Acción de Amparo 002

Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional
Lavalle 1334 1er. piso (1048) Ciudad de Buenos Aires Repblica Argentina
Tel. (011) 4371-6856 Fax 4032-1167 E-mail: presidencia@asocmagistra.org.ar
INTERPONE
ACCIN
DE
AMPARO.
PLANTEA
INCONSTITUCIONALIDAD DE RESOLUCIONES MP 3252/14, 3256/14,

3260/14, 3261/14, 3262/14, 3263/14, 3264/14, 3265/14, 3266/14, 3267/14,
3270/14, 3272/14. SOLICITA DICTADO DE MEDIDA CAUTELAR DE NO
INNOVAR. PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 26.854.
RESERVA CASO FEDERAL.
Seor Juez:
Ricardo Gustavo Recondo, en carcter de Presidente de la
ASOCIACIN DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DE LA JUSTICIA
NACIONAL, con domicilio real en Lavalle 1334, primer piso, Ciudad de
Buenos Aires, Jos Alejandro Sudera, en carcter de Vicepresidente Primero
de la mencionada Asociacin, Ricardo Oscar Sanz, por derecho propio, y
Vicepresidente en representacin del Ministerio Pblico Fiscal, Gustavo E.
Kollmann, Vicepresidente en representacin del Ministerio Pblico de la
Defensa y Mariano Prez Roller, Vicepresidente en representacin de los
Funcionarios,
constituyendo el domicilio electrnico junto a nuestros
letrados patrocinantes, Dres. Daniel Sabsay y Sebastin Neimark, en

20210946714 (SABSAY | NEIMARK, ABOGADOS, T.E. 5199-2882 +
ROTATIVAS, INFO@SNA.COM.AR),
LNEAS
a V.S. respetuosamente nos presentamos y
decimos:
I.- OBJETO
Que en los trminos de los artculos 43 de la Constitucin
Nacional y de la Ley 16.986 vengo a promover accin de amparo contra la
Procuracin General de la Nacin, con domicilio en Av. de Mayo 760 de esta
ciudad, a efectos de que V.S. declare la nulidad e inconstitucionalidad de las
Resoluciones del Ministerio Pblico 3252/14, 3256/14, 3260/14, 3261/14,
3262/14, 3263/14, 3264/14, 3265/14, 3266/14, 3267/14, 3270/14, 3272/14 en
cuanto violan el debido proceso adjetivo y los principios constitucionales de
1

legalidad, razonabilidad, igualdad y no discriminacin al nombrar fiscales

subrogantes para que ocupen cargos a partir del 2 de febrero de 2015, con
expresa imposicin de costas. Ello, en virtud de las consideraciones de
hecho y de derecho que a continuacin se exponen.
II.- SE PRESENTAN COMO GESTORES PROCESALES

(ART. 48 CPCC)
Siguiendo expresas instrucciones de los interesados, nos

presentamos en autos en virtud de lo establecido en el art. 48 del Cdigo
Procesal, esto es en calidad de Gestores procesales del Dr. Germn Mario
Moldes, Fiscal General ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, con domicilio en
Comodoro Py 2002, 2 piso, C.A.B.A., quien se encuentra fuera de la Ciudad
con motivo del receso judicial de verano, del Dr. Alberto G. Lozada, Fiscal
General ante la Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, con domicilio
en la Avda. Concepcin Arenal y W. Paunero N 690, piso 12, ciudad de
Crdoba, pcia. del mismo nombre, quien est cumpliendo funciones durante
la feria pero reside en la provincia de Crdoba y del Dr. Julio Amancio
Piaggio, Fiscal General ante la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata,
con domicilio en Calle 8 N 925, 4 piso, de la ciudad de La Plata, pcia. de
Buenos Aires, quin est de licencia y vive en el Gran Buenos Aires.
En atencin a la inminencia del plazo en que los fiscales

subrogantes designados por las Resoluciones impugnadas -2 de febrero de
2015- comenzarn sus tareas y la ausencia de mis representados al
momento de dar inicio a las presentes actuaciones en esta ciudad, cabe
concluir que la admisin de esta gestin procesal resulta justificada.

En virtud de ello, mi actuacin como gestor procesal, la cual

ser oportuna y debidamente ratificada, resulta vital a fin de defender los
derechos de los mencionados Fiscales.
Por lo expuesto, SOLICITO a V.S. desde ya ser tenido por

parte en el carcter invocado.
III.- HECHOS
El 30 de diciembre de 2014 fue publicado en el sitio web del

Ministerio Pblico Fiscal que la Procuradora General de la Nacin, Dra.
Alejandra Gils Carb, dispuso la convocatoria a concurso pblico de
oposicin y antecedentes para proveer a diferentes cargos de fiscal que
fueron creados mediante el Anexo II de la Ley 27.063, que sancion el
nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Asimismo, a travs de numerosas resoluciones, la Procuradora
General de la Nacin habilit las dependencias creadas en el Anexo II de la
Ley 27.063 y design a cargo de las mismas a fiscales subrogantes. Se
acompaa como Anexo A impresin del sitio web del Ministerio Pblico
Fiscal que da cuenta de los llamados a Concursos Pblicos y a las referidas
designaciones.
A travs de la Resolucin MP 3260/14 fue habilitada la Fiscala

General N 2, ante la Cmara de Apelaciones de Mendoza y el fiscal general
Francisco Maldonado fue designado como subrogante en la Fiscala General
N2 ante la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, a partir del 2 de
febrero de 20151.
El fiscal federal de 1 instancia de Crdoba, Enrique Senestrari,
fue designado como subrogante a cargo de la Fiscala General N2 ante la
http://www.mpf.gob.ar/resoluciones/MP/2014/MP-3260-2014-001.pdf
3

Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, a partir del 2 de febrero de

2015 (Resolucin MP 3261/14)2.
Mediante Resolucin MP 3262/14 fue designado como
subrogante de la Fiscala General N2 ante la Cmara Federal de
Apelaciones de Baha Blanca, a partir del 2 de febrero de 2015, el fiscal
general Jorge Ernesto Bonvehi3.
Los fiscales generales Rodolfo Molina y Hernn Schapiro
fueron nombrados como subrogantes en las Fiscalas Generales N2 y N3
ante la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, respectivamente,
tambin desde el 2 de febrero (Resolucin MP 3263/14)4.
La fiscal federal de 1 instancia de Rosario, Adriana Saccone
ser fiscal subrogante en la Fiscala General N2 ante la Cmara Federal de
Apelaciones de Rosario, a partir del 2 de febrero de 2015 (Resolucin MP
3264/14)5.
El fiscal general Marcelo Garca Berro fue designado fiscal
subrogante en la Fiscala General N2 ante la Cmara Federal de
Apelaciones de San Martn, a partir del 2 de febrero de 2015 (Resolucin MP
3265/14)6.
La Resolucin MP 3266/14 design al fiscal general Diego
Velasco como subrogante en la Fiscala General N2 ante la Cmara
Federal de Apelaciones de Tucumn, a partir del 2 de febrero de 20157.
Los fiscales generales Miguel Osorio y Miguel Palazzani,
respectivamente, fueron nombrados como subrogantes en las Fiscalas
Generales N2 y N3 ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
2
5
6
7
4
4

y Correccional Federal de la Capital Federal, a partir del 2 de febrero de

2015 (Resolucin MP 3267/14)8.
La Resolucin MP 3270/14 design a los fiscales Sandro
Abraldes y Fernando Fiszer como subrogantes en las Fiscalas Generales
N4 y N5 ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal a partir del 2 de febrero de 20159.
Por ltimo, el fiscal general Carlos Martn Amad subrogar en
la Fiscala General N2 ante la Cmara Federal de Apelaciones de Salta,
desde el 2 de febrero de 2015 (Resolucin MP 3272/14)10.
Se acompaa como Anexo B, las Resoluciones MP 3252/14,
3256/14, 3260/14, 3261/14, 3262/14, 3263/14, 3264/14, 3265/14, 3266/14,
3267/14, 3270/14, 3272/14.
Cabe sealar que an no ha entrado en vigencia el nuevo

