Lunes 04 de Agosto INTRODUCCIÓN A DERECHO PENAL Jueves 06 de Agosto DERECHO PENAL Tiene tres acepciones 1- Objetivo 2- Subjetivo 3- Dogmatica

I. Derecho penal objetivo Es una rama del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico se divide en diversas ramas, cuando hablamos de derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas que establecen la responsabilidad penal y la reacción frente al delito del estado.. Establecen las características, elementos o requisitos del delito. y por otro lado las normas penales establecen la reacción del estado frente al delito. a. Establecer Delito (Elementos, Requisitos, para que exista responsabilidad penal) b. Regula las consecuencias que produce el delito. La reacción del estado frente al delito puede expresarse de dos maneras. Normalmente se va a traducir en una pena, pero el estado funciona en ciertos casos no imponiendo una pena, sino que una medida de seguridad. (Cuando se trata de in-imputados, menores de edad o enajenados mentales) * Pena (Se basa en la culpabilidad por el hecho) * Medida de seguridad: Amonestación hasta privación de libertad (Se basa en la peligrosidad) En primer lugar el derecho objetivo establece cuales son los elementos de la responsabilidad penal (Elementos o requisitos del delito). El derecho penal se ocupa del delito como un fenómeno jurídico, no como un fenómeno factico, lo hace como un fenómeno normativo. La criminología se ocupará del deliro como un fenómeno factico, empírico. * Criminología: Se ocupa de estudiar el comportamiento del sistema penal, entre otros. Para el delito penal, el delito es un fenómeno normativo, se preocupa de establecer los requisitos, elementos, que debe ocurrir para que una persona tenga responsabilidad penal. Requisitos para que exista responsabilidad penal a1. Conducta El sujeto debe realizar una conducta. (No un pensamiento, por ejemplo) La conducta asume dos modalidades: La acción y la omisión, Han habido intento por modificar la acción y la omisión, han fracasado porque no es posible reducir la acción y la omisión a un concepto común, pues son de distinta naturaleza. * Acción: hecho factico, el sujeto sustrajo, mato a una persona, accedió carnalmente con fuerza a un tercero. La base de la acción es un suceso factico. * Omisión: Sin perjuicio de que también tiene un componente factico, básicamente es un concepto normativo, - Caso 1: Camino y alguien que no conozco me va a saludar y no lo veo - Caso 2: Camino y no saludo a alguien. En el caso 2 hay omisión. la diferencia radica en que en un caso se espera que se realice una acción y en la otra no se espera. Las acciones que se espera que se cumplan, son en las que se tiene el deber de realizarse. En la omisión de realizar una determinada acción. el que omite algo es porque debía (jurídicamente hablando, tenía una obligación) realizar la correspondiente acción. a2. Tipicidad La conducta debe encuadrar en un tipo legal. Debe coincidir. Eso hace que la conducta sea típica, la coincidencia entre la conducta y el tipo legal. Está prohibida la analogía, no basta con que un hecho se parezca a otro que está tipificado. a3. La antijuridicidad Contraria a derecho, el sujeto no estaba autorizado por el ordenamiento jurídico para realizar la conducta, la juridicidad puede faltar por dos tipos de razones. 1. Conforme a derecho, porque concurra una norma permisiva que autorice al titular a realizar la conducta típica. (Legítima defensa) Realizo la conducta SI, era típica SI, pero lo hizo en defensa propia. Estaba autorizado por el ordenamiento para realizar la conducta.

2. ¿Contraria a derecho? Puede faltar también cuando la conducta típica no lesiona ningún bien jurídico y tampoco lo pone en peligro, implica una desobediencia a la norma. a4. La culpabilidad Se requiere que el autor sea culpable. La culpabilidad se integra con tres elementos. 1. Imputabilidad: La idea central de la culpabilidad es la capacidad real del sujeto de auto determinarse conforme a derecho. El sujeto para ser culpable debe estar en condiciones de obedecer la norma, de comportarse de acuerdo con las exigencias y expectativas del derecho. La culpabilidad se basa en el libre albedrio. En el supuesto de que los humanos gozamos de la libertad suficiente para cumplir con las normas y para infringirlas. 2. Conciencia de la antijuridicidad: el sujeto para ser culpable debe saber que su conducta es contraria a derecho. Si erróneamente que su conducta es conforme a derecho no tiene conciencia de antijuridicidad, no es culpable. 3. Exigibilidad de otra conducta, "La responsabilidad penal no se puede presumir de derecho" Error de prohibición: Sujeto cree que su conducta es conforme a derecho, pero es contraria a derecho. Viernes 07 de Agosto II. Derecho penal subjetivo: Ius Puniendi

Consiste en el derecho que tiene el estado a castigar a los responsables de los delitos. Actualmente se reconoce que no se trata solo de un poder factico que tenga el estado, sino que se trataría de un autentico derecho que se le reconoce al estado. Se habla en la doctrina del Ius Puniendi (Derecho del estado a castigar) Si es un derecho va a estar limitado por el propio ordenamiento jurídico. Si es un derecho deberá ejercerse de manera legítima y no arbitraria. Todo el poder del estado se encuentra limitado, incluido el poder penal. ¿Cuáles son los límites al Ius Puniendi? Los límites serían los derechos fundamentales de las personas, que en el orden interno están consagrados en la constitución política y en las leyes, además del orden internacional (Tratados internacionales sobre la materia, en general "El pacto internacional de derechos civiles de las naciones unidas" y a nivel regional "La convención americana de derechos humanos", ambos tratados vigentes) El estado no puede enfrentar la delincuencia de cualquier forma, debe respetar: A. Las garantías penales, tanto las sustantivas (Límites al Ius Puniendi)... B. Las garantías procesal penales C. Garantías penitenciarias. LÍMITES AL IUS PUNIENDI: DIGNIDAD HUMANA Los límites al Ius Puniendi se fundamentan en la dignidad humana. Se concreta en principios fundamentales de la civilización, la autonomía moral de la persona humana, etc. Resulta difícil definir con precisión la dignidad humana. Una definición acertada sobre la dignidad humana sería la de Dworkin, el dice que la dignidad humana consiste en el derecho de todas las personas de ser tratadas con igual respeto y consideración. La dignidad humana, los derechos humanos son derechos históricos que la humanidad ha ido conquistando a lo largo de los siglos. Tan históricos son que penas que ahora parecen atroces, como la tortura, eran muy comunes en épocas no tan lejanas. ¿Porque estas penas han desaparecido? ¿Será porque eran ineficaces? Han desaparecido porque la conciencia de la humanidad actualmente considera que estas penas son atentatorias en contra de la dignidad humana. Podemos ver, por tanto, el progreso histórico del derecho penal. Por ejemplo, la ley del "Ojo por ojo, diente por diente", fue un progreso en relación con la situación anterior, pues antes de esta lo que ocurría como reacción al delito eran extremadamente desproporcionadas. En las ultimas décadas, a mediado de los años 70, se viene experimentando en occidente una tendencia a la expansión del derecho penal, y a una relativización cada vez mayor de las garantías debido a los problemas de seguridad ciudadana en el mundo (Narcotráfico, Terrorismo, etc.)

Manifestación de la dignidad humana y la importancia para nuestro derecho penal. La dignidad humana se integra con: A. El principio de la inviolabilidad B. La autonomía moral de la persona C. Indemnidad A. Principio de inviolabilidad De origen Kantiano. Consiste en que el ser humano debe siempre ser tratado por el estado como un fin en sí mismo y no como un medio para conseguir fines. Ese principio en general es respetado por nuestra legislación penal, pero con una excepción importante, que son las penas desproporcionadas que establece nuestra ley para algunos delitos, especialmente para el robo, violación, delitos terroristas, y narcotráfico. De acuerdo con el principio la gravedad de la pena debe ser proporcional. Ejemplos. El robo simple, consiste en apropiarse de cosa ajena con violencia o coacción (No se mata a nadie, no se causan lesiones graves) Tiene una pena mayor que el homicidio. 5 años y un día.(Homicidio 5 a 15 años) En este caso se infringe el principio de inviolabilidad, pues la idea del legislador es intimidar. Las mismas penas del Hurto son desproporcionadas. Hurto, alguien se apropia clandestinamente de la cosa ajena. El hurto dependiendo del valor puede llegar a tener pena de 3 años y un día a 5 años. Es pena menor que la mutilación, por ejemplo. B. La autonomía moral de la persona También en la dignidad humana se expresa el respeto de la autonomía moral de las personas. Desarrollado por * Consiste en el derecho de todos a trazar sus propios proyectos de vida y a actuar en consecuencia, sin la interferencia del estado. A menos que se cause daño a un tercero. Este principio de autonomía se basa en que los seres humanos mayores de edad, somos responsables por nuestros actos, tenemos discernimiento suficiente para saber que es más conveniente para nosotros, no requerimos de una tutela como la del estado. Hay varias situaciones que podrían considerar que infringen la autonomía moral. Ejemplo: Incesto. A diferencia de la violación, estupro, debe ser consentido. El Código considera que debe ser sancionado penalmente. En el incesto no se divisa ningún bien jurídico protegido. Para nuestra ley el bien jurídico en el incesto sería la moralidad pública, pero eso no parece compatible con un estado de derecho moderno, que debe reconocer los derechos de las minorías. Sancionar el consumo de Drogas, también es un atentado en contra de la autonomía moral de la persona. Jueves 13 y viernes 14 de agosto * Villalón * Cristián TESIS Pena, ejecución y control judicial: una visión democrática Prof.: Matías Villalón Fines de las penas privativas de libertad Teorías Retribucionistas Los fines de la pena han sido abordados desde las teorías absolutas que determinan que las penas no buscan una salida a la delincuencia, sino que se apoyan en si mismos La pena es un mal que se impone a un delincuente por un mal que también cometió: un mal que compensa a otro mal Toda pena desde este punto de vista es retribución Imponer una mal como pena Hegel dice que la pena es la negación de la negación del d° - delincuente cuando comete el delito niega el derecho, y la pena es la negación del delito

Entre otros retribucionistas: Kant, Foucault El Kant del d° establece que el sujeto obedezca el d° cualquiera sea este Mal que se impone al autor por un hecho culpable El retribucionismo es consecuente con un determinado tipo de E°, especialmente, los policiales y despreocupados de temas sociales Teorías Relativas Se preguntan para qué sirve la pena y cuál es su función Ansel Feuerbach, es el padre de la ciencia moderna del d° penal

Se dislumbra un nuevo modelo de E° que está involucrado en los procesos sociales: le importa la educación, lo que sucede con sus ciudadanos. En este contexto se preguntan respecto de la finalidad de la pena La reflexión se hace desde una política jurídica y marcan el inicio de una política criminal Las teorías relativas se dividen en: • Teorías de prevención general: advertencia del d° para que todos se abstengan de delinquir Se basa en la idea del miedo para inhibir al delincuente para cometer un delito Jeremy Bentham establece la figura del panóptico en la lógica de la vigilancia permanente Teorías de prevención especial: actuación concreta frente al delincuente impidiéndole que cometa un delito futuro o enmendándolo para que no vuelva a delinquir El concepto fundamental es corregir al delincuente cuando esto sea posible Cuando no sea posible, separarlo de la sociedad Fines del s. XIX – Franz Von Lizt De acuerdo a los aportes de la criminología (causas del delito como objeto de estudio), diseño un plan individualizado para los distintos tipos de delincuentes: a. Delincuente ocasional la pena como un recordatorio b. Delincuente de E° la pena como medio correctivo y resociabilizador c. Delincuente habitual e incorregible la pena debería conseguir su inocuación (separación de la sociedad)

Dorado Montero, en España, establece un d° penal protector de los delincuentes Sustituye la pena por la medida de protección, abandonando el d° penal Ferry - positivismo criminológico italiano La sanción penal como respuesta por parte del E° no descansa en la noción de culpabilidad del sujeto No es importante si el sujeto tuvo libertad para determinarse conforme a la norma Lo que importa es que el delito genera peligro y, en este sentido, la sociedad se defiende frente a este peligro rehabilitando a los delincuentes en la medida en que sean reutilizables socialmente Correlato con Marc Ansel en Francia Esta idea de prevención especial es consistente también con la idea de un E° involucrado con los procesos sociales s. XIX – E° en recuperación frente a distintas crisis y levantamientos populares Argumento solapado: Peligro en que el E° responde penalmente con medidas de seguridad Detrás de estas medidas de seguridad, hay una consideración de los delincuentes como anormales Medidas de seguridad Rehabilitar al individuo cuando fuera posible y separarlo de la sociedad cuando no lo fuera Teorías mixtas o eclécticas Merkel Admite la retribución pero orientada a la protección de la sociedad La pena es un castigo frente al delito realizado (retribucionismo), pero a la vez busca fortalecer los preceptos y obligaciones violadas por medio de la acción delictuosa (prevención general)

Claus Roxin El d° penal se enfrenta al individuo de tres formas: i. Amenazando ii. Retribuyendo iii. Previniendo La ley desde su sola abstracción amenazaría al delincuente. Luego, cuando la pena se impone mediante sentencia judicial, esta retribuye. Y cuando se ejecuta penitenciariamente, previene especialmente De estos distintos fines de la pena que operan en distintos momentos, para el autor es preponderante el estudio de la prevención especial Criticas Teoría Retribucionista – No se pregunta cuál es la función / fin de la pena – No esclarecen los presupuestos de culpabilidad el E° está autorizado a castigar – Aunque se esclarezcan los presupuesto de culpabilidad que autoricen al E° a castigar, los partidarios de esta escuela no se pronuncian tampoco respecto de la intensidad del castigo – Base en la culpabilidad: como se determina que los sujetos actúan por culpabilidad libremente Libre albedrio vs determinismo Teorías Relativas Critica a la prevención general – Idea de la disuasión de la pena: el sujeto es considerado como un medio para alcanzar un determinado fin social, en otras palabras, el E° amenaza a los individuos antes de que estos actúen Esto porque subyace un criterio utilitarista en donde el fin amenazador de la pena termina instrumentalizando al sujeto Hegel dice que las teorías relativas tratan al delincuente como a un perro al que se le amenaza con un palo – Ámbito de lo punible: no responde frente a qué supuestos criminales estas teorías van a operar Tampoco responden la pregunta de la intensidad del castigo

Critica a la prevención especial • Fin resociabilizador de la pena: cuales son los presupuestos que autorizan al E° a implementar este fin Si hay que resocializar, la pregunta es a quién: quienes no están resocializados La resociabilización tiene que ver con planes sociales del gobierno En Chile, este ppio de prevención especial en cuanto a la resociabilización solo opera en el nivel del discurso Teorías Mixtas • Cuando hay una teoría mixta los flancos débiles de todas las teorías que son sintetizadas, se multiplican Los mismos déficits de las mismas teorías absolutistas y relativas Efectos colaterales dañinos desde el punto de vista sistemático debido a la mezcla de los sistemas – Para Roxin los retribucionistas fundan la pena en un concepto metafísico como la culpabilidad: este mismo argumento se utiliza para limitar la pena en su propia teoría

Otros enfoques Estado democrático de D° Gunther Jacobs El d° penal debe consistir en una respuesta punitiva a los roles que cumplen los sujetos y que infringe objetivamente Para Jacobs, la pena es una forma de respuesta estatal que busca fortalecer y/o construir estos roles sociales La pena construye y apoya las normas sociales en la dirección correcta Este enfoque es prevencionista general, pero no basado en la amenaza, sino en la necesidad de fortalecimiento de valores (visión funcionalista del d° penal)

Hassemer No descarta el concepto de culpabilidad Santiago Mir Puig Revalidar la corriente preventiva general Es una condición necesaria que esta se ajuste a las exigencias del Estado democrático de d° El poder de castigar debe respetar los límites al ius puniendi

Consecuencias: ○ El considerar limites al ius puniendi, se consideran los d° fundamentales de las personas Si estos d° iluminan desde la tipificación de los delitos hasta la ejecución penitenciaria, la aplicación de este sistema será exitosa Cuando hay consenso en la tipificación, la pena no es vista como un mal ajeno, sino como una consecuencia de una construcción en la cual también participe Martes 18 de Agosto Principio de indemnidad Art. 19 N°26 Los derechos constitucionales pueden ser limitados, pero no afectados en su esencia. Otra manera de afectarse este principio de indemnidad, se presenta con las reglas sobre la penalidad de los concursos de delitos. Especialmente el concurso real o material, ¿Qué pasa cuando una misma persona comete distintos delitos? En distintas épocas, a distintas personas. Las penas se acumulan, porque a veces las penas son de distinta naturaleza. (Por eso no se “suman”, sino que “acumulan”) I. Dogmatica penal Es una parte de la dogmática jurídica. La dogmática es un método de estudio del derecho, un método para estudiar las normas jurídicas del derecho positivo, así como antes había otro método (Edad media, método de la exegesis, se estudiaban las leyes artículo por artículo). La dogmática representa una etapa superior mas evolucionada del pensamiento jurídico. Se ha superado la dogmática, pues se propone estudiar las normas jurídicas no aisladamente, sino que estudiar las normas en sus relaciones internas con el objeto de construir un sistema jurídico penal. Un sistema es un todo, unido por determinados principios. La dogmática penal debe estar política o criminalmente orientada a las consecuencias. Significa que junto con considerar en la elaboración de las teorías de interpretación, los valores del sistema, debe considerarse los objetivos político-criminales del sistema. Ejemplo: Si uno de los objetivos es eliminar la resocialización, no podemos hacer teorías favoreciendo la resocialización. En tercer lugar la dogmática se basa en la medida de lo posible, se basa en la realidad criminológica, en la realidad del funcionamiento del sistema penal, es una dogmatica que no se hace con prescindencia de la realidad. Hay que tener en cuenta el objeto regulado por la norma. Características del derecho penal. Nos estamos refiriendo a ciertos aspectos que diferencias a esta rama del derecho de otras ramas del derecho. Características propias del derecho penal. • Constituye una función pública. Que sea función pública significa que a solo el estado le corresponde la creación, aplicación y la ejecución de las normas penales. Solo el estado puede crear normas penales en virtud de un principio de reserva legal, solo el estado puede aplicar estas normas y solo el estado puede ejecutarlas. En cuanto a la aplicación de las normas penales. Las aplican los jueces, órganos del estado.

Las normas penales no solo deben ser aplicadas. Esta sentencia debe ejecutarse. Quien ejecuta las normas penales o la sentencia, en chile es gendarmería. También la autoridad penitenciaria es una institución de carácter pública. A todos los niveles del sistema penal, estas funciones están radicadas en órganos públicas. Respecto de la ejecución de las normas penales, hay que hacer aclaración. En los últimos 20-30 años en el mundo anglosajón, se ha incorporado el sector privado a la ejecución de las penas, se llama a licitación a privados para construir cárceles. • Personalísima El derecho penal es personalísimo, esto es, en primer lugar la responsabilidad penal se extingue con la muerte del imputado, a diferencia de la responsabilidad civil que pasa a los herederos del difunto. La responsabilidad penal, no se transmite a terceras personas. Una madre no podría ella ofrecerse para cumplir ella la pena. En el derecho penal se exige para condenar a una persona, que haya realizado personalmente el hecho punible con dolo o con culpa. • Fragmentario Solamente se tipifican algunos hechos ilícitos, y no todos los hechos ilícitos. Los penalistas antiguos decían que el derecho penal era un sistema discontinuo de ilicitudes, porque si fuese un sistema continuo, todos los hechos ilícitos debieran estar tipificados como delitos. Hechos ilícitos que no son delito: a. Si alguien golpea a una mujer embarazada de 8 meses y medio con el objeto de matar a un feto, y no mata al feto, solo le causa lesiones, ese feto nace y debido a las lesiones percibidas el feto nace ciego, eso se llama lesiones al feto y eso no está sancionado penalmente. b. No se sanciona el hurto de uso, el sujeto activo se apodera de una cosa ajena, la sustrae, pero actúa sin ánimo de señor y dueño, de convertirse en el dueño de la cosa. c. Hurto del Acreedor: Si un acreedor molesto porque su deudor no le paga la deuda. Le quita algo de la casa para hacerse pago, es impune. d. En materia de aborto: el código penal chileno no sanciona el aborto culposo. Todo esto es porque el derecho penal es fragmentario. Esto se traduce en la prohibición de la tuición por deuda. Hasta el siglo 18 el no pago de deuda constituía delito, debido al pensamiento de la ilustración se prohibió la tuición por deuda, y esto se traduce en que el incumplimiento de los contratos, no acarrea responsabilidad penal aunque se trate de incumplimiento doloso. • Accesorio (No constitutivo) Esta característica del derecho penal se vincula con algunos principios importantes de nuestra disciplina como el carácter subsidiario que tiene el derecho penal. El carácter de última ratio, y por último también se vincula con el principio de la necesidad de intervención penal del estado.

Por último se discute si el derecho penal es constituvo o accesorio. Problema de filosofía del derecho y teoría de las normas. Esta discusión consiste en: – Quienes sostienen que el derecho penal es constitutivo dicen que el derecho penal directamente crea las normas penales. – La otra teoría sostiene que el derecho penal es meramente accesorio o sancionatorio, las normas no son creadas por el derecho penal, sino que por otras instancias que están fuera del derecho penal. Y dicen que el derecho penal solamente otorga protección. Ejemplo: Norma que prohíbe matar. Código: “El que mate a otro sufrirá X pena”, no es una prohibición. Hay que distinguir entre la ley penal de la norma penal, de la prohibición de matar. Lo que el delincuente infringe no es la ley penal, porque cumple con la ley penal, sino que lo que infringe es la norma penal, que subyace al tipo legal. ¿Dónde están establecidas las normas penales?

Históricamente ha habido una gran discusión, los partidarios de derecho natural decían que las normas estaban establecidas en el derecho natural, otra visión laica era la teoría de las normas de cultura de Meyer, el decía que toda sociedad se estructura sobre unas determinadas normas de cultura que deben ser acatadas por todos. Este problema no se presenta actualmente con las constituciones modernas, estas contemplas un catalogo amplio de derechos fundamentales de las personas, y precisamente de estos derechos fundamentales pueden derivarse las normas penales, por ejemplo, la prohibición de matar, la derivamos de la constitución si esta garantiza a todos los habitantes de la republica el derecho a la vida, forma parte el derecho a la vida la prohibición de matar. El problema podría presentarse con los bienes jurídicos colectivos, se hace difícil aplicar la teoría, porque la prohibición de falsificar, no la podemos derivar de la constitución. Este problema se resuelve de la siguiente manera: Los bienes jurídicos colectivos pueden concebirse de dos maneras. – Manera democrática – Manera autoritaria Estos bienes jurídicos corresponderían a intereses propios de una autoridad, distintos de los intereses de los ciudadanos, distinto de los intereses ciudadanos. De acuerdo con una concepción democrática de los bienes jurídicos colectivos, estos bienes no están establecidos en beneficio de la autoridad, sino que son el medio para que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos individuales, habría relación de medio a fin, por ejemplo, cuando el código penal tipifica el delito de desorden público. ¿Por qué el código protege el orden público? No hay relación con los derechos individuales, sino que la protección prudente del orden público, es una condición para que los ciudadanos podamos ejercer nuestro derecho. PRESENTACION DE DISCIPLINAS AFINES AL DERECHO PENAL. DERECHO PROCESAL PENAL Lo que hace, es regular la aplicación de las normas penales. Rige desde hace algunos años y nuevo código procesal penal. La reforma procesal penal consistió en remplazar un sistema de enjuiciamiento criminal por otro. Antes existía un sistema inquisitivo, y se remplazo por un sistema acusatorio. El inquisitivo se relaciona con los estados absolutos que existieron en Europa desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII. El procedimiento penal es escrito, secreto. Un mismo juez revisa el caso, medidas cautelares, acusa y por ultimo falla. En el sistema inquisitivo la víctima estaba ausente del proceso. En cambio de acuerdo con el nuevo sistema procesal penal, se establece el juicio oral y público, el principio de inmediación, de acuerdo con el cual todas las pruebas se hacen ante un tribunal oral, que considerara solo las pruebas que se hayan presentado, y lo más importante es que la investigación, la etapa de investigación antiguamente llamado sumario, se realiza por el sistema público, un órgano de carácter administrativo y no judicial. Otra novedad, es que en la etapa de investigación actúa el juez de garantía, y este juez vela por que se respeten los derechos de todos. Se pronuncia sobre las medidas cautelares. Se contemplan salidas alternativas del juicio oral, lo ideal es que al juicio oral llegue un inferior al 10%. , casos no importantes, Acuerdos reparatorios, que consiste en que el imputado repare los daños hacia la víctima, si la victima acepta, el juez declara sobreseimiento definitivo, que se considera como fallo con efecto de cosa juzgada. Jueves 20 * Oscar En el sistema acusatorio el individuo es considerado sujeto de derecho, desde el comienzo el imputado tiene derecho a defenderse, a saber en qué consiste el cargo que se imputa. En el modelo inquisitivo no, ya que se partía de la premisa de que era culpable, en el actual NO. Las investigaciones deben tener un plazo razonable por que se le mantiene en incertidumbre, no más de 2 años y en la audiencia de formalización el juez de garantía le dice el plazo máximo. Reforma procesal penal, a comienzos de los 90 se hizo evidente en L.A que los sistemas de enjuiciamiento debían ser renovados, el modelo inquisitivo estaba agotado y era ineficaz, el 75% de las causas que entraban en causa penal entraban en sobreseimiento temporal por no poder acreditarse a los hechos o la participación. Estaban muy preocupados los europeos y en especial EEUU por un tema económico, ya que es mejor para ellos invertir en un país con un sistema de justicia apropiado y no colapsado. En Chile muchos académicos de Universidades destacadas se oponían a la reforma, publicando documentos al respecto, debido a que les acomodaba mucho el sistema antiguo donde no se

encontraban supervisados por los cliente, por lo que esta reforma se hizo con actores de la sociedad civil como paz ciudadana y CPU, formando ellos mismo una comisión redactando el código procesal penal. La reforma nos muestra que es posible conciliar la eficacia del sistema penal con las garantías de las persona, sobre todo de los imputables, ya que hay una tendencia que dice que la eficacia y garantías son inconciliables. El desafío es instituir instrumentos políticos penales más eficaces y garantistas, y eso es lo que ocurrió con la reforma. El modelo Inquisitivo era anti garantista y profundamente ineficaz, en cambio, el nuevo sistema procesal penal es al mismo tiempo mucho mas garantista y profundamente más eficaz que el modelo inquisitivo. Modelo inquisitivo Había 76 jueces del crimen en el país, los que tenían la función de administrar el tribunal, investigar, acusar (juez y parte), y resolver Situación Actual Hay 750 aproximadamente fiscales, que solo investigan y si es necesario acusan y son partes en el juicio oral. Tenemos 740 jueces de garantías que velan por la investigación del fiscal, pronunciarse sobre alternativas al juicio oral, preparan el juicio oral ven la legalidad de la prueba, etc. Tribunales de juicio oral (750), reciben la prueba y después dican sentencia, es colegiado, integrado por 3 jueces.

