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Fecha de recepcin: 31 de Julio de 2012 / Fecha de aprobacin: 10 de Septiembre de 2012

Pblico

Reparacin transformadora, retorno


y restitucin de tierras apuntes sobre
el artculo 101 de la ley 1448 de 2011
Mara Marulanda Mrrle
Alejandro Moya Riveros

Universidad de los Andes


Facultad de Derecho
Revista de Derecho Pblico N.o 29
Julio - Diciembre de 2012. ISSN 1909-7778

Reparacin transformadora, retorno


y restitucin de tierras apuntes sobre
el artculo 101 de la ley 1448 de 2011
Mara Marulanda Mrrle*
Alejandro Moya Riveros**

Resumen

Abstract

A travs de este texto se analiza la proteccin

throughout this essay, we analyze article 101 of

reforzada del artculo 101 de la Ley de Vctimas


y Restitucin de Tierras, mediante la que se pro
hbe la enajenacin de las tierras restituidas
durante los dos aos siguientes a la fecha de

Colombias Victims and Land Restitution Law.


This norm prohibits transactions over restored
land during the first two years after refund. The
analysis is based on the concept of transforma

restitucin. El anlisis se realiza a partir del con


cepto de reparacin transformadora, en el mar

tive reparation in a forced displacement, dispos


session, land restitution and return programs

co del desplazamiento forzado, el despojo de


tierras, la restitucin y el retorno de poblaciones
campesinas. Se concluye, de manera general,
cmo dicha proteccin resulta insuficiente pues

scenario. After the analysis, we explain how ar


ticle 101 is inadequate. Due to its low impact
on Colombias armed conflict structural causes,
this norm allows victims to suffer further forced

no logra incidir o hacer frente a las causas es


tructurales del fenmeno del despojo, dejando
a las vctimas propensas a sufrir nuevas ventas

sales, attacks and displacements.

forzadas, ataques o desplazamientos.

Key words: Land, restitution, Colombia, victims,


displacement, conflict.

Palabras clave: reparacin transformadora,


restitucin, tierras, vctimas, desplazamiento,
retorno, despojo, violencia, conflicto, Colombia,
Ley 1448.
*

Abogada graduada con opcin en Administracin de Empresas de la Universidad de los Andes. Correo: m.marulanda106@uniandes.edu.co

**

Abogado graduado de la Universidad de los Andes, cursa el programa de pregrado en Filosofa en la misma institucin y trabaja en el Despacho del
Ministro del Trabajo en la formulacin de polticas pblicas de empleo rural y urbano con enfoque diferencial para mujeres y vctimas de la violencia.
Correo: amoya@mintrabajo.gov.co

Sumario

Introduccin I. LA REPARACIN TRANSFORMADORA A. Aproximacin al concepto B. Distincin


entre la reparacin transformadora y las polticas sociales II. DESPLAZAMIENTO FORZADO, DESPOJO, RETORNO Y RESTITUCIN DE TIERRAS A. Retorno y restitucin de tierras como mecanismos de
reparacin preferentes para la poblacin desplazada B. La restitucin de tierras C. Las estructuras
de poder subyacentes al despojo de tierra y el desplazamiento forzado III. ANLISIS DEL POTENCIAL
TRANSFORMADOR DE LA RESTITUCIN DE TIERRAS CONTEMPLADA EN LA LEY 1448 DE 2011 IV. CONCLUSIONES Bibliografa.

Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

Introduccin

cluso antes de sufrir las violaciones, la Ley 1448

Con la expedicin de la Ley 1448 del 2011 se


erigi el nuevo marco jurdico e institucional

de 2011 y sus decretos reglamentarios anun


cian la adopcin de un enfoque transformador
de las reparaciones, que pretende cambiar los

para un programa de restitucin masiva de tie


rras a las vctimas del despojo y del desplaza
miento forzado. Siendo la restitucin de tierras
un componente esencial para el xito de una
poltica de retornos, su consagracin en la Ley
de Vctimas y Restitucin de Tierras refuerza el
compromiso del Gobierno con el retorno de la
poblacin desplazada como elemento funda
mental para lograr la estabilizacin socioecon
mica y la reparacin integral de las vctimas de
la violencia.1
En estricto sentido, la restitucin de tierras y el
retorno de la poblacin desplazada son meca
nismos de reparacin que pretenden restable
cer a las vctimas a la situacin en la que se en

esquemas de discriminacin y marginacin que


contribuyeron a la
victimizacin de algunos sec
tores sociales.2 Asimismo, el Gobierno Nacional
ha integrado el discurso de las reparaciones
transformadoras en sus declaraciones y docu
mentos de poltica pblica.3 Frente a la resti
tucin de tierras, en particular, el Gobierno ha
afirmado que esta no solo busca devolver a las
vctimas de despojo y abandono a la situacin
anterior a la violacin de sus derechos. Tambin

El primer inciso del artculo 25 de la Ley 1448 de 2011, referido al


derecho a la reparacin integral, establece que las vctimas tienen
derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el dao que han sufrido como consecuencia de
las violaciones de que trata el artculo 3 de la presente Ley (subrayado fuera del texto). El enfoque transformador tambin se incluye en los
decretos reglamentarios. El artculo 5 del Decreto 4800 de 2011, por
el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones, establece que: las medidas de reparacin contenidas en el presente Decreto buscan contribuir a la eliminacin de los esquemas de
discriminacin y marginacin que contribuyeron a la victimizacin, bajo
el entendido que transformando dichas condiciones se evita la repeticin de los hechos y se sientan las bases para la reconciliacin en el
pas. El enfoque transformador orienta las acciones y medidas contenidas en el presente Decreto hacia la profundizacin de la democracia
y el fortalecimiento de las capacidades de las personas, comunidades
e instituciones para su interrelacin en el marco de la recuperacin de
la confianza ciudadana en las instituciones. Asimismo las orienta a la
recuperacin o reconstruccin de un proyecto de vida digno y estable
de las vctimas. Por su parte, el artculo 28 del Decreto 4633 de 2011,
por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atencin, reparacin integral y de restitucin de derechos territoriales a las vctimas
pertenecientes a los Pueblos y Comunidades indgenas, dispone que
el Estado garantizar la reparacin integral para los pueblos indgenas con carcter transformador. La reparacin integral, en tanto transformadora, no se limita al resarcimiento del dao material y espiritual,
o al restablecimiento de la situacin anterior al hecho victimizante, sino
que tambin se ver complementada por acciones que contribuyan a
la eliminacin de los esquemas de discriminacin y marginacin que
pudieron ser la causa de los hechos victimizantes. La misma disposicin se adopta en el artculo 33 del Decreto 4634, sobre reparaciones
a vctimas pertenecientes al pueblo Rom o Gitano. El Decreto 4635 de
2011 sobre reparaciones a vctimas pertenecientes a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se refiere en el artculo
38 al carcter transformador de la reparacin integral.

Gobierno Nacional, Respuesta al auto 219 de 2011, noviembre 8 de


2011, p. 107.

contraban antes de las violaciones sufridas. Sin


embargo, teniendo en cuenta que la mayora de
vctimas del conflicto colombiano se encontra
ban en una situacin de pobreza y exclusin, in
1

El Gobierno Nacional ha manifestado que el escenario ms propicio


para la reparacin de las vctimas del desplazamiento forzado se da
en el marco del retorno o la reubicacin. Vase, por ejemplo, Sistema
Nacional de Atencin a la Poblacin Desplazada, 2011, p. 238 y Corte
Constitucional de Colombia, Auto 219 de 2011, p. 213. As mismo, el
artculo 79 de la Ley 1448 de 2011 dispone que la condicin de vulnerabilidad manifiesta se declara en el marco de un proceso de retorno
o reubicacin, frente al restablecimiento de derechos de las vctimas
de desplazamiento forzado en virtud de la poltica pblica de prevencin, proteccin, atencin y reparacin integral, mediante la cual se
establece que se ha garantizado el goce efectivo de los derechos de
las vctimas, al tiempo que el artculo 72 de dicha ley consagra la
restitucin jurdica y material del propio predio como medida preferente
para la reparacin de las vctimas del despojo y abandono forzado de
tierras. Nota: en lo referente a la restitucin de tierras, la Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras contempla seis escenarios. Estos son: i)
restitucin de la tierra de origen y retorno; ii) restitucin por equivalente
y reubicacin; iii) restitucin y permanencia en el lugar de reasentamiento; iv) restitucin por equivalente y permanencia en el lugar de
reasentamiento; v) compensacin monetaria con reubicacin o vi) sin
reubicacin. Vase: Salinas, Hernndez & Kalmanovitz, 2012.