Cdigo Procesal Penal sancionado mediante la Ley 27.063.
No perdamos de vista que el art. 3 de la citada norma
establece que el nuevo Cdigo procesal entrar en vigencia en la
oportunidad que establezca la ley de implementacin correspondiente, la
que deber contener las previsiones orgnicas pertinentes tanto con relacin
a los rganos jurisdiccionales como a aquellos otros encargados de su
aplicacin.
La mencionada ley de implementacin no fue dictada hasta
la fecha. Por ende, las Resoluciones del Ministerio Pblico que
habilitan las fiscalas creadas en el Anexo II de la Ley 27.063 resultan
nulas de nulidad absoluta por carecer del elemento causa.
Por otra parte, es menester destacar que las resoluciones
puestas en crisis afectan atribuciones exclusivas y excluyentes del Congreso
de la Nacin, toda vez que la ley 27.063 (art. 3) expresamente prev que la
8
10
5
9

futura ley de implementacin deber contener las previsiones orgnicas

pertinentes tanto con relacin a los rganos jurisdiccionales como a aquellos
otros encargados de su aplicacin. Dichas previsiones indudablemente
debern contener las pautas y mecanismos relacionados con la habilitacin
y efectiva puesta en funciones de las fiscalas creadas.
En otras palabras, la Procuracin General de la Nacin ha
invadido resortes propios de otro Departamento del Gobierno Federal, en
tanto se ha arrogado facultades especficamente acordadas al Congreso de
la Nacin para resolver acerca de la oportunidad, modalidad y condiciones
de vigencia del nuevo rgimen procesal penal.
Recordemos que la causa es un elemento esencial de todo

acto administrativo que constituye los antecedentes de hecho y derecho que
dan fundamento al mismo.
Calificada
doctrina
ensea
que
la
ausencia
de
los
antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del

acto, as como las circunstancia de que los mismos fueren falsos,
determinan la nulidad absoluta del acto11. Esta posicin se encuentra
reforzada por la literalidad del art. 14 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos.
Asimismo, cabe sealar que la Corte Suprema, en el caso
Sol, Roberto declar la nulidad absoluta de un Decreto del Poder
Ejecutivo por vicio grave en la causa12.
En esta direccin es dable concluir que las Resoluciones del

Ministerio Pblico aqu impugnadas resultan nulas, de nulidad absoluta, por
encontrarse viciado el elemento causa.
Otro de los vicios que pueden detectarse a primera vista es la

ausencia de motivacin de las Resoluciones que habilitan cargos cuando
11
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Lexis, 8 edicin, Tomo II, p.
289.
12
Fallos 320:2509.
6

todava no ha entrado en vigencia la Reforma al Cdigo Procesal Penal.

La motivacin, como elemento esencial del acto administrativo,
tambin se encuentra viciada y, como consecuencia de ello, torna nulas las
Resoluciones impugnadas.
El art. 7 inc. e) de la Ley Nacional de Procedimiento
Administrativos dice que el acto deber expresar en forma concreta las
razones que inducen a emitirlo, consignando los recaudos indicados en el
inciso b (hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho
aplicable).
En las Resoluciones MP 3252/14, 3256/14, 3260/14, 3261/14,

3262/14, 3263/14, 3264/14, 3265/14, 3266/14, 3267/14, 3270/14, 3272/14
impugnadas detectamos que el recaudo legal de motivacin se vio
reemplazado por el voluntarismo de la Procuradora General de la Nacin.
Justamente, para la Procuradora fue irrelevante que el nuevo Cdigo
procesal se encontrara vigente, en un evidente desprecio por el principio de
legalidad (arts. 3 y 4 Ley 27.063) que se traduce en abuso de poder.
Es dable sealar que el art. 4 de la Ley 27.063 establece que el

nuevo Cdigo ser aplicable a la investigacin de los hechos delictivos que
sean cometidos a partir de su entrada en vigencia. Sin embargo, las
Resoluciones atacadas han nombrado fiscales subrogantes en las Fiscalas
creadas por el Anexo II de la Ley. A esta altura, corresponde interrogarnos
por qu Ley se regirn estos Fiscales.
Siguiendo la literalidad del art. 4, deberan regirse por el nuevo
Cdigo Procesal Penal. El problema que se presenta es que tal
ordenamiento adjetivo no se ha implementado an.
Es menester recordar que la primera fuente de interpretacin
de una norma es su letra13 y que los jueces, en virtud del principio
13
Fallos 304:1820.
7

republicano de divisin de poderes, no pueden prescindir de lo dispuesto

expresamente por la ley14.
Estamos en presencia de una ley que no es vaga ni ambigua.

Por el contrario, es sumamente clara en cunto a que el Cdigo entrara en
vigencia en la oportunidad que establezca la ley de implementacin (art. 3
Ley 27.063) y que ser aplicable una vez que se encuentre vigente. Ello as,
consideramos que la interpretacin ilegal, voluntarista y maliciosa de la
demandada carece de verdadero rigor jurdico no solo por ser contraria a la
literalidad de la ley sino tambin por desconocer la jurisprudencia de nuestro
Mximo Tribunal en materia de interpretacin y aplicacin de leyes.
La situacin descripta revela una nueva violacin al principio de

legalidad y no resiste el menor test de razonabilidad.
No olvidemos que el principio de razonabilidad exige que exista
una proporcionalidad entre fines y medios que permita alcanzar a los
primeros. Este principio implica que el medio elegido para alcanzar un fin
determinado guarde proporcin y aptitud suficientes con ese fin y que por
ende no lo contradiga, pues en tal caso estara alterando la esencia del
derecho que se pretende proteger. En efecto, que exista razn valedera
para fundar tal o cual acto de poder.15
As surge del artculo 28 de la Constitucin nacional donde dice

que los principios, derechos y garantas no podrn ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio, donde alteracin supone arbitrariedad o
irrazonabilidad.
En las Resoluciones impugnadas no existen motivos que
justifiquen la habilitacin de cargos que corresponden a una norma
que no se encuentra vigente, a funciones procesales que an no
podrn ser ejecutadas por carecer de aplicacin la normativa procesal
14
Fallos 263:460.
BIDART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin Reformada, Ediar, 1998; pg.
517.
8
15

que las contempla y regula. Ello, da cuenta de la arbitrariedad en el

accionar de la demandada.
Independientemente de la carencia de fundamentos de las

Resoluciones del Ministerio Pblico, no debemos perder de vista que la
nica manera de cubrir un cargo que se habilita es a partir de la designacin
de su titular con arreglo a los mecanismos previstos en forma expresa para
ello. Nos referimos al concurso pblico.
Aqu no existe cargo a subrogar ni vacante a subrogar por
cuanto no se verifica que el titular haya fallecido, renunciado, goce de
licencia o cualquier otro impedimento. As las cosas, cabe concluir que mal
puede subrogarse un cargo que no se encuentra vacante porque nunca fue
integrado.
Sin perjuicio de lo expuesto supra, que de por s alcanza para

demostrar la ilegalidad del accionar de la Procuracin General de la Nacin,
corresponde poner de relieve que las subrogaciones dispuestas por las
Resoluciones
impugnadas
ni
siquiera
se
ajustan
la
normativa
administrativa vigente en materia de subrogaciones.

En efecto, el art. 11 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
(Ley 24.946) establece: En caso de recusacin, excusacin, impedimento,
ausencia, licencia o vacancia, los miembros del Ministerio Pblico se
reemplazarn en la forma que establezcan las leyes o reglamentaciones
correspondientes.
La Ley no determina un modo expreso de cobertura para las

fiscalas tratadas en las Resoluciones puestas en crisis. La normativa
vigente, reglamentaria de la ley en ese sentido, son las resoluciones de la
Procuracin General de la Nacin nmero 13/98 y 35/98.
La Resolucin 35/1998 (Anexo C) especifica el modo de
cobertura de las vacantes que se produzcan en las Fiscalas Generales ante
las Cmaras de Apelaciones de la Capital Federal. De la misma surge que:
9

Los Fiscales Generales ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal
Correccional
de
la
Capital
Federal
se
reemplazarn
recprocamente y, de no ser posible ello, sern sustituidos por el Fiscal

General ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional o el Fiscal General de Apelaciones en lo Penal Econmico, o
en defecto de todos ellos, por los fiscales de primera instancia de ese
Fuero.
Evidentemente, el mecanismo y orden de subrogacin atiende

a cuestiones y razones funcionales.
En las Resoluciones atacadas independientemente de que no
existe vacancia a subrogar como ya fue explicado- no se especifica razn
funcional alguna que amerite las subrogaciones dispuestas. Tampoco se
explica por qu no se ha seguido el orden de prelacin que establece el
reglamento de subrogaciones. El mismo no contempla como alternativa
inicial la escogida por la demandada.
Idntica consideracin merecen las subrogaciones ordenadas
en las Fiscalas del Interior. Ello, de conformidad con la Resolucin PGN
13/98 (Anexo D).
A continuacin, analizaremos algunos agravios particulares:

