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julio raffo

derecho autoral
Hacia un nuevo paradigma
Prlogo de

Valentina Delich

Marcial Pons
BUENOS AIRES | MADRID | BARCELONA

2011

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Raffo, Julio
Derecho autoral, hacia un nuevo paradigma. - 1a ed. - Buenos Aires :
Marcial Pons Argentina, 2011.
288 p. ; 24x17 cm.
ISBN 978-987-1775-01-9
1. Propiedad Intelectual. I. Ttulo.
CDD 346.4
Fecha de catalogacin: 04/03/2011

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MARCIAL PONS ARGENTINA, S. A.


Av. Crdoba, 807, piso 5o
Buenos Aires (Argentina)
ISBN: 978-987-1775-01-9
Fotocomposicin: JOSUR TRATAMIENTO DE TEXTOS, S. L.
Impresin: VERLAP, S. A.
Comandante Spurr, 653
Avellaneda (Provincia de Buenos Aires)

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A Anah Cordero
y Tobas Raffo Ortiz de Zrate
(por orden de aparicin)

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sumario

Pgs.

Prlogo: Valentina Delich...............................................................................


Advertencia del autor.......................................................................................

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IIII.introduccin: el paradigma del derecho


autoral...........................................................................................

19

IIII. la obra como objeto cultural........................................

29

Iiii. la obra y el proceso creativo. EL AUTOR...................

53

Iiv. el uso de las obras autorales..........................................

67

IIv. la regulacin de los derechos de autor.................

97

Ivi.las sociedades de gestin de los derechos de


autor................................................................................................. 213
vii. el abuso del Derecho en el derecho autoral.. 267
ndice........................................................................................................... 279

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Prlogo

Este libro es, sobre todo, un libro provocativo, despojado de arrogancia, explcito
y bien fundado y plantado. Ms que un texto que se agota en s mismo, es una plataforma que invita a seguir reflexionando sobre los fundamentos y funcionamiento
del Derecho de autor.
Naturalmente empezamos nuestras clases explicando que el objeto del Derecho
autoral es la proteccin de la obra original y, sin pensarlo demasiado, quedamos inmersos en un paradigma (hegemnico) que convierte a la obra en sujeto de Derecho,
que se refiere a la originalidad como una caracterstica o nota objetiva de la obra,
que define a la obra como cierto tipo de expresin inteligente y a los derechos morales como una categora propia del Derecho de autor y que es reacia a examinar el
contenido del Derecho autoral como parte del ordenamiento jurdico todo. Confieso
que he pecado.
Raffo nos propone, desde la fenomenologa del Derecho, que el sujeto del Derecho de autor es el autor y no la obra, que la originalidad no es otra cosa que el fenmeno de la autora (y no una caracterstica objetiva de la obra), que no es condicin
necesaria para la creacin la inteligencia y que los derechos morales no requieren
una ingeniera jurdica ad hoc para su determinacin. El camino a recorrer implica
examinar primero la estructura de la obra autoral como objeto cultural, para despus
describir el trato o uso que se tiene con ella, revisar luego la normativa que a ella se
refiere y establecer su relacin con aquel fenmeno. Para el final queda considerar
el papel que les cabe a las entidades de gestin de derechos colectivos y proyectar
en el Derecho de autor algunas consideraciones sobre el abuso de Derecho. Ms que
resumir el libro aqu, mi intencin es remarcar que se cuestiona al paradigma dominante de anlisis, puntualizando adems las implicancias que de ello se deriva para
la interpretacin corriente de derechos y obligaciones y que este cuestionamiento es
especialmente oportuno y frtil como plataforma de discusin para el devenir del
Derecho de autor.
La cuestin de la oportunidad. Aunque siempre es oportuno el pensamiento
crtico, la normativa sobre propiedad intelectual a escala internacional est en una
instancia de redefinicin. Efectivamente, hasta hace un poco ms de diez aos, los
derechos de propiedad intelectual estaban regulados por varios tratados internacio11

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nales. Cada categora de propiedad intelectual tena su tratado. As, la Convencin


