1º Derecho-ADE

PLANTEAMIENTOS CONCEPTUALES BÁSICOS
I. DIVERSOS SENTIDOS DE LA EXPRESIÓN “FUENTES DEL
DERECHO”
A los juristas siempre les ha preocupado el origen o la
procedencia del derecho, esta pregunta suele ser englobada bajo el
nombre de “teoría” o “doctrina” de las fuentes del derecho, que dista
mucho de ser unívoca y que requiere, por tanto, una previa
delimitación lingüística y conceptual, a la vez que un análisis
histórico, ya que la Historia del Derecho se puede reconstruir como
historia de sus fuentes.
El termino “fuente” designa tanto la idea de principio u origen,
como los cauces por los que algo discurre. Esa pluralidad
significativa parece ser la responsable de numerosos equívocos
surgidos del uso de una misma expresión para significar cosas
distintas.
El Derecho mana o procede de un conglomerado informe de
factores, de tal manera que la pregunta acerca del origen de una
norma cualquiera nos remite, en ultimo termino, a las situaciones o
circunstancias de hecho que explican el por qué y para qué la norma
se dicto.
Es posible afirmar que “fuentes del Derecho” designa los
factores que originan el Derecho. El interrogante acerca del origen
del Derecho depende del concepto de Derecho que se mantenga, de
tal manera que cuando nos preguntamos por los factores que dan
origen al Derecho, podemos responder desde tres perspectivas
distintas básicamente:

Desde el punto de vista filosófico o especulativo, cuando
nos preguntamos por el origen del Derecho lo hacemos en términos
de justificación o fundamento, atendiendo a los principios o factores
que se pueden considerar como constitutivos del Derecho en
general. Esta investigación no se mueve en el interior del propio
sistema jurídico, sino que busca el fundamento del Derecho fuera de
él. Tal aproximación al estudio de las fuentes del Derecho se realiza
desde la perspectiva de la Filosofía jurídica.

Desde el punto de vista socio-político el origen del
Derecho es entendido como el conjunto de factores de orden
histórico, económico, social y político que influyen en la producción
de normas jurídicas. Este análisis se lleva a cabo desde el campo de
la Sociología del Derecho, la Política jurídica y la Historia del
Derecho.

Desde el punto de vista jurídico-formal o técnico-jurídico,
se considera fuentes del Derecho a los modos de producción del
Derecho, a la idea de que son las propias normas jurídicas las que
establecen como se producen otras normas jurídicas. En este sentido
se habla de fuentes formales del Derecho
La perspectiva relevante en nuestro propósito se corresponde
con el tercero de los análisis, nuestro objetivo es la identificación de
los modos de producción del Derecho, vamos a examinar las fuentes

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como un instrumento conceptual que nos va a permitir comprender
la estructura del ordenamiento jurídico y la clasificación y
jerarquizacion de las normas que lo componen.
Debe efectuarse una distinción entre fuentes de producción y
fuentes de conocimiento: fuentes de producción hace referencia a
los hechos o actos jurídicos que tienen como efecto la creación,
modificación o derogación de las disposiciones o normas de un
ordenamiento jurídico. Este es el significado con el que se alude a la
ley, al reglamento o a la costumbre como fuentes del derecho. La
expresión “fuentes del Derecho” se utiliza también en el sentido
fuentes de conocimiento, denotando el conjunto de instrumentos
que permiten conocer tales disposiciones o normas. Fuentes son
entonces, los documentes o publicaciones que hacen cognoscible o
facilitan el conocimiento del Derecho.
Cuando los juristas usan la expresión “fuentes del Derecho” sin
ninguna otra especificación, normalmente, están hablando de las
fuentes de producción del Derecho. Por fuentes de producción o
fuentes normativas se indican aquellos hechos o actos jurídicos que,
a partir de normas sobre la producción jurídica en un determinado
ordenamiento, tienen como efecto la creación, modificación o
derogación de las normas que lo integran.
En tal orden de consideraciones, las fuentes del Derecho son el
conjunto de los actos a los que el ordenamiento jurídico atribuye la
facultad de crear normas. La producción normativa no debe
confundirse con las fuentes de conocimiento. Si hacemos abstracción
de la costumbre, la distinción entre fuentes de conocimiento y
fuentes de producción no es tan rígida, pues el Derecho escrito se
produce a través de textos normativos cuya publicación es, casi
siempre, condición necesaria para la entrada en vigor de los mismos.
En nuestro sistema jurídico, las leyes entraran en vigor a los 20 días
de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra
cosa.
En definitiva, el sentido de la expresión “fuentes del Derecho”
que resulta relevante para la Teoría del Derecho es el que se concibe
como fuentes de producción. En el proceso de producción normativa
habría que distinguir al menos cuatro elementos:
1.
La autoridad normativa- el sujeto investido de poder
para crear Derecho
2.
El acto normativo de contenido prescriptivo
3.
El documento normativo que resulta de ese acto
normativo, que no es otra cosa que un conjunto de enunciados.
4.
La norma jurídica, en sentido estricto- la fijación del
contenido prescriptivo de la disposición normativa después de
interpretarla, como es posible recabar distintos significados a partir
de una misma disposición normativa, por lo que puede afirmarse que
cada disposición puede contener varias normas jurídicas.
Estos elementos pueden agruparse en: la autoridad y el acto
o procedimiento normativo conforman el proceso interno de creación

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1º Derecho-ADE
de una norma, mientras que el documento normativo y las normas
constituyen el resultado. La autoridad normativa y el procedimiento
son condición necesaria para la producción de un texto normativo
que podrá clasificarse como norma.
Otros autores distinguen entre:
a)
Acto normativo como acto lingüístico, ejecutado por un
sujeto determinado en un lugar y tiempo dados, destinado a dictar o
promulgar una prescripción y orientado a dirigir la conducta de
determinados sujetos.
b)
Enunciado normativo, que es el resultado del acto
normativo y consiste en la cadena de expresiones lingüísticas
pragmáticamente correctas.
c)
Norma que es el significado del enunciado formulado.
Puede concluirse que por “fuentes del Derecho” no han de
entenderse las normas del Derecho objetivo, ni las disposiciones que
las contienen, sino precisamente el hecho o acto que es causa de
tales normas, con independencia de que también estas sean también
fuentes de derechos, deberes, obligaciones, etc. El termino “fuente
del Derecho” hace referencia a los hechos o actos de producción
normativa, o sea, al acto normativo de contenido prescriptivo.
II CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Se suelen establecer distintos tipos de fuentes, clasificándolas
en virtud de diferentes criterios taxonómicos. Nos referiremos a
algunas de las clasificaciones con mayor relevancia.

1. Fuente escritas y no escritas
Esta distinción se establece en virtud del rasgo formal de estar
o no expresadas por escrito y ha sido utilizada para diferenciar los
sistemas romanistas o el Derecho Continental del Common Law. Hoy
posee escaso valor analítico. Entre las fuentes escritas se incluirían
la Constitución, la ley y el reglamento, mientras que la segunda
categoría vendría integrada por la costumbre, también se pueden
incluir como fuentes no escritas los precedentes judiciales y los
principios jurídicos cuando no vienen expresamente enunciados en
disposiciones normativas (“principios implícitos”). Debe tenerse en
cuenta que estos principios no escritos son, en rigor un tipo de
normas, y no fuentes de producción, y se extraen siempre de una o
más disposiciones normativas.
2. Fuentes-hecho y fuentes-acto
Contrapone las “fuentes-hecho” a las “fuentes-acto”,
dependiendo de que la circunstancia de creación, modificación o
abrogación de disposiciones, o bien de la realización de modelos de
comportamiento, estén vinculados a una actividad o una serie de

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actividades no específicamente determinadas para este fin, por lo
cual el efecto mismo no puede considerarse deseado para el que la
realiza. Fuentes-hecho son la costumbre o bien el precedente
judicial. Fuentes-acto son la Constitución, la ley, el reglamento y
otras similares que emanan de los órganos constitucionales
competentes, con el fin de crear o modificar el derecho vigente, así
como los actos normativos que determinan la aplicabilidad de
normativas ya existentes pero no operantes en el ordenamiento de
referencia, mediante un proceso de “remisión”
Las fuentes-acto suelen ser objeto de medidas especiales
destinadas a asegurar el conocimiento de las disposiciones creadas
por ellas.
La utilización de fuentes-hecho requiere en la mayor parte de
los casos
una obra de reconocimiento del modelo de
comportamiento que estas sugieren o prescriben.
Esta distinción no se corresponde siempre con la anterior, ya
que nada impide que existan actos normativos emanados oralmente.
Debe entenderse que en los ordenamientos jurídicos actuales donde
la idea de “Estado” lleva aparejada la del monopolio estatal de la
producción jurídica, casi todas las fuentes son fuentes-acto.
3. Fuentes legales y fuentes extra ordinem
Las fuentes del derecho no siempre vienen reguladas por
normas sobre la producción jurídica, en ciertos casos, el fundamento
de una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurídico es un
criterio que se basa en el fundamento de validez de las distintas
fuentes.
El ordenamiento jurídico se concibe como un conjunto de
normas-fuente, cuya validez depende de su conformidad con lo
establecido en otras normas-fuente de grado superior y, en ultima
instancia, de su conformidad con la Constitución, que contiene en
potencia toda la regulación de la producción jurídica del sistema. Las
fuentes que se adecuan a esta estructura formal de producción
normativa se les denomina fuentes legales o formales, son fuentes
cuyo fundamento se encuentra en alguna otra norma del sistema que
es una norma sobre la producción jurídica. En este caso se halla la
ley, el reglamento e incluso la sentencia.
Existen en los ordenamientos otros fenómenos de producción
jurídica que no viene regulados por normas del sistema, sino que se
fundamentan en el principio de eficacia. Se trata de fenómenos
normativos que funcionan como fuentes a pesar de no haber sido
formalmente previstos por ninguna orden del sistema, y por ello se
conocen como fuentes materiales o extra ordinem. Por su
definición son siempre fuentes-hecho, porque hacen referencia a
hechos normativos no previstos en el mecanismo de producción
jurídica del sistema.
4. Clasificación
normativa

de

las

fuentes

según

su

eficacia

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 Fuentes secundarias y terciarias Es el formado por aquellas fuentes subordinadas no sólo a las fuentes constitucionales. Integran esta categoría los reglamentos dictados por el Ejecutivo en el ejercicio de 5 . no pueden ser validamente contradichas por ninguna. la ley y todas las demás fuentes a las que la Constitución atribuye fuerza o rango de ley. sino tampoco a algunas fuentes primarias (a fuentes de idéntica eficacia normativa). Este fenómeno se da con todo el conjunto de “leyes interpuestas” que forman el llamado “bloque de constitucionalidad”. y este fenómeno es explicable. Su validez sólo esta sometida a lo preceptuado por las demás fuentes constitucionales. porque hay algunas que no solo no pueden contradecir a las fuentes constitucionales. que ostentan un grado superior al de cualquier otra fuente.1º Derecho-ADE Es el criterio más relevante pues funda la distinción entre las diversas fuentes según su mayor o menor capacidad de incidir en el sistema jurídico creando nuevo derecho o modificando el ya existente. De acuerdo a esto. precisamente en virtud de la distinción entre la jerarquía resultante de la cadena de validez de las normas y la jerarquía resultante de su diferente fuerza o eficacia jurídica. Las propias Constituciones suelen establecer procedimientos de revisión de las normas constitucionales que suponen una excepción a la superioridad jerárquica total y absoluta de las mismas. Es invalida toda norma que contradiga una norma constitucional. el sistema de fuentes viene articulado en tres grados:  Fuentes constitucionales El primer nivel de la escala jerárquica esta formado por las fuentes constitucionales. Tales leyes que condicionan la validez de otras leyes no poseen una fuerza jurídica superior a la de estas ultimas. es decir. teniendo solo fuerza de ley se convierten en parámetros de la validez constitucional de otras leyes. Tiene como consecuencia el establecer una condición de validez de las normas jurídicas al determinar que son invalidas las normas que contradigan lo establecido por otras normas superiores. Dentro de este grupo aun cabe otra distinción. El resultado es también una estructura gradual del ordenamiento en la que una fuente es superior a otra si el ordenamiento le ha atribuido una fuerza superior. Aparece vinculada a una concepción piramidal del ordenamiento. esto es.  Fuentes primarias Son las fuentes dotadas de eficacia normativa inmediatamente inferior a la de la Constitución. sino también a las primarias. son las fuentes subprimarias. pero aquí el fundamento es el hecho de que cada tipo de fuente tiene atribuida capacidad para producir materiales normativos con un determinado grado de eficacia. el conjunto de leyes y actos con fuerza de ley que.

