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DERECHO URBANISTICO

NOCIONES GENERALES

1.

FUNDAMENTO:

Es evidente que toda sociedad tiene la necesidad de contar con un sistema de ordenacin del suelo. Por un lado,
la escasez de ste recurso motiva enfrentamientos entre el espacio rural y el urbano, ante lo cual el legislador
debe brindar una solucin desde su posicin de primaca. Por otro lado, y desde el punto de vista estrictamente
urbanstico, se considera que la ordenacin territorial planificada es el medio ms idneo para conciliar el inters
individual, que busca el mximo aprovechamiento y disfrute del suelo, con el inters general, cuya pretensin es
lograr el uso racional de la tierra (funcin social), aunado al hecho que solo mediante una ordenacin reguladora
se puede crear el equipamiento necesario para el beneficio de la comunidad, en tanto as, se satisface la
necesidad de los servicios mnimos indispensables.
Segn anota el profesor espaol CARCELLER FERNNDEZ:
El derecho de propiedad del dueo del suelo no es tan absoluto como para admitir que pueda
levantarse viviendas en terreno propio, sea cual sea su ubicacin urbanstica y aunque los edificios
contravengan o impidan el desarrollo normal de la urbe, y su construccin infrinja los preceptos
administrativos que encauzan y regulan tal desarrollo.
El ser humano requiere de los espacios habitables para desarrollar sus distintas actividades, incluyendo la de
residencia, por lo que el ordenamiento jurdico cuenta entre sus fines esenciales, el aseguramiento de un mnimo
de calidad de vida al hombre en relacin a su espacio fsico de vivienda o trabajo y su entorno vital. Ese objetivo
no puede lograrse a travs de soluciones contractuales, como tal vez reclamara un neo liberal trasnochado, ya
que en ese caso sera imposible que todos los propietarios se pongan de acuerdo sobre el uso, aprovechamiento y
destino del suelo; por tal razn, ante la imposibilidad de encontrar una solucin consensuada, entonces se
impone que sea el estado quien ordene y racionalice el uso de la superficie terrestre a efecto de lograr el objetivo
de asegurar un mnimo vital saludable y grato; para lo cual se hace necesario utilizar instrumentos normativos y
de gestin que lleven a cumplir dicha meta. Todo ello dentro de un conjunto de lineamientos o directrices
tcnicas que la ciencia del urbanismo ha desarrollado, pero siempre que se respete la legalidad y la primaca de
derechos fundamentales.
El urbanismo abarca todas las actividades dirigidas al uso y transformacin del suelo y por tanto tiende a
compatibilizar los diversos usos de la tierra (ambientales, culturales, militares, sanitarios, etc.), lo que solo puede
lograrse a travs de la normativa obligatoria y vinculante. Esos usos diversos deben ser objeto de composicin
teniendo en cuenta algunos lmites constituidos por los destinos y obligaciones referidos al territorio, aunque
tambin obedecen a finalidades especficas.

En tal sentido, el inters pblico es consustancial al urbanismo, esto es, al crecimiento de las ciudades. Por tanto,
desde hace tiempo se considera que la transformacin del suelo no es una facultad inherente al dominio, sino
producto de la decisin de ordenacin del poder pblico.
El Derecho Urbanstico est ligado a dos caractersticas: la limitacin del derecho de dominio, que no es
absoluto, sino funcionalista; y la intervencin estatal. El urbanismo se basa en un Plan o instrumento de gobierno
que determina las formas de usar el suelo, con la consiguiente racionalizacin del goce del recurso, la mejora de
la calidad de vida de los habitantes de la urbe, la distribucin equitativa de las oportunidades y beneficios del
desarrollo, propende a un ambiente sano y de respeto a la tradicin e historia, entre otras ventajas. La tierra es un
recurso limitado y escaso, especficamente en las ciudades, en donde se despilfarra y degrada los espacios
privado y pblico. sta situacin aconseja la intervencin estatal para efecto de corregir sus excesos y cumplir
los fines que el sistema de valores le asigna.

2.

DEFINICIN, ASPECTOS Y PRINCIPIOS:

El derecho urbanstico es el conjunto de principios y normas que regulan la ordenacin y gobierno del suelo, lo
que incluye las actividades de gestin, ejecucin y control de los procesos de transformacin de dicho recurso
encaminados a su utilizacin. Se trata, por tanto, del complejo normativo que regula los espacios habitables y el
ordenamiento del territorio, o en palabras ms simples, el conjunto de normas referidas a los procesos de
ordenacin del territorio y su transformacin fsica a travs de la urbanizacin y la edificacin.
sta disciplina abarca los siguientes aspectos:
a)

LA PLANIFICACIN, que rene todas las acciones de ordenacin del suelo, y que se materializan en
la idea de Plan, concepto base de ste conjunto normativo, pues el gobierno del territorio requiere
directrices estatales que pongan orden y equidad en el desarrollo de las ciudades.

b) LA EJECUCIN DEL PLANEAMIENTO, que requiere de instrumentos de gestin que realiza la


administracin pblica y tambin los particulares.
c)

EL ESTATUTO JURDICO DEL SUELO, en su vertiente de urbanizacin y edificacin. Aqu se


comprenden las instituciones jurdicas de la habilitacin urbana y la declaratoria de fbrica, reguladas
por la Ley 29090.

d) LOS LMITES LEGALES DE LA PROPIEDAD, que se aplican para cualquier dominio sobre la tierra,
tales como la zonificacin, ndice de usos en suelo urbano, deberes o lmites urbansticos, ecolgicos,
culturales, o de otro tipo. En un extremo se encuentra la normativa sobre expropiacin, que constituye
el lmite mximo sobre la propiedad en cuanto llega a la privacin del derecho.

