You are on page 1of 65

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA


FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURDICAS

UNIVERSIDAD
FRANCISCO GAVIDIA
Tecnologa, Humanismo
y Calidad

MONOGRAFA
TEMA: PRINCIPIO DE LESIVIDAD
PRESENTADO POR:
BACHILLER: ANA GLORIA SOLRZANO SOLRZANO
BACHILLER: HERBERTH ROBERTO QUIJANO LPEZ
BACHILLER: LUIS EDUARDO CORTEZ FIGUEROA
PARA OPTAR AL GRADO ACADMICO DE:
LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS
ASESOR: LIC GERARDO NAPOLEON CISNEROS
AGOSTO 2004.
SAN SALVADOR

EL SALVADOR

CENTROAMRICA

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULDAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURDICAS.

AUTORIDADES

RECTOR
ING. MARIO ANTONIO RUZ RAMREZ

SECRETARIA GENREAL
LIC. TERESA DE JESS GONZLEZ DE MENDOZA

DECANA DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

LIC. ROSARIO MELGAR DE VARELA

DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURDICAS


DR. JORGE EDUARDO TENORIO

SAN SALVADOR

EL SALVADOR

CENTROAMERICA

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.

DEDICATORIA.
En primer lugar quiero dar gracias a DIOS todo poderoso. Por haberme dado
fuerza, perseverancia y voluntad de continuar con mis estudios a pesar de las
adversidades que pase en toda mi carrera, le doy gracias por que sin su ayuda no
hubiese sido posible culminar victoriosamente con una de mis mayores metas,
gracias por haberme guiado y mostrado el camino correcto.
A MIS PADRES: Santos Solrzano Gmez, Norma Gladis Solrzano de Solrzano
y Maria Hortensia Solrzano Sols, por su amor, su apoyo incondicional, sus
consejos y su confianza que siempre me han brindado en los momentos mas
difciles de mi vida.
A mis Hermanas, Hermanos, Cuados y Sobrinos: por todo el amor, cario y
comprensin que me han dado.
A mis Jefes: Dr. Miguel Angel Sandoval Vega (de grata recordacin) y Dr. Mario
Roberto Snchez, por haberme brindado el tiempo necesario para poder realizar
mis estudios ya que sin ello no hubiera sido posible este triunfo.
A mi Novio: Maclin Alexander Paz Len, quien desde el cielo esta compartiendo
este triunfo con migo.
A mis amigas y Amigos en especial a Mariluz, Reina, Adin, y Alfredo, por su gran
apoyo y comprensin que me brindaron en el transcurso de mi carrera.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


A mis compaeros en esta investigacin Luis Eduardo y Herberth Roberto, por
haberme permitido trabajar junto a ellos, a nuestro asesor por la ayuda y direccin
que siempre nos dio.

A todos ellos.
MUCHAS GRACIAS

ANA GLORIA SOLORZANO SOLORZANO.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


DEDICATORIA
A DIOS TODO PODEROSO.
Por haberme dado la vida, salud, trabajo, perseverancia y voluntad de continuar
con mis estudios a pesar de las adversidades, le doy gracias por que sin su ayuda
no habra sido posible culminar victoriosamente con una de mis mayores metas,
gracias por haberme guiado y mostrado el camino correcto.
A MI MADRE.
YOLANDA DE JESUS FIGUEROA, por

su amor, cario, su apoyo incondicional,

sus consejos, confianza que siempre me ha dado en los momentos ms difciles


durante toda mi carrera y mi vida.
A MIS HERMANAS, HERMANO Y ABUELITOS
Por todo el amor, cario y comprensin que siempre me han dado.
A mis compaeros de Trabajo y Patrono: Nelson Moreira Sanabria, por haberme
brindado la oportunidad del tiempo necesario para poder realizar mis estudios y
trabajar ya que sin ello no hubiera sido posible este triunfo.
A mis compaeros y amigos y en especial a mis compaeros de esta monografa,
Herberth y Gloria, por su gran apoyo y comprensin que me brindaron y por esos
momentos que compartimos juntos.
A todos ellos.
MUCHAS GRACIAS.
LUIS EDUARTDO CORTEZ FIGUEROA.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


DEDICATORIA
Quiero expresar mi total agradecimiento A DIOS por haberme dejado culminar mi
carrera, a pesar de las adversidades, le doy gracias por que sin su ayuda no
habra sido posible culminar victoriosamente con una de mis mayores metas,
gracias por haberme guiado y mostrado el camino correcto.
A mi familia quiero agradecer inmensamente, por

su amor, cario, su apoyo

incondicional, sus consejos, confianza que siempre me han dado en los momentos
ms difciles durante toda mi carrera.
A mis amigos y compaeros de esta monografa, por su gran apoyo y
comprensin que me brindaron y por esos momentos que compartimos juntos.
A todos ellos.

MUCHAS GRACIAS.

HERBERTH ROBERTO QUIJANO LPEZ

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


INTRODUCCIN:

La presente investigacin esta realizada con el nimo

de proporcionar a los

lectores las garantas del Principio de Lesividad y que resulta de lesionar el Bien
Jurdico.
Se presentan los Antecedentes del Problema acerca del Principio de Lesividad del
Bien jurdico; el Planteamiento del Problema, Objetivos de la Investigacin;
General y Especficos; Metodologa de la Investigacin ser de carcter Analtico
Descriptivo, la Justificacin del Tema, Importancia del Tema, Delimitacin del
Tema.
Capitulo I, encontraremos que la determinacin del principio de lesividad, pasa por
el enunciamiento anticipado del bien jurdico, desde una perspectiva conceptual y
funcional por lo que a ello se proceder a una sntesis en este aspecto para una
mejor definicin.
En este mismo capitulo se van a mencionar las definiciones de Peligro, Tipo
Penal, Tipicidad, Antijuridicidad, Culpabilidad, reconociendo su relacin con el
Bien Jurdico para una mejor y mas fcil comprensin de dicho principios con los
conceptos bsicos.
En el capitulo II,

encontraremos la conceptualizacin acerca del Principio de

Lesividad, as mismo, las distintas denominaciones que este principio tiene, para
su mejor entendimiento, los efectos derivados de vulnerar el Bien Jurdico con la
Tipicidad.
El capitulo III, encontraremos las conclusiones y las referencias bibliogrficas, las
cuales nos han servido de mucha ayuda para el estudio del Principio de
Lesividad.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


NDICE.
No. Pgina.
Introduccin...................... i
El problema de la investigacin.
Antecedentes del problema........i
Planteamiento del problema.......i
Metodologa de la investigacin...........................................................i
Objetivos de la investigacin (General y Especifico)..i
Justificacin del tema.......i
Importancia del tema.......................................................i
Delimitacin del tema...........i

CAPTULO I
1. MARCO TERICO
1.1 PRINCIPIO DE LESIVIDAD DEL BIEN JURDICO.1
1.1.1Concepto..1
1.1.2 -Dao y Peligro......5
1.1.3-Tipo Penal.......7
1.1.4-Tipicidad 10
1.2- Antijuridicidad (Concepto)................12
1.3 -Accin y Omisin ...15
1.4 Culpabilidad .....16

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


CAPTULO II
2.

Conceptos y Consecuencias Jurdicas

2.1 Principio de Lesividad.....17


2.2 Relacin del principio de Lesividad con la imputacin Objetiva.20
2.3 Que se produce de vulnerar el bien jurdico protegido.......22
2.4 Relacin del Principio de Lesividad Con la Tipicidad......24
2.5 Consecuencias jurdicas de incorporar al anlisis de la Antijuridicidad al
Principio de Lesividad...25
CAPTULO III
Conclusiones..27
Recomendaciones.29
Referencias Bibliogrficas30
Anexosi

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.

-ANTECEDENTES DEL PROBLEMA.

Se trata de un principio que surge ya en Aristteles y Epicuro y que es


denominador comn a toda la cultura penal ilustrada de Hobbes, Pufendorf y
Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi, quienes ven en el
dao causado a terceros las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones
y de las penas. 1
Si bien el

principio de lesividad impone a la ciencia y a la prctica jurdica

precisamente la carga de tal demostracin, la necesaria lesividad del origen, del


resultado y efectos, cualquiera que sea la concepcin que de ella tengamos,
condiciona toda justificacin utilitarista del derecho penal como instrumento de
tutela y constituye su principal lmite axiolgico externo.
Por otra parte, el principio de lesividad, por estar ligado al de necesidad de las
penas (ya que de no existir la pena que se le impone a un hecho punible, no
tendra sentido la existencia del principio de Lesividad) y con ello a la versin
liberal de la utilidad penal como mnima restriccin necesaria, y una vez definidos
sus parmetros y alcances, es idneo para vincular al legislador a la mxima
Kantiana, vlida sobre todo en el campo penal, segn la cual la nica tarea del
derecho es la de hacer compatibles entre s las libertades de cada uno. En esta
lnea, el art. 4 de la Declaracin de Derechos de 1789 establece que La Libertad
consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a los dems; de este modo la
existencia de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros limites que
aquellos que aseguran a los dems miembros de la sociedad el disfrute de esos
mismo derechos. Los cuales no pueden ser determinados sino por ley.

1-Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal (Parte Especial)Teora General del Delito, Editorial Temis Bogot
Colombia, Ao de Edicin 1984.Cit. Pag. 466

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


Histricamente, por lo dems, este principio ha jugado un papel esencial en la
definicin del moderno estado de derecho y en la elaboracin, cuando menos
terica, de un derecho penal mnimo, al que facilita una fundamentacin

no

teolgica ni tica, sino laica y jurdica, orientndolo hacia la funcin de defensa de


los sujetos ms dbiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se
consideran necesarios o fundamentales 2 para: a) La proteccin de los derechos y
b) Los bienes jurdicos protegidos por nuestro Cdigo Penal.Se clarifica que el
inters jurdico protegido, cuando toma relevancia penal. se designa como bien
jurdico, con lo que se establece que necesariamente sobre el mismo debe recaer
la afectacin. 3
Por lo tanto el principio de lesividad del bien jurdico, no ha sido producto de un
da; sino el fruto de una larga evolucin del derecho, en el cual han influido varios
cdigos penales como por ejemplo el Cdigo Penal tipo para Amrica Latina, el
Proyecto del Cdigo Penal
instituciones

del Ministerio de Justicia de Chile 1959. Las

jurdico-penales, condicionadas

por

transformaciones sociales,

como ha dicho Soler: Son la suma de un largo proceso de historia humana y de


reflexin.

Actualmente en la dogmtica se debate cual debe ser la funcin del

Derecho Penal: Si la Proteccin de Bienes Jurdicos o la Vigencia de la Norma. Al


respecto Gunther Jakobs seala que no es fcil decir qu bienes jurdicos deben
ser protegidos porque los ve desde el punto de vista privado y pblico por
separado. Pero no importando cual de los dos puntos de vista se tomen siempre,
se tendr que medir la lesividad dependiendo ms de la daosidad social de la
conducta lesiva.

2-Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal (Parte Especial)Teora General del Delito, Editorial Temis Bogot
Colombia, Ao de Edicin 1984.Pag. 467.
3- Revista de Derecho Penal. Grupo editorial Leyer, agosto-septiembre de 1998. nmero 8 Pag. 239.
4- ww.unifer. Ch/Derecho Penal.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


En la actualidad, con los cambios que han surgido con el transcurso del tiempo,
este principio fue includo en el ao de 1998; el cual se encuentra establecido en
el

artculo 3 del Cdigo Penal Salvadoreo, de manera directa

y especifica,

determinando el Cdigo Penal los bienes Jurdicos protegidos.


Es de distinguir que este principio, esta siendo cada vez ms admitido por la
Teora del Delito; segn la mayora de doctrinarios ya que slo puede partir del
inters de la proteccin del bien jurdico, para poder declarar una conducta como
delito; no basta que infrinja una norma tica, moral o divina; sino, que es necesario
ante todo, la prueba de su carcter lesivo de valores o intereses fundamentales
para la sociedad. As tambien depende de la daosidad social de la conducta
lesiva, con la que no se corresponde necesariamente la desvaloracin
comportamiento lesivo para los bienes.

del

La existencia del Derecho Penal, actualmente implica la existencia de la estructura


carcelaria, que apareja la ms grave restriccin a la libertad humana, libertad que
el Estado paradjicamente debe garantizar y proteger.
Esta restriccin debera ser la mnima imprescindible para hacer efectivas las
libertades de los dems ciudadanos. La intervencin del Derecho Penal, afecta
siempre derechos fundamentales de la persona, priva de libertad de ambulatoria y
supone una muy grave injerencia del Estado en la vida y en el desarrollo de la
personalidad de los ciudadanos. Desde ese punto de vista, el bien jurdico tiene
una funcin limitadora trascendental; no se justifica la existencia de una norma
penal sin que sea inherente el objetivo de la proteccin de un bien. 6

5-Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teora de la Imputacin. Segunda Edicin
Corregida. Traduccin de Joaquin Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. Editorial Marcial
Pons. Madrid. Espaa. Ao de Edicin 1997. Pgina 45
6 www.ciencias penales.org/REVISTA

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


En Santiago de Chile en 1963, los profesores Sebastin Soler y Heleno Claudio
Fragoso, a nivel particular

redactan un proyecto

de Cdigo Penal

Latinoamericano.
En esta proposicin, se postulaba la inclusin

en dicho cdigo

de un titulo

preliminar que recogiera todas las garantas inspiradas del actual Derecho Penal;
as, se continuaba con la tradicin iniciada por Declaracin de los Revolucionarios
de 1789. Al mismo tiempo serva de orientacin y gua a los diversos legisladores
del Continente.
La proposicin

fue sin embargo rechazada, pero se le convirti en una

declaracin de principios orientadores de la reforma penal.