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los terratenientes interesados en promover el

pantes puedan solicitar el ttulo de propiedad


de las tierras que han posedo o explotado en el
mismo proceso de restitucin.4 Adems advier

despojo en varias regiones del pas.

te que, a la luz de la reparacin transformadora,


[l]a restitucin jurdica y material de los predios
estar acompaada de medidas de proteccin y
de acceso a programas de desarrollo rural que
le permita a los restituidos rehacer su proyecto
de vida.5

Sin embargo, en un contexto de conflicto arma


do en curso, marcado por fuertes disputas por
el territorio, cabe preguntarse si la restitucin
formal y material de los predios despojados,
acompaada de una proteccin de dos aos
para impedir su enajenacin, tiene un potencial
realmente transformador frente a la situacin
de las comunidades desplazadas por la violen

Una de esas medidas de proteccin est consa

cia que regresan a sus tierras. A partir de dicho

grada en el artculo 101 de la Ley de Vctimas y


Restitucin de Tierras. De conformidad con esta
disposicin

interrogante, el presente trabajo pretende anali


zar y evaluar si esta proteccin jurdica reforza
da sobre los predios restituidos contribuye a la
transformacin de las relaciones agrarias en el
pas y garantiza la permanencia de la poblacin
retornante en sus lugares de origen.

[p]ara proteger al restituido en su derecho y ga


rantizar el inters social de la actuacin estatal
() una vez obtenida la restitucin, cualquier
negociacin entre vivos de las tierras restitui
das al despojado dentro de los dos (2) aos
siguientes a la fecha de ejecutoria de la deci
sin de restitucin, o de entrega, si esta fuera
posterior, ser ineficaz de pleno derecho, sin
necesidad de declaracin judicial, a menos
que se obtenga la autorizacin previa, expresa
y motivada del Juez o Tribunal que orden la
restitucin.6

Este mecanismo busca evitar nuevas violacio


nes a los derechos de los desplazados, quienes,
una vez regresan a su tierra, pueden volver a
ser vctimas de las estrategias de guerra de los
grupos armados, de las empresas privadas y de
4

Gobierno Nacional de Colombia, Ministerio de Agricultura y Desarrollo


Rural, 2012, Pregunta 2.

Gobierno Nacional de Colombia, Ministerio de Agricultura y Desarrollo


Rural, 2012, Pregunta 2.

Congreso de la Repblica, Ley 1448 de 2011, artculo 101, inciso 2.

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

persigue que las personas poseedoras y ocu-

A partir de una revisin de la literatura sobre la


materia y teniendo en cuenta algunas experien
cias similares, sostendremos que la proteccin
de dos aos establecida en el artculo 101 de la
Ley 1448 es insuficiente para proteger los de
rechos sobre la tierra de los campesinos resti
tuidos. Contrario a las pretensiones del enfoque
transformador, la restitucin de tierras contem
plada en la Ley de Vctimas no tiene un poten
cial realmente transformador de las estructuras
polticas, econmicas y sociales que facilitaron
el despojo y expulsin de pequeos propietarios
rurales.7 Por el contrario, la formalizacin de los
ttulos de propiedad podra llegar a legitimar la
exacerbada concentracin de la propiedad agra
ria acaecida en las ltimas dcadas de conflicto
armado.
7

Ibez & Querubn, 2004, p. 64.

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Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

Conscientes de la complejidad del tema, con el

I. LA REPARACIN
TRANSFORMADORA

presente trabajo no pretendemos agotar la dis


cusin en torno a las implicaciones y viabilidad
de una reparacin transformadora en materia
de restitucin de tierras y desplazamiento forza
do. Por el contrario, nuestra intencin es identi
ficar y plantear algunos problemas que se deri
van de este tema, tratando, particularmente, de
proponer una discusin en torno a la manera en
que la propiedad agraria est siendo concebida.
Con estos objetivos en mente, el presente texto
se divide en tres secciones. En la primera reali
zaremos una aproximacin al concepto de re
paracin transformadora elaborado por el Cen
tro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(DeJusticia), con el objetivo de explicar en qu
consiste este concepto, qu lo justifica y cmo
se diferencia de las polticas sociales del Esta
do. Con base en los elementos identificados, en
la segunda seccin haremos un acercamiento
al fenmeno del desplazamiento, al dao cau
sado a la poblacin desplazada y al concepto de
retorno acompaado de restitucin de tierras,
como mecanismo de reparacin preferente para
la poblacin desplazada. En la tercera seccin
analizaremos el potencial transformador de la
restitucin de tierras contemplada en la Ley de
Vctimas, haciendo especial nfasis en la medi
da de proteccin establecida en el artculo 101
y los problemas que de all se derivan. Por lti

A. Aproximacin al concepto
Hoy en da, el deber estatal de reparar a las vcti
mas de violaciones graves a los derechos huma
nos y al derecho internacional humanitario (dih)
es prcticamente incontrovertible. Las repara
ciones, sin embargo, son generalmente abor
dadas desde una perspectiva esencialmente
restaurativa que pretende devolver a la vctima
a la situacin en la que se encontraba antes de
la violacin de sus derechos, procurando, en la
medida de lo posible, deshacer el dao causado
y borrar los efectos del crimen.8 Sin embargo,
este enfoque restitutivo-clsico de las repara
ciones puede resultar inadecuado para socieda
des en contexto de transicin en las que, incluso
antes del conflicto que dio lugar a las violacio
nes, imperaban situaciones de desigualdad, po
breza y exclusin.9 El caso del desplazamiento
forzado en Colombia es el ejemplo perfecto. Se
gn datos del Proceso Nacional de Verificacin
de la Comisin de Seguimiento, antes de ser
vctimas del desplazamiento forzado, el 51% de
los grupos familiares que componen la pobla
cin desplazada obtenan ingresos mensuales
inferiores a la lnea de pobreza y el 31,5% por
debajo de la lnea de indigencia.10 As mismo,

mo, presentaremos las conclusiones generales


del estudio y haremos algunas reflexiones sobre
la concepcin de la propiedad rural, invitando

Saffon & Uprimny, 2010, p. 387; De Greiff, 2006, p. 455; Snchez &
Uprimny, Propuestas para una restitucin de tierras transformadora,
2010.

a aprovechar el marco de la nueva poltica de


tierras para repensar la propiedad agraria en el

Snchez & Uprimny, Propuestas para una restitucin de tierras transformadora, 2010, p. 223; Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundizacin democrtica, 2009, p. 32.

10

Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre el Desplaza-

pas.

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las hace vulnerables a nuevas violaciones.15 Lo

2011 oscilaba entre los 3 600 000 y los 5 200


000 de personas, se estima que el 51% corres
ponde a nios y nias, el 16% a mujeres cabeza

anterior no solo contrara uno de los principales


objetivos de la reparacin, a saber, la garanta
de no repeticin, sino que, adems, rie con

de familia, el 24% a afrodescendientes y el 9%


a indgenas.11

principios bsicos de justicia distributiva y difi


culta el goce efectivo de sus derechos econmi

En estos contextos, la impertinencia del enfo


que restitutivo-clsico de las reparaciones se

cos, sociales y culturales (desc).16


Para superar las dificultades que supone el

da por dos razones principales. Por un lado,


los Estados en proceso de transicin suelen

enfoque restitutivo-clsico de la reparacin en


sociedades desiguales, algunos sectores aca

tener instituciones dbiles y enfrentar severas

dmicos han propuesto la idea de reparacin

restricciones econmicas. Siendo as, resul


ta sumamente difcil satisfacer las exigencias
de reparacin integral de todas las vctimas y,
simultneamente, atender las necesidades de
otros sectores sociales que tambin demandan
atencin.13 Por otro lado, teniendo en cuenta
que en ese tipo de sociedades las vctimas son
usualmente las personas de ms bajos recur
sos econmicos y que son, a su vez, focos de
discriminacin,14 su devolucin al escenario an
terior al desplazamiento preserva las condicio
nes de exclusin, pobreza y discriminacin que

transformadora17. Como se mencion en la in


troduccin, este concepto fue acogido en el len
guaje de la Ley 1448 de 2011 y sus decretos
reglamentarios. Adems, es constantemente
utilizado por el Gobierno en sus declaraciones
y documentos de poltica pblica. Sin embargo,
la enunciacin del principio en los instrumentos
legales no supone un desarrollo concreto que
indique qu es la reparacin con vocacin de
transformacin estructural y cmo se debe ha
cer. Siendo as, el propsito de esta seccin es
aproximarse, a travs de la integracin de dis
tintos textos, a un concepto de reparacin trans

12

miento Forzado, 2009, p. 21. Este fenmeno fue advertido por la Corte
Constitucional, quien estableci cmo el desplazamiento va acompaado del agravamiento de las ya de por s precarias condiciones de
vida que tenan en el campo. Vase Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1150 de 2000.

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

del total de la poblacin desplazada, que para el

formadora que sirva de marco para la evalua


cin de los programas de restitucin de tierras
a comunidades campesinas desplazadas por la
violencia, planteados en la Ley 1448 de 2011

11

Comit Internacional de la Cruz Roja, Informe 2010 Colombia, p. 14;


Comisin Colombiana de Juristas, 2012, p. 5.

12

Uprimny & Guzmn, En bsqueda de un concepto transformador y


participativo para las reparaciones en contextos transicionales, 2010,
p. 244.

15

Snchez & Uprimny, Propuestas para una restitucin de tierras transformadora, 2010, p. 234.

13

De Greiff, 2006, p. 456.