Administrar el tribunal, contratar los empleados, etc. No es una función jurisdiccional, investigar tampoco es una función jurisdiccional sino funcional, muchos jueces no estaban capacitados para investigar (ahora corresponde al ministerio publico). Acusar, los jueces se transformaban en parte y tampoco es una función jurisdiccional sino de la parte. Fallar es la única función jurisdiccional que tenían los jueces. Formas de ser garantista y eficaz. Con propuestas penales distintas de la cárcel en causas leves. DERECHO PENITENCIARIO Regula la ejecución de las normas penales, sentencias ejecutorias, de las penas privativas de libertad. Nuestro derecho penitenciario prácticamente no existe como disciplina, casi no existen libros al respecto, ni siquiera existe una ley penitenciaria que regule como debe ejecutarse la ley privativa de libertad, uno de los principio de legalidad es que no hay pena sin ley previa. Las leyes penitenciarias regulan los conflictos entre presos y autoridades penitenciarias, en chile solo hay un reglamento penitenciario dependiente de la potestad administrativa del Estado. Tampoco tenemos tribunales penitenciarios, especializados cuya competencia sea resolver estos conflictos entre presos y autoridades penitenciaras. La labor se ha asociado con la reforma al juez de garantía, pero esto no se cumple debido al exceso de trabajo. Hay algunos visos de mejora, Álvaro castro presento un licitación al congreso y gano un proyecto de investigación sobre el proyecto penitenciario y Mera participo y le entrego un proyecto de ley sobre el control judicial del control de la pena, DERECHO PENAL MILITAR Es desastrosa y no ha podido ser perfeccionada, hay que considerar que el código procesal penal modifico el modelo inquisitivo, lo cual no es aplicado a los militares y mientras todos los otros ciudadanos tienen un proceso penal acusatorio, los militares no tienen las mismas garantías procesales, el código penal militar sigue contemplando un modelo inquisitivo, anacrónico, sin audiencia pública, etc. El código procesal Chileno contempla delitos militares que no deberían ser contemplados, el único que debería estar es el que se refiere a delitos cometido por militares en ejercicios de sus funciones (los que tienen el deber militar). Si no hay un bien jurídico militar, no se debería resolver por un tribunal militar. En Chile existe el sistema de obediencia absoluta, el subordinado que recibe una orden para cometer un delito está obligado a realizar ese acto, si no lo hace, comete delito de desobediencia militar. En el sistema de obediencia relativa los militares solo deben acatar las órdenes que no comprometan un delito. Viernes 21 DERECHO PENAL DE LOS ADOLESCENTES. (RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL) Hace un par de años surgió una reforma sobre la responsabilidad de los menores, en el antiguo sistema regía el “paradigma” del “menor en situación irregular” (O situación de riesgo social) Este paradigma se sustituto por otro contrario, el paradigma de “la protección integral del menor”

• El primer paradigma “Menor en situación irregular” Importado de USA, consiste en que básicamente al menor de 18 años, y mayor de 14 y 16 se le consideraba un objeto de protección penal y no un sujeto titular de derechos. – Los menores de 14 años eran inimputables, no tenían responsabilidad penal. Solo se podía aplicar medidas de seguridad, y dependiendo de la gravedad de la situación podía llegar hasta la privación de libertad. – Entre 14 y 16 la tenían siempre que hubiesen actuado con discernimiento. Tenían un solo beneficio a diferencia de los adultos, se les bajaba un grado. – Sobre 18 imputables Homicidio simple. Pena de presidio mayor en su grado mínimo (5’1 - 10) a medio (10’1 a 15). Suponiendo que tiene 15 años, y como se baja un grado. Presidio menor Fr. Max (3’1 - 5) La mayor parte de la doctrina nacional consideraba que el concepto de discernimiento, aludía a la capacidad intelectual del menor para comprender el significado de la norma. La jurisprudencia pensaba de manera diferente, se había consolidado la jurisprudencia en el sentido de que el discernimiento no apuntaba la capacidad intelectiva, sino que tenía un significado político-criminal y debía establecerse de acuerdo con el grado de integración social de los menores y en definitiva de acuerdo con la peligrosidad de los menores. Esto llevaba a la práctica que se considerara que actuaba con discernimiento, y que fuese inimputable el menor considerado peligroso (Los que no estaban integrados socialmente.) Lo fundamental del paradigma es que el menor es considerado sujeto de protección y no titular de derechos y garantías, también los mayores de 14 y menores de 16 declarados sin discernimiento, no tenían derechos a las garantías penales. Pues no podían ser procesados ni condenados porque eran considerados inimputables. Ej. Si un joven de 16 mataba a su vecina, no podía declarar legítima defensa. Por eso fue que en todas las partes del mundo se remplaza este paradigma. Los menores que habían actuado sin discernimiento eran inimputables y por tanto no tenían derecho a un juicio penal. Si se le podían aplicar medidas de seguridad que podía ser incluso la cárcel y por tiempo indefinido. Se hablaba de un fraude de etiquetas. En definitiva que fueran inimputables los niños no era un beneficio, pues no tenían derecho a la defensa. La ley no distinguía en la aplicación de medidas de seguridad si el menor había cometido delito o no. • Segundo Paradigma “Protección integral del menor” Comprensión de los derechos del niño. Reconocimiento de que el menor a partir de cierta edad es sujeto de derecho. Se discute en la mayoría de los países, que consideran que el menor a partir de los 14 años el menor debe ser considerado consciente. Este derecho penal de los adolescentes se aplica exclusivamente a los mayores de 14 años y menores de 18 años. Se les reconoce a estos menores imputables, los mismos derechos y garantías de los adultos, más otros derechos por el hecho de encontrarse en desarrollo. En primer lugar. El hecho de que exista un régimen penal para los adolescentes ¿viola el principio de igualdad ante la ley? Se considera que el principio de igualdad implica tratar desigualmente a los desiguales. Además se infringe el principio de igualdad cuando esa diferenciación es arbitraria, cuando constituye discriminación. Cuando el legislador establece distintos estatutos jurídicos para las personas hay que considerar si esa diferenciación se encuentra justificada racionalmente. Acá pareciera estar justificado por la etapa de los adolescentes. Rasgos principales del derecho penal de adolescentes. Los delitos son los mismos En un principio se decía que habían delitos que ateniendo a su edad no ameritaban responsabilidad penal, pero esto fue rechazado. La diferencia principal está en las penas, son desde luego más bajas tratándose de menores. La pena máxima que la ley distingue, entre 14 y 15 años y 16 a 17. Y en el caso de menores de 14 a 15 años la pena máxima que puede imponérseles es 5 años de régimen cerrado. En cambio los menores entre 16 y 17, la pena máxima es “régimen cerrado” de hasta 10 años.

La otra gran diferencia radica en la finalidad de la pena, en el caso de los adolescentes que están sujetos a esta ley, la finalidad de la pena es la reinserción social del menor. LOS FINES DEL DERECHO PENAL Podría decirse que hay dos fines que se le atribuyen al derecho penal que son relativamente consensuales. • Protector-Preventivo • Garantista Fines de distinta naturaleza, y que a veces pueden entrar en cierta tensión. PROTECTOR-PREVENTIVO Protector de los bienes jurídicos fundamentales, preventivo es porque busca la prevención de la delincuencia. Este primer fin es de carácter utilitario, pragmático, apunta a la eficacia del sistema, que el sistema penal sea eficaz, para proteger los bienes jurídicos para disminuir la criminalidad. GARANTISTA El fin garantista tiene una doble dimensión, por una parte se trata de asegurar los derechos de las personas frente a la intervención penal del estado. Porque los derechos de las personas, peligran no solo porque los particulares puedan atentar en contra de ellos, sino porque los bienes jurídicos de los ciudadanos peligran en el caso de que el estado que tiene el poder penal haga un uso arbitrario y abusivo de su poder penal. Estas garantías penales a lo que apuntan es a prevenir un eventual mal uso por parte del estado de su poder penal. Hay una segunda dimensión garantista, es la siguiente: Los ciudadanos necesitan también estar protegidos no solo por el estado, sino que de la propia sociedad. Esto es muy importante, porque si no existiera el derecho penal la reacción frente al delito sería abusiva, caótica. Estamos seguros es que el derecho penal, el sistema penal, el hecho de que a una persona no se le puede imponer una pena después de un debido proceso, el sistema penal lo que garantiza es que la reacción humana y social que provoca el delito se encauce civilizadamente a través del proceso penal. Este sería el fin más claro del derecho penal. • Protección de Bienes jurídicos La primera finalidad del derecho penal sería la protección de bienes jurídicos. a. V.Liszt. Decía que bienes jurídicos protegidos es todo interés tutelado por el derecho. Modernamente la tendencia que parece ser mayoritaria en la dogmatica comparada considera que los bienes jurídicos equivalen a los derechos fundamentales de las personas. El problema se plantea con los bienes jurídicos colectivos, porque ellos no constituyen derechos inconstitucionales. b. Roxin y Jakobs Representa un funcionalismo radical. Para este último el valor superior es la estabilidad, subsistencia del sistema, esta teoría surgió en los años 50 donde se reconocen los derechos políticos y sociales. Pero es poco adecuado aplicar esta teoría a países sub-desarrollados.

• Críticas a la protección de Bienes Jurídicos 1. Hans Welzel Jurista Cristiano protestante Luterano, tiene una visión moralizante del derecho penal, el dice que la finalidad del derecho penal no puede ser la protección de los bienes jurídicos, porque el derecho penal llega demasiado tarde. (Cuando ya existió asesinato, violación, robo, etc.) Entonces no se le podría aplicar esta calidad si no protege los bienes jurídicos pues llega demasiado tarde. Welzel no representa una protección Actual. Welzel l aplica al derecho penal otra finalidad, de carácter pedagógico y de mediano y largo plazo. La finalidad es la de contribuir a la formación del juicio éticos social del ciudadano. Arraigar en la consciencia colectiva los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Si el estado tiene éxito en formar el juicio ético-social de los ciudadanos, de hacer mejores personas a los ciudadanos, existiría menos delincuencia, Welzel plantea expresamente que de acuerdo con lo dicho, el fin del derecho penal es obtener la ADHESIÓN DE LOS CIUDADANOS A LOS VALORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Que los ciudadanos se sientan identificados con esos valores, porque en la medida que eso ocurra la delincuencia disminuiría, una finalidad, por tanto, pedagógica. Esta teoría de Welzen ha sido criticada por la mayor parte de la doctrina, por su carácter pedagógico. La principal crítica es que atentaría en contra de la libertad personal, particularmente en contra de la libertad de conciencia y en contra de la autonomía moral de las personas, porque como ya lo dijera Kant, los valores morales no pueden ser impuestos por el estado, deben ser asumidos voluntariamente por las personas, menos aún en una sociedad democrática.

Esta visión del finalismo sobre la finalidad del derecho penal tuvo y sigue teniendo en la legislación vigente en la Alemania del siglo XXI una gran influencia, porque de acuerdo a esta visión moralizante, Welzel dirá que lo esencial del injusto penal es el desvalor del acto. Se integraría el injusto penal por el desvalor del acto. No es desvalor del resultado. Tentativa inidónea. Inidoneidad del objeto, el objeto material del homicidio es persona viva, y puede ser que la persona no esté viva al cometer el homicidio. En la tradición hispánica siempre se ha considerado que la tentativa inidónea es impune. Sin embargo, en Alemania y por influencia del finalismo, se sanciona. A ellos les interesa es el desvalor del acto, la intención de contrariar el derecho, aunque ese acto no sea sirva, no sea capaz de lesionar el bien jurídico. Ellos dicen que el sujeto no solo quiere contraria el derecho, sino que ha hecho un acto exterior y ha revelado su peligrosidad para los bienes jurídicos. Esta manifestando su rebeldía frente al ordenamiento jurídico. Martes 25 de Agosto Otra crítica a la finalidad protectora de bienes jurídicos. Proviene de Jakobs. Promueve un funcionalismo radical, construye su teoría del delito sobre la base de la teoría de los sistemas, de que el valor primordial dentro de cualquier sociedad es la estabilidad del sistema. Hay una eximente de responsabilidad penal, que consiste en obrar impulsado por un miedo insuperable. El que comete un delito impulsado por un miedo insuperable, no tiene responsabilidad penal. Se ha planteado en la doctrina el problema de saber si esta eximente es aplicable a quienes voluntariamente asumen oficios como ser militar o policía. En el sentido de si en sus funciones cometen un delito, pueden apelar al miedo insuperable. La unanimidad de la doctrina dicen que esas personas no pueden invocar la eximente, Porque asumió voluntariamente la función policial. El profesor Mera piensa que también estos oficios debiesen poder utilizar esta eximente, pues el argumento de la eficacia es falso, no es necesario acudir al derecho penal para defender la eficacia de las instituciones. Podría perfectamente aplicar sanciones disciplinarias o administrativas, y dependiendo de la gravedad se podría expulsar a esa persona que no sirve a la institución Perfectamente se puede proteger la eficacia con medidas distintas de la penal, de acuerdo también con el carácter de última ratio que tiene el derecho penal, que significa que el derecho penal sea de última ratio. El derecho penal es uno más de los elementos de control social. Ultima ratio, según esta idea, el derecho penal es la última instancia de control social, por tanto, en este caso, las medidas administrativas serían suficientes. Pero debido a este pensamiento sistémico se piensa otra cosa. Además supondremos que estos casos serán una excepción. Libro sobre este tema: “Derechos humanos, derecho penal pleno” Jorge Mera Sería irracional declarar culpable a una persona que no podría comportarse de otra manera. Igual se expresa este pensamiento sistémico, en la concepción mayoritaria que existe actualmente sobre la culpabilidad. En la culpabilidad veremos que la posición dominante en la dogmatica es que el juez debe establecer la culpabilidad de un sujeto, es decir, el sujeto podía o no comportarse de otra manera, si podía guiarse conforme a derecho o no. El juez debe decidir según como se hubiese comportado el “hombre medio”, se sacrifica al hombre concreto, por el hombre medio para proteger la estabilidad del sistema, porque se teme que el juez pueda guiarse demasiado por el hombre concreto. Ejemplo, hombre que le tiene pánico a los temblores. Quema a alguien por el pánico. El hombre medio se hubiese quedado sentado, pero él, con su personalidad particular, genera un comportamiento diferente al hombre medio. Según el profesor Mera es degradante para el ser humano, además se viola el principio de igualdad, que lo desigual sea tratado desigualmente. ¿Tendría algún sentido castigar al hombre que tiene pánico, se cumpliría el fin que es la rehabilitación? Jakobs, de acuerdo a su funcionalismo radical sostiene que la finalidad del derecho penal sería PROTEGER LA EFICACIA DE LA NORMA. El delincuente quebranta la norma con su comportamiento, la norma debe restablecer el orden jurídico, y la eficacia persigue que se castigue. La idea es proteger la eficacia del sistema, la credibilidad de la norma.

Proteger la confianza del público en el ordenamiento jurídico. Jakobs construye su teoría a través de los roles sociales de las personas, y toda su teoría jurídica es normativa, basada en los roles de cada cual, a él no le importan los hechos concretos, que el juez tenga que ocuparse de los hechos. Autor. Aquel que tiene el dominio del hecho, significa tener la capacidad para consumar el derecho, el que tiene la capacidad para consumar el hecho es el autor. Un Medico, llega alguien que le cae mal, le dice a la enfermera que le ponga inyección con un veneno. La autora material es la enfermera, pero quien tiene la capacidad de consumar o no el hecho es el médico. Jakobs dice que no hay autoría en ciertos casos, pues las personas cumplieron sus roles sociales. • Estudiante de química que prepara su tesis en las setas, setas venenosas, para ayudarse con los gastos trabaja en un restaurant. Un día le lleva un plato a un cliente, él, experto en setas, sabe que estas setas están envenenadas. Estudiante no es el autor del homicidio, porque no desempeñaba un rol de químico, era solo un camarero y cumplió su rol satisfactoriamente. • Carretera máx. 180, vas a 160. Persona cruza por la calle, Douglas no disminuye la velocidad aunque ve al peatón y no sobrepasa 160, por lo que termina matando al que cruza la calle. Jakobs que no es el autor del homicidio, porque cumplió bien su rol de conductor. En cambio el peatón no cumplió bien con su rol de peatón. Y quien cumple su rol social adecuadamente, cualquiera sea la consecuencia, no actúa anti-jurídicamente. La inmensa mayoría de la doctrina le aplica al derecho penal la protección de bienes jurídicos, la mayoría ve en la protección de bienes jurídicos no solo la finalidad, sino que su justificación ética-social. CUATRO PRECISIONES SOBRE ESTA FUNCIONALIDAD. 1. Debe tratarse de auténticos bienes jurídicos. A veces el legislador hace como que protege bienes jurídicos pero no lo son. 2. La protección que el derecho penal presta a los bienes jurídicos es relativa. 3. La finalidad del derecho penal no es eliminar la delincuencia (Eso es imposible), una finalidad más modesta, que es controlar, ojala disminuir, pero jamás eliminar. 4. La protección que el derecho penal presta a los bienes jurídicos, más que protección real, fáctica, sería una protección simbólica. I. AUTENTICOS BIENE S JURÍDICOS Se trata de intereses universales, en el sentido de que toda la sociedad está interesada en la protección de esos bienes, no es un autentico bien jurídico el que interese solo a un sector de la sociedad, son, por tanto, universales. A veces el legislador en verdad sanciona finalmente hechos que no atentan contra verdaderos bienes jurídicos, sino que atentan a determinadas visiones valoricas, intereses, etc. Eso podría ocurrir con el incesto, ultrajes públicos a las buenas costumbres, en donde no se protege la libertad sexual, sino que se protege en el caso del incesto, por ejemplo, una cierta concepción valorica que tienen determinados sectores sobre la actividad sexual. Pareciera que la intervención penal del estado, solo si se protegen verdaderos bienes jurídicos, el profesor afirma que defender concepciones valoricas es un abuso por parte del estado. PROTECCIÓN DE BIENES ES RELATIVO, NO ES ABSOLUTO El derecho penal no protege a los bienes de cualquier atentado en su contra, sino de los que se encuentran tipificados. Esta característica es propia del derecho penal moderno. La protección es solo relativa, el patrimonio de las personas está integrado en el mundo moderno, más que por los bienes raíces, lo está por los derechos personales o de crédito. ¿Pero qué pasa por los que no pagan? Nada, no se pueden encarcelar. Esta característica relativa se expresa estructuralmente en la Teoría del Delito. a. Acción-Omisión Por regla general la ley sanciona las acciones que atentan contra los bienes jurídicos y no las omisiones, salvo que se tenga la posición de garante. (Si la sanción fuese absoluta deberían sancionarse también las omisiones) b. Daño-Peligro Por regla general la ley sanciona solamente el daño a los bienes jurídicos y no ponerlos en peligro. (Si la protección fuese absoluta, se protegerían también los peligros para los bines jurídicos) c. Por regla general la ley sancionan los atentados dolosos a los bienes jurídicos, los atentados culposos generalmente quedan en la impunidad (Salvo que se pruebe la culpa, respecto de la inmensa mayoría de los delitos, la culpa es eximente de responsabilidad penal.)

II.

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El código habla de cuasi-delitos (En el siglo XXI estos son delitos culposos) Art. 4 Art. 10, N°3

A. ACCIÓN Y OMISIÓN Toda acción contiene un elemento factico. En cambio la omisión, sin perjuicio de que tiene un elemento factico, la omisión es un concepto normativo. Porque consiste en no hacer algo de lo que se tenía el deber. ¿Quiénes tienen el deber de proteger los bienes jurídicos? Eso es un deber del estado, el estado es el garante del derecho de las personas, salvo en situaciones excepcionales, el derecho penal no impone el deber de solidaridad. Hay un solo caso, y es una falta que se sanciona con multa, es la omisión de socorro. Este principio de egoísmo social, tiene origen bíblico. Cuando Caín mata a Abel, se encuentra con Jehova, el que le pregunta dónde está su hermano. Caín responde (Y se funda la sociedad xD) “¿Es que acaso yo soy el guardián de mi hermano?” I. ELIMINACIÓN DE LA DELINCUENCIA Eliminar la delincuencia no es la finalidad del derecho penal, no podría serlo porque el delito ha existido desde el comienzo de la historia. La delincuencia es inevitable, se provoca por la imperfección del ser humano y la imperfección de la sociedad. Todas las corrientes modernas de opinión aceptan que el delito es inevitable. La única corriente que ha eliminado esto, en la utopía fue el marxismo ortodojo, plantea que después de la producción se instala la dictadura del proletariado, la misión de esa dictadura, es erradicar todos los síntomas burgueses. Una vez que triunfa surge el comunismo. 27 de Agosto Controlar la criminalidad Tratándose de un fenómeno inevitable, hay que procurar que la delincuencia se mantenga dentro de ciertos niveles que permitan el funcionamiento normal de la sociedad. Que la sociedad no se vea sobrepasada por la delincuencia. Hacer compatible el fenómeno inevitable con el funcionamiento de la sociedad.

Naturaleza de la protección del derecho penal a los bienes jurídico. Cada vez más la doctrina afirma que el derecho penal no es que proteja los bienes jurídicos, nunca estaremos seguros de si el derecho penal ha provocado que no se realice un delito, por tanto, estaríamos hablando de una protección simbólica, esto es un sentido similar a una de las teorías de la pena, la prevención general positiva. Esto es, desincentivar al delito por la pena. Esta prevención general positiva, Busca fomentar el respeto por los bienes jurídicos, coincide con la protección simbólica, cuando se manda a la cárcel porque mato a otro, no sería por proteger la vida, que ya ha sido violada, sino que para enviar una fuerte señal a la sociedad de que el valor de la vida es tan importante, que el estado interviene penalmente para protegerla. -Otras finalidades de sectores minoritarios le asignan al derecho penal • Finalidad pedagógica: Derecho penal como instrumento de formación moral de los ciudadanos. Concepción moralizante del derecho penal, educar a la gente a través del derecho penal. El estado no tiene el derecho de exigir a las personas la adhesión a los valores, lo que si puede exigir es el respeto. Finalidad Promocional Planteada por penalistas de izquierda radical, plantean que el derecho penal debería cumplir una finalidad promocional, promover a través del derecho penal el cambio social, valores nuevos, justicia social, igualdad, protección del medio ambiente, etc. El cambio social debe ser promovido por otras instancias.