Estas tendencias seguidas,

tambin por el Proyecto de Cdigo Penal

Ecuatoriano de 1981, en el que se prevn nueve principios generales similares a


los del proyecto que hoy nos ocupa.
No cabe duda, que los redactores de los dos proyectos peruanos han retomado
las orientaciones del cdigo tipo y especialmente del Cdigo Penal Colombiano de
1980, de estos han sido calcados los postulados ahora acogidos. 7
En conclusin observamos

como han surgido una serie de cambios para la

adopcin del Principio de Lesividad, de tal forma que en la actualidad se le da una


mayor atencin y aplicacin a este Principio,

encontrndose en el art. 3 del

Cdigo Penal Salvadoreo que entro en vigencia en 1998,

Llegando en la

actualidad a la sala de lo constitucional de la corte suprema de justicia a darle


rango constitucional

mediante la Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley

Antimaras, que da mencin a lo que es el Principio de Lesividad.

7- www.unifer Ch/Derecho Penal.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

Dentro de los principales atropellos atribuidos al Estado, est el

referido al

Principio de Lesividad, que causan la vulneracin del bien jurdico protegido, que
de manera interesante quedara sin responder; si el Derecho Penal, est en
condiciones de proteger realmente los bienes jurdicos con los instrumentos que
tiene a su disposicin, siendo as; que el articulo 1 de la Constitucin de la
Republica dice El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin
de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia
y del bien. As mismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde
el momento de la concepcin. En consecuencia, es obligacin

del

Estado

asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la


cultura, el bienestar econmico y la justicia social.8
Con esta perspectiva se entender por Seguridad Jurdica La certeza de la
vigencia y la explicacin de la ley tanto en los gobernantes como en los
gobernados, sin discriminacin, ni parcialidad, 9 por lo tanto; es as, como se tiene
que penetrar al enriquecimiento de los intereses variados del Estado al utilizar
diversos sistemas para la proteccin de esos derechos.
Es as, que de la Constitucin, se deriva un principio de proteccin para los bienes
jurdicos; por lo tanto, el Principio de Lesividad tiene reconocimiento constitucional
y claro en la ley que sin embargo, resulta problemtico porque a la hora de aplicar
los principios de la ley los juzgadores de la misma no saben como ni donde usar
el principio de lesividad, ya que tienen que tener claro el concepto de lesin,
peligro, el concepto de bien jurdico as como tambien considerar en que parte de
la teora del delito se va analizar.

8-Constitucin de la Repblica de El Salvador, Editor Luis Vsquez Lpez. Editorial LIS, Tomo 281, Ao 2001.
9-Constitucin Explicada de la Repblica de El Salvador, Fundacin de estudio para la aplicacin del Derecho,
Cuarta Edicin 1997.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


El concepto es accin tpica, antijuridicidad material, culpabilidad de la imputacin
objetiva que esta en la tipicidad, en la relacin de la causalidad. Otros dicen que la
accin tiene que ser lesiva, por lo tanto existen varias posiciones con las cuales se
pueden analizar.
En nuestro anlisis nos interesa la antijuridicidad material, porque si bien nuestro
Cdigo Penal no dice, o menciona donde lo ubica, en los casos para establecer la
lesividad

o el ataque a determinados bienes jurdicos, es la sociedad quien

escoge en cada momento histrico cuales son los bienes jurdicos que va a
proteger a travs del Derecho Penal, este tiene pues como finalidad la de dotar de
proteccin a los valores o intereses que sean Constitucionalmente legtimos en el
Estado. Cabe preguntar Qu protege el Derecho Penal; bienes jurdicos o la
vigencia de la norma?. El derecho penal, ya no slo garantiza la sola existencia de
bienes jurdicos en s mismo; sino, que las personas no ataquen esos bienes
jurdicos.
Para Jescheck El bien jurdico ha de entenderse como valor ideal del orden
social jurdicamente protegido, en cuyo mantenimiento tiene inters la comunidad
y que puede atribuirse, como su titular, tanto al particular como a la colectividad.
En cuanto categora puramente formal el bien jurdico es adems el gnero de
todo los objetos individuales que incluye el fin de proteccin de la norma 10

10-Estrada Veles, Federico, Derecho Penal Parte General, Editorial Hammurabi S.R.L., 2 Edicin. Ao 1998.
Pgina 181

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


- METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION:

En razn de la naturaleza del campo de la investigacin, y considerando los


alcances del problema

planteado en la formulacin del mismo, en el acpite

anterior, obviamente la monografa tendr un carcter de analtico descriptivo.


Es decir; que a partir del anlisis del Principio de Lesividad, que garantiza el
Derecho Penal basndose en el principio de legalidad, el principio de culpabilidad
y el principio de inocencia reconocidos en la Constitucin de la Repblica, nos
dar claridad sobre el Principio de Lesividad; donde se debe analizar, que
consecuencia trae la adopcin y el anlisis en determinadas categoras del delito,
en determinada rea del Principio de Lesividad y cuales son las consecuencias de
haberlo aceptado a nivel constitucional por la Sala.
Esto nos servir de base para establecer propuestas orientadas a garantizar la
proteccin de lo que lesiona o pone en peligro un bien jurdico protegido por la
ley penal, el Principio de Lesividad.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION:

- OBJETIVO GENERAL:

Establecer las diferentes consecuencias de la adopcin del Principio de Lesividad


como requisito para la imposicin de una pena .

- OBJETIVOS ESPECIFICOS:

Explicar el Principio de Lesividad

Precisar un concepto de Bien Jurdico.

Determinar las diferentes denominaciones del Principio de Lesividad.

Determinar las consecuencias jurdicas de incorporar al anlisis de la

antijuridicidad el Principio de Lesividad.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


- JUSTIFICACION DEL TEMA:
La conveniencia de llevar acabo dicha investigacin, es para proporcionar la
informacin necesaria para el conocimiento sobre los derechos inherentes de las
personas y del conocimiento de los bienes jurdicos protegidos por el Cdigo
Penal Salvadoreo; debido

a que en nuestro medio se desconoce mucho o

parte de dichos principios, por tal razn se esta en la necesidad de dar a conocer
este principio.
Es entonces, cuando es necesario garantizar el derecho al bien jurdico,
procurando darle cumplimiento a nivel constitucional como del Cdigo Penal y
determinar si estos en alguna medida se vuelven inoperantes o no se cumplen
identificando las causas de los mismos.
Estas razones son las que intrigan y motivan al momento de la realizacin de
esta investigacin.

- IMPORTANCIA DEL TEMA:


Tomando en cuenta el poco conocimiento que tiene la comunidad jurdica sobre
el Principio de Lesividad, por lo nuevo que es el principio en nuestro Cdigo Penal.
Se ve la importancia de dar a conocer dicho principio de manera clara y entendible
para el lector para que pueda ser aplicado dentro del Derecho Penal y las otras
ramas del derecho, para el beneficio de la poblacin en general y que as no se
violenten los derechos de la poblacin al momento de la aplicacin de una pena o
sancin estipulada por el Cdigo Penal de El Salvador.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


- DELIMITACION DEL TEMA:
Nuestra investigacin esta enfocada en el estudio del Principio de Lesividad, as
como tambien las diferentes denominaciones (bien jurdico o de la objetividad
jurdica, antijuridicidad material), y tambien las distintas

concepciones

establecidas por varios tratadistas del Derecho Penal, tambien se har mencin
de la proteccin de los bienes jurdicos de las personas y por lo tanto de las
garantas establecidas en nuestro Cdigo Penal Salvadoreo, realizando adems
la de algunas garantas establecidas en otras legislaciones.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


CAPITULO I
1- MARCO TEORICO.
1.1- PRINCIPIO DE LESIVIDAD DEL BIEN JURIDICO:
Empezaremos definiendo aquellos conceptos

ms importantes para nuestro

trabajo y que adems no son del dominio comn entre los juristas, que no son del
rea penal. A continuacin iniciaremos con el Bien Jurdico.
1.1.1- PRECISAR UN CONCEPTO DE BIEN JURDICO:
CONCEPTO:
El concepto de bien jurdico no siempre queda claro, a pesar de ser fundamental
para el derecho, ya que si se parte de un sistema jurdico, con un objeto de
proteccin que acompaa toda prohibicin y ms an si esta es penal, resulta no
slo fundamental si no de elemental cumplimiento, por ello, la nocin de bien
jurdico en Derecho Penal supone un planteamiento racional.
As como tambien se pueden encontrar algunos autores que dicen que un bien
es una situacin o hecho valorado positivamente. El concepto de situacin se
entiende, en este contexto, en sentido amplio comprendiendo no slo objetos
(corporales y otros), si no tambien estados y procesos. Un bien llega a ser bien
jurdico por el hecho de gozar de proteccin jurdica. 11

11-Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teora de la Imputacin. Segunda
Edicin Corregida. Traduccin de Joaquin Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. Editorial
Marcial Pons. Madrid. Espaa. Ao de Edicin 1997.Pgina 50

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


Como podemos observar Jakobs dice que los bienes jurdicos son los protegidos
jurdicamente, pero a la vez hace mencin que para llegar hasta este punto se da
todo un proceso para que se de la valoracin del bien cuestionado

en

determinados momentos. Por lo tanto, no podemos darnos al estudio de dicho


concepto sin antes hacer mencin de algunas definiciones expuestas por algunos
autores como por ejemplo las citadas a continuacin:
Segn Mir Puig El concepto de bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos
sentidos distintos. En sentido Poltico-Criminal (De Lege Ferenda) de lo nico que
merece ser protegido por el Derecho Penal (en contraposicin, sobre todo, a los
valores meramente morales).
En sentido Dogmtico (De Lege Lata) de objeto efectivamente protegido por la
norma penal vulnerada de que se trate. Por ejemplo: La vida, la propiedad, la
libertad, el honor, la seguridad interior del Estado etc. en cuanto el Cdigo Penal
castiga determinados ataques contra estos bienes.12
Mir Puig, tambin dice que el sentido dogmtico del Bien Jurdico es el ms
utilizado y el que ms se apega con los tratadista jurdicos por el hecho de que
abarca la gran mayora de bienes.
El bien jurdico tiene como funcin particular y preponderante la de proteccin
de las relaciones

interindividuales

y sociales, proteccin que incluye

los

intereses particulares de los sujetos con trascendencia social. 13


Zaffaroni define el concepto de bien jurdico como la relacin de disponibilidad de
un individuo con un objeto protegido por el Estado, que revela su inters mediante
la tipificacin Penal de conductas que le afectan.14
12-Santiago Mir Puig, Funciones de la Pena

y Teora del Delito, En el Estado Social y Democrtico, Bosch,

Barcelona Espaa, Ao de Edicin 1982.Pgina 137.