16

Snchez & Uprimny, Propuestas para una restitucin de tierras transformadora, 2010, p. 234.

14

Uprimny & Guzmn, En bsqueda de un concepto transformador y


participativo para las reparaciones en contextos transicionales, 2010,
p. 243. Las cifras sobre los ndices de pobreza de la poblacin desplazada antes del desplazamiento ya referidas, son una muestra de que
este es el caso colombiano.

17

En Colombia, la nocin de reparacin transformadora ha sido principalmente desarrollada por miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia) y la Comisin de Seguimiento a
la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado.

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y, en particular, a la proteccin de la propiedad

Es importante aclarar que la reparacin trans

consagrada en el artculo 101.

formadora no implica un abandono de los es


tndares jurdicos en materia del derecho a la
reparacin de crmenes atroces.21 De acuerdo

En esencia, la reparacin transformadora con


siste en
mirar a las reparaciones no solo como una for
ma de justicia correctiva, que busca enfrentar
el sufrimiento ocasionado a las vctimas y a sus

y de la memoria, como aquellas orientadas a la


restitucin, indemnizacin; rehabilitacin del

formacin democrtica de las sociedades, a fin


de superar situaciones de exclusin y desigual

dao, as como garantas de no repeticin de


los crmenes.22 Como se ve, la reparacin inte
gral est compuesta por distintas medidas que

De conformidad con lo anterior, el enfoque


transformador de las reparaciones consiste no
solo en enfrentar el dao que fue ocasionado
por los procesos de victimizacin, sino tambin las condiciones de exclusin en que vivan
las vctimas y que permitieron o facilitaron su
victimizacin.19 En suma, estamos ante una
propuesta que pretende armonizar el deber es
tatal de reparar a las vctimas con consideracio
nes de justicia distributiva20.

la reparacin integral comprende tanto las medidas destinadas a la satisfaccin de la verdad

familiares por los hechos atroces, sino tambin


como una oportunidad de impulsar una trans

dad que pudieron alimentar la crisis humanita


ria y la victimizacin desproporcionada de los
sectores ms vulnerables, y que, en todo caso,
resultan contrarias a principios bsicos de jus
ticia.18

18

Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva


y profundizacin democrtica, 2009, p. 34.

19

Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva


y profundizacin democrtica, 2009, p. 35.

20

con el derecho internacional de los derechos


humanos y el dih, el derecho de las vctimas a

Por justicia distributiva se entiende bsicamente la distribucin equitativa de los bienes y cargas entre todos los miembros de la sociedad.
Vase Uprimny & Guzmn, En bsqueda de un concepto transformador y participativo para las reparaciones en contextos transicionales,
2010, p. 236. La justicia distributiva es el fundamento de la obligacin
de los Estados de adoptar medidas generales para satisfacer los derechos econmicos, sociales y culturales (desc) de toda la poblacin.
Vase ilsa - Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos, 2012. La satisfaccin de los desc es abordada por las

tienen un carcter complementario y no exclu


yente entre s.23 En este punto, resulta funda
mental hacer una distincin conceptual entre la
restitucin como componente de la reparacin
integral, y el enfoque restitutivo que puede asu
mir la reparacin integral.24 En el primer caso,
la restitucin, as como las dems medidas que
componen la reparacin integral, puede adop
tar un enfoque transformador y, en esa medida,
ser completamente compatible con la nocin de
reparacin transformadora.25 Por el contrario,
cuando la reparacin integral adopta un enfo
que primordialmente restitutivo se establece
una fuerte tensin con el principio de justicia

polticas sociales del Estado.


21

Saffon & Uprimny, 2010, p. 387; De Greiff, 2006, p. 394.

22

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-821 de 2007.

23

Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva


y profundizacin democrtica, 2009, p. 40.

24

Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva


y profundizacin democrtica, 2009, p. 42.

25

Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva


y profundizacin democrtica, 2009, p. 42.

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confusin de la reparacin transformadora con

madora, pues en vez de cambiar las condicio


nes de exclusin y desigualdad que subyacen o
anteceden a las violaciones, se preserva el sta-

la poltica social del Estado entraa un doble pe


ligro: por un lado, la mera provisin de servicios
asociados a la poltica social, si es presentada

tus quo ante.26

como forma de reparacin, puede vulnerar los


derechos de las vctimas a la verdad, la justicia

De acuerdo con lo anterior, es posible concluir


que la reparacin transformadora no constitu
ye una modalidad ms de reparacin, sino una
propuesta para que las medidas de reparacin
aspiren, tanto a resarcir el dao, como a trans
formar las estructuras sociales, polticas y eco
nmicas subyacentes. En este sentido, la repa
racin se concibe, no solo como un mecanismo
jurdico, sino como un proyecto democrtico
ms amplio, principalmente encaminado a inte
grar a las vctimas a la sociedad.27

B. Distincin entre la reparacin


transformadora y las polticas sociales
Una de las principales crticas al concepto de
reparacin transformadora es su posible confu
sin con el deber estatal de garantizar la satis
faccin de los desc a todas las personas, de ma

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

distributiva que inspira la reparacin transfor

y la reparacin. De otro lado, la equiparacin


de ambos deberes estatales conlleva la peligro
sa conclusin de que por acceder a beneficios
sociales, las vctimas son sujetos privilegiados
o a la asuncin de que para recibir dichos be
neficios hay que ser vctima.29 Esta suposicin
tiende a generar una presuncin de mala fe
en contra de dichas personas, en el sentido de
creer que algunas de ellas se hicieron o se ha
rn pasar por receptores.30 Este tipo de pre
sunciones contribuyen a la estigmatizacin de
las vctimas del conflicto y generan una doble
victimizacin.31Las anteriores consideraciones
evidencian la importancia de, primero, enten
der la especial vulnerabilidad de las vctimas de
violaciones de derechos humanos e infraccio
nes al dih y, segundo, establecer una distincin

nera progresiva y sin discriminacin alguna.28 La

29

Prez Murcia, Beneficios para el disfrute de derechos sociales a ttulo


de reparacin para vctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al dih, 2012, p. 3.

26

Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva


y profundizacin democrtica, 2009, p. 42.

30

27

Uprimny & Guzmn, En bsqueda de un concepto transformador y


participativo para las reparaciones en contextos transicionales, 2010,
p. 255; Gmez, Isa, 2006.

28

Los principios de progresividad y no discriminacin estn principalmente consagrados en el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y son desarrollados en la
Observacin No. 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, sobre la ndole de las obligaciones de los Estados Partes. A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos los ha
desarrollado en virtud de los artculos 1.1, 24 y 26 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Vase Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Sentencia de Acevedo Jaramillo vs. Per, del 6
de febrero de 2006 y Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Opinin consultiva 18 de 2003, entre otros.

En el mbito del desplazamiento forzado y la restitucin de tierras, un


caso muy sonado fue el de la hacienda Las Pavas, en el sur de Bolvar. En esta ocasin, a partir de la declaracin de un campesino y del
propietario original del predio, una fiscal especializada de Cartagena
decidi archivar el caso de desplazamiento, arguyendo que se trataba
de falsas vctimas que intentaban acceder irregularmente a los beneficios de la restitucin. Vase revista Semana, 2011. La conclusin de la
fiscal contrasta con las afirmaciones de varias organizaciones que han
estudiado el caso, entre ellas, la Clnica de Juristas de la Universidad
Javeriana y el Programa de Desarrollo y Paz del Magdalena Medio.
Vase peridico El Espectador, 2011. La entonces Fiscal General
de la Nacin, Viviane Morales, quien inicialmente haba condenado
pblicamente los hechos, tuvo que retractarse de sus manifestaciones
y anunci la reapertura de la investigacin.

31

Lase, por ejemplo, las denuncias sobre falsas vctimas en los casos
de la masacre de Mapiripn y el desalojo en Las Pavas. Revista Semana, 2011 y peridico El Pas, 2011.