Los principios bajo los cuales se rige el Derecho Urbanstico, segn la Ley de Reforma Urbana de Colombia
(Ley 388 de 18 de julio de 1997) y que deben inspirar cualquier ordenamiento moderno de la materia, son los
siguientes:
1.

La funcin social y ecolgica de la propiedad.

2.

La prevalencia del inters general sobre el particular.

3.

La distribucin equitativa de las cargas y beneficios.

3.

FUENTES NORMATIVAS:

La base del Derecho Urbanstico se encuentra en la norma constitucional, por la cual, la propiedad privada se
ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la Ley (art. 70), y en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (art. 21), as como en el derecho a una vivienda adecuada, contenido en el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Sobre esas normas fundamentales se construyen las leyes, reglamentos y dems directivas que delinean el
contenido de la propiedad del suelo en cada caso concreto. As, nuestra disciplina tiene un basamento claramente
constitucional y por el cual se subordina el inters individual del propietario al inters general de la comunidad.
De acuerdo con los profesores colombianos Ivn Marulanda Gmez y Jaime Arias Lpez, en un sentido de
negacin: la propiedad no tiene nada que ver con la funcin social si es monopolista, si es improductiva, si
aumenta la riqueza para unos y empobrece a otros, y en un sentido de accin la funcin social encierra la
solidaridad, legitima la expropiacin cuando el inters social lo exige, () permite la participacin de todos en
los frutos recogidos, no discrimina derechos de acuerdo a las riquezas.
Es de lamentar, por tanto, que en nuestro pas no exista una Ley General sobre el Suelo Urbano, en la cual se
examinen los problemas jurdicos vinculados con la ordenacin del territorio, y ms bien las normas existentes se
limiten a regular los distintos procedimientos administrativos. Es decir, tenemos leyes con estricto contenido
adjetivo, pero sin que en ellas se tome en cuenta los principios sustantivos del fenmeno urbanismo. Se trata de
una omisin que atenta en forma directa contra la calidad de vida en las ciudades. Parece que el nico inters del
legislador es formular trmites simplificados y con silencio positivo respecto a las solicitudes de habilitacin y
construccin (as lo dice la Ley 29090 y la defensa del Congreso en la accin de inconstitucionalidad planteada
por el Colegio de Arquitectos del Per), pero nada se dice respecto a principios, reglas, directrices y parmetros
para contar con barrios funcionales y ordenados, en condiciones sanitarias y ecolgicas aceptables, que permitan
un adecuado goce y disfrute de la vida en comunidad, y en donde las edificaciones mantengan un alto nivel de
seguridad en un pas con distintos y de riesgo ssmico. Por tal motivo, slo se da importancia a cunto tiempo le
de demora un constructor obtener su licencia para lucrar todo lo que pueda y luego reiniciar el ciclo en otro
terreno. Se ha perdido de vista que la regulacin de la propiedad se encuentra hipotecada al bien comn,
conforme la feliz expresin metafrica de la doctrina social de la Iglesia.

Dentro de sta tnica, podemos mencionar como vigentes, las siguientes fuentes normativas:
3.1. La ley 29090, complementada por Ley 29476, sobre procedimientos de Habilitaciones Urbanas y
Edificaciones, en la que bsicamente se busca facilitar la inversin inmobiliaria, a travs de la
simplificacin de procedimientos, pero en la que no se introduce ningn principio o regla referida a la
defensa del inters comn que representa la ciudad. Se trata de una norma que casi puede decirse que es
una simple recopilacin de trmites.
3.2. La Ley 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, sobre competencia de stas corporaciones en el
desarrollo urbano.
3.3. El Cdigo Civil, a travs de alguna norma aislada como el artculo 957, en cuanto seala que la
propiedad predial queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin y a los
requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas.
3.4. La Ley 27117, Ley General de Expropiaciones.
3.5. La Ley 27157 y su reglamento, sobre regularizacin de edificaciones y propiedad exclusiva y comn.
3.6. La Ley 29415 y su reglamento aprobado por D.S. 011 2010 VIVIENDA, sobre saneamiento fsico
legal de zonas tugurizadas con fines de renovacin urbana. Este norma legal de dudosa
constitucionalidad pues se habla de abandono sobre predios que son materia de uso y disfrute (por
intermedio de los arrendatarios), lo que es simplemente un absurdo y que, inclusive, resulta una
violacin a la garanta constitucional de la propiedad que los titulares no puedan desalojar a los
poseedores de predios tugurizados ni cobrarles rentas mnimas; pero finalmente resulten penalizados
mediante el abandono. Es decir, por ley se les prohbe recuperar el disfrute directo del bien, y por ley se
les sanciona por el no disfrute. Una inconsecuencia absoluta.
3.7. La profusa legislacin sobre formalizacin de asentamientos humanos y centros poblados informales
cuyo marco legal general (actualmente vigente) parte del D.Leg. 803, luego reordenado mediante D.S.
009 99 MTC, Texto nico Ordenado del D. Leg. 803 en virtud de las modificaciones introducidas
por la Ley 27046, por la cual se ratific que las competencias para formalizar los predios urbanos
recaen en las Municipalidades Provinciales, en concordancia con los artculos 73 y 79 de la Ley 27972,
Ley Orgnica de Municipalidades, por lo que COFOPRI qued reducido a rgano de asesoramiento,
pero con la posibilidad de actuar directamente mediante convenios de delegacin. La misma lnea
sigui la Ley 28687, de Desarrollo y Complementaria de Formalizacin de la Propiedad, actualmente
vigente, que derog la anterior, y por cuyo mrito se dict el importante D.S. 006 2006 VIVIENDA,
Reglamento del Ttulo I de la Ley 28687, referido a formalizacin de la propiedad informal, que ha
sufrido varias modificaciones en ste tiempo y que complementa el antiguo Reglamento de
Formalizacin aprobado por D.S. 013 99 MTC, todava en vigor. En ste contexto normativo,
COFOPRI era rgano de asesoramiento, previo convenio con la Municipalidad Provincial, pero con la
posibilidad de asumir las funciones por delegacin.
4