MENDOZA (resol. 3260) se viola el rgimen de subrogancias (resol
13/98) al no nombrar al actual fiscal de la Cmara o a un fiscal de
TOF de Mendoza (se design al fiscal de TOF de San Juan,
Francisco Maldonado).
CORDOBA (resol. 3261) se viola el rgimen (resol 13/98) al designar
a un fiscal Federal de 1. instancia de Crdoba (Enrique Senestrari) y
no al fiscal titular de la Fiscala de Cmara existente, o a uno de TOF
de esa localidad.
10

BAHIA BLANCA (resol. 3262) se viola el mismo rgimen al nombrar a

Jorge Bonvehi, Fiscal de TOF de Santa Rosa, La Pampa, y no a uno
de Baha Blanca.
FEDERAL DE CAPITAL (resol. 3267). Uno de los designados
subrogantes (recordemos que se crean dos fiscalas de Cmara)
proviene de una fiscala de TOF de Baha Blanca (Miguel Palazzani)
cuando el orden de las subrogancias de la resol. 35/98 es otro
absolutamente. En los hechos, estas dos designaciones de Fiscales
subrogantes en cargos para los que no fueron designados por
concurso habrn de limitar la actuacin que legalmente le
corresponde al Dr. Moldes. No puede soslayarse que la Cmara
Federal de Apelaciones de esta Ciudad interviene en la mayora de
los casos de corrupcin que involucran a autoridades y funcionarios
pblicos nacionales; circunstancia que impone especial cuidado y
apego a la normativa vigente.
CAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL (resol. 3270)
se viola el rgimen de subrogancias de la resol. 35/98 que estable
claramente un orden, para designar a dos fiscales de 1. instancia, los
Dres. Fiszer y Abraldes.
SALTA (resol. 3272) se ha elegido a un Fiscal de Resistencia, Chaco,
el Dr. Carlos Amad, en lugar del titular de la Fiscala de Cmara
existente en Salta o los fiscales de TOF, violando el rgimen de la
resol 13/98.
En suma, al no haber sido designado su titular, no resulta
posible afirmar que existe una vacancia y proceder a su subrogacin. A
todo evento, an desentendindose de los insalvables
descriptos,
las
subrogaciones
dispuestas
administrativo vigente.
11
violan
el
bices
rgimen

Particular mencin merecen la situacin de dos Fiscalas

Federales Criminales y Correccionales de esta ciudad cuyas subrogancias
tambin se ha dispuesto de un modo absolutamente ilegal. En la Fiscala N
5 que vena subrogando Eduardo Taiano desde el fallecimiento del fiscal
Luis Comparatore, se design a Leonel Gmez Barbell (resol. MP 3256),
que haba obtenido el acuerdo del Senado para una fiscala an no
habilitada de 1. Instancia de General Pico, La Pampa, y vena subrogando
una Fiscala Federal de Morn, pcia. de Buenos Aires.
Por su parte, en la Fiscala
N 8, vacante por el reciente
ascenso del fiscal Gerardo Di Masi, se nombr a Juan Pedro Zoni (resol. MP
3252), que haba jurado el 29 de diciembre pasado para la Fiscala Federal
de 1. Instancia de Santiago del Estero (an no habilitada).
Ambas resoluciones (MP 3252 y 3256) violan el rgimen

general de reemplazos, en tanto deben cumplir con las subrogancias
de las fiscalas vacantes los fiscales federales titulares de las otras
fiscalas federales en lo criminal y correccional de la Capital Federal. Y,
en el caso, se ech mano de fiscales federales designados para otras
jurisdicciones, en fiscalas an no habilitadas.
IV.- REQUISITOS FORMALES DE LA ACCIN DE AMPARO
En la especie estn reunidos los requisitos exigidos por la ley

fundamental (art. 43), de conformidad con la interpretacin que de dichos
extremos ha elaborado la doctrina y la jurisprudencia ms recientes surgidas
de resultas de la reforma constitucional de 1994.
Se seala a continuacin cada uno de estos requisitos y su
cumplimiento en nuestro caso:
12

1) Acto u omisin de una autoridad: Conforme ha quedado

acreditado supra, la demandada, Procuracin General de la Nacin, incurre
en un acto manifiestamente ilegal al disponer nombramientos de fiscales
subrogantes para las Fiscalas creadas en el Anexo II de la Ley 27.063. Slo
se encontraba facultada para llamar a concurso pblico una vez que el
nuevo Cdigo Procesal entrara en vigencia. Algo que todava no sucedi. En
su lugar, se extralimit en sus funciones, y nombr a fiscales subrogantes a
travs de las Resoluciones impugnadas el ltimo da antes de la Feria
Judicial.
2) Lesin actual de derechos y garantas constitucionales:

La ilcita e irrazonable decisin de la demandada lesiona en forma actual
derechos y garantas constitucionales.
Constituye una clara obligacin de la demandada en relacin a
los cargos vacantes del Ministerio Pblico, dictar actos revestidos de
legalidad y razonabilidad.
No obstante lo expuesto, la conducta de la demandada

vulnera el principio constitucional de legalidad (art. 19 CN).
Podemos afirmar que el principio de legalidad se ve lesionado,
en primer lugar, cuando la Procuradora General de la Nacin hace caso
omiso de la literalidad de los arts. 3 y 4 de la Ley 27.063
No olvidemos que el principio de legalidad se encuentra

consagrado en el art. 19 de la Constitucin Nacional cuando establece que
ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley
ni privado de lo que ella no prohbe.
El principio de legalidad tiene su fuente en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano. La misma impone la existencia de
una ley formal que se encuentre vigente como prerrequisito para obligar y
limitar las conductas de las personas.
13

El principio de legalidad impone que toda limitacin a la libertad

del individuo debe resultar, necesaria y exclusivamente de una ley,
sancionada por el rgano legislativo, que est encuadrada en la Constitucin
Nacional, restrictivamente interpretada, de manera que en caso de duda
haya que estarse en favor de la libertad.
El respeto al principio de legalidad, al que acabamos de

hacer referencia, se encuentra estrechamente vinculado con el resguardo de
la seguridad jurdica como valor social.
El hecho de conocer las leyes brinda certeza y previsibilidad
sobre las consecuencias jurdicas de nuestros actos. En este entendimiento,
el Tribunal constitucional de Espaa ha definido a la seguridad jurdica como
la
suma
certeza
legalidad,
jerarqua
publicidad
normativa,
irretroactividad lo no favorable e interdiccin de la arbitrariedad16.
Se trata de la expectativa razonablemente fundada del

postulante a juez en saber o poder predecir cul ha de ser la actuacin del
poder en la aplicacin del derecho. En sentido contrario, la arbitrariedad es
de manera innegable aliada de la inseguridad jurdica y enemiga de la
libertad.
Consideramos ilustrativa la siguiente cita contenida en el

trabajo de una distinguida jurista: Si la poltica social de un Estado no se
cuida de cubrir sus actos con el manto de la legalidad, puede ocurrir que,
llegndose al fracaso, ni siquiera podr apoyarse en un orden jurdico,
puesto que ella misma dio mal ejemplo al violarlo. Por eso, el Estado de
Derecho acta como lmite y como garanta. Como lmite, en cuanto fija una
frontera mnima que no se puede rebasar sin asumir los riesgos antes
sealados. Como garanta, en cuanto el respeto a las normas jurdicas es un
16
Tribunal Constitucional Espaol, Sentencia 277/1998, 29/11/1998.

14

postulado de cultura que aleja la arbitrariedad y distingue al Estado moderno

del Estado absoluto.17
La Corte Suprema tambin se ha pronunciado sobre la

inseguridad jurdica al referirse a ella como la transgresin de los modos y
trminos de la legislacin de forma, que son de cumplimiento ineludible.18
As podemos concluir que la certeza jurdica resulta
fundamental para entender el concepto de imperio de la ley19.
En efecto, debemos referirnos a inseguridad jurdica cuando
presenciamos que los fiscales que deberan asumir siguiendo las leyes y
reglamentos vigentes se ven desplazados por el voluntarismo de la
Procuradora General de la Nacin.
Las Resoluciones impugnadas conculcan el principio de debido

proceso legal (arts. 18, CN y 81 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), con notorio apartamiento del rgimen jurdico aplicable
en caso de vacancias (Ley 24.946, Resoluciones PGN 13/97 y 35/98), que
garantiza condiciones de igualdad para los fiscales.
Es menester recordar que el principio de igualdad pone de

relieve la igualdad de trato en igualdad de circunstancias y condiciones. En
efecto, las clasificaciones no pueden ser arbitrarias ni tampoco importar
ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de
personas.20
El principio de igualdad surge del art. 16 de la Constitucin
Nacional.
17
KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada; La seguridad jurdica; RDCO 1998-203, Lexis

