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RESUMO

FILOSOFIA
DO DIREITO

Filosofia do Direito a atitude de pensar, crtica e metodicamente o Direito. Para


Eduardo C. B. Bittar; A Filosofia do Direito um saber crtico a respeito das construes
jurdicas erigidas pela Cincia do Direito e pela prpria prxis do Direito. Mais que isso,
sua tarefa buscar fundamentos do Direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para
criticar o assento sobre o qual se fundam as estruturas do raciocnio jurdico, provocando,
por vezes, fissuras no edifcio que por sobre as mesmas se ergue. (Curso de Filosofia do
Direito, 2004, p. 50).

Distino entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurdica e Teoria Geral do Direito

Importante, em um primeiro momento, distinguir a Filosofia do Direito da


Sociologia e da Teoria Geral do Direito, a fim de compreender sua relao ao fenmeno
jurdico. De incio, j podemos aceitar, enquanto premissa de trabalho, que poderia ser
considerado cincia qualquer teoria acerca do Ser passvel de refutao, esse critrio, que
identifica a cincia, j a afasta da filosofia.

A filosofia vai alm da cincia, ou melhor, chega onde a cincia no ousa. O certo
que se acatarmos como correta a formulao supra acerca da cincia, poderamos
realmente considerar como sendo domnio da filosofia no somente os juzos de valor, para
os quais se requer persuaso que nos convena a aceita-los, ou mesmo juzos de fato para
os quais impossvel a comprovao emprica. Analisar o Direito a partir dessa
perspectiva, como o faz a Filosofia e a Sociologia, analis-lo tomando-o como algo
externo a quem o analisa.

No universo da cincia, ou sociologia jurdica, o Direito surge como fato, no


como valor, ser considerado como um conjunto de fatos, de fenmenos ou de dados
sociais em tudo anlogos queles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o
direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade, isto , abstendo-se
absolutamente de formular juzos de valor.
O estudo cientfico do Direito uma tentativa de compreender e descrever o
fenmeno jurdico, assim como o estudo cientfico da Fsica uma tentativa de
compreender e descrever o fenmeno da gravitao universal; neste sentido, o elemento
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preponderante dele a norma jurdica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e
ser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que no tm esta ltima caracterstica.

J em relao Teoria Geral do Direito, poder-se-ia afirmar que seu objeto o


mesmo da Filosofia do Direito e da Sociologia Jurdica, que o olhar da cincia sobre o
fenmeno jurdico, circunscrito ou limitado, por assim dizer, pelo Direito positivado.
Melhor dizendo: a teoria geral do Direito estuda o Direito a partir do Direito.

Objeto

Como estudo reflexivo, que aspira compreenso do Direito dentro de uma viso
harmnica da realidade, a Filosofia Jurdica dispe de um plano temrio de anlise que se
divide em dois grandes planos de reflexo: um de natureza epistemolgica, onde se
pesquisa o conceito do Direito e assuntos afins, e outro de carter axiolgico, no qual se
submetem as instituies jurdicas a um exame crtico-valorativo.

A primeira grande tarefa atribuda Filosofia do Direito a de esclarecer a noo


do Direito. Ocorre que, uma reflexo segura sobre temas jurdicos requer uma ampla noo
do ius. Tal estudo envolve o exame de numerosas questes, sendo que a posio a ser
assumida pelo jurisfilsofo fica na dependncia de suas inclinaes ideolgicas.

De certo que a elaborao de um conceito de Direito ato complexo, que impe


opes doutrinrias de longo alcance na problemtica jurdica. Da porque o exerccio
dessa liberdade cultural pressupe a experincia jurdica e o conhecimento das alternativas
filosficas.