Por su parte, la Ley 28923, elimin el carcter colegiado de la Direccin de COFOPRI y lo puso bajo el
mando de un Director Ejecutivo, por lo que cambi el nombre de la entidad, que pas de ser
Comisin a Organismo de Formalizacin de la Propiedad, pero mantuvo la misma sigla. Sin
embargo, el mayor cambio se dio cuando nuevamente se dot a COFOPRI de la facultad extraordinaria
y temporal de formalizar los asentamientos humanos y dems posesiones irregulares, por el periodo de
tres aos, luego ampliado a dos aos ms por efecto de la Ley 29320 y actualmente ampliado hasta el
ao 2016 por mrito de la Ley 29802.
3.8. En el mbito de los predios rurales y eriazas habilitadas, el D. Leg. 1089, regula la formalizacin y
titulacin extraordinaria de los predios rurales por el plazo de cuatro aos, hasta el ao 2012, a cargo de
COFOPRI, vencido el cual, dicha potestad administrativa ser reasumida por los Gobiernos Regionales,
quienes podrn hacer uso del procedimiento especial de titulacin, cuya vigencia si tiene carcter
indefinido, segn su Cuarte Disposicin Complementaria y Transitoria.
3.9. El Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano aprobado mediante D.S. 004
2011 VIVIENDA.
3.10.

Por ltimo tenemos las Ordenanzas de las Municipalidades Provinciales que regulan los

procedimientos de zonificacin, los bienes de uso pblico, las reservas, procedimientos de habilitacin,
las que regulan la zonificacin, entre otras.
En resumen, una abigarrada legislacin en donde el principio de certeza del derecho sufre todos los das, pues no
se sabe qu norma est vigente o cul es aplicable en preferencia sobre la otra.

4.

PROBLEMAS PRCTICOS DEL DERECHO URBANSTICO EN EL PER:

El 25 de setiembre de 2007 se public la Ley N 29090, de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y


Edificaciones, cuyo objetivo inmediato es establecer la regulacin jurdica de los procedimientos
administrativos para la obtencin de las licencias de habilitacin urbana y edificacin (art. 1), y cuyo objetivo
mediato es facilitar y promover la inversin inmobiliaria. Por su parte, el 18 de diciembre de 2009 se public
la Ley N 29746 que la modifica en gran parte de su contenido, pero siempre dentro del contexto de
simplificacin administrativa y desregulacin.
Es evidente que la ratio legis de la norma pasa por considerar que los problemas de la administracin del suelo
urbano se encuentran en directa relacin con la burocracia del Estado y, por tanto, la solucin ideal se encuentra
en abreviar procedimientos, acortar etapas, reducir plazos o simplemente imponer silencios positivos, bastante
forzados. Sin embargo, tenemos serias dudas respecto a que el problema se encuentre en tal mbito, segn
aparece de una simple consideracin entre la nueva norma y la anterior. En efecto, los procedimientos
administrativos de licencia de obra estuvieron regulados anteriormente por el Ttulo II de la Ley 27157 (junio
5

1999), que ya contemplaba una modalidad de licencia automtica sin necesidad de pronunciamiento de la
administracin pblica, y para lo cual se requera la presentacin de una solicitud, siempre que sta cumpliese
con los parmetros urbansticos y edificatorios. sta misma frmula, en esencia, se contempla en las
modalidades de licencias A, B y C de la nueva ley, ya que en esos casos la autorizacin se obtiene en forma
automtica sin respaldo profesional (autoconstruccin), en forma automtica con firma de profesionales
responsables y con evaluacin previa de revisores urbanos (art. 10), quienes vienen a ser ingenieros o arquitectos
privados que reciben la bendicin estatal para realizar una funcin pblica de control urbano, aunque el
procedimiento para obtener esa patente no garantiza la calidad de su trabajo, ni se asegura una adecuada
supervisin de la funcin, ni se previene los conflictos de intereses que pudieran presentarse cuando una persona
ejerce una potestad estatal sin la categora de funcionario pblico, ni impone una severa responsabilidad en caso
de incumplimiento de los deberes propios de la funcin. Finalmente se consagra que todos los procedimientos,
sin excepcin, quedan sometidos al silencio positivo (novedad de la Ley N 29476).
En suma, el sistema anterior ya estaba lo suficientemente simplificado con formularios y silencios positivos, por
lo que el sistema vigente no establece en realidad novedad alguna. Por otro lado, la prctica ense que el
sistema de licencia con aprobacin automtica no se utilizaba por los constructores e inversionistas, ya que
siempre exista el riesgo que la administracin municipal encuentre alguna objecin a la solicitud y ordene luego
la paralizacin de la obra. ste riesgo era demasiado elevado, y la realidad demostr que los inversionistas
prefirieron hacer uso de la modalidad de licencia con pronunciamiento expreso, de tal manera que cuenten con la
debida seguridad jurdica para iniciar la construccin. La nueva ley tambin permite que las municipalidades
ejerzan un control ex post (art. 12), lo que incluye paralizar la obra ya iniciada, con el doble costo de afrontar
salarios cados, alquiler de maquinaria, gastos que se devengan, intereses bancarios que suman, etc. Por supuesto
que alguien objetar que el sistema sirve, por lo menos a los auto constructores o a las edificaciones de pequea
magnitud, sin embargo, los hechos nos demuestran que en estos casos no se solicita licencia, ni siquiera
automtica. Por eso no es de extraar que una vez ms se conceda una nueva amnista para regularizar
edificaciones sin licencia, con lo cual todo tipo de obra quedar santificada, pues ya no podr ser demolida (art.
30).
Por su parte, el debate pblico de la ley se ha centrado en el tema de coyuntura, referido a la permisividad de
construcciones realizadas en el pasado sin ningn tipo de control, y que luego hemos visto caer como castillos de
naipes. As ocurri, por ejemplo, con el suceso ssmico que asol el sur del pas en agosto del 2007, y cuya
reconstruccin an no concluye luego de siete aos. Este punto, en efecto, es sumamente delicado y no debi
dejarse de lado, pues un aspecto esencial en ste tema lo constituye, sin duda, la seguridad de las personas que
habitan en las edificaciones, mxime cuando nuestro pas es ssmico por naturaleza, ya que nos encontramos
geogrficamente sobre el Cinturn de Fuego del Pacfico y en la peligrosa Placa de Nazca. As lo ha vivido hace
pocos aos el vecino pas de Chile con un sismo de magnitudes catastrficas, lo que nuevamente nos puso en
alerta respecto a las recurrencias geolgicas que inevitablemente darn lugar a un sismo similar en un plazo ms
breve que largo. Por tanto, un exceso de simplicidad, puede ser que le haga bien a la economa de algunas
empresas constructoras, pero ello no puede ir en contra de los valores ms trascendentes que protege el
ordenamiento jurdico, tales como la vida y la integridad fsica. En nuestra opinin la cosa pasa por buscar un

