativo o abusivo.
El sometimiento de los titulares de nombres de dominio a este sistema de resolucin
de conflictos es obligatorio; pero no se trata de un autntico arbitraje, puesto que las
resoluciones dictadas en el sistema extrajudicial de conflictos slo sern vinculantes
para las partes si no inician procedimientos judiciales en el plazo de treinta das
naturales a partir de la notificacin de la resolucin.
4) Nombres de dominio con cdigo .eu
5) Obligacin de inscribir el nombre de dominio
Segn impone el art. 9 LSICE, los prestadores de servicios de la sociedad de la
informacin establecidos en Espaa debern comunicar al Registro Mercantil en el
que se encuentren inscritos, o aquel otro registro pblico en el que lo estuvieran para la
adquisicin de personalidad jurdica o a los solos efectos de publicidad, al menos un
nombre de dominio o direccin de Internet. Esos nombres de dominio y su sustitucin o
cancelacin han de hacerse constar en cada registro, y las anotaciones que se
practiquen al efecto en los registros mercantiles han de comunicarse inmediatamente al
Registro mercantil Central, para su inclusin entre los datos que son objeto de publicidad
informativa por dicho registro. Esta obligacin ha de cumplirse en el plazo de un mes
desde la obtencin, sustitucin o cancelacin del correspondiente nombre de
dominio o direccin en Internet.
Esta obligacin de anotacin registral del nombre de dominio o direccin en Internet
supone, en caso de incumplimiento, una infraccin leve, que puede dar lugar de una
multa de hasta 30 mil euros.
6) Compatibilidad y conflictos entre signos distintivos, denominaciones sociales y
nombres de dominio
XXI. DENOMINACIONES
PROTEGIDAS

DE

ORIGEN

INDICACIONES

GEOGRFICAS

1) Proteccin de las indicaciones de procedencia por las normas de competencia


desleal
Cuando una indicacin de procedencia conocida por el pblico se usa para ofrecer o
promocionar productos que no proceden realmente de esa zona geogrfica, es obvio que
se incurre en un acto de competencia desleal, puesto que en definitiva se trata de un acto
engaoso, que induce a confusin con los productos verdaderamente procedentes de
ese rea geogrfica y que pretende, por supuesto, aprovecharse de la reputacin de los
mismos. Por ello, ya el CUP en su artculo 10 impone a los Estados miembros la
adopcin de medidas contra las falsas indicaciones de procedencia. E igualmente en el
acuerdo ADPIC se impone que los Estados miembros adopten medidas para impedir que
en la designacin o presentacin de un producto se utilice cualquier medio que indique o
sugiera que el producto de que se trate proviene de una regin geogrfica distinta del
verdadero lugar de origen, de modo que induzca al pblico a error en cuanto al origen
geogrfico del producto (art. 22).
En el Derecho interno espaol la proteccin contra las falsas indicaciones de
procedencia se sita tanto en el mbito de la publicidad y competencia desleales como
en el de las marcas.
2) Diferencia entre indicaciones de procedencia y denominaciones de origen e
indicaciones geogrficas protegidas
Al margen de lo anterior, hay supuestos en los que la denominacin geogrfica
adquiere una proteccin superior, en el sentido de llegar a constituir un derecho exclusivo
de utilizacin dentro del trfico econmico. Es la proteccin que tienen las
denominaciones de origen y las indicaciones geogrficas protegidas.
Silu