Finalidad Simbólica Esta finalidad es propiamente simbólica, lo que plantea es reconocer que el derecho penal no sirve para proteger los bienes jurídicos, plantean que se creen más delitos y que se suban las penas, aún cuando saben que no sirve para disminuir la delincuencia. ¿Por qué plantean entonces la expansión del derecho penal? Lo plantean con el objetivo de tranquilizar a la población. El segundo objetivo que se persigue es dar el gobierno o las autoridades la impresión de que se está cumpliendo con del deber constitucional de proteger el derecho de las personas. Ocurre en gran medida en nuestros países.

LOS LÍMITES DEL IUS PUNIENDI Limites del poder penal del estado. Veremos los límites de carácter sustantivo. Garantías penales sustantivas. Se acostumbran dividirlas en formales y materiales. • Garantías formales son todas las que esta referidas al principio de legalidad o reserva legal, nulla crimen, nulla pena, sin legem. (No hay delito ni pena sin ley) Esta garantía formal comprende también la irretroactividad de la ley penal, salvo que le favorezca al afectado. • Garantías materiales del derecho penal Todas estas garantías se fundan en un gran principio, el principio de la necesidad de la intervención penal del estado. El estado debiere intervenir solo en los casos estrictamente necesarios para proteger los bienes jurídicos fundamentales.

LIMITES MATERIALES AL IUS PUNIENDI Se fundan en el principio de intervención penal del estado. • Principio de exterioridad Se expresa en el derecho penal de una manera Cuando decimos que el derecho penal no sanciona el fuero interno, es solo eso, no estamos diciendo que las intenciones de las personas no tienen importancia, siempre que estén referidos a un hecho. Este principio de exterioridad se expresa de la siguiente manera, el derecho penal se ocupa solo de los comportamientos concretos de las personas. De las conductas concretas de las personas. Regula el comportamiento externo y concreto del ser humano, Esto se llama “Derecho penal de acto” (Ocuparse solo comportamientos externos concretos) Hay quien sostiene que el derecho debería ser un derecho penal no de auto, sino que “Derecho penal de autor”, prevaleció en la Alemania Nazi, sostienen que el derecho penal no debe ocuparse solo del comportamiento externo de las personas, sino que además debe ocuparse de sancionar las formas de vida de las personas en ciertos casos, aunque no hayan cometido aún ningún acto concreto. Debe preocuparse también de sancionar las características personales de los sujetos, aunque no hayan cometido aún ningún delito. Debe atacar los síntomas de la delincuencia, y actuar sobre esos 5, aún cuando la persona no haya cometido delito. Se funda en la peligrosidad que se le atribuyen a ciertas personas, en tanto que el derecho penal de acto se basa en la culpabilidad por el acto concreto. El derecho penal de autor ve en las personas síntomas de criminalidad, y que tarde o temprano estas personas podrían provocar algún delito. Mientras en el derecho penal de acto se sanciona por lo que las personas hacen, en el derecho penal de autor, por lo que son. Nuestra legislación se basa en el derecho penal de acto. Hay situaciones complejas, “Derechos humanos en el derecho penal chileno” (El derecho penal se ocupa solamente de los actos concretos, que se traducen en el mundo exterior) Residuos del derecho penal de autor a. La agravante de la reincidencia Consiste en cometer un delito en circunstancias en que la persona cumplió pena de un delito anterior, hay que cumplir la pena por el primer delito y después comete un segundo delito, esto es la situación de la reincidencia. Agravante de la reincidencia. El fundamento de mantener la agravante de reincidencia argumentan que el sujeto es peligroso para la sociedad, osea se reconoce que la agravante se basa en la peligrosidad y no en la culpabilidad. Otro argumento es que es necesaria la agravante porque la condena anterior no cumplió con el objetivo de rehabilitar.

El proyecto de código penal que se enviará al congreso, se elimina la incidencia como agravante, por considerar que toma lo que el sujeto es, y no lo que hace. b. Varios casos en que nuestra legislación penal, sanciona a las personas por el hecho de tener o poseer determinadas cosas. Esto no es una acción. c. Se infringe también el derecho penal de autor con uno de los requisitos de las medidas alternativas a la pena, si una persona es primeriza, y ha cometido crimen menos grave. Además un tercer requisitos, el cual es que tenga un pronóstico favorable de no delinquimiento. El objetivo es descongestionar las cárceles, evitar la de-socialización. El problema radica con el tercer requisito “pronóstico favorable de buen comportamiento” El problema está en los criterios con los que se determina, el criterio es el grado de integración social de las personas.

Viernes 28 de Agosto • Principio de Lesividad También se le conoce como de exclusiva protección de bienes jurídico, exige para que la intervención penal del estado sea legítima, que exista un bien jurídico afectado por la conducta del sujeto activo. ¿De cuantas maneras se puede afectar el bien jurídico? De acuerdo con la intensidad de esta afectación. 1. Manera más radical, dañando o lesionando. 2. Pero los bienes jurídicos se pueden afectar también poniéndolos en peligro. La regla general es que la legislación penal tipifique solo hechos que constituyan daño a un bien jurídico, los delitos de peligro son excepcionales. Una excepción se da en contra los peligros de la vida. El auxilio al suicidio, también es un delito de peligro en contra de la vida. El homicidio en riña. La ley, en el homicidio en riña, cuando no se puede determinar el autor de la riña, el código sanciona con pena intermedia, entre lesión y homicidio al que causo lesiones graves. Este principio exige que para intervenir penalmente el estado, debe existir una víctima, con este principio e Lesividad, propio de la ilustración, aparece en el derecho penal la víctima, si no hay bien jurídico lesionado. No basta en el derecho penal, en el derecho penal no basta con desobedecer la norma, sino que también debe causarse daño a un bien jurídico. ¿Por qué no basta con desobedecer? En el derecho administrativo, basta con desobedecer la norma. El estado debe ser cuidadoso cuando define cuales son los comportamientos que van a originar responsabilidad penal, la dogmatica se ha puesto de acuerdo que se exige esta Lesividad, la existencia de una víctima. • Principio de proporcionalidad Tiene que existir una relación racional, una proporción entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena. El propio concepto de dignidad de la persona humana, como fundamento de las garantías penales, el respeto a la dignidad implica que el estado debe siempre encontrar razones de justificar racionalmente su intervención penal. -Gravedada. Delito (Injusto) a) Objetivo b) Subjetivo 1) Dolo 2) Culpa a. Pena La gravedad del injusto tiene un aspecto objetivo, y un aspecto subjetivo. El aspecto objetivo se refiere al bien jurídico protegido, la pena tiene que guardar proporción con la jerarquía, con la importancia del bien jurídico protegido. El injusto tiene también un aspecto jurídico subjetivo, que es el dolo o la culpa También las penas deben ser proporcionadas al elemento subjetivo del injusto. Las penas del parricidio son las más altas, comienza desde 15 años 1 día a 20 años. En la doctrina se ha planteado la duda de si requiere dolo directo o si se satisface con dolo eventual.

Dolo directo significa la intención de cometer el delito. En el dolo eventual, el sujeto simplemente se representa en hecho típico. Figura pluri-ofensiva, se dañan dos o más bienes jurídicos La mayor parte de la doctrina, dicen que en el robo simple no se protege la integridad corporal. Sino que sería pluri-ofensiva porque además de afectarse el bien, se afecta la libertad de los sujetos de disponer de los bienes. • Principio de culpabilidad Este principio, que no debe ser confundido con la culpabilidad como elemento del delito. Contiene dos elementos: a. Exigencia del dolo o en su caso de la culpa Con esta parte del principio de culpabilidad, lo que se rechaza en el derecho penal es la responsabilidad objetiva. En otras ramas del derecho existen en ciertos casos la responsabilidad objetiva. Este principio en general se respeta en nuestra legislación, pero existe una situación problemática, que son los llamados “delitos calificados por el resultado”, nuestra doctrina lo acepta, y a juicio del profesor los delitos calificados por el resultado infringen el principio de culpabilidad. Ejemplo: Douglas secuestra a Patricio, durante el cautiverio, muere Patricio porque le cae un rayo. b. Posibilidad de actuar de auto-determinarse conforme al derecho. • Prohibición de tratos y penas a. Crueles b. Inhumanas c. Degradantes Prohibición prisión por deuda Por Co-Culpabilidad

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Martes 1 * Oscar Exigencia del dolo y de la culpa, este principio en general se cumple en la legislación penal chilena, pero existe un problema con los delitos calificados por el resultado. 1) Existe un tipo legal base: secuestro simple, requiere dolo 2) Tipo calificado: Secuestro con daño grave, la pena será mucho más alta que en la de secuestro simple, si como consecuencia del encierro resultare un daño grave. Nuestra doctrina ha entendí el daño grave como imputable al autor aunque respecto de él no exista ni dolo ni culpa, es decir se imputa objetivamente el daño grave, el principal argumento es que el código dice que a consecuencia del encierro resultara un daño grave. Aunque no este vinculado a titulo de dolo o culpa del autor. La mayora de los autores justifica que l daño grave se impute objetivamente, con el argumento que el encierro es de por si peligrosa y el secuestrador se transforma en los hechos en el guardián del secuestrado y debe de hacerse cargo de todo lo ocurrido al secuestrado en el cautiverio. El penalista Luis Ortiz Quiroga defiende esta tesis y dice que si la princesa que ha sido raptada por un jeque árabe muere de la melancolía del ser amado, seria secuestro con daño grave, el autor debe responder. Esta teoría según Mera se equivoca y contraía al principio de culpabilidad esta vinculada al derecho canónico, donde existe una institución llamada Versare In re Illicita según el cual la persona que realiza el hecho ilícito debe sufrir todas las consecuencias del ilícito. En su libro Mera plantea que debe de ser reinterpretados ya que se debe tener a lo menos culpa en el daño grave. Hubo un caso en que se discutió sobre el contenido de estos delitos marcados por el resultado, fue el juicio por el caso del general Snaider, culparon a los imputados como secuestro simple, sin culpa grave debido a que si bien murió el general, los imputados no actuaron con dolo ya que no querían matarlo sino solo secuestrarlo. Principio de la culpabilidad Se dice que el derecho penal no le exige a los ciudadanos el heroísmo, entiende la debilidad de las personas que las libertad humana puede estar con limita que cualquier persona podría haber actuado contra del ordenamiento. El principal problema es conforma a con qué criterio los jueces deben establecer si el imputado podía actuar de otro manera. 1) Teoría Fáctica, el juez debe de establecer esta capacidad dependiendo de las características del imputado, debe establece si él podía actuar de otra manera, se refiere al imputado y no lo compara con otra persona. (Mera la apoya)

2) Teoría normativa: Actualmente la teoría fáctica es minoritaria, ya que ahora se aplica la teoría normativa que se refiere a como habría actúa el hombre medio. Principio prohibición de penas y tratos degradantes No tenemos ese problema pero hay algunas situación preocupantes, como algunas penas accesorias de por vida que se contemplan en nuestro código penal, ej. Privación de derechos políticos, de ejercer profesiones titulares, de ejercer cargos públicos, etc. EL profesor cree que al ser perpetúas son crueles degradantes, y además son contrarias al objetivo resocializador Jueves 3 Prohibición de la prisión por deudas: Las deudas morosas no representan responsabilidad penal, sino que civil, independiente de si fuese doloso. EN el giro doloso de cheques ha ido desapareciendo en el derecho penal contemporáneo, porque se trata de prisión por deudas, hay distintas hipótesis la primera dice relación a gira un cheque sabiendo que no se tenían fondos, en nuestro sistema hay responsabilidad penal y habría prisión por deudas. El segundo caso se refiere a las letras de cambio, si no fue firmada ante notario es decir no es un titulo ejecutivo, se llama a reconocer al deudor si corresponde la firma, si lo hace se transforma en un titulo ejecutivo, en 180 se dicto una ley que plantea que es un delito que una persona niegue su firma puesta en una letra de cambio o cheque (según mera también esto es una violación al principio de prisión por deudas). La tercera situación se da con el delito de apropiación indebida, la doctrina se ha equivocado al interpretar el delito de apropiación indebida sancionando la prisión por deudas CP, 470 n1. El dueño le ha entregado la cosa en mera tenencia en depósito, y está obligado a restituir la cosa cuando termine el depósito, el depositario como tenedor legítimo si se queda con la cosa o la vende se da la apropiación indebida, es distinto del hurto porque él era poseedor legitimo de la cosa. La interpretación a la palabra distrajeren que menciona el articulo consiste en darle un uso distinto a la cosa, del autorizado por el título. La doctrina española y francesa entiende que no se le pude interpretar como dale un uso distinto, a que lo que hace es un incumplimiento de acción civil, en cambio lo que … Principio de Co-Culpabilidad: Obedece a la realidad latinoamericana, con grandes desigualdades económicas, según este principio la responsabilidad penal debe d considerarse tomando en cuenta la posición que las personas ocupan en la sociedad, no se les puede pedir a las persona respetar al ordenamiento jurídico con independencia de su lugar en la sociedad, por ej. los pobre no están en condiciones d respetar determinadas normas jurídicas. El código penal Colombiano establece un atenuante, el ser el condenado indigente, critica, el CP dice también que lo distinguido del sujeto constituye un agravante, se viola el principio de acto, no se considera el acto en concreto sino también su lugar en la sociedad. Principio ultima ratio: Tiene carácter subsidiario del derecho penal en relación con los otros mecanismos de control social Los mecanismos de control social tienen como función integrar la mayor cantidad de personas a la sociedad, busca socializar a las personas. Los medios de control social se dividen en formales e informales Los informales son la educación, religión, etc. Si no son eficaces deben de abstenerse de actuar Fundamentos de la Última Ratio Valorices: Se basan en principio Utilitarios: Pragmáticos Fundamentos Valóricos: El derecho penal por definición representa una limitación de los derechos fundamentales de las personas, por lo que debe sujetarse el derecho penal a las normas jurídicas relacionadas a las limitaciones de derechos fundamentales que se encuentra en el derecho internacional de DDHH; en el pacto de derecho civiles y políticos y en la convención interamericana. Los derechos humanos no son absolutos, pueden ser limitados si se cumplen los requisitos establecidos en derecho internacional, es decir que la limitación sea necesaria en una sociedad democrática, lo cual fue interpretado por la corte europea de derechos humanos después por la corte interamericana, y dicen que significa que la limitación sea conducente, proporcionada y que existe un imperiosa necesidad de proceder a la limitación. Que la limitación sea conducente: Se refiere que se a conducente al objetivo a seguir ej. Proteger la seguridad el estado la limitación a un derecho fundamental debe ser en relación a ese objetivo. Que se proporcionada: Se prohíbe el exceso, no es legitimo limitar el derecho en una medida que exceda lo estrictamente necesario, el principio de proporcionalidad subyace a todas las garantías constitucionales Necesidad social imperiosa: Se refiere a que no existe otro camino para perseguir el objetivo si los hay se debe recurrir a ellos antes de limitar los derechos fundamentales. Viernes 4

RAZONES UTILITARIAS PARA ABOGAR POR LA ÚLTIMA RATIO EN EL DERECHO PENAL (Razones prácticas, prácticas, porque el derecho penal no debe usarse imprudentemente.) Estas razones utilitarias apuntan a lo siguiente. Las investigaciones criminológicas, empíricas, concluyen que los sistemas penales que se apartan del ideal de la última ratio, esto es, los sistemas penales excesivamente represivos, tienen carácter criminógeno. No solo no contribuyen a controlar, sino que tienen un carácter criminógeno, esto es, contribuyen a generar criminalidad y a reproducir la criminalidad. Este carácter criminógeno que planteado por primera vez en una investigación empírica en los 50 en USA. Como resultado se elaboro una teoría, la teoría del etiquetamiento “Labellin Approach”, sobre el funcionamiento del sistema penal norteamericano. La criminología se había dedicado a investigar las causas de la criminalidad, era de carácter positivista y se habían descuidado los estudios del sistema penal, como actúan los actores del sistema penal. Las conclusiones de la investigación fueron que el sistema penal norteamericano funcionaba tan deficientemente que contribuían a generar criminalidad. TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO Todas las teorías sociales, anglosajonas, se basan en el estudio empírico, y sobre esa base se desarrollan las teorías. En este caso, la idea del labelling approach, tiene distintas fuentes. • El funcionalismo • Etnometodología • Interaccionismo simbólico El significado del interaccionismo simbólico es que las personas tienden a comportarse de la forma en que son tratados, la gente tendería a responder a esas expectativas. Se advertía que el sistema norteamericano trataba a los que ingresaban al sistema penal como delincuentes, aunque no lo fueran. Claramente no son todos, pero si un porcentaje importante tiende a comportarse como lo tratan. ¿Cómo opera en el sistema penal esta teoría del etiquetamiento? Básicamente a través de 3 mecanismos de carácter procesal penal, que son, el abuso de las detenciones policiales, el abuso de la prisión preventiva y el abuso de las penas privativas de libertad o de cárcel. a. Detenciones policiales Cuando se abusa de ellas, esos detenidos van a parar a las comisarías, a la cárcel, aunque posteriormente vayan a ser dejados en libertad, estos sufren el peligro del contagio criminal. Este mecanismo potencia el carácter criminógeno del sistema penal b. Prisión preventiva excesiva: Es una medida cautelar (Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia) que se aplica a los imputados que consiste en su privación de la libertad durante el proceso, aún no son declarados culpables. La regla general es que estén en libertad, pero esta es una medida cautelar, excepcional en caso de que el imputado genere riesgo a la investigación. En algunos países se abusa de esto y las personas que son primerizos en los delitos pueden sufrir contagio criminal y convertirse en delincuentes. c. Abuso de las penas privativas de la libertad: La pena de cárcel también debería ser excepcional, pero en muchos países, incluido el nuestro, casi todos los delitos tienen pena de cárcel. Podría existir la multa (en casos de delitos patrimoniales) o trabajos comunitarios o reclusión nocturna. El abuso de la cárcel tiene un grave efecto criminógeno, en la cárcel se aprenden todos los delitos, debiera ser reservada para los delitos más graves. Cárcel Pena que se aplica en muchos casos sean o no primerizos. Otros tipos de castigos: trabajos sociales, reclusión nocturna, privación de libertad en fin de semana. La cárcel no es de última ratio, pero debiese ser reservada para casos mayores, porque tiene efectos muy negativos desde el punto de vista político criminal:

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Desocialización: La persona es apartada de la convivencia social. Es uno de los factores que más incide en la reincidencia. Prisionalización: a. Primer efecto: Los presos tienden a adoptar los contravalores propios de la vida de cárcel, esto explica también la reincidencia porque estos contravalores no le sirven para reinsertarse en la sociedad. b. Segundo efecto: “Modelo del buen prisionero”: El imputado tiene buena conducta. Esto desarrolla en el preso actitudes que tampoco le sirven para reinsertarse, humillarse, soplonaje, etc. Además todo este

comportamiento no es en serio, sino que puede ser una estrategia para optar a los beneficios posteriores. Ej.: Libertad condicional. Hay que considerar si existe relación entre represividad y eficacia. Está muy extendido en la opinión pública que mientras más represivo un sistema penal habrá menos delincuencia. ¿Existe relación entre represión y eficacia? No podemos resolver este sistema en abstracto. Si hay algo en que la inmensa mayoría de los criminólogos, es que contrario a la opinión popular, no existe ninguna relación entre represividad y eficacia. En Holanda, hasta hace unos 8 años atrás la situación cambio, siempre había gobernado la social democracia. Existía u caso abolicionismo del sistema penal, porque casi nada era delito. De esos pocos delitos no había penas mínimas, se aplicaba ampliamente el principio de oportunidad, consiste en ofrecer discrecionalidad al ministerio público para perseguir los delitos. ¿Qué hubiese pasado si hubiera relación entre represividad y eficacia? Resulta que tenía índices menores de delincuencia no obstante el liberalismo de su sistema penal. Se dice que el delincuente, a lo que verdaderamente teme no es a la magnitud de la sanción, sino que le teme a ser descubierto. La reforma procesal penal ha reducido los índices de impunidad. Hay una segunda razón de la relación entre represión y eficacia. El derecho penal de lo único que se hace cargo es del hecho típico, de “la punta del iceberg”, pero ocurre que todo delito no se produce espontáneamente. El sistema penal se comporta respecto de los elementos que subyacen al delito. Martes 08 de Septiembre Importancia de la teoría del etiquetamiento Teoría criminológica más importante de la segunda mitad del siglo XX, una de las más influyentes, influyo en la criminología critica que se desarrollo en Latinoamérica. Esta teoría del etiquetamiento revoluciono la criminología, hasta la primera mitad del siglo XX la criminología era de carácter etiológico y positiva, (etiológico alude a las causas), la etiología tradicional se ocupaba de estudiar las causas de los delitos. El aporte de la teoría del etiquetamiento, es que amplió el ámbito de estudio de la criminología. La criminología actual, sin renunciar a averiguar las causas de los delitos, ahora se ocupa también y de forma muy importante, de investigar el funcionamiento del sistema penal, como se comportan los distintos actores del sistema penal. ¿Cómo se comporta el legislador? El que crea las normas penales, porque crea esas normas, que considera delito, etc. PARADIGMA Se experimenta un cambio de paradigma. 1. Etiológico positiva El paradigma de la criminología anterior Para este paradigma el delito es un fenómeno factico, un hecho material. Un fenómeno factico. a. Biológico b. Psíquico c. Social 1. Control social Esto se expresa nada menos en la forma como uno u otro paradigma conciben al delito, y a la forma como conciben al delincuente. a. Creación normativa De acuerdo a la nueva criminología de control social, el delito no es solo fenómeno factico, sino que es una creación normativa, una creación del legislador. La responsabilidad penal es de carácter normativo. Delincuente, como lo sostiene el paradigma de control social, no es el que comete el delito, sino que desde el punto de vista criminológico es el que ingresa al sistema penal. UNIDAD II

FUENTES DEL DERECHO PENAL 1. La única fuente del derecho penal, fuente inmediata y directa, es la ley. Lo veremos más adelante 2. La doctrina reconoce que hay fuentes mediatas o indirectas del derecho penal y dentro de estas están los actos de la administración (poder ejecutivo) y la costumbre. A. Algunas fuentes informales muy específicas, como la lex artis:

B. Costumbre:

En nuestro sistema la costumbre tiene una labor muy limitada como fuente del derecho en general. Hay casos en que el propio tipo legal alude a las costumbres. Situaciones: 1. Cuando la costumbre forma parte de un tipo legal, es un elemento de los tipos legales. Artículo 373 del código penal: Hay un delito que se llama ultraje a las buenas costumbres. Ofender el pudor o las buenas costumbres. Art. 373 del código penal: Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimos a medio La costumbre en materia sexual forma parte del tipo legal y no es que la costumbre cree el delito, porque la crea la ley. El juez, cuando conozca de un delito, de ofensas a las buenas costumbres, para resolver si condena o absuelve al imputado acusado de haber atentado contra las buenas costumbres, tendrá que identificar cuáles son las buenas y las malas costumbres. (Lo cual es relativo según los tiempos) 2. Causales de justificación o justificantes Como la legítima defensa, excluyen la anti-juricidad de la conducta típica. Alguien mata a otro, pero lo hace por legítima defensa. Art. 10 N°10 del código penal, el que obra en el ejercicio legitimo de un oficio o cargo, su conducta está justificada pues ejerce legítimamente su oficio. ¿Oficio de periodismo? La corte suprema reconoció que el periodismo era oficio, y se absolvieron a periodistas aplicando el art. 10 N°10 por cometer el delito de injurias. Lo reconoció antes de que fuera título profesional invocando la costumbre, que la costumbre había creado el oficio de costumbre y eso era suficiente para que se justificara el oficio legítimo del periodismo. (Segunda demostración de cómo la costumbre tiene incidencia) 3. Costumbre policial. Hay un delito del código penal que consiste en la falsificación de documento comercial. ¿Podría o no de acuerdo con el código de comercio, crearse por la costumbre un nuevo documento comercial además de los cheques? Podría surgir y sería un documento comercial, porque sería no contra la ley sino que en su vacío. Supongamos un nuevo documento comercial, un “Pitranto”, que pasa si alguien lo falsifica, ¿se le puede acusar de falsificación de documento comercial? Puede ser, porque sería un documento comercial en la medida de que el derecho comercial establece que la costumbre es fuente de derecho en el vacío de la ley. Tendríamos un tercer caso en que la costumbre, podría tener esa incidencia en la aplicación de la ley como fuente indirecta. 4. Costumbre indígena Las etnias tienen sus propias costumbres, incluso tienen su propio derecho consuetudinario que se aplica a los miembros. ¿Qué pasa con esas costumbres de estas etnias? Supongamos que ellos recurren de una manera distinta a la propiedad, lo que para nosotros es un hurto, para ellos es un préstamo. ¿Puede el estado chileno aceptar esa costumbre? Este asunto no ha sido regulado ni por la constitución, ni por las leyes, no hay normativa respecto del ámbito de la validez. A diferencia de lo que ocurre en naciones vecinas. Dato: Lo que si existe es el acuerdo 169 de la OIT (Organización internacional del trabajo), que entra en vigencia en Chile el próximo martes. En este acuerdo, se establece que los estados, en la aplicación de su derecho interno, deben tener en consideración la costumbre indígena, y además el derecho consuetudinario. Con un límite, siempre que esas costumbres o derecho consuetudinario no atenten contra los derechos fundamentales expresados en la constitución.