delicado equilibrio que impida y sancione los abusos burocrticos, pero que tampoco llegue al extremo de dejar
sin proteccin a los miles de compradores de viviendas, que muchas veces son estafados por construcciones
defectuosas y a los que luego el Estado les aclara que el no es responsable. Tngase en cuenta que no solo
estamos hablando de la vida y la salud, que parecen derechos cuya remota incidencia estadstica en el riesgo
puede hacer que no lo tomemos en cuenta, sino estamos refirindonos a intereses ms cotidianos como el de una
vivienda decorosa, con un mnimo de comodidades, de un medio ambiente equilibrado y armnico, la
tranquilidad, etc. En pocas palabras, buscamos que el Derecho pueda ayudar a que el ciudadano cuente con un
mnimo de calidad de vida dentro de la ciudad.
La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) sugiere que se debe contar con 8 m2 de reas verdes por habitante,
sin embargo tenemos ciudades en el pas que estn por debajo de dicho estndar mnimo requerido, lo que denota
un serio problema de planificacin urbana. Otro problema no resuelto son las urbanizaciones clandestinas, la
invasin de terrenos pblicos y privados por parte de grupos humanos que no tienen acceso a la vivienda, y la
destruccin de las reas agrcolas, de proteccin ambiental o de corte paisajstico.
Asimismo, debemos mencionar la falta de concordancia entre el desarrollo urbano y el entorno. En stos casos la
zonificacin no cumple su finalidad de dividir la ciudad por sectores a fin de lograr la eficiencia social y
econmica. Adems, se siente la falta de polticas urbanas en orden a la proteccin del medio ambiente y al uso
de los recursos naturales. Todava son escasas las hiptesis en los que la construccin o habilitacin urbana exige
la presentacin de un estudio de impacto ambiental o vial, lo que obviamente conlleva que la propiedad no
cumpla su funcin ecolgica.
Una herramienta legal eficaz que no existe en nuestro pas es la promulgacin de una Ley del Suelo Urbano,
cuyo contenido establezca la funcin social de la propiedad, los principios del derecho urbanstico, los derechos
y deberes de los propietarios, los lmites urbansticos, la zonificacin, las expropiaciones, la renovacin urbana,
el cambio de uso del suelo, la calidad de vida de la ciudad, los parmetros urbansticos y edificatorios, el medio
ambiente, la conexin de los espacios vitales, las construcciones y la propiedad horizontal. En buena cuenta, es
necesario contar ya con una poltica urbana definida, de conceptos claros y fines realizables; y en el que se
considere frmulas para acceder a una vivienda digna a precio razonable.

5.

COMPETENCIAS URBANSTICAS:

El artculo 195, inciso 6) de la Constitucin de 1993, modificado por Ley de Reforma Constitucional N 27680,
establece que los Gobiernos Locales son competentes para planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial.
Para definir las competencias urbansticas es necesario considerar que existen las siguientes fases de desarrollo:
a.

Regulacin General o de principios generales referidos al planeamiento urbano.

b.

Planificacin.

c.

Actos administrativos de Planificacin.