263

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

En estos casos se trata de supuestos en los que existe una vinculacin entre un lugar
y un producto, cuya caracterstica de calidad se conecta al medio geogrfico en el que se
produce, atribuyendo a ese producto un valor aadido dentro del trfico econmico.
Para que exista la proteccin superior a la de la competencia desleal es necesario
que exista un control sobre los productores y los productos que pueden lanzarse al
mercado con la denominacin de que se trate. Las denominaciones de origen y las
indicaciones geogrficas protegidas tienen que haber sido reconocidas como tales por las
autoridades competentes.
3) Progresiva expansin del mbito al que se aplican las denominaciones de origen
4) Reconocimiento de denominaciones de origen en Espaa
Las denominaciones de origen en sentido amplio pueden ser reconocidas tanto a
nivel de Comunidad Autnoma como a nivel estatal espaol o a nivel comunitario
europeo. Segn el mbito de proteccin, autonmico, estatal o comunitario europeo,
varan las normas legales aplicables, pero siempre concurren los factores caractersticos
de la proteccin a que se ha hecho referencia: reconocimiento por una autoridad
administrativa que delimita los productos y la zona geogrfica y existencia de un rgano
de control.
A nivel estatal interno espaol hay que tener en cuenta que en todos los Estatutos de
autonoma se atribuye a la correspondiente Comunidad Autnoma la competencia
legislativa sobre las denominaciones de origen, en colaboracin con el Estado. Esto
significa, segn estableci la STC de 28 de enero de 1986 (RTC 1986, 1 I), en el caso
Empord-Costa Brava, que la Comunidad Autnoma que tiene competencia legislativa
en esta materia puede reconocer denominaciones de origen con efectos inmediatos
internos a nivel autonmico, pero esa denominacin debe ser ratificada por la
Administracin del Estado, mediante una ratificacin de carcter reglado, para que esa
denominacin de origen quede protegida en el mbito nacional e internacional.
Segn el artculo 18 de la LVV no pueden utilizarse los nombres geogrficos
asignados a cada nivel de proteccin de los productos del sector vitivincola, entre ellos
las denominaciones de origen, a productos vitivincolas que no cumplan los requisitos del
nivel de proteccin de que se trate, en nuestro caso de las denominaciones de origen,
aunque tales nombres vayan traducidos a otras lenguas o precedidos por expresiones
como tipo, estilo imitacin u otros similares o aun cuando se indique el origen del
vino. Y las marcas, nombres comerciales o razones sociales que hagan referencia a los
nombres geogrficos protegidos por cada nivel nicamente podrn emplearse en vinos
con derecho al mismo (art. 18 LVV).
Hay que destacar, sin embargo, que la LVV es aplicable solamente a las
denominaciones geogrficas de los productos vitivincolas, pero no a las
denominaciones de origen para otros productos distintos del vino, del vinagre de vino y
dems productos derivados de la uva.
5) Denominaciones de origen e indicaciones geogrficas protegidas en la Unin
Europea
En la Unin Europea existe una regulacin muy estricta para la produccin de vinos,
determinando las zonas de produccin y las denominaciones de los mismos.
La regulacin con carcter general de las indicaciones geogrficas y denominaciones
de origen de los productos agrcolas y alimenticios distintos al vino est establecida en el
Reglamento (CE) nm. 510/2006 del Consejo, de 20 de marzo de 2006, sobre la
proteccin de las indicaciones geogrficas y de las denominaciones de origen de los
productos agrcolas y alimenticios, no aplicable a las denominaciones de origen de los
vinos (excepto a los vinagres de vino) ni a las bebidas espirituosas, sino al resto de los
productos agrcolas destinados a la alimentacin humana, y tambin a la cerveza,
pastelera, cochinilla, etc etc.
Silu