13- www.ciencias penales org/revista
14-Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal (Parte General). Primera Reimpresin. Crdenas
Editor. Mxico D. F., Ao de Edicin 1991.Pgina 410.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


Segn Cabanella, bien jurdico: es todo aquel, sea material o inmaterial, tutelado
por el Derecho.15
Jescheck, Hans-Heinrich,

define bien jurdico como todo objeto que puede

reclamar proteccin jurdico penal, bienes vitales imprescindibles para la


convivencia humana en sociedad que son merecedores de proteccin a travs del
poder coactivo del Estado representado por la pena pblica se convierten a
bienes jurdicos
jurdico.

gracias a su incorporacin a la esfera de proteccin de orden

16

Bien Jurdico segn Ossorio:

son cada uno de los delitos que atentan contra el

bien que la legislacin protege (Vida, Propiedad, Familia, Seguridad Nacional,


Administracin Publica, etc.)
Tambien da otro concepto fuera del mbito penal, para su mejor entender sobre
cuales son los bienes que protege la legislacin, y este dice as: Que es un Bien
Jurdico el que se encuentra amparado dentro de todos

los aspectos del

Derecho. 17
Segn Moreno Carrasco y Luis Rueda Garca: La sociedad es titular de varios
intereses y utiliza diversos sistemas para la proteccin de los mismos; cuando se
usa el derecho como instrumento de proteccin de tales intereses, estos pasan a
tener la consideracin de bienes jurdicos. 18

15-Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopdico de Derecho usual A.B. Repblica de Argentina, Editorial
Heliasta S.R.L. Ao de Edicin 1982.Pgina 477
16-Jescheck, Hans- Heinrich, tratados de Derecho Penal Parte General, Traduccin de Santiago Mir Puig y
Francisco Muos Conde, Barcelona Espaa, Bosch, Ao de Edicin 1981.Pagina 9
17- Manuel Ossorio, Diccionario de ciencias Jurdicas Poltica y Sociales, Pagina 128.
18- Francisco Moreno Carrasco y Luis Rueda Garca; Cdigo Penal de El Salvador, Comentado. Pgina 6

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


Parece ser que nadie, ha podido dar una definicin completa del Bien Jurdico,
tomando en cuenta todos los bienes jurdicos individuales (Vida, Libertad, Salud,
Propiedad, etc.) y los bienes jurdicos universales (Seguridad del Estado,
Administracin de Justicia, Orden Econmico, Seguridad del Trafico, etc.) 19
Para tener una definicin ms clara, de lo que es Bien Jurdico y cuales bienes
cubre para la aplicacin de una pena, tal y como lo dice Muoz Conde, cuando
dice que el Bien Jurdico es el criterio central para determinar correctamente el
merecimiento de pena que para salvaguardar de algn modo, los derechos de las
distintas partes intervinientes en un conflicto penal20
Por lo tanto, tomamos la concepcin de Jescheck, Hans Heinrich, quien define
Bien Jurdico como todo objeto que puede reclamar proteccin jurdico penal,
bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad, que son
merecedores de proteccin a travs del poder coactivo del Estado representado
por la pena pblica, se convierten a bienes jurdicos; gracias a su incorporacin
a la esfera de proteccin del orden jurdico. 21
Como se puede observar este concepto es el que ms se adecua a la realidad y
es el ms completo de la gama de conceptos que se han presentado ya que trata
de abarcar

todos los bienes tanto en sentido

Poltico Criminal y en sentido

dogmtico. Tampoco significa que esta definicin sea completa en su totalidad,


pero si es de las mejores que podemos encontrar por su contenido, como por
ejemplo, cuando dice todo objeto que puede reclamar proteccin jurdico penal
se puede observar que abarca todos los bienes ya que no excluye uno solo al
decir todo objeto, as como cuando dice que son bienes imprescindibles para la

19-Winfried Hassener y Francisco Muoz Conde, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal., Tirant lo
Blanch. Valencia. Espaa. Ao de Edicin 1995. Pgina 107.
20-Winfried Hassener y Francisco Muoz Conde, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal., Tirant lo
Blanch. Valencia. Espaa. Ao de Edicin 1995. Pgina 113.
21-Jescheck, Hans- Heinrich, tratados de Derecho Penal Parte General, Traduccin de Santiago Mir Puig y
Francisco Muos Conde, Barcelona Espaa, Bosch, Ao de Edicin 1981.Pgina 9-10

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


convivencia humana, siempre y cuando estn dentro de la proteccin de orden
jurdico, para que as gocen de la proteccin de la Ley Penal al momento de una
accin lesiva, para uno de esos bienes que protege la legislacin Penal
Salvadorea.

1.1.2 DAO Y PELIGRO


Habiendo ya hablado del bien jurdico para la mejor comprensin, de dao y
peligro as como tambien lesin del bien jurdico, no obstante, segn Zaffaroni,
que la afectacin del bien jurdico

es un requisito de la tipicidad penal.

Consecuentemente para que una conducta sea penalmente tpica requiere que
se halla afectado el bien jurdico.
Hay dao o lesin cuando la relacin de disponibilidad entre el sujeto y el ente se
ha afectado realmente es decir cuando se ha impedido efectivamente (como
sucede en el homicidio) o en forma transitoria.
Segn Bacigalupo : delito de lesin son en los que la accin debe haber causado
la lesin del bien jurdico mediante la ocasionada a un determinado objeto de la
misma integridad corporal y salud tiene lugar a travs de la lesin que se
produce en el objeto protegido, el cuerpo de una persona.22
Segn Cabanellas se entiende por peligro el riesgo o contingencia de que se
produzca un mal o dao, amenaza de ataque o agresin.
Correr peligro estar expuesto a perder la vida o padecer algn otro mal fsico o
espiritual. Con respecto a las cosas y situaciones, amenazarles la destruccin o el
fin. Poner en peligro por descuido, torpeza, u otra falta, comprometer lo que
interesa o se aprecia. 23
22-Enrique Bacigalupo. Lineamientos de la Teora del Delito.,Editorial Juricentro, Madrid, Espaa,

2da.

Edicin ao 1985. Pgina 30


23-Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopdico de Derecho usual A.B. Repblica de Argentina, Editorial
Heliasta S.R.L. Ao de Edicin 1982.Pgina 63

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


Partiendo de esta definicin se va a tener un concepto mas objetivo de acuerdo a
lo que menciona Piedecasas Fernndez, cuando un individuo planea cometer un
crimen lo normal es que seleccione los medios para llevarlo acabo y quiz incluso
confeccione una estrategia a tal efecto pero no siempre se selecciona los medios
mas adecuados, bien porque el propio sujeto es un inepto y pretende consumar el
delito con instrumento que a cualquiera le pareceran ridculos (por ejemplo matar
a alguien echando las cartas, asiendo pintadas o concentrndose mentalmente),
bien porque lo son los instrumentos elegidos, aunque ni l ni otra persona
cualquiera lo sabra (as ocurre si el arma con la que pretende cometer el crimen
es inexistente) (as, intentar un aborto cuando la mujer no esta embarazada
aunque ella piense que s; o disparar sobre el enemigo sin saber que lleva muerto
ya bastantes minutos). En todos estos casos hay algo que se repite: el sujeto
tiene mucha intencin de cometer el delito pero no va a lograr consumarlo porque
los medios o el objeto son inadecuados o inidoneos. Por lo tanto el cdigo penal
prescribe en su art. 25 No es punible el delito imperfecto o tentado cuando fuere
absolutamente imposible la consumacin del mismo, por falta de idoneidad del
medio empleado, del sujeto que realiza la accin o por inexistencia del objeto.
El segundo prrafo del art. 25 establece que no hay delito imperfecto en los casos
de operaciones policiales autorizadas por escrito por el seor Fiscal General de la
Republica, en que se alteren algunas de las circunstancias reales, los objetos,
existencia o cualidades de los sujetos necesarios para la consumacin. Se trata de
una polmica medida, poltica criminal dirigida a evitar la punicin de los agentes
que actan en operaciones policiales encubiertas. Dado el alto ndice de
delincuencia, dichas operaciones se consideran de extrema importancia en la
lucha contra el crimen organizado y la proteccin de bienes jurdicos.24

24-Piedecasas Fernndez Serrano, Jos Ramn, Manual de Teora Jurdica del Delito, Primera Edicin, San
Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, Ao de Edicin
2003. Pgina 127.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


1.1.3 TIPO PENAL
A la explicacin que expresamente encontramos, debemos entender por tipo penal
la descripcin objetiva y material de lo que se conoce como conducta
prohibida.25
Segn la definicin anterior, al concepto de tipo penal se le pueden sealar
determinadas caractersticas, que segn su importancia la clasificamos en dos:
1) La descripcin de una conducta.
2) La prohibicin tipificada por la norma.

Es as como con verdadera y con justa razn se ha confirmado que el tipo penal
es predominantemente descriptivo y que este pertenece a la ley.26
En este punto es importante en nuestra opinin hacer referencia al
consentimiento. El consentimiento excluye la tipicidad por falta de uno de los
elementos esenciales del tipo. En tendemos por consentimiento siguiendo a Mir
Puig, cuando el sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones que el autor
realice la conducta que constituira delito sin dicho consentimiento,27 Este
problema ha sido debatido por la mayora de autores as que nos limitaremos a
sealar las opiniones de algunos autores y la posicin que adoptaremos.

25-Welzel Hans, Derecho Penal Alemn, 11 Edicin, Traduccin de Juan Busto Ramrez y Sergio Ynez
Prez, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Ao de Edicin 1976. Pgina 76
26-Miguel Alberto Trejo y otros, Manual de Derecho Penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de
Informacin Jurdica Ministerio de Justicia, 1. Edicin Ao 1992. Pgina 225
27-Santiago Mir Puig, Funciones de la Pena

y Teora del Delito, en el Estado Social y Democrtico, Bosch,

Barcelona Espaa, Ao de Edicin 1982. Pgina 552.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


Segn Muoz Conde, en su Teora General del Delito, ubica el consentimiento
como causa de justificacin no prevista legalmente, admitiendo curiosamente un
caso de afectacin del tipo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurdico
reconoce al titular una facultad dispositiva sobre el bien jurdico

28

esto ultimo es

criticable, en los casos en que el consentimiento incide sobre la tipicidad, ya que


la accin solo realiza el tipo en la medida en que importe una lesin del mbito de
dominio autnomo del sujeto pasivo; la lesin de su voluntad respecto de la
conservacin del bien jurdico.29
En la estructura de los tipos penales se pueden distinguir los siguientes
elementos:
Conducta, Sujetos y Objetos. La conducta tpica se integra por sus componentes
objetivos y subjetivos en la parte objetiva se describe el aspecto externo de la
conducta, que en los delitos de resultados, incluye a ste. La parte subjetiva la
constituye la voluntad, consiente (dolosa o incluso con determinados elementos
subjetivos adicionales) o no (imprudente), del sujeto.
El sujeto activo realiza la conducta tpica. El titular del bien jurdico afectado es el
sujeto pasivo, identificado en ocasiones con la victima o perjudicados es ms
amplio que el de los sujetos activos, ya que se puede resultar damnificado por el
delito sin ostentar la titularidad del bien jurdico protegido.
La trascendencia de esta distincin deriva de sus consecuencias, por ejemplo el
sujeto pasivo puede, en determinados casos, prestar un consentimiento relevante,
pero no podr ser el perjudicado.

28-Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal (Parte Especial)Teora General del Delito, Editorial Temis Bogot
Colombia, Ao de Edicin 1984. Pgina 121.
29-Busto Ramrez Juan, Valenzuela Bejas, Manuel, Manual

de Derecho Penal Latinoamericano (Parte

General), Buenos Aires, Editorial Depalma, Ao de Edicin 1981. Pgina 132.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


El Estado, adems de titular de algunos bienes jurdicos vulnerados, en cuyo caso
aparece como sujeto pasivo, es el sujeto llamado a reaccionar con una pena, lo
que llena de importancia para en tender el delito en su dimensin social, pero no
aparece como tal en la estructura de los tipos penales.30
De acuerdo a la clasificacin de los tipos penales suelen darse de acuerdo a la
infinidad de criterios aqu seguiremos, en esencia, la clasificacin propuesta por
Mir Puig. En primer lugar atendiendo los elementos de la accin, procede
detenerse inicialmente en la conducta tpica y sus efectos, lo que va a permitir
distinguir entre delitos de resultados, en los que es detectable un efecto separable
temporalmente de la conducta (art. 128 c.pn. el que matare a otro, es decir el
que produjere la muerte de otro), y delitos de mera actividad, en lo que el tipo no
recoge como elemento ese efecto (art. 188 c.pn. allanamiento de morada, segn
doctrina mayoritaria).
Como es obvio la problemtica relativa a la imputacin objetiva o al tiempo y lugar
de comisin del delito solo seda en los delitos de resultado.31

30-Piedecasas Fernndez Serrano, Jos Ramn, Manual de Teora Jurdica del Delito, Primera Edicin, San
Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, Ao de Edicin
2003. Pgina 57.
31-Piedecasas Fernndez Serrano, Jos Ramn, Manual de Teora Jurdica del Delito, Primera Edicin, San
Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, Ao de Edicin
2003. Pgina 60.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


1.1.4- TIPICIDAD:
La Tipicidad es propia del comportamiento humano, comprendindose as como
la accin del sujeto individualizado y que se define como: La caracterstica que
tiene una conducta en razn de estar adecuada a un tipo penal.32
Es entonces cuando concluimos que la tipicidad es una accin humana, capaz
esta de subsumirse bajo el tipo penal en la descripcin que ha realizado el
legislador como presupuesto de una sancin.
Una conducta tpica puede no ser antijurdica si concurre

una causa de

justificacin. Para Beling, quien menciona que la tipicidad o adecuacin de la


conducta humana a un tipo legal es un elemento esencial del delito determinada
por la infraccin de las normas en su conjunto 33
Otro concepto no menos importante lo da M.E. Mayer, quien mantiene la
separacin entre la tipicidad y la antijuridicidad, pero considera que no se debe de
olvidar la relacin existente entre ellas. la tipicidad es el principal indicio factor de
conocimiento de la antijuridicidad, su relacin es similar a la existente entre el
humo y el fuego, el tipo no es ya valorativamente neutral pues constituye el
principal indicio de la antijuridicidad

34

as pues una conducta tpica ser

antijurdica sino concurre una causa de justificacin.