De sta manera, abordaremos las competencias urbansticas en funcin a stas fases:


5.1. LA PRIMERA FASE SE REFIERE A LA REGULACION GENERAL O DE PRINCIPIOS
GENERALES REFERIDOS AL PLANEAMIENTO URBANO, crecimiento de las ciudades, uso
del suelo, habilitacin urbana, edificaciones, restricciones al disfrute del dominio ya sea por funcin
social o por medio ambiente, entre otras. Ntese que el texto fundamental no se refiere a sta potestad,
por lo que debe entenderse que la regulacin general del urbanismo corresponde al Gobierno Central,
y en virtud de lo cual, puede dictar leyes y reglamentos sin que se le tache de inconstitucional. Ello
tambin se deduce del artculo VIII del Ttulo Preliminar de la Ley 27972, Orgnica de
Municipalidades, por el cual los Gobiernos Locales estn sujetos a las leyes y disposiciones generales
que regulan las actividades y funcionamiento del sector pblico. Igualmente resulta de aplicacin el
artculo 75 LOM, por el cual las normas municipales se dictan en concordancia con las normas tcnicas
de carcter nacional. En sta lnea tenemos la Ley de Habilitaciones y Edificaciones, el Reglamento
Nacional de Edificaciones, el Reglamento de Acondicionamiento Territorial, todos los cuales contienen
principios y normas generales que se refieren a la actividad urbanstica. Los distintos niveles
territoriales del Estado Peruano no son autrquicos entre s, por lo que el Gobierno Local debe respetar
las disposiciones de carcter urbanstico que dicte el Congreso o el Poder Ejecutivo.
5.2. LA SEGUNDA FASE COMPRENDE LA PLANIFICACIN, es decir, el conjunto de actos
normativos por el cual se interviene directamente en el territorio que es materia de jurisdiccin del
Gobierno Local. Aqu se acta sobre el suelo por medio de normas que establecen el uso permitido, las
condiciones y modalidades concretas de aprovechamiento, las restricciones por razn de urbanismo, etc.
ste mbito es de competencia municipal segn el artculo 195 6 de la Constitucin de 1993.
Es fcil distinguir uno y otro nivel. As pues, el Gobierno Central puede emitir una Ley o Reglamento
por el cual se define qu es y qu alcances tiene la zonificacin urbano residencial o comercial desde
una perspectiva genrica; por el contrario, al Gobierno Local le corresponde decidir en forma directa la
zonificacin sobre los distintos sectores en los que divida su territorio. Por ello, resulta totalmente
infundado que algunas Municipalidades Provinciales cuestionen las leyes nacionales sobre las
habilitaciones, por cuanto en ella se establecen disposiciones de alcance general sobre la adecuacin
urbana del entorno, pero en ningn caso deciden directamente sobre el territorio propio de la potestad
municipal, ni le asignan un determinado uso o actividad lcita o permitida.
El Tribunal Constitucional ha reconocido que los planes de acondicionamiento territorial (planificacin
territorial) son de competencia exclusiva de las Municipalidades (sentencia Exp. N 03448-2005-PA/TC
y sentencia Exp. N 00003-2009-PCC/TC-Lima).

5.3. UNA TERCERA FASE EST COMPUESTA POR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE
PLANIFICACIN, esto es, por las disposiciones particulares que se emiten en relacin al desarrollo
urbano y que afectan a un sujeto o predio en particular. Esta materia, por virtud de la norma
constitucional tambin es competencia de los gobiernos Locales, y comprende los procedimientos
individuales de habilitacin, zonificacin, urbanismo, uso del suelo, entre otros. De sta forma, el
Gobierno Local queda investido de la potestad de otorgar licencias o autorizaciones en el mbito de su
competencia territorial.
Ahora bien, la atribucin competencial con la que cuentan los gobiernos locales puede ser diseada por
el legislador ordinario, ya sea a las municipalidades provinciales o distritales a travs de competencias
exclusivas o compartidas, lo que puede delimitarse prima facie a travs de la propia Ley Orgnica de
Municipalidades, en cuanto regula lo siguiente:
a.

El artculo 9 4 LOM seala que es atribucin del Concejo Municipal Provincial la aprobacin del
Plan de Acondicionamiento Territorial que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as
como las reas de produccin o de seguridad por riesgos naturales. ste es el plan matriz que sirve
de base y antecedente a todas las acciones normativas, tcnicas y administrativas de intervencin
del suelo. Ntese que aqu estamos en el mbito de la Planificacin (segunda fase de la actividad
urbanstica), y que claramente es de potestad municipal.

b.

Los artculos 73 y 79 LOM aaden otras competencias exclusivas de las Municipalidades


Provinciales, aunque entendiendo que la llamada exclusividad igual permite que el Gobierno
Central emita normas tcnicas generales de corte urbanstico, o establezca los principios generales
de la actividad, ya que como instancia estatal de alcance nacional, le corresponde dictar las
polticas generales de gobierno, teniendo en cuenta el principio de unidad del Estado Peruano.
Otras competencias exclusivas son las siguientes:
-

Promover permanentemente la coordinacin estratgica de los planes integrales de desarrollo


distrital.

Emitir normas tcnicas generales (pero derivadas de las normas nacionales, por lo que en
realidad tendran carcter reglamentario) en materia de organizacin del espacio fsico y uso
del suelo.

Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, Plan de Desarrollo Rural, el esquema de zonificacin


de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especficos
de acuerdo con el ya mencionado Plan de Acondicionamiento Territorial.

Aprobar la regulacin sobre otorgamiento de licencias y control sobre las siguientes materias:
licencia de obra, catastro urbano y rural, ubicacin de anuncios y avisos publicitarios;
reconocimiento, verificacin, titulacin y saneamiento fsico legal de asentamientos
humanos, nomenclatura de calles, parques y vas, estudios de impacto ambiental.

c.

Disear y ejecutar planes de regulacin urbana.

El mismo artculo 79 LOM seala que entre las funciones especficas compartidas de las
Municipalidades Provincial y Distrital, se encuentra la ejecucin directa o por concesin de obras
de infraestructura urbana o rural de carcter multidistrital que sean indispensables para la
produccin, comercio, transporte y comunicacin de la provincia, tales como corredores viales,
vas troncales, puentes, parques, parques industriales, embarcaderos, terminales terrestres y
similares, en coordinacin con las municipalidades distritales o provinciales contiguas, de
conformidad con el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan de Desarrollo Regional. Tambin es
competencia compartida la ejecucin de programas municipales de vivienda para las familias de
bajos recursos.

d.