264

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

El Reglamento protege no slo las denominaciones de origen, sino tambin las


indicaciones geogrficas protegidas.
Hay que destacar que tambin pueden considerarse como denominaciones de origen
denominaciones tradicionales, sean o no sean geogrficas, pero que designen
productos agrcolas o alimenticios procedentes de una regin y que cumplan los
requisitos fijados para la existencia de una denominacin de origen
Tambin se protege la que se llama indicacin geogrfica protegida (IGP), para
designar productos agrcolas o alimenticios originarios de una zona geogrfica delimitada
y que posean una cualidad determinada, una reputacin u otra caracterstica que pueda
atribuirse a dicho origen geogrfico, y cuya produccin y/o transformacin, y/o
elaboracin se realicen en la zona geogrfica delimitada.
Como principio general importante se establece que las denominaciones que han
pasado a ser genricas no podrn registrarse.
Una vez que el Estado miembro ha adoptado una decisin favorable para la solicitud
de registro, debe publicarla y transmitir el expediente a la Comisin de la Unin
Europea, la cual volver a examinarlo para comprobar el cumplimiento de los requisitos
exigidos y si considera que se cumplen esos requisitos debe publicar el documento
con el pliego de condiciones en el Diario Oficial de la Unin Europea a efectos de
que puedan los terceros presentar oposicin al registro propuesto. Si se concede el
registro debe publicarse la concesin en el Diario Oficial de la Unin Europea.

Silu

265

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

TEST TEMA 9
F06A

12) El titular de una marca registrada de electrodomsticos, en virtud de su derecho de marca:


a. Puede impedir que un taller de reparaciones de esos electrodomsticos haga referencia a su marca
sin su autorizacin
b. Puede impedir que un comerciante venda electrodomsticos con una marca confundible con la suya
c. Puede impedir tanto una cosa como la otra

13) Para mantener la plena efectividad del derecho de marca el titular de una marca registrada:
a. Tiene que hacer un uso efectivo de la misma, ejercitar las acciones por violacin de su derecho una
vez que conozca la violacin del mismo y renovar la marca cada diez aos
b. Slo tiene la obligacin de hacer un uso efectivo de la misma y renovar la marca cada diez aos
c. Slo tiene que renovar la marca cada diez aos

23) Entre los bienes inmateriales se incluyen:


a. Los derecho reales
b. Las marcas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

27) La utilizacin en una pgina web de una marca ajena para los mismos servicios para los que
esa marca est registrada, sin autorizacin del titular de la marca:
a. Constituye una violacin del derecho exclusivo de marca
b. Constituye un acto cuya valoracin jurdica debe hacerse atendiendo solamente a lo dispuesto en la
Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio electrnico
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

34) Una publicidad de una aspiradora, con el slogan el Rolls Royce de las aspiradoras, estando
registrada la marca Rolls Royce para automviles:
a. Sera perfectamente lcita porque no induce a confusin entre los automviles y las aspiradoras
b. Constituira un acto ilcito por constituir un aprovechamiento de la reputacin ajena
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F06C

10) El titular de una marca renombrada de bebidas:


a. Puede impedir que un tercero utilice esa marca para otros productos distintos slo si la marca
renombrada est registrada
b. Puede impedir que un tercero utilice esa marca para otros productos distintos aunque la marca
renombrada no est registrada
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S06A

15) El titular de una marca registrada para azulejos puede ejercitar una accin por violacin de su
marca:
a. Si un tercero suprime dicha marca de los azulejos fabricados por el titular de la marca
b. Slo si un tercero utiliza esa misma marca para comercializar otro tipo de azulejos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F07A

15) Si un signo utilizado como marca induce a error sobre la procedencia geogrfica del
producto:
a. Infringe una prohibicin absoluta de la Ley de Marcas
b. Infringe una prohibicin relativa de la Ley de Marcas

Silu

266

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

c. Las dos respuestas anteriores son errneas


9

16) Sobre el titular de una marca registrada:


a. Pesa, entre otras, la carga de proceder a la renovacin de la marca cada diez aos
b. Pesa nicamente la carga de usarla
c. No pesa ninguna carga

10

40) El trmino calorfico:


a. Podra registrarse como marca de radiadores
b. Podra registrarse como marca para aparatos de aire acondicionado
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F07C

11

6) En el procedimiento de concesin de marcas ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas:


a. Se examina de oficio si la solicitud incurre en alguna prohibicin absoluta o relativa
b. nicamente se examina de oficio si la solicitud incurre en alguna prohibicin absoluta
c. No se examina de oficio si la solicitud incurre en alguna prohibicin