Se puede decir que el tipo penal es la formula legal para averiguar la tipicidad de
una conducta; confirmando lo anterior se resume que la tipicidad es la adecuacin
de la conducta al tipo. Siendo tpico la conducta que presenta las caractersticas
de la tipicidad.35

32- Fuentes De Paz, Ana Lucia, Manual de Derecho penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de
Informacin Jurdica Ministerio de Justicia, Capitulo III, 1. Edicin Ao 1992. Pgina 223.
33-Cerezo Mir, Jos, Problemas Fundamentales del Derecho Penal, Editorial Tecnos, Madrid, 1 Edicin, Ao
1982. Pagina 182.
34- Jos Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Espaol Parte General; Romano II Teora Jurdica del Delito
Cit. Pag. 83
35-Bacigalupo Enrique. Lineamientos de la Teora del Delito.,Editorial Juricentro, Madrid, Espaa,
Edicin ao 1985. Pgina 29

2da.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


Otro concepto segn Zaffaroni Tipicidad

es la caracterstica que tiene una

conducta en razn de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada


como prohibida por un tipo penal.36
En la relacin entre Tipicidad y antijuridicidad lo veremos desde dos concepciones:
La primera concepcin, es el conocido como carcter indiciario de la tipicidad
segn Max Ernst Mayer el considera que la tipicidad lleva en si un valor indiciario,
Pues el hecho que una accin sea tpica es ya un indicio de antijuridicidad
(aunque la tipicidad no implica todava la antijuridicidad). Para Mayer, la tipicidad
es el ms importante fundamento cognoscitivo de la antijuridicidad por lo cual se
dice que estn relacionados, es decir un indicio o presuncin (Juris Tantum), pero
a pesar de estar relacionados entre s la tipicidad y la antijuridicidad, estos siguen
manteniendo la independencia entre los conceptos. El carcter indiciario de la
tipicidad con relacin a la antijuridicidad, se manifiesta en los elementos
normativos del tipo penal.
As tambien la tipicidad concebida como ratio cognoscendi se encuentra ligada
con la antijuridicidad por un vinculo indiciario.
En conclusin se puede decir que en la actualidad esta concepcin es el mas
aceptado por la mayora de actores a pesar que el concepto de tipicidad a venido
cambiando

en la actualidad pero el carcter indiciario de la tipicidad sigue

predominando ante la concepcin de la Ratio Essendi de la antijuridicidad, de la


cual, en seguida se har mencin de ella para un mejor entendimiento y as tener
un margen de comparacin.37
La segunda concepcin Ratio Essendi de la antijuridicidad, se har mencin de
ella de manera breve tomando en cuenta la poca aplicacin que se le pueda dar.
Puede sostenerse de dos variantes diferentes:

36-Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal (Parte General). Primera Reimpresin. Crdenas
Editor. Mxico D. F., Ao de Edicin 1991. Pgina 373.
37- Trejo, Miguel Alberto y otros, Manual de Derecho Penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de
Informacin Jurdica Ministerio de Justicia, 1. Edicin Ao 1992. Pgina 298-299

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


a) Es aquella que sostiene que la tipicidad cierra el juicio de antijuridicidad con lo
cual, al afirmarse que una conducta es tpica, se estar afirmando tambien la
antijuridicidad de la misma.
b) En este caso tambien la antijuridicidad queda afirmada con la tipicidad; pero
aqulla puede ser negada por una causa de justificacin,38 segn Zaffaroni esta
variante es conocida como Teora del tipo del Injusto.

1.2 LA ANTIJURIDICIDAD:
Al analizar las diferentes corrientes doctrinales que explican conceptos generales
de antijuridicidad, debemos tener presente, que la antijuridicidad no surge del
derecho de pena, sino de todo el orden jurdico, porque la antinormatividad puede
ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del
derecho, o sea que, al entender lo que es la antijuridicidad es el choque de la
conducta con el orden jurdico, entendido no slo como un orden normativo, sino
como un orden normativo y de preceptos permisivos. 39
Es entonces, cuando al encontrar un mtodo segn el cual se comprueba la
presencia de la antijuridicidad, esta consiste en la contestacin de que la conducta
tpica (antinormativa) no est permitida por ninguna causa de justificacin en
ninguna parte del orden jurdico, no slo por el Derecho Penal, sino tampoco en el
Civil, Comercial, Administrativo, Laboral, etc.

38- Trejo, Miguel Alberto y otros, Manual de Derecho Penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de
Informacin Jurdica Ministerio de Justicia, 1. Edicin Ao 1992. Pgina 300-301.
39- Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal (Parte General). Primera Reimpresin. Crdenas
Editor. Mxico D. F., Ao de Edicin 1991. Pgina 512.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


En la antijuridicidad existen dos corrientes, la formal y la material, pero nos
enfocaremos en la antijuridicidad material, que es la que nos interesa analizar y
ver de que trata, es as, como la antijuridicidad material fue concebida como lo
socialmente daoso, el defensor de esta posicin fue Von Liszt, no obstante Liszt
sostena que la antijuridicidad material no poda ser cambiada o relevada sino
pasando previamente por la antijuridicidad formal o legal.
Por lo tanto, a

criterio personal puede reconocerse como algo

socialmente

daoso, fuera e independientemente de la ley, primero se reconocer que este


concepto material sirve para restringir la antijuridicidad formal, sera entonces
superior la antijuridicidad material de la formal. As que para la determinacin de la
tipicidad y de la antijuricidad, el legislador no tiene frecuentemente ms remedio
que apelar para ello a valoraciones de carcter social. As tambien hay que
precisar claramente la diferencia entre antijuridicidad e injusto, antijuridicidad es la
caracterstica que tiene una conducta de ser contraria al orden jurdico; injusto
penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente tpica y
antijurdica 40 as pues, la antijuridicidad es una caracterstica del injusto penal.
Antijuridicidad,

se conoce que el delito es accin tpica, es decir accin o

conducta humana que se adecua dentro de una descripcin legal, pero al


comprobarse el hecho punible de que alguien a consumado una conducta tpica,
que ha dado muerte a un hombre, por poner un ejemplo quedan por resolver
muchas cosas an para saber si ese acto es o no delictuoso;

podra acontecer

que si esa accin es antijurdica aunque sea tpica sea contraria a derecho.

40-Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal (Parte General). Primera Reimpresin. Crdenas
Editor. Mxico D. F., Ao de Edicin 1991. Pgina 515.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


Segn Jimnez de Asa nos confirma lo anterior al decir que un acto es
antijurdico cuando es contrario al derecho y esta contrariedad constituye la
sustancia misma de todo delito a partir del principio bsico nullum crimen nulla
poena sine iniura. 41
Otro autor que difiere al delito como una accin tpicamente antijurdica y culpable,
es Mezger puesto que, para l no es ya el delito una accin tpica, antijurdica,
etc., es decir un conjunto de caractersticas independientes, sino que constituye en
primer trmino, una conducta tpicamente antijurdica y as incluirla en la
antijuridicidad. 42
Por otra parte encontramos la antijuridicidad que expresa la contradiccin entre la
accin realizada y lo exigido por el derecho entre los comportamientos
seleccionados por la tipicidad, se tendra as una funcin indicara de
antijuridicidad, alcanzarn la condicin de antijurdico aquellos en los que no
ocurre una causa de justificacin. 43
Existe la confusin de lo antijurdico con lo culpable, que nos conduce a
consecuencias absolutamente inadmisibles e injustas as, por ejemplo, la
conducta de una paranoico o de un demente no imputable que da muerte a una
persona no sera contrario al derecho o sea antijurdica. Pero esto es asta cierto
punto absurdo. Una cosa es la contrariedad al derecho, que aqu no puede
negarse antijuridicidad objetiva y otra diferente la culpabilidad fundamentalmente
situada en el alma del agente en su mundo interior o anmico. 44
41- Frias Caballero, Jorge, Diego Codino/ Rodrigo Codino, Teora del Delito, Editorial Hammurabi S.R.L. 1
Edicin, Editor Jos Luis Depalma, Buenos Aires, Argentina, ao 1993 Cit. Pag. 239
42-Jimnez de Asa, Luis, Principio de Derecho Penal, La Ley del Delito, 1 Edicin, en Mxico, Editorial
Hermes/Sudamericana, Ao de Edicin 1986.Pgina 238.
43-Dra. Elena Larruari Pijoan, Fundamento de Poltica Criminal en Ciencias Penales. Monografas. Consejo
Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitacin Judicial. San Salvador. El Salvador, Ao de Edicin
2001.Pgina 107
44- Frias Caballero, Jorge, Diego Codino/ Rodrigo Codino, Teora del Delito, Editorial Hammurabi S.R.L. 1
Edicin, Editor Jos Luis Depalma, Buenos Aires Argentina, ao 1993 Cit. Pag. 243

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


1.3 LA ACCIN Y OMISIN:
Conservando la tradicin de los cdigos Penales que han influido notablemente en
nuestra legislacin punitiva, como ha quedado demostrado se ha mantenido lo
referente a las formas comitivas del delito, es decir, la accin y la omisin (Art. 19
Cdigo Penal).
Esto es producto de la tendencia del Derecho Penal generada desde la Escuela
Clsica de eregir la conducta humana en la base esencial del delito, frente a la
cual son simplemente adjetivas las dems caractersticas de la conducta.
Tambin aparece regulada la comisin por omisin u omisin impropia
mediante un dispositivo especial (Art. 20 Cdigo Penal). Con ello se establecen los
presupuestos por los que el no evitar un resultado tpico equivale a realizarlo
mediante una conducta comisiva.
El propsito es construir un puente para no violar el principio de legalidad por no
estar tipificada tal forma de conducta. La norma que regula la comisin por
omisin ha precisado expresamente la fuente del deber garante, con lo cual se
logra determinar el deber jurdico.45
Como una relacin relevante ser aquel comportamiento que afecte la relacin
del sujeto con el mundo y que las consecuencias de este sean daosas esta
teora social de accin tambien pretende crear un sper concepto

de accin

distinto al normativo perteneciente a la tipicidad y la antijuridicidad la posicin de


Gallas respecto de la bsqueda de un concepto de accin como equidad en las
formas de conducta Humana junto a la omisin, sostiene que los delitos de accin
y omisin no se pueden someter a una igualdad o denominador comn prejuridic
que en el mbito de la tipicidad que hay que estudiar separadamente el delito
comisito y el delito omisivo as como tambien conducta tpica u omisiva, siendo
para el derecho penal ms importante bajo el concepto de accin tpica, establecer

45-Miguel Alberto Trejo Escobar. El Derecho Penal Salvadoreo Vigente. Antecedentes y Movimientos de
Reforma. 1ra. Edicin, Ao 1995. Pginas 55-56.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


cuando se le pueda imputar un resultado a una persona producto de su conducta
humana.46
Se encuentra su relacin en los delitos de omisin, en cuanto que, la tipicidad es
un indicio de la antijuridicidad, la cual puede ser excluida por un deber opuesto de
mayor o igual valor esta categora dogmtica tambien se aborda en los hechos
omisivos no obstante que su estructura es igual que en los hechos comisivos.47

1.4 LA CULPABILIDAD:
Empleamos ahora la expresin culpabilidad sensu stricto en este sentido
encontramos la idea en el veredicto de culpabilidad de los jurados, que tambien
abarca la causacin del resultado por el autor y la antijuridicidad del acto48
Menciona Mezger: la culpabilidad es el conjunto de aquellos presupuestos de la
pena que fundamenta, frente al agente, la reprochabilidad personal del acto
antijurdico, la accin reaparece por tanto, como expresin jurdicamente
desaprobada de la personalidad del agente.
Para Mezger

los menores, los locos y los coaccionados pueden obrar

dolosamente, violentando el bien jurdico de la otra persona, aunque no son


culpables. segn Sebastin Soler esta teora debe de ser decididamente
rechazada, no solo por su complicidad si no por su manifiesta inexactitud.