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clara entre las reparaciones transformadoras y

gadas a huir de su lugar habitual de residencia

las polticas sociales, a fin de preservar los de


rechos de las vctimas, por un lado, y mantener
el deber del Estado frente a la implementacin

como resultado del conflicto armado o para evi


tar sus efectos, las vctimas
terminan en condiciones infrahumanas, haci
nadas en zonas marginadas de las ciudades
intermedias o capitales, donde la insatisfac
cin de las necesidades bsicas es habitual y
su arribo influye decididamente en el empeo
ramiento de las condiciones generales de vida
de la comunidad all asentada: alojamiento, sa
lubridad, abastecimiento de alimentos y agua
potable, entre otros.35

de los desc, por el otro. A continuacin expondre


mos brevemente algunos criterios desarrollados
a nivel doctrinario para aclarar dichos asuntos.
En primera instancia, es preciso entender que
el dao que generan los distintos tipos de viola
ciones sobre la vida de las vctimas trasciende
los perjuicios propios de cada violacin, pues
las sumerge en un estado de especial indefen
sin que impide el pleno goce de sus derechos
humanos, incluidos los derechos sociales32. En
este sentido, Prez se refiere a la doble vulne
rabilidad de las vctimas; por un lado, a su vulnerabilidad como vctimas, que se encuentra
directamente relacionada con las consecuen
cias del hecho violento y la posterior exclusin
y segregacin y, por el otro, a su vulnerabilidad
socioeconmica, referida a la imposibilidad de
acceder a bienes y servicios que les permitan
llevar una vida digna.33 En otras palabras, las
vctimas de violaciones a los derechos huma

De conformidad con lo anterior, la Corte Consti


tucional ha determinado que la extrema vulnerabilidad y la consecuente prdida de derechos
y libertades que se traducen en la estigmatizacin de la poblacin desplazada solo pueden
ser contrarrestadas mediante acciones positivas respecto de bienes escasos.36 En la misma
sentencia, el tribunal afirm que
las medidas especiales a favor de los desplaza
dos facilitan que stos se tornen menos vulne
rables, agencian la reparacin de las injusticias
derivadas del desplazamiento involuntario y se

nos no solo padecen la afectacin inmediata de


algunos bienes materiales e inmateriales, sino
que se tornan ms vulnerables y, por ende, ms
susceptibles a sufrir nuevas amenazas.34En el
caso del desplazamiento forzado, al verse obli

10

32

Prez Murcia, Beneficios para el disfrute de derechos sociales a ttulo


de reparacin para vctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al dih, 2012, p. 3.

33

Prez Murcia, Beneficios para el disfrute de derechos sociales a ttulo


de reparacin para vctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al dih, 2012, p. 4.

34

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1150 de 2000; Corte


Constitucional de Colombia, Sentencia T-025 de 2004.

orientan a la realizacin efectiva de ciertos de


rechos de bienestar mnimo que constituyen la
base para la autonoma y el autoconocimiento
de los sujetos del desplazamiento.37La singular
situacin de indefensin en la que se encuen
tran las personas que han sido vctimas del
desplazamiento forzado las convierte en suje
tos de especial proteccin constitucional y, en
consecuencia, determina su derecho a recibir
35

Gobierno Nacional de Colombia, 1998.

36

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-602 de 2003.

37

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-602 de 2003.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

ses normativas, la poltica social se fundamenta

atencin a estas consideraciones, la Corte In


teramericana de Derechos Humanos consider

en consideraciones de justicia distributiva y los


deberes estatales frente a los desc. En cambio,
las reparaciones obedecen a consideraciones

que la distincin que las beneficia es razonable


y no arbitraria.39

En suma, reconocer que a causa de las viola


ciones de sus derechos humanos, las vctimas
se encuentran en una situacin de mayor des
ventaja frente al resto de la poblacin, justifica
el otorgamiento de ciertos beneficios que acom
paen las medidas de reparacin. En este con
texto y atendiendo al concepto de rehabilitacin,
es incluso posible priorizar la atencin a las vc
timas del conflicto que tienen escasos recursos
sobre las otras personas en graves circunstan
cias econmicas que no fueron vctimas.40
Habiendo esbozado las principales razones
que justifican la atencin prioritaria a las vcti
mas sobre el resto de la poblacin, pasaremos
a enunciar las diferencias entre la reparacin y
las polticas sociales del Estado. Tericamente,
la diferenciacin entre ambos conceptos parece
bastante clara. La poltica social se origina para
atender situaciones de pobreza, exclusin y des
igualdad, o para garantizar progresivamente los
desc, mientras que el deber estatal de reparar
surge a partir de las graves violaciones a los
derechos humanos y al dih. En cuanto a las ba
38

Vase Prez Murcia, El fin del desplazamiento: propuesta de criterios


de cesacin, 2010, p. 514; Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-267 de 2011.

39

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin consultiva 18


de 2003.

40

Kalmanovitz entiende que el propsito de la rehabilitacin es maximizar la capacidad de los individuos para usar y disfrutar bienes primarios en el presente y el futuro. En esta medida, la rehabilitacin se
inscribe ms en el lenguaje de la justicia distributiva que en el de la justicia correctiva al que generalmente se atribuye (Kalmanovitz, 2010).

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

un trato preferente por parte de Estado.38 En

de justicia correctiva y al deber estatal de repa


rar. Mientras la poltica social, cuyos principa
les destinatarios son las personas de menores
recursos, pretende satisfacer sus necesidades
materiales bsicas, las reparaciones, dirigidas
a las vctimas, buscan borrar en lo posible las
consecuencias de la violacin. Por ltimo, y en
cuanto a la mirada temporal, la poltica social
centra su atencin en el presente y el futuro,
mientras que las reparaciones se enfocan en el
pasado, en la medida en que buscan corregir los
efectos de hechos anteriormente acaecidos.41
Teniendo en cuenta las anteriores consideracio
nes, Uprimny y Saffon han enfatizado la necesi
dad de distinguir entre la fuente de la reparacin
y el propsito de esta. As pues, los autores han
sealado que una poltica estatal de reparaciones transformadoras podra coincidir parcial o
totalmente con una poltica social en cuanto a
su vocacin o propsito, pero siempre se distinguira de ella en cuanto a su ttulo o fuente, por
lo cual no podra concluirse que la una cumple
los propsitos de la otra.42
En atencin a estas discusiones, Prez propone
que
los beneficios sociales entregados a las vcti
mas que respondan a obligaciones inmediatas
41

Tomado del cuadro sinptico presentado en Snchez & Uprimny, Propuestas para una restitucin de tierras transformadora, 2010, p. 233.

42

Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva


y profundizacin democrtica, 2009, p. 53.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

11

Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

del Estado para el disfrute de los derechos so

fracasar.

ciales se entienden como medidas de poltica


o asistencia social en tanto toda persona, en

En sntesis, el concepto de reparacin transfor

razn a la dignidad que le es inherente a todo


ser humano, tiene derecho. En contraste, las
acciones que atiendan a obligaciones progre
sivas adquieren carcter reparador en tanto el
Estado solo est obligado al cumplimiento de
las mismas una vez asegure al conjunto de la
poblacin los niveles bsicos de satisfaccin
de los derechos sociales.43

En la prctica, este criterio se traduce en otorgar


prioridad a las vctimas en el despliegue de las
obligaciones progresivas del Estado.
Por ltimo, cabe advertir que este importante
esfuerzo por establecer distinciones claras en
tre las medidas de reparacin y la poltica social
del Estado, no debe entenderse como una diso
lucin absoluta de ambas. Por el contrario,
un enfoque transformador es til para lograr
los vnculos necesarios entre la poltica social,
las estrategias de desarrollo y los programas
de reparacin (obviamente, sin disolver sus
especificidades), por cuanto ese enfoque en
fatiza la necesidad de que haya coherencias
entre los esfuerzos de reparacin a las vcti
mas y las polticas para reducir la desigualdad
y la pobreza.44

Si no existe coherencia y armonizacin con las


polticas sociales y los planes de desarrollo, los
mecanismos de reparacin estn llamados a
43

44

12

Prez Murcia, Beneficios para el disfrute de derechos sociales a ttulo


de reparacin para vctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al dih, 2012, p. 7.
Uprimny & Guzmn, En bsqueda de un concepto transformador y
participativo para las reparaciones en contextos transicionales, 2010,
p. 261; Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-821 de 2007.

madora supone entender que en sociedades ex


cluyentes y desiguales, como la colombiana, no
bastan las medidas de compensacin para re
parar a las vctimas en tanto pueden devolver a
muchas a la situacin de marginacin y pobreza
en la que se encontraban antes de la violacin.
Por el contrario, en sociedades como la nues
tra se requiere concebir instrumentos de repa
racin capaces de resarcir los daos causados
por la violacin particular y, al mismo tiempo,
transformar las relaciones de poder subyacen
tes para as corregir las injusticias sociales que
enfrentaban las personas incluso antes de ser
victimizadas.

II. DESPLAZAMIENTO FORZADO,


DESPOJO, RETORNO Y RESTITUCIN
DE TIERRAS
A. Retorno y restitucin de tierras como
mecanismos de reparacin preferentes
para la poblacin desplazada
En la prctica, evaluar un instrumento de repa
racin determinado en trminos de reparacin
transformadora implica identificar el dao cau
sado, as como establecer cules son las cau
sas estructurales de exclusin que aumentaron
la vulnerabilidad de la vctima contribuyendo a
su victimizacin. En este proceso es fundamen
tal distinguir las medidas de reparacin de las
polticas sociales del Estado con el fin de pre
servar el derecho de las vctimas a la reparacin
integral.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

cin, a la propiedad y a la proteccin especial

empezaremos por definir qu se entiende por


desplazamiento forzado, para luego establecer
cul es el dao que produce a sus vctimas.

debida a las personas de la tercera edad, a la


mujer cabeza de familia y a los nios, entre
otros.46 As pues, el desplazamiento forzado se
traduce en la vulneracin mltiple, masiva y

Identificar el dao nos permitir establecer por


qu el retorno y la restitucin de tierras cons
tituyen el mecanismo de reparacin preferente
para esa poblacin y cul es su relacin. Ms
adelante nos referiremos a la estructura de la
propiedad rural en Colombia y su relacin con el
despojo de tierras y el desplazamiento forzado.
Esto, finalmente, nos permitir explicar cules
son las implicaciones de un enfoque transfor
mador aplicado a la restitucin de tierras y el
retorno.
Se entiende por desplazamiento forzado la ac
tuacin
de las personas o grupos de personas que se
han visto forzadas u obligadas a escapar o huir
de su hogar o de su lugar de residencia habi
tual, en particular como resultado o para evitar
los efectos de un conflicto armado, de situacio
nes de violencia generalizada, de violaciones
de los derechos humanos o de catstrofes
naturales o provocadas por el ser humano, y
que no han cruzado una frontera estatal inter
nacionalmente reconocida.45Segn ha estable
cido la Corte Constitucional, el desplazamiento
forzado impone lmites arbitrarios e injustos a
los derechos a una vida digna, a la integridad
personal, a la igualdad, al derecho de peticin,
al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la
educacin, al mnimo vital, a la libre circulacin
y residencia, al libre desarrollo de la persona
lidad, a la libre expresin, a la autodetermina

45

Naciones Unidas, 1998, Principio segundo; Corte Constitucional de


Colombia, Sentencia T-268 de 2003.