12

16) El derecho exclusivo sobre una marca en Espaa:


a. Slo se puede obtener registrndola en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas (OEPM)
b. Se puede obtener registrndola en la Oficina para la Armonizacin del Mercado Interior (OAMI)
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S07A

13

9) Para conseguir la proteccin de una marca en todos los pases de la Unin Europea:
a. Es necesario solicitar el registro de la marca en cada uno de los estados miembros
b. Puede solicitarse una marca comunitaria ante la Oficina de Armonizacin del Comercio Interior (OAMI)
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

14

11) D. Rodrigo Vela es titular de un modelo de utilidad sobre un toldo que comercializa con la
marca registrada Tepic, y un competidor lanza al mercado otro toldo con la marca Topic que
es tcnicamente distinto al del protegido con el modelo. En tal situacin, el Sr Vela:
a. Slo podr ejercitar una accin por violacin de su modelo
b. Slo podr ejercitar una accin por violacin de su marca
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

15

12) En el supuesto enunciado en la pregunta anterior, si el competidor lanza al mercado un toldo


prcticamente igual en el aspecto tcnico al protegido por el modelo de utilidad y con la marca
Topic, el Sr Vela:
a. Solo podr ejercitar una accin por violacin de su modelo
b. Slo podr ejercitar una accin por violacin de su marca
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

16

30) El titular de una marca registrada para ordenadores puede impedir que un tercero utilice su
marca en cualquier clase de productos:
a. Con carcter general
b. Si se trata de una marca renombrada
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

17

34) En relacin con la proteccin de las denominaciones de origen:


a. Slo existe una regulacin nacional

Silu

267

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

b. Existe una regulacin comunitaria


c. Las dos respuestas anteriores son errneas
F08A

18

19) La denominacin cigarrillos:


a. Podra ser registrada como marca para cigarrillos
b. Podra ser registrada como marca para pantalones
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

19

29) Si el dueo de una fbrica de bolsos viene comercializando sus bolsos con la denominacin
Vero sin haber registrado ninguna marca, el hecho de que otro fabricante lance al mercado sus
propios bolsos con la denominacin Veros:
a. Constituye una violacin de marca sujeta a la Ley de Marcas
b. No constituye ninguna actuacin ilcita
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

20

30) El prestador de servicios de alojamiento de una pgina web:


a. No responde nunca de la ilicitud de los contenidos que aparecen en la pgina
b. Puede tener que responder slo en determinadas circunstancias de la ilicitud de los contenidos que
aparecen en la pgina
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

21

39) Las denominaciones de origen de los productos:


a. Expresan nicamente el lugar geogrfico de donde procede el producto
b. Expresan que el producto ha sido producido de acuerdo con determinadas normas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

22

40) Segn la Ley de Marcas:


a. Pueden existir marcas auditivas
b. Slo pueden existir marcas denominativas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F08C

23

28) Si alguien pretende registrar una marca que consiste en la denominacin que sirve en el
trfico para designar genricamente los productos o servicios para los que se solicita la marca, la
Oficina Espaola de Patentes y Marcas:
a. Puede denegar el registro de oficio
b. Slo puede denegar el registro si se opone al mismo un tercero
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

24

35) Si se pretende registrar como marca para electrodomsticos una denominacin que ya est
registrada a nombre de otra empresa para esos mismos productos:
a. La Oficina Espaola de Patentes y Marcas podr denegar el registro de oficio
b. La Oficina Espaola de Patentes y Marcas podr denegar el registro slo si el titular de la marca
registrada se opone al mismo
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

25

36) Si el titular de una marca registrada no la usa en el mercado durante ms de cinco aos, esta
circunstancia:
a. Puede determinar la caducidad de la marca
b. Es jurdicamente irrelevante