46-Fuentes de Paz, Ana Lucila, Ensayos para la Capacitacin Penal, Delitos de Omisin, 1 Edicin, San
Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, Ao de Edicin
2003. Pgina 198.
47-Fuentes de Paz, Ana Lucila, Ensayos para la Capacitacin Penal, Delitos de Omisin, 1 Edicin, San
Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, Ao de Edicin
2003. Pgina 224.
48-Jimnez de Asa, Luis, Principio de Derecho Penal, La Ley del Delito, 1 Edicin, en Mxico, Editorial
Hermes/Sudamericana, Ao de Edicin 1986. Pginas 88-89

En ella se reproduce el mismo error metdico que sealamos al destacar la


necesaria precedencia lgica de unos elementos del delito sobre otros. Afirmar

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


que el menor o el loco obran dolosamente importa dar a la expresin dolo, no un
valor jurdico sino un significado puramente material, ni siquiera Psicolgico. El
Derecho en efecto, no llama dolosa a cualquier voluntad en caminada a una
accin sino solamente a la voluntad que rene ciertas cualidades.49
CAPITULO II.

2. CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURIDICAS


2.1 PRINCIPIO DE LESIVIDAD:
Una vez definido una serie de conceptos introductorios para la mejor comprensin
y entendimiento del principio de lesividad, se procede definiendo el concepto de
dicho Principio, que se encuentra plasmado en el derecho penal, y este se ha
caracterizado por ser democrtico,

existe por lo tanto un primer anlisis que se

plantea, el sentido del poder punitivo del Estado Democrtico, que reside en los
Principios

inherentes a un Derecho Penal Democrtico, es est la primera

perspectiva y el primer desafo con el cual se enfrenta la poltica criminal en el


pas.
Esto requiere de una revisin precisamente en razn del compromiso, con
implementacin concreta en una realidad dada. Resulta entonces un principio
bsico garantista de un Derecho Penal Democrtico la igualdad ante la Ley.
Esto es as en la medida de que ya, desde la Revolucin Francesa y as en todas
las constituciones actuales, el Principio de Legalidad de los delitos y las penas en
la Carta Magna del ciudadano moderno en materia penal.50
49 -Soler, Sebastin, Derecho Penal Tomo II, Buenos Aires Argentina, Editorial Tipografa Editora, Ao de
Edicin 1983. Pginas 17-18
50- www. Ciencias penales. Org/ REVISTA.,principio fundamentales de un Derecho Penal Democrtico

Por lo tanto; es un principio bsico garantista, debido a que este principio lo que
busca es proteger el bien jurdico de la colectividad y en nuestro Cdigo Penal se

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


encuentra en el art. 3, el cual literalmente dice de la siguiente manera: No podr
imponerse pena o medida de seguridad, si la accin u omisin no lesiona o pone
en peligro un bien jurdico protegido por la ley penal. Como se puede observar,
este se refiere directamente a la proteccin del bien jurdico de manera general y
tambin pone fin a la intervencin punitiva del Estado.
El Principio de Lesividad, en un Estado Democrtico segn Mir Puig est
percepcin responde a la generalidad del Derecho Penal y del Derecho Positivo,
en general, como la estructura dialogal de los sistemas sociales y coherentemente
una concepcin de pena como proceso de dilogo entre el Estado y el condenado
y su debido proceso, estas son las exigencias de un Estado Democrtico y del
derecho.51
En este pensamiento: Se puede observar el hecho de que en El Salvador no se da
de una manera social, porque lo que da es un Estado Constitucional de derecho.
La concepcin dialogal de la pena, como garanta y creacin de posibilidades de
participacin, es la nica que permite adems, conciliar en una sntesis los
postulados hasta irreconciliables del Derecho Penal del Estado de Derecho y del
Estado Social, la pena como pura respuesta retributiva del delito (como hecho
desvinculado de su autor y culpabilidad por el hecho), es la consecuencia del
primero y las medidas de seguridad. 52
El Principio de Lesividad, tambin denominado del bien jurdico o de la objetividad
jurdica del delito e incluso de la antijuridicidad material, se puede sintetizar en el
tradicional aforismo liberal no hay delito sin dao, que hoy equivale a afirmar
que no hay hecho punible sin bien jurdico vulnerado o puesto en peligro.

51-Mir Puig, Santiago, Funciones de la Pena y Teora del Delito, en el Estado Social y Democrtico, Bosch,
Barcelona Espaa, Ao de Edicin 1982. Pgina 87.
52- Francisco Moreno Carrasco, Luis Garcia.,Cdigo Penal de El Salvador Comentado Pgina 6-7

Se trata, en realidad, de otro limite al poder punitivo del Estado, de otra barrera
al jus puniendi, dado que no se pueden establecer hechos punibles (delitos o

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


faltas), penas y medidas de seguridad

que no tengan su fundamento

en la

existencia de un bien jurdico protegido.53


En consecuencia, deben descriminalizarce todos aquellos hechos que no estn
en relacin con la defensa de un bien jurdico. 54
Otro concepto: es el principio que limita la persecucin penal a hechos que en
verdad lesionen o pongan en peligro significativamente un bien jurdico. 55
Segn la interpretacin hecha del principio de lesividad en la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador con respecto a la
sentencia de inconstitucionalidad de la ley antimaras , esta dice: Segn el cual la
tipificacin de una conducta como delictiva debe de obedecer a una prohibicin de
realizar conductas que segn las consideraciones del legislador, sean daosas, es
decir que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos fundamentales o
instrumentales.
Sobre el fundamento Constitucional encontramos desde el articulo 2 que positiva
un catalogo de Derechos que son fundamentales para la existencia humana e
integrantes de la esfera jurdica de las personas, por ejemplo el art. 2 inc. 1 de la
Constitucin, el derecho a la proteccin lo cual se traduce en el establecimiento de
acciones o mecanismos para evitar que los Derechos Constitucionales sean
violados, es decir, corresponde al Estado un deber de proteccin con la de
finalizar a un mnimo posible las conductas daosas o que pongan en peligro
tales bienes jurdicos.

53- www.ciencias penales org/REVISTA Principio Fundamentales de un Derecho Penal Democrtico


54- www.ciencias penales org/REVISTA Principio Fundamentales de un Derecho Penal Democrtico
55-Miguel Alberto Trejo Escobar. El Derecho Penal Salvadoreo Vigente. Antecedentes y Movimientos de
Reforma. 1ra. Edicin, Ao 1995. Pgina 91.

La Ley Penal tiene el deber de prevenir los costes individuales o sociales


representados por esos efectos lesivos y slo ellos pueden justificar el
penas y prohibiciones.

coste de

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


El principio de lesividad veta a su vez la prohibicin y penalizacin de
comportamientos meramente inmorales o de estados de animos o, incluso,
apariencias peligrosas.
El principio de lesividad se postula, como la formulacin constitucional que impide
al legislador el establecimiento de prohibiciones penales sin bien jurdico, es decir,
excluye la responsabilidad penal por comportamientos sin resultados daosos. En
consecuencias, solo las acciones externas, que producen efectos lesivos e
imputables a la culpabilidad de una persona y no a su apariencia, actitud o
caractersticas

antropolgicas,

expresables

con

trminos

indeterminables

objetivamente son en realidad verificables ante el juez de manera precisa y


prescribibles taxativamente por el legislador como elementos constitutivos de
delito en el sentido exigido por la Constitucin.56
2.2 RELACION DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD CON LA IMPUTACION
OBJETIVA
En la aportacin de Gunther Jakobs en relacin al tema de la imputacin objetiva
mantiene dos fundamentaciones importantes una Terica y otra Practica de los
cuales se expresaran ambas posiciones:
La imputacin objetiva con relacin al Principio de Lesividad Tericamente se
puede iniciar con que al menos dos personas se ven implicadas en un contacto
social

que produce una defraudacin, seria entonces la victima y el autor,

utilizndose la palabra autor sea solo de modo provisional, pero desde el punto de
vista prctico la simple relacin entre esas dos personas, no traera relevancia, ya
que cabe la posibilidad de identificar terceras personas , que se configuran dentro
56-Documentos Oficiales, San Salvado El Salvador, Ao 2004, Sentencia de Inconstitucionalidad de los
procesos Nmeros 52-2003/56-2003/57-2003. de la Ley Antimaras. Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de El Salvador.

del contacto y que por tanto son autores, entonces depender nicamente de la
circunstancias para identificar quien es autor y quien tercero depender en gran
manera del rol social de las personas, entre autor, victima y tercero, segn los

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


roles que desempeen, se determinara a quien compete, esto rige tanto de los
hechos dolosos cmo de los imprudentes. Dicho con un ejemplo: no hay duda de
que disparar sobre ser humano no est permitido, sin embargo, puede ser
discutible cules han de ser las medidas de precaucin a adoptar a la hora de
circular marcha atrs con un automvil.57 Es entonces que, cmo consecuencia
la relevancia prctica de la teora de la imputacin objetiva del comportamiento se
manifiesta en el delito imprudente, claro que, no siempre. Pero tanto en caso de
concurrir dolo como imprudencia, es el significado general y, por tanto objetivo, lo
interesante y decisivo es la perturbacin social y no de peculiaridad individual. Ya
sabiendo que interesa y que es lo ms esencial el hecho de que se concurra en el
quebrantamiento de un rol. Por consiguiente, ya no resulta suficiente la mera
equiparacin entre delito y lesin de un bien jurdico. 58
Aunque para Chocln Montalvo la Imputacin Objetiva

no es un problema

exclusivo o propio del delito imprudente como antes lo afirma Gunther, sin
embargo es con relacin al delito culposo cuando ha obtenido mayor desarrollo
de la dogmtica.
La tipicidad del delito culposo depende de la verificacin de la produccin de un
resultado (que puede ser de lesin o de peligro) puede imputarse objetivamente
con la infraccin de un deber ciudadano. El tipo de injusto del delito imprudente se
fundamenta en un desvalor de accin, la infraccin del deber de cuidado, la lesin
o puesta en peligro de un bien jurdico.59
57-Jacobs Gunther, La imputacin Objetiva

en Derecho Penal , Traduccin de Manuel Cancio Melia

Universidad Autnoma de Madrid, 1 Edicin, Ao 1996, Pgina 23.


58- Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teora de la Imputacin. Segunda
Edicin Corregida. Traduccin de Joaquin Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. Editorial
Marcial Pons. Madrid. Espaa. Ao de Edicin 1997. Pgina 25
59-Chocln Montalvo, Jos Antonio, Delito Culposo, Editorial de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador,
1 Edicin, Ao 2001. Capitulo III, Pgina 61.

Para Jakobs no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de
lesin de otro. Por lo tanto existe un riesgo permitido. Simplemente quien sale a
la calle se pone en peligro, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


es contradictorio con la proteccin de bienes jurdicos por qu para poder hacer
uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros bienes.
Para Guillermo Fierro el concepto Peligro refiere a una expectativa de que algo
lesivo o disvalioso pueda suceder en algn bien o frustrando alguna accin.
Ahora bien de lo que antes hemos expuesto hasta ahora, es posible apreciar que
para Fierro es uno de los ejes centrales de la teora de la imputacin objetiva ya
que se a poya en el concepto de riesgo, vocablo cuyo sinomia es el peligro se
manifiesta y de all su uso promiscuo o indiferenciado.60

2.3 QUE SE PRODUCE DE VULNERAR EL BIEN JURDICO PROTEGIDO.


El bien jurdico tiene como funcin particular y preponderante la proteccin de las
relaciones interindividuales y sociales, proteccin que incluye los intereses
particulares de los sujetos con trascendencia social. En este sentido el bien
jurdico tiene como contenido la relacin de disponibilidad de un sujeto con un
objeto protegido. Esta consecuencia es distinta s se asume la primera posibilidad;
que el contenido del bien jurdico es la proteccin de un concepto como
abstraccin; en este caso obtendramos un derecho protector de abstracciones, no
de realidades. As, con el trmino bien jurdico estaremos protegiendo
aparentemente muchas cosas orden pblico, moral pblica, por ejemplo, que no
se sabe a ciencia cierta que significan: orden pblico puede tener diversos
significados, de acuerdo con el punto de vista poltico o ideolgico

60-Fierro Guillermo Julio, Causalidad e Imputacin; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Ciudad de
Buenos Aires Ao de Edicin 2002 Pgina 396.

con el que se le vea; una de ellas podra interesar al objeto del derecho de
castigar, pero otras no; igual ocurre con el termino moral pblico; as
terminaramos por no proteger nada de tanta abstraccin protegida. Al contrario,

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


de aceptarse un concepto de bien jurdico afincado en la realidad, pueden
desaparecer conceptos abstractos, pero aparecern protecciones concretas. Qu
conductas grupales no son convenientes para la seguridad de los habitantes de la
Repblica? en relacin con el transporte, en relacin con las construcciones, en
relacin con (aspectos que pueden, s se quisiera, conformar a posteriori una
nocin de orden pblico).
Es entonces como la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
El Salvador, resuelve sobre la problemtica que se suscito desde la aparicin de la
Ley Antimaras, (L.A.M.), por violentar los bienes jurdicos protegidos en la
Constitucin de la Repblica y esta resolvi diciendo que los artculos de la Ley
Antimaras violentaban a la Constitucin, los artculos 1 inc. 2, 18, 19, 22, 23 y
29 inc. 1 de la Ley Antimaras, existe la inconstitucionalidad, por violar el Principio
de Lesividad consagrado en el art. 2 inc. 1 de la Constitucin de la Repblica al
penalizar conductas que no daan o ponen en peligro bienes jurdicos
fundamentales o instrumentales

61

La vulneracin de todo bien jurdico acarrea como consecuencia, la imposicin de


una pena o medida de seguridad, siendo as necesario saber indagar sobre que
es Pena, que es Medida de Seguridad y que es Accin u Omisin. Estos
conceptos e ideas preliminares constituyen el punto de partida por el que se
emprender el estudio de conceptos bsicos de la legislacin penal, procesal
penal; asimismo, del anlisis que se haga se intentar sealar qu se castiga y
porqu se castiga.