de Pars de 1883 regulaba lo relativo a la propiedad industrial (patentes, marcas,
diseo industrial), mientras que el Convenio de Berna de 1886 lo atinente a Derecho de autor. Luego, el Tratado de Roma agreg la proteccin a los intrpretes y
ejecutantes (los llamados derechos conexos).
La organizacin internacional que funcionaba de foro para disear y negociar
los tratados era la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, una agencia
especializada de la ONU. Sin embargo, desde el ao 1995, las principales siete categoras de derechos de propiedad intelectual incluyendo el Derecho de autor
estn reguladas por un nico tratado internacional: El Acuerdo sobre los Derechos
de Propiedad Intelectual relacionados al Comercio ADPIC, ms conocido por su
sigla en ingls, TRIPS, administrado por la Organizacin Mundial del Comercio.
Aunque mucho del contenido del TRIPS son los tratados internacionales existentes
a 1995, tambin es cierto que el contenido nuevo que agreg el TRIPS es muy
controvertido.
En efecto, la negociacin y adopcin del TRIPS estuvo signada por un enfrentamiento Norte-Sur. A medida que ms pases en desarrollo se fueron incorporando
a la OMPI, la agenda de esta organizacin empez a transformarse para reflejar los
intereses de los pases en desarrollo. En el marco de una organizacin que era vista
como sin dientes y en un contexto en el cual la economa estadounidense estaba
perdiendo competitividad, comenz a formarse en los Estados Unidos una coalicin
de industrias directamente afectadas por los derechos de propiedad intelectual.
Es en el Comit Asesor sobre Negociaciones Comerciales (CANC un Comit
formado por directivos de empresas) que asesora al presidente de Estados Unidos,
donde el director de Pfizer, Edmund Pratt, estableci una task force para trabajar
sobre propiedad intelectual. A su cabeza, coloc a John Opel, el director de IBM, el
cual, a su vez, introdujo como consultor a Jacques Gorlin, autor de un documento
elaborado para IBM sobre el diseo de una proteccin internacional para el software
ligada al comercio. Eventualmente, las recomendaciones de esta task force devinieron en la base de la estrategia norteamericana para la negociacin del TRIPS (que
se negoci en una ronda de negociacin conocida como Ronda Uruguay y que tena
por objeto la creacin y puesta en funcionamiento de una organizacin mundial del
comercio).
A su vez, el IPC se relacion con otras iniciativas empresarias, como la Intellectual Property Alliance (conformada por la Asociacin Americana de Editoriales,
Film Marketing Association, Association of Data Processing Service Organisations,
The Computer and Business Equipment Manufactures Association, The International Anti-Counterfeiting Coalition, the Motion Picture Association of America,
The National Music Publishers Association Recording Industry Association), as
como otras iniciativas pro-proteccin tanto de los Estados Unidos como de Europa
y Japn.
Aunque dentro de la alianza inter-industrial que termin conformndose existieron diferencias acerca del mejor camino para lograr su objetivo, ste fue siempre
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nico y compartido: establecer un rgimen internacional de proteccin de la propiedad intelectual tan extensivo como se pudiera lograr. Slo en trminos de estrategias
poda advertirse las diferencias entre industrias: mientras las industrias culturales
o del entretenimiento perciban el problema como de enforcement de las reglas,
las industrias farmacuticas buscaban cambiar el contenido en las reglas. En consecuencia, las primeras bregaban ms abiertamente por la imposicin unilateral de
sanciones comerciales utilizando la hoy famosa Seccin 301 de la Ley de Comercio
de los Estados Unidos. La industria farmacutica, en cambio, requera negociar y
establecer estndares de proteccin ms altos.
La alianza interindustrial que incluy compaas norteamericanas, europeas
y japonesas produjo en 1988 un documento titulado Basic Framework of GATT
Provisions on Intellectual Property: Statement of Views of the European, Japanese,
and United States Business Communities, que fue la base del TRIPS tal y cual lo
conocemos hoy1.
El TRIPS sigue siendo un acuerdo controvertido entre los pases en desarrollo y
desarrollados, en parte por las obligaciones que impuso en relacin a la proteccin
de los medicamentos. Pero otros temas, tal vez menos visibles en los medios, como
la proteccin de indicaciones geogrficas, nos siguen enfrentando con la Unin Europea en las negociaciones actuales. En cuanto al Derecho de autor, al hacer causa
comn y quedar englobado en un rgimen global que incluye a otras formas de
propiedad intelectual, qued colocado como una especie dentro del gnero derechos
intelectuales. No estoy muy segura de que esto se ajuste a la naturaleza del Derecho
de autor y estoy segura que slo mnimamente expresa un enfrentamiento Norte-Sur
en contraste con otras formas de Derecho de propiedad intelectual.
Es decir, no estoy segura que el Derecho de autor tenga la misma naturaleza que
el Derecho de patentes, aunque ambas formas protegen derechos de propiedad sobre
intangibles. Es cierto que la primera regulacin del Derecho de autor, el Estatuto de
Ana (Inglaterra), vino a regular una industria naciente y cuestiones de censura. Pero
la historia del Convenio de Berna se relaciona ms con la iniciativa de la Asociacin
Literaria y Artstica Internacional, presidida en su momento por Vctor Hugo, que
a la negociacin entre pases. Es en este marco que encuentro el trabajo de Raffo
oportuno: en un momento en que la legislacin de propiedad intelectual, unificada
desde el ADPIC, est siendo fuertemente cuestionada en el escenario internacional,
este libro nos permite indagar en la naturaleza del Derecho de autor, los derechos
tutelados, las razones y los lmites y sobre todo la conexin directa con el fenmeno
que intenta regular, brindndonos la posibilidad de empezar a distinguir entre todo
lo que el ADPIC amonton.
La cuestin de la fertilidad. La aproximacin fenomenolgica de Raffo nos deja
la mesa servida para atacar otro desafo: el avance tecnolgico. Es que uno de los
fenmenos que ms est cuestionando las leyes de Derecho de autor es Internet o,
mejor dicho, las posibilidades que Internet abre para los usuarios.
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The Corner House, pp.20-22.