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

En concordancia con lo anterior, en esta seccin

continua de los derechos fundamentales.47

Ante todo, el desplazamiento implica la ruptura


y destruccin del tejido social, situaciones que
se manifiestan en los cambios de las estructuras familiares, la recomposicin poblacional de
inmensas regiones, y la perversin de los poderes polticos y econmicos.48 Esta caractersti
ca explica, en cierta medida, por qu el retorno
se concibe como escenario preferente para la
reparacin a las vctimas. Pero, al mismo tiem
po, advierte su carcter limitado frente al resar
cimiento de los daos sufridos por la poblacin
desplazada.
El retorno ha sido entendido como un derecho
fundamental en cabeza de todas las personas
vctimas de la violencia que han sido desplaza
das ilegal o arbitrariamente de su tierra.49 As
mismo constituye una medida de restitucin50
en virtud de la cual se garantiza el regreso y
reintegracin, con nimo de permanencia, de
las vctimas a su lugar de origen.51 En este sen
tido se diferencia de la reubicacin, pues esta
46

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-025 de 2004; Corte


Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1150 de 2000.

47

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1150 de 2000.

48

Gobierno Nacional de Colombia, 1998.

49

Unidad Tcnica Conjunta, 2010, p. 11.

50

Beristain, 2010, p. 174; Programa de las Naciones Unidas para el


Desarrollo, 2011, p. 39.

51

Unidad Tcnica Conjunta, 2010, p. 11.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

13

Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

consiste en el traslado definitivo del desplaza

tanto, resulta insuficiente ya que pone en riesgo

do a un lugar diferente de aquel de donde fue


inicialmente expulsado, sin perjuicio de que la
persona reubicada ms adelante decida cam

sus derechos a la vida digna y a la integridad,


incluso si se ofrecen tierras de mayor extensin
y calidad. Tal es la interdependencia entre su

biar de residencia.

territorio y su identidad que, con el nimo de


evitar su desplazamiento y reubicacin, los Es

El retorno es un derecho imprescriptible52, irre


nunciable53 e inagotable54 que se desprende de
aquel que protege la propiedad privada y la li
bre circulacin y residencia. Gracias a esto no
es absoluto.56 Cuando al Estado le es imposible
55

garantizar la seguridad de las personas duran


te el traslado o su arribo y permanencia en el
lugar de destino, el derecho al retorno puede
ser restringido. Dicha restriccin ser admisible
nicamente cuando encuentre un sustento le
gal, cuando haya sido comunicada y consultada
con los retornantes y cuando sea la nica forma
de proteger su vida, integridad fsica o salud.57
La importancia del retorno se evidencia con ma
yor contundencia en el caso de las comunida
des indgenas y ancestrales, dada la estrecha
relacin entre estas y la identidad cultural de su

tados deben obtener su consentimiento en el


marco de una consulta previa cuando, mediante
una disposicin legal o administrativa o un plan
de inversin o desarrollo, se ocasione prdida
de territorios, desplazamiento, agotamiento de
recursos naturales, destruccin del medio am
biente, entre otros factores.59 La anterior es una
excepcin a la regla general consagrada en el
Derecho Internacional de los Derechos Huma
nos, pues, en principio, los Estados estn obli
gados nicamente a respetar, proteger y garan
tizar la participacin de un pueblo indgena o tri
bal en el proceso de consulta previa60 siendo el
consentimiento un mero principio ordenador.61
De acuerdo con los estndares internacionales
sobre la materia, el retorno debe ser voluntario,

to de 2001; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la


Comunidad Moiwana vs. Surinam, sentencia del 15 de junio de 2005;
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chitay Nech vs. Guatemala,
sentencia del 25 de mayo de 2010; Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Comunidad Xakmok Casek vs. Paraguay, sentencia
del 25 de agosto de 2010.

pueblo (integridad, vida espiritual, cultura y su


pervivencia econmica).58 Su reubicacin, por lo

14

52

Unidad Tcnica Conjunta, 2010.

53

Naciones Unidas, 2010, p. 12.

54

Naciones Unidas, 2010, p. 12.

55

Instituto Brookings, 1999, p. 56.

56

Naciones Unidas, 2010, p. 16.

57

Naciones Unidas, 2010, p. 17.

58

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad


Mayagna (Sumo) Awas Tingi vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agos-

59

Naciones Unidas, 2007, arts. 10 y 29; Naciones Unidas, enero de


2003; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo
Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007; Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia T-769 de 2009; Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-129 de 2011.

60

Organizacin Internacional del Trabajo, 1989, art. 16,2; Organizacin


Internacional del Trabajo, 2003.

61

Naciones Unidas, 2007, arts. 19 y 32,2. Due process of law foundation


y Oxfam, 2011, pp. 29 y 92.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

por aquellos que regresan72 y si estos son acep

sonas que planean regresar, despus de haber


recibido informacin completa, objetiva, exacta
y actualizada,63 sobre las condiciones de segu

tados y respetados por las autoridades locales


que los reciben.73

ridad, oportunidades laborales, recursos natu


rales, infraestructura y servicios pblicos en el
lugar de destino,64 han expresado su consenti
miento de manera individual,65 tienen la posibi
lidad de cambiar de decisin,66 y cuentan con
opciones diferentes a retornar.67 Todo esto, por
supuesto, sin haber sido vctimas de coercin
alguna.68 El regreso, por su parte, ser seguro
si garantiza la integridad fsica o personal de las
personas que retornan,69 si se protege la tierra a
la que se dirigen,70 y si hay seguridad legal (en
tendiendo por esta la no persecucin o castigo,
la imparcialidad del sistema judicial, el respeto
al debido proceso y el reconocimiento de la con
dicin de desplazado71). Finalmente, el retorno
ser digno si sus caractersticas son aceptadas

62

Naciones Unidas, 1998; Naciones Unidas, 2005, Principio 10.1.

63

Naciones Unidas, 2005, Principio 10.1.

64

Naciones Unidas, 2010, p. 16.

65

Ibez, Los programas de retorno para la poblacin desplazada en


Colombia, 2010, p. 230.

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

seguro y digno.62 Ser voluntario si todas las per

Como medida de reparacin, como derecho y


como proceso, el retorno busca resarcir el dao
sufrido por la poblacin desplazada con ocasin
de la condicin de extrema vulnerabilidad a la
que ha sido sometida como producto del des
plazamiento. De acuerdo con la Corte Constitu
cional, dicha condicin abarca la vulneracin de
los derechos a una vida digna, a la integridad
personal, a la igualdad, (al derecho fundamental) de peticin, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la educacin, al mnimo vital y a
la proteccin especial debida a las personas de
la tercera edad, a la mujer cabeza de familia y
a los nios.74 Sin embargo, ms all de la vulne
racin de ciertos derechos, el dao ocasionado
por el desplazamiento forzado abarca la prdida
de otros activos econmicos y sociales75, genera
estigmatizacin social y desconfianza76, dificul
ta el pleno disfrute de los derechos sociales77, y
limita el ejercicio de la ciudadana como conse
cuencia del desarraigo de una comunidad social

72

Ibez, Los programas de retorno para la poblacin desplazada en


Colombia, 2010, p. 230.

73

Ibez, Los programas de retorno para la poblacin desplazada en


Colombia, 2010, p. 230.

66

Naciones Unidas, 2010, p. 8.

67

Naciones Unidas, 2005, Principio 10.3.

68

Naciones Unidas, 2010, p. 12.

74

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-025 de 2004.

69

Ibez, Los programas de retorno para la poblacin desplazada en


Colombia, 2010, p. 230.

75

Ibez Londoo, 2008.

76
70

Ibez, Los programas de retorno para la poblacin desplazada en


Colombia, 2010, p. 230.

Bohada, 2010; Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-098


de 2002; Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-602 de 2003,
entre otras.

71

Ibez, Los programas de retorno para la poblacin desplazada en


Colombia, 2010, p. 230.

