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Eficcia dos Direitos

Fundamentais: uma questo


principiolgica

Adriano de Bortoli*

Em A eficcia dos direitos fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet


aborda a problemtica da eficcia dos direitos fundamentais de
prestao, a partir do prisma da dogmtica constitucional brasileira
e as diversas facetas da eficcia jurdica, como precondio da
prpria efetividade (ou eficcia social) dos direitos fundamentais,
com apoio na doutrina alem e portuguesa (2003, p.25).
O problema especfico do objeto do estudo compreende quatro
aspectos: a) em que medida os direitos a prestaes se encontram
em condies de, por fora do disposto no art. 5, 1, da CF serem
diretamente aplicveis e gerarem sua plena eficcia jurdica?
b) quais os diversos efeitos jurdicos inerentes eficcia jurdiconormativa dos direitos fundamentais a prestaes? c) possvel
deduzir destes direitos um direito subjetivo individual a prestaes
estatais? d) caso afirmativa a resposta pergunta anterior, em que
situaes o sob que condies um direito subjetivo a prestaes
poder ser reconhecido? (SARLET, 2003, p.25).
* Mestre em Direito pela UFSC. Professor das Disciplinas de Direito Administrativo 1 e 2 e de Processo
Administrativo e Direito Processual Constitucional no Ncleo de Prtica Jurdica do Curso de Graduao da
Univali CES Biguau. Professor do Curso de Ps Graduao em Direito Administrativo Aplicado do CESUSC disciplina de Princpios Diretivos do Direito Administrativo. Orientador de projetos de iniciao cientfica
custeados com resursos provenientes do art. 170 da Constituio do Estado de Santa Catarina. Advogado
publicista. E-mail: adrianode bortoli@aol.com
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Dividido em duas partes, o livro aborda na primeira o sistema de


direitos fundamentais na Constituio Federal e o conseqente
delineamento de uma teoria geral constitucionalmente adequada,
na qual Sarlet realiza uma anlise dos diversos significados e
terminologias a respeito dos direitos fundamentais, conceituandoos como todas aquelas posies jurdicas concernentes s pessoas,
que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por
seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material),
integrados ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera
de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade
formal), bem como as que, por seu contedo e significado, possam
lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo,
ou no, assento na Constituio formal (2003, p.85).
A segunda parte reservada para a anlise da eficcia dos direitos
fundamentais, na qual Sarlet defende o reconhecimento dos direitos
fundamentais a prestao como autnticos direitos fundamentais,
e por essa razo aplicveis de imediato nos termos do art. 5 1
da CF, sendo que esses direitos sempre estaro aptos a gerar um
mnimo de efeitos jurdicos, tendo como medida desta aptido
(que envolve uma relao direta com o grau da sua eficcia e
aplicabilidade) a forma de sua positivao no texto constitucional e
das peculiaridades de seu objeto. Diante da variedade de aspectos
que o tema sugere ao pesquisador, Sarlet delimita como campo
de sua anlise os direitos a prestao em sentido estrito
(direitos sociais prestacionais de cunho programtico - positivados
como normas definidoras de programas, fins e tarefas a serem
implementados pelo Estado ou como normas impositivas), com o
intuito de se reconhecerem direitos subjetivos a prestaes fticas
(2003, p.288).
Com inspirao no posicionamento terico de Robert Alexy, Sarlet
defende que a melhor exegese da norma contida no art. 5, 1 da
CF a que parte da premissa de que se trata de norma de cunho
inequivocamente principiolgico, considerando-a, portanto, uma
espcie de mandado de otimizao (ou maximizao), isto ,
estabelecendo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem a
maior eficcia possvel aos direitos fundamentais (...) de modo que
(...) o postulado da aplicabilidade imediata no poder resolver-se,
a exemplo do que ocorre com as regras jurdicas (e nisto reside uma
de suas diferenas essenciais relativamente s normas-princpio),
de acordo com a lgica do tudo ou nada, razo pela qual o seu
alcance (isto , o quantum em aplicabilidade e eficcia) depender
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do exame da hiptese em concreto, isto , da norma de direito