61-Documentos Oficiales, San Salvado El Salvador, Ao 2004, Sentencia de Inconstitucionalidad de los


procesos Nmeros 52-2003/56-2003/57-2003. de la Ley Antimaras. Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de El Salvador.

2.4 RELACION DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD CON LA TIPICIDAD.


Para relacionar este principio con la tipicidad iniciaremos haciendo mencin del
concepto del Principio de Lesividad, para su mejor entender, el cual dice que No

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


hay delito sin dao, que hoy equivale a afirmar que no hay hecho punible sin bien
jurdico vulnerado o puesto en peligro. Se trata, en realidad, de otro limite al poder
punitivo del Estado, de otra barrera al Jus Puniendo, dado que no se pueden
establecer hechos punibles (Delitos o Faltas) penas y medidas de seguridad que
no tengan su fundamento en la existencia de un bien jurdico protegido.62 Como
se puede observar se necesita de la vulneracin de un bien jurdico para que se
halle lesionado as como tambien la tipicidad necesita que se vulneren los bienes
tipificados y sancionados en las leyes principalmente penales, lo cual se procede
a dicha explicacin de tipicidad siendo la caracterstica formal que abre, as, al
juzgador la primera y nica perspectiva conceptual posible para determinar si se
encuentra frente a un delito(accin o hecho punible) nicamente con posterioridad,
sucesivamente tiene el deber de determinar si el hecho es adems antijurdico,
culpable y punible.63 Puede calificarse de mnimo indispensable (Quintero
Morales Prats), pero no por su carcter insignificante, si no por su naturaleza
condicionante de ulteriores desarrollos.

62- www.ciencias penales org/Revista.


63- Frias Caballero, Jorge, Diego Codino/ Rodrigo Codino, Teora del Delito, Editorial Hammurabi S.R.L. 1
Edicin, Editor Jos Luis Depalma, Buenos Aires, Argentina, ao 1993 Cit. Pag. 154

La seleccin tpica de los bienes jurdicos penalmente relevantes y de los


ataques, a lo mismo responde a los Principios de Ofensividad

o Lesividad,

aunque el juicio definitivo sobre la globalidad de elementos que aseguran la

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


vigencia de este Principio

requiere

a partir de la consideracin de

antijuridicidad.64
En conclusin se ha observado que tanto el Principio de Lisividad

como la

tipicidad necesitan de que se cumpla la caracterstica de afectar un bien protegido


para que entren en funcin.

2.5- LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE INCORPORAR AL ANLISIS DE


LA ANTIJURIDICIDAD AL PRINCIPIO DE LESIVIDAD.

Para determinar la consecuencia jurdica, de incorporar al anlisis de la


antijuridicidad

al principio de lesividad, cabe analizar que la antijuridicidad

material, es un elemento necesario del delito, tanto as, que la oposicin entre la
accin que se ejecuta contrariando y violentando la norma, para que sea
materialmente contraria del derecho, ya que ninguna de estas acciones son
causas justificadas, la conducta tpica es solo formalmente antijurdica, pero no
materialmente antijurdica en nuestro Cdigo Penal Salvadoreo, el Principio de
Lesividad lo consagra el art. 3 el cual literalmente dice que: no podrn imponerse
pena o medida de seguridad, si la accin u omisin no lesiona o pone en peligro
un bien jurdico protegido por la ley penal.65

64-Dra. Elena Larruari Pijoan, Fundamento de Poltica Criminal en Ciencias Penales. Monografas. Consejo
Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitacin Judicial. San Salvador. El Salvador, Ao de Edicin
2001.Pgina 93
65-Cdigo Penal de El Salvador, Editor. Luis Vsquez Lpez, Editorial Lis, 5. Edicin Ao 2002

Puede decirse que la antijuridicidad consiste en la contradiccin entre la conducta


y la ley, es as; como los trminos de antijuridicidad penal, injusto penal e ilcito
penal

son

equivalentes

para

Binding

Beling

sostienen

que

si

es

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


conceptualmente posible la existencia de un indiferente jurdico, porque hay
ciertos hechos a los cuales la ley no les asigna ninguna consecuencia. Estos
hechos seran los que no estn expresamente permitidos ni prohibidos por la ley66
Se distingue entre una antijuridicidad material que significa la relacin de
contradiccin de un hecho con el derecho y de una antijuridicidad formal que se
basa en su carcter de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, no toda
puesta en peligro de un bien jurdico, penalmente protegido hace antijurdico un
hecho, pues si concurre una causa de justificacin la accin pierde su
antijuridicidad. Como causas de justificacin se sealan entre otras: la legitima
defensa y el estado de necesidad.67

66-Fundacin Tomas Moro y otros, Madrid Espaa Editorial Espasa Calpe,S.A., Diccionario Jurdico, Ao
Edicin 1999. Pgina 60
67-Estrada Veles, Federico, Derecho Penal Parte General, Editorial Hammurabi S.R.L., 2 Edicin. Ao 1998.
Pgina 185.

CAPITULO III
CONCLUSIONES Y REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.

Conforme a lo anterior es posible establecer el conjunto de conclusiones en torno


al tema y objetivos planteados.

CONCLUSINES:

Que a travs de la historia el reconocimiento del Principio de Lesividad, ha


experimentado un proceso de difcil aceptacin en el que se han
manifestado intereses de diversa ndole.

Que el Principio de Lesividad puede ser entendido de la siguiente manera


es el Principio que limita la persecucin penal a hechos que en verdad
lesionen o pongan en peligro significativamente un bien jurdico.

Que bien jurdico se podr entender segn Jescheck, como todo objeto
que puede reclamar proteccin jurdico penal, bienes vitales imprescindibles
para la convivencia humana en sociedad que son merecedores de
proteccin a travs del poder coactivo del Estado representados por la pena
pblica se convierten a bienes jurdicos gracias a su incorporacin y a la
esfera de proteccin del orden jurdico.

Que no toda puesta en peligro de un bien jurdico penalmente protegido


hace antijurdico un hecho, pues si concurren una causa de justificacin la
accin pierde su antijuridicidad.

Que los efectos a producirse de la vulneracin de bienes jurdicos


protegidos por nuestra legislacin, nos establece como la pena de prisin

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


sancin o medidas de seguridad sealadas por el mismo Cdigo Penal bajo
la direccin de la Constitucin de la Repblica.

Que este pequeo trabajo nos ha permitido estudiar y conocer un poco


sobre la legislacin salvadorea en torno a un tema tan interesante, para la
vida de toda

persona, pudiendo hacer as uso de sus derechos

fundamentales establecidos en la Constitucin de la Repblica y en este


caso en especial del Cdigo Penal.

RECOMENDACIONES.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


Con fundamento en el anlisis y las conclusiones del presente informe, como
futuros profesionales de Ciencias Jurdicas reiteramos al Estado la siguientes
recomendaciones:
POLITICAS.
Que el Estado Salvadoreo, para cumplir con las garantas mnimas Penales en
alusin al Principio de Lesividad, por la complejidad de las mismas, que es la
proteccin al bien jurdico, mencionado en el artculo 3 del Cdigo Penal y tal
como lo dice refirindose a los intereses variados de la sociedad y as, que las
instituciones realmente respeten la Constitucin de la Republica de El Salvador y
los Tratados Internacionales en relacin con los derechos fundamentales.
Que el Estado se limite a intervenir en las desiciones que tomen los Jueces al
momento de dictar sentencia bajo a derecho y que no estn acorde a la poltica
del Estado
SOCIALES.
Darle a conocer a la poblacin las entidades a las cuales pueden recurrir en caso
de una lesin al bien jurdico respetando su intimidad.
Mejorar los controles de interpretacin del alcance de un precepto que no sea una
simple interpretacin gramatical por parte de los legisladores, si no que se
enriquezca tratando de desentraar cual es la razn de la existencia de una
concreta figura delictiva.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.

Constitucin Explicada de la Repblica de El Salvador, Fundacin de


estudio para la aplicacin del Derecho, Cuarta Edicin 1997.

Cdigo Penal de El Salvador, Editor. Luis Vsquez Lpez, Editorial Lis, 5.


Edicin Ao 2002.

Trejo Escobar, Miguel Alberto y otros, Manual de Derecho Penal de El


Salvador, Parte General. Editorial Centro de Informacin Jurdica Ministerio
de Justicia, 1. Edicin Ao 1992.

Constitucin de la Repblica de El Salvador, Editor Luis Vsquez Lpez.


Editorial LIS, Tomo 281, Ao 2001.

Fundacin Tomas Moro y otros, Madrid Espaa Editorial Espasa


Calpe,S.A., Diccionario Jurdico, Ao edicin 1999.

Bacigalupo Enrique. Lineamientos de la Teora del Delito.,Editorial


Juricentro, Madrid, Espaa, 2da. Edicin ao 1985.

Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teora de


la Imputacin. Segunda Edicin Corregida. Traduccin de Joaquin Cuello
Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. Editorial Marcial Pons.
Madrid. Espaa. Ao de Edicin 1997.

Mir Puig, Santiago, Funciones de la Pena y Teora del Delito, en el Estado


Social y Democrtico, Bosch, Barcelona Espaa, Ao de Edicin 1982.

Winfried

Hassener

Francisco

Muoz

Conde,

Introduccin

la

Criminologa y al Derecho Penal., Tirant lo Blanch. Valencia. Espaa. Ao


de Edicin 1995.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.

Osorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales.


Editorial Heliasta, 2 Edicin, Argentina, Ao 2001

Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal (Parte General).


Primera Reimpresin. Crdenas Editor. Mxico D. F., Ao de Edicin 1991.

Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal (Parte Especial)Teora General


del Delito, Editorial Temis Bogot Colombia, Ao de Edicin 1984.

Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopdico de Derecho usual A.B.


Repblica de Argentina, Editorial Heliasta S.R.L. Ao de Edicin 1982.

Moreno Carrasco, Francisco y Luis Garca, Cdigo Penal de El Salvador


Comentado.

Jescheck, Hans- Heinrich, tratados de Derecho Penal Parte General,


Traduccin de Santiago Mir Puig y Francisco Muos Conde, Barcelona
Espaa, Bosch, Ao de Edicin 1981.

Revista de Derecho Penal, Grupo Editorial, Leyes, Agosto-Septiembre No.


8, ao 1998.

Trejo Escobar, Miguel Alberto. Derecho Penal Salvadoreo Vigente,


Antecedentes y Movimientos de Reforma. Ministerio de Justicia, Editorial,
Centro de Informacin Jurdica, 1 Edicin.

Frias Caballero, Jorge, Diego Codino/ Rodrigo Codino, Teora del Delito,
Editorial Hammurabi S.R.L. 1 Edicin, Editor Jos Luis Depalma, Buenos
Aires, Argentina, ao 1993.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.

Jimnez de Asa, Luis, Principio de Derecho Penal, La Ley del Delito, 1


Edicin, en Mxico, Editorial Hermes/Sudamericana, Ao de Edicin 1986.

Estrada Veles, Federico, Derecho Penal Parte General, Editorial


Hammurabi S.R.L., 2 Edicin. Ao 1998.

Dra. Elena Larruari Pijoan, Fundamento de Poltica Criminal en Ciencias


Penales. Monografas. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de
Capacitacin Judicial. San Salvador. El Salvador, Ao de Edicin 2001.

Welzel Hans, Derecho Penal Alemn 11 Edicin, Tradicin de Juan Busto


Ramrez y Sergio Ynez Prez, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Ao
de Edicin 1976.

Fuentes de Paz, Ana Lucila, Ensayos para la Capacitacin Penal, Delitos


de Omisin, 1 Edicin, San Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la
Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, Ao de Edicin 2003.

Snchez Escobar, Carlos Ernesto, Ensayos para la Capacitacin Penal,


Poltica Criminal y Principialismo, el Peligrosismo, 1 Edicin, San Salvador,
El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitacin
Judicial, Ao de Edicin 2003.