Nexis 0021/000081.
18
Fallos 323:1217.
19
Fallos CSJN, Grupo Clarn S.A. y otros c/ Poder Ejecutivo s/ accin meramente
declarativa, 29/10/2013.
20
Fallos 271:124; 273:241; 274:300; 277:357; 276:218; 279:182 --La Ley, 133-273; 136-196;
650; 140-409; 146-686.
15

El principio de no discriminacin se encuentra consagrado en la

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II: "...sin
distincin de raza, sexo, idioma, credo..."); en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (art. 7, que veda "toda discriminacin"); en la
Convencin
Americana
sobre
Derechos
Humanos
(art.
24
"...sin
discriminacin, a igual proteccin de la ley"); en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos (art. 26: "...contra cualquier discriminacin por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin..."); y en la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer (en su art. 1 se define el sentido de la expresin
"discriminacin contra la mujer").
En el sistema constitucional argentino los principios de igualdad
y no discriminacin estn protegidos como derecho fundamental de todos los
habitantes de conformidad con un doble orden de fuentes de derecho
internacional y de derecho interno.
La violacin a los principios de igualdad y no discriminacin

pone de relieve la arbitrariedad de la Procuradora, la cual ser analizada a
continuacin.
3) Arbitrariedad e ilegalidad manifiestas: El accionar de

la Procuracin General de la Nacin resulta manifiestamente contrario al
orden jurdico vigente. Basta revisar la Ley 27.063 y las Resoluciones MP
impugnadas a la luz de las disposiciones de la Ley 24.946 y Resoluciones
PGN 13/98 y 35/98, para comprender la ilegalidad y arbitrariedad de lo
actuado.
La decisin de nombrar fiscales subrogantes en evidente
contradiccin con las disposiciones de la Ley 27.063, el ltimo da hbil
judicial del ao 2014, omitiendo aplicar los reglamentos vigentes constituye
un acto arbitrario que debe ser nulificado por V.S.
16

En rigor, la demandada violenta la Ley Orgnica del

Ministerio Pblico y las Resoluciones PGN 13/98 y 35/98
fiscales
subrogantes
que
no
satisfacen
los
al nombrar a
recaudos
legales
reglamentarios. E incluso ello fue efectuado en cargos cuya habilitacin se

encuentra viciada por los fundamentos ya expuestos. Ello, en desmedro de
Fiscales como Ricardo Saenz y Germn Moldes.
As las cosas, la decisin de nombrar a los fiscales

generales Miguel Osorio y Miguel Palazzani, respectivamente, como
subrogantes en las Fiscalas Generales N2 y N3 ante la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la
Capital Federal viola a todas luces el principio de legalidad, en
desmedro del Fiscal General Germn Moldes. Justamente, este ltimo
debera haber ocupado las Fiscalas vacantes en armona con las
previsiones de la Resolucin 35/98. Lo mismo ocurre con la designacin
de dos fiscales de primera instancia como subrogantes de las Fiscalas
Generales ante la Cmara del Crimen de la Capital Federal, en tanto
corresponda que fueran los Fiscales Generales titulares los que se
hicieran cargo de esas funciones, los Dres. Ricardo Senz y Joaqun
Gaset. Ello, obviamente, reiterando ante todo que la habilitacin de
cargos dispuesta fue prematura e ilegal.
El art. 19 de la Constitucin Nacional establece que Ningn
habitante de la Nacin, ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohbe. Ello, puede traducirse en la regla que
ensea que todo est permitido, salvo lo expresamente prohibido.
No obstante lo expuesto, el art. 19 de nuestra ley fundamental
no se aplica a los poderes del Estado ya que la conducta estatal debe surgir
de una norma expresa. De esta manera lo ha interpretado la Corte Suprema
en el caso Rizzo al declarar la inconstitucionalidad de la ley que habilitaba
la eleccin popular de los Consejeros de la Magistratura. A saber:
17

es principio de nuestro ordenamiento constitucional que

ningn poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido
conferidas expresamente (Fallos 137:47, entre otros). La regla segn la cual
es invlido privar a alguien de lo que la ley no prohbe, ha sido consagrada
en beneficio de los particulares (art. 19 de la Constitucin Nacional), no de
los poderes pblicos. stos para actuar legtimamente, requieren de una
norma de habilitacin (Fallos 32:120, entre otros)21.
Si bien el Ministerio Pblico es un rgano extra-poder22, la regla
establecida por la Corte en el caso Rizzo le resulta aplicable.
En este orden de ideas, la norma se convierte en el
presupuesto habilitante para la actuacin de la Procuracin General de la
Nacin. Debe existir una norma legal o reglamentaria que otorgue una
potestad para actuar en determinado sentido.
En esta direccin, es dable destacar que la esfera de

discrecionalidad con la que pueden actuar los rganos administrativos no
implica conferirles el poder para girar los pulgares para arriba o para abajo23.
En efecto, no significa que estos entes tengan un mbito de actuacin
desvinculado del orden jurdico24.
La norma que confiere competencia al rgano administrativo

predetermina en forma precisa la consecuencia jurdica que debe asignarse
frente a un determinado supuesto de hecho. Es decir, la actuacin
administrativa queda reducida a la mera constatacin del supuesto de hecho
21
Fallos CSJN Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ accin de
amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, Ley 26.855, medida cautelar, 18 de junio de 2013.
Considerando 7.
22
La reforma de 1994 incorpor al texto constitucional al Ministerio Pblico como rgano
extrapoder (art. 120 CN), al emplazarlo en una seccin independiente de la que regula el
Poder Judicial y otorgarle los atributos de independencia orgnica, autonoma funcional y
autarqua financiera.
23
Fallos 315:1361.
24
Ibdem.
18

definido por la norma y a la obligatoria aplicacin de la solucin que el

ordenamiento jurdico establece25.
Evidentemente, la demandada ha actuado con arbitrariedad e
ilegalidad manifiestas al extralimitarse en el ejercicio de las funciones
encomendadas por la Ley 27.063.
En las Resoluciones impugnadas hubo una violacin de las

Leyes 27.063 y 24.946, y de los reglamentos PGN 13/98 y 35/98 que cuadra
en la arbitrariedad e ilegalidad manifiestas.
La disidencia del Juez Fayt en un caso de exclusin de un
magistrado, Carranza Latrubesse26, resulta ilustrativa en materia de lesin
al debido proceso adjetivo. Al verificarse una transgresin ntida y grave del
ordenamiento jurdico o en los casos en los que lo decidido traduzca un
ejercicio irrazonable de las atribuciones, al punto de observar una parodia
del concurso que exigen las normas constitucionales e infra constitucionales,
los actos impugnados pueden ser examinados en sede judicial privados de
validez27.
El hecho de que la Procuracin General de la Nacin cuente

con una esfera de discrecionalidad para decidir ciertas cuestiones no implica
que pueda actuar en forma arbitraria. Discrecionalidad no es sinnimo de
arbitrariedad. En estos trminos se ha pronunciado nuestro Mximo Tribunal
al resolver el caso Arenzn28 en el ao 1984. Textualmente dijo:
la circunstancia de que la recurrente obrase en ejercicio de
facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo a
su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se
ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los
rganos del Estado y que permite a los jueces ante planteos concretos, de la
parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto.
25
TAWIL, Guido S; Administracin y Justicia, Tomo I, Ed. Depalma, p. 372.

Fallos 329:1723.
27
Fallos 319:1723. Disidencia del Juez Fayt. Considerando 16.
28
Fallos 306:400.
19
26

En el caso De Martino, Antonio Conrado s/ su presentacin29,

la Corte Suprema de Justicia declar la ilegalidad de la resolucin 30/12
dictada por la Procuracin General de la Nacin, que haba designado como
Procuradora Fiscal subrogante a Alejandra Cordone Rosell. Sin embargo,
mantuvo la validez y eficacia de las actuaciones cumplidas hasta la fecha de
ese pronunciamiento. Ello, en virtud de que la Resolucin PGN 30/12 no se
compadeca con la Ley 24.946 ni con la normativa reglamentaria establecida
por medio de las Resoluciones PGN 13/98 y 35/9830.
Nuestro Mximo Tribunal tambin en ese caso puso de relieve
el art. 11 de la Ley 24.946 y la necesidad de ajustarse al rgimen vigente.
La decisin adoptada por la Corte resulta aplicable al presente
caso, en tanto all se especifica con claridad la prohibicin de las
designaciones directas en el mbito del Ministerio Pblico Fiscal.
En suma, la evidente arbitrariedad e ilegalidad sealada torna
procedente la presente accin de amparo.
1) Reparacin urgente del perjuicio: Los derechos y garantas

constitucionales vulnerados por la demandada requieren una
urgente e inmediata reparacin. Est en juego la definitiva
frustracin del derecho de los justiciables a una adecuada
administracin de justicia, traducido en fiscales designados
bajo un marco de legalidad. De no repararse velozmente el
perjuicio que ocasionan las Resoluciones impugnadas, se
vern afectados los principios de legalidad, razonabilidad,
igualdad y no discriminacin, ocasionndose un dao
irremediable. Ello, en virtud de que resulta probable que, por
elementales razones de seguridad jurdica, se mantenga la
validez y eficacia de las actuaciones llevadas adelante por
29
30
Fallos CSJN De Martino, Antonio Conrado s/ su presentacin, 14/8/2013.