que. GENESIS Y EVOLUCION 1. Aun pueden existir fuentes que no solo están subordinadas a las fuentes constitucionales y a las primarias. La determinación de los poderes sociales con relevancia normativa ha sido una constante histórica. El volumen de Derecho real no fue acompañado de la necesaria sistematización.XV. Decididamente fue la centralización del Estado la que acabo con la dispersión normativa. Son las fuentes terciarias. Esto es porque las fuentes del Derecho no son sino una expresión de la distinta relevancia normativa que una sociedad otorga a los diversos poderes sociales a la hora de producir Derecho. en relación con el dogma de la omnipotencia del legislador y con la pretensión de limitar los poderes del juez. como también lo ha sido la tendencia a establecer una ordenación jerárquica entre las diversas fuentes del Derecho.XVIII y tuvo que luchar con la persistencia de poderes sociales con capacidad normativa y tradiciones jurídicas diferentes. Contra esta situación se desarrollo la técnica de las compilaciones a partir del s. Este dogma tiene una faceta absolutista consistente en la eliminación de los poderes 6 . El caso mas claro lo constituye la costumbre praeter legem.1º Derecho-ADE la potestad normativa que le viene atribuida y que habrá de ejercer de acuerdo con la Constitución y las leyes. las nuevas leyes se sobreponían a las anteriores sin que estas ultimas perdieran su vigencia. sino que. ORIGEN IUSPRIVATISTA DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO La problemática sobre las fuentes es una constante histórica en la Historia del Derecho. LA TEORIA DE LAS FUENTES EN LA CULTURA JURÍDICA I. Esto explica que las Historia del Derecho se pueda reconstruir como historia de la lucha entre las diversas fuentes del Derecho para conseguir su hegemonía. solo regirá en defecto de la ley aplicable. deben respetar lo preceptuado en las fuentes secundarias. hasta culminar con la imposición de una fuente con pretensiones de exclusividad. además. La construcción centralizada del Estado y el lento desarrollo del poder regio no condujeron a la definición clara del Derecho aplicable. La jerarquización de las fuentes fue acompañada de la centralización del Estado hasta finales del s. a medida que aumentaba la cantidad de legislación iba perdiendo su eficacia como instrumento de certeza jurídica. Existe una clara continuidad entre el Estado absoluto y el Estado liberal. siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico y que resulte probada.

de un orden de prelación entre las fuentes. Pero tiene una faceta liberal porque protege al ciudadano respecto de esos poderes al asegurar la igualdad ante la ley y al eliminar la discrecionalidad del juez.C. En tal concepción se encuentra ya gran parte de las distinciones que después se utilizarían frecuentemente entre fuentes como fundamento del Derecho y fuentes del Derecho. La doctrina explicita y coherente de las fuentes tuvo escasa relevancia en la ciencia jurídica del XIX y en modo alguno se puede considerar como la doctrina de las fuentes del Derecho. así como la configuración de la “teoría de las fuentes” se debe a F. entre fuentes formales y materiales. No obstante eran maestro y discípulo. la persistencia de privilegios jurídicos. Para otros autores fue J. La doctrina 7 . ELABORACIÓN DE LA TEORIA DE LAS FUENTES POR LA ESCUELA HISTORICA La formulación conceptual moderna del significado de la expresión “fuentes del Derecho”. Von Savigny y la Escuela Histórica. entre fuentes de conocimiento y fuentes de producción. porque estaba destinada a criticar la doctrina que terminaría imponiéndose: el predominio del Derecho legal en el sistema de fuentes. La doctrina tradicional tuvo como función principal la de asegurar el predominio de la ley en el sistema jurídico. entre otras medidas destinadas a limitar la discrecionalidad de los tribunales. La burguesía y el Estado fueron aliados naturales en la lucha por superar el pluralismo de fuentes jurídicas y por eliminar la dispersión y el desorden típico del sistema jurídico medieval. Puchta quien utiliza por primera vez este concepto y menciona las tres fuentes del derecho: el Derecho consuetudinario. pero si impulso en el Derecho continental la imposición de una jerarquía. La Escuela Histórica del Derecho estableció el moderno concepto de “fuentes del Derecho” de una manera sistemática. Dicho autor considera las fuentes del Derecho como las bases del Derecho en general y las instituciones mismas y las reglas particulares que separamos de ellas por abstracción. el estatalismo que acentúa el aspecto autoritario y que aspira a la supresión de los particularismos locales. exclusivo e ilimitado.1º Derecho-ADE intermedios y en la atribución de un poder pleno. la dificultad para determinar el Derecho aplicable y la consiguiente discrecionalidad de los tribunales constituían trabas constantes para la seguridad jurídica. Esta era una doctrina adecuada porque el propio término “fuentes” implica una referencia al origen de las normas. tal y como la entendemos actualmente. 2.XVIII la dispersión normativa.F. Pero ambos aliados partían de modelos distintos de codificación: frente al garantismo que pone el acento en los derechos fundamentales y especialmente en el derecho de propiedad. La seguridad jurídica adquiere una doble faz que responde a fuerzas e ideológicas contrapuestas. la legislación y el Derecho científico. A finales del s. La seguridad jurídica no requería el monopolio de la ley en cuanto a fuente del Derecho.

El tratamiento de la doctrina de las fuentes se generalizaría en la dogmática iusprivatista. Con esos presupuestos se evitaba la discusión sobre el proceso de producción de las normas. imponiéndose una concepción distinta marcadamente formalista pero opuesta a la “jurisprudencia de conceptos”. permitía asegurar el predominio de una de esas normas sobre las demás sobre la base de su origen parlamentario.  Al remitir el origen de la ley a la voluntad popular y a la soberanía del pueblo eliminaba cualquier discusión sobre el contenido de la ley y. La potencialidad de esa estructura teórica de la doctrina se centraba en dos aspectos:  Al remitir el estudio del Derecho al origen de las normas. manifestado a través de la ley. comenzó a desplazarse el interés sobre el tema al ámbito del Derecho publico.1º Derecho-ADE de las fuentes sitúa en el Parlamento la tarea de producción normativa de un Derecho nuevo. La codificación que se produjo tardíamente en Alemania no partía de los mismos presupuestos racionalistas de un siglo antes. Este era un aspecto que ni estaba regulado en los códigos ni debía ser objeto de tratamiento científico. Promovió el desarrollo del positivismo y aseguro el predominio de la ley sobre otras categorías normativas. obviando así la cuestión de la legitimidad de las normas. cualquier confrontación con el Derecho Natural. La incardinación de esta “teoría de las fuentes” dentro de los estudios iusprivatistas resultaban plenamente congruente. La teoría de las fuentes que formulará Savigny (doctrina tradicional) resultaba idónea para asegurar el predominio de la ley en el sistema jurídico liberal emergente. La teoría de las fuentes no se ocupaba en profundidad de cómo se elaboraba y aprobaba una ley y de cuales eran los requisitos de validez de la misma. por tanto. lo que dio lugar a una relación distinta entre la costumbre y la ley. siendo abordada por los pandectistas. la teoría de las fuentes va a iniciar una nueva singladura y va a quedar centrada en los modos 8 . para cada rama o sector del ordenamiento jurídico. 3. Estas han sido las razones por las cuales la teoría de las fuentes del Derecho se ha desarrollado en el ámbito iusprivatista hasta una época reciente y que su estudio haya tenido su sede en la parte general del Derecho civil además de llevarse a cabo también. específicamente. Con la aportación kelseniana. Solo el Derecho aplicable debía ser objeto de análisis en su manifestación productiva. expresión de la voluntad popular. INCARDINACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL AMBITO DEL DERECHO PUBLICO A partir de la contribución dogmática alemana a la configuración de la teoría de las fuentes de finales del siglo XIX y principios del XX. extendiéndose también a la doctrina francesa y recibiéndose en la española. Esta función la desarrollo por motivos socio-políticos.

de una norma fundamental. En los sistemas estáticos. El ordenamiento jurídico se concibe como una construcción escalonada en la que las normas más abstractas y generales se irían concretando gradualmente. Desde esta perspectiva. La concepción dinámica del sistema jurídico parte de nuevas premisas. las normas derivan el fundamento de su validez. En los sistemas dinámicos. donde se sostiene una concepción dinámica del sistema jurídico. Se expresa ésta con la figura de la “pirámide jurídica” kelseniana. Esto puede entenderse de dos formas: que el contenido de una norma es la creación de otra norma o que el Derecho establece una relación de subordinación. Según Kelsen. que autoridades deben producirlas. tanto el fundamento de la validez como el contenido valido de las normas puede derivarse. de estructura y de delegación. Las normas se encontrarían en posición de subordinación unas con respecto a otras. o reglas de conducta. El ordenamiento jurídico es un conjunto de normas estructurado jerárquicamente para configurar un conjunto unitario y sistemático. una norma implícita. Suele ser frecuente afirmar que el estudio del sistema de fuentes del Derecho es una de las formas más claras de comprender el régimen político de un país.1º Derecho-ADE de producción normativa. Según Kelsen. Esto va a suponer una ruptura total con los presupuestos en que se fundaba la ciencia jurídica. basada en los actos normativos que iba a suponer una superación del dogma de la omnipotencia del legislador. la cual se limita a determinar como se deben producir las normas. tanto las decisiones judiciales como los actos administrativos son normas jurídicas. el ordenamiento es una especie de pirámide en cuyo vértice hay una norma hipotética fundamental y cuya base estaría formada por normas concretas e individuales. pero no su contenido de la norma fundamental. Esto ha conducido a la distinción entre normas básicas o primarias y secundarias. y el equilibrio 9 . ya que dicho sistema viene a reflejar las relaciones entre las distintas fuerzas sociales políticamente organizadas que dan vida a un sistema constitucional. mediante una operación lógica. La expresión “fuentes del Derecho” fue sustituida por Kelsen por la de “modos de producción jurídica”. todo el conjunto de normas jurídicas se derivaría en cascada de una norma hipotética fundamental. no formulada pero que los juristas aceptan como valida de forma tacita. Las fuentes estarían ordenadas conforme el principio de jerarquía normativa. la totalidad de su aportación puede considerarse como una formidable y gigantesca teoría de las fuentes del Derecho. terminando con la idea del automatismo en la aplicación del Derecho. El ordenamiento jurídico se concibe como un sistema de actos normativos o preceptos escalonados gradual o jerárquicamente. El contenido de estas normas dependerá de la voluntad de los órganos autorizados para producir normas.

y en todos los países que se sometieron a la dominación británica. mientras que el jurista ingles enumera. Con esta técnica se procedía a ordenar y sistematizar las normas jurídicas a las diversas ramas del derecho dotándolas de estabilidad y coherencia al integrarlas en un cuerpo único-el CódigoEn cambio desde la perspectiva del Common Law. SISTEMA DE FUENTES Y CULTURA JURÍDICA 1. La Codificación fue de gran trascendencia en la historia jurídico-política que implicaba una concentración normativa paralela a la concentración administrativa basada en el monopolio de la ley. la concepción empírica. 10 . Se oponen así los sistemas “nomocentricos”(Estructura legislativa como norma general emanada del poder del estado) a los sistemas “judicentricos”(estructura jurisprudencial) que se muestran abiertamente como Case Law(derecho de casos) frente a los derechos de expresión legislativa. Canadá. El jurista continental define. de capacidad normativa II. La primera de ellas tiene un fondo común romano germánico con predominio del derecho romano que se extiende a los sistemas jurídicos de Europa Continental basándose en el análisis de las obras del emperador Justiniano. se adscriben sistemas jurídicos con el modelo de inspiración Derecho Ingles que reina con algunas variantes secundarias en los Estados Unidos. SISTEMAS ROMANO-GERMANICOS Y COMMON LAW En el mundo occidental coexisten dos culturas jurídicas diferentes: -la romano-germánica(derecho codificado) y -la del Common Law(derecho judicial. al common Law. mientras que la Historia del Derecho en países anglosajones es la de los grandes jueces (DAWSON).1º Derecho-ADE entre los distintos órganos dotados constitucionalmente reconocidos. se señalan como realista y practico sus métodos jurídicos que se contraponen a la concepción racionalista propia del mundo jurídico continental. Se ha dicho que la historia de los sistemas jurídicos romanistas es la historia de los Códigos y grandes doctrinas. Otras categorías utilizadas para diferenciar y calificar ambos tipos de sistemas son: -sistemas “axiomáticos” o cerrados determinada por la acción del fenómeno codificador frente a los sistemas -“tópicos”. enemiga de las ideas abstractas y de las construcciones teórico-dogmáticas. problemáticos o abiertos. La segunda.

Esta norma. que a una verdadera “legal rule” o “legal provisión” (norma Jérica inglesa). Para el jurista de Common Law la noción continental de norma jurídica significa algo mas parecido a un precepto moral o a un principio jurídico. por todos y cada uno de los elementos del caso para el cual se ha formulado específicamente. una única decisión en cuanto a sus elementos esenciales y puesto que esta constituye Derecho. Se hace necesario precisar la noción misma de la “legal rule” que no debe traducirse por el concepto de “norma jurídica”. esta comprendida en la resolución judicial y solo es posible obtenerla partiendo de la misma y mediante un proceso inductivo que logre abstraer la formulación general o el principio en ella contenido. El Case –Law constituye la manera de desarrollarse el Common Law y puede calificársele de Derecho de casos. consecuentemente.1º Derecho-ADE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL COMMON LAW Su sistema no es una teoría sistemática y jerárquica como se expone generalmente en los países de tradición jurídica romanogermánica. la rule of precedent. Salvo algunas excepciones en el ámbito de la filosofía analítica reciente. por lo que la noción misma de norma jurídica no puede disociarse de los elementos fácticos que comportan dichos casos. El precedente en la doctrina jurídica inglesa tiene carácter vinculante o surte un efecto coercitivo. la jerarquía de las fuentes del derecho en la Common Law tiene poca importancia teórica y practica para el jurista. En un sistema jurisprudencial. lo cual es evidentemente consustancial con un sistema de base jurisprudencial y parece necesario para el normal funcionamiento del mismo. ya que la norma jurídica propiamente dicha esta vinculada mas a planteamientos de orden social y político que concuerdan mejor con los fines y objetivos asignados en su conjunto al ordenamiento jurídico en este tipo de sistemas. 11 . El alcance de la autoridad y obligatoriedad del precedente viene determinado en virtud del principio jurídico que obliga a los Tribunales de atenerse a las normas previamente formuladas por los jueces y respetar y preservar en ellas. tal y como se ha configurado esta noción en la ciencia jurídica romano-germánica. vale ya como precedente. por oposición al efecto meramente “persuasivo” que produce en el Continente europeo. El common law se ha desarrollado estrechamente vinculado a la resolución de cada caso concreto. La legal rule anglo americana tiene un peculiar significado que la lleva a ser considerada como norma jurídica dirigida de manera inmediata a la resolución de un litigio y cuyo alcance viene determinado. ya que dicha noción comporta en su formulación un nivel de generalidad y abstracción de la que carece la “legal rule”. El Case Law significa el Derecho declarado y desarrollado a través de sentencias judiciales y constituye la pauta que sigue para su desenvolvimiento el Common Law. en el sentido de que esta formulado en pronunciamientos suscitados en los casos particulares.