77

Prez Murcia, El fin del desplazamiento: propuesta de criterios de


cesacin, 2010.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

15

Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

y poltica78.

desplazados84. En razn de lo anterior, a nivel

Teniendo en cuenta el carcter complejo y multi

nacional e internacional el retorno se considera


el escenario preferente o connatural para la re
paracin en los casos relacionados con despla

dimensional del dao ocasionado por el despla


zamiento, resulta evidente que con el retorno no
cesa la condicin de vctima, pues no se reparan
todos los daos sufridos con ocasin del mismo.

No obstante no garantiza la insercin del cam-

La prdida de propiedades y la afectacin emo


cional sufrida por las vctimas, por ejemplo, no

pesino en las dinmicas productivas85 y no


resulta llamativo para la poblacin desplazada

sern reparadas a travs del retorno, sino por


medio de una indemnizacin, garantas de no

cuando no se suprimen los factores negativos


transversales como, por ejemplo, la seguridad

repeticin y medidas de satisfaccin o rehabili

en su aspecto objetivo (actividad de actores

tacin, segn corresponda.

armados ilegales en la zona86) o en su aspec


to subjetivo (el miedo de la poblacin que se
nutre de la impunidad y de la simple presen
cia de dichos actores87). Por ende, el retorno
debe ir acompaado de otras medidas para ser
efectivo,88 para estar realmente comprometido
con ofrecer garantas de no repeticin89 (nuevo
desplazamiento con ocasin del conflicto arma
do o con ocasin de la pobreza) y para lograr
que la poblacin alcance una sostenibilidad so
cioeconmica90. El Estado tiene la obligacin
de seguir brindndoles proteccin y garantas a
las personas que han regresado.91 Sus expec

En todo caso, el retorno se concibe como un


paso importante para alcanzar la restitucin de
las condiciones anteriores al desplazamiento.79
Idealmente, este debe permitir a las vctimas
mejorar su situacin y recobrar la confianza
en la sociedad y en las instituciones.80 A travs
suyo se busca el restablecimiento de la capa
cidad productiva de las personas en situacin
de desplazamiento,81 el goce efectivo y la resti
tucin de todos sus derechos (tanto fundamen
tales como econmicos, sociales y culturales),82
el desarrollo pleno de sus proyectos de vida83
y, en ltimas, la superacin de su condicin de

tativas, vale la pena aclararlo, no solo son leg


84

Comisin Colombiana de Juristas, 2012, p. 20.

78

Restrepo Saldarriaga, 2010.

85

codhes,

79

Ibez, Los programas de retorno para la poblacin desplazada en


Colombia, 2010, p. 225.

86

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2011, p. 51.

87

Naciones Unidas, 2007, prr. 57.

80

Beristain, 2010, p. 173.


88

81

Ibez, Los programas de retorno para la poblacin desplazada en


Colombia, 2010, p. 227.

Ibez, Los programas de retorno para la poblacin desplazada en


Colombia, 2010, p. 225.

89

Consejo Europeo, 2010, p. 7.

Ibez, Los programas de retorno para la poblacin desplazada en


Colombia, 2010, p. 227.

90

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2011, p. 51.

Unidad Tcnica Conjunta, 2010, pp. 11 y 12.

91

Unidad Tcnica Conjunta, 2010, p. 34.

82

83

16

zamiento forzado.

2011, p. 51.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

por ejemplo, el 82.9% del total de la poblacin

de cosas anterior caracterizado por la exclusin,


sino que, adems, son ms altas que antes del
desplazamiento pues antes de retornar han te

desplazada posea algn bien (sin contar mue


bles y enseres). Y de aquel porcentaje el 42,1%
posea tierras.94 Sin embargo, las familias des

nido la oportunidad de vivir en lugares de recep


cin que, potencialmente, pueden ofrecer una

plazadas perdieron gran parte de estos bienes


a causa del despojo o el abandono forzado. En

mejor calidad de vida.92

efecto, a partir de la Tercera Encuesta Nacional


de Verificacin de 2010 (en adelante III ENV-

En sntesis, el retorno se prefiere como medida


de reparacin dirigida a la poblacin desplaza
da, pues se espera que las personas que regre
sen puedan retomar los proyectos de vida que
disearon y construyeron antes de la violencia.
El retorno es una herramienta capaz de romper
el ciclo del desplazamiento. Aquel que retorna
deja de sentirse extrao en el lugar de asenta
miento y pone fin a la migracin en busca de un
nuevo hogar. No obstante, como se ha visto, el
retorno en s mismo no garantiza la superacin
de la condicin de vctima. Mxime cuando las
condiciones anteriores al desplazamiento eran
precarias. Un programa de retorno exitoso debe
contar con el apoyo y acompaamiento del Esta
do y debe, adems, estar acompaado de otras
medidas de reparacin, como la indemnizacin,
la rehabilitacin, la satisfaccin y las garantas
de no repeticin.

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

timas, pues de nada sirve regresar a un estado

2010), la Comisin de Seguimiento a la Poltica


Pblica sobre Desplazamiento Forzado (en ade
lante la Comisin de Seguimiento) estableci
que el 40,7% de los grupos familiares desplaza
dos debi abandonar, fue obligado a vender o
fue despojado de sus tierras.95
Teniendo en cuenta que el principal perjuicio
material que sufren las familias desplazadas es
la prdida de sus activos productivos, entre ellos
la tierra, las normas internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad otorgan
carcter preferente a la restitucin como meca
nismo de reparacin de la poblacin desplazada
que ha abandonado sus bienes o ha sufrido un
despojo.96 Dicho estatus se explica, por un lado,
por su importancia esencial para garantizar el
retorno de esta poblacin a su lugar de origen y,
Forzado, 2008, p. 8.

B. La restitucin de tierras
El desplazamiento forzado implica el abandono
del lugar habitual de residencia y, con esto, la
prdida de tierras, vivienda, animales y otros
bienes patrimoniales.93 En el caso colombiano,
92

Ibez, Los programas de retorno para la poblacin desplazada en


Colombia, 2010, p. 228.

93

Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento

94

Garay Salamanca & otros, 2011, p. 20.

95

Garay Salamanca & otros, 2011, p. 20.

96

As lo ha establecido recientemente la Corte Europea de Derechos


Humanos (recomendando en su lugar la indemnizacin nicamente
cuando el retorno sea imposible o inapropiado), las Naciones Unidas,
el Gobierno colombiano, la Corte Constitucional, las ong con presencia
local e importantes sectores de la doctrina nacional. Vase: Consejo
Europeo, 2010, p. 7; Consejo Europeo, 2010, p. 10; Naciones Unidas,
2005, Principio 2.2; Naciones Unidas, 1998, Principios 21, 28 y 29;
Gobierno Nacional de Colombia, 2011, art. 148; Departamento Administrativo para la Proteccin Social, 2011, p. 294; Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia T-821 de 2007; Comisin Colombiana de Juristas, 2012, pp. 23 y 24; Ibez, Los programas de retorno para la
poblacin desplazada en Colombia, 2010, p. 225.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

17

Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

por el otro, por la estrecha relacin entre la res

lugar de origen,102 entonces garantizar el resta

titucin y la proteccin del derecho a la propie


dad privada y, sobre todo, a la vivienda digna.97

blecimiento y proteccin de sus derechos sobre


la tierra resulta fundamental.

En efecto, aunque el derecho al retorno y la res


titucin de tierras son independientes,98 su rela

Varios casos nacionales ilustran la importante


relacin entre el retorno y la restitucin de tie

cin es bastante estrecha. En primera instancia,

rras. Segn lo relata Naciones Unidas103 a partir

se ha establecido que la tenencia de la tierra


influye en el deseo de retorno de manera posi

de los casos presentados en los ltimos aos en


los Montes de Mara, en el Meta y en el Choc,

tiva.99 Segn establecieron Ibez y Querubn,


dado que el abandono es un costo econmi-

muchos de los retornantes, adems de enfren


tar el grave deterioro de sus tierras y viviendas,

co y constituye, por lo general, el nico activo

debieron hacerle frente a compras masivas de

de los hogares, el deseo de recuperar el predio


abandonado es un incentivo para retornar.100
Por ende, garantizar a la poblacin desplazada
la restitucin de las tierras que les fueron des
pojadas fomenta su deseo de retornar y, en este
sentido, se alinea con el propsito del Gobierno.

tierra en Mara la Baja, Zambrano, Mahates y


Mapiripn; nuevos intereses comerciales en las
regiones del Carmen de Bolvar y Mara la Baja;
y permanencia de grupos armados activos en
Vista Hermosa, Mapiripn y Puerto Rico, entre
muchos otros.104 El fracaso de dichas experien
cias evidencia la importancia de asegurar la
restitucin y proteccin de los derechos de pro
piedad y posesiones de la poblacin retornante.