A. Actos de la administración (Potestad administrativa) Se expresan en reglamentos o decretos supremos, jamás un reglamento o DS podría establecer penas.

Pero en ciertas situaciones pueden llegar a tener influencia en la aplicación de la ley penal. Como ocurre con las leyes penales en blanco. El tipo legal tiene dos estructuras: 1. Hipótesis de hecho (el que mate a otro, el que haga x cosa) 2. Pena o Sanción (consecuencia de la hipótesis cumplida) Lo normal es que la hipótesis de hecho este establecida completamente por la ley. Pero en las leyes penales en blanco, una parte importante esta descrita por la ley y la ley delega la complementación de la descripción de la conducta en una norma jurídica de carácter inferior, pero que se refiere siempre a aspectos secundarios o accesorios. En esos casos también se integra el tipo legal, aunque sean accesorios, y por tanto son fuente indirecta, no es que el reglamento o decreto cree el delito, pero precisa algunos aspectos. Jueves 10 Septiembre y 11 de Septiembre VILLALÓN Criminología “Introducción al sistema penal” de Mera y Duce Teorías Teoría de la defectuosidad del individuo Una de las tendencias dentro de estas teorías define a la criminología como una actividad científica dirigida a la investigación de las causas biológicas, antropológicas, psiquiátricas y psicológicas del individuo Positivismo criminológico No como teoría del derecho, sino en su relación con la etiología Respecto de características biológicas Lombrossio, entre otros, define a la criminología como una actividad científica dirigida a investigar las causas de los delitos singularizadas en el delincuente Respecto de características sociales Cae el antagonismo entre delincuente y sociedad, determinando que quienes no están en la sociedad, son delincuentes. Ferri, y otros, siguen esta teoría Entre las principales críticas a esta teoría, es que existen demasiados factores que explican el origen de la delincuencia. Por otra parte, no permitiría la reinserción social La crítica principal tiene que ver con el error metodológico de las teorías: quienes son objeto de los estudios son los internos en un manicomio. El método para la investigación etiológico es el estadístico: con toda seguridad, siempre ofrece una cifra oscura que, muchas veces, es tan grande que realmente no dicen nada Por ende, los resultados se relativizan En estadística existe la cifra parda, que corresponde a los delitos cometidos sustentados socioeconómicamente por el sistema. Es la criminalidad de los poderosos La critica mas demoledora es sobre la predisposición biológica al delito El delito es una categoría normativa que no se puede configurar desde la biología de los sujetos (ej.: en Chile esta sancionada la eutanasia, en Holanda no) Funcionalismo No tiene que ver directamente con el funcionalismo penal de Jakobs Es continuador de las teorías positivistas El acento está en la conducta social delictiva. No descarta factores sociales para explicar la conducta delictual, y se centra en la desviación de quien delinque con relación a la norma social El problema de estas teorías es que aun trata al delincuente como anormal para anteponerlo a una sociedad de normales Además, estas escuelas no pueden definir cuál es el ámbito de lo socializado, cual es el espacio normal y cuál es el espacio antisocial, sin caer en el antagonismo pre juicioso No explican, además, que el proceso de atribución de características delictuales tiene su origen en los propios aparatos de control. La policía, los órganos judiciales y los sistemas de ejecución de sanciones en el sistema penal son parte de los sistemas de control formal Estas teorías obvian otros factores que inciden en la conducta Teorías de la socialización deficiente Mediados del s. XX Teorías de los “broken homes” Esta teoría determina que las causas del delito pueden singularizarse en las estructuras de las familias

La metodología se sustento en la comparación de familias, método estadístico mucho más razonable Problema de esta teoría son las excepciones Teoría de los contactos diferenciales Sutherland Explica la criminalidad, como se gesta, colocando el acento, más que en la familia, en los contactos del individuo que delinque con su grupo Teoría de las sub culturas Sykes, Matza – seguidores de la teoría de Suderland Describen que existe una sub cultura que es un grupo social que mantiene códigos y usos normativos (incluso, normas morales), que son distintos a los que imperan en el resto de la sociedad Contempla, dentro de la sub cultura, los contactos diferenciales Hay diferencias con la sub cultura carcelaria, que incluye normas de seguridad y códigos éticos Teorías de la neutralización Muchos puntos de contacto con la teoría de las subculturas asociadas al delito, pero existen técnicas y elementos que distancian a estas últimas teorías de las teorías de la subcultura Los más importantes son: i. Reacción del delincuente frente al grupo dominante es de culpabilidad Los delincuentes, aunque delincan, no logran zafarse de la presión social de quienes cumplen con la ley, y por tanto, respetan a quienes cumplen con la ley Estas teorías plantean un escenario más optimista para la reinserción social Todas estas teorías son etiológicas, intentando explicar la criminalidad desde las causas: biológicas, sociológicas, etc. Teoría de la estructura social defectuosa Desde la sociología Estructura de la sociedad y existencia del delito Teoría de la anomia Se explica la criminalidad dentro de la injusticia social, como un problema estructural de la sociedad La sociedad promete metas a alcanzar, éxitos, pero es evidente que algunos les es más fácil que a otros Problema: no explica todos los delitos, por ejemplo, los crímenes pasionales La importancia de esta teoría es que desplaza la investigación desde el desviado a lo que define este desviado Teorías marxistas Marx establece que la opresión de la clase dominante contra el proletariado se traducía entre múltiples manifestaciones de desviación justificadas en el delito y en el crimen El concepto de materialismo histórico explica que el delito se reproduzca en un círculo vicioso: el capitalismo genera delito La crítica es similar en cuanto esta teoría no explica todos los delitos Teorías que critican el modo tradicional de la investigación Se desplaza desde el desviado y su medio, hacia aquello que lo define como desviado Se analiza en qué consisten los procesos normativos de control: que hay detrás de la norma penal, que hay detrás del consenso de la norma penal El primer momento que se criminaliza es cuando el Estado determina que es o no delito y crimen. Se cuestiona por tanto, el rol del Estado Paradigma central, son las teorías del labelling approach La versión más dura del labelling approach determina que se criminaliza desde un primer nivel desde la legislación penal. Continúa, el control formal de la policía y la labor de los tribunales de justicia (los jueces) La versión más débil del labelling approach busca que el control funcione con ciertos niveles de igualdad, que no lo haga arbitrariamente Actualmente Garlam – nothing works Ninguna de las teorías sirve (no ha servido) La criminología no tiene importancia para la creación de tipos legales. Hoy la atención está puesta en la victima, creando la victimización

La criminología es el cable a tierra del derecho penal: cuando no se le toma en cuenta, el legislador crea normas a partir de la ilusión Martes 22 de Septiembre “Principio de Reserva legal” Nullum crimen, nulla poena, sine lege. Feverbach (1801) Rige como garantía formal el principio de reserva legal, de acuerdo con el cual es solo la ley la que puede crear delitos y establecer sanciones criminales, este principio propio de la ilustración, fue formulado por Feverbach en 1801, se lo conoce con la frase “Nullum crimen, nulla poena, sine lege” (No hay delito, no hay pena, sin ley) El crimen debe estar previamente descrito y sancionado, si al legislador se le olvido tipificar un hecho grave, no hay forma de sancionar el hecho. Este principio de legalidad está consagrado en todas las constituciones occidentales. Fundamentos del principio de legalidad. ¿Por qué se exige una ley previa para sancionar a las personas por los hechos que cometan? • Un primer fundamento dice relación con la seguridad jurídica, la certeza jurídica, los ciudadanos tienen derecho a conocer cuál es el límite entre lo permitido y lo prohibido, para poder calcular sus acciones. • Otro fundamento vinculado al anterior, dice relación con la libertad personal, mientras mayor sea la claridad, la nitidez entre esta línea divisoria entre prohibido/permitido, las personas serán más o menos libres. Si no existiera el principio las personas se auto-reprimirían, pero ahora se conoce los límites. ASPECTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD O RESERVA LEGAL 1. No hay delito sin ley Solo la ley puede establecer o crear los delitos 2. La exigencia de la Tipicidad Esto significa que no basta con que una ley cree el delito, sino que esa ley tiene que escribir el hecho con la suficiente claridad. (La ley tiene que describir expresamente la conducta) 3. No hay pena sin ley La ley es la única que puede establecer las penas, este tercer aspecto del principio contiene 3 exigencias. a) La ley debe establecer la naturaleza de la pena b) El monto o cuantía de la pena o extensión de la pena c) La ley debe establecer el modo de ejecución de la pena (La forma en que la pena se ejecuta) 1. Irretroactividad de la ley penal Salvo que la nueva ley favorezca al afectado. Se sintetiza todo esto con la idea de “Ley previa”, “Estricta” y “Escrita” NO HAY DELITO SIN LEY La ley debe describir la conducta, debe ser ley regular. Art. 1 del código civil. Nunca un delito puede ser creado por reglamento o en general por la potestad presidencial. TIPICIDAD Art. 19 Inc. 3 La ley debe describir expresamente la conducta. Al decir expresamente implica que la ley debe describir con precisión para cumplir con el sentido de la garantía y certeza jurídica en el sentido de que el destinatario de la norma conozca sin mayores problemas que es lo que se está prohibiendo. Este segundo aspecto es muy importante, porque no basta con el primero. Nuestro sistema penal posee graves deficiencias, nuestro código entro en vigencia el primero de marzo de 1875. La dogmatica prácticamente no existía y menos en Chile, la técnica legislativa es muy deficitaria y se infringe a menudo esta exigencia de la tipicidad. Tipos legales abiertos En primer lugar se infringe este principio con los tipos legales abiertos, estos son aquellos que la ley no describe la conducta, sino que se limita solo a nombrarla.

EJEMPLOS • “El que causare un aborto tendrá X pena” (No define aborto). • “La sustracción de un menor… se castigará con X pena” (No define sustracción) Por tanto, se ha planteado si los padres pueden ser sujetos activos de la sustracción de menores. • “Los daños a la propiedad se sancionaran con X pena” (¿Daños a la propiedad?) Si la ley nombra sin describir, el que se convierte en legislador es el juez. Tipos vagos o difusos El legislador intenta explicación de lo que busca, pero lo hace de manera imperfecta. Ejemplo. Ultraje públicos a las buenas costumbres. Art. 373 Penal. “Los que de cualquier modo” ¿Qué modos? “Ofendieren el pudor o las buenas costumbres” ¿Qué significa esto? “Por hechos de grave escándalo o trascendencia” No se sabe exactamente que se trata de sancionar, esta figura ha provocado muchos problemas Miles de personas son detenidas al año por practicar prostitución. No está prohibido, pero la policía utiliza el art. 373. Presunciones legales de responsabilidad penal Una tercera forma de infringir el principio de tipicidad. En estos casos, el código elude su obligación de describir el hecho como lo exige la constitución, recurre al criticado sistema de las presunciones legales, se le atribuye a una persona responsabilidad penal, por el hecho de encontrarse en una situación determinada. Como ocurre por ejemplo: Art. 481 CP. Art. 483 CP. Dato: La presunción de inocencia tiene varios sentidos. a. La persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario. b. La responsabilidad penal de los imputados tiene que ser probada por el ministerio público, el órgano encargado de la persecución penal, y probarla más allá de toda duda razonable. Atentan en contra del principio de tipicidad, y además al invertir el peso de la carga o de la prueba infringen la presunción de inocencia. Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión. Cuarta forma en que se infringe esta exigencia de la Tipicidad Los delitos de omisión pueden ser: a. Omisión propia Aquella en que el legislador ha descrito expresamente la omisión (Socorro, declaración anual de impuestos a la renta) b. Omisión Impropia La ley no ha descrito la omisión y la doctrina y la jurisprudencia asimilan una omisión que no está descrita, la asimilan al tipo activo, a la acción, equiparan la omisión no descrita en la ley con la acción. Ejemplo: “El que mate a otro”, se describe solo la conducta activa, no la omisión, por ejemplo, la madre que no alimente al hijo”, todos están de acuerdo en que la omisión no tiene eficacia causal. Aunque se infrinja el principio, se sancionará a esa persona a titulo de omisión. El legislador debiera dejar de ser tan perezoso y describir expresamente estos delitos, que ya dejarían de ser de omisión impropia, pasarían a ser propia. NO HAY PENA SIN LEY La pena debe estar establecida en la ley. 3 aspectos que cubre esta exigencia. La ley debe establecer: 1. Naturaleza de la pena Pena privativa de libertad, restrictiva de libertad, etc. 2. Extensión de la pena Duración de la pena, monto. ¿Basta con que la ley fije el máximo de la pena y omita toda referencia a un mínimo? Ejemplo, el hurto simple será sancionado con una pena HASTA $X. Pero que no dijese nada respecto del mínimo. Art. 446, establece penas de hurto, de acuerdo con el valor de la cosa hurtada. 3. Ejecución

Forma de ejecución de las penas ¿Por qué sería materia de ley y no reglamento la forma en que se ejecutan las penas privativas de libertad? Esto se debe a que toda pena restringe o priva derechos constitucionales de los imputados. Además el preso, por muy culpable que sea, sigue siendo ser humano titular de todos los derechos que le asegura la constitución, cuyo ejercicio sea compatible con la pena de encierro. En esta materia tenemos un grave déficit, ha sido común criticar la situación penitenciara de nuestro país. En Chile no existe ley penitenciaria, hay reglamento carcelario. IRRETROACTIVIDAD Se verá en clases posteriores --LEY ESCRITA (EXISTENCIA DE LEY REGULAR) Otro aspecto del principio de legalidad, la existencia de la ley escrita La ley que establece las penas debe ser regular. Que sea una autentica expresión de la soberanía popular. La decisión en un país de crear un nuevo delito, de tipificar algo como delito, que afectará a las personas, esta decisión es tan trascendente que la constitución quiere que esta decisión sea adoptada por una ley regular, que esta decisión sea la autentica expresión de la soberanía popular, que en esta ley hayan participado todos los sectores representados en el congreso, que se debata sobre la existencia de este delito, la existencia de ley regular entonces tiene que ver con la trascendencia de la existencia de esta ley. Cuando se trata de establecer una pena es igual, monto, etc. Lo ideal es que estas decisiones las tomen los órganos legítimos. Situaciones problemáticas de una ley escrita. • Decretos con fuerza de ley Bajo el imperio de la constitución del 25 no existían, la del 80 los regula, constituye delegación de facultades legislativas que hace el congreso para el presidente de la republica. En principio los decretos con fuerza de ley están autorizados, pero no así con las materias de ley. Art. 64 de la constitución Excepciones “Ciudadanía, elecciones, etc.”, lo que interesa es que no cabe respecto de las materias comprendidas en las garantías constitucionales. • Decretos leyes En gobiernos de facto. 24 de Septiembre Dentro de las exigencias de la ley escrita, veremos el problema que presentan las llamadas leyes penales en blanco. LEYES PENALES EN BLANCO Es necesario explicar cuál es la estructura de la figura delictiva –El que mate a otro, sufrirá x pena1. Hipótesis de Hecho –El que haga X2. Pena –Sufrirá la pena… En las leyes normales es la ley la que describe las hipótesis de hecho y que establece la pena. En las leyes penales en blanco ocurre que la ley establece el núcleo de la figura delictiva y le recomienda a una norma de rango inferior, la complementación de la descripción de la figura en lo que se refiere a aspectos accesorios o secundarios. ¿Cuál es la particularidad de las leyes penales en blanco? La particularidad está en que no es solo la ley la que describe la conducta prohibida, sino que la conducta prohibida esta descrita en parte por la ley y en parte por una norma jurídica de rango inferior, un reglamento o cualquier otro acto de la potestad administrativa –Esta es la anormalidad de las leyes penales en blanco-, pues la constitución dice que las la conducta debe estar descrita en la ley, en las leyes penales en blanco esta descrita en una norma de rango inferior. En todo el mundo se dictan leyes penales en blanco, la explicación es que hay bienes jurídicos –salud pública, etc- que evolucionan con mucha rapidez y el estado debe estar atento a cada caso. Muchas veces cuando se requiere una reforma penal, El estado se demoraría mucho, pasarían años antes de la promulgación de la ley, por tanto, existe esta costumbre de delegar facultades legislativas a través de estas leyes penales en blanco, y que a través de los reglamentos se complementen. En las leyes penales en blanco la pena siempre tiene que estar establecida por la ley, la norma inferior solo puede describir parte de la conducta prohibida ¿Qué parte de la hipótesis de hecho? Solamente aspectos accesorios o secundarios.

Se ha debatido mucho en la doctrina, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco, existen básicamente tres posiciones. 1. Sostiene que las leyes penales en blanco son siempre inconstitucionales, esta interpretación se basa en una lectura literal del texto constitucional. (Art. 19 N°3, inciso ultimo, que establece que debe ser la ley la que describa la conducta prohibida, debe hacerlo expresamente) De acuerdo con esa interpretación literal de la constitución, todas las leyes penales en blanco serían inconstitucionales, pues una parte no está descrita por la ley. Esta posición es minoritaria en la doctrina. 2. Sostiene que las leyes penales en blanco son siempre constitucionales, conforme a la constitución, quienes así piensan argumentan que por el solo hecho de que el congreso delegue en el poder ejecutivo la complementación de la conducta, por ese solo hecho, el acto de la potestad administrativa, adquiriría rango legal. Esta segunda posición, que nadie actualmente sigue porque no es verdadero que el decreto del reglamento adquirirá rango de ley por solo existir este encargo respecto de la complementación en la decisión. 3. Mayoritaria, sostiene que las leyes penales en blanco pueden ser constitucionales o inconstitucionales dependiendo de si se cumplen o no las garantías del principio de legalidad o reserva legal. Profesor Enrique Cury Hace una interpretación, dice que la constitución, lo que exige es que sea la ley la que describa expresamente la conducta. Pero nada impide que se encomiende a la potestad administrativa, a la norma inferior, no la conducta, sino la descripción de las modalidades de la conducta -Veremos que los tipos legales se integran con elementos objetivos y subjetivos, objetivos son la conducta y las modalidades de la conducta (Por ejemplo, sujeto activo, sujeto pasivo, el objeto material sobre el que recae la conducta)Crítica: En muchas ocasiones el injusto penal no radica tanto en la conducta en sí mismo, sino que muchas veces el injusto penal radica precisamente en las modalidades. Ejemplo: Art. 361 CP. “La violación…. “ La conducta consiste en “El que accediere carnalmente a otra persona por aquellas vías” Las modalidades de la conducta, uso de la fuerza o intimidación, que la víctima se encuentre inconsciente, verse no facultada de poner resistencia, otra modalidad es abusando de la enajenación mental de la víctima. Lo que determina el injusto no es la conducta en sí misma, el acceso carnal no tiene nada de reprobable. El acto sexual es neutro, la conducta en sí misma no es reprobable, no es ilícita, el ilícito, el injusto está determinado por la forma como se realiza esa conducta, las modalidades en algunos casos constituyen el núcleo del injusto. Si la constitución exige que sea la ley la que describa la conducta, es criticable, porque el sentido de la garantía constitucional es que el núcleo del injusto sea definido por la ley. El profesor piensa que la ley penal es blanco será constitucional en los casos en que sea la ley la que describa el núcleo esencial del injusto y que se le encomiende a la norma inferior la complementación de la conducta, en aspectos realmente accesorios o secundarios. La idea es que el ciudadano, el destinatario de la norma, al leer la ley penal en blanco, le quede claro cuál es el límite entre lo permitido y lo prohibido. La doctrina reconoce leyes penales en blanco • Impropias Aquellas en que la ley penal encomienda a otra ley que no es penal, la complementación de la descripción de la hipótesis de hecho, pero se hace con una norma de mismo rango. • Propias Hemos estado viendo estas, es la norma exterior la que complementa. INVESTIGAR IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Tiene rango constitucional, el derecho penal se caracteriza por la irretroactividad de sus normas legales con una importantísima excepción establecida en la constitución. “Salvo que favorezca al afectado” La excepción de la ley más favorable, está reglamentada en el art. 18 del código penal. La norma fundamental es la constitucional. Si se comete un delito bajo la vigencia de una ley, y después se dicta otra que favorece al afectado, se aplicará la ley más favorable, el fundamento de esta excepción. La justificación radica en que el legislador cuando dicta una nueva ley más favorable. S dice que si se dicta una ley más favorable, el estado está reconociendo el tratamiento penal anterior que resulta actualmente inadecuado. ¿Qué se entiende por ley más favorable? El art. 18 contempla solo dos hipótesis. 1. Cuando la nueva ley exima de toda pena 2. Cuando establezca una pena menos rigurosa.

Pueden presentarse muchas otras situaciones en que la nueva ley resulta más favorable, aunque no exima ni rebaje la pena. La doctrina dice que en los casos en que en abstracto no se puede determinar qué ley es más favorable, el juez debe redactare dos borradores de fallo. El primero, fallar el asunto de acuerdo con la ley 1, el segundo, con la ley 2. ¿Debe considerarse la opinión del imputado? Viernes 25 de Septiembre Es irrelevante la naturaleza de la ley, siempre que favorezca al afectado. Hay casos en que las leyes no pueden ser apreciadas en abstracto. La doctrina es unánime en el sentido de que el juez no puede mezclar las leyes. Si el juez mezclará ambas leyes. • Ley 1 Suponiendo que la ley 1 está vigente al momento de la comisión del delito Establece una pena menor que la ley nueva. Prescripción: 10 años Ley 2 La ley nueva una pena mayor Prescripción: 5 años

No se puede aplicar la ley nueva, porque se aplicaría el efecto retroactivo. Sin embargo, la ley nueva acorta el tiempo de prescripción, por tanto, si aplicaríamos la nueva ley, el delito estaría prescrito. El art. 18 dice, que si después de cometido el delito, y antes de que se dicte sentencia de termino –Sentencia firme o ejecutoriada- se promulgare una nueva ley más favorable, el juez deberá ajustar el juzgamiento a la nueva ley. ¿Promulgare? 1. Un sector dice que aunque el código penal dice promulgare, sería necesario que la ley no solo estuviese promulgada, sino que también publicado en el diario oficial, pues se entiende que así posee vigencia jurídica. 2. Basta con la promulgación, no se requiere de la publicación. Un juez podría aplicar una ley más favorable aunque no esté publicada. Argumentos a. El fundamento, la justificación del efecto retroactivo de la ley más favorable, es que el estado estaba reconociendo que el tratamiento anterior era inadecuado. Cuando se promulga una ley y solo falta una publicación, que es un trámite administrativo, con la promulgación se ha hecho el tratamiento de que la anterior ley era inadecuada. b. Hay además un argumento practico, neoliberal, de economía procesal, ¿Qué pasaría si el juez no aplica la ley promulgada? Como la nueva ley se va a publicar en algún momento, la ley se deberá aplicar en algún momento. La sala penal ha establecido un precedente, en que basta solo con la promulgación. Inciso 2, art. 18 Dice que si después de dictada la sentencia de termino, se promulga una ley más favorable, el juez de oficio a petición de la parte debe realizar una nueva sentencia, lo cual vulnera el principio de cosa juzgada. Nuestra doctrina ha interpretado este artículo, diciendo que los jueces actúan de oficio solo cuando la sentencia aun está produciendo efectos, si la sentencia no está produciendo efectos, el autor del delito ya cumplió su pena. Hay una sentencia que no está produciendo efectos, pero igual al condenado podría convenirle. Siguiente inciso. “En ningún caso la aplicación de este art… ” La sentencia que se dictó de acuerdo a la ley antigua, vigente al momento de la comisión del delito, condeno al imputado a pagarle una indemnización a la victima por los daños causados por el delito, porque de los delitos no solo surgen acciones penales, sino que también civiles. ¿Qué pasa con las indemnizaciones cumplidas o pagadas? Si se aplicarán los dos incisos primeros, se devuelven, pero el código dice que estas indemnizaciones son inamovibles. Esto porque las indemnizaciones no son penas. No solo las indemnizaciones son inamovibles, sino que también las inamovilidades, tampoco pueden ser modificadas por la nueva sentencia. Las inhabilidades son penas accesorias a las penas principales.