primero al Consejo de Europa y más tarde a las Comunidades Europeas. que ha permitido llegar a caracterizar la presente situación como suplantación del Derecho legal por el Derecho judicial.1º Derecho-ADE 2. Esto se debe a la profusión y desarrollo de la justicia constitucional después de la Segunda Guerra Mundial. Así podemos comprobarlo en el Título Primero del Código Civil. y mucho mas en Estados Unidos. SISTEMA DE DERECHO ESCRITO (CODIFICADO) FRENTE A SISTEMAS DE DERCHO NO-ESCRITO (JUDICIAL) También se habla de sistemas de Derecho escrito (Derecho codificado)-con referencia a los sistemas romanos-germánicos. para caracterizar al Common Law. La producción legislativa es hoy muy abundante en Inglaterra. EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL. EL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL. donde se ha venido regulando con carácter general el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español. lo que permite apreciar un proceso creciente de “legalización” que resulta a su vez paralelo a la progresiva “judicializacion” que se ha experimentado en los sistemas romanos-germánicos. culminando dicha labor 12 . El ordenamiento jurídico español se inserta dentro de la familia de sistemas romano-germánicos. Este fenómeno permite advertir que se ha venido produciendo una constitucionalizacion de tales ordenes jurídicos. los juristas que trabajaron y dieron forma definitiva a la reforma del Código Civil –Castán Tobeñas fue su principal impulsor. Sin embargo. SIGNIFICADO DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL EN LA REGULACIÓN DE LAS FUENTES. sobre todo con el desarrollo de las políticas del Welfare State y la incorporación del Reino Unido a las organizaciones europeas.frente a los sistemas de Derecho no-escrito. LA LEY I. Dicha contraposición no resulta muy adecuada hoy en día. Nuestra cultura o tradición jurídica es una cultura de estructura predominantemente legal. alterándose así su sistema tradicional de fuentes del Derecho. La importancia de la legislación directa y delegada ha ido creciendo hasta asumir un protagonismo indiscutible a lo largo de este siglo. en el campo del Derecho publico. y que la actuación de los respectivos Tribunales Constitucionales esta dando como resultado una renovada dimensión pretoriana en la producción jurídica.

Esta enumeración de las fuentes del derecho se complementa con la obligación de los jueces y magistrados de “resolver en todo caso los asuntos de los que conozcan. más en el ámbito de los autores iuspublicistas que en el de los cultivadores del Derecho privado. 2. su aplicación y eficacia” pero también se habla de “ordenamiento jurídico” cuando se enumeran las fuentes correspondientes y cuando se alude a la labor “complementadora” de la jurisprudencia en el punto sexto del mismo precepto. Nuestro ordenamiento jurídico inscrito en la cultura romana-germánica o “continental”. A partir de la reforma del Título Preliminar la noción de ordenamiento jurídico adquiere una mayor relevancia en nuestro sistema jurídico. Se reconoce la existencia de un bloqueo normativo con el valor de un todo unitario. En tercer lugar. “plenitud” y “coherencia” del ordenamiento jurídico que han inspirado la teoría de fuentes del Derecho desde la época de la codificación. la costumbre y los principios generales del derecho”. Dando cumplimiento a los presupuestos de “racionalidad”. Es claro que el antiguo artículo 6º del Código Civil contenía una interdicción de la denegación de justicia y hacía una indicación al juez sobre la manera de suplir la falta de ley o inexactitud u oscuridad de la misma. señalándose tras enumerar el sistema de fuentes que “carecerán de 13 .1 del código civil dice que “las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley. en el que sus partes deben ser coherentes y armónicas. estructura un sistema entrelazado de fuentes capaz de procurar una solución única para cada caso concreto. 3 y 4 del artículo primero. Era la doctrina y no la ley la que había hablado de fuentes del Derecho y la doctrina obtenía la base legal de una teoría de las fuentes en una norma legal cuyo mandato no iba dirigido a establecerlas.intentaron ser fieles a la tradición en que se inserta nuestro Derecho positivo. El artículo 1. el Código Civil asegura el cumplimiento del principio de jerarquía de las fuentes jurídicas. Dicha idea a partir de este momento se legaliza. habiendo adquirido consagración legal en la década de los 50. En segundo término en el Título Preliminar se utiliza la expresión “fuentes del derecho” incardinándolo en el contexto general “De las normas jurídicas. El primer comentario que suscita el artículo 1. ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. Dicho principio manifiesta en los apartados 1. La enunciación de cuáles sean las fuentes del ordenamiento jurídico español supone que no se puede tomar como fundamento de decisiones jurídicas ningún otro tipo de criterio o regla al margen del referido elenco de fuentes.1º Derecho-ADE Hernández Gil.1 se centra en la idea de “fuentes del derecho”. El estudio de las líneas de la regulación que contiene el Capítulo primero del Título Preliminar del Código Civil puede servir como iniciación y marco de análisis del sistema tradicional de las fuentes del Derecho español. El concepto de “ordenamiento jurídico” había sido acogido ampliamente en la doctrina española.

el Código Civil sanciona la supremacía de la Ley como fuente del Derecho.1º Derecho-ADE validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”. LA LEY 1. propio de los sistemas jurídicos romano-germánicos. II. Cualquier ley puede determinar su eficacia temporal. Existe un nexo de unión entre la teoría de las fuentes del Derecho y los postulados del Estado. y el precedente más próximo es la Ley del Régimen Jurídico Administrativo del Estado. además de otras grandes conquistas de la cultura jurídico-política moderna. Tales disposiciones del Código Civil. Se afirma así mismo el principio de supremacía de la ley. El antecedente de la consagración legal de este principio hay que buscarlo en el artículo 7 de la antigua Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870. Se trata de un conjunto unitario de normas acerca de las fuentes del Derecho. de estructura legislativa. SU SIGNIFICADO: LEY MATERIAL Y LEY FORMAL. el legislador sigue siendo siempre libre para determinar cual será el Derecho supletorio de la legislación que dicta y excluir. la más importante y la que determina el punto de partida para el razonamiento jurídico. que esa función sea cumplida por el Código Civil. si lo estima oportuno. de modo muy interrelacionado. así como la eficacia temporal y la territorial y personal. indicando los apartados 3 y 4 cuando entrarán a regular las relaciones jurídicas las fuentes subsidiarias (costumbre y principios generales del derecho). al propio Título Preliminar y a la propia regla de supletoriedad. personal y territorial con el único límite de no vulnerar lo dispuesto en la Constitución. por su carácter esencial y básico y al que hay que añadir las regulaciones específicas de cada sector del ordenamiento y de las propias del Derecho administrativo. del fiscal. los principios básicos de la teoría y la metodología jurídicas. su aplicación e interpretación y eficacia temporal y territorial y espacial que constituye el Derecho común en la materia y que ha sido calificado como “Derecho constitucional material” en el sentido kelseniano de regulación de la producción de normas generales. los siguientes dogmas: 14 . vinculantes para las normas de rango inferior a la ley no valen para las leyes mismas más que ha medida en que éstas no dispongan lo contrario. equidad y analogía. lo que afecta a las disposiciones civiles. del penal y del laboral. Por último. El propio Código Civil reconoce este valor limitado al decir que: “las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”. se consagran. La Ley es la principal fuente del ordenamiento jurídico español ya que manifiesta la costumbre y los principios del Derecho sólo rigen subsidiariamente incardinando dentro de la tradición romano-germánica. el Titulo Preliminar regula la aplicación de las normas jurídicas estableciendo reglas de interpretación.

En la dogmática y en la teoría jurídica. fácilmente asequible y cognoscible y. la posibilidad de predecir con un razonable margen de acierto el resultado de los litigios que puedan surgir  El imperio de la ley y la concepción de la ley como expresión de la voluntad general. sin distinción alguna de su rango. CARACTERES En el mundo actual la ley ha ocupado el lugar principal en el sistema de fuentes del Derecho.1º Derecho-ADE  El de la certidumbre del Derecho y la seguridad jurídica que reclama un Derecho claro. además. El término “Ley” parece emplearse en sentidos diferentes: a veces se hace referencia a toda la norma jurídica y otras veces se utiliza como equivalente de norma escrita. Desde el punto de vista históricopolítico es el resultado del proceso de concentración del poder político que supone la formación del Estado moderno y culmina en 15 . se ha venido distinguiendo el concepto de ley en sentido abstracto como tipo especial de norma. 2. En el concepto de ley en sentido amplio se consideran además de las leyes en sentido estricto otras disposiciones que no son leyes en sentido formal. La “ley” en sentido más concreto. Si bien esa referencia unitaria no basta para que entre unas y otras siempre haya existido un diferente rango jerárquico. previamente. El concepto de la ley en sentido amplio comprende a las leyes en sentido abstracto y a las disposiciones generales o reglamentos que emanan de los órganos administrativos con potestad reglamentaria. debe indicarse que dicho cuerpo legal. son disposiciones de carácter general que no emanan de los órganos del poder legislativo y no pueden ser consideradas leyes en sentido abstracto. tanto por el sujeto del que emana como por la fuerza que de ello se deriva. sencillo. mercantil y procesal) Conviene precisar el significado del término “Ley” en el Código Civil. de una noción más amplia del término “ley”. es la norma escrita superior entre todas y prevalece frente a cualquier otra fuente normativa y no puede ser revestida por ninguna en cuanto es “expresión de la voluntad popular”.  La obra de la codificación abarcó el Derecho civil y otros órdenes jurídicos (penal. no contiene una definición de tal fuente del Derecho. al igual que ocurría en el Código napoleónico. De acuerdo con las orientaciones jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia del artículo 1 del Código Civil se comprenden las leyes en sentido abstracto y los reglamentos generales dictadas por la Administración que tienen como función principal desarrollar y concretar el contenido de las leyes en sentido estricto. en virtud de la autodisposición de la comunidad sobre sí misma. tiene la cualidad de norma superior e irresistible.

La supremacía supone que la ley se impone cualquier otra norma. Las características de la ley en un Estado de Derecho son: . La abstracción de la ley se traduce en una existencia de previsibilidad del Derecho e impide la formulación de leyes con un objeto concreto destinadas a agotarse rápidamente.la racionalidad. con respecto a las normas de Derecho foral o especial”. las demás normas deben ser respetadas sus prescripciones lo que implica una relación jerárquica de supremacía entre la ley y las disposiciones reglamentarias. pero sigue siendo de su competencia “la determinación de las fuentes del Derecho. La generalidad supone que la ley regula para todos los sujetos que se encuentren en su condición de aplicación. una vez que ha regulado una materia. Desde el punto de vista jurídico es el acto normativo supremo al que no pueden oponerse derechos más altos. dentro del marco general establecido por las leyes en sentido estricto cuyas prescripciones 16 . EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. el estado ya no tiene el monopolio sino que éste ha pasado a las diferentes Comunidades Autónomas. la ley y la potestad reglamentaria propia del poder ejecutivo. se exige “generalidad” y “abstracción” para combatir los excesos de poder. Esta suprema “fuerza de ley” se vincula al poder legislativo capaz de decisión soberana con independencia de los modos en los que la soberanía se hubiera determinado históricamente. El “principio de legalidad” da a entender que en un Estado de Derecho la función de las disposiciones generales consiste en establecer normas jurídicas más concretas. El principio de legalidad implica la determinación de las relaciones entre la producción normativa del poder legislativo. Con relación a sus destinatarios. La generalidad y la abstracción son elementos que se entienden como inherentes a la propia ley.la producción estatal . Las características que definen el principio de legalidad son la supremacía y la reserva. SUPREMACÍA DE LA LEY El Título Preliminar del Código Civil destacaba la primacía de la ley en los Estados centralistas con monopolio de creación de formación de las normas jurídicas. es la supremacía del poder legislativo sobre el poder ejecutivo. La Constitución de 1978 ha variado sustancialmente este planteamiento. .la promulgación . es una garantía de justicia.1º Derecho-ADE un cuasi-monopolio jurídico del Derecho estatal. 3. que en la cultura continental constituye la forma de expresión racional de la organización de la sociedad y supone la ponderación de la adecuación finesmedios en un proceso de deliberación pública lo que permite diferenciar la ley de la norma reglamentaria aprobada por el Gobierno.