Silu

268

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

c. Las dos respuestas anteriores son errneas


26

37) Si un empresario quiere ceder la marca con la que comercializa sus productos a un tercero:
a. Tiene que ceder necesariamente la empresa
b. Puede ceder la marca sin ceder la empresa
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S08A

27

13) La marca:
a. Puede transmitirse con independencia de la transmisin de la empresa
b. Ha de transmitirse junto con la empresa
c. Ha de transmitirse junto con la transmisin de, al menos, una parte de la empresa

28

31) La accin para solicitar la nulidad de una marca:


a. Es siembre imprescriptible
b. Es imprescriptible slo si la nulidad se basa en la violacin de una prohibicin absoluta
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

29

32) El trmino calzado:


a. Podra registrarse como marca para zapatos
b. Podra registrarse como marca para pantalones vaqueros
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

30

33) si el seudnimo de una determinada persona es conocido por la generalidad del pblico:
a. Esa persona podr impedir que ese seudnimo se registre como marca por un tercero sin su
autorizacin
b. Esa persona slo podr impedir que un tercero registre ese seudnimo como marca si existe una
marca registrada anterior semejante al seudnimo
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

31

34) El ofrecimiento de primas o regalos:


a. Se considera desleal en todo caso
b. No se considera desleal en ningn caso
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

32

37) Si una fbrica de bolsos viene utilizando la denominacin Bocko para sus productos sin
haber registrado ninguna marca, el hecho de que otra fbrica de la misma localidad lance al
mercado bolsos con la denominacin Boco:
a. Constituye una violacin de marca
b. Constituye una actuacin perfectamente lcita
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F09A

33

30) Quien ofrece servicios por medio de Internet:


a. Tiene que obtener una autorizacin para poder operar en ese medio
b. No tiene la condicin de empresario y por tanto no est sujeto a las obligaciones propias del mismo
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

34

33) La marca:
a. Puede transmitirse con independencia de la transmisin de la empresa
b. No puede transmitirse si no se transmite al mismo tiempo al menos una parte de la empresa

Silu

269

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

c. Las dos respuestas anteriores son errneas


35

34) La forma de un producto:


a. Puede protegerse como marca
b. Puede protegerse como marca solo si adems incorpora alguna palabra
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

36

35) Las prohibiciones establecidas en la Ley de Marcas:


a. Son todas absolutas
b. Son todas relativas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

37

36) El nombre de una persona:


a. Otorga en todo caso a esa persona el derecho a obtener el registro del mismo como marca
b. No otorga el derecho a obtener el registro del mismo como marca si es incompatible con una marca ya
registrada
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F09C

38

4) D. Juan Tornero comercializa los envases que fabrica con la marca Celes que tiene
debidamente registrada. D. Juan tiene conocimiento de que desde hace tres aos otro empresario
comercializa tambin envases con la marca Celis, pero hasta ahora no ha hecho nada al
respecto. En estas circunstancias:
a. Ya no puede impedir el uso de la marca Celis por ese empresario porque lo ha tolerado durante ms
de un ao
b. Puede todava impedir el uso de la marca Celis por ese empresario
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

39

28) D. Ral Varo es titular de un modelo de utilidad sobre un aspirador que comercializa con la
marca registrada Frilux. Si un competidor lanza al mercado otro aspirador tcnicamente distinto
del protegido por el modelo, con la marca Brilux, el Sr Varo:
a. Puede demandar al competidor por violacin de modelo y de marca
b. Slo puede demandar al competidor por violacin de marca
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

40

29) En el mismo supuesto enunciado en la pregunta anterior, si un competidor lanza al mercado


un aspirador prcticamente igual en el aspecto tcnico al protegido por el modelo y con la marca
Brilux, el Sr Varo:
a. Puede demandar al competidor por violacin de modelo y marca
b. Slo puede demandar al competidor por violacin de marca
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