Outra tarefa da Filosofia do Direito, de natureza axiolgica, de alcance mais


prtico e consiste na apreciao valorativa das leis, institutos ou do sistema jurdico. A
pesquisa pode situar-se no plano de lege lata, com a crtica ao Direito vigente, ou no de
lege ferenda, em um ensaio do Direito ideal a ser criado. Esta segunda parte est mais
ligada aos imperativos da vida social e visa ao enriquecimento da Cincia do Direito, pois
julga os critrios da lei em funo dos valores humanos e sociais.
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Ademais, alguns autores tambm apontam como parte do objeto, a pesquisa


histrica, que teria a misso de averiguar os fatores determinantes da elaborao do Direito
e o seu desenvolvimento.

Conceito do Direito

O Direito norteia a conduta social, ocupando-se de questes polmicas, que


exigem reflexo e juzo de valor. No h como se elaborar Direito, ou mesmo aplic-lo,
sem a Filosofia. O Jurista dever ser receptivo a Lei, mas ao mesmo tempo sensvel
Teologia do Direito, e o fim deste sempre o bem-estar dos homens em sociedade ou a
organizao do Estado.

Alm da influncia que a Filosofia exerce no Direito por meio de suas linhas de
pensamento, h de se destacar que ela tambm o faz pela contribuio direta de alguns
filsofos que inseriram reflexes sobre o fenmeno jurdico em seus sistemas.

Direito e Moral

O Direito se distingue dos demais instrumentos de controle social sob vrios


aspectos; em primeiro lugar, apenas ir subordinar-se ao comando estatal. Embora nem
todas as normas jurdicas sejam criadas pelo Estado, haja vista as de procedncia
consuetudinria, o fato que ele exerce o controle do Direito, definindo-lhe o sistema,
alm de promulgar leis.

De todos os instrumentos de controle social, apenas o Direito apresenta


atributividade, que a sua prerrogativa de conferir exigibilidade. As normas jurdicas,
tanto quanto as demais espcies, impem deveres, mas apenas elas possuem estrutura
imperativo-atributiva. Quem desrespeita a norma moral ou a uma regra de trato social no
pode ser compelido autarquicamente a promover reparaes.

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A experincia moral e a norma moral so anteriores, sobretudo tendo-se em vista


o cronolgico surgimento das regras de direito relativamente s regras da moral. A norma
moral interior, prescindindo de qualquer fenmeno exterior, como geralmente si ocorrer
com o fenmeno jurdico. A norma moral no cogente, pois no pode dispor do poder
punitivo de uma autoridade pblica para fazer valer seus mandamentos, recorrendo-se
normalmente a sanes diferenciadas das jurdicas (conscincia, rejeio social,
vergonha). A norma moral no sancionada nem promulgada, pois essas so
caractersticas de normas estatais que se regulamentam dentro de um procedimento formal,
complexo e rgido, com o qual se d publicidade aos mandamentos jurdicos.

O Direito pode caminhar em consonncia com os ditames morais de uma


sociedade, assim como andar em dissonncia com eles. Na primeira hiptese est-se diante
de um direito moral, e na segunda, est-se diante de um direito imoral. O Direito imoral
to vlido quanto o Direito moral. Este, no entanto, mais desejvel, pois em sua base de
formao se encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de balizas morais de
uma sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo expressivo e coletivo.

Direito Positivo e Direito Natural

Entre o direito positivo e o direito natural h notveis diferenas. Uma delas diz
respeito origem de ambos: enquanto o direito positivo tem sua origem no estado, o direito
natural emana da natureza espiritual do homem. Em sua dimenso positiva, Direito o
conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a
realizao da segurana, segundo os princpios de justia. Assim definido, o Direito rene
trs elementos primordiais: fato, valor e norma.

O Direito positivo ser, portanto, um ordenamento jurdico especfico, numa certa


poca e local. Ao passo que o Direito Natural eterno, absoluto e imutvel, sendo
constitudo por princpios superiores e invariveis. Ademais, devemos saber que a lei
positiva tem sempre a possibilidade de ser injusta, bastando para tanto, que seja elaborada
em desacordo ou contrariando os princpios superiores de direito natural.