Tampoco son admisibles otras posibles fuentes del Derecho. Hay que destacar que el sistema tradicional de fuentes del Derecho. por ello las normas incluidas en toda fuente legal se imponen sobre las normas incluidas en toda fuente de rango inferior. que es el poder excluyente. De tal modo que no es admisible en nuestro ordenamiento la libre creación judicial del Derecho. 4. Además ya no puede ser 17 . lo que implica la nulidad de las disposiciones reglamentarias que contradicen una ley.La reserva supone que la precede a cualquier otra norma en la reglamentación de las materias reservadas a la ley por la Constitución y excluye la iniciativa del poder ejecutivo para regular una materia para la que expresamente no se le ha habilitado.1º Derecho-ADE deben respetar y tienen un rango inferior a las leyes emanadas de los órganos del poder legislativo. La crisis de la ley en la actualidad se debe al fortalecimiento del valor de la Constitución. La Constitución española ha alterado el sistema tradicional de fuentes diseñado por el Título Preliminar del Código Civil. el principio de legalidad destruye cualquier tentación de derecho libre o búsqueda del Derecho por el juez prescindiendo de lo regulado por la ley. Desde el punto de vista pasivo no pueden ser derogadas o modificadas por la norma inferior. El problema de las fuentes del Derecho se va a enfocar como problema del Teoría del Derecho y como problema político-constitucional En la actualidad el principio de legalidad sigue presidiendo el sistema de fuentes en nuestro ordenamiento jurídico obligando a replantear el papel preponderante que cumplía la ley en el Estado moderno. El concepto de fuerza formal de ley nos informa acerca del modo en que opera en la práctica la superioridad de la ley sobre otras fuentes. El dogma de la supremacía de la ley dio lugar a fenómenos de jerarquía de unas normas sobre otras dentro del sistema jurídico. la ley podía desarrollar una específica fuerza en relación con las otras normas.añadida a la proliferación ha obligado al teórico del Derecho a replantearse gran parte de sus concepciones más clásicas como la doctrina de las fuentes del Derecho. la promulgación de nuestra vigente Constitución –y de todas las constituciones rígidas y largas. así encontramos la fuerza pasiva (capacidad de resistencia o fuerza en sentido estricto) y fuerza activa (capacidad de innovación o eficacia). En cuanto norma superior del ordenamiento. también supone una limitación frente al legislador que debe estar sujeto a los límites marcados por el soberano. El deber inexcusable de los Jueces y Tribunales de resolver ateniéndose al sistema de fuentes impide que el fundamento de la decisión se encuentre en fuentes no reconocidas por el ordenamiento. . LA CRISIS DE LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO. desde el punto de vista activo pueden modificar o derogar a cualquier norma inferior. Ambos conceptos van referidos a la forma de la ley.

Estamos asistiendo a un asalto tradicional de las fuentes del Derecho. el cual se puede configurar como un poli-sistema. La crisis de la “centralidad” del Código es una imagen de la crisis del Estado moderno. La ley cubre hoy categorías muy distintas de normas cuyo denominador común es proceder de los órganos legislativos bien sea del estado o de las Comunidades Autónomas. que poco a poco ha conquistado círculos más amplios de destinatarios y obedece a una lógica propia y autónoma. éstas no pretenden definir un orden abstracto de justicia. sustituye a otra norma. Una norma. La función del Código Civil ha cambiado. nacida como excepcional o especial. Deben señalarse abundando en el mismo sentido los fenómenos de supraestatalidad normativa y de infraestatalidad normativa. en particular la ley. el Código Civil. como categoría jurídica prácticamente unitaria. Debemos tener en cuenta la extensión del fenómeno de las leyesmedida. sino que son normas ocasionales dictadas en función de situaciones concretas en cumplimiento de determinadas políticas. la Constitución. ha sido rebajado a Derecho residual. La transformación de los valores y de los presupuestos sociales y políticos no podía dejar de manifestarse en uno de sus mecanismos jurídicos básicos. En adelante. General es la ley. que había constituido su máxima expresión. el Derecho de origen estatal. deberá convivir con otras manifestaciones jurídicas distintas: normas de organizaciones internacionales o supranacionales. ahora regula supuestos de hecho más amplios y teóricamente generales. en el centro del sistema. traen consigo la pérdida de la centralidad del Derecho del Estado. 18 .1º Derecho-ADE concebida con homogeneidad. por lo que el Estado de Derecho que es uno de los grandes logros de la modernidad se está viendo comprometido en una cultura como la nuestra calificada de postmoderna. normas resultantes de la atribución de poderes de autonormación en el ámbito profesional o en otros ámbitos como el religioso o el deportivo.

inconsciente. PROTAGONISMO HISTÓRICO. Se puede afirmar que la edad de oro de la costumbre es la Edad Media. Ciertas características que impedían el desarrollo del Derecho eran: la ausencia del estado como forma política. por tanto si frente a un cierto problema práctico en el pasado los hombres se han portado siempre de un cierto modo. Ya en el Derecho Romano encontramos la contraposición con la prevalencia de la costumbre sobre la ley. pues el carácter difuso del poder y la carencia de una concepción abstracta y racional del Derecho propician un pluralismo jurídico consuetudinario. y forma parte de la experiencia jurídica de todas las épocas. que respondía a las teorías de la concesión y el uso estableciendo la invalidez de la costumbre general. En las fases de la experiencia jurídica el contraste entre ley y costumbre ha constituido un contraste de orden político en cuyo ámbito la autoridad del soberano. ha tratado de prevalecer sobre las tradiciones adquiridas. la costumbre sugiere la idea de normalidad. El razonamiento que sirve de fundamento a la costumbre. la necesidad de que fuese pública. estamento e institución daba lugar a un orden jurídico propio. las Partidas. Como fuente del Derecho. sino más bien reflejarla. la creencia habitual entre la población de un “status” jurídico subjetivo que primaba sobre la idea de un orden jurídico objetivo con pretensión de vigencia general. Si la ley sugiere normatividad. natural y codificado. la ausencia de un estamento de juristas y de una Administración burocrática.1º Derecho-ADE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO I. la idea de un Derecho que no pretende transformar la realidad. así como la admisión de la costumbre contra ley. contiene una regulación bastante completa de la costumbre. de Alfonso X el Sabio. lo que significa que han creído observar una regla que prescribe tal tipo de conducta y que debe ser observada también hoy. donde cada municipio. consentida por el legislador y acreditada en un mínimo de dos sentencias uniformes. cualquiera que haya sido la opinión de los juristas y de los deseos del legislador acerca de su naturaleza y fuerza de obligar. es el modo históricamente más antiguo de producción del Derecho. Uno de nuestros textos legales más antiguos. 19 . la costumbre representa un modo espontáneo.

un objetivo económico y social. que garantiza mediante normas abstractas. y la soberanía se traduce precisamente en la facultad “de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular”. Para Savigny. de los jueces a un cuerpo único e indiscutible de leyes escritas. La “Escuela Histórica del Derecho”. Tal tarea corresponde a los juristas. y un objetivo jurídico tendente a asegurar el sometimiento de todos los operadores jurídicos y. Nace así el Derecho de juristas. cuyo fundamento es 20 . en otro caso. Las motivaciones esenciales difieren en el fortalecimiento del poder del monarca y la construcción del Estado en un caso. la consideró como la base de toda su concepción del Derecho. Desde un punto de vista político. el pensamiento ilustrado vería en la costumbre el triunfo de lo viejo frente a lo nuevo y desde una perspectiva jurídica la costumbre sería causa de inseguridad y desigualdad en las relaciones jurídicas por su siempre difícil conocimiento y por la frecuente falta de uniformidad en la práctica consuetudinaria y de desigualdad por su localismo. Las ideas de Bodino y de Hobbes como exponentes de la monarquía absoluta. en particular. y la racionalización de las relaciones jurídicas y la consagración de la igualdad. Conforme aumenta la complejidad social necesaria en un estamento social especializado en la “interpretación” de ese espontáneo Derecho popular y de esa mentalidad de la comunidad. el Derecho. las tesis liberales coinciden con las absolutistas en la defensa del monopolio legal de la producción jurídica y en el propósito de eliminar la creación judicial del Derecho como la costumbre. que es una canalización y reelaboración del antiguo Derecho consuetudinario a través de una técnica propia. La prevalencia de la ley en el Estado liberal perseguía un triple objetivo: un objetivo político. cuyo principal representante fue Savigny. era el producto espontáneo del espíritu popular que se manifiesta en la costumbre.1º Derecho-ADE El proceso de consolidación del Estado moderno lleva consigo el declive de la costumbre como forma de producción del Derecho. pero la filosofía de la Ilustración y los regímenes liberales acentuaron el monopolio del Estado como fuente de creación del Derecho. frente a las cuales no puede prevalecer ninguna ley o costumbre precedente. la unidad jurídica como expresión de la unidad nacional. y otras manifestaciones culturales. un poder unificado que se superpone a todos los órdenes inferiores. La revolución liberal no puso fin a la concepción estatalista del Derecho. El Estado se construye a partir de la idea de soberanía. el Derecho real y el Derecho común. quien ejerció una considerable influencia. generales y uniformes la seguridad y racionalidad de las relaciones jurídicas. no reflejan la relación entre ley y costumbre existente en el Antiguo Régimen. durante este período convivieron tres tipos de Derecho: el viejo Derecho consuetudinario. Una de las más famosas polémicas suscitadas por la Ciencia Jurídica en sentido abstracto recayó sobre el fundamento de la costumbre.

Sólo es reconocida como fuente del Derecho cuando la ley lo admite y en la medida en que ésta lo dispone. A los primeros proponen lo siguiente: -reiteración o repetición del comportamiento en un cierto número de ocasiones -antigüedad o transcurso de un cierto tiempo en la práctica de la costumbre -generalidad. es la conducta de las personas que se hallan en una determinada situación -uniformidad. II. Tradicionalmente los juristas exigen a la costumbre la concurrencia de un primer grupo de requisitos llamados externos. pero tal concepción es válida sólo en los Estados modernos. en realidad. En los modernos Derechos estatales la costumbre ocupa un lugar secundario y sometido a la ley como forma suprema de crear Derecho. que no podrá ser contraria a la moral y al orden público y que deberá resultar probada”. CARACTERES Y REQUISITOS. La costumbre existe en el ámbito de los Estados modernos por concesión del Estado mismo. ni quizás en el moderno Derecho internacional. que domina la cultura europea en la primera mitad del siglo XIX. no-interrupción de la práctica consuetudinaria -frecuencia de la práctica consuetudinaria -publicidad o carácter notorio o no secreto de los actos que constituyen la costumbre 21 . podemos acoger la idea de que su justificación está también en la “voluntad general”.1º Derecho-ADE el espíritu popular. mientras que en la ley se manifiesta en forma indirecta. ni en las actuales comunidades salvajes. materiales u objetivos. El Código Civil señala: “la costumbre regirá en defecto de ley aplicable. práctica idéntica en todos los casos -continuidad. En cuanto a la ley como creación autoritaria del Derecho debe tener una misión complementaria. y se inserta en un movimiento romántico. que resultan empíricamente verificables frente a los requisitos psicológicos o espirituales. Hoy día. a través de la creación del Derecho por el poder público. si queremos dar a la costumbre una fundamentación teórica general. así algunos autores interpretan la omisión de dichos requisitos por parte del Código Civil como una prueba palpable de que. aunque el planteamiento de la Escuela Histórica carece de actualidad. lo que se requiere y pretende excluir es el nacimiento de nuevas costumbres. no en ciertas épocas históricas. es innegable que dicha corriente doctrinal ha adquirido en el desarrollo y evolución del pensamiento jurídico. Se silencia la enunciación de una serie de requisitos de la costumbre. La Escuela Histórica surgió como reacción contra la legislación racionalista la Revolución francesa y Napoleón. que en teoría democrática es la expresión de esa voluntad general.

REQUISITOS EXTERNOS. en su caso. dando lugar. El uso social que posee valor determinante en materia de Derecho consuetudinario es la utilización de un modelo de conducta como norma. El caso más claros el de la reiteración de un tipo de pacto entre as partes o el ajuste de los negocios jurídicos con determinados criterios. 1. una norma vinculante a la que se presta obediencia practicándola o respecto de la cual se siente el deber de cumplirla. con ello a diversas teorías en torno al mismo.1º Derecho-ADE -aprobación o no-oposición por parte del poder soberano. aunque servirán. 2. El presupuesto básico de la costumbre es la existencia de un uso social. Las normas consuetudinarias son normas jurídicas creadas y establecidas por el uso social. REQUISITOS INTERNOS O PSICOLÓGICOS. Desde este punto de vista. o para la regulación de actos o negocios jurídicos. se ha pensado que el soporte del uso debía ser la totalidad de la comunidad política. La cuestión de la opinio no resulta del todo pacífica y debe trasladarse a otra más general. el fundamento de su obligatoriedad. 22 . La cuestión de identificación del elemento esencial de la costumbre se muestra íntimamente vinculado al problema del fundamento del Derecho consuetudinario. se ha sostenido que la costumbre obliga porque se considera una norma jurídica que hay que obedecer. que es un requisito de naturaleza psicológica. Uso social es la actuación o el comportamiento de un grupo social o de la mayor parte de él. sin perjuicio de que dentro de él puedan existir algunas desviaciones. Ha de haber servido para decidir conflictos o controversias. Pero en la práctica cotidiana nos encontramos con unas conductas reiteradas y uniformes que reproducen un cierto modelo. así tampoco el hecho de que con arreglo a costumbres se hayan fallado litigios. MATERIALES U OBJETIVOS. No parece necesario hoy para que haya costumbre ni un determinado número de actos. otros autores refieren el llamado soporte popular del uso a grupos sociales determinados. Esto es lo que efectivamente se ha de probar para dar fe de la existencia de una costumbre. que se ajusta a un determinado modelo de conducta. es decir. El uso ha de ser general. el proceso informativo de la costumbre. como prueba de su existencia. La tradición jurídica refiere ese uso al “pueblo”. ni tampoco una mayor o menor antigüedad. ha de tratarse de un criterio utilizado espontánea y reiteradamente en la solución de controversias o de conflictos o en el arreglo negocial de situaciones jurídicas. uniforme y reiterado. uniforme y continuado. observado por la totalidad del grupo social o por una parte significativa. Debe ser una actuación o comportamiento efectivo. Uno de los requisitos constitutivos de la costumbre es la opinio iuris.