En segundo lugar, la mayora de pobladores ru


rales construye una relacin econmica tradi
cional con su tierra. Sus medios de produccin
estn atados al trabajo rural y, en esa medida,

En suma, la restitucin de tierras, como medi

garantizar la tenencia de la tierra se asocia a su


capacidad de restablecerse social y econmica

da de reparacin, pretende resarcir la prdida


de los derechos de propiedad y posesiones su

mente tras el retorno.101 Si el objetivo de la pol


tica pblica es lograr el regreso y reintegracin
con nimo de permanencia de las vctimas a su

fridos por la poblacin desplazada a causa del


despojo o el abandono forzado de sus predios.
En este sentido, se erige como un componente
esencial del retorno. Naturalmente, la repara
cin a la poblacin desplazada no se agota con
la restitucin formal y material de sus predios y,

18

97

Williams, 2007, pp. 8 y 9.

98

Naciones Unidas, 1998, Principio 28; Congreso de la Repblica, Ley


1448 de 2011, artculos 66 y 73; Gobierno Nacional de Colombia, Decreto 4800 de 2011, artculos 71 a 78 y 219.

99

Ibez & Querubn, 2004.

por consiguiente, debe ser complementada con


medidas de apoyo y combinada con otros meca

102 Unidad Tcnica Conjunta, 2010, p. 11.

100 Ibez & Querubn, 2004, p. 78.

103 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2011, p. 54 ss.

101 Ibez & Querubn, 2004, p. 78.

104 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2011, p. 54 ss.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

grandes terratenientes y empresas privadas109

nizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas


de no repeticin.105C. Las estructuras de poder
subyacentes al despojo de tierra y el desplaza

que buscan despojar al campesinado de sus tie


rras para explotar econmicamente sus predios
y los recursos naturales que en ellos existen.

miento forzado

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

nismos de reparacin como son las de indem

Los actores armados, dentro de los que se en

Habiendo establecido qu se entiende por des

cuentran los grupos guerrilleros, los grupos

plazamiento forzado, qu daos genera y cu


les son los efectos esperados del retorno como

paramilitares, las bandas criminales emergen


tes110 y la Fuerza Pblica, son responsables de

escenario preferente para la reparacin y la


restitucin de tierras como un componente fun

los desplazamientos forzados pues, como pro


ducto de sus operaciones militares o con oca

damental, a continuacin pasaremos a explicar

sin de los programas de defensa o fumigacin

cules son las causas estructurales del despo


jo y el desplazamiento forzado. Conocer algu
nos de los factores que impulsaron el despojo
y abandono de tierras es crucial para entender
el tipo de polticas de restitucin que deberan
implementarse, sobre todo si se pretende que
estas tengan una vocacin transformadora.

de cultivos ilcitos, generan temor en la pobla


cin civil a raz de la inminencia de un combate,
la presencia de minas antipersonales, la toma
de rehenes, los secuestros extorsivos, el reclu
tamiento forzado, los homicidios y masacres,
las amenazas a la vida y a la integridad, y la des
truccin o afectacin de los cultivos campesinos
necesarios para su supervivencia.111Los terrate
nientes y las empresas privadas, por su parte,
son responsables de la migracin forzada de
cientos de campesinos. Con ocasin de sus
proyectos agroindustriales, ganaderos, mine

La histrica concentracin de la tierra en Co


lombia es uno de los factores estructurales que
explican el origen, la persistencia y agudizacin
del conflicto armado.106 Este, a su vez, ha agra
vado la concentracin de la propiedad rural,
pues la apropiacin de la tierra se ha converti
do, por un lado, en una estrategia de guerra de
los actores armados, encaminada a consolidar
su podero militar, econmico y poltico107; por
otro, en un mecanismo para el lavado de acti
vos.108 Este contexto ha sido aprovechado por

y profundizacin democrtica, 2009, p. 58.


109 Comisin Colombiana de Juristas, 2012, p. 6.
110

Segn la Fiscala General de la Nacin, las organizaciones criminales, surgidas despus de la desmovilizacin de las auc, se crearon como una nueva forma de paramilitarismo, considerada como la
tercera generacin de los grupos paramilitares en Colombia y cuyo
propsito inicial era la conservacin del dominio territorial que haba
sido dejado por los frentes de las auc. El principal objetivo de estas
estructuras ha sido el de retomar el control, no solo territorial, sino
econmico, logstico y social en las zonas de influencia en donde venan delinquiendo las auc, adems de buscar su expansin a otras
regiones, en las que tuvieron injerencia otros frentes paramilitares.
Vase Fiscala General de la Nacin, Informe de gestin, agosto 2009
- noviembre 2010.

111

Comisin Colombiana de Juristas, 2012, p. 6.

105 Garay Salamanca & otros, 2011, p. 114.


106 Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva
y profundizacin democrtica, 2009, p. 57 y Reyes, 1994, citado en
Ibez & Querubn, 2004, p. 54.
107 Ibez & Querubn, 2004, p. 60.
108 Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

19

Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

ros o de infraestructura, y con o sin la ayuda de

la adquisicin de nuevas propiedades.115 Las

los grupos armados, han promovido el despojo


y el desplazamiento de comunidades enteras.
En algunas regiones del pas, algunos campe

anteriores conclusiones parecen ser confirma


das por los datos recogidos por la III-ENV-2010.
Segn esta, entre 1980 y 2010, las tierras

sinos sospechan que aunque la causa original de los desplazamientos poda haber sido el

abandonadas por la poblacin desplazada as


cendieron a ms de 6,6 millones de hectreas,

conflicto armado, la apropiacin de las tierras


por parte de grandes empresas era, cuando

cifra que corresponde al 15,4% de la superficie


agraria del pas.116 As mismo, el 54,1% de las

menos, un efecto colateral, si no parte de una


poltica de desplazamiento forzado.112 Asimis

familias encuestadas informaron que sus parce


las y las de sus vecinos se haban agrupado en

mo, en un informe presentado a comienzos de


2007 con ocasin de su visita a Colombia, el
Representante de las Naciones Unidas sobre

manos de unos pocos nuevos propietarios.117 Lo


anterior revela un proceso de concentracin de
la propiedad, derivado del despojo y abandono

los derechos humanos de los desplazados por


la violencia manifest que la ocupacin ilegal
de tierras, bien mediante la transferencia de
ttulos bajo coaccin por una compensacin fi-

de tierras de la poblacin desplazada.


Por su parte, de acuerdo con un estudio de Sal
gado,

nanciera mnima o mediante su falsificacin113


era una estrategia de grandes grupos empresa

la comparacin a partir de 1984 muestra una


mayor concentracin de la superficie en manos

riales en contra de los derechos humanos de


los campesinos.

de los pocos propietarios de predios mayores a


500 hectreas, que siendo el 0.4% de los pro
pietarios controlaban en 2003 el 62.6% de la
superficie, y (hay) cada vez menos tierra en ma

En relacin con lo anterior, en un estudio sobre


los posibles efectos del conflicto armado en la
distribucin de tierras, Ibez y Muoz demos

nos de los muchos pequeos propietarios de


predios menores a 20 hectreas, que siendo el
86.3% de los propietarios tan solo controlaban
el 8.8% de la propiedad de la tierra en el mis
mo ao.118Los datos presentados por Salgado
demuestran que pocos propietarios poseen las
mayores extensiones de tierra, mientras que el

traron que entre 2000 y 2009 se increment


la concentracin de la tierra en el pas, alcan
zando un Gini del 0,86% en 2009.114 As mis
mo, los autores concluyeron que ms que por
un incremento del tamao de las propiedades,
el aumento de la concentracin se explica por

115 Ibez & Muoz, The Persistence of Land Concentration in Colombia:


What Happened Between 2000 and 2009?, 2010, p. 307.
116
112

Naciones Unidas, enero 24 de 2007, p. 53; Comisin Colombiana de


Juristas, Informe, julio de 2008 junio de 2010.

Garay Salamanca & otros, 2011, p. 22. Precisiones: 1) Esta cifra no


incluye aquellas tierras de propiedad colectiva. 2) A la fecha de realizacin de la encuesta, tan solo se haba recuperado el 7,46% del total
de las tierras.

113 Naciones Unidas, enero 24 de 2007, p. 53.


117 Garay Salamanca & otros, 2011, p. 47.
114 Ibez & Muoz, The Persistence of Land Concentration in Colombia:
What Happened Between 2000 and 2009?, 2010, p. 298.

20

118 Salgado, 2012.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

El conflicto armado y los intereses econmicos

tarios se reduce cada vez ms. A su vez, esto


indica que los cambios en la tenencia de la tie

de ciertos terratenientes y grupos empresaria


les han dado lugar a un fenmeno de contrarre
forma agraria que

rra han ocurrido en detrimento de los peque


os propietarios agropecuarios.