Ibdem. Considerando 3.
20

fiscales ilegtimos31. En efecto, estaramos en presencia de

actos viciados de ilegalidad pero convalidados por razones
de seguridad jurdica. Por ello, resulta indispensable la
intervencin urgente de V.S.
2) Inexistencia de otro medio judicial ms idneo: La

presente accin de amparo es el proceso ms adecuado para brindar la
tutela inmediata y efectiva a que est destinada esta va acelerada de
proteccin. La naturaleza de las cuestiones tradas ante V.S. no admite otra
va procesal para lograr su efectiva proteccin. Slo mediante la accin
expedita y rpida de amparo se conseguir una adecuada proteccin de los
intereses en juego, constitucionalmente amparados, que no podra ser
alcanzada a travs de un proceso ordinario de conocimiento. La demandada
incumple deliberada e injustificadamente la normativa invocada, por lo que la
proteccin de los derechos aqu invocados y a que se respete el sistema de
seleccin de fiscales constitucional, legal y reglamentariamente previsto,
debe resolverse de forma urgente y canalizarse dentro de un procedimiento
corto y rpido.
Por lo expuesto, ha quedado acreditado que la presente accin
de amparo es la va idnea para lograr la proteccin de los derechos y
garantas constitucionales de mi mandante, lesionados de forma arbitraria
por la demandada.
V. LEGITIMACIN DE LA ASOCIACIN DE MAGISTRADOS

Y DE LOS FISCALES.
La Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia

Nacional se encuentra plenamente legitimada para dar inicio a las presentes
actuaciones. Ello, en virtud de su objetivo estatutario de obtener el constante
31
De esta manera se pronunci la Corte Suprema en el Considerando 5 del caso De

Martino citado con anterioridad.
21

mejoramiento de la administracin de Justicia y su personal (art. 2 inc. a) del

Estatuto). Tambin no podemos dejar de mencionar el art. 2 inc. c) del
Estatuto en virtud de que, entre los objetivos de la Asociacin, se encuentra
el de velar por el mantenimiento del orden, el respeto y la dignidad propias
de la funcin judicial. Como ya explicramos con anterioridad, la designacin
de fiscales subrogante, en forma ilegal, vulnera el referido respeto y dignidad
que merece la funcin judicial. Se acompaa el Estatuto como Anexo E.
Tambin encontramos que la Asociacin se encuentra

legitimada por su Estatuto (Ver art. 2 inc. e) para representar a sus
asociados en defensa de sus intereses legtimos. Recordemos que entre los
asociados se encuentran numerosos fiscales. Entre ellos, el Fiscal general
Senz, coactor en autos, quien se ve afectado por la decisin de nombrar a
los Fiscales Sandro Abraldes y Fernando Fiszer como subrogantes en
las Fiscalas Generales N4 y N5 ante la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
Lo mismo sucede en el caso del Dr. Moldes. En honor a la

brevedad, nos remitimos a lo expuesto en el acpite III.
No debemos perder de vista que la mayor amplitud en materia

de legitimacin activa es directamente proporcional al cumplimiento de un
principio fundamental de todo Estado de Derecho: la tutela judicial efectiva
(art. 25 CADH): El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en
la garanta de libre entrada a los tribunales para la defensa de los
derechos e intereses ante el poder pblico, an cuando la legalidad ordinaria
no haya reconocido un recurso o accin concreto32 (el destacado nos
pertenece).
En virtud de este principio, el juez debe buscar siempre la
interpretacin ms favorable al ejercicio de la accin, eludiendo su rechazo
32
Com. I.D.H., Informe n 80/99, emitido en el caso n 10.194 (Palacios N. C/ R.

Argentina)
22

in limine siempre que ella presente visos de seriedad. Resulta indiferente

que sta se encuentre regulada por el ordenamiento jurdico pues dnde
hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea
desconocido principio del que ha nacido la accin de amparo, pues las
garantas constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar en la Constitucin e independientemente de sus leyes
reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstculo para la
vigencia efectiva de dichas garantas (Fallos 239:459; 241:291 y
315:1492).33
En esta lnea de interpretacin amplia de la legitimacin, cabe

concluir que la Asociacin de Magistrados y todos los fiscales coactores
resultan legitimados para impugnar las Resoluciones MP 3252/14, 3256/14,
3260/14, 3261/14, 3262/14, 3263/14, 3264/14, 3265/14, 3266/14, 3267/14,
3270/14, 3272/14.
VI. LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS EN CONTEXTO.
Sin perjuicio de la acreditada imposibilidad legal que existe

para habilitar las mentadas fiscalas en momentos previos a la puesta en
funciones del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en el caso bajo
estudio siquiera se ha intentado invocar razones de urgencia para poner en
funcionamiento las fiscalas generales con subrogantes.
Cabe destacar que no existen, ni tampoco se han invocado
razones de urgencia para poner en funcionamiento las fiscalas generales
con subrogantes.
Advierta V.S. que al contestar el traslado de nuestra accin, la
demandada no podra argumentar la existencia de un recargo de tareas que
justifique poner las fiscalas en funcionamiento con tanta urgencia.
Demostrativo de esta afirmacin es que fiscales de un lugar del pas son
33
Fallos 322:3013; 329:4593; 329:4741; 332:111

23

movilizados para ponerlos a trabajar en otro, perjudicando a esos lugares de

origen del fiscal.
Incluso se lleg a la arbitrariedad, sin que se expliquen los
motivos (aunque podran existir razones inconfesables), de echar mano de
un Fiscal General ante los Tribunales Orales Federales de Baha Blanca
para ocupar una subrogancia en la ciudad de Buenos Aires (mantenindolo
a cargo de una unidad fiscal con funcionamiento en Baha Blanca) y, para
la subrogancia de la Fiscala General creada en Baha Blanca, trasladar a un
Fiscal General ante los Tribunales Orales de Santa Rosa, La Pampa
(dejando a esa jurisdiccin sin Fiscal de juicio).
Aqu algunos ejemplos:

Se design en Mendoza (Resol. MP 3260) a un Fiscal de Tribunal
Oral Federal (TOF) de San Juan, el Dr. Francisco Maldonado.
En Baha Blanca (Resol. MP 3262) se design al Dr. Jorge Bonvehi,
Fiscal del TOF de Santa Rosa, La Pampa.
En la Fiscala de Cmara 2 creada en Rosario se designa a una fiscal
de primera instancia que ya subrogaba una fiscala de TOF en esa
ciudad, la Dra. Adriana Saccone (Resol. MP 3264).
En las nuevas Fiscalas de la Cmara Federal de Capital (Resol. MP
3267) se ha nombrado a un fiscal proveniente de Baha Blanca, el Dr.
Miguel Palazzani.
En la nueva Fiscala de la Cmara Federal de Salta se design a
Carlos Amad (Resol. MP 3272), que haba ganado un concurso para
la Fiscala de TOF de Posadas que nunca asumi, fue designado
subrogante en Resistencia y ahora en Salta.
Con esta descripcin, pretendemos expresar que, ms all de
que se ha resuelto la habilitacin de un cargo sin que se diese la condicin
que sostuvo su creacin legal, que stos fueron cubiertos sin atender el
rgimen legal vigente (concurso pblico y designacin del PEN con previo
24

acuerdo del H. Senado de la Nacin), y que a ms de ello tambin se ha

violado el rgimen de subrogancias de las Resoluciones PGN n 13/98 y
35/98, no se podr admitir el hipottico argumento de que estamos en
presencia de un Ministerio Pblico Fiscal cargado de trabajo y al que se le
deben asignar ms magistrados para hacerle frente. Si as fuera no habra
forma de justificar que se saquen fiscales de un lugar para lleva a otro.
Las razones que se puedan encontrar a este proceder no
resultan de orden tcnico, ni se inspiran en una mejora en la calidad del
servicio.
Por otra parte, V.S. no puede pasar por inadvertido el contexto
de politizacin que impera en el Ministerio Pblico Fiscal. Tampoco el hecho
de que las ilegales Resoluciones fueron dictadas un da antes de la Feria
judicial para comenzar a regir el 2 de febrero de 2015.
Soslayar la circunstancia de que los fiscales subrogantes
nombrados quienes pueden ser desplazados en cualquier momentointervendrn en causas sensibles, como por ejemplo las que involucran a
funcionarios pblicos del alto rango en actividad, implicara desconocer un
factor clave en la interpretacin constitucional que debe llevarse a cabo.
VII.- GRAVEDAD INSTITUCIONAL.
Estamos en
presencia
de
una
situacin
de
gravedad
institucional que se aleja de casos particulares para proyectarse sobre la

sociedad y la credibilidad de nuestro sistema de justicia. En este sentido,
consideramos oportuno remitirnos a las palabras de la Dra. Gelli. Esta
prestigiosa jurista explica en qu consiste el consecuencialismo como criterio
de control de razonabilidad. Se trata precisamente de medir los efectos
nocivos que la ley provoca34.
34
GELLI, Mara A., El caso Itzcovich Un fallo institucional de la Corte Suprema?, LA