III. El primer requisito ha sido discutido por algún sector doctrinal. Este requisito. Tal situación ha quedado modificada tras la reforma del Título Preliminar. A falta de ley aplicable al punto controvertida se aplicará dicha costumbre como dice el articulo1º.  La costumbre es una fuente subsidiaria. como norma escrita.  La costumbre era entre nosotros una fuente de Derecho de alcance limitado. significa que el contenido de la regla consuetudinaria ha de ajustarse a determinados parámetros para su validez.  La reforma del Título Preliminar del Código Civil ha impuesto que la costumbre no sea contraria ni a la moral ni al orden público. Cabrían. Dichos parámetros han cambiado con respecto a los del Derecho histórico en que se mencionaban la Ley de Dios y el Derecho natural. REGULACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL CÓDIGO CIVIL. Nace y se desarrolla con absoluta independencia de la ley. a menos que se llame costumbre en sentido jurídico a los hábitos de vida. la costumbre podrá ser aplicada. cumple una función supletoria de la ley. En el actual artículo1º no se menciona el carácter local de la costumbre. Características de la costumbre como fuente del Derecho en nuestro ordenamiento civil:  La costumbre es una fuente independiente del Derecho. El término “ley” se utiliza en sentido genérico. procedente del Derecho histórico. y que “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”. No rige para ella la máxima iura novit curia. Sólo si el litigante la prueba. pues. En el artículo6º del Código Civil se establecía como segunda fuente del Derecho la “costumbre del lugar” se disponía que los jueces y Tribunales acudieran a ella para resolver los litigios y controversias planteados en todos aquellos casos en que no existiera una ley expresamente aplicable al punto controvertido. El Código Civil habla de la moral y el orden público. sólo regirá en defecto de ley aplicable. además de las simplemente locales. siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.1º Derecho-ADE Se habla de racionalidad de la costumbre.  La costumbre es una fuente secundaria. parece imposible hablar de costumbres inmorales. la supresión se ha hecho con el fin de hacer posibles las costumbres generales. costumbres generales y también otras que sean regionales y comarcales. por lo que deben entenderse los reglamentos de superior rango a la norma consuetudinaria. y quien alega ante los Tribunales deberá probar la existencia. En el artículo 1º del Título Preliminar del Código Civil. Se 23 . la costumbre se menciona como segunda fuente del Derecho. Al ser la costumbre una norma jurídica. hasta 1973 admitía solamente las costumbres de carácter local. el contenido y alcance de las mismas.

sino que los jueces y tribunales conservan libertad para aplicar e interpretar las leyes con arreglo a los criterios hermenéuticos generales. la costumbre no podrá ser contraria a la efectividad de los valores y principios consagrados en la norma suprema (libertad. El hecho de que una manera de interpretar la ley venga favorecida por la costumbre no puede entenderse como vinculante. Se puede decir que tras la promulgación de la Constitución de 1978 se debe entender por “orden público” el orden constitucional.. Ello contrasta con la posición de la costumbre en otro ámbito jurídico de naturaleza no estatal. es pues una “costumbre interpretativa”.1º Derecho-ADE replantea la cuestión de las Relaciones entre Moral y Derecho se imponga sólo con respecto a las normas consuetudinarias. Se encuentra admitida por el Código Civil. por la que la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable. pero que fija una determinada manera de entender la ley. Nuestro Código Civil no dice nada respecto de ella. Tal prohibición se extiende a la Constitución. 2º La costumbre secundum legem se produce de conformidad con una ley. Ha de recordarse el escaso valor de la costumbre como fuente del Derecho en otras ramas del Ordenamiento interno. IV. La remisión puede ordenar que sea referida a la ley. pluralismo político. igualdad. así se ha producido la inconstitucionalidad de cualquier norma consuetudinaria contraria a la Constitución. Por su relación con la ley las costumbres pueden ser contrarias ala ley. La costumbre a la cual la ley se remite posee la particularidad de que la remisión legal le otorga un valor normativo especial. pero.).. También es difícil discernir qué ha querido establecer el legislador al imponer que las normas consuetudinarias no sean contrarias al “orden público”. la Comunidad y el Derecho internacionales en 24 . es nulo en Derecho Penal y en Derecho Administrativo sancionador. 1º La costumbre contra legem es rechazada de plano por el artículo 1 del Código Civil. que se limitan interpretar de un modo determinado una disposición legal o costumbres conformes con la ley. costumbres que regulan situaciones sobre las cuales no existe ley alguna. 3º La costumbre extra legem es aquella que regula situaciones o materias respecto de las cuales no existe ninguna disposición legal. El llamado “precedente administrativo” se refiere al sentido uniforme de la actuación administrativa en la aplicación de una normativa no tiene valor de costumbre secundum legem. RELACIÓN DE LA COSTUMBRE CON LA LEY. Existen casos en los cuales es la propia ley la que realiza una especial remisión a las costumbres. resulta vinculante cuando se lesionan derechos fundamentales.

Por virtud del uso se suple en los contratos la omisión de aquellas cláusulas que de ordinario suelen establecerse. y por otra parte. Así se distingue por una parte.se encuentra expresamente mencionado el uso. aquel significado que coincide con el sentido usual en cada país. una serie de reglas que obligan a los contratantes con independencia de aquella voluntad. La costumbre internacional vincula a todos los Estados de la Comunidad internacional por encima de su concreta voluntad o interés. 2) Función interpretativa: El uso del país se tendrá en cuenta para interpretar las cláusulas que de ordinario suelen establecerse. que regula un caso cuyas propiedades relevantes son muy generales. sean conformes a la buena fe. Los teóricos del Derecho y los juristas han utilizado la expresión “principios jurídicos”con sentidos diversos. Cuando las declaraciones son ambiguas es lícito atribuirles de manera objetiva. En su segunda parte el artículo atribuye al uso negocial una función más amplia. El uso constituye un criterio hermenéutico al cual debe acudirse para determinar el sentido que poseen las declaraciones de voluntad de las partes en un negocio jurídico. V. Entre ellas –que integran el contenido de un contrato. Un componente de la costumbre lo constituyen los “usos jurídicos”. La primera cuestión que se suscita acerca de los principios jurídicos recae en la pluralidad de sus significados. 25 . EL USO JURÍDICO. es decir. según la naturaleza.1º Derecho-ADE donde la costumbre es parte fundamental del Derecho Internacional. al uso y a la ley”. el uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar la ambigüedad de los contratos. I. Se puede asignar a los usos de los negocios una doble función: reguladora e interpretativa. la voluntad contractual estricta. Se establece así las fuentes de la reglamentación contractual. los usos y convenciones habituales en los negocios jurídicos. las normas de donde surgen los deberes y obligaciones de los contratos. de acuerdo con la naturaleza de éste. De ellos los más característicos son:  “principio” en el sentido de norma muy general. DISTINTOS SIGNIFICADOS. pueden distinguirse dos partes en este artículo: La primera establece una función interpretativa. LOS PRINCIPOS GENERALES DEL DERECHO. 1) Función reguladora e integrativa: los contratos se perfeccionan por el consentimiento obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y “a todas las consecuencias que. Basta que lo establecido por tales reglas sea consecuencia del contrato estipulado.

en algunos casos. podemos advertir diferentes posiciones en relación al problema de la naturaleza de los principios. II. su fenómeno originario. eficaces con independencia del ordenamiento jurídico de una nación. 2. Esta segunda distinción se basa en la idea de que los principios en sentido estricto recogen valores superiores o fundamentales de un ordenamiento jurídico. los principios extraídos a partir de disposiciones expresas del ordenamiento. Los explícitos. NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS. de un sector del mismo. Estos significados pueden quedar reducidos a dos distinciones básicas:  Principios explícitos y principios implícitos.  “principio” en el sentido de norma programática o directriz. y los implícitos. que son los expresamente dictados por una fuente de producción jurídica. Enunciados situados más allá del Derecho positivo.1º Derecho-ADE  “principio” en sentido de norma redactada en términos particularmente vagos. conceptos que no tienen sólo una periferia de textura abierta. como acontece con las que incorporan lo que los juristas llaman conceptos jurídicos indeterminados. como racionalización de las mismas. una institución. Las dos principales actitudes del iusnaturalismo son: 1. El derecho positivo suele presentar dos modalidades: 1.  Principios en sentido estricto y directrices o normas programáticas. exterior y superior a éste. Nos podemos referir a las dos concepciones acerca del Derecho que se han opuesto tradicionalmente: el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. de norma que estipula la obligación de perseguir determinados fines. Entender los principios generales como la raíz misma de lo jurídico. etc. mientras que las directrices o normas programáticas son aquellos principios que obligan a perseguir determinados fines o intereses.  “principio” en el sentido de norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico. sino que resultan centralmente vagos. Guastini: Los principios o enunciados generales se hallarían implícitos en un ordenamiento jurídico y se inducirían 26 . anclados en los datos permanentes de lo jurídico que. de enunciado o máxima de un considerable grado de generalidad y que permite la sistematización ( o a la presentación sintética) del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo. podrían llegar a convertirse en una verdadera manifestación de voluntad soberana. Se trataría en tal caso de elementos teológicos.  “principio” en el sentido de regula iuris. de carácter previo.

axiomas o postulados éticos que deben inspirar todo el orden jurídico. para la interpretación y para la aplicación de las restantes normas jurídicas. La idea de unos “principios generales del Derecho” aparece por primera vez en el Código Civil austriaco de 1811. ha de partirse de la consideración de que los principios generales del Derecho no constituyen una categoría simple y unitaria.  En esta acepción la juridicidad de los principios obedece a su propia condición de elementos o partes integrantes del ordenamiento. que respondía.  Los principios del derecho actúan como metanormas. se pueden distinguir distintos tipos de principios. se decidirá de acuerdo con las 27 . la cual puede predicarse 1º) de un instituto. básicamente. el Código civil español se refiere al “carácter informador del ordenamiento jurídico” que cumplen los principios generales del Derecho. Se trata. en su dimensión axiológica. a los postulados de la Escuela de Derecho natural racionalista. Para analizar este aspecto.1º Derecho-ADE por vía de generalizaciones o abstracciones sucesivas de las disposiciones particulares de la ley. los principios generales del Derecho pueden entenderse también.  Por último. 3º) de una rama del Derecho y 4º) del ordenamiento jurídico. Se tendrá en cuenta lo que se decide por la ley en los casos análogos y en los fundamentos de otras leyes semejantes. En este sentido. como los prima principia. como reglas orientadoras para el conocimiento. que se refiere a ellos de forma expresa cuando el Código Civil apela al principio de buena fe o establece la obligación de reparar el daño causado pro culpa civil extracontractual o tácita. ya que hay que entender que si los principios jurídicos fueran únicamente los explícitamente recogidos en los textos normativos no tendría sentido reiterar en una disposición expresa su carácter de fuente y la posibilidad de su aplicación. IV. Si resultare aún dudoso el caso. considerados de menor a mayor grado de generalidad. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS JURÍCOS. 2. entonces. 2º) de una materia. de lo que puede considerarse como su significado metodológico en el que aparecen entendidos como principia cognoscendi. POSICIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL SISTEMA DE FUENTES DISEÑADO EN EL CÓDIGO CIVIL. Para las posturas iuspositivistas los principios no serían universales. III. sino propios de cada nación y momento histórico determinado y en tal contexto.

y un concepto restringido. En tal significado informador parece recaer su posible utilización en la función interpretativa de las de ésas normas. en otras palabras. romanos y cristianos. puesto que el artículo 1. pero a cambio de una mutilación de sus funciones más genuinas. en el sentido de que tales principios están por debajo no sólo de la ley. Una función con significado informador de las otras dos fuentes y del ordenamiento jurídico considerado como un todo unitario. CONCEPTO Y SIGNIFICADOS. lo que parece admisible en aras de la seguridad jurídica. precisamente. Los principios generales del Derecho son derecho de acuerdo a nuestro sistema jurídico. donde ocupan un lugar subsidiario y supletorio.1º Derecho-ADE circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente pesadas. también de segundo grado. la de informar o fundamentar el propio ordenamiento. 1. Tal carácter subsidiario es. esta idea de los principios generales del Derecho iba a prosperar y pasaría a otros Códigos Civiles más modernos recogiéndose finalmente. a partir de elementos griegos. así como en su función del criterio de indicación del carácter y rango que a tales normas se les debe asignar. lo que implica que ocupan el último grado de las fuentes de nuestro ordenamiento. Hay un concepto general o amplio de equidad. mediante la apreciación exacta de todos los elementos de hecho que en el caso concurren. y sólo en defecto de ambas procede considerar los principios generales del Derecho. ESPECIAL REFERENCIA A LA EQUIDAD. 2. la inserción de ipso en el ordenamiento jurídico de los principios generables. Sobre este aspecto. básicamente. aunque si bien Derecho únicamente aplicable “en defecto de ley o de costumbre”. sino también de la costumbre. V. Una función autónoma en cuanto que fuente del Derecho. según los principios jurídicos naturales. se desprende que cumplen dos funciones distintas: 1. como adaptación del Derecho a la 28 . Puede hablarse con un cierto sentido unitario de una idea de equidad propia y característica de nuestro entorno cultural que se formó. En el Código Civil se tiene en cuenta la Exposición de Motivos del texto articulado.1 los menciona en tercer y último lugar. como adaptación del Derecho a la realidad. en su defecto la costumbre. en el Derecho internacional. El Tribunal Supremo controla la positivización o. El orden de prelación de fuentes establecido en el Código Civil es claro y se afirma con total rotundidad: primero se aplica la ley. el propio legislador advierte que la función principal de los principios es. A partir de las referidas disposiciones.

