Facultades instructorias inconstitucionalidad Por: Angela Ledesma Encuadre General

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Las facultades instructorias autónomas conferidas a los Tribunales de juicio, tanto en el CPPN como en la mayoría de los códigos provinciales a excepción del de Córdoba (Ley 8.123) y del de la provincia de Buenos Aires )Ley 11.922, que entrara en vigencia en marzo de 1998), están reñidas con el programa constitucional vigente. Por lo tanto, son inconstitucionales. Presentan en la práctica una divergencia entre los principios estatuidos y la reglamentación normativa especifica. Toda vez que los fundamentos folosóficos, políticos y jurídicos que inspiran la constitución liberal de 1.853, ratificada ampliamente en 1994, que enmarcan la concepción del estado de derecho diagraman una compleja serie de vínculos y garantías establecidos para tutelar al ciudadano frente al arbitrio punitivo. Señala Luigi Ferrajoli, que: “A pesar de haber sido incorporados a todas las constituciones avanzadas, estos vínculos son ampliamente violados por las leyes ordinarias y todavía más por las practicas antiliberales que las mismas alimentan”. (Derecho y Razón, Teoría y Garantismo Penal. Ed. Trotta, Valladolid, p- 21) Normativa vigente a nivel nacional. El CPPN, en el Juicio Común, habilita al tribunal de juicio, a realizar un conjunto de actividades de pesquisa genérica en el juicio, que culminan con la facultad de disponer “de oficio”, nuevas pruebas durante el curso del debate, “si se tuviera conocimiento de nuevos medios de prueba manifiestamente útiles, o se hicieran indispensables otros ya conocidos” ( art. 388) e incluso reabrirlo para ordenarlas “si estimare de absoluta necesidad la recepción de nuevas pruebas o la ampliación de las ya recibidas” (art. 397) El art. 356 habilita al presidente a disponer la recepción de la prueba “pertinente y útil que se hubiere producido en la instrucción”, cuando las partes omitieran ofrecer prueba, atribución que al decir de Francisco D Albora, “ tiende a superar la desidia de las partes que impedirá al tribunal sentenciar en forma justa” (Código Comentado, 2º Ed. Abeledo Perrot, p. 465) En tanto, el tribunal también podrá “de oficio” ordenar los actos de instrucción indispensables y suspender el debate “si alguna revelación o

retractación inesperada produjere actuaciones sustanciales ...., haciendo necesaria nueva instrucción suplementaria” (art. 365, inc. b). También podrá citar peritos y solicitar que amplíen su dictamen (art. 382), disponer que se practique la inspección de un lugar, el reconocimiento de personas y la realización de careos (art. 387) La prueba propuesta por las partes sufre al mismo tiempo, importante intromisión del tribunal, que frente a contradicciones del imputado se las hará notar e introducirá por lectura la declaración prestada en la instrucción (art. 378); interrogará peritos, interpretes y testigos (art. 389) El referido elenco de facultades, o mejor dicho poderes del tribunal, contradicen el avance hacia un sistema más acusatorio que postulaba la exposición de motivos de la ley 23.984. Las facultades referidas, señala Claria Olmedo analizando el Código de Córdoba, constituyen “una derogación del principio acusatorio en homenaje al de investigación” (Derecho Procesal Penal, T. VI, Ed. Ediar, p. 218 y sig.). Aclara el mismo autor que “la investigación suplementaria procede cuando el tribunal (o su presidente) advierte su necesidad porque considera indispensable salvar las omisiones de la investigación instructoria” (op. cit., p. 220). A su vez, explicita que estas tareas deben cumplirse dentro de limites estrictos por tratarse de una excepción al principio acusatorio (op. cit. p. 222) Las normas en cuestión, se fundan en la necesidad de adquirir medios de prueba idóneos para la averiguación de la verdad real. Dado que se trata “de una verdadera transacción entre el principio acusatorio y el de investigación integral, con fuerte predominio en este ultimo” (Claria Olmedo, p. 266) A pesar de todo ello y de lo indispensable que pudiere resultar la prueba para la averiguación de la verdad, entendemos que estas facultades no le corresponden al tribunal, sino exclusivamente a las partes. No parecen suficientes, ni el carácter excepcional, ni los limites impuestos al ejercicio de este poder del órgano jurisdiccional para garantizar la bilateralidad del contradictorio en igualdad de condiciones. Más aún, tales atribuciones atentan contra el principal deber de los jueces, el de ser imparciales. Juzgamiento imparcial Constituye un imperativo constitucional que el juzgamiento esté a cargo de “juez o tribunal, competente, independiente e imparcial” (art. 8, inc. 1, Pacto S.J. de Costa Rica, art. 75, inc. 22 CN), “los tribunales deben ser imparciales” (Reglas de Mallorca, art. 4 inc. 2º). Esta tutela se vincula con la definición del proceso como “instrumento neutro de la jurisdicción”