41

30) Si una pgina web con el nombre de dominio Ford.com anuncia videojuegos:
a. El titular de la marca registrada Ford para automviles podra demandar al titular del nombre de
dominio por violacin de marca
b. El titular del nombre de dominio puede mantenerlo alegando que lo utiliza para una actividad
totalmente distinta a la de la marca registrada Ford
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

42

40) El titular de una marca registrada para productos informticos que no es ni notoria ni
renombrada:
a. Puede impedir que un tercero utilice una marca confundible con la suya para distinguir bebidas

Silu

270

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

b. Puede impedir que un tercero utilice una marca confundible con la suya para productos informticos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
S09A

43

14) Para conseguir la proteccin de una marca en todos los pases de la Unin Europea:
a. Es necesario solicitar el registro de la marca en cada uno de los estados miembros
b. Puede solicitarse una marca comunitaria ante la Oficina de Armonizacin del Mercado Interior (OAMI)
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

44

30) El titular de la marca registrada Lena para productos cosmticos:


a. Puede impedir que un tercero registre esa misma marca para bebidas
b. Ha de oponerse al registro de la marca Lena para productos cosmticos si quiere conseguir que la
Oficina Espaola de Patentes y Marcas deniegue la concesin de esa marca a un tercero
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F10A

45

28) Indique qu supuesto constituye un acto de violacin del derecho de marca:


a. Que un taller de reparaciones haga referencia a las marcas de los artculos que repara
b. Que se rellenen con productos no originales envases con la marca del producto original
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

46

31) Segn la Ley de Marcas:


a. Estn permitidas las marcas tridimensionales y las sonoras
b. Estn permitidas las marcas tridimensionales pero no las sonoras
c. Estn permitidas las marcas sonoras pero no las tridimensionales

47

32) Si se pretende registrar como marca un signo que viola una prohibicin de la Ley de Marcas,
la Oficina Espaola de Patentes y Marcas:
a. Debe denegar de oficio el registro en todo caso
b. Debe denegar de oficio el registro slo si el signo viola una prohibicin absoluta
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

48

33) Si se solicita el registro como marca de un signo que constituye una denominacin social
notoria ajena:
a. La sociedad afectada no puede oponerse al registro del signo si la denominacin social no est
registrada tambin como marca
b. La sociedad afectada puede oponerse al registro del signo
c. La Oficina Espaola de Patentes y Marcas debe denegar de oficio el registro solicitado

49

34) La accin para solicitar la nulidad de una marca:


a. Es siempre imprescriptible
b. No prescribe si la nulidad se fundamente en que la marca se ha otorgado contraviniendo alguna de las
prohibiciones absolutas de la Ley de Marcas
c. Prescribe a los cincos aos siempre

F10C

50

28) A ha solicitado el registro como marca para bebidas de un signo prcticamente igual a otra
marca ya registrada tambin para bebidas. Teniendo en cuanta estos datos, la Oficina Espaola
de Patentes y Marcas:
a. Puede denegar de oficio el registro
b. No puede denegar el registro si no hay oposicin por parte del titular de la marca registrada
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

271

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

51

29) D Ins Bora es titular de la marca registrada Bora para muecas. Hace ms de cinco aos
que un tercero registr esa misma marca y que viene comercializando juguetes con la misma sin
interrupcin, pero D Ins no ha hecho nada porque los juguetes de dicho tercero tenan poca
difusin. Ahora las cosas han cambiado y D Ins quisiera defender su marca. En tal situacin:
a. D Ins puede solicitar la nulidad de la marca del tercero
b. D Ins no puede impedir el uso de la marca por el tercero al haberlo tolerado durante ms de cinco
aos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

52

30) El principio de especialidad de la marca:


a. Se aplica en todo caso
b. No se aplica en el caso de las marcas notorias o renombradas estn o no registradas
c. No se aplica en el caso de las marcas notorias o renombradas si estn registradas