un importante procedimiento inspirador de soluciones. La equidad sirve para descubrir y aplicar. el principio jurídico que mejor se pliegue las contingencias del hecho. En nuestro Código Civil no se aprecia separación neta entre las ideas de justicia y equidad y su relación respecto de la esfera del ius strictum se expresa en que ocupa una posición equivalente a la de los principios informadores del ordenamiento jurídico. para dar a éste un tratamiento más benévolo y benigno. en sentido humano que ha de tener el Derecho positivo. es decir. sino que es un método para la aplicación de las normas existentes a los casos de la realidad social. La equidad sirve de medio sumamente valioso para evitar que de la rígida aplicación de la norma general al caso singular resulte una injusticia manifiesta. 29 . de la ley misma. estableciendo que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas. más que los elementos formales. Las elaboraciones doctrinales sobre la equidad han sido acogidas pro el legislador en la reforma del Título Preliminar nuestro Código civil. sino también de los principios generales del Derecho. sobre todo. en defecto de ley. y más que los esquemas generales de la norma jurídica. La equidad tiene una triple función:  Como elemento constitutivo del Derecho positivo. pero sí una fuente en sentido material y. formal o autónoma del Derecho.1º Derecho-ADE particularidad del caso concreto. No sirve para formular normas nuevas. si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”. radica pues. proporciona un punto de vista para la aplicación no sólo de la ley positiva. en nuestro sistema jurídico debe concluirse que la equidad no es una fuente directa. Operando en el ámbito de todas las fuentes jurídicas y de todos los demás procedimientos de elaboración del Derecho. Por último recapitulando las funciones que desempeña la equidad.  Como elemento de integración de la norma y utilización de los principios generales del Derecho. en que se toman en consideración. 2 LA EQUIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL. a diferencia del criterio general de justicia. La especialidad del criterio de equidad.  Como elemento de interpretación de la ley y corrección de su excesiva generalidad. la adecuación y la adaptación de ésta a las circunstancias de los casos concretos. La equidad tiene la función de dar flexibilidad a la norma cuando el propio legislador se remite a ella para suavizar el precepto general en vista de las particulares circunstancias que concurran en cada caso.

en rigor. la progresiva eliminación de la libertad de la que anteriormente había disfrutado la jurisprudencia. en consecuencia. En otra acepción más estricta y técnica. la jurisprudencia experimentó. ya fueran orales o escritas. Así. La época postclásica se caracterizó. que es. mediante la unificación de los criterios de interpretación de las normas utilizados por los mismo. en este punto. CONCEPTO Y SIGNIFICADOS. la misión del Juez ha sido la de subsumir el caso concreto en la norma y extraer las consecuencias que de esto se derivan. Históricamente la Jurisprudencia ha tenido un papel sumamente relevante en el plano de las fuentes del Derecho. prácticamente. un importante retroceso en su papel de fuente jurídica. merced al establecimiento del recurso de casación. propiamente dicha. llamamos jurisprudencia al criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho que se manifiesta en las resoluciones del Tribunal Supremo. intacta en los sistemas jurídicos del Common Law. a veces desgajados del Poder legislativo. en la época clásica romana el Decreto consistió. aún por encima del órgano legislativo. PROBLEMÁTICA DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO. jurisprudencia (prudentia iuris) equivalía a conocimiento del Derecho. Para que la aplicación y la interpretación del Derecho fuesen uniformes y a su vez para evitar toda arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad y seguridad jurídica de los ciudadanos. a “ciencia de lo justo y de lo injusto” para los juristas romanos. en nuestro Derecho. el máximo órgano jurisdiccional en todos los órdenes y. 2. con ello. por una supremacía de la voluntad del legislador y. fundamentalmente. LA JURISPRUDENCIA. ocupaban claramente el lugar de la ley. se acabó por constituir órganos específicos dentro del poder judicial. a la infracción de las regla de 30 . En este sistema. La jurisprudencia llegó a ser. aquel al que corresponde la labor de controlar la aplicación del Derecho realizada por los Tribunales de Justicia.1º Derecho-ADE LAS FUENTES DEL DERECHO CONTROVERTIDAS I. Sin embargo. 1. que con carácter de Tribunales Supremos se encargaban de esta misión unificadora. en los escritos de los iuris prudentes o conocedores del Derecho. la única fuente de conocimiento y producción del Derecho a nivel de norma general. Sus interpretaciones poseían un verdadero valor de fuente. Se generalizaron dos técnicas: la extensión de la casación desde la infracción de ley. Las respuestas de los jurisprudentes. a Ciencia del Derecho. Dicha acepción se conserva. Tras la Revolución francesa. en los países de tradición romano-germánica. En su sentido originario. este sistema no se mantuvo.

31 .  Se la aproxima.1º Derecho-ADE aplicación e interpretación del Derecho emanadas del propio Tribunal Supremo.  La doctrina utilizada por una Sala para resolver las cuestiones incidentales o prejudiciales en materia cuya titularidad corresponde a otra no configuran jurisprudencia. fundamentando suficiente y razonablemente las causas de tal modificación el los criterios normativos. el Consejo General del Poder Judicial. La Constitución de 1978. ya que no atribuye facultades normativas al Poder Judicial fuera de los reglamentos organizativos que autónomamente puede elaborar su órgano de gobierno.  La función que se le asigna es la de complemento o de integración del ordenamiento jurídico. a las fuentes del Derecho en cuanto que se la menciona en el mismo artículo y capítulo que se refiere a ellas. Hay que advertir que no está obligado el Tribunal Supremo a seguir siempre con una misma doctrina jurisprudencial. Las ideas del Código Civil establece sobre este punto las podríamos resumir en base a las siguientes proposiciones:  La jurisprudencia no es fuente del Derecho. se deben indicar los siguientes:  Son normas o reglas de interpretación de las fuentes del Derecho propiamente dichas. Por lo que respecta a los caracteres más relevantes de las reglas o normas jurisprudenciales. puede variarla o modificarla.  Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razón básica y determinante para adoptar una decisión. fiel al esquema clásico y consciente de las dificultades y de riesgos de un cambio de orientación en tal sentido. deben considerarse los siguientes:  La doctrina que establezca el Tribunal Supremo ha de ser estable y reiterada.  Debe existir identidad sustancial entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro al que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial. pero le sirve de complemento. En cuanto a cuáles sean los requisitos necesarios para entender producida una regla jurisprudencial. porque no se encuentra dentro de la enumeración de fuentes del apartado 1 del artículo 1º. 3. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA DE FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL. se establecía una casación en interés de ley para la unificación de jurisprudencia o doctrina. sigue sin dotar de carácter normativo a la jurisprudencia. sin embargo. No está entre las fuentes de éste.

a partir de los datos obtenidos en recientes análisis realizados en los países de Derecho Continental. a falta de específicas normas legales o consuetudinarias. la jurisprudencia cumple una misión especialmente relevante cuando. sin aparecer expresamente en las mismas. aunque puedan enunciar pautas generales. 4. de la Ley orgánica del poder judicial. cuando se introducen en ellas variantes que. En tal orden de cosas.  Sus relaciones con las fuentes del Derecho propiamente dichas no es de carácter jerárquico. Como se ha puesto de relieve con anterioridad. Se advierte así un paulatino acercamiento entre los sistemas del Common law y el Civil law. 5. El Common law está experimentando una expansión del Derecho legislado en detrimento del creado íntegramente por los jueces. ya que a través de la jurisprudencia encuentran su consagración los principios generales del Derecho o se consigue. el tribunal Supremo establece el alcance y el significado de una expresión ambigua u oscura de un determinado precepto legal. la prueba de la costumbre o la aplicación analógica. señala: “la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales. sólo tienen eficacia en el tipo de caso específico en el que han sido invocadas o al que se refieren. se puede constatar una coincidencia acerca del creciente y relevante papel que progresivamente va desempeñando el juez en la creación de Derecho.  Son normas de carácter concreto en el sentido de que. Mediante ella.1.  Por último. el artículo 5. 32 . sino funcional. REPLANTEAMIENTO DEL CARÁCTER NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA TRAS LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.1º Derecho-ADE  Sirven. A la doctrina jurisprudencial se le pueden asignar tres tipos de funciones:  Una función de simple interpretación.  Una labor de interpretación integradora de las normas. a la finalidad de integración general del ordenamiento. por regla general. son exigidas por su coherencia sistemática dentro del ordenamiento jurídico o por cualquier otro tipo de razones. ha de llevar a cabo la decantación y aplicación de los principios generales del Derecho. VALOR Y SIGNIFICADO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

la intención presunta del legislador y la mejor solución de los problemas reales y actuales. y. conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. E. finalmente. Históricamente. legisladas. Con este precepto se viene a equiparar la doctrina del Tribunal Constitucional con la Constitución misma en lo que se refiere a su valor normativo para la jurisdicción ordinaria. a juicio del autor. la base de la legislación contenida en el Corpus iuris Civilis y Corpus iuris canonici hacía imprescindible la labor de los “intermediarios” para exponer de manera sintética las reglas principales de tales compilaciones. consuetudinarias. LA DOCTRINA CIENTÍFICA. la reformulación de la norma de acuerdo con aquel plexo de contenidos. en el siglo XIX. II. en Castilla. y son hoy día objeto de análisis.) ejercieron el denominado ius respondendi. definiciones o explicaciones tendentes a exposición de interrogantes o de la perplejidades que se abren a partir de la primera comprensión del texto. de Juan II.  El Tribunal Constitucional. tradicionalmente. incluso. Durante los años que rigió en Europa el Derecho Común romano-canónico. o jurisprudenciales han sido. El esquema habitual en el discurso del jurista puede resumirse en los siguientes pasos: enunciación del texto legal o cita de las sentencias relevantes. En la Edad Media. se reconoció valor de autoridad a las opiniones de los glosadores. los órganos que crean derecho son los siguientes:  El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Unión Europea). opinión acerca del contenido que.1º Derecho-ADE quienes interpretarán y aplicarán las leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales. y la Audiencia Nacional (entendiendo de éstos últimos órganos del orden Contencioso-Administrativo ejercen la función de legisladores negativos. la Escuela Histórica del 33 . toda vez que cuando se produce la estimación del recurso se puede declarar la nulidad del Reglamento con efecto. Ulpiano. satisfaga armónicamente el significado de las palabras. En nuestro país. a la doctrina científica se le concedió valor vinculante. postglosadores y canonistas por la llamada Ley de Citas de Madrid. En el Derecho romano algunos jurisconsultos (Paulo. estudio y comentario por parte de los juristas.  El Tribunal Supremo. más tarde derogada por Felipe II. especialmente en atención a la autoridad o prestigio de quien procedía o en virtud de su unanimidad. los Tribunales Superiores de Justicia. etc. Las normas generales.

En función del necesario desarrollo de la Constitución. la doctrina científica es un elemento de gran importancia a efectos de interpretación de las leyes.  Una labor de interpretación integradora de las normas. por consiguiente. el tribunal Supremo establece el alcance y el significado de una expresión ambigua u oscura de un determinado precepto legal. cuando se introducen en ellas variantes que. a la ley le competen las normas que regulan la negociación colectiva y la configuración de los convenios. no da lugar a una norma de alcance general. por lo que su trascendencia en el Derecho es aún mayor. sin aparecer expresamente en las mismas. Sin embargo.1º Derecho-ADE Derecho y el conceptualismo jurídico fueron corrientes que sostuvieron la capacidad creadora de los científicos del Derecho. los particulares pueden crear reglas de conducta y reglamentar sus respectivas relaciones jurídicas a través de los negocios jurídicos. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL DE FUENTES DEL DERECHO 34 . En la actualidad. EL PODER NEGOCIAL. IV. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. si bien crea un precepto privado.  Una función de simple interpretación. Mediante ella. Los convenios colectivos han subsistido a las reglamentaciones laborales. ha de llevar a cabo la decantación y aplicación de los principios generales del Derecho. son exigidas por su coherencia sistemática dentro del ordenamiento jurídico o por cualquier otro tipo de razones. Como es sabido. como una fuente del Derecho. III. la jurisprudencia cumple una misión especialmente relevante cuando. El negocio jurídico ha sido considerado desde este punto de vista por algunos autores como lex privata y. a falta de específicas normas legales o consuetudinarias. el negocio jurídico.  Por último.

todos los poderes incluido el poder legislativo. que constituyen el plano donde comienza el orden normativo.978 y la consiguientes constitucionalización del ordenamiento jurídico. titularidad de la soberanía y organización de los poderes: No se conocen mas normas que las leyes y los reglamentos. II. el hecho de la codificación.978 ha venido a alterar tal sistema de fuentes más complejo y en el que se entrecruzan novedades con la supervivencia de planteamientos tradicionales afectando a los procedimientos de producción normativa. A ello contribuyó sin duda. La Constitución española de 1. que encerraba las grandes regulaciones sistemáticas en meras leyes ordinarias. que pasaría a ser el único e indiscutido principio de la organización política. a la consideración de las leyes en sentido estricto como una categoría unitaria y homogénea y en definitiva a la propia estructura del ordenamiento jurídico. Dos factores contribuyeron a la transformación sustancial del concepto de Constitución: 1. En España para el Tribunal Supremo la Constitución se concebía como un enunciado ideal que sólo a través de las leyes que lo acogiesen ganaría virtualidad normativa vinculante propiamente dicha. deben someterse a sus preceptos. es que ahora la Constitución es fuente del Derecho que obliga tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos en este sentido. aceptado por todos y soporte de esta concepción de la Constitución 35 . Esa falta de condición normativa de la constitución fue refrendada por toda la práctica judicial europea que delimitó así su significado al plano en que la situó originalmente la post-revolución francesa. La definitiva desaparición de los totalitarismos derrotados eliminaba cualquiera alternativa al principio democrático puro. EL CARÁCTER CONSTITUCIÓN. POLÍTICO O JURÍDICO DE LA La Constitución no ha sido en ningún lugar de Europa antes de la última guerra mundial una norma invocable ante los Tribunales. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Solo la recepción de la justicia constitucional en la primera postguerra. deben actuar dentro del marco que establecen las normas y los principios constitucionales. La novedad más significativa que introduce la entrada en vigor de la Constitución española en 1. La Constitución pertenecía al mundo de la política y no al Derecho. permitirá hablar por vez primera de la Constitución como norma.1º Derecho-ADE I.