En cuanto a las funciones exclusivas de las Municipalidades Distritales (art. 79 LOM) tenemos
las siguientes:
-

Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn corresponda, con sujecin al plan y a las normas
municipales provinciales sobre la materia.

Autorizar y fiscalizar la ejecucin del plan de obrar de servicios pblicos o privados que
afecten o utilicen la va pblica o zonas areas as como sus modificaciones, previo
cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental.

Elaborar y mantener el catastro distrital.

Disponer la nomenclatura de calles, plazas y parques, as como la numeracin.

Reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo y formalizacin.

Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de


habilitaciones urbanas, construccin de inmuebles, declaratoria de fbrica y ubicacin de
avisos publicitarios.

Aqu tambin se incluye la definicin de los parmetros urbansticos, tales como el uso del suelo,
densidad poblacional, coeficiente de edificacin, rea mnima de lote, entre otras. No obstante, vale
acotar que stos parmetros deben adecuarse a los cnones establecidos en las normas legales y
reglamentarias de carcter nacional o municipal provincial. Es decir, no crea los parmetros sino
los define en el caso concreto.
e.

Las municipalidades distritales cuentas con las siguientes funciones especficas compartidas con las
provinciales.
-

Ejecutar directamente o por concesin las obras de infraestructura urbana y rural.

Identificar los predios en estado ruinoso y calificar los tugurios en los cuales deban realizarse
actividades de renovacin urbana.

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Debe mencionarse que la 2 Disposicin Complementaria de la LOM seala que la asignacin de


competencias a las municipalidades provinciales y distritales, con relacin a los arts. 73 y
siguientes de la Ley, se realizar de manera gradual, de acuerdo a la normativa sobre la materia,
respetando las particularidades de cada circunscripcin.

6.

COMPETENCIAS URBANSTICAS Y MEDIO AMBIENTE:

Las municipalidades tienen competencia constitucional para regular el desarrollo urbano, lo que sin dudas tiene
incidencia en el medio ambiente. En efecto, el desarrollo y planificacin de la ciudad tiene impacto en el
entorno, lo que no necesariamente se evala al momento de aprobar licencias para habilitacin urbana o
edificaciones; mxime con el sistema actual de silencio positivo.
En algn caso paradigmtico, el Tribunal Constitucional tuvo que intervenir para recordarle a la Municipalidad
Metropolitana de Lima que no puede abjurar de sus obligaciones con respecto al medio ambiente, a pesar que se
cumpla con el procedimiento administrativo (sentencia Exp. N 1757-2007-PA/TC), pronuncindose en los
siguientes trminos:
33.

La comuna metropolitana debi actuar con mayor cautela en el ejercicio de sus


atribuciones, procediendo a la efectiva proteccin, conservacin, defensa y
mantenimiento de los recursos naturales y de las especies vivas, conforme a los preceptos
del desarrollo sostenible, toda vez, que como municipalidad de la ciudad de Lima, est
llamada a orientar la poltica ambiental y al tutelar el inters general.

Una vez ms, la forma no es suficiente, pues se necesita evaluar el contenido mismo, lo que implica adecuarse a
los valores y principios fundamentales, incluyendo el respeto de los derechos humanos, entre ellos, al medio
ambiente adecuado.
El Tribunal Constitucional agreg en ese mismo caso que la calidad de vida es un bien constitucional que merece
resguardarse en el mbito urbanstico.

7.

COMPETENCIAS URBANSTICAS Y COFOPRI:

El Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI) tiene a su cargo el diagnstico, ejecucin


y culminacin de los procesos de formalizacin de la posesin y propiedad en terrenos de propiedad estatal o
privada con el fin de extender ttulos dominicales sobre lotes y parcelas hasta lograr su inscripcin registral. Se
busca de esa manera otorgar seguridad jurdica a la posesin que detentan millones de peruanos sobre extensas
zonas del territorio nacional, con la consiguiente dinamizacin de la economa, acceso al crdito, aumento del
valor de los predios a travs de la inversin en los mismos, y facilitar la mayor circulacin de la riqueza.