53

31) Si A viene utilizando en el trfico una marca para productos cosmticos sin haberla
registrado y un tercero quiere registrar esa marca para ese mismo tipo de productos:
a. A no puede oponerse al registro de la marca en ningn caso por no tenerla registrada
b. A puede oponerse al registro de la marca si la marca utilizada por l en el trfico es notoria
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

54

40) En relacin con los nombres de dominio de Internet:


a. Existen sistemas de resolucin de conflictos tanto a nivel nacional como internacional
b. Existe un sistema de resolucin de conflictos slo a nivel internacional
c. Existe un sistema de resolucin de conflictos slo a nivel nacional

S10A

55

7) Una marca:
a. Slo puede transmitirse junto con la empresa o parte de la empresa que produce los bienes o
servicios que identifica la marca
b. Puede transmitirse sin necesidad de transmitir la empresa o parte de la empresa que produce los
bienes o servicios que identifica la marca
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

56

37) Si A comercializa sus productos de cosmtica con una marca determinada y un tercero
utiliza esa misma marca para comercializar vinos:
a. A podr exigir al tercero que deje de utilizar la marca si la marca de A es notoria o renombrada y
est registrada
b. A podr exigir al tercero que deje de utilizar la marca si la marca de A est registrada aunque no
sea notoria ni renombrada
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

57

38) D Elisa Bueno es duea de una pequea fbrica de bolsos que comercializa con la marca
Core, marca que no tiene registrada. D Elisa acaba de saber que otro fabricante de bolsos est
utilizando la marca Core para comercializar sus productos. En tal situacin:
a. D Elisa puede demandar a dicho fabricante por violacin de la marca
b. D Elisa puede demandar a dicho fabricante por competencia desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

58

39) La falta de uso de una marca registrada:


a. Puede llegar a sancionarse con la caducidad de la misma
b. No incide en la posicin jurdica del titular de la marca

Silu

272

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

c. Las dos respuestas anteriores son errneas


F11A

59

2) Las marcas de servicio.


a. Estn reguladas en el Cdigo de Comercio
b. Pueden protegerse aplicando la Ley de Marcas
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

60

3) El derecho exclusivo sobre una marca puede obtenerse:


a. En aplicacin de un Reglamento de la Unin Europea
b. En aplicacin de lo dispuesto en el Cdigo sobre bienes inmateriales
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

61

11) La marca inscrita:


a. Atribuye al titular el derecho exclusivo a la explotacin de un invento industrial
b. Puede atribuir al titular el derecho a la explotacin de un diseo industrial
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

62

12) El derecho exclusivo sobre la marca en Espaa puede obtenerse:


a. Solicitndolo al Registro Mercantil Central
b. Solicitndolo a la Oficina para la Armonizacin del Mercado Interior (OAMI)
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

63

30) Indique cul de estos supuestos supone una violacin del derecho de marca:
a. Incluir una marca renombrada en una enciclopedia
b. Suprimir la marca de un producto
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F11C

64

30) Como regla general en virtud del derecho del titular de una marca registrada, ste puede
impedir que un tercero utilice esa misma marca u otra confundible con ella:
a. Para productos idnticos o similares
b. Para cualquier clase de productos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

65

35) Si el titular de una marca registrada no realiza actuacin alguna cuando conoce un supuesto
de violacin de su derecho de marca por un tercero:
a. Perder su derecho a impedir la utilizacin de la marca por el tercero si sigue sin realizar ninguna
actuacin durante un plazo de cinco aos
b. Siempre podr impedir la utilizacin de la marca por un tercero sea cual sea el tiempo que transcurra
desde que conoci la violacin
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

S11A

66

23) La cesin de una marca:


a. Significa la transmisin total o parcial de la marca
b. Significa el arrendamiento de la marca
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

67

34) El titular de una marca:


a. Slo puede transmitirla junto con la empresa dedicada a la produccin de los bienes o servicios
identificados con la marca