LEY, 2005-B, p. 1388 y sig.
25

Las
Resoluciones
impugnadas
han
nombrado
fiscales
subrogantes. Los mismos se encuentran en un estado de precariedad y

vulnerabilidad ya que pueden ser removidos en cualquier momento.
La ausencia de inamovibilidad en el cargo que garantice su
tranquilidad en el ejercicio de la funcin e independencia constituye un
inmenso peligro para los justiciables. En efecto, los fiscales de las nueva
fiscalas no podran garantizar el objetivo del Prembulo de nuestra
Constitucin Nacional de afianzar la justicia ya que sobre ellos pendera una
espada de Damocles que podra cortar sus cabezas en caso de adoptar
decisiones que no fueran del agrado de la Procuradora General de la
Nacin.
Es menester recordar que, como principio de interpretacin

constitucional, V.S. no puede prescindir de las consecuencias sociales de su
decisin35.
La experiencia nos muestra la persecucin poltica a la que han
sido sometidos recientemente algunos fiscales. Tal situacin no puede ser
admitida. Justamente por ello, resulta imprescindible la declaracin de
nulidad e inconstitucionalidad de las Resoluciones impugnadas.
En
este
orden
de
ideas,
corresponde
recordar
las
recomendaciones del compendio de "Garantas para la Independencia de los

y las operadores de Justicia" que efectu la CIDH en 201336.
Tal documento se refiere en su pgina 17 a los presupuestos
de Independencia de los Fiscales; tambin a los procesos de seleccin y
nombramientos, en la pg. 29/30 desarrolla las recomendaciones para la
"Igualdad de Condiciones y no discriminacin" de los operadores de justicia;
en la pg. 38 (item 85) menciona como problema que afecta la
independencia de los operadores de justicia de la regin los cargos interinos
o en provisionalidad o de libre nombramiento y remocin; en tanto en la pg.
35
36
Fallos 316:2624.
http://www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/pdf/Operadores-de-Justicia-2013.pdf
26

39 alude a la "Provisionalidad de los Operadores de Justicia" como factor de

afectacin de la independencia de los mismos.
As las cosas, las Resoluciones aqu impugnadas violentan

normativa
supra
nacional
comprometiendo
de
esta
manera
la
responsabilidad internacional del Estado.
Para poder erigirse en custodios de los derechos de los

habitantes de la Repblica, los jueces deben ser mucho ms que la boca
que slo pronuncia las palabras de la ley37. En rigor, los jueces deben
interpretar la ley a la luz del texto constitucional, salvaguardando siempre su
supremaca. Para ello, han recibido de parte del pueblo argentino, el legtimo
mandato democrtico para controlar la constitucionalidad de las leyes y
actos de los otros poderes38.
Es del resorte del Poder Judicial juzgar la existencia y lmites
de las facultades privativas de los otros poderes39 y la excedencia de las
atribuciones40 en la que stos puedan incurrir.
En este orden de ideas, la designacin de fiscales en un marco
de legalidad y razonabilidad concierne a razones superiores de elevada
poltica institucional, con el objeto de impedir el predominio de intereses
subalternos sobre el inters supremo de la justicia y de la ley.
37
La idea del juez como boca de la ley se remite al pensamiento de Montesquieu
plasmado en El Espritu de las Leyes. Para el autor, el juez no contaba con atribuciones
para controlar las leyes sino que deba aplicarla en forma mecnica.
38
Fallos CSJN, Estado Nacional s/ interpone recurso extraordinario por salto de instancia
en autos: `Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ accin de amparo
c/ Poder Ejecutivo Nacional, Ley 26.855, medida cautelar (Expte. N 3034/13),
Considerando 12, 18/06/2013.
39
Fallos: 210:1095.
40
Fallos: 254:43.
27

As las cosas, resulta indispensable la intervencin de V.S. a

efectos de garantizar la seguridad jurdica y evitar que fiscales nombrados
en forma ilegal e inconstitucional ejercen esas trascendentes.
VIII. SOLICITAN HABILITACIN DE FERIA
En primer lugar, SOLICITAMOS a V.S. que disponga la

habilitacin de la presente feria judicial para entender en la presente causa.
La urgencia que justifica ese pedido se encuentra desarrollada
en el acpite correspondiente al peligro en la demora en el dictado de la
medida cautelar de no innovar que tambin se peticiona en estos autos, al
que nos remitimos brevitatis causae.
Sin
perjuicio
de
lo
anterior,
cabe
destacar
que
las
designaciones de funcionarios contenidas en las resoluciones que son

impugnadas por inconstitucionales en esta accin de amparo, entrarn en
vigencia el primer da hbil de febrero de 2015. As, resulta indispensable la
habilitacin de la feria para dar curso de estas actuaciones y el dictado de la
referida medida cautelar, pues de aguardar a la finalizacin del receso tales
designaciones se habrn materializado el mismo da 2 de febrero de 2015, lo
cual tornar muy dificultoso su cuestionamiento a partir de ese momento.
En ese sentido, debe privilegiarse el sentido preventivo de la
accin de amparo a fin de evitar los mayores perjuicios que podran darse si
dichos funcionarios comenzaran a ejercer sus nuevos cargos. Depende de
ello el fortalecimiento y la defensa de la seguridad jurdica que se vera
vulnerada ante el ejercicio de funciones pblicas en materia penal por quien
no rene las condiciones constitucionales exigidas a tales fines.
As, contamos con un plazo muy exiguo para obtener el dictado
de la medida cautelar que aqu se peticiona, a efectos de que se suspendan
preventivamente los efectos de las resoluciones objeto de la presente accin
de amparo.
28

La jurisprudencia del Fuero ha admitido la apertura de la feria

judicial cuando se ha puesto en evidencia una situacin de urgencia que
puede verse frustrada por el perodo de receso judicial de manera que no se
puede aguardar la reanudacin de la actividad ordinaria41. En rigor, la
demora en la admisin de la pretensin podra provocar un perjuicio grave si
se aguarda la finalizacin de la feria. En este sentido, los derechos
constitucionales en juego podran tornarse ilusorios y el dao resultar
irreparable.
As las cosas, resulta imperioso que V.S. habilite feria a fin de
resolver la medida cautelar planteada y dar curso a la tramitacin de la
presente accin de amparo.
IX.- SOLICITA SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR DE NO

INNOVAR
Debido a la existencia de una lesin actual a nuestros derechos
constitucionales, SOLICITAMOS a V.S. que, hasta tanto se resuelva
favorablemente la accin de amparo aqu deducida, se decrete una medida
cautelar de no innovar que deje en suspenso la aplicacin de las
resoluciones dictadas por el Ministerio Pblico el da 30 de diciembre de
2014, Nros. 3252/14, 3256/14, 3260/14, 3261/14, 3262/14, 3263/14,
3264/14, 3265/14, 3266/14, 3267/14, 3270/14, 3272/14, a cuyo fin se
notifique de manera urgente a la demandada la resolucin que as lo ordene.
En la especie se cumplen acabadamente los requisitos que la

ley exige para el decreto de esta cautelar, a saber:
A) VEROSIMILITUD DEL DERECHO: Este requisito ha sido

largamente demostrado en los acpites precedentes. Ello as pues la
41
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala de feria, Pachao,