La doctrina dice que son inhabilidades que no constituyen pena, sino que son medidas de carácter administrativo. Por ejemplo, en algunos delitos de abuso sexual con menores, el código establece además de la pena corporal, la inhabilidad para ejercer el cargo de tutor o curador. -Siguiendo con el análisis de la excepción de la ley más favorable, examinaremos dos problemas a) Leyes intermedias No estaban vigentes al momento de la comisión del delito, y tampoco están vigentes al momento de la dictación de la sentencia de término, leyes que se dictan después de cometido el delito y que al momento de la sentencia de término han perdido su vigencia, porque por ejemplo fueron derogadas. El problema es si los jueces –si la ley es más favorable- deben o no aplicar. b) Leyes temporales Lo normal es que una ley tenga vocación indefinida, no eterna. Pero normalmente las leyes se dictan para regir de manera permanente. En cambio estas leyes temporales presentan la particularidad de que rigen durante un periodo determinado. En ciertos casos se establecen la fecha de su vigencia. En otros casos se va a regir mientras se mantengan o subsistan determinadas circunstancias. El problema que se ha planteado es que pasa en el momento en que la ley temporal deja de tener vigencia. ¿Puede aplicarse una ley temporal una vez ha dejado de tener vigencia? ¿Se puede condenar a un imputado que cometió el delito durante la vigencia de la ley temporal, pero al momento de la dictación de la sentencia, esa ley temporal no está vigente? Se debe aplicar la ley temporal a los hechos, porque o si no la ley temporal no tendría sentido. Acá no se trata de una ley más favorable.

SOLEMNE
Martes 20 de Octubre PROHIBICIÓN DE PRESUMIR DE DERECHO LA RESPONSABILIDAD PENAL.      Art. 8 CC y Conciencia de antijuridicidad. Delitos de peligro abstracto. Art. 439 C.P Art. 15, N°3, CP Catalogo cerrado de a. Justificantes b. Exculpantes Art. 8 CC y Conciencia de Anti-Juridicidad Veremos otra garantía penal sustantiva, que consiste en la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal. Art. 8 del código civil, contiene o establece una presunción de derecho de conocimiento de la ley. Se presume la ley conocida por conocidos, no se puede alegar ignorancia o desconocimiento de la ley, quien lo hace se presume que actúa de mala fe. Este art. 8 del CC, entra en pugna con uno de los elementos de la culpabilidad. La culpabilidad se integra con la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta. Lo que interesa es la conciencia de antijuridicidad, a pesar de que se ha impuesto esta denominación en la doctrina, se exige para que el sujeto sea culpable o que tenga conciencia de antijuridicidad, sino más bien que tenga conocimiento de esta, que sepa que su conducta es contraria a derecho. Conciencia es distinta a conocimiento. Uno puede tener conocimiento de algo, y sin embargo no tener conciencia. Hasta antes de la constitución del 80 la mayoría de la doctrina nacional sostenía que se exigía la conciencia de antijuridicidad. Porque el art. 8 del código civil decía que lo publicado se presume conocido por todos. Hoy todos están de acuerdo de que el conocimiento de antijuridicidad no se exige, no obstante lo que dice el código civil. Establecer el conocimiento de derecho no es aplicable en derecho penal porque la responsabilidad penal no puede ser presumida de derecho. No es que la constitución haya derogado el art. 8, lo que pasa es que no puede aplicarse en materia penal..  Delitos de peligro

Como opera esto en la práctica. Hay una discusión sobre lo que significa el peligro para el bien jurídico. Idea: El súbdito “Casi” hace perder tiempo al rey al llegar un minuto tarde. (Si el rey llegó tarde) “Cualquier delito que no pueda ser llevado a la práctica vale callampa” Profesor xD Los delitos de peligro se clasifican en dos categorías a. Delitos de peligro concreto. El tipo legal exige que se produzca un determinado peligro y que se pruebe el peligro. b. Delitos de peligro abstracto La ley presume de derecho la existencia del peligro de un bien jurídico, por la sola circunstancia de realizarse la conducta prohibida. Se presume de derecho que ha habido un peligro para el bien jurídico protegido. Ej. El manejo simple en estado de ebriedad, se sanciona a una persona por el hecho de conducir en estado de ebriedad, aunque no produzca ningún daño ni para las personas, ni para nadie. La lógica de la ley es que conducir en estado de ebriedad es tan riesgoso para todos, que debe sancionarse en todo caso, independientemente de que se pruebe o no el peligro en el caso concreto. Se presume que la sola circunstancia de manejar en estado de ebriedad representa un peligro. En la práctica no siempre se pone en peligro. Sin embargo como es delito de peligro abstracto el imputado será responsable. Según el profesor, los delitos de peligro abstractos son inconstitucionales, pues la constitución prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal. En este caso, se está presumiendo de derecho la antijuridicidad. (La antijuridicidad puede ser formal o material, para que la conducta sea antijurídica no debe contradecir el ordenamiento jurídico, sino que además lesionar un bien jurídico o por lo menos ponerlo en peligro) El TC sostuvo que los delitos de peligro abstracto eran inconstitucionales y citan el libro del profesor.  Art. 439 C.P “Como sacarle partido a esta garantía” Art. Ubicado en el párrafo del robo con violencia o intimidación en las personas. El art. 439 da un concepto legal de lo que debe entenderse por violencia y por intimidación. El problema está en la última frase. Art. 439 Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público. ¿Es violencia? Es Engaño El código establece pena tal alta porque es una figura pluriofensiva, se atenta no solo contra la propiedad sino que contra la integridad de las personas. Pero en este caso no corre peligro la vida de las personas, debería ser una estafa. Para condenar estos casos por estafa y no por robo (Pues no hay violencia). En el 439 se establece una presunción de derecho de que existe la violencia, como elemento del tipo legal del robo con violencia, el punto es, ¿Cómo invocamos la prohibición constitucional de presumir de derecho la responsabilidad penal? Al invocarla debemos identificar que se está presumiendo de derecho (Antijuridicidad, tipicidad, culpabilidad, etc.) Se presume de derecho la Tipicidad. Por consiguiente los jueces pueden dejar de aplicar el art. 439. Mientras no sea declarado inconstitucional por el TC, los jueces tendrían que aplicarlo. Los jueces deben sostener es que la constitución del 80 cuando estableció esta prohibición derogo tácitamente el art. 439.  450, inc. 1 CP Robo con fuerza en lugar habitado y robo con intimidación en las personas. Si se trata de esos dos robos el 450 dice que la tentativa en esos casos se castigará como robo consumado. Art. 450 Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa. Serán castigados con presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado máximo, los culpables de robo o hurto cuando hagan uso de armas o sean portadores de ellas, siempre que no les corresponda una pena mayor por el delito cometido.1

En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito.1 Para determinar cuándo el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en el artículo 132. Art. 450 bis. En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo 11, N.º 7.2 Muchos jueces chilenos se han resistido a aplicar esta disposición. Se han resistido porque el robo con fuerza de las cosas, tiene una pena de cárcel de 5 años y un día a 10 años. El 450 no solo sanciona, sino que dice que el robo desde que se encuentra en grado de tentativa se sanciona como delito consumado. El código hace excepciones a las reglas generales, por ej. Que la tentativa es menor que el delito consumado. Una de las salidas de los jueces es sostener que este art. 450 Inc. 1, constituye una presunción de derecho. De que la tentativa se encuentra consumada. La sala penal de la corte suprema ha revocado estas sentencias sosteniendo que el 450 no constituye presunción de derecho de responsabilidad penal, sino que es una regla sobre la determinación de la pena y que el legislador es soberano para mediante otra ley hablar sobre casos particulares.

Art. 15, N°3. CP Se consideran autores: (No dice “Son autores”, en cambio el 16 dice son cómplices o el 17 son encubridores) 1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. (Esto debería ser cómplice, los cuales tienen menos grado, se dice que se sanciona así porque está concertado con anterioridad al delito, sin embargo esto ocurre casi siempre con los cómplices) El profesor piensa que se estaría presumiendo que ese cómplice es autor, cuando no lo es. La presunción de derecho sería equiparar al cómplice con el autor. Hay otra solución para este problema (que no tiene que ver por el tema) que ha sido acogido, decir que en los 3 números del 15 debe tratarse de autores verdaderos, estos son los que tienen dominio del hecho. El que simplemente facilita el medio nunca podrá ser considerado autor según esta teoría moderna, hay que tener la posibilidad de consumar.

Jueves 22 de Octubre  Catalogo cerrado de 1. Justificantes 2. Exculpantes

1. Justificantes El CP en su art. 10 expresa la anti-juridicidad. Las causales de justificación son normas permisivas que autorizan la realización de hechos típicos, ocurriendo determinadas circunstancias, por ejemplo, la legítima defensa, El código contempla una serie de causales justificantes: De acuerdo a un sector de la doctrina es un catalogo cerrado de justificantes, no habría más justificantes que estas 4. a. Legítima defensa Si alguien mata al agresor en legítima defensa está autorizado. Su conducta será típica pero no contraria a derecho. b. Estado de necesidad El derecho autoriza a sacrificar el derecho de menor valor por el de mayor valor. c. Cumplimiento del deber Cuando el verdugo mata al condenado a muerte realiza a un hecho típico. d. Ejercicio legitimo de un derecho Un sector de la doctrina interpreta esta ultima justificante de una manera restrictiva, es un catalogo cerrado, ellos exigen que el derecho tiene que estar expresamente consagrado en el ordenamiento jurídico. No basta con que el derecho se desprenda del conjunto del ordenamiento jurídico. Por ej. El derecho de la patria potestad, en el ejercicio de este derecho los padres pueden corregir moderadamente a los hijos, hasta antes de la convención de los derechos del niño se permitía castigo leve

de los niños, hoy se prohíbe, pero los padres en el ejercicio de este derecho, ¿Qué otros hechos típicos pueden realizar además de castigos leves? Privación de libertad, eso es un secuestro. Los padres también tienen derecho a violar la privacidad de la correspondencia de los hijos. Otro hecho típico que pueden realizar los padres pueden retar a los castigos, lo cual implica injurias, descalificación al hijo. En el ejercicio legítimo de un derecho, entonces, cierta doctrina dice que el derecho debe estar expresamente consagrado. El derecho legal de pretensión. (En el contrato de arrendamiento) el arrendador puede retener las cosas del arrendatario para asegurarse de la renta del arrendamiento y no comete hurto. Esto sería también legítimo ejercicio de derecho. Para Etcheverry estos pocos casos quedarían como justificantes y no habría más que esas. El profesor Enrique Cury y el profesor Mera tienen una posición diferente. Sostienen que esta justificante hay que interpretarla de manera amplia. No se aplica solamente a los casos en que expresamente se consagra el derecho, basta con que el derecho exista y que se pueda deducir del conjunto del ordenamiento jurídico debidamente interpretado. Ej. Hay una pugna entre varios derechos, el derecho a la integridad corporal y a la vida de Samuel Patricio (Que viene escapando de un perro furioso), el derecho a la inviolabilidad del hogar de Marta. Nuestro código autoriza a quien se encuentra en un estado de necesidad a sacrificar solo la propiedad ajena y a sacrificar la inviolabilidad de la morada. Frente a la denuncia de Marta en contra de Patricio por violación de morada, se defenderá a Patricio de esa denuncia que lo hizo por estado de necesidad justificante. ¿Pero qué pasa con las lesiones de Marta? ¿Se podrá invocar la justificante? No, porque el derecho no autoriza la integridad corporal, solo la inviolabilidad del hogar. Pero si la constitución asegura el derecho a la vida debe otorgar los medios para proteger la vida. En Alemania hay un catalogo cerrado de justificantes pero el Tribunal supremo acepto las justificantes supra legales, es decir, las que se deducen del conjunto del ordenamiento jurídico. 1. Exculpantes Eximentes que eliminan la culpabilidad del sujeto, la conducta es típica, antijurídica pero el autor no es culpable. Nuestro código contempla dos Exculpantes en el art. 10 N°9. a. La fuerza moral irresistible. b. Medio insuperable El problema se presenta con la interpretación restrictiva que hace la mayoría de la doctrina. --DERECHO A LA IGUALDAD Para terminar con el tema de las garantías penales trataremos el derecho de la igualdad de las personas en nuestro derecho penal chileno. El profesor piensa que si. A comienzo de los 90 se supero el principal problema del derecho penal con la igualdad, que es la discriminación que se hacía en contra de las mujeres en lo que se refiere a la protección de la fidelidad conyugal. Hasta hace un poco mas de 10 o 15 años atrás, en cuanto a la protección de fidelidad, la ley no protegía de misma forma la fidelidad conyugal de la mujer que la del hombre, y había: 1. Delito de adulterio Cometido por mujer casada y el varón que tenía relación con ella Cometía el adulterio por el hecho de yacer con un hombre que no fuese su marido. 2. Delito de Amancebamiento Un mismo deber, un mismo bien jurídico era protegido de distinta forma. El deber de fidelidad del hombre, era de una forma más restrictiva. Cometía amancebamiento el marido solo en dos hipótesis. a. Llevar la manceba al hogar conyugal. b. Yacer con otra mujer fuera del hogar conyugal pero con escándalo. Estas hipótesis no se dan en la práctica. Problemas que subsisten respecto del derecho a la igualdad. • Sodomia Un tema interesante es el de la sodomía con menores de 18 años y mayores de 14. Sodomía, relaciones sexuales entre hombres. La sodomía entre adultos era delito hasta el 99.

Se mantuvo la responsabilidad penal tratándose de relaciones entre varones, en el caso de que se trate de un menor de edad. Menor de 18 pero mayor de 14 entre varones. Trato diferenciado no es lo mismo que discriminación, por ejemplo el trato penal a los menores es distinto de los adultos, la diferencia es que el trato diferenciado está justificado la discriminación es arbitraria. Multa a. Sistema rígido El legislador establece sanción por determinado delito una pena única de multa. Pero el monto de la pena es el mismo aplicable a todas las personas que cometan ese delito. b. Sistema flexible En otros países rige un sistema flexible, llamado de días múltiples, significa que el monto de la multa se establece de acuerdo con los recursos económicos del infractor. Con una misma infracción a una persona de escasos recursos se le va a imponer una multa inferior que a la de una persona con grandes recursos económicos. El profesor piensa que el sistema rígido atentaría en contra del derecho de igualdad ante la ley, porque se estaría afectando desigualmente el patrimonio de las personas, sin considerar el tema de los recursos económicos. Protección penal de los derechos constitucionales. Título III. Se protegen los derechos constitucionales, En este título III se distingue delitos cometidos por funcionarios públicos y delitos cometidos por particulares. El bien jurídico protegido es el mismo, lo que cambia es el sujeto activo. ¿Qué pasa si un particular priva de su libertad a un tercero?, eso se llama secuestro. Pareciera ser más grave la conducta del funcionario público, porque de acuerdo con el criterio general del código, cometer un delito una persona prevaliéndose de su condición de funcionario público es agravante, porque no solo atenta contra la libertad personal sino que también contra las garantías constitucionales, en contra de la administración pública. ¿Qué pasa si un particular se apropia de fondo fiscal? Comete hurto. Si un funcionario los sustrae, comete delito mas grave llamado sustracción de caudales públicos.

¡Oh! Sin embargo en esta situación, cuando llegamos a estos delitos de protección de derechos constitucional, el que recibe más pena es el particular y notablemente más pena que el funcionario público que abusa de su cargo. Martes 20 de Octubre 450, inc. 1 Iter Crimines  Actos externos • Actos preparatorios: Normalmente son impunes • Actos de ejecución Aquí comienza la punibilidad. 1. Tentativa [Acción incompleta] Ej. Persona compra el arma para matar al enemigo, la responsabilidad penal comienza con la tentativa. Se dice que la tentativa es el umbral de lo punible, la tentativa consiste en dar comienzo a la ejecución del delito. En la tentativa la acción está incompleta, se ha comenzado a realizar la acción. Sanción: Pena inferior en dos grados a la de delito consumado 2. Frustrado [Acción completa, pero fallida]. ¿Porque es solo delito frustrado? Falta el resultado Ej. Douglas envenena la bebida de Samuel Patricio, pero no muere porque llega alguien que trae un antídoto. No hay delito consumado, no hay tentativa porque la acción esta completa, autor de delito frustrado, por tanto. Sanción: Delito inferior a 1 grado al delito consumado El delito frustrado tiene menos sanción por el desvalor del resultado. 3. Consumado • • Homicidio Simple: Pena  Presidio mayor en su grado Mínimo (5’-10) a Medio (10’ - 15) Entonces: a. Delito de homicidio Frustrado

 EN LA PRACTICA:

Rebaja a partir del presidio mayor en su grado mínimo, es presidio menor en su grado máximo que va de 3’ a 5 años. b. Delito de homicidio en tentativa Presidio menor en su grado medio. 541 días a 3 años.  Derecho a la igualdad Art. 450 Inc. 1 Según este art. tanto el robo frustrado como en tentativa se sancionan como consumado ¿? Los jueces han tratado de interpretar esta norma en forma de no aplicarla, una posición considerada errada por la corte suprema considera que esta disposición es inconstitucional porque es una verdadera resolución de derecho de responsabilidad penal. El profesor piensa que el 450 Inc. 1 es inconstitucional porque infringe el derecho a la igualdad desde dos puntos de vista. 1. Por el solo hecho de equiparar la tentativa y frustración con el delito consumado para los efectos de la penalidad, se podría decir que se está contradiciendo porque él se dice que el legislador puede alterar los efectos de la pena, pero si el legislador modifica las reglas de los efectos de la pena debe existir una justificación racional. Pena del robo consumado 5’ – 20 en todos sus grados. El legislador dice que esto se le debe aplicar al que solo ha tenido una tentativa. ¿Para disuadir a los ladrones? Se estaría afectando la inviolabilidad del ser humano, se estaría usando instrumentalmente a la persona, viola la dignidad de la persona humana. 2. ¿Por qué tratándose justamente del robo se alteran las reglas generales y no tratándose del resto de los delitos? UNIDAD III DERECHO PENAL Y SISTEMA PENAL Estudiaremos la política criminal. Lo más claro es hacer un cuadro general de la política criminal. Para así ver qué lugar ocupa el derecho penal dentro de la política criminal.  POLÍTICA CRIMINAL Así como hay política de otros tipos, existe o debiera existir una política criminal. El estado tiene la obligación de acuerdo con la constitución y TI de asegurar los derechos de las personas. Los delitos precisamente atentan en contra de los derechos de las personas. Si es responsabilidad del estado proteger el derecho de las personas entonces debe prevenir los delitos para proteger los derechos de los particulares. ¿Cómo definir a la política criminal? Profesor: Estrategia del estado para enfrentar el fenómeno de la criminalidad. La política criminal se integra con 3 elementos 1. Presupuestos de la política criminal 1) Ideológicos 2) Científicos 3) Técnicos 4) Valoricos [Las garantías penales] 1. Objetivos Toda política persigue determinados objetivos 1) Generales Disminuir la criminalidad o al menos controlarla. 2) Específicos Opciones ideológicas, políticas de cada país. En que pone énfasis el sistema. – Puede ser la justicia, castigo, retribución. – Re-sociabilización – Reforzamiento de los valores fundamentales de la sociedad – Inocuización [Inocuo  Inofensivo] 1. Instrumentos Para conseguir los objetivos Diseño e implementación. La única reforma jurídica que consensualmente ha funcionado razonablemente bien es la reforma procesal

penal. 1) Preventivos – Labor policial – Políticas públicas que inciden en los factores que contribuyen a la comisión de los delitos. Prácticamente desde todas las políticas públicas del estado se puede hacer política criminal. a. Políticas públicas para jóvenes, ej. Deporte b. Políticas de drogas c. Urbanismo Política de migración a las clases ciudades 1) Represivos “En realidad es uno solo xD” – El sistema penal El es conjunto de elementos que intervienen en la creación, en la aplicación, y en la ejecución de las normas penales. Se distingue entre Criminalización a) Criminalización Primaria Creación de las normas penales El único actor es el legislador La criminalización primaria es una instancia abstracta, de carácter normativo b) Criminalización Secundaria Consiste en la aplicación y ejecución de normas penales. Aquí nos encontramos frente a un nivel concreto, no abstracto. De carácter factico. La aplicación de las normas penales y su ejecución. ¿A quién le corresponde la aplicación de las normas penales? A Los tribunales de justicia ¿La ejecución? Autoridades penitenciarias. En definitiva ¿Dónde está el derecho penal dentro del sistema penal? En la criminalización primaria [No confundir derecho penal con sistema penal, aquí recién llegamos al derecho penal] Martes 27 de Octubre DOGMATICA PENAL Y SU RELACIÓN CON LA POLÍTICA PENAL Y CRIMINOLOGÍA Dogmatica penal es una rama de la dogmatica jurídica, es una manera elegante de referirse a la doctrina. La dogmatica jurídica es un método de estudio de las normas jurídicas. (Otro método de estudio de las normas jurídica es por ejemplo la exegesis) La dogmatica representa una evolución en la metodología jurídica en relación a la exegesis, la dogmatica se propondrá el estudio de las normas no separadamente, sino que verá las normas en sus relaciones internas con el objeto de construir un sistema jurídico, en este caso, un sistema jurídico penal. Un sistema es un todo ordenado según principios. Definición más rigurosa (Roxin): 1. Elaboración de normas penales La dogmatica penal se ocupa de la elaboración de las normas penales, de su sistematización y de la interpretación, tanto de las normas penales como de las opiniones de la doctrina, con el objeto de contribuir a la solución de los conflictos jurídico penal. El primer cometido de la dogmatica es elaborar las normas penales. Es el legislador, pero debe haber asesoría técnica. ¿Se cumple en chile con el cometido de esa dogmatica? No. 2. Sistematización En segundo lugar, la dogmatica se preocupa de la sistematización de las normas. La dogmatica tiene un carácter sistemático. En otros países tienen el sistema tópico o problemático, los jueces no se preguntan si hubo conducta, acción u omisión, etc. (como lo hace el juez continental), allá el caso se ve según su propio merito. 3. Interpretación. Con el objeto de contribuir a una justa solución de conflictos jurídico-penales. ¿Por qué las normas necesitan ser interpretadas? Por muchos factores, es inevitable este fenómeno. 1) En primer lugar, las imprecisiones del lenguaje. El intérprete deberá interpretar el sentido de las expresiones imprecisas. 2) Otro factor que obliga a la interpretación son las contradicciones internas del sistema. 3) En otros casos se produce el silencio de la ley, la ley no resuelve un problema. 4) Elementos normativos de carácter sociocultural de que a veces se vale el legislador.