Silu

273

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

b. No puede transmitirla sin la autorizacin de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas


c. Las dos respuestas anteriores son errneas
68

34) El titular de una marca de electrodomsticos:


a. Puede impedir que su marca se incluya en una enciclopedia
b. Puede impedir que su marca la utilice, sin su autorizacin, un taller de reparaciones para indicar que
repara precisamente los electrodomsticos de esa marca
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F12A

69

24) Si se solicita el registro de un signo como marca en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas,
este organismo:
a. Debe examinar de oficio si el signo incurre en las prohibiciones absolutas contenidas en la Ley de
Marcas
b. Debe examinar de oficio si el signo incurre tanto en las prohibiciones absolutas como en las relativas
establecidas en la Ley de Marcas
c. No debe examinar de oficio si el signo incurre en cualquiera de las prohibiciones establecidas en la
Ley de Marcas

70

29) Un signo que induzca a error sobre la procedencia geogrfica de los productos a que se
refiere:
a. No puede ser registrado como marca
b. Puede ser registrado como marca si ningn tercero se opone a su registro
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

71

33) Para que un signo puede ser protegido como marca:


a. Debe tener novedad
b. Debe tener aptitud diferenciadora en abstracto
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

72

34) Si A solicita el registro como marca de un signo ya protegido a favor de B para productos
semejantes:
a. No se podr registrar en ningn caso porque incurre en una prohibicin absoluta de registro
b. Podr registrarse si B no se opone a la concesin o no ejerce la accin de nulidad
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

F12C

73

20) Segn la Ley de Marcas pueden ser marcas:


a. nicamente las palabras, los nmeros y los dibujos
b. Los envoltorios y envases de productos
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

74

27) Segn la regulacin establecida en materia de marcas, si alguien quiere obtener una marca
vlida en toda la Unin Europea:
a. Debe solicitar su registro en las oficinas de los distintos pases que integran la Unin
b. Puede obtener una marca comunitaria solicitando su registro ante la Oficina de Armonizacin del
Comercio Interior (OAMI)
c. Puede obtener una marca comunitaria solicitando su registro ante la Oficina Espaola de Patentes y
Marcas

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33) Como regla general, el titular de una marca registrada para bebidas refrescantes:
a. Puede oponerse a que un tercero registre esa misma marca para zapatos

Silu

274

CAPTULO IX.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRFICO ECONMICO

b. Puede oponerse nicamente a que un tercero registre esa misma marca para bebidas refrescantes y
productos semejantes
c. Las dos respuestas anteriores son errneas
76

34) Si una marca registrada viola una prohibicin relativa:


a. Podr solicitar su nulidad cualquier persona
b. Podrn solicitar su nulidad nicamente los titulares de derechos anteriores afectados
c. Nadie podr solicitar su nulidad, porque la violacin de una prohibicin relativa slo determina que el
titular de un derecho anterior afectado pueda solicitar la correspondiente indemnizacin de daos y
perjucios

S12A

77

10) si una fbrica de calzado viene utilizando la denominacin Piko para comercializar sus
productos sin haber registrado tal denominacin como marca, el hecho de que otra fbrica de la
misma localidad lance al mercado zapatos con la denominacin Picos:
a. Puede constituir una violacin de marca
b. Puede constituir un acto de competencia desleal
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

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23) si se pretende registrar como marca un signo que viola una prohibicin de la Ley de Marcas,
la Oficina Espaola de Patentes y Marcas:
a. Debe denegar de oficio el registro en todo caso
b. Debe denegar de oficio el registro si el signo viola una prohibicin absoluta
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

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25) Si se registra en la Oficina de Patentes y Marcas una marca confundible con otra
anteriormente registrada para los mismos productos o servicios:
a. Cualquier persona est legitimada para solicitar la nulidad de la marca
b. nicamente podr solicitar la nulidad de la marca el titular de la marca anteriormente registrada,
durante un determinado plazo
c. Las dos respuestas anteriores son errneas

Silu

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