La Constitución es norma Jurídica Suprema.947.978 y es reforzada por la característica relativa a la posición de la norma constitucional en el conjunto del ordenamiento jurídico. la norma de normas. por encima de los cambios políticos de las mayorías parlamentarias. Este modelo de la Constitución normativa se recoge por primera vez en nuestra historia jurídico-política en la Constitución de 1. 1. La Constitución es pues un producto del propio pacto social que funda la sociedad política misma y el parámetro que rige la producción normativa y el criterio formal y material según el cual cualquiera regla que pretenda efectividad y legitimidad en el Estado 36 . por lo tanto. pudiera mantenerse de forma estable. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA. La consagración definitiva del sistema de justicia constitucional con inspiración del sistema americano.978 es por lo tanto fuente del Derecho. -Institucionaliza una jurisdicción constitucional que coteja la adecuación de las normas con fuerza de ley a la Constitución. la primera de las fuentes es decir norma suprema y norma que regula las fuentes del Derecho. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1. y en la Constitución Italiana de 1. 1.1º Derecho-ADE 2. se explica porque se trataba de asegurar que dicho consenso básico en la ordenación de la sociedad.978 La Constitución española de 1. por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan sus prescripciones.949. a su interpretación y aplicación por todos los Tribunales ordinarios. III. el modelo se plasma en la Ley fundamental de Bonn. Así pues se inserta el valor normativo de la constitución en todo el ordenamiento y obliga. La Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento y en cuanto tal prevalece sobre todas las demás normas y las condiciona. adopta la reelaboración Kelseniana únicamente en el aspecto relativo a la concentración de esa jurisdicción llamada a controlar la conformidad de las leyes con la Constitución en un sólo Tribunal Constitucional. titulares del poder legislativo. con jurisdicción exclusiva. basada en el consenso de las principales fuerzas políticas del país. La afirmación de que la Constitución es la norma superior del ordenamiento jurídico en sentido material y formal entraña el cumplimiento de dos condiciones: -Es elaborada por un poder distinto que elabora las leyes y que está instituido por la propia Constitución: el poder constituyente. El origen de nuestra Constitución.

A su vez. remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar su participación. la irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas. el apartado 3 garantiza una serie de principios: el de legalidad. la seguridad jurídica. en toda su actuación.2 Existencia de límites constitucionales Son los que la norma fundamental impone al legislador y que pueden ser de dos tipos:  Positivos: cuando la Constitución señala al legislador pautas o criterios para la regulación de una determinada materia.  Negativos: cuando el texto constitucional señala ámbitos indisponibles para el legislador 37 .1 Control de constitucionalidad Es la defensa jurídica de la Constitución frente al resto de las normas. a los ciudadanos y a los poderes públicos. sólo tiene pleno sentido en un sistema que reconozca a la Constitución carácter normativo supremo y tiene dos objetivos básicos:  Asegurar que no pueda subsistir en el ordenamiento ninguna norma que pueda contradecir a la norma suprema. indiscutiblemente. La caracterización de la Constitución española en los términos expuestos implica en nuestro ordenamiento una serie de consecuencias que expresan el carácter supremo de esta norma. Este propósito fundamentado es lo que hacen suprema en el ordenamiento. cuya legitimidad. la jerarquía normativa. Así el apartado 2 encomienda a los poderes públicos la tarea del promover la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos para hacerlas efectivas y reales.Proteger la Constitución de las reformas no formales o de las mutaciones constitucionales que son las que se pueden producir por vía interpretativa al desarrollar la Constitución el legislador ordinario o al proceder el Juez a la aplicación del ordenamiento jurídico. sobre todo de las leyes. y a este último. directamente. entre ellos al poder legislativo y judicial. Entre esos poderes públicos están. la publicidad de las normas. los Jueces y Tribunales a los que la Constitución imparte instrucciones y directrices en el ejercicio de su función.1º Derecho-ADE que funda ha de ser medida para existir como Derecho. incluyendo la norma de rango legal. Dicho mecanismo. Estas pueden sintetizarse básicamente en las siguientes: 1. 1. no puede prevalecer sobre la fuente formal que es expresión de la propia soberanía. en todos los procesos de aplicación del Derecho. la responsabilidad de los poderes públicos y la interdicción de la arbitrariedad.  . La Constitución es una norma efectiva que vincula por sí misma. como fuente formal producto del legislativo ordinario. La sujeción a la Constitución Española es una consecuencia obligada de su carácter de norma suprema.

tanto de los generales como de los específicos a al materia que se trate. pero ello no significa. que la Constitución contenga siempre la regularización completa del sistema de fuentes.4 Principio de interpretación del ordenamiento conforme a la Constitución Consiste en la obligación de interpretar el ordenamiento jurídico en cualquier momento de su aplicación en el sentido que resulte de los principios y reglas constitucionales. fuentes acerca de las fuentes. 1. hasta constituir un sistema de fuentes. esto consiste en determinar: a) qué poderes tiene la facultad de producir Derecho b) en qué tipo de normas lo concretan c) a qué procedimientos han de atenerse para producirlo d) cómo quedan articuladas en fin tales normas. 2. exigiendo mayorías cualificadas. es también la norma que define los aspectos materiales y procedimentales de las demás normas y además las traba en un sistema u ordenamiento poniendo para ello en juego determinados criterios o principios estructurales que proveen a esa ordenación. en modo alguno. Nuestra Constitución de 1. quebrantando el criterio de equivalencia de opciones por el que se rigen las manifestaciones ordinarias de dicho principio democrático.3 Rigidez de la Constitución Se trata de establecer ciertas dificultades para su reforma arbitrando procedimientos especiales diferentes del procedimiento legislativo ordinario.978. Las normas constitucionales se configuran pues como normas dominantes frente a todas en la concreción del sentido general del ordenamiento. 38 . lo que exige para su alteración una manifestación reforzada del principio democrático. La interpretación conforme a la Constitución de todo y cualquier norma del ordenamiento tiene una correlación lógica en la prohibición que hay que estimar implícita de cualquier construcción interpretativa que aboque a un resultado directo o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales. presenta un límite material que se configura como exigencia misma del sistema: el podeer de reforma puede ir tan lejos como pueda ser necesario. producto de un origen tan plural. esto es. aunque sea un contexto que a todas excede en significado y en rango. pero no puede abrogar el propio sistema democrático-liberal. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA DE NORMAS La otra dimensión fundamental de la eficacia de la Constitución normativa consiste en ser norma de normas. por otro lado.1º Derecho-ADE 1. La Constitución constituye el contexto necesario de todas y cada una de las Leyes y Reglamentos y normas del ordenamiento a efectos de su interpretación y aplicación. un todo ordenado o un ordenamiento jurídico propiamente dicho. la Constitución presenta el carácter de primera fuente del Derecho.

rodeadas de unas especiales cautelas en su tratamiento.2 Principio de competencia Tal principio deriva de la consideración de que el principio de jerarquía no es suficiente para organizar toda la materia de las fuentes por un doble motivo: en primer lugar.1º Derecho-ADE 2. el autonómico y el comunitario. dentro del ámbito de la ley. producía Derecho. diferentes órdenes normativos. dentro del mismo Estado. 2. no pudiendo derogarla ni contradecirla c) esas correlativas eficacias deben quedar. En definitiva. en cuanto pueden declara nulo un reglamento contrario a una ley. por el principio de jerarquía (un solo orden de autoridades. Y en segundo lugar. modificar o derogar b) en cambio la norma inferior debe aceptar la impenetrabilidad de la norma superior. porque existen materias. obra del poder constituido. dichas fuentes excluyen en su aplicación a las de rango inferior. si no que son tres y además autónomos. El principio de competencia no tiene una formulación explicita en nuestro texto constitucional. La Constitución es superior a las demás fuentes. es aquella de la que proceden todas las demás. por ser materia cuya regulación no les ha sido preasignada por el ordenamiento. además garantizadas por determinadas instancias jurisdiccionales: Los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. porque es producto del poder constituyente que representa la máxima expresión de la voluntad popular y de la soberanía. el Tribunal Constitucional en cuanto puede pronunciar la nulidad de una ley contraria a la Constitución.1 Principio de jerarquía normativa Tal principio significa que hay fuentes del Derecho superiores a otras. Esto significa que existen normas que las demás normas. o un reglamento inferior contrario a otro de superior rango. Estamos pues 39 . debido a su trascendencia y cuya regulación afecta de modo directo a la materia regulada en la Constitución. tras cerca de doscientos años en los que tradición jurídica ha estado presidida exclusivamente. con independencia. pero titular directo y primario de la potestad legislativa y concluirá en los reglamentos. no pueden entrar a regularlo por ser materia que no les compete. porque pueden coexistir. en principio de su rango. Tras la Constitución viene la Ley. las del Estado. hoy es preciso modificar tal concepción del ordenamiento y adecuarla a su mayor complejidad: ya no es uno. de mayor rango y como consecuencia. los órdenes de autoridades que producen Derecho: el estatal. Las consecuencias de dicho principio son: a) la norma superior determina el contenido de la norma inferior a la que puede por tanto. en cuanto que estos son producto de una potestad normativa secundaria: la potestad reglamentaria atribuida por la Constitución al ejecutivo. tal como ocurre en nuestro país con el ordenamiento autonómico y el orden jurídico comunitario.

A su vez. La Ley es el acto de las Cortes Generales emanado de forma típica y solemne. todavía la ley sigue ocupando una posición privilegiada en nuestro sistema de fuentes del Derecho. tal que puede regular todas las materias aparte. EL REGLAMENTO I. 2. lógicamente de las que ha de regular necesariamente por estarle reservadas. es decir. estos tres ordenamientos o subsistemas. principio que ocupa una posición central y que se concreta posteriormente. en las actuaciones del Gobierno y de la Administración Pública y de los jueces y magistrados integrantes del poder judicial. La función o misión que a cada tipo de ley corresponde habrá de determinar la preferencia de un tipo de ley sobre otras cuando los principios de jerarquía y competencia no permitan dilucidarlo. siguiendo el procedimiento legislativo. fundamentalmente en la ordenación de las diferentes normas de rango legal. simplemente se limita ha decir en el artículo 66. 40 . Preámbulo constitucional se indica como uno de los fines de la Constitución el de consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. Además. Tal principio contribuye además a explicar la especial posición y valor de las normas integrantes del bloque de constitucionalidad.2 que las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado y a dedicar el capítulo II del título III a la elaboración de las leyes. LA LEY. Ha de advertirse que la Constitución Española no aporta una definición de ley. que la ausencia de una reserva reglamentaria determina la fuerza expansiva de la ley. el artículo 9. a su vez los de jerarquía y competencia.1º Derecho-ADE ante un ordenamiento jurídico que traba y articula. a su vez. Lo que ocurre es que para la mayoría de la doctrina se trata de un concepto exclusivamente formal. cada uno con su entidad y con su ámbito competencial o material específico es decir con sus propias fronteras. Esto no significa evidentemente que no exista un cierto concepto de Ley en nuestra Constitución.3 Principio de "función constitucional" Este principio complementa.3 señala al principio de legalidad como el primero de los principios jurídicos garantizados por la Constitución. CONSIDERACIONES PRELIMINARES La consideración de este tema ha de partirse de la posición de la Ley en el Estado Constitucional. debe señalarse. pero no a la ley a secas. NORMAS CON RANGO DE LEY. refiriéndose en el mismo a algunos tipos especiales de leyes o de actos con fuerza de ley. Actualmente el principio de jerarquía tiene que ser completado en su análisis con el principio de competencia.

por ejemplo. que impiden otra normación diferente de esas materias. sino también de una determinada ley orgánica. Esa reserva de ley orgánica afecta a materias de cierta relevancia. dada la variedad constitucional de tipos de ley. Sobre tal-cuestión. por tanto en el vértice del sistema ordinario de fuentes por debajo de la Constitución y de la norma de origen internacional. en ocasiones.. legal y reglamentariamente establecido. Esta superioridad se asegura por la Constitución con dos mecanismos: 1º. que. Y son leyes de las 41 . los derechos fundamentales incluso hay casos en que no sólo hay reserva de ley orgánica. La razón de esta reserva de ley se encuentra en la obligación de que las decisiones más relevantes se adopten por el órgano que representa a la soberanía popular.1º Derecho-ADE Debe. e incompatibilidades de los Diputados y Senadores que han de constar en la ley electoral (artículo 70). y precisamente mediante el procedimiento de elaboración de las leyes.Con el establecimiento de una serie de reservas materiales a favor de la ley formal. LEYES DEL ESTADO Y LEYES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Esta clasificación atiende al ámbito territorial que abarca la potestad legislativa y es consecuencia directa de la división territorial del poder político que efectúa nuestra Constitución y a la consiguiente aparición de estos dos niveles en el Estado. o a las referentes a la estructura del poder judicial. como sucede con las normas relativas a las ilegibilidades. DIVERSOS TIPOS DE LEYES 1. 2º.Con el establecimiento de la fuerza incontenible de la ley en relación a cualquier otra fuente ordinaria y preservando esta fuerza jerárquica al no contemplar reserva a favor de la potestad reglamentaria. de leyes específicas. II. La ley se sitúa. reconociendo un amplio elenco de éstas. que permite una gran intervención de los representantes populares. la constitución se limita a regular los distintos tipos de leyes. como. de la idea de que la libertad del individuo y de la comunidad en su conjunto solo puede autolimitarse. la reserva es. ello deriva. Así llamamos leyes del Estado a aquellas que son producto del Legislativo estatal que emanan del poder legislativo de las Cortes y cuyo ámbito de aplicación es la nación entera. pero jamás ser limitada por otro. asimismo. con arreglo a un determinado procedimiento constitucional. que han de determinarse en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 122). esto es. por las Cortes.. añadirse a esta noción que la ley es también el acto normativo emanado de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. debe ponerse de relieve.