Cuando el legislador se vale de elementos normativos de carácter socio-cultural, cuando un tipo legal alude al pudor y buenas costumbres, habrá que determinar cuáles son las buenas costumbres Muchas veces la sola ley habla muy poco de su significado. Modelos de reconstrucción: Kelsen dice que la misión del jurista es meramente descriptiva. Frente al vacio el jurista debe advertir que existe. Dos modelos dominantes de reconstrucción de derecho positivo. a. Dworkin. Articulación consistente. Plantea que frente a todas estas indeterminaciones del sistema, lo que el dogmatico debe hacer es reconstruir el sistema a partir de las premisas del propio sistema, de sus directrices y principios. Las soluciones deben extraerse no de acuerdo a las preferencias sino que deben provenir del mismo sistema. b. Estratégico Plantea que el jurista debe aprovecharse de la insuficiencia del sistema, para proponer las teorías que el considera correctas, aunque no sean necesariamente las que se desprendan del sistema. Funciones que se le asignan a la dogmática 1. Construir un sistema jurídico penal. Es lo que trata de hacer la teoría del delito. 2. Proveer a la seguridad jurídica y certeza jurídica, en el sentido de que los asuntos similares se resuelvan de la misma manera. La seguridad jurídica, si se aplica la dogmatica la tendencia será que los casos similares se resuelvan de la misma manera. Importante de la seguridad y certeza jurídica: los ciudadanos tienen derecho a que los tribunales fallen de la misma manera, y que su caso va a ser resuelto. Ejemplo: Homicidio calificado por alevosía. La pena del homicidio calificado es mucho mayor que la del homicidio simple. Respecto de la alevosía existen distintas teorías. a. Para la teoría objetiva basta con que el autor se aproveche del estado de indefensión en que se encuentra la víctima. Toda vez que haga eso el homicidio es calificado con alevosía b. El criterio subjetivo es más exigente, requiere el ánimo alevoso. No basta el aprovechamiento, sino que se haya buscado ese estado de indefensión. El profesor cree que la afirmación de que la dogmatica provee seguridad jurídica debe ser relativizada. El profesor piensa que no es así. Pensándolo bien, la dogmatica mal pondría aportar a la seguridad jurídica, para que eso fuera así se requiriera que hubiera una sola dogmatica en todas las materias. No solo no existe una dogmatica, sino que prácticamente cada autor tiene su opinión. Mera piensa que la dogmatica provee a la inseguridad jurídica, porque si el juez quiere resolver un problema y va a los autores que dicen distintas cosas, se produce una “oferta dogmatica“. Lo que provee la seguridad en verdad es la obligatoriedad de los precedentes. En chile la mayoría se opone a darle valor obligatorio a los precedentes. Argumento para sostener la obligatoriedad de los precedentes además de la igualdad ante la ley. El código procesal penal vigente, contempla un recurso que se llama recurso de nulidad, que equivale al antiguo recurso de casación en el fondo, pueden interponerlo las partes en contra del fallo del tribunal oral, cuando el tribunal oral ha aplicado erróneamente la ley. Supongamos que el tribunal condena por homicidio calificado. Se interpreto erróneamente la alevosía (Objetiva y era subjetiva, por ej.) El código procesal penal vigente dice que es competente para conocer de recursos de nulidad, tanto la corte de apelaciones respectiva como la corte suprema. Será competente la corte de apelaciones cuando no existan interpretaciones contrapuestas de parte de los tribunales superiores de justicia. La corte suprema es competente cuando no haya diferentes interpretaciones. Con el fin de uniformar la interpretación de la ley penal. Cuando haya disenso interpretativo, resuelve la corte suprema. La única manera de respetar el derecho de igualdad ante la ley y la seguridad jurídica. Mera piensa que la dogmatica moderna debe tener 3 características 1. Debe ser valorativa 2. Político criminalmente orientado a las consecuencias. (Deben usarse no solo los valores, sino que los objetivos perseguidos por el sistema)

3. Dogmatica fundada en la realidad criminológica. En la realidad del delito, y aquí interviene la criminología.

Jueves 29 de Octubre DOGMATICA MODERNA en un Estado de Derecho Según Mera PRIMERA CARACTERISTICA – Debe ser valorativa (Roxin) Frente a la incertidumbre sobre el real significado de la ley, hay que recurrir a las premisas o consideraciones valorativas del sistema ¿De dónde se extraen? En primer lugar, de la © política del Estado y sus principios constitucionales. En segundo lugar, los tratados internacionales de DD.HH. ratificados y vigentes: la CADH de la OEA(Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto de Derechos Políticos y Civiles de la ONU Doble importancia de las premisas respecto de la interpretación de las normas penales: ○ Excluyen de la partida determinadas interpretaciones, por ser estas manifiestamente contrarias a los DD.HH. Ej.: delito de apropiación indebida  en vez de restituirla, se apropia de la cosa Art. 470 n° 1: el que se apropiare o distrajere El problema se plantea con distraer la cosa. La mayoría de la doctrina interpreta distraer como algo distinto de apropiarse: distraer es dar un uso distinto a la cosa del autorizado por el título (por ejemplo, depósito) Así se estaría cometiendo el delito de apropiación indebida Posición Mera Esta interpretación de distraer es inadmisible de acuerdo a las premisas valorativas del sistema porque constituye una hipótesis de prisión por deuda que está expresamente prohibido por los tratados internacionales (por ejemplo, en caso de incumplimiento de contrato) Por ello, esta interpretación debe ser rechazada

Frente a distintas alternativas de interpretación de las normas legales, posibles y razonables, los jueces deberán optar por las que sean consecuentes y coherentes con las garantías penales y premisas del sistema En materia de antijuricidad Conducta debe ser contradictoria al ordenamiento jurídico, pero además debe ser materialmente antijurídica, es decir, que lesione o ponga en peligro un bien jurídico protegido Ej.: delitos de peligro abstracto  manejo simple en estado de ebriedad Ley presume que existe un peligro por el mero hecho de manejar en estado de ebriedad (se presume la responsabilidad penal) La garantías permiten que los delitos de peligro abstracto se interpreten como delitos de peligro concreto, permitiendo probar la existencia del peligro. Los delitos de peligro abstracto son inconstitucionales porque violan el principio de lesividad y la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal En materia de culpabilidad Posibilidad de auto determinarse con forma a la norma y la existencia del dolo o culpa (exclusión de la responsabilidad objetiva) Ej.: delitos calificados por el resultado  secuestro con daño grave Son contrarios al principio de culpabilidad Hay que reinterpretarlos de acuerdo con las garantías penales, y exigir al menos culpa o dolo

En materia de tipicidad Respecto de los conceptos de violencia e intimidación en cuanto al robo Ej.: robo con violencia o intimidación en las personas, que puede ser simple o calificado Robo simple con violencia o intimidación en las personas Solo hecho de emplear la fuerza física o la coacción como amenaza de utilizar la fuerza física de manera inminente. Tiene una pena de presidio en cualquiera de sus grados: 5 años 1 día a 20 años ¿Qué se entiende por violencia o intimidación en las personas? Hay acuerdo en esta figura se trata de una figura pluriofensiva, afectando a más de un bien jurídico. En este caso, la propiedad y la integridad corporal Sin embargo, la teoría dominante determinada que es pluriofensiva porque violenta, además de la propiedad, la libertad de disposición de los bienes; y deja de lado, la integridad corporal La primera crítica es que al atentar contra propiedad sin la voluntad del sujeto ya se está afectando la libre disposición de los bienes, por lo que esté bien jurídico seria redundante

Incluso, aunque se aceptara que se afecta la libertad de disposición de las personas, es necesario ver las penas establecidas en nuestro ordenamiento. Según el art. 494 n° 16, “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: el que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.” De esta forma se violaría la garantía penal de la proporcionalidad de las penas que consiste en que la gravedad de la pena debe ser proporcional con la gravedad del delito / injusto, con la importancia de los bienes jurídicos afectados Porque no toda violencia o intimidación configura el robo. Es necesario que se haya afectado la integridad corporal de las personas, por lo menos, que se le haya puesto en peligro. Por lo que no habría robo con violencia o intimidación, sino hurto con amenazas con un pena mucho menor Sustentado esta tesis, principal argumento dogmatico, consiste en el tratamiento sistemático de la violencia y de la intimidación en todo el CP. El Código exige la violencia y la intimidación, como elemento del tipo legal, es requerido en una variedad de situaciones Se distinguen tres tipos de casos: 1.- Cuando la violencia o intimidación operan como agravantes Un tipo simple se agrava con violencia o intimidación Ej.: usurpación violenta y no violenta Ocupación de un bien inmueble

Art. 457. Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. El solo empleo de la violencia, sin daños, es penalizado solo con multa Ej.: violación de morada Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales. Si se entra con violencia, se aplica un aumento facultativo de un grado, y se conserva la aplicación solo de multa 2.- Cuando la violencia o intimidación constituye el núcleo del injusto Si el mismo hecho se realiza sin violencia o intimidación, es un hecho impune Ej.: atentado a la libertad personal Art. 494 n° 16. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: el que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera Solo se sanciona si se emplea la violencia Ej.: autotutela Art. 494 n° 20. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: el que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella.

3.- Cuando la violencia o intimidación se equiparán con otros medios de obrar no violentos Se equiparan con el fraude, la sorpresa y el soborno Ej.: atentados contra la autoridad Art. 267. El que con violencia o fraude impidiere ejercer sus funciones a un miembro del Congreso, de los tribunales superiores de justicia o del Consejo de Estado, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales Lo haga con violencia o con fraude: no es más grave el uno que el otro EL CP NO PARECE OPONERSE A LA VIOLENCIA DE FORMA SIGNIFICATIVA, salvo que exista daño Viernes 30 de Octubre En relación a la Tipicidad Existe el robo simple y el robo calificado Ej.: robo calificado Art. 433 inc. 1°1 Se establece el momento en que debe emplearse la violencia o intimidación, y la finalidad de la acción Antes para facilitar la ejecución; después para favorecer la impunidad (también durante aunque el Código no lo menciona) La forma más leve de robo calificado tiene relación con las lesiones simplemente graves, que son las que provocan enfermedad o incapacidad por más de 30 días Si se causan lesiones menos graves, estamos frente a robo simple (menos de 30 días de incapacidad)

1 Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la
violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.

En el robo simple, respecto del momento y la finalidad rige el art. 4392 Diferencia temporal Art. 439 – violencia o intimidación SOLO antes o durante la acción En cambio, en el robo calificado se pueden utilizar DESPUES, para favorecer la impunidad (posteriores a la apropiación) Pero, parte de la doctrina interpreta ampliamente el inc. 1° del art. 433, aplicándolo no solo al robo calificado, sino también al robo simple. En este caso se trata de una interpretación analógica que violenta el principio de legalidad Ej.: delito de giro doloso de cheques Construido de manera formal En la práctica conlleva el riesgo de sancionar penalmente casos de prisión por deuda; y como está prohibida expresamente por tratados internacionales, es necesario reinterpretar esta figura en el sentido de que debe entenderse que el giro doloso de cheques exige actuar con engaño. Si no hay engaño, el hecho seria impune, no obstante se haya realizado el tipo legal En relación al principio del non bis in idem En el derecho penal, este principio significa que no puede considerarse un mismo hecho factico dos o más veces para agravar la responsabilidad penal de una persona Ej.: omisión impropia En la omisión impropia hay que tener la posición de garante; sino, permanece impune En el caso de la madre que no alimenta a su hijo y por ello muere, hay que responder como autor de homicidio o parricidio La mayoría de la dogmatica determina que debe responder por homicidio, y no por parricidio: se estaría considerando un mismo hecho más de una vez para agravar la pena El hecho considerado dos veces seria el vinculo de parentesco: – Primero, en la posición de garante – Segundo, si es condenada por parricidio Ej.: homicidio calificado Entre las calificantes se contempla el matar por premio o promesa remunerativa ¿Se debe aplicar al instigador? El argumento devastador para no aplicar esta calificante al instigador es que si se le aplicara se estaría violando el principio del non bis in idem El hecho que se estaría considerando dos veces es la recompensa económica: – Primero, se utiliza para determinarlo como instigador: ofreciendo un pago al sicario – Segundo, no solo instigador de homicidio simple, sino también de homicidio calificado SEGUNDA CARACTERISTICA – Deber ser política criminalmente orientada a las consecuencias: deben considerarse tanto los valores como los objetivos del sistema El dogmatico debe representarse cuáles son las consecuencias que se derivan de sus teorías y de a interpretación de las normas penales Deben tomarse en cuenta los objetivos del sistema penal reconocidos en cada país, y compararlos con los resultados obtenidos según la interpretación determinada

2 Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o
intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.

Objetivos Evitar la Desociabilización Existe una agravante de los delitos de hurto y robo en el art. 456 bis n° 3: Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes: 3° Ser dos o más los malhechores; Posición Mera Aplicar una interpretación restrictiva para que causa el menor daño posible, con la finalidad de evitar la desocialización, sobre todo tratándose de autores jóvenes y primerizos que no tienen un compromiso delictivo La clave está en cómo entendemos malhechores El Código la emplea solo dos veces: art. 17 n° 4 respecto del encubridor y el art. 456 bis n° 3 Con las reglas de interpretación, necesitamos establecer que se entiende de malhechores en el art. 17 La mayoría de la doctrina interpreta la expresión malhechor de que no es necesario tener un habito delictivo, y solo basta delinquir aunque sea por primera vez Contrariamente, de acuerdo con el principio de inocencia, solo debe aplicarse a quienes hayan sido condenados por una sentencia ejecutoriada; y no debe aplicársele a los primerizos. Así se evita la Desociabilización Además, el art. 17 n° 4 determina: Art. 17. Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven. Si se excluye a los primerizos, se debería aplicar a los reincidentes. Pero tampoco a ellos Si se le aplicara a los reincidentes se estaría violando el principio del non bis in idem Debemos identificar el hecho factico que se estaría considerando dos veces, que es en este caso es el delito anterior: – Primero, para determinar que el delincuente es reincidente (volvió a delinquir) – Segundo, aplicando la agravante de ser malhechor ¿A quién se le aplica la agravante? A las personas que han delinquido anteriormente, pero que no son reincidentes TERCERA CARACTERISTICA – Fundada en la realidad criminológica, en la realidad social del fenómeno delictivo No se pueden construir las interpretaciones de las normas penales con espalda a la realidad criminológica y/o sociológica No se puede hacer buena dogmatica, si se limita a la interpretación abstracta de las normas Cualquiera sea la concepción filosófica del derecho, está fuera de discusión que el derecho regula la realidad social con todos sus elementos. Entonces, si la norma regula la realidad, se sigue un camino errado si se quieren determinar las normas sin verificar lo que sucede en la realidad social. Por ello, es necesario unir al derecho con la criminología, y tomar en cuenta las conquistas que ha hecho esta ciencia Otro peligro es la tecnocracia, por lo que no se puede determinar la política criminal solo por técnicos: es necesario que lo hagan los políticos con ayuda técnica (siempre debe ser una decisión política)

Martes 3 de Noviembre

Ejercicio La dogmatica debe basarse en la realidad criminológica Pena de muerte El argumento más importante de los partidarios de la pena de muerte es la disuasión mediante la intimidación Por otra parte, los detractores de la pena de muerte determinan que un hecho este amenazado por la pena de muerte, no intimida a los delincuentes más duros Por ambos lados, la discusión se mantiene en un nivel de discurso abstracto en función de la intimidación Este punto se zanja con investigaciones empíricas respecto de los niveles de delincuencia: ¿disminuye la delincuencia con la pena de muerte? Estas investigaciones demuestran que la pena de muerte no intimida, debido a que no ha aumentado la delincuencia en los países en que se ha suprimido la pena de muerte Delito de estafa Se discute si la simple mentira constituye o no constituye el requisito del engaño La opinión mayoritaria determina que no basta la simple mentira (simple afirmación verbal), se necesita de un artificio, que es un hecho exterior que avala la mentira: acarrea responsabilidad civil, pero no responsabilidad penal Por el otro lado, se argumenta que el derecho penal debe cuidar a los más débiles, menos informados en las relaciones económicas en un Estado de derecho Posición de Mera: la simple mentira si puede constituir el engaño de la estafa, apelando a la realidad criminológica de la estafa En muchos casos, una simple mentira aunque no se apoye con ninguna evidencia externa, puede ser tanto o más persuasiva que la propia evidencia externa Todo depende si la simple mentira resulta idónea (idoneidad) en el caso concreto para inducir a error a la victima Principio de la Absorción Sirve para resolver los concursos aparentes de delito. Este principio apela a la regularidad social, lo que comúnmente ocurre, a la experiencia general cotidiana Ej.: robo con fuerza en las cosas Fuerza en las cosas no es la fuerza física, sino en vencer los mecanismos de resguardo o protección de la cosa (como romper una ventana, una puerta, el techo, etc.) Incrementa el injusto porque aumenta el estado de indefensión. Si es en un lugar habitado tiene pena alta de 5 año 1 día a 10 años En estos casos hay: – Violación de domicilio – Daños a la propiedad Por lo que se puede suponer, que se puede culpar por los tres injustos mencionados Pero el delito de robo con fuerza en las cosas absorbe los demás delitos por el principio de absorción según la regularidad social: lo que normalmente ocurre, es que en este tipo de delito está implícito la violación de morada y el daño de la propiedad Error en la relación causal En relación a la tipicidad, en los delitos materiales en que el tipo legal exige un resultado, tiene que haber una relación causal entre la acción y el resultado (la acción debe ser causa del resultado) Se produce un error en la relación causal consiste en que existe una divergencia o discrepancia entre la relación causal representada por el sujeto con la relación causal real, efectivamente acaecida Se habla de error esencial cuando la relación causal efectivamente producida escapa o se encuentra al margen de la experiencia general cotidiana, lo que comúnmente ocurre. En este caso no hay dolo, y el sujeto no tiene responsabilidad penal Imputación objetiva La muerte de la víctima en un homicidio debe ser imputable objetivamente a la acción Un resultado que es imputable objetivamente a la acción debe cumplir con que la acción debe ser idónea para crear un peligro para el bien jurídico protegido. La idoneidad se resuelve con el principio de la regularidad social Ej.: rasguñar a un hemofílico produciéndole la muerte

No hay imputación objetiva, porque no se condice con la regularidad social Jueves 5 de Noviembre Extinción de responsabilidad penal ¿Cuándo se extingue? Aspectos preliminares Son causas de extinción de responsabilidad penal, Responsabilidad penal previamente existente y ya declarada. Pero en otros casos las causales de extinción de responsabilidad penal no son propiamente manera de extinguirla sino simplemente formas de evitar pronunciarse sobre ella. Las causales de extinción, o extingue o implica que no es posible pronunciarse sobre ella, ya sea afirmándola o negándola (no es la opinión dominante) pero si es la opinión que está contenida en la obra de Cury. Dos posibilidades 1. Se extingue responsabilidad pena Por ej. Se muere., 2. Puede ocurrir que estas causales de extinción de R.P operan evitando La responsabilidad penal Incluye todos los presupuestos que deben concurrir para que un sujeto sea pasible de la imposición de una pena. Incluyendo aquello que no forma parte del tipo en sentido estricto, como las condiciones objetivas de ponibilidad y las excusas legales absolutorias. Fundamento de la extinción de RP De la misma manera que decir que le fundamento de las excusas legales absolutorias es de carácter político criminal. El fundamento es de carácter político criminal. Las causales de extinción responderían a exigencias de utilidad social. Ya sea para no imponer una pena o para prescindir de la discusión sobre los presupuestos de la responsabilidad penal. Este es el fundamento en el derecho comparado. Lamentablemente la perspectiva civilista que exige el código penal olvida este fundamento. Así se consideran causales de extinción en el código penal hipótesis como la muerte y el cumplimiento de la condena. Pero estas hipótesis no se condicen con el fundamento de la extinción de responsabilidad penal en el derecho comparado. Sino que son simplemente aplicación de principios generales. Dogmáticamente llega a ser cierto que si se comete un delito lo que corresponde es consecuencia jurídica, el problema es que por razones estratégicas del estado para enfrentar al delito, se entiende que la mejor via es extinguir la responsabilidad. Clasificación de las causales de extinción de la responsabilidad penal Podemos distinguir 1. Causas de extinción de responsabilidad penal Puras especificaciones de principios fundamentales o generales. 1) La muerte del reo Puede extinguir la responsabilidad penal o puede impedir hacer juicio sobre la responsabilidad penal. Si es que no hay sentencia ejecutoriada aún en este caso. El fundamento emana del carácter personalísimo del derecho punitivo, y en particular de las penas. Críticas: Es una causal redundante, pleonástica, porque podíamos llegar fácilmente advirtiendo el sentido de principio general. Luego, se sabe que cuando un legislador incurre en estos pleonasmos, normalmente lo que hace es confundir frente al sentido del principio. Luego es particularmente criticable la segunda parte de la causal. 93 N°1 Art. 93. La responsabilidad penal se extingue: 1.- Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoria. Es criticable esta causal, porque es la causal que tiene un fundamento de codicia fiscal, y además supone una infracción al principio del carácter personalísimo de las penas. Cuando hablamos de multa, no son formas de indemnización de perjuicios, son penas, la multa se le paga al

estado. Por eso no cabe duda de que es afectación al principio que supone el carácter personalísimo de la pena. Incluso podríamos decir que es inconstitucional. 2) Cumplimiento de la condena. “Art. 93. La responsabilidad penal se extingue N°2. Por el cumplimiento de la condena” Se entiende que el principio es nulla poena, sine lege. Las causas de extinción de responsabilidad penal, que en su fundamento se parecen al fundamento de las excusas legales absolutorias. Dentro de esta clasificación, 3) Aquellas que se basan en un perdón público o privado. Art. 93 N°3, N°4, N°5 Y luego aquellas que encuentran su origen en la necesidad de consolidar situaciones jurídicas. • El perdón: Genéricamente hablando, consiste en la renuncia de la pretensión punitiva por parte de quien tiene la facultad de ejercitarla o hacerla efectiva. Pueden perdonar: el legislador de manera amplia, ya sea mediante una amnistía o mediante la figura del indulto general. El presidente también puede perdonar de forma más restringida en el caso del indulto particular y también puede perdonar el ofendido. También en estos casos podemos decir que no siempre se extingue propiamente la responsabilidad penal. A veces solo se impide un juicio sobre ella, como ocurre cuando se abandona la pretensión punitiva. Por ej. El perdón del ofendido durante el juicio. (Esta dentro de las distintas formas de perdón, y esto se estudia dentro de una subdivisión de aquellas cuasales que se basan en perdón publico o privado, que a su vez subyacen de causas de extinción de responsabilidad penal) • La amnistía La amnistía. Extingue por completo la pena y todos sus efectos. Etimologicamente viene de amnesis, olvido. El efecto de la amnistía es borrar el delito. El delito nunca ha existido. Naturaleza jurídica: ¿es forma de derogación? No, porque el delito sigue tipificado. La naturaleza jurídica de la amnistía importa una revalorización de los hechos a los cuales se refiere. En virtud de lo cual, por razones político criminales se concede una excusa legal absolutoria. Lo que determina la impunidad o la imposibilidad de examinar la responsabilidad penal, si se concede antes de que haya sentencia ejecutoriada. Supone que el propio legislador valoriza los hechos. Caracteristicas de la amnistía: no hay que asociar la amnistía solo con delitos políticos. De hecho debe operar frente a hipótesis de hechos comunes. La amnistía tiene un carácter objetivo y general. Y por lo tanto debe hacerse por ley. Puede darse incluso después de la condena cumplida. En casos como estos, no tiene el merito de extinguir la responsabilidad penal, porque esta ya ha sido extinguida por otra causal. Pero de todas maneras incluso en casos como este. La amnistía tiene efectos penales, en la reincidencia y en las anotaciones del estracto de filiación. Es decir, todo el historial que tiene el sujeto. La reincidencia es fundamental. Viernes 6 de Noviembre  Indulto La gracia del indulto es que puede remitir o conmutar la pena, pero no quita el carácter de condenado, como si lo hace la amnistía Características Es una causal autentica de extinción de responsabilidad penal

Su fundamento principal se relaciona con la inconveniencia de imponer el castigo. No importa una re evaluación de los hechos, simplemente se perdona a quien ha delinquido, sin borrar el delito El indulto particular (otorgado por el Presidente) no ocurre para delitos terroristas Su fundamento es el perdón de un hecho típico antijurídico ya sentenciado. Opera extinguiendo la responsabilidad penal, y no impidiendo enjuiciamiento El indulto general es otorgado por el Parlamento La © dice que una ley debe regular el indulto (Ley 18050 de 1981) Efectos Puede ser total: perdón de todas las penas o toda la pena. Debe hacerse mención expresa de todas las penas que se perdonan Puede ser parcial: en tres casos • Cuando remite una de las penas • Cuando reduce la o las penas a que hubiera sido condenado el individuo • Cuando se altera la naturaleza de una o varias de las penas impuestas, sustituyéndolas por otras  Perdón del ofendido Art. 93 n° 5 Aquel concedido por el sujeto pasivo del delito después de la consumación del hecho típico Características Extingue la responsabilidad penal propiamente tal, y también puede extinguir la acción penal impidiendo realizar un juicio sobre la responsabilidad penal. Ambas hipótesis suponen circunstancias distintas: Extinción responsabilidad penal – solo en delitos de acción privada, en que la acción penal esta entregada al ofendido en su tramitación y prosecución Opera incluso contra la voluntad del imputado, porque se entiende que hay un interés social en no aplicar la pena cuando hay perdón Extinción acción penal – delitos de acción mixta, aquellos en que su tramitación y prosecución esta entregada al ministerio público, pero existe una condición de procesabilidad: que haya habido una denuncia del hecho o consentimiento del ofendido El imputado puede oponerse a la extinción de la acción penal El perdón del ofendido alcanza las penas accesorias, salvo excepciones legales o constitucionales como la inhabilitación para ejercer derechos políticos. Tampoco alcanza a las multas que ya se hubiesen pagado, respondiendo al principio de la codicia fiscal – Aquellas que encuentran su origen en la necesidad de consolidar situaciones jurídicas

Prescripción de la pena y prescripción de la acción penal (prescripción del delito) El derecho penal, por lo general, permite la prescripción, pero no para casos de genocidio. En el common law, se establece solo para ciertos y determinados injustos. En el derecho italiano, la prescripción se consagra pero no para los delitos más graves porque: no hay perdón porque queda larga memoria en los hombres Fundamento Es de carácter procesal probatorio Cuando ha pasado mucho tiempo, se hace difícil recolectar pruebas. Esto solo explicaría la prescripción de la acción penal, pero no de la pena. Tampoco explica porque hay diferencias de tiempo en la prescripción entre delitos graves y menos graves si el problema es probatorio El fundamento general es que transcurrido un periodo de tiempo prolongado, la necesidad de ejecutar la pena va desapareciendo al punto de que llegamos a entender que la necesidad de paz social (entendida como seguridad jurídica) entendida como la consolidación de situaciones jurídicas empieza a primar Prescripción de la acción penal

Consagrada en el art. 93 n° 6 CP Es una expresión muy inexacta, y se entiende por prescripción de la acción penal, la prescripción del delito Roda y Morullo hablan de la prescripción del delito, y no de la prescripción de la acción penal: es un plazo que se cuenta directamente desde que se comete el delito El plazo está regulado en el art. 94 CP3: crímenes con pena de presidio, sin presidio, simples delitos y faltas Comienza a regir desde el día que se hubiere cometido el delito, es decir, cuando se consuma el hecho típico incluida la producción del resultado (si este es exigido por el tipo) El problema es que se hace depender el cuándo del azar Una segunda posición establece que el plazo comienza a correr desde que se realiza el hecho típico descontado el resultado Da lo mismo si el delito esta frustrado o consumado o en casos de tentativa Excepciones Las que establezca la ley, por ejemplo, en el caso de injuria o calumnia en 1 año Interrupción / Suspensión4 Se interrumpe (plazo se pierde) siempre que el delincuente comete nuevo crimen o simple delito Se suspende (plazo cesa, pero no se pierde) desde que el procedimiento se dirige contra quien ha delinquido. Pero si se paraliza, el procedimiento por tres años o termina sin condenarlo Prescripción de la pena Es una autentica extinción de la responsabilidad penal Los plazos están regulados en el art. 97 CP y son los mismos que en los casos de las prescripción del delito Se cuenta desde la sentencia de término: unos dicen que es sentencia ejecutoriada, y otros desde la notificación de cúmplase la sentencia. También, desde el quebrantamiento de la condena cuando esta haya empezado a cumplirse Se interrumpe de la misma manera como se interrumpe la prescripción del delito, pero no se suspende En este caso no hay excepciones en los plazos ni en los cómputos

MARTES 10 de Noviembre Estábamos viendo Características de una dogmatica moderna. Política criminal. Es una estrategia para enfrentar el fenómeno de la criminalidad. Se compone de varios elementos: 1. Presupuestos de la política criminal 1) Ideológicos 2) Científicos 3) Técnicos 4) Valoricos [Las garantías penales] 1. Objetivos

3 Art. 94. La acción penal prescribe: Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en quince años. Respecto de los demás crímenes, en diez años. Respecto de los simples delitos, en cinco años. Respecto de la faltas, en seis meses. 4 Art. 96. Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido.