fundamental em pauta. (2003, p.258)
Assim, a partir da posio adotada possvel a defesa de uma
uma presuno em favor da aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais, de tal sorte que
eventual recusa de sua aplicao, em virtude de ato concretizador,
dever (por ser excepcional) ser necessariamente fundamentada e
justificada. Tal fundamentao e justificao esto circunscritas ao
caso concreto e devem atender aos postulados de uma interpretao
tpico-sistemtica (SARLET, 2003, p.258-9).
Ainda assim, trs questes cruciais devem ser enfrentadas no que
diz com a obrigao do poder pblico na realizao da justia
social e o quantum assegurado em prestaes sociais pelas
normas de direitos fundamentais, bem como a possibilidade de
reclamao judicial pelos particulares, a saber: a) se o reconhecimento de direitos fundamentais originrios (na qualidade de direitos
subjetivos) a prestaes sociais se limita a um padro mnimo?;
b) qual este mnimo em prestaes sociais assegurado pelas
respectivas normas de direito fundamentais? e c) mesmo no mbito
deste padro mnimo, poder-se- negar a prestao reclamada
sob o argumento da indisponibilidade dos recursos para sua
satisfao? (SARLET, 2003, p. 335).
A resposta a tais indagaes encontra sustentao no reconhecimento do princpio da dignidade da pessoa humana como funo
demarcatria para a denominao de padro mnimo na esfera dos
direitos sociais pois pressupe um certo grau de autonomia do
indivduo, enquanto capaz de conduzir a sua prpria existncia,
expresso direta da sua liberdade pessoal e exigncia da prpria
dignidade. De modo que a liberdade concebida como portadora
de uma dimenso substancial que exige condies materiais mnimas
para que o seu exerccio no fique comprometido (SARLET, 2003,
p.337).
A adoo do princpio da dignidade da pessoa humana como
padro mnimo em prestaes sociais, assegurado pelas respectivas
normas de direitos fundamentais, por outro lado, exige uma soluo
quanto aplicao das normas de direitos fundamentais. Sarlet
entende que o emprego de uma pauta genrica e abstrata de
diretrizes e critrios no possvel, devendo-se utilizar o modelo
ponderativo de Robert Alexy para se avaliar a contraposio dos
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valores em pauta, mediante as circunstncias do caso concreto, o


que revela uma aplicao pragmtica dos direitos fundamentais a
prestaes sociais (2003, p.338).
As situaes em que se evidencie um conflito entre a regra de
reserva de competncia legislativa, inclusive com o princpio da
separao dos poderes, dentre outras objees aos direitos sociais
entendidos como direitos subjetivos a prestaes e o valor maior
da vida e da dignidade da pessoa humana, assim como na coliso
de outros bens constitucionais (fundamentais, ou no), em que
haja a prevalncia da aplicao do direito social prestacional,
revelam a existncia de uma esfera de um padro mnimo
existencial, devendo-se reconhecer, com apoio no posicionamento
de Robert Alexy e Gomes Canotilho, na esfera de um padro
mnimo existencial, a existncia de um direito subjetivo definitivo
a prestaes - dotados de plena vinculatividade e impositivos de
realizao de prestaes pelo Estado -, e em situaes em que
tal mnimo ultrapassado um direito subjetivo prima facie, pois
merecedor de uma aplicao gradual. (SARLET, 2003, p.338-9).
A escassez de recursos deve ser enfrentada atravs do controle
democrtico da administrao pblica (gesto democrtica do
oramento pblico) e controle judicial da Administrao Pblica,
particularmente atravs dos princpios da moralidade e da eficincia
administrativa (SARLET, 2003, p.340).
Observa-se da leitura da obra que o objeto dos direitos fundamentais
sociais a prestao a questo central de sua eficcia (gradual) e
aplicabilidade. Ou seja, somente diante do caso concreto pode-se
ponderar os bens em questo e dar maior ou menor eficcia para
os direitos fundamentais sociais, no se podendo, contudo, negarlhes a eficcia. Nessa compreenso, ocupa posio permanente de
bem/valor a ser ponderado a dignidade da pessoa humana que
geralmente vai estar em coliso com a competncia de legislar
sobre a matria (atribuio do parlamento). O judicirio, por sua
vez, tem papel reparador de situaes de omisso do poder
pblico porque no goza de legitimidade democrtica para fazer,
continuamente, as vezes do legislativo.
Em ltima anlise, a questo da eficcia dos direitos fundamentais
sociais a prestao aponta para a necessidade de estudos
sobre a aplicao das normas de direitos fundamentais e a sua
pragmaticidade - principalmente no constitucionalismo ingls e
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americano, no aprofundados no livro -, razo para a leitura,


reflexo e pesquisa dos vrios assuntos deixados em aberto propositadamente - por Sarlet, que contribui singularmente para
trazer para o centro do debate acadmico, assunto, muitas
vezes, somente encontrado em captulos de manuais de direito
constitucional.

Referncia
SARLET, I. W. A eficcia dos direitos fundamentais. 3.ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 416 p.

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