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En tal sentido, COFOPRI asume, para fines de formalizacin la titularidad de los terrenos estatales o municipales
sobre los que se ubiquen los asentamientos humanos o posesiones informales. Con dicha titularidad el organismo
realiza el saneamiento legal y fsico con el objetivo de otorgar ttulos de propiedad a los poseedores o titulares
con documentos irregulares, segn sea el caso. Por sta circunstancia ha sido frecuente que COFOPRI se
encuentre con asentamientos humanos situados en zonas destinadas a parques o vas pblicas, ante lo cual, y
previo estudio sobre el impacto de la medida de titulacin, se ha procedido a inscribir el dominio a nombre de la
entidad para seguir con la formalizacin de los adjudicatarios individuales. En el caso de parques o viales se
asumi que la entidad en su condicin de titular registral por efecto de la ley, poda sanear los terrenos y entregar
ttulos, pues se encontraba en juego el inters general en la formalizacin de la propiedad a favor de los ms
pobres.
No obstante, el Tribunal Constitucional ha cuestionado la competencia de COFOPRI para emitir
pronunciamiento respecto a la reasignacin de una zona prevista originariamente como parque y posteriormente
designarla como rea de mercado o con fin comercial. En ste contexto se ha indicado que solo las
municipalidades tienen competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, por lo
que COFOPRI carece de potestades para ello. La razn se encuentra en el artculo 195 de la Constitucin de
1993 modificada por Ley 27680, a lo cual se agrega la Ley Orgnica de Municipalidades; todo lo cual regula las
competencias en materia de aprobacin de los planes de acondicionamiento territorial de la provincia, urbanos o
de desarrollo de los asentamientos humanos. Por virtud de ello, se declar inaplicables, Resoluciones
Gerenciales de COFOPRI (sentencia Exp. 3445-2008-PA/TC).
Es claro que las actividades pblicas de naturaleza urbanstica, en sus fases de planificacin y actuacin
particular, corresponden a los municipios y, por tanto, una entidad correspondiente al Poder Ejecutivo o puede
reasignar el uso de un parque, de una va pblica o disponer la explotacin comercial o industrial de una
determinada circunscripcin. El ttulo competencial que otorga la Constitucin a los gobiernos locales es claro e
inequvoco.
Sin embargo, en el tema de formalizacin de posesiones informales o centros poblados, la Constitucin no ha
expresado una voluntad determinada en un sentido o en otro. As lo ha reconocido el propio Tribunal
Constitucional en el Exp. 0003-2009-PCC/TC-LIMA). Por ello, las competencias en sta materia han sufrido
vaivenes constantes entre entidades del Poder Ejecutivo o Municipios. La Ley Orgnica de Municipalidades
estableci que la potestad de formalizacin corresponde a los Gobiernos Locales Provinciales, pero una Ley del
Congreso de la Repblica de diciembre del 2006 (Ley 28687) estableci un rgimen temporal extraordinario de
tres aos, luego ampliado dos aos (Ley 29329) y posteriormente ampliado por cinco aos ms (Ley 29802), a
efecto que COFOPRI asuma esa competencia en forma exclusiva, salvo en los casos de prescripcin adquisitiva
o reanudacin de tracto sucesivo en los que acta por convenio de delegacin celebrado con las municipalidades
provinciales.

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Ntese que la competencia urbanstica, emanada de la Constitucin, corresponde a los municipios y no puede ser
mediatizada a travs de una Ley del Congreso, por el contrario, la potestad de formalizar y titular posesiones de
asentamientos humanos o centros poblados corresponde a los municipios, nace por virtud de la Ley Orgnica de
Municipalidades y no de la Constitucin, por lo que resulta perfectamente vlido que otra ley aprobada con la
mayora propia de una orgnica pueda, como de hecho ha ocurrido, trasladar dicha competencia en forma
definitiva o temporal.
Ya anteriormente el Tribunal Constitucional haba considerado inconstitucionales los artculos 6, 7 y 8 de la Ley
26878, de Habilitaciones Urbanas, por cuanto slo las municipalidades tienen competencia para planificar el
desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, as como ejecutar los planes y programas correspondientes,
por lo que nos corresponde a COFOPRI la competencia sobre esas materias (sentencia Exp. 012-2001-I/TC).

8.

LA CUESTIONABLE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE CONVALIDA


LA LEY 29090:

Seguimos con el Tribunal Constitucional, y sta vez toca comentar la sentencia de fecha 17 de febrero de 2009
recada en el Exp. N 0009-2008-PI/TC, publicada en el diario Oficial el 13 de diciembre del 2009, sobre
proceso de Inconstitucionalidad de la Ley N 29090, instado por el Colegio de Arquitectos del Per, la cual debe
ser una de las ms pobres decisiones que ha emitido el Tribunal (firmada en mayora por los magistrados Mesa
Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Alvarez Miranda).

8.1. RAZONES PARA CUESTIONAR LA DECISIN:


Las razones que cuestionan la justicia de sta decisin son las siguientes:
8.1.1.

LA NECESIDAD DE UNA LEY ORGNICA PARA REGULAR LAS MODALIDADES DE


LICENCIA (CON APROBACIN AUTOMTICA, SILENCIO POSITIVO Y REVISORES
URBANOS:

El artculo 195, inciso 6) de la Constitucin de 1993, modificado por Ley N 27680, de Reforma Constitucional,
establece que los Gobiernos Locales son competentes para planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial. Es decir, el mbito
propio del urbanismo es potestad correspondiente a los gobiernos locales, lo que incluye la planificacin,
control, aprobacin, fiscalizacin y ejecucin de los planes urbanos desde el planeamiento general de la ciudad
hasta el aspecto especfico de permitir la construccin sobre un lote de terreno.
Siendo ello as, no se entiende como puede reputarse constitucional que un revisor urbano, es decir, un
profesional privado, se arrogue las competencias municipales de control urbano y su sola decisin vincule a la

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municipalidad en el otorgamiento de la licencia. Si el Gobierno Local no tiene nada que decir en la autorizacin
de una edificacin, y si un privado, entonces resulta notorio y evidente que se ha eliminado una competencia
municipal que busca la convivencia armnica de la ciudad, con seguridad y vida digna, a cambio de simplificar
los procedimientos o de permitir que las constructoras se llenen los bolsillos. En otras palabras, estamos
sacrificando valores fundamentales de la persona a cambio de principios generales tan caros al economicismo,
tales como la reduccin de los costos de la transaccin o la desaparicin del Estado para fomentar la inversin
privada y que no es otra cosa que ingresar a la ley de la selva, que siempre termina beneficiando a los
poderosos.
Dems est decir que la sentencia no contiene una sola lnea que explique cmo puede compatibilizarse una Ley
que delega en los revisores urbanos una competencia que la Constitucin asigna a las Municipalidades y no a
cualquier ingeniero o arquitecto inscrito en un registro administrativo meramente simblico. La razn de sta
omisin se encuentra, probablemente, en que no hay forma de conciliar ambas disposiciones. Una vez ms el
ciudadano comn se ve sacrificado por el inters econmico de las grandes constructoras e inmobiliarias, cuyo
lobby pesa ms, obviamente, que el de los consumidores.
Es cierto que los procedimientos administrativos para la obtencin de licencias de edificacin no requieren de
una Ley Orgnica, pero cuando ese procedimiento vaca de contenido la competencia del rgano que emite la
licencia, entonces puede considerarse que la normas est afectada de inconstitucionalidad.