(Gimeno Sendra, Vicente, La reforma del Proceso Penal en el sistema democrático, en Revista de Derecho Penal, Nº 1, Ed. Juris, p. 98), que exhibe su resultado a traves de la sentencia definitiva, cuyo presupuesto esencial lo constituye la prohibición de que el juez penal se convierta en investigador, así “las funciones investigadoras y de la persecución estarán estrictamente separadas de la función juzgadora” (Reglas de Mallorca, art. 2, inc. 1). De tal suerte, las facultades instructorias autónomas del tribunal de juicio atentan contra la imparcialidad del decisorio, en la medida que influyen en el animo del juzgador al momento de fallar, más alla de la loable intención que lo haya inspirado al ejercerlas. Al crearle perjuicios, como consecuencia de la hipótesis elaborada al momento de disponer pruebas o de sustituir a las partes en interrogatorios del debate. Alcances de la investigación. Montero Aroca, atribuye otro alcance a la prohibición de instituir en el mismo órgano las facultades de investigador y juzgador, al señalar que, “El órgano jurisdiccional que ha de dictar sentencia no puede convertirse en investigador, en el sentido que no podrá salir a buscar hechos distintos de los que son objeto de la acusación, pues ello comportaría que estaría convirtiéndose en acusador” (libro de ponencias, VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Córdoba, 1992, p. 185). Lo que le permite afirmar que “si al juez se le atribuye la facultad de utilizar las fuentes de prueba que se derivan de la actividad realizada en el proceso, no cabe hablar de riesgo para la imparcialidad” (op. cit. p. 187). Esta postura es compartida por D Albora (op. cit. p. 465), quien advierte que “si se coteja la actividad probatoria que puede ordenar el presidente o el tribunal oral sin requerimiento extraño, con la del juez del antiguo procedimiento escrito, (arts. 484 y 493, ley 2372) se cae en la cuenta de que ahora es mucho más amplia, al punto de que cabria interrogarse si se respeta el sistema acusatorio”. En sentido contrario, se advierte que el excesivo protagonismo del tribunal en el debate “se transforma en un espectáculo en el que las partes sólo pueden ser meros observadores de la actividad de la jurisdicción” (Rodríguez, Mariano, Detrás de la Oralidad, ed. Advocatus, p. 89), protagonismo que nos lleva a repensar las consecuencias del activismo del órgano, en aras de la averiguación de la verdad, sobre todo si lo medimos en términos de imparcialidad. Circunstancia que va más allá de la congruencia fáctica respecto de las aportaciones hechas por los litigantes, cuando el tribunal se involucra en la actividad que a éstos compete. La cuestión no es sencilla porque en el fondo, una vez más, se presenta la dualidad, eficacia y garantía en el juzgamiento.

Principio de autoridad Para la concepción liberal individualista, en el Derecho procesal debe imperar la formula de la neutralidad del juez mediante la cual se significa y preconiza que el juez no debe intervenir de manera activa en la marcha del proceso, cuya iniciativa, impulso, conducción y disposición es un atributo del justiciable. (Clemente Diaz, Instituciones de Derecho Procesal, T. I, ed. Abeledo Perrot, p. 235) El Jjuez no puede actuar sino a pedido de parte, “ne procedat iudex ex officio”, convirtiéndose en cierto modo en un espectador de la contienda que tiene el deber de dirimir. El principio de autoridad, aparece como una formula intermedia que se destaca por sus mayores concesiones al individualismo jurídico, asimila las auetoritas con la dirección y en consecuencia perfila la figura del juez director. Sin embargo, por fuente que suene la expresión de Clemente Diaz, “es inconcebible el juez director si no el juez dictador”, aquella formula , pues no es una solucion del problema, sino el problema mismo (op. cit. p. 238), que versa sobre limites de la actuación del juez ¿ Podríamos acaso afirmar que las medidas probatorias dispuestas sin que medie petición e interés alguno de parte al igual que los inquisitivos (defensistas o acusadores) interrogatorios que realizan los jueces durante las audiencias de debate representan únicamente el ejercicio del poder deber de dirección? La posición receptada por nuestra legislación, también se identifica con la concepción “social”, que se refleja en confiar al juez una dirección material, en lugar de solamente formal, hoy también orientada hacia el proceso civil, en el que tradicionalmente prevaleció el principio dispositivo. Ello implica sustracción a las partes del poder exclusivo de determinar la existencia y los limites esenciales del accionar y del excepcionar, confiando también en esta materia poderes de decisión y de sustitución al juez (ver Cappelletti, Mauro: Oralidad y pruebas en el proceso civil, ed. Egea, p. 127). Esta concepción no parece aplicable al proceso penal, cuando el estado sustituyo a la victima en la persona del fiscal, sin perjuicio de otras observaciones. Sin lugar a dudas, nuestros códigos receptaron el principio de autoridad, con miras al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, pero una vez más nos preguntamos si esta búsqueda autoritaria de eficacia no sacrifica valores fundamentales que debe resguardar el proceso regular y legal (art. 18 y 75, inc. 22, CN), cuando el rol del juzgador se confunde con el de las partes en un activismo que pone en peligro la decisión imparcial. Señala Giuseppe Chiovenda que “el campo del juez y el del defensor deben estar totalmente separados porque existe una