Yazmin Fernanda c. Estado Nacional y otros 21/01/2008, Publicado en: Exclusivo Doctrina
Judicial Online, Cita online:AR/JUR/3113/2008.
29

ilegalidad y arbitrariedad de las resoluciones dictadas por la demandada

resulta clara y manifiesta.
En la especie existe verdadera certeza sobre la ilegalidad de

las designaciones de fiscales subrogantes para las nuevas Fiscalas creadas
en virtud el Anexo II de la ley 27.063, pues:
1) Las nuevas Fiscalas an no pueden legalmente habilitarse
porque fueron creadas junto y para acompaar el funcionamiento del
nuevo Cdigo Procesal Penal, el cual recin entrar en vigencia en la
oportunidad que establezca la ley de implementacin correspondiente, la
que deber contener las previsiones orgnicas pertinentes tanto con relacin
a los rganos jurisdiccionales como a aquellos otros encargados de su
aplicacin (conf. art. 3 de la ley 27.063);
2) Las nuevas Fiscalas carecen del previo e inexcusable
nombramiento de un fiscal titular (que debe verificarse merced a un concurso
pblico y designacin del PEN con acuerdo del H. Senado de la Nacin) a
quien subrogar en caso de vacancia. No es concebible que se cubra la
ausencia del titular cuando ste an ni siquiera fue designado.
3) Se viola groseramente el rgimen de subrogancias regulado
por las Resoluciones MP N 13/98 (para el interior del pas) y 35/98 (para la
Capital Federal), que se encuentra vigente, pues no ha sido modificado ni
derogado.
No obstante ello, los propios precedentes del Alto Tribunal

destacan que, dada su naturaleza jurdica, las medidas cautelares no exigen
el examen de certeza del derecho pretendido sino slo de su verosimilitud.
Incluso agregan que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposicin a la finalidad del instituto cautelar que no es otra que atender a
aquello que no excede el marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad42.
42
Fallos 326:4981; 329:4822; 330:2470.

30

La verosimilitud del derecho implica la existencia de un inters

jurdico que amerite el adelanto del resultado del proceso43.
La medida precautoria tiene carcter conservativo toda vez que

el objetivo ltimo es mantener el statu quo de una relacin jurdica mientras
se dirime la cuestin de fondo. Nuestro Mximo Tribunal la ha interpretado
de esta manera:
La finalidad de la medida cautelar consiste en asegurar la
eficacia prctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la
fundabilidad de la pretensin que constituye su objeto no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el
proceso principal, sino de un anlisis de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido.44
En autos puede apreciarse fcilmente la violacin de los

principios constitucionales de igualdad (art. 16 CN), legalidad (art. 19 CN),
de razonabilidad (art. 28 CN) y no discriminacin (art. 24 CADH) a los que se
encuentran sujetos los actos de los Poderes Pblicos. En honor a la
brevedad, nos remitimos al desarrollo de los acpites III y IV. En efecto, el
recaudo de verosimilitud del derecho se encuentra cumplido.
B) PELIGRO EN LA DEMORA: El peligro existente en la

demora resulta en la especie ms que evidente, pues estamos a escasos
das de que los fiscales subrogantes designados en las nuevas Fiscalas
asuman sus respectivos cargos y comiencen a ejercer sus funciones.
De no adoptarse rpidamente la medida cautelar solicitada, el
prximo 2 de febrero entrarn en funciones fiscales subrogantes de nuevas
Fiscalas con competencia penal, cuyo funcionamiento no ha sido
debidamente autorizado por ninguna ley del Congreso. Este ilegal andamiaje
se funda en meras resoluciones de la mxima autoridad Ministerio Pblico
43
44
CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/4/00, LL, 2000-D-916.

Fallos 326:4409.
31

Fiscal, sin facultades suficientes para ello, que estim posible habilitar
Fiscalas cuyo funcionamiento recin est previsto para cuando entre en
vigencia el nuevo Cdigo Procesal Penal, lo cual ni siquiera tiene an fecha
probable.
Ello as, en la especie, la demora generar un alto grado de

incertidumbre e inseguridad jurdica sobre las actuaciones que a partir del 2
de febrero de 2015 lleven a cabo estos fiscales subrogantes.
El peligro en la demora, por su parte, se traduce en el temor
fundado de un dao inminente45.
Acerca de este requisito la Corte ha establecido que el
examen de la concurrencia del recaudo aludido pide una apreciacin atenta
de la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las
secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden
restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego46.
Frondosa jurisprudencia y calificada doctrina han establecido

que los referidos recaudos son inversamente proporcionales. En efecto, a
mayor verosimilitud del derecho se flexibiliza la exigencia procesal de peligro
en la demora y lo mismo acontece en caso de que un peligro inminente se
presente de manera ms clara que el derecho que se pretende asegurar.
En definitiva, la consolidacin de las ilegales y arbitrarias
resoluciones del Ministerio Pblico, cuyas nulidades se persigue, generara
consecuencias indudablemente graves para el estado de Derecho y
atentatorias de los derechos constitucionales que se encuentran afectados.
Por ello, a V.S. SOLICITO el otorgamiento de la presente medida cautelar.
45
HIGHTON, Elena, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin concordado con los
Cdigos provinciales. Anlisis doctrinal y jurisprudencial; Tomo 4; Ed. Hammurabi; 2005,
pg. 38
46
Fallos 331:108.
32

C) CONTRACAUTELA: Atento la naturaleza del pleito, las

cuestiones articuladas y los intereses en juego, se ofrece la caucin juratoria
como contracautela.
X.- PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 26.854.

La Ley de Medidas Cautelares contra el Estado (Ley N 26.854)
no es aplicable a la accin de amparo (art. 19), salvo en sus artculos 4 inc.
2, 5, 7 y 20.
Por
lo
expuesto,
SOLICITAMOS
V.S.
declare
la
inconstitucionalidad de los arts. 4 inc. 2 y 5 de la Ley 26.854. Ello, en virtud

de los fundamentos que a continuacin se exponen.
La medida cautelar es una herramienta valiossima que hace a

la tutela efectiva de los derechos de los justiciables.
La Ley 26.854 acenta la desigualdad existente entre el Estado
Nacional y los ciudadanos, creando prerrogativas a favor del primero que le
permitiran prevalecer sobre los derechos y garantas constitucionales de los
justiciables.
Los preceptos impugnados por inconstitucionales impiden que

el resguardo de los derechos llegue en un tiempo oportuno.
En relacin al inc. 2 del art. 4, corresponde sealar que toda

vista conlleva, por razones lgicas, un tiempo muchas veces significativo, ya
que se requiere, cuanto menos: i) una primera providencia del juez que la
ordene; ii) la elaboracin y confronte de la cdula o el oficio mediante el cual
se corra el traslado o la notificacin de oficio que lleve a cabo el juzgado; iii)
el diligenciamiento virtual de la notificacin y recin entonces, iv) el
transcurso de los 3 das. Finalmente, habr que esperar a que el juez
resuelva. Todo ello, si no se le suma la vista al Ministerio Pblico, lo que
prolongara an ms el reconocimiento de la tutela cautelar.
33

En segundo lugar, el artculo impugnado viene a destruir otro

aspecto esencial de las medidas cautelares, cual es su concesin inaudita
parte. Este nuevo requisito, adems de vulnerar la igualdad entre las partes,
impone una exigencia que, en desmedro de la urgencia que debera guiar la
concesin de estas medidas, viene a desconocer que, en el supuesto que el
Juez de primera instancia no hubiera cotejado adecuadamente los extremos
que habilitan su procedencia, el Estado Nacional tiene la garanta de control
de legalidad a travs del recurso de apelacin.
En referencia al art. 5 (vigencia temporal de las medidas

cautelares frente al Estado), es dable sealar que el plazo razonable de
vigencia de la cautelar -lmite temporal de 3 meses- desnaturaliza el instituto
ya que la tutela cautelar debera prolongarse en la medida en que subsistan
las circunstancias que dieron motivo a su concesin.
El mencionado plazo razonable vulnera la naturaleza de las
medidas cautelares: su provisionalidad. Esto significa que estas medidas
enfocan sus proyecciones, en tanto dure el litigio, sobre el fondo de la
controversia ya que su objetivo consiste en evitar situaciones que podran
tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del
dictado de la sentencia47. As las cosas, cabe concluir que las medidas
cautelares deben subsistir mientras duren las circunstancias que las
determinaron.
En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho que:
En efecto el mecanismo establecido en la norma importa una
lesin del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (conf.
art. 18 de la Constitucin Nacional, arts. XVIII y XXIV de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
art. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts. 8 y
25.1. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
arts. 2 inc. 3 ap. a y b y 14 inc. 1, del Pacto Internacional de
47
Fallos 326:2261; 330:1261.