8.1.2.

EL ARGUMENTO QUE LA LEY ES CONSTITUCIONAL PORQUE A LA FECHA DE LA


SENTENCIA NO SE HAN PRODUCIDO MUERTES:

En sta lnea, tambin resulta alarmante el fundamento del Tribunal cuando afirma que la norma por ahora es
constitucional porque no se produjeron muertes. As, llama la atencin el desprecio que se advierte en mayora
del Tribunal respecto a la calidad de vida y seguridad de las personas en orden a la vivienda y la ciudad, de lo
que pretende desembarazarse con un argumento tan curioso.
Un proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad dilucidar la validez o no de una norma legal de acuerdo
a los parmetros del texto fundamental, pero a travs de un juicio abstracto ya que no se decide sobre hechos y
casos concretos, sino sobre normas generales. Pues bien, segn nuestro Tribunal Constitucional si ocurren
muertes la ley es inconstitucional, en caso contrario, es vlida. Argumento totalmente absurdo pues un hecho
coyuntural, y de repente fortuito, no puede cambiar el juicio abstracto que merezca una norma en relacin a su
compatibilidad con la Constitucin. Por lo dems, una ley vigente tena poqusimos meses de vigencia cuando se
expidi la sentencia, por lo que era de suponer que durante ese breve lapso no se presentase sucesos fatales.
La Ley debe prevenir accidentes, y no puede aceptarse en fundaaamento por el cual se dice que la norma por
ahora es constitucional porque no se produjeron muertes. O sea, parece que hay necesidad de esperar que los
desenlaces fatales ocurran para que el legislador o el magistrado constitucional reaccionen. No es la dignidad

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del ser humano el valor ms trascendente? Y por otro lado tambin existe una errata cuando se indica que debe
defenderse la vida e integridad de los trabajadores de construccin civil, para lo cual sera ms lgico hablar de
una reforma laboral, pero se olvida de todos los ciudadanos que ocupan una vivienda, tal vez mal construida, o
asentada en suelo debilitado, o sin acceso a la luz natural, o con desperfectos que atentan contra una vida digna.
Ellos son el conjunto de peruanos, por lo que resulta paradjico que no se les haya tomado en cuenta.
Incluso la decisin puede calificarse de contradictoria, pues se dice que la ley es constitucional, pero
simultneamente exhorta a que el congreso apruebe los proyectos de ley que se tramitaban en ese Poder del
Estado con miras a defender la vida y la salud. Sin embargo la Ley N 29476, que corresponde a uno de esos
proyectos, es todava ms liberal que la cuestionada Ley N 29090, pues simplemente declara que todos los
procedimientos de licencia se rigen por el silencio positivo

8.2. RAZONES ALENTADORAS:


Al margen de las crticas a stos aspectos, tambin existen extremos alentadores en la sentencia, lo que fluyen
del voto en discordia de los Magistrados Eto Cruz y Calle Hayen, el cual se encuentra acorde con la Constitucin
y la justicia.
As por ejemplo, se dice que:
A nuestro juicio es evidente que sta medida, a saber la aprobacin automtica de la licencia
especialmente cuando se encuentra orientada a la permisin de edificaciones para vivienda a
diferencia de las otras, s compromete seriamente el contenido constitucional protegido de una
serie de bienes constitucionales relacionadas con la seguridad pblica. As pues, conviene tener
en cuenta que si bien, como se ha sealado, el artculo 59 de la Constitucin establece el deber
de estimular la creacin de riqueza y garantizar la libertad de empresa, comercio e industria,
inmediatamente advierte que el ejercicio de stas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la
salud ni a la seguridad pblicas (17 fundamento jurdico del voto e discordia).
Luego se agrega que:
Los beneficios que en pronstico podran generarse con el incentivo de la inversin
inmobiliaria, en modo alguno seran superiores al pronstico de afectacin que podra generarse
en el contenido de los derechos fundamentales a la seguridad y a la vivienda, como consecuencia
de la ausencia de una fiscalizacin preventiva. Es ms, a nuestro juicio, en este caso los bienes
constitucionales no sera constitucionalmente comparables, pues mientras en un caso estamos
ante beneficios econmicos que pueden ser alcanzados a travs de medidas alternativas, en el
otro estamos ante derechos fundamentales cuya eventual afectacin bien podra devenir en
irreparable. Al fin y al cabo, es evidente que pocas cosas son tal lejanas al espritu del

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Constituyente como el sometimiento del inters pblico de la poblacin al inters privado de unos
pocos (24 fundamento jurdico del voto en discordia).
Sin embargo, y por propia voluntad de la sentencia en mayora, el debate no ha quedado cerrado, pues si bien no
se declara la inconstitucionalidad en el presente, ello s podra ocurrir en el futuro si cambian las circunstancias
de hecho (37 fundamento jurdico). Se dice que estamos ante una sentencia de aviso, esto es, que anuncia una
posible invalidacin de la Ley si no se cambian ciertos factores de los que depende su operatividad. Por tal
razn, es de esperar que sin necesidad de que se produzcan accidentes fatales, el Tribunal Constitucional
repiense el tema con mayor detenimiento y mejores argumentos; especialmente al estilo del voto en minora. Ello
sin perjuicio que el Legislador cumpla la funcin que el pueblo le ha encomendado, esto es, la defensa del bien
comn.

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