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En efecto, una de las innovaciones tecnolgicas de alto impacto en la organizacin econmica y social, as como en nuestra vida cotidiana, ha sido Internet y
las posibilidades de interaccin que ofrece: nos permite compartir msica, literatura, obras de arte, etc., sin los intermediarios establecidos en el mercado no-virtual.
Aunque es verdad que en la era pre Internet tambin poda hacerse, la escala del
fenmeno no parece comparable.
Internet ha sido, y es, objeto de estudio de los abogados tambin. Estn los que
la consideran una zona de no-derecho, los que la visualizan como una jurisdiccin
autnoma y los que ven que se est construyendo un Derecho en Internet por un
proceso de traduccin de las normas del mundo no virtual al virtual. Los primeros
vienen de corrientes tan diversas como conservadores, izquierdas varias, utpicos
y anarquistas. Pero todos se fundan en un determinismo en el cual la tecnologa
es un motor autnomo de la historia. Los segundos argumentan que el Derecho
tradicional no puede aplicarse a Internet y entonces el establecimiento de algn
orden normativo en Internet puede surgir de la auto-regulacin, de mecanismos
de consenso o a partir de la tecnologa. Los terceros, partidarios de la traduccin o
transferencia a Internet de principios del orden no virtual, no tienen un declogo de
cmo hacerlo2.
Los que puntualizan y abogan por una traduccin normativa, se diferencian por los medios para lograr esta traduccin. Estn los que consideran apropiado
el top-down approach, es decir, regular Internet mediante tratados internacionales (como por ejemplo el Tratado de la OMPI de 1996 que impone a los signatarios
proveer un remedio legal efectivo contra la circunvencin a travs de medidas tecnolgicas del copyright). Otra alternativa es la generacin de modelos (al estilo
de los modelos que existen para, por ejemplo, contratos de inversin o procedimientos para llevar adelante mediaciones). Existen, en este punto, casos exitosos (el
sistema uniforme de solucin de controversias entre nombres de dominio y marcas)
y fracasos rotundos (el modelo de UNCITRAL en 1996 para el comercio electrnico). An quedan por mencionar aquellos que ven una convergencia normativa
producida por el mercado virtual o el contexto virtual (aqu se puede ilustrar con
el proceso de generacin de normas para regular la cuestin de la responsabilidad del
que provee servicios de internet y el tratamiento legal de las firmas electrnicas)3.
En este marco, Raffo nos provee otra plataforma para pensar sobre Internet: y
si empezamos por examinar primero la estructura de la obra autoral como objeto
cultural en Internet, para despus describir el trato o uso que se tiene con ella en
Internet, revisar luego la normativa que se refiere a este fenmeno y establecer su
relacin con l? El mismo camino que recorremos en esta obra para alinear el Derecho de autor con el fenmeno de la creacin y la autora podra ser utilizado para
alinearlo con el fenmeno de Internet. Y con tantos otros fenmenos por venir que
hoy no podemos imaginar.
2
J. Hughes, The Internet and the Persistence of Law, Boston College Law Review, vol.44, 2002.
Cita no textual. Cfr. pp.7-15.
3
J. Hughes, ibid. Cita no textual. Cfr. pp.15-26.

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Finalmente, un ltimo prrafo para destacar que la obra de Raffo aborda cuestiones centrales del Derecho de autor de una manera sofisticada si la comparamos
con el manual usual de derechos de autor, aunque extremadamente amigable para
estudiantes, profesores y profesionales del Derecho. En efecto, es una obra sofisticada: Cuntos manuales o libros de texto sobre Derecho de autor existen que incluyan una discusin de su marco terico? En efecto, tambin es extremadamente til
y amigable: Cuntos manuales o libros de texto tienen un lenguaje a la vez llano y
preciso en esta materia? Cuntos manuales construyen un puente entre las normas
y la realidad que regula? Cuntos manuales integran al anlisis jurdico consideraciones sociolgicas y filosficas? Cuntos manuales estn escritos de manera clara,
sencilla y al punto? Cuntos manuales desnudan tan francamente sus premisas
y resultados analticos? En este marco, las imperfecciones, debilidades y flaquezas
que pueda tener este texto no hacen ms que invitarnos a exponerlas, compartirlas,
debatirlas y cuestionarlas a lo Raffo: clara, sencilla y honestamente.
Valentina Delich
Buenos Aires, 30 de septiembre de 2010