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Diferenas entre o Direito Positivo e o Direito Natural:

- Positivo: Emana do estado; histrico variando no espao e no tempo; coativo; pode


ser injusto; e pressupe sua prpria cognoscibilidade.

- Natural: Tem origem na natureza humana; a-histrico, eterno, absoluto e imutvel;


nunca pode ser coativo; jamais pode ser injusto; s pode ser conhecido atravs de um
contato bilateral.

Direito e Valor

O ato de viver implica em valorar; estabelecendo planos de vida, o homem atribui


valor s coisas, na medida em que, por suas prioridades, satisfaam aos seus interesses. A
ao humana a busca permanente do positivamente valioso, do que atende s
necessidades do ser racional. Nem sempre se logra xito na procura. De certo que os
objetos culturais, que resultam do trabalho do homem, realizam sempre valores. Muito
embora estes possam ser negativos, o empenho do homem no sentido de concretizar os
valores positivos, aqueles que suprem as suas necessidades.

Como o Direito processo elaborado, no produto espontneo da natureza, o


valor um de seus componentes bsicos. Alm de realizar valores, o Direito dispe sobre
valores, isto porque ao disciplinar as relaes de convivncia procura exercer a proteo
dos bens que possuem significado para o ser racional. A vida, a liberdade, o patrimnio so
valores exponenciais e alvo da maior ateno do homem.

Teoria Pura do Direito

Os sistemas normativos concretos, necessariamente, no so relativistas, mas


fundados em valores hierarquizados, expressos em normas, cabendo aos magistrados
interpretar, logicamente, essas normas, sem introduzir juzos de valor e princpios de sua
subjetividade.
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A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se


transforma historicamente, sem limitar o seu estudo norma do direito positivo. O Direito
, simultaneamente, fato, valor e norma; ele, portanto, no s valor, como no direito
natural, no s fato, como para os marxistas, e no apenas norma.

A Teoria Pura do Direito , evidentemente, limitada em face das transformaes


do direito, ao passo que a Teoria Tridimensional dinmica oferece um modo de
entendimento de como o direito se transforma concretamente. Kelsen no admite a
articulao da realidade extra-jurdica com o direito, com o propsito de entender a
constituio e a lgica interna do mundo do dever ser.

No h uma moral universal, como no mbito do jusnaturalismo, ou como nas


filosofias de Kant e Hegel, no possvel afirmar uma justia universal e necessria.
Exceto se houver um consenso entre os povos e assim a elaborao de uma legislao
comum; mas ser sempre uma conveno, e no algo entendido como inscrito na natureza
ou no plano metafsico.

Ademais, podem alegar os jusnaturalistas que o direito natural , de certo modo,


observvel, na descrio da natureza humana. A distino que o direito natural emerge de
fatos que so codificados em normas pela sociedade, como expresso de algo natural ao
homem, ao passo que o direito positivo a prpria norma escrita por um ato de deliberao
livre da vontade racional do legislador.

Kelsen identifica o Estado com o Direito positivo; onde h Estado, h direito


positivo, e onde h direito positivo h Estado. Todo Estado, portanto, Estado de Direito, a
Teoria Pura no exclui regimes autocrticos do seu escopo de estudos e reflexes.

A funo do magistrado julgar conforme a lgica interna do ordenamento


jurdico. Ou seja, sem inserir juzos de valor. Atuando, apenas, de forma lgica em relao
adequao do caso ao tipo e na aplicao da pena prevista, conforme culpabilidade. Ao
legislador, por seu turno, cabe obedecer s regras anteriores, no momento da elaborao
normativa.

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Para Kelsen, a norma vlida aquela criada segundo procedimento anterior e que
passa a ser aplicada e obedecida pelos indivduos no plano emprico.

Kelsen no possui uma teoria como Reale e Luhmann, que permita pensar a
transformao do direito em sua conexo com a sociedade. Para ele, o direito se explica
com recurso a ele mesmo; sendo, portanto, plenamente autnomo.

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