Ferri Enrico, Principios de Derecho Criminal. Traduccin de Jos Antonio


Rodrguez Muoz. Editorial Reus, Madrid Espaa. Ao 1999

Soler, Sebastin, Derecho Penal Tomo II, Buenos Aires Argentina, Editorial
Tipografa Editora, Ao de Edicin 1983.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.

Piedecasas Fernndez Serrano, Jos Ramn, Manual de Teora Jurdica


del Delito, Primera Edicin, San Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de
la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, Ao de Edicin 2003.

Busto Ramrez Juan, Valenzuela Bejas, Manuel, Manual de Derecho Penal


Latinoamericano (Parte General), Buenos Aires, Editorial Depalma, Ao de
Edicin 1981

Cerezo Mir, Jos, Problemas Fundamentales del Derecho Penal, Editorial


Tecnos, Madrid, 1 Edicin, Ao 1982

Chodan Montalvo, Jos Antonio, Delito Culposo, Editorial

de la Corte

Suprema de Justicia, San Salvador, 1 Edicin, Ao 2001.

Documentos Oficiales, San Salvado El Salvador, Ao 2004, Sentencia de


Inconstitucionalidad de los procesos Nmeros 52-2003/56-2003/57-2003.
de la Ley Antimaras. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de El Salvador.

www. Ciencias Penales org/REVISTA Principio Fundamental de un Derecho


Penal Democrtico.

www. Unidor. Ch/ Derecho Penal.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.

ANEXOS

infringe norma alguna y pese a ello se le castiga.


Y es que, siendo el Derecho Penal el conjunto de normas jurdicas que definen
determinadas conductas como delito y disponen la imposicin de las sanciones
respectivas hacia quienes los cometen, constituye un mecanismo de control social,
en tanto que pretende evitar unas conductas y estimular otras.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


3. Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, especficamente en
relacin con la pretensin planteada por el ciudadano Aldonov Frankeko lvarez,
en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 23 LAM por la supuesta violacin al art.
11 Cn., se observa que el demandante sostiene que la disposicin impugnada, al
penalizar la conducta descrita, en realidad est prohibindola, por tanto el cierre
de establecimientos debe ajustarse al debido proceso, sealado en el art. 11 Cn.,
situacin que no se verifica con una disposicin punitiva.
Con tales argumentos se denota claramente la incorreccin en la que incurre el
demandante, pues ya ha quedado explicado que toda norma penal, no slo
sanciona, sino que adems lleva implcita una prohibicin hacia los ciudadanos,
para que se abstengan de realizar conductas que, segn las consideraciones del
legislador, son daosas en gravedad. Y siendo que el demandante sustenta su
impugnacin en una premisa contraria, debe declararse que en el art. 23 LAM, no
existe la inconstitucionalidad alegada por el ciudadano Aldonov Frankeko lvarez,
por la supuesta violacin al art. 11 Cn.
IV. 1. En conexin con lo expuesto, es viable afirmar que el establecimiento
normativo de la desviacin punible no es totalmente libre en sede legislativa; es
decir, la determinacin de las conductas sobre las cuales aplicar una sancin, no
queda librada a la plena discrecin de su configurador normativo, sino que debe
obedecer a los lineamientos impuestos por la Constitucin; uno de ellos es el
principio de lesividad, segn el cual la tipificacin de una conducta como delictiva
debe obedecer a una prohibicin de realizar conductas que, segn las
consideraciones del legislador, sean daosas, es decir, que lesionen o pongan en
peligro bienes jurdicos fundamentales o instrumentales.
A. Sobre el fundamento constitucional de dicho principio, es necesario tener en
cuenta la jurisprudencia de este tribunal sustentada en Sentencia de 25-V-1999,
pronunciada en el proceso de Amp. 167-97, en el sentido que la Constitucin
Salvadorea, desde su art. 2 positiva un catlogo de derechos que son
fundamentales para la existencia humana e integrantes de la esfera jurdica de las
personas. Para que tales derechos dejen de ser un simple reconocimiento
abstracto y se especifiquen en zonas concretas, es tambin imperioso el

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


reconocimiento de un derecho que posibilite su realizacin efectiva y pronta. En
virtud de ello, el constituyente dej plasmado en el art. 2, inc. 1 Cn., el derecho a
la proteccin, lo cual se traduce en el establecimiento de acciones o mecanismos
para evitar que los derechos constitucionales sean violados.
Es decir, corresponde al Estado un deber de proteccin, con la finalidad de reducir
al mnimo posible las conductas daosas o que pongan en peligro tales bienes
jurdicos. Sin embargo, tal afirmacin no significa la imposibilidad que un sector del
Derecho Penal, cuantitativamente ms amplio, tenga por objeto bienes jurdicos
instrumentales, es decir, bienes jurdicos que sirven de instrumento o medio para
salvaguardar los llamados fundamentales.
En un Estado de Derecho, el Derecho Penal ha de servir como instrumento
jurdico democrticamente delimitado, con el fin de dirigir la vida social hacia la
proteccin de bienes jurdicos fundamentales e instrumentales; as la justificacin
del poder punitivo del Estado y de la definicin de delitos y penas se encuentra en
la daosidad de las conductas caracterizadas legalmente como delito. Es decir, el
Derecho Penal tiene como misin el hacer posible la vida de la comunidad
teniendo presente el perjuicio que se quiere evitar.
La tutela que el Derecho Penal implica, se lleva a cabo evitando que se produzcan
aquellas conductas que suponen una grave perturbacin para la existencia y
evolucin del sistema social; en ese sentido, han de ser sometidas a tutela
aquellas condiciones que son importantes para la existencia y evolucin del
sistema, es decir, deben protegerse bienes jurdicos. En consecuencia, es legtima
la intervencin sobre la esfera de los individuos, que pretenda evitar determinados
comportamientos que se dirijan contra los bienes jurdicos tutelados; pues a travs
de esa incidencia sobre la conducta de los individuos se evitan resultados
daosos.
B. Del modo expuesto, el Derecho Penal desarrolla su finalidad ltima a travs de
la tutela de los presupuestos imprescindibles para la existencia en comn, que se
concreta en los bienes jurdicos. Dicho concepto, condiciona al derecho a la
proteccin, en cuanto esto haga posible la tutela de los derechos de los individuos,
mxime en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, que adopta la

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


dignidad, libertad e igualdad de la persona y los derechos que de tales valores
derivan, como fundamento de la convivencia nacional y fines hacia los cuales el
Estado debe orientar su actuacin, tal como lo dispone la Constitucin, en el
Prembulo, art. 1 inc. 1 y 2 inc. 1. Y es que, si las consecuencias jurdicas del
delito pena y responsabilidad patrimonial afectan bienes dotados de relevancia
constitucional, parece claro que su privacin slo puede efectuarse si la causa que
la determina es la defensa de un bien de, al menos, anloga significacin
constitucional.
El punto de partida para la formulacin de un contenido material en la definicin de
delito, ha de constituirlo la funcin que desempea el Derecho Penal: posibilitar la
vida en comunidad mediante la tutela de bienes jurdicos. Si se da por sentado
este punto de partida, la determinacin de un concepto constitucional de delito
debe precisar los criterios por los que se llega a establecer, en la concurrencia de
un comportamiento, la gravedad suficiente para que est justificada su calificacin
como hecho delictivo. Uno de tales criterios consiste en la relevancia del bien
jurdico protegido, es decir, el factor determinante de la intervencin del Derecho
Penal es la importancia del bien jurdico tutelado y la relevancia del modo de
ataque.
El mandato que para el Estado deriva del art. 2 inc. 1 Cn., exige su intervencin
para que los derechos materiales del individuo sean reales y efectivos; si
proyectamos dicho precepto sobre el Derecho Penal, se concluye que el Estado
est obligado a evitar la comisin de delitos, es decir la trasgresin o puesta en
peligro efectivo de bienes jurdicos fundamentales e instrumentales.
En un primer trmino, es necesario acotar que la primera limitacin de la esfera de
las prohibiciones penales, es que stas se refieran slo a las acciones reprobables
por sus efectos lesivos para terceros. La ley penal tiene el deber de prevenir los
costes individuales o sociales representados por esos efectos lesivos y slo ellos
pueden justificar el coste de penas y prohibiciones. El principio de lesividad veta, a
su vez, la prohibicin y penalizacin de comportamientos meramente "inmorales" o
de estados de nimo o, incluso, apariencias peligrosas. Y establece, en general,
en aras de la proteccin a la libertad de las personas, la tolerancia jurdico-

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


legislativa de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros. Esto sin
perjuicio de lo que al efecto dispongan otras ramas del ordenamiento vinculadas al
poder sancionador del Estado.
De all derivan importantes consecuencias a ttulo de limitacin al poder punitivo
del Estado:
a. La primera, viene determinada por el principio de necesidad o de economa de
las prohibiciones penales, expresado en el axioma nulla poena sine necesitate, el
cual sostiene que, si la intervencin punitiva es la tcnica de control social ms
gravosamente lesiva de la libertad y dignidad de los ciudadanos, debe exigirse que
se recurra a ella como remedio extremo. Es decir, si el Derecho Penal responde
slo al objetivo de tutelar a los ciudadanos y de minimizar la violencia, las nicas
prohibiciones penales justificadas por su absoluta necesidad son, a su vez, las
prohibiciones mnimas necesarias, esto es, las encaminadas a impedir
comportamientos lesivos, que suponen una mayor afectacin que las generadas
por el Derecho Penal.
El principio de lesividad constituye el fundamento axiolgico en la estructuracin
del delito, pues las prohibiciones legislativas, a cuya infraccin se atribuye una
pena, se justifican nicamente si se dirigen a impedir ataques concretos a bienes
fundamentales de tipo individual o social, entendiendo por ataque no slo el dao
causado, sino tambin el peligro que se ha corrido; en cualquier caso, debe
tratarse de un dao o peligro verificable o evaluable empricamente, partiendo de
las caractersticas de cada comportamiento prohibido. El principio de lesividad se
postula, por tanto, como la formulacin constitucional que impide al legislador el
establecimiento de prohibiciones penales sin bien jurdico, es decir, excluye la
responsabilidad penal por comportamientos sin resultado daoso.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la regulacin punitiva de actos
dirigidos a determinado resultado como los preparatorios y que vienen a
reformularse, a partir de tal principio, como actos idneos para producir tales
resultados; es decir, de acuerdo con este principio, no est proscrita la
penalizacin de la tentativa de comisin de una conducta daosa.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


b. La segunda, se manifiesta a travs de la exigencia de la materialidad de la
accin daosa; es decir, ningn dao puede estimarse penalmente relevante sino
como efecto de una accin. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de la
pena, no pueden consistir en actitudes o estados de nimo interiores, y ni siquiera
genricamente en hechos, sino que deben concentrarse en acciones u omisiones
humanas materiales, fsicas o externas, es decir, empricamente observables
describibles exactamente por la ley penal; pues slo las acciones externas, y no
los actos internos, pueden producir daos a terceros, es decir, slo las acciones
externas estn en condiciones de producir una modificacin del mundo exterior
calificable de lesin o puesta en peligro.
El hecho, lo acaecido, es la nica realidad para el Derecho Penal; la intencin, la
voluntad, no se toma en consideracin sino en la medida en que sirve para
explicar la naturaleza y significacin de los hechos, es decir, para calificar el dolo o
culpa del sujeto que realiza una accin daosa.
C. Sobre la base de los dos requisitos de daosidad para terceros y de
exterioridad de la accin, con la consecuente prohibicin de penalizar los actos
internos, el principio de lesividad constituye, adems, el presupuesto del principio
de legalidad penal, pues la exterioridad o materialidad de la accin daosa, implica
la predeterminacin taxativa que garantice la certeza en el lenguaje normativo
penal que prescriba la prohibicin penal; en efecto, a diferencia de los estados de
nimo o de las inclinaciones, las acciones, tanto comisivas como omisivas, son
acaecimientos empricos, taxativamente describibles, cuya verificacin es cuestin
de hechos y no de valores, y debe ser expresada mediante asertos verificables y
refutables. Por tanto, el principio de lesividad es el postulado principal del modelo
de garanta penal, y que da consistencia lgica y jurdica a gran parte de las
dems garantas constitucionales, que constituyen los lmites al poder punitivo del
Estado.
2. A. Desde las premisas expuestas, pueden diferenciarse las caractersticas que
definen un Derecho Penal mnimo de un derecho penal mximo segn el grado de
intervencin estatal en las libertades; as, segn el primero, no se admite ninguna
imposicin de pena sin que se produzca la comisin de un delito, sin que tal