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Advertencia del autor


Interesado lector, si este libro ha cado en tus manos como consecuencia de
tu inters en la materia y no por haber sido advertido respecto de su particular punto de vista, debo pedirte que te asomes a l con el corazn ligero,
poniendo por un momento entre parntesis las Verdades que hayas aprendido en el campo del Derecho autoral, sea en los textos o lecciones de autores
consagrados, sea en los considerandos de algunas decisiones judiciales o en el
altar de un Glosario de jerarqua internacional y, con esa actitud, acompaes,
con espritu crtico, lo que aqu se expone contrastndolo con el fenmeno
obra autoral, tal como lo encuentras en tu experiencia existencial. Si, hecho
esto, entiendes que nuestras reflexiones no se compadecen con ese fenmeno
jurdico, podrs regresar al paradigma hegemnico con tus convicciones fortalecidas. Si llegas a compartir en algo la crtica que aqu se formula, habrs
abierto un interesante horizonte para tus propias indagaciones. Si no ests dispuesto a esta actitud te desaconsejo su lectura, porque lo encontrars irritativo
e incomprensible.
De todos modos, ...a travs de las ideas que contiene un libro, la mente,
relativamente cultivada, alcanza otras que hasta entonces haban pasado desapercibidas. El libro, adems del caudal efectivo que presenta a la vista, contiene
siempre ese secreto con el que dan los espritus en los que se agitan concepciones
propias1.
Este trabajo es el resultado de la amalgama de la formacin que le debo a mis
maestros Carlos Cossio y Jos Vilanova en el campo de la reflexin filosfica
en general y en el de la filosofa del Derecho en particular, y de la experiencia
profesional dedicada a contribuir, a lo largo de ms de dos dcadas y desde la
abogaca, con la produccin cinematogrfica. Ello me llev a lidiar con el tema de
los derechos autorales y con las prcticas vigentes en este mbito. Esta experiencia, a la luz de aquella formacin, fue instalando en m las reflexiones volcadas en
este libro. Gracias a la obra de Kuhn pude advertir que el Derecho de autor, tal
como lo conocemos entre nosotros, se nutre y se desarrolla dentro de un paradigma que, en gran parte, es incompatible con los fenmenos que denominamos
A. Saldas, Un Siglo de Instituciones. Buenos Aires en el Centenario, edicin de Talleres de Impresiones Oficiales, La Plata, 1910, p.33.
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advertencia

autor y obra autoral y con muchas de las normas que regulan el Derecho que
los comprende.
Expreso aqu mi homenaje a los magistrados Ada Kemelmajer de Carlucci
por su voto en el caso Sadaic c/Andesmar y Francisco Roncoroni por su
voto en el caso Sadaic c/Caril Apart Hotel. En ellos se puede encontrar,
amalgamados en sumo grado, los valores que Cossio sealaba como esenciales de
la funcin judicial: la vocacin por la Justicia, la vocacin por el saber y el coraje
para resolver.
Nada de lo que aqu se dice podra tener la vana pretensin de constituir una
verdad alcanzada, slo pretende ser un aporte en el avance del conocimiento
en esta materia; tampoco podra interpretarse como una desconsideracin a los
destacados autores cuyas obras se citan crticamente; esa obra merece nuestro respeto y agradecimiento, por haber constituido campos temticos que posibilitaron
estas reflexiones. En especial me refiero a la obra de Delia Lypzic y de Miguel
Emery; a su respecto siento la tentacin de parafrasear la reflexin de Newton:
quiz sea posible ver ms lejos cuando se toma como punto de reflexin el contenido de obras trascendentes.
Este libro ha sufrido un largo proceso de reescritura y correcciones, motivado
por los aportes y sugerencias de Alejandro Linares Luque, que me permitieron
enriquecer el texto y disminuir sus imperfecciones.
Por ltimo reciban mi agradecimiento Andrea Arrillaga, Cristina Jorge y Felicitas Raffo, que aportaron su labor profesional a mi trabajo cotidiano de manera
tal que hicieron posible que encontrara el tiempo para escribir este texto. Por lo
mismo y por haber contribuido adems con dilogo y reflexiones crticas respecto
de algunas de las cosas que aqu se dicen incluyo en este agradecimiento a Viviana
Dirolli.
Julio Raffo
Octubre de 2010

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