Este carácter fundamentalmente material de la 42 . Han de reseñarse mas tipos de leyes que se insertan en la regulación de las relaciones entre la legislación estatal y la autonómica. so pena de incurrir en inconstitucionalidad. LEYES ORGÁNICAS En nuestro texto constitucional no encontramos un concepto de ley orgánica. las Leyes de Transferencia. pueden integrar la reserva de ley prevista en la Constitución en materia de su competencia. reforma. Se promulgan por el presidente de la Comunidad en el nombre del Rey y se publican en el respectivo Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma. La doctrina ha discutido si nuestra Constitución ha optado por un concepto material o formal de la ley orgánica la aprobada por las Cortes con ese carácter con independencia de la materia regulada. 2. La CE recoge un concepto material. existe otra correlativa a favor de la Ley Ordinaria. las Leyes de Delegación. es decir. y derogación.1º Derecho-ADE comunidades Autónomas aquellas cuyo ámbito territorial abarca el de la Comunidad Autónoma que la dicta en desarrollo de la autonomía política que les reconoce la Constitución y de las concretas competencias que hayan sido asumidas en sus Estatutos o le hayan sido atribuidas o transferidas por el Estado central. pueden y deben ser objeto de control de constitucionalidad. Su naturaleza política y rango normativo son idénticos a los de las leyes estatales. Son las Leyes Marco. en el que entran en vigor. Existe la posibilidad de que la ley autonómica vea suspendida su vigencia al interponer el Gobierno por medio de su presidente un recurso ante el Tribunal Constitucional el cual deberá ratificarla o levantarla en el plazo de cinco meses. por la importancia de las materias que regula. La diferencia de las leyes estatales las cuales no pueden ser suspendidas por eventuales recursos de las Comunidades Autónomas. pero no pueden afectar a la que lo sea del Estado Central. y en el BOE. Su relación con la ley ordinaria se articula a través del principio de competencia con exclusión del jerárquico. que se extiende luego a otras a las que se quiere proteger con ese rango especial. En su condición de leyes. Las leyes autonómicas no son objeto de sanción regia. Como tales leyes. Tampoco pueden integrar reserva de ley orgánica ya que éstas sólo pueden ser dictadas por órganos estatales. Al igual que existe una reserva a favor de la Ley Orgánica. las leyes de Armonización. La ley orgánica es un tipo de ley de rango igual a las demás que está pensada para supuestos tasados y que es susceptible de interpretación restrictiva. sino sólo una descripción de las materias que regula y las especialidades de su procedimiento de aprobación. No obstante se trata de una ley especial de desarrollo de la Constitución. sólo es posible aprobar una Ley Orgánica respecto de las materias que le han sido reservadas. de modo que ni la una ni la otra pueden invadir los respectivos ámbitos que le están vedados.

incluya en ella el tratamiento de cuestiones no estrictamente reservadas a la Ley Orgánica por razones de conexión temática o de sistematicidad o de buena política legislativa. fundamentalmente. sino en la aprobación de la misma con tal carácter según un determinado procedimiento. que el Tribunal Constitucional ha aceptado la teoría de las leyes orgánicas conexas. En cualquier caso. los Estatutos de Autonomía y Las Leyes Orgánicas. el Poder Judicial. Esto es la posibilidad de que el legislador.  Las que aprueban los estatutos de autonomía. tanto por la importancia de las materias que regulan como por el procedimiento especial de aprobación. como el Consejo del Estado. Esta expresión constitucional plantea el problema de si la reserva de ley orgánica afecta a todo tipo de régimen electoral o sólo a las elecciones generales a Cortes. Debe añadirse sobre este punto. el Tribunal de Cuentas. de un conjunto de normas integrado. se dice que las leyes orgánicas son semiconstitucionales y forman parte del bloque de constitucionalidad. es decir. El ámbito material de las leyes orgánicas está determinado en el artículo 81. que regula los aspectos básicos de la organización política del país.1. aprobadas de acuerdo con un procedimiento especial. De acuerdo a él son leyes orgánicas:  Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas. especialmente las relativas a órganos constitucionales. al elaborar la Ley Orgánica. reforma y derogación. por la Constitución misma. Sobre esta materia se impone una interpretación restrictiva de las leyes orgánicas a la vez que sistemática del texto constitucional. o el Tribunal Constitucional. Por último. que incluye a veces referéndum de la población del territorio afectado. sólo reformables o derogables por los procedimientos establecidos en ellas.  Las demás previstas en la Constitución. se pueden destacar las siguientes especialidades de las leyes orgánicas:  Las leyes orgánicas tienen un procedimiento especial de aprobación.1º Derecho-ADE Ley Orgánica no debe hacernos olvidar la importancia del requisito formal mencionado en la Constitución que no consiste en la mera aprobación por mayoría absoluta de una ley. No es suficiente la aprobación por la mayoría simple del Congreso y del Senado. Estas son leyes orgánicas reforzadas. El tribunal Constitucional ha entendido que incluye tanto las elecciones a Cortes como las elecciones locales. que llevan por rúbricas de los derechos fundamentales y libertades públicas. lo que conduce a entender que la reserva orgánica afecta a los derechos y libertades comprendidos en los artículos 15 a 29. la mitad mas 43 .  Las que aprueban el régimen electoral general. sino que es necesaria además la mayoría absoluta.

caracterizadas por las materias que regulan y ciertas especialidades procedimentales:  Leyes Tributarias: Estas son las leyes por las que se aprueban y reforman los tributos. debiendo ser aprobadas necesariamente por el Pleno con la mayoría antes indicada. 3. las cuestiones internacionales. Se pueden distinguir diversos tipos de leyes ordinarias en función de su procedimiento de elaboración y aprobación: 3. Las primeras son aprobadas por los Plenos de las Cámaras desempeñando las Comisiones legislativas una tarea preparatoria mediante la aprobación del correspondiente Dictamen. concretamente. que.  En la actualidad las leyes orgánicas están sometidas al control de constitucionalidad en los mismos términos que las leyes ordinarias. enmiendas y aprobación de los Presupuestos Generales del Estado 44 . la reforma Constitucional.1 Leyes de Pleno y leyes de Comisión Esta diferencia se establece en virtud del criterio del órgano parlamentario aprobatorio. para su remisión al Pleno. las Leyes Orgánicas y de bases y los presupuestos Generales del Estado. y no artículo por artículo. Ley ordinaria es la norma en la que se manifiesta el ejercicio ordinario de la potestad legislativa de las Cortes. la creación de tributos está reservada constitucionalmente a estas leyes tributarias sustantivas y toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación.2 Leyes ordinarias especiales Las principales leyes ordinarias especiales son las leyes financieras. Debe señalarse. y que es aprobada de acuerdo con el procedimiento legislativo ordinario regulado en los Reglamentos de las Cámaras.  Leyes de Presupuestos: a) La iniciativa corresponde sólo al Gobierno. mediante la presentación del proyecto ante el Congreso de los Diputados. 3.1º Derecho-ADE uno de los miembros de la Cámara del Congreso en una votación final y conjunta.  Las materias reservadas a la Ley Orgánica están excluidas de su delegación en el Gobierno. b) El examen. aunque por delegación del Pleno. finalmente. LEYES ORDINARIAS DEL ESTADO (LEYES DE CORTES) SUS TIPOS. la Constitución excluye de la delegación determinadas materias. Las segundas aprobadas directamente por dichas Comisiones. No obstante el Reglamento del Congreso ha efectuado una delegación singular para cada texto legislativo. sin otro límite que la Constitución. del Decreto-ley y de las leyes de comisión.

son las Cortes Generales. en determinadas circunstancias se permite que ciertos actos normativos del Ejecutivo tengan valor de ley. y dictada por el Gobierno por razón de urgencia y a expensas de su posterior convalidación parlamentaria. f) la Constitución contiene una prohibición expresa para la Ley de Presupuestos consistente en la creación de tributos. En nuestro sistema constitucional esos actos del Ejecutivo con valor de ley son dos: el Decreto-ley justificado por razones de necesidad y urgencia y el Decreto legislativo que se apoya en consideraciones de técnica legislativa. d) Los Presupuestos Generales del Estado incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los Tributos del Estado. el Gobierno podrá presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto público o disminución de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario. c) Los Presupuestos Generales del Estado tienen una vigencia anual. sin embargo.1º Derecho-ADE corresponde a los Plenos de las Cámaras. aunque puede modificar estos cuando una ley tributaria sustantiva así lo autorice. que no puede delegar su facultad.  Leyes de autorización de emisión de deuda pública: a) el gobierno puede emitir Deuda Pública del Estado o contraer crédito autorizado previamente por ley. e) una vez aprobados los Presupuestos Generales del Estado. Los Decretos leyes son normas aprobadas exclusivamente por el Gobierno. NORMAS CON RANGO DE LEY La potestad legislativa del Estado. La primera cautela constitucional frente al Decreto-ley consiste en someterlo a determinada "condición de hecho" convertida en presupuesto habilitante que en el conjunto de circunstancias de la realidad social que habilitan al Gobierno para dictar un Decreto-ley y son los casos de extraordinaria y urgente necesidad. Los decretos-leyes son disposiciones provisionales en cuanto que sus efectos tienen una vigencia limitada en el tiempo. b) estas leyes no están sujetas a procedimientos especiales. pero no son leyes. Los decretos-leyes tienen rango de ley. III. 45 . EL DECRETO LEY Aquella disposición de carácter general debiendo revestir la forma de ley aprobada en Cortes. 1.

al Régimen de las Comunidades Autónomas. deberes y libertades de los ciudadanos. además de controlar la educación entre la situación definida y las medidas que se adoptan en el Decreto-ley. y su destinatario ha de ser exclusivamente el Gobierno. y ley ordinaria. cuando el objeto sea la formación de textos articulados. 2.  La norma dictada por el Gobierno al amparo de la ley de delegación tiene "rango de ley" y se denomina "decreto legislativo". Debe indicarse que la CE excluye determinadas materias de su regulación por Decreto-ley. a los Derechos.  Se configuran dos tipos de delegación: Ley de bases. 46 .1º Derecho-ADE La posición del Tribunal Constitucional con respecto al presupuesto habilitante se puede sintetizar en dos aspectos básicos:  Reconocimiento del papel preponderante de los órganos políticos (Gobierno y Congreso) en la determinación del supuesto de hecho habilitante. Si la delegación se realiza mediante leyes de bases. Sus características más relevantes son las siguientes:  La delegación corresponde efectuarla a las Cortes Generales por Ley Parlamentaria. ni al Derecho Electoral General".  Ha de tratarse de una delegación expresa. LEGISLACIÓN DELEGADA (EL DECRETO LEGISLATIVO) La legislación delegada es una técnica de amplio reconocimiento en nuestra tradición jurídica. rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad.  Quedan excluidas de la delegación las materias constitucionalmente reservadas a la ley orgánica. sobre materia concreta y con fijación de plazo para su ejercicio. Concretamente el artículo 86. La Constitución distingue dos modalidades de legislación delegada: los textos articulados y los textos refundidos. quedando prohibida la subdelegación a autoridades distintas. cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.  Posibilidad de control por el Tribunal Constitucional. en supuestos de uso abusivo o arbitrario. deben limitar con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. regulados en el título primero. cuya justificación reside en la necesidad de que el Parlamento se descargue en su tarea normativa a favor de un Gobierno que cuenta con medios técnicos más eficaces para hacer frente a las más complejas demandas de regulación.1 establece que los Decretos-leyes "no podrán afectar al ordenamiento de las situaciones básicas del Estado. que podrá.

Así el Gobierno "ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes". optando por tanto por el sistema de recepción automática. A diferencia de las normas con rango legal.  Reglamentos independientes. Este se configura como una norma escrita de rango inferior a la ley y subordinada a ella. además ha otorgado a los tratados un especial valor interpretativo de las normas constitucionales relativas a los derechos y libertades fundamentales. Estos Reglamentos regulan totalmente una materia en ausencia de regulación legal.  La legislación delegada esta sometida a tres tipos de control: el control por el Tribunal Constitucional. sin otro límite que la Constitución. pero están sujetos siempre a la ley que pudieran dictar las Cortes. La constitución a reconocido a los tratados su carácter de fuente del Derecho interno desde el momento de su publicación oficial. Son los Reglamentos de organización interna de los entes administrativos y no tienen proyección normativa externa sobre los ciudadanos. Son los reglamentos más comunes y de eficacia más general dictados por el Gobierno mediante la oportuna habilitación legislativa para posibilitar la aplicación de las leyes.1º Derecho-ADE  La publicación por el Gobierno de la norma delegada agota la delegación. Aunque existen tres tipos:  Reglamentos de ejecución y desarrollo de una ley. dictada por el Gobierno. EL REGLAMENTO COMO FUENTE SECUNDARIA El reglamento es el resultado de una potestad normativa distinta a la legislativa. los Reglamentos están sometidos al control de los Tribunales Ordinarios. para diferenciar esta categoría normativa de los actos administrativos. que impone el debate y votación en el Congreso para su convalidación o derogación. 47 . Tradicionalmente se ha utilizado la denominación de "reglamento" para designar a las disposiciones administrativas de carácter general. En nuestro sistema jurídico se pueden aprobar estos Reglamentos respecto a materias no reservadas a la ley. IV. Son pues normas con fuerza de ley cuando siguen los procedimientos establecidos para su adopción. V. la potestad reglamentaria cuyos titulares son el Gobierno y la Administración.  Reglamentos organizativos. y el control por las Cortes Generales. el control por los Tribunales ordinarios. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Los tratados internacionales concertados por España y otros Estados constituyen la concreción normativa más importante de la política exterior del Estado y forman parte del ordenamiento jurídico interno.