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


punicin, sea necesaria y no excesiva, en relacin con el carcter lesivo de la
conducta, lo que a su vez conlleva a la exigencia que se penalicen aspectos
exteriores y materiales de la accin criminosa no elementos de la interioridad del
sujeto, pues slo as se podr reflejar la imputabilidad y culpabilidad del autor;
asimismo, tales exigencias careceran de sentido si el delito desviacin punible
atribuible a un sujeto en virtud de la lesin a un bien jurdico no est previsto
taxativamente en la ley, y que, para su atribuibilidad, requiera prueba emprica
discutida ante juez imparcial, en un proceso pblico y contradictorio previamente
establecido, e instado por las autoridades competentes.
Segn los postulados constitucionales que identifican al Derecho Penal
salvadoreo conectndolo con los principios que configuran un Estado
Constitucional de Derecho, es claro que al Derecho Penal mnimo condicionado y
limitado estrictamente corresponde, no slo el mximo grado de tutela de las
libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino tambin, a un ideal
de racionalidad y certeza jurdica. Con ello, resulta excluida la responsabilidad
penal, todas las veces que sus presupuestos sean inciertos e indeterminados; un
Derecho Penal es racional y cierto en la medida que sus regulaciones son
previsibles; y son previsibles slo las motivadas por argumentos cognoscitivos que
sean susceptibles de refutacin procesal.
A la inversa, el modelo de Derecho Penal mximo incondicionado e ilimitado es el
que se caracteriza, adems de su excesiva severidad, por la incertidumbre y la
imprevisibilidad

de

las

conductas

sus

respectivas

penas;

que,

consecuentemente, se configura como un sistema de poder no controlable


racionalmente por la ausencia de parmetros ciertos y objetivos de convalidacin
o anulacin.
B. La opcin constitucional por el Derecho Penal mnimo, en preferencia al
Derecho Penal mximo, viene justificada e incluso impuesta jurdicamente porque
la proteccin de los bienes jurdicos implica un poder lleno de consecuencias
restrictivas sobre las libertades de los ciudadanos.
El Derecho Penal no debe tener nicamente por funcin imponer y reforzar la
penalizacin por la comisin de un delito, sino la de impedir la comisin de

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


acciones daosas; asimismo, tal funcin por s sola no es suficiente para justificar
la intervencin coactiva del Estado en la vida de los ciudadanos. Para que pueda
prohibirse y castigarse conductas se exige adems que stas daen de un modo
concreto o pongan en peligro idneo bienes jurdicos fundamentales o
instrumentales; en ese sentido, el juicio penal no debe versar acerca de la
"moralidad" entendida como pura intimidad no trascendente o sobre aspectos
sustanciales de la personalidad del imputado, sino slo de hechos que le son
imputables, pues slo stos pueden ser empricamente probados por la acusacin
y refutados por la defensa.
En consecuencia, slo las acciones externas, que producen efectos lesivos e
imputables a la culpabilidad de una persona y no a su apariencia, actitud o
caractersticas

antropolgicas,

expresables

con

trminos

indeterminables

objetivamente, son en realidad verificables ante el juez de manera precisa y


prescribibles taxativamente por el legislador como elementos constitutivos de
delito en el sentido exigido por la Constitucin. Pues al referirse a un hecho
emprico objetivo, la desviacin punible es verificable y refutable, mientras que, por
el contrario, si se refiere a una actitud de desaprobacin moral e indeterminable
jurdicamente, la desviacin punible es absolutamente irrefutable, pues constituye
un acto de valoracin basado en una opcin subjetivista.
3. A. En relacin con el presente caso, se tiene que los demandantes
reiteradamente han sostenido que la LAM contiene disposiciones punitivas que no
protegen bien jurdico alguno; as, el ciudadano Aldonov Frakeko lvarez, expuso
que el art. 23 LAM prohbe una actividad comercial lcita, mientras que, para
sancionar penalmente a una persona de forma general y abstracta, es necesario
que la actividad especfica sancionada, sea a su vez ilcita.
Por su parte, la Procuradora subray la importancia que en nuestro pas existan
una serie de instrumentos jurdicos y mecanismos institucionales que aseguren
una adecuada defensa de la sociedad a travs de la prevencin, persecucin,
sancin y reparacin de las conductas delincuenciales atentatorias de sus ms
preciados bienes jurdicos.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


Asimismo, sostuvo que parte de la obligacin impuesta a las autoridades estatales
de velar por el irrestricto respeto y vigencia de los derechos humanos de la
poblacin salvadorea, incluye indefectiblemente la aplicacin de un marco
jurdico institucional que exteriorice sanciones hacia la comisin de aquellos ilcitos
penales que lesionan o ponen en peligro el goce y ejercicio de los bienes tutelados
por nuestro ordenamiento jurdico.
B. Tales afirmaciones, evidentemente denotan una invocacin del principio de
lesividad al que se ha hecho referencia, y tal como se ha establecido en el
Considerando III de la presente resolucin, los imperativos constitucionales que
delimitan el ius puniendi del Estado no pueden entenderse o interpretarse como
principios aislados entre s, sino que, a partir de su inclusin constitucional,
conforman un programa integrado del cual el legislador no puede apartarse; as,
ya se ha expuesto la estrecha vinculacin entre el principio de lesividad y el
principio de culpabilidad, y las influencias que ambos generan en la determinacin
legislativa de los ilcitos principio de legalidad.
En

consecuencia,

esta

Sala

no

puede

desatender

el

reproche

de

inconstitucionalidad, implcito en las argumentaciones de los demandantes sobre


el rol del concepto de bien jurdico en la determinacin de los ilcitos, volvindose
obligatorio pronunciarse sobre las violaciones al mismo, en el entendido que,
previo a realizar un examen sobre las supuestas violaciones a los principio de
legalidad y de culpabilidad, debe verificarse el respeto al postulado constitucional
que sirve de fundamento axiolgico a todo el derecho penal y la configuracin de
un concepto constitucional de delito Lesividad.
Para el caso, el art. 1 inc. 2 LAM, establece impropiamente como criterio definidor
de una "mara", la finalidad de "alterar el orden pblico o atentar contra el decoro y
las buenas costumbres". Con esas expresiones se dice bastante y no se dice
nada, por indeterminacin conceptual empleada. Esto es inadmisible en materia
penal.
Si contrastamos tal disposicin con lo prescrito en el art. 22-A inc. 1 del Cdigo
Penal: "Crimen organizado. Se considera crimen organizado aquella forma de
delincuencia que se caracteriza por provenir de un conjunto de personas

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


dedicadas a mantener una estructura jerarquizada, con el propsito de planificar y
ejecutar hechos antijurdicos con la finalidad de lucrarse con bienes y servicios
ilegales o realizar actividades de terrorismo" (resaltados nuestros); y esto con lo
previsto en el art. 345 inc. 1 del mismo Cdigo: Asociaciones ilcitas. Cuando dos
o ms personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, conductas que
por s o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer delitos, sern
sancionadas por ese solo hecho, con prisin de dos a ocho aos. Los dirigentes o
promotores sern sancionados con prisin de cinco a diez aos" (resaltados
nuestros), se advierte cmo el legislador, al configurar el campo de aplicacin de
la LAM, se ha divorciado del principio de lesividad, asunto que no se observa en
las disposiciones transcritas.
Ello porque, en las dos disposiciones citadas del Cdigo Penal, la finalidad de las
agrupaciones, por cuya pertenencia se considera que los miembros son
responsables penalmente, es claramente antijurdica: planificacin, ejecucin,
realizacin de delitos, hechos que por s mismos, autnomamente, constituyen
delito. No as en el art. 1 inc. 2 LAM, que mediante el uso de conceptos jurdicos
indeterminados penaliza la pertenencia a una agrupacin que no se relaciona con
actividades antijurdicas penalmente tipificadas o determinadas.
Y es que, si se advierte con precisin, adems de impropia resulta innecesaria la
penalizacin especial de las actividades relacionadas con las "maras", si el orden
jurdico y los jueces ya disponen, incluso desde antes de la vigencia de la LAM, de
los instrumentos jurdicos que les proporcionan las dos disposiciones citadas del
Cdigo Penal, para sancionar conductas que pongan en riesgo o lesionen
efectivamente bienes jurdicos constitucionales y legales.
As tambin, el art. 18 LAM prohbe y penaliza la identificacin entre miembros de
pandillas a travs de seas o tatuajes; lo cual identificarse con seas, si bien es
empricamente denotable, no lesiona ni constituye un peligro o lesin a terceros,
sino simplemente es una accin que, analizada a partir del principio de lesividad,
se vuelve penalmente irrelevante, en tanto que con su prohibicin y punicin no se
protege bien jurdico alguno.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


Adems, el art. 19 LAM penaliza la permanencia en sitios abandonados o
deshabitados, tal circunstancia no puede ser constitutiva de delito, pues no lesiona
ni pone en peligro bien jurdico alguno.
En esa misma lnea, el art. 22 LAM, prohbe y penaliza la permanencia en
cementerios en horas nocturnas, lo que tambin constituye una intromisin legal
en trminos punitivos sobre una conducta que no constituye una puesta en peligro
ni dao a bien jurdico alguno. Lo anterior no excluye, que administrativamente se
regule la materia particular sealada en las dos disposiciones citadas.
En igual irregularidad incurren los arts. 23 y 29 inc. 1 LAM, pues stos pretenden
penalizar la permanencia de menores de edad en centros de juegos de video, el
primero, y deambular sin documento de identidad personal, en lugares
residenciales, sin causa justificada, el segundo.
El primero, si bien se puede relacionar con una proteccin penal a lo prescrito en
el art. 371 del Cdigo de Familia: "Lugares no aptos para menores. Queda
prohibida la entrada de menores de edad, a casas de juego, bares, o casas de
lenocinio u otros similares", utiliza desproporcionadamente el ius puniendi para
sancionar conductas que no revisten la suficiente daosidad social para
constituirse en delitos o faltas. Lo anterior tampoco excluye regulaciones
administrativas.
El segundo tambin constituye una violacin del legislador al principio de lesividad
de la accin, a partir del cual slo pueden considerarse como materialmente
ilcitas las conductas que daen o pongan en peligro bienes jurdicos tutelados; a
sensu contrario, el legislador, a la hora de considerar penalmente relevante una
conducta, debe tomar en cuenta la lesividad de la misma, caso contrario incurre en
una inconstitucionalidad por violacin al art. 2 inc. 1 Cn.
Por tanto, debe declararse que en los arts. 1 inc. 2, 18, 19, 22, 23 y 29 inc. 1
LAM existe la inconstitucionalidad alegada por el ciudadano Aldonov Frankeko
lvarez y la Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos, por violar el
principio de lesividad, consagrado en los arts. 2 inc. 1 Cn., al penalizar conductas
que no daan o ponen en peligro bienes jurdicos fundamentales o instrumentales.

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


V. Determinado el requisito de lesividad en la conducta a penalizar, corresponde
ahora plasmar las implicaciones que el mismo produce sobre las consideraciones
legales del autor de la conducta daosa principio de culpabilidad.
1. As, en su sentido ms amplio, el trmino culpabilidad se contrapone al de
inocencia, sin embargo, bajo la expresin principio de culpabilidad se incluyen
diferentes lmites al ius puniendi, que tienen en comn exigir, como presupuesto
para la determinacin legislativa del delito y la consecuente aplicacin judicial de
la pena, que pueda recaer en quien cometa el hecho que motiva tal aplicacin.
En esa lnea, el art. 12 Cn. establece que toda persona a quien se impute un
delito, se presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; para ello es
preciso, en primer lugar, que no se conciba como responsable a un sujeto por
hechos ajenos principio de personalidad de las penas; en segundo lugar, no
pueden calificarse y por tanto castigarse como delito las formas de ser,
personalidades o apariencias, puesto que la configuracin de su responsabilidad
es de difcil determinacin, distinto a los hechos o conductas plenamente
verificables principio de responsabilidad por el hecho, y la consecuente
proscripcin de un derecho penal de autor; adems es preciso que el hecho
constitutivo de delito sea doloso, es decir, que haya sido querido por su autor, o
cuando se haya debido a su imprudencia exigencia de dolo o culpa; as tambin,
para que una persona pueda ser considerada como culpable de un hecho doloso o
culposo, ste ha de ser atribuible a su autor, como producto de una motivacin
racional normal principio de imputacin personal o culpabilidad en sentido estricto,
ello sucede cuando el sujeto del delito es imputable.
A. En relacin con el segundo de ellos principio de responsabilidad por el hecho,
es viable afirmar que ste se opone a la posibilidad de penalizar la apariencia o
modo de ser de las personas; enlaza este principio con el de lesividad pues, en la
creacin de tipos penales, el mandato de proteccin de bienes jurdicos proclama
la punicin de una conducta daosa de dichos bienes jurdicos fundamentales e
instrumentales, o cuando menos que los ponga en un peligro lo suficientemente
potencial de producir dao; en ese sentido la Constitucin, al consagrar la

Principio de Lesividad del Bien Jurdico.


presuncin de inocencia en el art. 12 y la proteccin de bienes jurdicos en su art.
2, proscribe el derecho penal de autor.