34

Derechos Civiles y Polticos, Fallos:327:522), se viola la divisin

de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, en
cuanto desconoce las facultades ordenatorias e instructorias
propias de la funcin judicial.
El derecho de ocurrir ante un rgano judicial en procura de
justicia, consagrado en el art. 18 de la CN, as como en su art.
109 y el art. 8, inc. 1, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y reconocido por reiterada jurisprudencia
(Fallos: 193:135; 209:28; 246:87) no se satisface por la sola
previsin legal de la posibilidad de acceso a la instancia judicial,
sino que requiere que la tutela judicial de los derechos en cuestin
resulte efectiva, esto es, que sea oportuna y posea virtualidad de
resolver definitivamente la cuestin sometida a su conocimiento
(CCAFed., in re: Trujillo Nuez Filiberto, del 25-06-98).
Tambin cabe recordar que en una cuestin similar a la aqu
planteada (al momento de examinar el art. 1 de la ley 25.587) se
seal que: la limitacin impuesta por el Poder Legislativo al
Poder Judicial para dictar medidas cautelares resulta contraria a
las disposiciones de la Constitucin Nacional y a la Convencin
Americana de Derechos Humanos, ya que desnaturaliza la
esencia de tal instituto y resulta contraria al principio de tutela
judicial efectiva. (CCAFed., in re: Grimberg, Marcelo Pablo, del
25-06-02)48.
En suma, los artculos 4 inc. 2 y 5 de la Ley 26.854 vulneran el

debido proceso, la tutela cautelar eficaz y la tutela judicial efectiva. En virtud
de lo expuesto, SOLICITO que V.S. declare la inconstitucionalidad de los
citados artculos de la Ley 26.854.
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 6, JAVKIN PABLO c/ EN

PEN -LEY 26855 s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO, Expte. N 22003/2013, 07 de junio
de 2013 y FARGOSI ALEJANDRO EDUARDO c/ EN-PEN-LEY 26853 s/ PROCESO DE
CONOCIMIENTO, Expte N 22.568/2013, 10 de julio de 2013.
35
48

XI.- PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DEL EFECTO

SUSPENSIVO DEL EVENTUAL RECURSO CONTRA LA MEDIDA
CAUTELAR
En cuanto a la aplicacin del artculo 15 de la Ley 16.986,
SOLICITAMOS a V.S. que, en el supuesto de concesin de la medida, si
sta fuera recurrida, el recurso sea concedido al solo efectos devolutivo, por
ser la concesin con efectos suspensivos claramente inconstitucional49.
A tal fin, dejamos planteado desde ya la inconstitucionalidad de
la concesin del recurso de apelacin con efectos suspensivos por
transgredir el ncleo esencial del artculo 43 de la Constitucin Nacional.
XII.- RESERVA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS
Me reservo el derecho a cuestionar por ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y eventualmente por ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos creada por la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) para el caso
de que, por cualquier motivo, en definitiva se terminase violando
cualesquiera de las estipulaciones previstas en dicho Pacto.
XIII.- RESERVA CASO FEDERAL

Para el hipottico caso que desde ya descarto de que no
se hiciera lugar a la presente accin de amparo, ello conllevar la lesin al
debido proceso adjetivo y la vulneracin de los principios de legalidad (art.
MORELLO, Augusto y Vallefin, Carlos, El Amparo. Rgimen Procesal, p. 150, Platense,

Argentina, 1998; Rossi, Alejandro, El efecto de la apelacin de las medidas cautelares en el
proceso de amparo (la derogacin del artculo 15 de la ley 16.986 y las fuentes
supranacionales del derecho. Notas para el litigante), L.L., 31 de mayo de 2000; Sags,
Nstor, La inconstitucionalidad de la concesin con efecto suspensivo de la resolucin
admisoria de una medida cautelar en el amparo, L.L., 16 de agosto de 2000.
36
49

19 CN), igualdad (art. 16 CN) y razonabilidad (28 CN) y del principio de no

discriminacin (art. 24 CADH).
En consecuencia, dejo desde ya planteada la existencia, en
este caso, de cuestin federal suficiente para ocurrir oportunamente ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mediante el recurso extraordinario
establecido en los artculos 14 de la Ley 48 y 6 de la Ley 4055.
Asimismo, hago expresa reserva de plantear un caso federal
por arbitrariedad y gravedad institucional.
XIV.- AUTORIZACIONES
Expresamente autorizo a los Dres. Sebastin Neimark y/o
Jorge Ral Neimark y/o Cristian H. Fernndez y/o a las Srtas. Mia Desiato
y/o Luisa Mabel Sarez a compulsar el expediente, presentar escritos,
practicar desgloses y dejar la nota respectiva en el libro de asistencia del
Tribunal en los trminos de los artculos 133 y 134 del Cdigo Procesal.
XV.- PETITORIO
Por todo lo expuesto, a V.S. SOLICITO:
1) Nos tenga por presentados, por parte en los caracteres
invocados y por constituido el domicilio electrnico.
2) Ordene la habilitacin de la feria judicial.
3) Se haga lugar a la medida cautelar solicitada y, en
consecuencia, se disponga la suspensin de la aplicacin de las
resoluciones que son objeto del presente.
4) Se declare la inconstitucionalidad de los arts. 4 inc. 2 y 5 de
la Ley 26.854 y 15 de la Ley 16.986.
5) Se agregue la prueba instrumental.
6) Se tengan presentes las reservas formuladas y las
autorizaciones conferidas.
37

7) Oportunamente, se haga lugar al amparo y se declare la

nulidad e inconstitucionalidad de las resoluciones que son objeto del
presente, con costas.
Proveer de conformidad,
SERA JUSTICIA.
38

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INCONSTITUCIONALIDAD DE RESOLUCIONES MP 3252/14, 3256/14,

constituyendo el domicilio electrnico junto a nuestros

letrados patrocinantes, Dres. Daniel Sabsay y Sebastin Neimark, en

a V.S. respetuosamente nos presentamos y

Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional

legalidad, razonabilidad, igualdad y no discriminacin al nombrar fiscales

II.- SE PRESENTAN COMO GESTORES PROCESALES

Siguiendo expresas instrucciones de los interesados, nos

En atencin a la inminencia del plazo en que los fiscales

Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional

En virtud de ello, mi actuacin como gestor procesal, la cual

Por lo expuesto, SOLICITO a V.S. desde ya ser tenido por

El 30 de diciembre de 2014 fue publicado en el sitio web del

A travs de la Resolucin MP 3260/14 fue habilitada la Fiscala

Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional

Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, a partir del 2 de febrero de

Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional

y Correccional Federal de la Capital Federal, a partir del 2 de febrero de

Cabe sealar que an no ha entrado en vigencia el nuevo

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futura ley de implementacin deber contener las previsiones orgnicas

Recordemos que la causa es un elemento esencial de todo

antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del

En esta direccin es dable concluir que las Resoluciones del

Otro de los vicios que pueden detectarse a primera vista es la

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todava no ha entrado en vigencia la Reforma al Cdigo Procesal Penal.

En las Resoluciones MP 3252/14, 3256/14, 3260/14, 3261/14,

Es dable sealar que el art. 4 de la Ley 27.063 establece que el

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republicano de divisin de poderes, no pueden prescindir de lo dispuesto

Estamos en presencia de una ley que no es vaga ni ambigua.

La situacin descripta revela una nueva violacin al principio de

As surge del artculo 28 de la Constitucin nacional donde dice

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que las contempla y regula. Ello, da cuenta de la arbitrariedad en el

Independientemente de la carencia de fundamentos de las

Sin perjuicio de lo expuesto supra, que de por s alcanza para

administrativa vigente en materia de subrogaciones.

La Ley no determina un modo expreso de cobertura para las

Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional

Los Fiscales Generales ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo

recprocamente y, de no ser posible ello, sern sustituidos por el Fiscal

Evidentemente, el mecanismo y orden de subrogacin atiende

A continuacin, analizaremos algunos agravios particulares:

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BAHIA BLANCA (resol. 3262) se viola el mismo rgimen al nombrar a

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Particular mencin merecen la situacin de dos Fiscalas

N 8, vacante por el reciente

Ambas resoluciones (MP 3252 y 3256) violan el rgimen

IV.- REQUISITOS FORMALES DE LA ACCIN DE AMPARO

En la especie estn reunidos los requisitos exigidos por la ley

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1) Acto u omisin de una autoridad: Conforme ha quedado

2) Lesin actual de derechos y garantas constitucionales:

No obstante lo expuesto, la conducta de la demandada

No olvidemos que el principio de legalidad se encuentra

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El principio de legalidad impone que toda limitacin a la libertad

El respeto al principio de legalidad, al que acabamos de

irretroactividad lo no favorable e interdiccin de la arbitrariedad16.