Toda política persigue determinados objetivos 1) Generales Disminuir la criminalidad o al menos controlarla. 2) Específicos Opciones ideológicas, políticas de cada país. En que pone énfasis el sistema. – Puede ser la justicia, castigo, retribución. – Re-sociabilización – Reforzamiento de los valores fundamentales de la sociedad – Inocuización [Inocuo  Inofensivo] 1. Instrumentos Para conseguir los objetivos Diseño e implementación. La única reforma jurídica que consensualmente ha funcionado razonablemente bien es la reforma procesal penal. 1) Preventivos – Labor policial – Políticas públicas que inciden en los factores que contribuyen a la comisión de los delitos. Prácticamente desde todas las políticas públicas del estado se puede hacer política criminal. a. Políticas públicas para jóvenes, ej. Deporte b. Políticas de drogas c. Urbanismo Política de migración a las clases ciudades 1) Represivos ¿Valoricos? Hasta la primera mitad del siglo 20 se decía que había oposición entre derecho penal y política criminal, esta oposición la empezó Listz, decía que el derecho penal era la barrera infranqueable de la política criminal. El estado no podía llevar a cabo cualquier política criminal, sino que el límite de la política criminal era el derecho penal. Esta visión ha sido calificada por Roxin como una visión antigua, en el sentido de que tanto la política criminal como el derecho penal han evolucionado y han llegado a una convergencia en que no debiera presentarse esta oposición entre derecho penal y política criminal, porque la Política Criminal moderna ha incorporado las garantías penales dentro de las estrategias para combatir el delito. Por otra parte la dogmatica penal también ha evolucionado en el sentido de considerar a la política criminal en la reflexión dogmatica, este fenómeno ha ocurrido a partir de la época de los 70 del siglo pasado. Al estudiar la teoría del delito, veremos que hasta fines de los años 60 comienzos de 70, se continúo una dogmatica d espaldas a la política criminal. Una dogmatica denominada conceptualista y axiomática, más preocupada de los problemas conceptuales que de resolver los casos de la vida real. A partir de esa fecha la dogmatica se construye con los fines del derecho penal, ya incorpora los fines del derecho penal. La aproximación la política criminal es notoria.. Por ejemplo, el causalismo construía la teoría del delito con la teoría causal. Ahora tanto la política criminal como la dogmatica han evolucionado y no se produce esa tensión. ¿Cómo se incorpora el derecho penal en la política criminal? A través de los presupuestos valoricos constituidos con las garantías penales ¿Cómo se aproxima la dogmatica a la PC? Haciendo la construcción PC a partir de los fines del derecho penal y no a partir de premisas abstractas como hacían las escuelas anteriores. En cuanto a los presupuestos. Hay de carácter ideológico y político. Científico: la criminología, la criminología moderna estudia no solo el delito, los factores que inciden, las clausulas, etc. además estudia el funcionamiento del sistema penal, estudia a los actores del sistema penal. Técnicos: presentados por las estadísticas criminales, la importancia de contar con estadísticas confiables para llevar a cabo cualquier política criminal. Debe haber un diagnostico, y para eso se debe conocer la realidad fáctica del delito. – En chile no contamos con estadísticas confiables a pesar de que al menos 3 organismos se dedican a confeccionarlas. La policía, los tribunales, gendarmería No se ha logrado avanzar a la estadística integrada, integrar todo esto. Hay mucho elemento metodológico en estas estadísticas, por ejemplo robo, no se distingue que tipo de robo.

El legislador no cuenta siempre con la información técnica necesaria para elaborar una adecuada política criminal y pareciera que basta el sentido común, que cualquiera puede interponer políticas criminales. Esto no es así, en países serios cada vez que hay modificaciones va respaldado por estudios. Siendo el país con menos problemas político criminal, tenemos muchos mas presos por cada 100 mil habitante, mas que Colombia, Brasil, argentina. Tenemos menos problemas de delincuencia y mas presos. ¿Quieren que estemos todos presos?*** xD OBJETIVOS Hay un objetivo que es propio del estado liberal, LA RETRIBUCIÓN, retribuir con la pena el mal causado por el delito, restablecer el orden jurídico al que quebranto la norma. Esto es un objetivo par a algunos muy importante, el castigo aplicado al que se lo merece. Ligado a la idea de la justicia, el sentimiento de justicia haría necesario el castigo. Este objetivo era el del código penal original de 1875, nuestro código penal no es un mal código. Con el estado social de derecho, la retribución no puede ser la única finalidad de la pena. ¿Por qué? Porque en un estado social de derecho el estado debe estar al servicio de las personas y la pena debe además de ser un castigo por el delito cometido, debe ser una oportunidad para brindad utilidad social, esto es a través del medio de la resocialización. La RESOCIALIZACIÓN es la finalidad natural en un estado social de derecho, es la finalidad que le atribuyen a las penas privativas de libertad, el pacto internacional de derechos políticos y la convención inter-americana de derechos humanos, claramente esa es la finalidad de la pena, incluso la resocialización en esos tratados aparece como un derecho del individuo a ser resocializado. Hay una tercera finalidad de la pena, que es la DISUASIÓN, a través del temor a la pena, la teoría de la intimidación, llamada intimidación general negativa (así la llaman algunos) El fin de la pena de acuerdo con esta teoría de la disuasión, sería atemorizar, inhibir psicológicamente a las personas mediante el temor a la pena. Muy fácilmente puede conducirse al terror penal y que existan penas excesivas y desproporcionadas. FEURBACH Padre de derecho penal, primero que formulo el principio de legalidad. (Nulla crimen, nulla poena, sine legem) Principal ideólogo de la teoría de la disuasión. A él se lo responsabiliza de la teoría del terror penal, porque él dijo que el fin del derecho penal era disuadir. Los discípulos distorsionaron la teoría llevándolo al terror penal. Feurbach decía que al delincuente lo tenía sin cuidado el monto de la penal, lo que preocupaba al delincuente era el temor a ser delincuente, teme a la eficacia del sistema penal, porque ellos esperan escapar de la pena. El decía que debería haber un sistema de persecución funcional. Feurbach era un ilustrado, adhería a la ilustración y como tal, jamás habría aceptado que se utilice a los penados para atemorizar al resto de la población imponiendo penas excesivas, porque además era kantiano y consideraba que el hombre es un fin en sí mismo y la teoría del terror penal utilizaría al hombre como un medio. El profesor cree que la pena debe cumplir fin disuasivo a través de medias justas. Siempre que no se exceda el marco de la proporcionalidad y que la pena sea adecuada. La otra gran finalidad de la política criminal es la famosa teoría de la PREVENCIÓN PENAL POSITIVA. Consiste en Reforzar los valores del sistema jurídico, darle eficacia a la norma penal, credibilidad y confianza al sistema, pero la idea fuerte es reforzar en la ciudadanía los valores del sistema jurídico, esta teoría también parece aceptable, compatible con las garantías y principios democráticos siempre que no se le dé a esta finalidad una connotación moralizante, porque hay dos visiones de la prevención general positiva. Una de ellas es moralizante en la medida en que lo que plantea de manera similar al finalismo es no solo el reforzamiento de los valores del sistema, sino que plantea afianzar la conciencia colectiva. La idea es que las personas adhieran a los valores del sistema. Esto lleva a muchas consecuencias prácticas, si uno plantea que la finalidad del derecho penal es que los ciudadanos adhieran subjetivamente a las normas influirá en la percepción que se tenga de a culpabilidad, se concibe la culpabilidad como la deslealtad del ciudadano en contra del sistema jurídico, mera piensa que eso no debe ser en una sociedad democrática. ¿Qué pasa en chile? ¿Cuál es la finalidad del sistema penal? Nuestro sistema penal no tiene objetivos claros. La retribución fue el objetivo inicial, pero a lo largo de estos más de 100 años se han ido incorporando otros objetivos, a nivel del discurso público parece ser la resocialización el objetivo. Sin embargo mera tiene sus dudas con respecto a si ese es el objetivo real de nuestra política criminal, por lo menos en algunas materias, sobre todo delitos contra la propiedad, delitos sexuales, terroristas y delitos relativos a las drogas, •

pareciera que el objetivo fuese la intimidación general negativa, la intimidación, producir el máximo terror y no en el sentido de disuadir, sino que en el sentido de infundir realmente terror penal. – En chile es peor robarse 100 mil pesos que cortarle un dedo a alguien. No puede ser que atentar en contra de la propiedad sea peor que matar a una persona Esto no era así en 1875 cuando entro en vigencia el código penal. Esta reforma fue en el segundo gobierno de Ibáñez. La finalidad expresa era infundir el máximo terror en los delincuentes REFORMAS 1. Medidas alternativas. 2. Ref. 1954 1. Medidas alternativas En la década de los 40 se incorporo la remisión penal de la pena, que podía sustituir a la pena privativa de libertad. (Firmar una vez al mes en el tribunal) A mediados de los 70 se ampliaron las medidas alternativas y ahora tenemos 3 medidas alternativas, la remisión penal de la pena hasta delitos que tienen pena de 3 años de privación de libertad, reclusión nocturna, y la libertad vigilada que procede cuando la pena no excede 5 años. Esta reforma explícitamente se basa en la desconfianza en la pena de cárcel. Los jueces están autorizados a sustituir la pena de cárcel por alguna de estas medidas, la idea es evitar la Desocialización. 2. Reforma de 1954, elevo drásticamente las penas no solo de los robos sino también de los hurtos. Un hurto de una cosa valiosa puede acarrear una pena efectiva de 3 años y un día a 5 años, podría ser peor con agravantes. La reforma se basa en la confianza irracional en la eficacia del rigor penal. Irracional, está demostrado que el rigor penal no es efectivo para combatir la criminalidad. SISTEMA PENAL. Derecho penal dentro de los instrumentos, instrumento represivo de la política criminal. Nos vamos a centrar en explicar el sistema penal y las críticas que se le han hecho. SP conjunto de elementos que intervienen en la creación, aplicación y ejecución de normas penales. Criminalización primaria y secundaria, primaria consiste en la creación de ley penal, interviene solo el legislador, la criminalización secundaria consiste en la aplicación y ejecución de las normas penales, a diferencia de la anterior es un nivel factico, no abstracto y normativo, es empírico y concreto, se refiere al funcionamiento del sistema penal, como se aplican las normas penales y como se ejecutan las sentencias judiciales. Los actores a nivel de aplicación de normas penales son los jueces y la policía n cierta forma y los que ejecutan las normas penales son las autoridades judiciales. Crítica de la doctrina criminal de los últimos años. Todo lo que diremos ahora son explicaciones de la criminología, algunas críticas son dudas, pero esto es critica a nivel mundial. 4 críticas que se le hacen a los sistemas penales. 1. Se refiere a la arbitrariedad selectiva del sistema penal, se acusa al sistema penal de ser arbitrariamente selectivo, tanto al nivel de la criminalización primaria como de la secundaria. Se dice que es arbitrariamente selectivo, que mientras convierte determinados hechos ilícitos se dejan fuera a otros, esto sería arbitrario, no se reprocha el hecho de la selección, porque evidentemente el derecho penal es fragmentario, de ultima ratio, debe ser selectivo, no se puede sancionar todo hecho ilícito, está claro que debe ser selectivo. Se reprocha que la selección se haga de manera arbitraria. Sectores desprotegidos y Privilegiados xD Esto es importante porque se afecta el principio de igualdad. 2. Ineficacia del sistema penal, se le dice al sistema penal que es ineficaz en cuanto a prevención de delitos y a nivel de represión. 3. No se cumplen en la práctica los fines más importantes de la pena. La disuasión, los delitos siguen cometiéndose. Tampoco se cumple con la resocialización, en todas partes del mundo el índice de reincidencia son alrededor de 50 de 100 preso que salen. Algunos han sacado la conclusión de que el sistema penal debiera suprimirse y los conflictos penales resolverse por otros medios. Esta escuela se llama “Abolicionismo” Esto es malo porque habría anarquía punitiva, y primaría la auto-tutela. El profesor es minimalista, y no abolicionista. Lo ideal es que el derecho penal se encauce civilizadamente. JUEVES 12 de Noviembre * Alexis

Principales criticas Especialmente, son validas para los sistemas penales excesivamente drásticos y excesivos Carácter arbitrariamente selectivo En relación con la criminalización primaria Lo que se critica, no es el hecho mismo de la selección: entre el infinito campo de lo ilícito, es necesario que el legislador elija Lo que se reprocha es que esta selección se realizaría arbitrariamente, en el sentido, en que no están tipificados no todos los hechos ilícitos y hechos que no deberían ser tipificados como ilícitos. Sería una selección arbitraria, y no racional en función de intereses sociales. Superponiendo, muchas veces, intereses de determinados grupos sociales Se encuentran tipificados numerosos delitos que deberían dejar de ser delitos Ej.: incesto, pornografía de adultos, etc. Tipifican la libertad y autonomía de los seres humanos. No existe propiamente un bien jurídico protegido, por lo que el Estado estaría abusando de su poder penal. Similares, son el giro doloso de cheques y el aborto Avances en descriminalización Como la vagancia y mendicidad, adulterio, sodomía entre adultos (relaciones homosexuales entre varones adultos), desacato que consiste en la injuria a las autoridades (sigue habiéndolo en la justicia militar), entre otros Por otro lado, hay ilícitos graves que no constituyen delito o con penas muy leves Tienen relación con la criminalidad económica En Chile, por ejemplo, no hay delitos medio ambientales: están dispersos, en el código penal o en el código de aguas. No hay tipificación adecuada Lo mismo sucede con los delitos económicos, que privan al Estado de los recursos para realizar obras sociales en pro de los más necesitados Las penas son bajas y hay mayores salidas alternativas, que las que existen en los delitos menores contra la propiedad. Lo mismo sucede respecto de la calidad del consumo, autorizando productos con sustancias peligrosas para la salud También falta tipificar el delito de acoso sexual Se concede como acoso laboral, pero no es penalmente sancionado El acoso sexual en la sociedad moderna es un problema social grave que atenta manifiestamente contra la libertad sexual. El desafío dogmatico y de la política criminal, es tipificarlo adecuadamente, para que no se utilice para extorsiones En el acoso sexual debe haber una relación jerárquica, un requerimiento sexual por parte del superior y debe existir de parte del acosador una amenaza de represalia en caso de que la víctima no acceda al requerimiento A nivel de las penas, el ejemplo más paradigmático es la pena del robo simple: tiene un grado superior al homicidio simple En relación con la criminalización secundaria Aplicación y ejecución de las normas penales Se refiere al funcionamiento efectivo del sistema penal: a quien se le aplican las condenas y como se ejecutan estas. En la práctica, se trata de una selección arbitraria La crítica apunta a que en una forma abrumadoramente mayoritaria las cárceles del mundo reciben a personas provenientes de los sectores más desprotegidos, sectores más vulnerables a la acción del sistema penal. Esto sucede tanto en los países desarrollados como no desarrollados El grueso de la gente que ingresa al sistema penal corresponde a estratos determinados de la sociedad de forma mayoritaria Al nivel de la criminalización secundaria, existe una llamada cifra oscura o negra de la delincuencia Estos son los delitos que se cometen en un país, y que nunca ingresan al sistema penal. En algunos tipos de delitos, como hurtos y robos, la cifra en superior al 50%. Muchas veces esto se debe al funcionamiento arbitrariamente selectivo del sistema ¿Por qué pasa esto? La selección es positiva, porque sería indeseable que ingresaran el ciento por ciento de los ilícitos al sistema penal Hay una diferencia entre el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio En el sistema inquisitivo, se parte del principio de que todos los delitos que ingresan al sistema deben ser investigados con el fin de sancionar a los responsables: saber lo que sucedió y castigar a los responsables Sin embargo, no todos los delitos eran investigados, debido a que forzosamente debía hacerse una selección

Esta selección se hacía al margen de todo rigor legal. Primero, esta selección la hace la policía, quien es el agente seleccionador por excelencia En el sistema acusatorio, se asume que el sistema no puede investigar todos los delitos que ingresan al sistema. Por lo mismo, se asume la selección que se regula por el principio de oportunidad De acuerdo a este principio se le conceden facultades a los fiscales para no investigar ciertos delitos, tomando decisiones discrecionales. Este principio se opone al principio de legalidad del sistema inquisitivo Sin embargo, en Chile se introduce el principio de oportunidad, abstenerse de investigar, solo en el caso de delitos muy leves, cuya pena máxima sea presidio menor en su grado mínimo Hay otros factores que explican esto Un elemento es la defensa jurídica. Antes de la reforma, la calidad de la defensa jurídica era baja calidad. Actualmente existe la defensoría penal pública Ineficacia del sistema penal Tanto a nivel de prevención como a nivel de la represión Respecto de la prevención del delito Aunque el sistema sea drástico con penas elevadas, los delitos se siguen cometiendo, con tasas bastante estables. De esta forma, el sistema no previene la delincuencia Respecto de la represión del delito En relación al número de delitos que son descubiertos, investigaciones exitosas y condenas Muchas veces, los acusados son absueltos, y muchos delitos quedan sin investigación y condena Con la reforma procesal penal, se ha avanzado en el tema de la represión Con el sistema inquisitivo, el 75% de las causas que ingresaban al sistema penal terminaban en sobreseimiento temporal, porque no se podía acreditar el delito o la participación de los imputados Actualmente, la Fiscalía está constituida por profesionales especializados exclusivamente dedicados a la investigación con una permanente capacitación VIERNES 13 de Noviembre Carácter criminógeno del sistema penal El propio sistema penal contribuye a generar y reproducir la criminalidad Fue un hallazgo de la teoría del etiquetamiento No se cumple los fines principales de la pena No se cumplen los fines generales, ni la resociabilización

Como ha reaccionado la doctrina penal, criminología y la política criminal frente a estas criticas Un sector tradicionalista, no ha reaccionado de ninguna manera: para ellos el sistema penal funciona perfectamente. Humorísticamente, podemos catalogarlos como los mujiks5: penalistas que permanecen insensibles a estas críticas y no corrigen sus teorías El sector que ha reaccionado puede ser distinguido entre: – Teorías desligitimantes del sistema – Teorías religitimantes del sistema Teorías desligitimantes Aquí se encuentra el abolicionismo y el minimalismo El abolicionismo es una teoría minoritaria Esta es una corriente que plantea la supresión del sistema penal y el derecho penal, y que los conflictos sociales se resuelvan por otros medios diferentes de la represión penal con participación de los protagonistas del conflicto y de la sociedad civil Sostiene que el Estado a través del sistema penal le expropia el conflicto a los protagonistas en pro del bien social general, y prescinde de los intereses particulares de los protagonistas 5 Campesinos rusos: se les explica una y otras vez, pero no cambian de parecer, sosteniendo sus ideas en la tradición

Hulsman, el creador de la teoría en Holanda, ejemplifica que pasa si un marido golpea a su mujer y le causa lesiones. La mujer lo denuncia, entra en la cárcel, pero finalmente la mujer lo perdona  el Estado expropia los conflictos particulares Lo relevante para esta teoría, es la intervención de la sociedad civil en todos sus niveles Criticas La solución que se plantea, resolver el conflicto con la participación de los protagonistas y la sociedad, tendría efectividad respecto de delitos leves. Para la gran criminalidad no sirve para nada Algunas de sus soluciones son peores que el sistema actual: por ejemplo, con los delitos de sangre, los autores deberían ser internados en clínicas psiquiátricas por un tiempo indefinido Para Weber, el abolicionismo corresponde a la ética del credo, y no a la ética de la responsabilidad La ética del credo es la ética de las convicciones, de no ceder nada ante las propias convicciones: avanzar sin tranzar Otra critica importante, desde la especulación, es que el abolicionismo fomentaría la autotutela, lo que sería una regresión histórica a la época de las cavernas. El sistema penal establece un límite al poder punitivo del Estado. Sin derecho penal, la reacción seria sin ningún limite, produciéndose la anarquía punitiva Los minimalistas, con Ferrajoli como el gran ideólogo, representarían, según Weber, la ética de la responsabilidad Lo que plantea es reducir al máximo la intervención penal del Estado El gran principio en que se basa el minimalismo es que para que el sistema penal se justifique desde el punto de vista ético social, sería necesario que la suma de las violencias privadas tiene que ser mayor que la suma de la violencia estatal en el control del delito La violencia estatal estaría justificada solo si causara menos daño que la violencia privada En el fondo, es tomarse en serio uno de los principios de la Ilustración, que es la intervención de ultima ratio del derecho penal La principal propuesta del minimalismo es la descriminalización gradual y progresiva de los delitos en la medida en que se posible, sin afectar la protección de los bienes jurídicos Esta descriminalización tiene relación con distintos criterios: – Todos los hechos delictivos que constituyen ejercicio de los derechos de las personas Ej.: pornografía, incesto, consumo de drogas, desacato, etc. – Apunta a la naturaleza especial del conflicto. Hay casos en que no es conveniente que intervenga el Estado Ej.: intervención en la infidelidad conyugal – Ponderar los costos con los beneficios que trae la intervención penal del Estado. Se recomienda que el Estado se abstenga de intervenir cuando los costos humanos y sociales son superiores a los beneficios Ej.: permitir la descriminalización parcial del aborto Una segunda propuesta, es la despenalización en la medida que sea posible y sin poner en riesgo los bienes jurídicos protegidos Descriminalizar es quitarle a un hecho el carácter delictivo La despenalización consiste en mantener como delictivo un hecho, pero otorgándole una pena menor En el plano procesal penal, propicia salidas alternativas al juicio, que es lo que hace el procedimiento acusatorio Otro planteamiento, se refiere a las posibilidades de la dogmatica penal A través de la técnica de la interpretación de los tipos legales, con interpretaciones restrictivas a través de una dogmática valorativa Teorías religitimantes 1. Neo retribucionismo de Hart Hart plantea de religitimar el sistema penal con dos argumentos: – Basado en la igualdad El derecho penal es necesario porque de lo contrario se atentaría contra el principio de la igualdad: se trataría de la misma manera los delitos graves y los delitos leves si se aplicaran solo sanciones civiles o administrativas, no penales Critica de Mera No es un argumento decisivo ni convincente Igual se puede preservar el principio de igualdad imponiendo sanciones civiles y administrativas, o cualquier otra sanción no penal, pero más intensamente