verdadera incompatibilidad psicológica entre el oficio de juzgar y el oficio de buscar los elementos de defensa de las partes” “Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. S. Sentis Melendo, Ed. Egea, 1949, p. 296) Parece una contradicción instituir el cumplimiento simultaneo de dos funciones tan dispares, cuales son averiguar la verdad por si, o colaborar en su búsqueda con las partes y luego mutar el ropaje, para con igual empeño, decidir imparcialmente. Así, “El juez que exhibe en un caso interés acusatorio termina convirtiéndose en enemigo del reo, lo que resulta totalmente innecesario para el castigo del culpable”. (Roberto A. Falcone, Instrucción o imparcialidad en el nuevo debate oral, diario La Ley, 14/03/97, p. 3) Imparcialidad y verdad Los poderes deberes del tribunal de juicio, como señalaramos, tienen fundamento en la doctrina que prioriza la averiguación de la verdad real, principio que esta vigente en nuestra legislación, pero no es el unico que reconoce el enjuiciamiento penal. Los axiomas que integran el garantismo penal (Ferrajoli, op. cit. p. 605), “nulla iudicium sien accusatione”, “nulla iudiccium siene probatione” y “nulla probatio siene defensione”, permiten responder los interrogantes planteados. El juez como sujeto tercero separado de la acusación, el actor como parte acusadora sobre la que pesa la carga de verificación y el reo como parte d ela defensa que tiene el derecho a la refutación, que exigen dichos postulados, representan la triangular relacion que el sistema acusatorio diagrama, como forma de llevar a cabo el enjuiciamiento penal, “cuya característica fundamental es la división de los poderes que se ejercen en el proceso, por un lado el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro el imputado, quien puede resistir lka imputación ejerciendo el derecho de defensa, y finalmente el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir” (Julio Maier, Derecho Procesal Argentino, T. I B, ed. Hammurabi, p. 206) De tal modo el juez no debe tener ningún interés, ni general ni particular, en una u otra solución de la controversia que esta llamado a resolver, al ser su función la de decidir cual de ellas es verdadera y cual es falsa, al mismo tiempo, no tiene por que ser sujeto “representativo”, puesto que ningún interés o voluntad que no sea la tutela de los derechos subjetivos lesionados debe condicionar su juicio, ni siquiera el interés de la mayoría, o incluso el de la totalidad de los asociados lesionados (conf. Ferrajoli, op. cit., p. 580) Todo lo dicho demuestra las dificultades intrínsecas que la cuestión implica, en materia de atribuciones autónomas del tribunal juzgador, en

orden a los riesgos de afectación de la garantía de imparcialidad. De tal modo los jueces no deben convertirse en sujetos activos de la búsqueda de la verdad real, sino en responsables de la realización de un juicio justo. Ponencia Se propicia suprimir toda facultad instructoria conferida a los órganos juzgadores, por entender que ello afecta la imparcialidad del juzgamiento, al involucrar al juez en la actividad de alguna de las partes, a cuyo fin correspondería reformar el CPPN, superando la normativa referida (conf. Proyecto Dip. Prof. Cafferata Nores, José, nov. 1996, que limita dichas atribuciones, al igual que el CPP provincia de Buenos Aires, ley 11922)