Basado en la libertad El derecho penal respeta la libertad de las personas. Como seres racionales, advertidos de las consecuencias cuando se comete un delito, la persona esta eligiendo libremente la pena (idea de retribución tiene relación con el merecimiento) Critica de Mera ○ Critica externa: critica desde otra perspectiva no neo Retribucionista Se basa en un presupuesto indemostrable como es el libre albedrio ○ Critica interna: señalar falta de coherencia de la teoría consigo mismo El argumento de Hart basado en la libertad lo único que probaría seria que la pena no es arbitraria, pero no probaría que la pena es justa: en otras palabras, el hecho de la advertencia previa podría probar que la pena no es arbitraria, pero no que sea justa

2. Discurso sistémico basado en la teoría de los sistemas Luhman Plantea que el valor superior político jurídico de una sociedad es la propia estabilidad del sistema y no los derechos individuales Se comprende, porque esta teoría surge en Alemania y en EE.UU. (Parson), países desarrollados en las llamadas sociedades del bienestar post segunda guerra mundial (entre 1950-1975): sociedades democráticas, donde la constitución y las leyes se crearon con la participación de todos los sectores sociales. Por ello entonces, el valor superior es la sociedad construida por todos los individuos Critica de Mera El problema es que en nuestros países, en donde subsisten abismantes diferencias socio económicas, se plantea que el valor superior es la estabilidad del sistema, donde no hay Estados de bienestar social En relación al derecho penal Luhman parte de la base de que en todo sistema social existe una cantidad infinita de subsistemas: hasta las personas humanas concretas son subsistemas El problema es que los subsistemas tienen sus propias necesidades, expectativas e intereses, y el desafío del Estado es como cohesionar todas estas diferencias (idea del consenso) El derecho penal interviene imponiendo penas para los delitos más graves, produciendo consenso en la sociedad, contribuyendo a la estabilidad del sistema Parson, luego de constatar que en toda sociedad hay personas con conductas desviadas (delictivas), el Estado debe enfrentar estas conductas desviadas que amenazan la convivencia de todos: la única solución son sanciones más duras y eficaces contra los mas desviados, porque están conductas atentan contra la estabilidad del sistema Aquí también se plantea la crítica de que no se ve porque la estabilidad del sistema hagan necesaria las sanciones penales. El mismo efecto se lograría con fuertes sanciones de otro tipo Unidades: – Penas y determinación de las penas – Introducción a la teoría del delito MARTES 17 de Noviembre Penas En nuestro sistema las penas se clasifican de la siguiente manera: 1. Privativas de libertad a. Presidio perpetuo a) Simple b) calificado 1. Restrictivas de libertad a. Extrañamiento – Confinamiento b. Relegación - Destierro 1. Pecuniarias a. Hurto b. Comiso c. (Prohibida) Está prohibida la pena de confiscación de los bienes, atentaría contra el principio de indemnidad. PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Pena de muerte estaba establecida para delitos comunes, violación con homicidio, robo con homicidio, secuestro con homicidio, se derogaron. Esta abolida la pena de muerte respecto de la criminalidad común, por tanto no podría ser establecida. Los países que supriman la pena de muerte no pueden restablecerla. El código de justicia militar contempla la pena de muerte para otros casos. No se modifico la constitución, sino que se suprimió y no puede restablecerse. PRECIDIO PERPETUO a. Simple b. Calificado La diferencia consiste en que el presidio perpetuo simple (el único que existía antes) daba la posibilidad de que el condenado a los 20 años se le condenara la libertad condicional por buena conducta, no era presidio perpetuo efectivo. Cuando se suprimió la pena de muerte, se remplazo por el presidio perpetuo calificado, que supone 40 años de presidio efectivo, después el condenado puede optar a la libertad condicional y el órgano encargado de pronunciarse sobre esta libertad condicional es el pleno de la corte suprema. Prisión, reclusión, presidio (otras penas privativas de libertad) Prisión: 1 a 60 días, el código lo contemplaba para las faltas. La reclusión y presidio consisten en privación de libertad, la diferencia legal que no se aplica en la práctica es que el presidio implica la obligación de trabajar en la cárcel en cambio la reclusión no lo hace. Distinción anacrónica y clasista, porque de hecho para las estafas, el código emplea la reclusión. Tanto la reclusión como el presidio, presidio mayor, menos. Mayor – 5 años y un día a 20 años. a. Mínimo 5 años a 10 b. Medio 10’1 a 15 c. Máximo 15’1 a 20 Menor: 61 días a 5 años. a. Mínimo 61 a 540 b. Medio 541 a 3 años c. Máximo 3 años y un día a 5 años. RSTRICTIVAS DE LIBERTAD a. Extrañamiento – confinamiento Fuera del país, penas raras, Extrañamiento, expulsión del país a su elección. En cambio en la pena de confinamiento se obliga al condenado a vivir fuera del país pero a un lugar determinado. b. Relegación-destierro Relegación, propia de delitos políticos, se contempla para delitos comunes también como Lesiones menos graves, por ejemplo. Guardan una analogía con el extrañamiento y confinamiento, pero en el país. Destierro, condenado a vivir en un lugar distinto a su residencia. La relegación se condena vivir fuera de residencia, pero se impone un lugar de residencia forzosa. PENAS PECUNIARIAS a. Multa b. Comiso Tenemos un régimen rígido de multa, la multa no se establece de acuerdo a la situación económica. El comiso consiste en privar a los delincuentes de los medios para cometer los delitos. Ese es el esquema general de las penas en nuestro país. ---

El sistema de determinación de las penas. 5 son los factores que inciden en la determinación de las penas. Veremos como ejemplo el homicidio simple, tiene pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio 1. El marco penal El marco penal va de grado mínimo a medio 2. Iter Crímenes. Fases o etapas del desarrollo del delito. Se distingue si se trata de a. tentativa, b. delito frustrado, c. delito consumado. Al delito frustrado se le aplica un grado menos que al delito consumado. Y a la tentativa se le aplican 2 grados menos que al delito consumado. Ejercicio: al autor de un homicidio con delito frustrado, tenia pena de presidio mayor en sui grado mínimo a medio, disminuye un grado y queda en pena en menor en su grado máximo. 1. Grado de Participación a. Autor Al instigador, se le pena como al autor. Es el que determina a otro a delinquir. b. Cómplice Autor rebajado en 1 grado – 1 grado c. Encubridor Le corresponde la pena del auto rebajada en 2 grados. Al autor le corresponde lo estableció en el marco penal, homicidio grado mayor mínimo a medio, La prisión, esta también es grado mínimo-medio-máximo a. Mínimo 1 a 20 b. Medio 21 a 40 c. Máximo 41 a 60 Entonces lo que se produciría con un encubridor de tentativa de homicidio, como se rebaja 4 grados. Se llega a Prisión en su grado máximo. 1. Circunstancias atenuantes y agravantes Arts. 65-68 Código Penal (arts. 11 y 12 Código Penal ) Distingue una serie de situaciones Art. 65. Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados. Art. 66. No es de importancia después de la derogación de la pena de muerte Art. 67. Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla. Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará en el primer caso en su mínimum, y en el segundo en su máximum. Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la más baja el mínimum. Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la pena superior en un grado. En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras. Se da pocas veces En cuanto al podrá, se estima que el tribunal debe rebajarlo en al menos 1 grado Compensación racional: se opone a la compensación matemática o aritmética Importancia y peso especifico de cada una de ellas Art. 68. Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes. Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.

Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Cuando no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá imponer la inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley. Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en los artículos anteriores para casos análogos. Se le aplica a la mayoría de los casos importantes Estos cuatro puntos anteriores, tienen que ver con la determinación legal de la pena 2. Art. 69 Código Penal Determinación judicial de la pena Permite al juez moverse dentro de los limites de cada grado Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. Dos criterios: Numero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes Mayor o menor extensión del mal producido por el delito (daño producido) Los factores 1, 2 y 3 son criticados por el grado de rigidez que atentaría contra el principio de la individualización de la pena, es decir, aplicar la pena más conveniente para el caso concreto JUEVES 19 de Noviembre MEDIDAS A LAS PENAS PRIVATIVAS Y RESTRICTIVAS DE LIBERTAD Ley 18.216  Medidas alternativas • Remisión condicional de la pena • Reclusión nocturna (22 HRS - 06) • Libertad Vigilada (Delegada) El objetivo de esta ley es sustituir la pena de cárcel en el caso de criminalidad leve o menos grave, tratándose de primerizos, y además tratándose de condenados que tengan un buen pronostico que no van a volver a delinquir. El estado a través de esta ley considera con razón que las penas privativas de libertad son indeseables desde el punto de vista político-criminal, y por tato hay que sustituirlos. Con varios objetos, el principal es evitar la Desocialización, evitar el contagio criminal, si se trata de un hecho no muy grave y el sujeto es primerizo no tiene sentido enviarlo a la cárcel. 1. Remisión condicional de la pena El estado renuncia a que se ejecute la pena. El juez dicta sentencia, y aplica la pena que corresponde, por ejemplo, presidio menor en su grado medio. Esta ley autoriza a ese juez, en caso de remisión condicional si la pena impuesta en la sentencia no excede de 3 años, el juez puede sustituir esa pena por remisión condicional de la pena. Requisitos: a. la pena se la da la sentencia, no la pena abstracta. Cuando la pena impuesta por la sentencia no excede 3 años el juez puede sustituir esa pena siempre que se trate de un primerizo. b. Segundo, que tenga buen pronóstico de no volver a delinquir. ¿Es fácil de predecir? No Lo más grave es el criterio con que nuestros jueces determinan si una persona tiene buen o mal pronóstico. Los jueces piden informe a gendarmería en donde hay psicólogos, sociólogos y se atienen al grado de integración social del imputado. El problema es que son los menos integrados los que necesitan más ayuda, por tanto esto desequilibra aún más la igualdad social. Esto presente problema con el derecho penal de acto, porque los jueces para decidir si un juez merece o no la sustitución de cárcel por esta medida, va a considerar no solo el delito cometido o la gravedad del delito cometido, sino que las características personales y la situación de la persona, como es estar o no integrado socialmente. 1. Reclusión nocturna (22 HRS - 06) Consiste en que el condenado se le sustituye la pena de cárcel que se le ha impuesto.

Consiste en que el condenado debe permanecer en un establecimiento penitenciario desde las 22HRS a las 06AM, Los requisitos: a. Que la pena impuesta por la sentencia no exceda 3 años de presidio. b. Pronóstico favorable de no delinquimiento. c. Se puede aplicar a reincidentes. (Único caso) En la práctica esta medida se aplica preferentemente a los condenados por manejo en estado de ebriedad. 1. Libertad Vigilada (Delegada) También se aplica solo a primerizos, también se requiere pronóstico favorable de no delinquimiento, y en cuanto a la pena, se puede aplicar la libertad vigilada cuando la pena impuesta no excede de 5 años de prisión. – La remisión condicional de la pena es solo firmar una vez al mes en gendarmería. Es casi una renuncia a aplicar la pena. En cambio en libertad vigilada el condenado beneficiado por libertad vigilada queda sujeto al control de un funcionario de gendarmería que se llama delegado, este delegado organiza todo un programa de rehabilitación al condenado, se preocupa de que obtenga un oficio, de que complete los estudios, etc. Cuando el condenado que ha sido beneficiado con estas medidas, quebranta las condiciones impuestas. 1. Lo sancionan con Remisión condicional de la pena y no va a firmar. En ese caso el juez tiene dos alternativas. 1) Ejecutar la pena inicialmente impuesta 2) El juez tiene alternativa según la circunstancia, de sustituir la remisión condicional por reclusión nocturna. El juez tendrá que evaluar, normalmente los jueces optan por reclusión nocturna. 1. Lo sancionan con Reclusión nocturna y no va por una semana. Se le revoca la medida, y en ese caso tiene que cumplir la pena originalmente impuesta. 2. Lo sancionan con Libertad vigilada e incumple las condiciones impuestas, no le hace caso al delegado. Un “huevito lanzado”, se le va a revocar la medida y el juez tiene la opción de hacerlo cumplir la pena de cárcel o sustituirla por reclusión nocturna, según las circunstancias. Uno de los resultados sorprendentes de la investigación realizada por el profesor, fue que los jueces en general aplican estas medidas, están facultados, no obligados, si se cumplen los requisitos siempre decretan esto, porque están consientes de que las penas de cárcel desocializan. Observaron también de que año tras año subía la curva de beneficiados por medidas alternativas. Pero investigaron que pasaba con los presos, que debían disminuir los presos por el aumento de medidas. Sin embargo OHHHH SORPRISE los presos aumentaban. ¿Explicación? Dos explicaciones encontraron. 1. Prisión preventiva, cuando se habla de los preso en las estadísticas se incluye no solo a los condenados, sino que también a los que se encuentran en previsión preventiva. (Antes de la reforma procesal penal) donde prácticamente todos los procesados automáticamente quedaban en prisión preventiva por meses y años. ¿Por qué al aumento de medidas aumentaban los presos? Porque los jueces mantenían en prisión preventiva durante lapsos considerables de tiempo a los mismos que después sustituirían la pena por estas medidas alternativas. Es absurdo, porque la idea es evitar la Desocialización, entonces mantenerlos en prisión preventiva no cumplía con el objetivo. Los beneficiados con la medida habían sido mantenidos en prisión preventiva. La reforma procesal penal corrigió este error y prohibió decretar la prisión preventiva en los casos en que el imputado cumplía los requisitos de medida alternativa. Sin embargo, Se derogo esa norma y ahora los jueces igual pueden aplicar prisión preventiva. Una de las explicaciones se encuentra en la forma en que se aplicaba la prisión preventiva. 2. Otra explicación, muchos jueces antiguos decían que antes de que existiera esta ley de medidas alternativas, muchos jueces hacían lo mismo sin ley, cuando el delito era poco grave, ellos se las arreglaban para sobreseer. Muchos criminólogos cuestionan las medidas alternativas en el sentido de que las medidas alternativas aumentan el control penal sobre la población, porque cuando no hay medidas alternativas los jueces tiende a sobreseer, en cambio cuando hay medidas, tienen a aplicarse, lo cual igual implica un control. Los más progresistas dicen que esto es una falsa solución, porque en el fondo implica aumentar el control penal sobre la población, porque se trata de hechos poco graves. Otro tema que hay que des-mitificar es que los partidarios de las medidas se jactan de que los índices de reincidencia de las personas beneficiadas por las medidas son bajísimas. En promedio es del 12%

Parecería ser un éxito, sin embargo no es tan así, porque es totalmente lógico que sea bajísimo el porcentaje de incidencia, porque se trata de delitos de poca gravedad, primerizos y gente con pronóstico favorable de no delinquimiento. La gracia sería ampliar los requisitos, que se llevara a más presos a las medidas alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad. Algunos sectores como la fundación paz ciudadana, años atrás se alió con el ministerio de justicia para elaborar un proyecto de ley reformando las medidas alternativas, ampliándolas, flexibilizando los requisitos. En todo caso, no paso nada con este proyecto. JUEVES 26 de Noviembre EVOLUCIÓN HISTORICA D ELA DOGMATICA PENAL MODERNA. • SISTEMA CLASICO: CAUSALISMO NATURALISTA – VON LISZT BELING En 1870, siglo XIX, sistema clásico llamado causalismo naturalista, cuyos principales exponentes fueron Fran Von Liszt y Ernesto. Tratado de Von Liszt (Leer algún día) No obstante que la dogmatica ha evolucionado, se mantienen básicamente los mismos 4 elementos del delito conocidos, que son: a. Conducta b. Tipicidad c. Anti-juridicidad d. Culpabilidad Estos 4 elementos básicos se han mantenido, y fue merito del sistema clásico elaborar el delito considerando estos 4 elementos, ciertamente el contenido ha cambiado pero se han mantenido los elementos. El sistema clásico también llamado causalismo naturalista, está muy influido por el gran auge que en el siglo XIX tuvieron las ciencias naturales y ese fenómeno científico influyo en la dogmatica penal. De las dos siguientes maneras: Todo el sistema clásico se funda en el dogma causal Todo resultado es la consecuencia de una determinada acción que es su casa. Causalismo naturalista del sistema clásico, plantea que el delito es ante todo un movimiento corporal de la persona que produce o que causa un cambio en el mundo exterior. El concepto de acción sobre el cual se artículo la teoría es esa. Si una enfermera engañada por el médico le aplica inyección de una sustancia toxica al paciente creyendo que es penicilina los casualistas dirán que ella realizo la acción de matar, porque causo la muerte, eso no quiere decir que le digan que tiene responsabilidad penal, pero si hubo acción. Como consecuencia de la norma causal y de la teoría jurídica que esta corriente tiene de las ciencias naturales, los causalistas distinguen entre elementos objetivos del delito y elementos subjetivos. a. Objetivos Conducta, tipicidad y anti-juridicidad b. Subjetivos Los ubican dentro de la culpabilidad [dolo y culpa] Este sistema surgió diversas críticas y fue remplazado por el sistema neoclásico. 1. Fallas: 1) No era efectivo que todos los elementos subjetivos pertenecieran a la culpabilidad Había elementos subjetivos de los tipos legales y por tantos esos elementos pertenecían a la tipicidad y no culpabilidad, por ejemplo, el ánimo de lucro, es elemento de carácter subjetivo, forma parte del tipo legal. 2) Otra crítica es que respecto de la culpabilidad, ellos sostenían que esta consistía en el dolo y la culpa, y con eso se agotaba la culpabilidad. No se correspondía a los casos de coacción. El otro concepto de culpabilidad (normativo) es un aporte del sistema neo-clásico. Reformulan el concepto de culpabilidad (El sistema neo-clásico) Culpabilidad como juicio de reproche, en la que el conociendo la norma y pudiendo regirse por la norma, no lo hace. 3) Culpabilidad dolo y culpa, resulta que una de las modalidades de la culpa, la inconsciente (Ejemplo, quemar bosque por fogata), inconsciente no hay vinculación entre la mente del sujeto y el hecho, presentaba el sistema clásico, por tanto, muchos problemas. Superados en parte por el sistema neo-clásico • SISTEMA NEOCLASICO: CAUSALISMO VALORITVO – INEZGER Mantiene el concepto causal de acción, la acción consiste básicamente en causar un determinado resultado aunque no se tenga la intención de causar. En cuanto a la tipicidad, el sistema neo-clásico acepta que algunos tipos legales tienen elementos subjetivos, como por ejemplo, el ánimo de lucro en el hurto.

Si Douglas se apropia de unas botellas de Wisky de vanguardia, pero le deja en el sobre el valor económico de la botella ese hecho no constituye hurto, porque aunque hay apropiación faltaría el ánimo de lucro. La tipicidad se formula incluyendo elementos valorativos dentro del tipo legal y aceptando elementos subjetivos. Están anclaos en la tipicidad y no culpabilidad. En materia de culpabilidad abandonan la teoría psicológica de culpabilidad y se van por la normativa, es culpable el que pudiendo actuar de otra manera, no lo hace. Otro merito importante del sistema neo-clásico fue de carácter metodológico, porque resolvió el problema que se le había presentado al causalista del sistema clásico, por efecto del positivismo, a fines del siglo 19 se creía que el único sistema científico valido era el método empírico propio de las ciencias naturales, y ¿la dogmatica emplea el método empírico? No, porque no tiene nada que ver con este método construir la anti-juridicidad, tipicidad, etc. se reprochaba por los positivistas no ser científica, porque no tenía ningún método. El sistema neo-clásico resolvió ese problema, porque reivindico al neo-kantismo, importante en la ideología neoclásica, pues el neo-kantismo planteó la dualidad metodológica, para las ciencias del espiritú, la moral, el derecho, el neo-kantismo inventó un segundo método, ese es la compresión del sentido de las normas, jurídicas y morales, a partir de los valores del sistema y de la finalidades del sistema y con eso la dogmatica estaba tan mal por no tener método, reflotó, tiene su método propio.

FINALISMO  WELZEL – MAURACH Fines de los años 30 surge el finalismo, la teoría finalista. Con Hanz Welzel y Maurach. El finalismo representó una verdadera revolución, reformuló el concepto de acción. Y a través de esta reformulación se reformulo el contenido del resto de los elementos de la responsabilidad penal. El finalismo parte de la teoría de la fenomenología de Hartman, en cuanto este plantea que existen estructuras lógico-objetivas que en la naturaleza del mundo existen estructuras lógico-objetivas de carácter oncológicas, cosas que son de una determinada manera y que el legislador no puede desconocer. El legislador tiene que regular estas estructuras, Welzel dice que la acción, por tanto, es una estructura lógicoobjetiva, que se integra con un elemento objetivo, el mismo del sistema clásico, un movimiento corporal que causa un resultado, pero dice Welzel, que la acción se integra también con un elemento subjetivo que es la finalidad. La enfermera que por error inyecta elemento toxico y el paciente se muere, Welzel dirá que ella no ha realizado la acción de matar pues no era su finalidad, hizo la acción de inyectar. Dice que esa estructura de la acción es una estructura lógico-objetiva. A partir de esta concepción de la acción, si la finalidad forma parte de la acción y el tipo legal [el que mate a otro, que falsifique] describe acciones, cuando el código dice “el que mate a otro” describe la acción de matar, lo cual incluye la finalidad, la finalidad debe formar parte del tipo legal y no de la culpabilidad. La finalidad se encuentra dentro del tipo, y a nivel de tipicidad la finalidad se llama DOLO. Por tanto los finalistas dirán que el dolo es elemento de la culpabilidad. Los finalistas, exigen respecto de la justificación que hay que actuar con el ánimo de defensa, por ej. En materia de culpabilidad, los finalistas adhieren a la teoría normativa que habían inventado los neo-clásicos, pero la perfeccionan y transforman a la culpabilidad en un puro juicio de reproche, por eso es teoría pura de la culpabilidad, porque los neo-clásicos seguían contemplado el dolo y la culpa dentro de la culpabilidad, ellos dirán que dolo y culpa a la culpabilidad. Respecto del finalismo, este es una corriente penal que se plantea con un carácter moralizante, para Welzel la finalidad del derecho penal es hacer mejor a los derechos humanos, internalizar en la conciencia colectiva los valores del ordenamientos, que los ciudadanos adhieran subjetivamente a los valores del ordenamiento. Ello lleva a que los finalistas vean el injusto penal como el valor de acto y dejan en segundo lugar el desvalor de resultado (afectación a los bienes jurídicos). Sancionan por ejemplo la tentativa idónea. El finalismo también hizo crisis hacia fines de los 60 y también el causalismo, crisis como corrientes penales llamadas conceptualistas axiomáticas. Conceptualistas en el sentido que la teoría del delito que proponen se funda en determinados conceptos abstractos de carácter filosófico, en el caso del causalismo, la teoría se funda en el dolo causal, que todo resultado es efecto de una causa. En el caso del finalismo, la dogmatica era conceptualista. Axiomática porque a partir de esas premisas se iban construyendo a punta de silogismos.

TEORIA DOMINANTE ACTUAL Mezcla de las anteriores con cierta tendencia político-criminal. Hay que considerar los fines del derecho penal en la construcción valorica. Se evita dogmatica conceptualista axiomática. TEORÍAS FUNCIONALISTAS Las otras corrientes son las teorías funcionalistas que se caracterizan porque todo el sistema se construye no a partir de premisas abstractas, sino que a partir de los fines del derecho penal. Fin de prevención y Garantísmo. A. Roxin Cultiva un funcionalismo moderado, preocupado de integrar garantías penales.

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