Ahora bien, la informalidad en la tenencia de


los predios rurales ha facilitado, igualmente, el
despojo de tierras de los campesinos desplaza
dos.119 En efecto, segn la Comisin de Segui
miento, [c]erca de las cuatro quintas partes de
las familias desplazadas encuestadas se consideraban propietarias de la tierra que fueron
obligadas a abandonar, vender o entregar a terceros forzadamente.120 Sin embargo, de aque
llos solo el 21,5% tena escritura debidamente
registrada, mientras que los dems apenas te
nan derechos inciertos o precarios sobre sus
tierras.121 La precariedad en la tenencia de los
predios rurales dificulta su proteccin y allana
su despojo.

no solo es problemtico por haber acentuado


marcadamente la concentracin de la propie
dad rural en manos de unos pocos, sino porque
lo ha hecho en detrimento de los sectores ms
vulnerables de la sociedad, tanto desde el pun
to de vista de su perfil socioeconmico como
del de la falta de proteccin de sus derechos
sobre la tierra.122III. ANLISIS DEL POTENCIAL

TRANSFORMADOR DE LA RESTITUCIN DE TIERRAS CONTEMPLADA EN


LA LEY 1448 DE 2011
El Captulo III del Ttulo IV de la Ley 1448 de 2011
regula la restitucin de tierras como componte
esencial del derecho a la reparacin integral de
aquellas personas que hubiesen sufrido el des

De conformidad con lo establecido en esta sec


cin, el despojo de tierras a la poblacin despla
zada, facilitado por la informalidad en la tenen
cia de la tierra, ha incrementado la distribucin

pojo o abandono forzado de sus predios a causa


del conflicto armado.123 Con el fin de avanzar en
la restitucin de tierras y territorios rurales, la
Ley crea un marco de justicia transicional ci-

inequitativa de la propiedad agraria en el pas.

vil, basado en la superacin de las barreras de


acceso a la justicia existentes en la legislacin

119 Salinas Abdala, 2010; Ibez & Muoz, The Persistence of Land Concentration in Colombia: What Happened Between 2000 and 2009?,
2010.

122 Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva


y profundizacin democrtica, 2009, p. 59.

120 Garay Salamanca & otros, 2011, p. 29.

123

121

De acuerdo con la III ENV-2010, del porcentaje restante cerca de


otra dcima parte tena ttulo sin registrar (escritura no registrada 8,7%
y ttulo colectivo no registrado 1,1%). Pero ms de la tercera parte
(33,4%) no tena ningn documento que lo acreditara como propietario del predio, y ms de otra cuarta parte tena documentos un tanto
precarios (promesa de compraventa 9,8%, contrato de compraventa
9,3%, carta venta 3,5%, certificado del Incora o Incoder 1,6%, hijuela
1,5%, certificacin de alcalda 0,3%). Segn datos de la misma encuesta, la informalidad es ms crtica en los pequeos propietarios
agropecuarios. Vase Garay Salamanca & otros, 2011, pp. 29 y 30.

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

tamao de los predios de los pequeos propie

Congreso de la Repblica, Ley 1448 de 2011, artculo 75. Titulares


del derecho a la restitucin. Las personas que fueran propietarias o
poseedoras de predios, o explotadoras de baldos cuya propiedad se
pretenda adquirir por adjudicacin, que hayan sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones de
que trata el artculo 3 de la presente Ley, entre el 1 de enero de 1991
y el trmino de vigencia de la Ley, pueden solicitar la restitucin jurdica y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente,
en los trminos establecidos en este captulo. Nota: este artculo fue
demandado parcialmente ante la Corte Constitucional quien an no se
ha pronunciado sobre su constitucionalidad.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

21

Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

ordinaria124, y en la creacin de un sistema de

compensacin en especie o monetaria como

registro de predios despojados.125 Se trata en


tonces de un programa de reparacin, pues el
ttulo bsico para que una persona pueda reci

mecanismos subsidiarios.

bir los beneficios es que haya sido vctima del


despojo o abandono forzado del predio que ocu
paba en calidad de propietario o poseedor.

Ahora bien, de conformidad con el artculo 73,


para efectos de garantizar la seguridad jurdica
de la restitucin y el esclarecimiento de la situacin de los predios objeto de restitucin, se pro-

La Ley 1448 de 2011 plantea tres modalidades

pender por la titulacin de la propiedad como


medida de restitucin, considerando la relacin

de reparacin para las vctimas del despojo o


abandono forzado de tierras. En primer lugar y

jurdica que tenan las vctimas con los predios


objeto de restitucin o compensacin.128 En

como medida preferente, la reparacin puede

otras palabras, para la primera y segunda mo

darse mediante la restitucin jurdica y material


del propio inmueble. En segundo lugar, de no ser
posible la restitucin del propio predio por las
razones establecidas en el artculo 97126, proce
de la restitucin por equivalente para acceder
a terrenos de similares caractersticas y condiciones en otra ubicacin, previa consulta con el
afectado.127 En tercer lugar, y de no ser posible
ninguna de las formas de restitucin, procede
la compensacin monetaria. En otras palabras,
la Ley 1448 establece la restitucin del propio
predio como medio principal de reparacin y la

dalidad, la restitucin jurdica del inmueble des


pojado se realizar con el restablecimiento de
los derechos de propiedad o posesin que tena
la vctima antes de la violacin. Si se ha cumpli
do el plazo y requisitos exigidos por la Ley, los
poseedores podrn iniciar la accin de perte
nencia en el mismo proceso de restitucin para
convertirse en titular del derecho de propiedad.

124 Algunas de las disposiciones tendientes a superar estas barreras son


las presunciones de despojo en relacin con los predios objeto de restitucin establecidas en el artculo 77 de la Ley 1448 de 2011 y la
inversin de la carga de la prueba en favor de la vctima que demanda
la restitucin de su inmueble. (Nota al pie fuera del texto).

Respecto de los predios restituidos, el artculo


101 establece una previsin especial. Con el fin
de proteger al restituido en su derecho y garantizar el inters social de la actuacin estatal129,
este dispone que una vez obtenida la restitucin, cualquier negociacin entre vivos de las
tierras restituidas al despojado dentro de los

125 Garay Salamanca & otros, 2011, p. 174.


126 De conformidad con el artculo 97, procede la restitucin por equivalente cuando la restitucin material del bien despojado sea imposible
por alguna de las siguientes razones: a. Por tratarse de un inmueble
ubicado en una zona de alto riesgo o amenaza de inundacin, derrumbe, u otro desastre natural, conforme lo establecido por las autoridades
estatales en la materia; b. Por tratarse de un inmueble sobre el cual se
presentaron despojos sucesivos, y este hubiese sido restituido a otra
vctima despojada de ese mismo bien; c. Cuando dentro del proceso
repose prueba que acredite que la restitucin jurdica y/o material del
bien implicara un riesgo para la vida o la integridad personal del despojado o restituido, o de su familia.
127 Congreso de la Repblica, Ley 1448 de 2011, artculo 72 inciso 5.

22

dos (2) aos siguientes a la fecha de ejecutoria


de la decisin de restitucin, o de entrega, si
esta fuera posterior, ser ineficaz de pleno de128 Congreso de la Repblica, Ley 1448 de 2011, artculo 73 numeral 5.
129 Congreso de la Repblica, Ley 1448 de 2011, artculo 101 inciso 1.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

para dinamizar el mercado de tierras y dar va

menos que se obtenga la autorizacin previa,


expresa y motivada del Juez o Tribunal que orden la restitucin.130 Se trata pues de un me

libre a una poltica de desarrollo rural que modernice la produccin agraria, con base esencialmente en la gran propiedad empresarial.132

canismo tendiente a reforzar la proteccin sobre


los predios restituidos, en la medida en que, una

Este modelo se basa en una concepcin econ


mica que asocia la seguridad jurdica en la te

vez formalizado el ttulo, impide la realizacin de


transacciones ilegtimas o bajo coercin, preser

nencia de la tierra a mayores incentivos de in


versin, transferibilidad de la propiedad y mejo

vando as el derecho del restituido.

ramiento del acceso a crditos.133 Sin embargo,


su corte es esencialmente correctivo y no preci

Tenemos entonces que la Ley 1448 de 2011


dispone el nuevo marco normativo para la res
titucin de tierras e incluso introduce una me
dida de proteccin en favor de las vctimas, que
consiste en impedir la negociacin de sus pre
dios en los dos aos siguientes a la restitucin
jurdica y material. Con la expedicin de esta ley
parece materializarse el aparente consenso que
exista desde hace algunos aos entre diferen
tes sectores de la sociedad en torno a la nece
sidad de avanzar en la restitucin de tierras a
favor de la poblacin desplazada.131 Sin embar
go, como expondremos a continuacin, la res
titucin de tierras se puede defender al menos
desde dos perspectivas polticas y econmicas
distintas que no necesariamente confluyen con
los objetivos de la reparacin transformadora.
La primera posicin defiende una poltica de res
titucin que se concentre en corregir la ilegalidad del despojo y aclarar los ttulos y derechos
individuales sobre los bienes, lo cual servira

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

recho, sin necesidad de declaracin judicial, a

sa el empoderamiento de la poblacin campesi


na ni la redistribucin de la propiedad rural.134
Lo anterior, puesto que con la restitucin formal
de la tierra se vera satisfecha la reparacin de
las vctimas sin que exista una preocupacin
por lo que suceda posteriormente.
La segunda visin, por su parte, aboga por una
poltica de restitucin que satisfaga los objetivos no solo de justicia correctiva, sino adems de reconocimiento y de redistribucin a
favor del campesinado y de las comunidades
tnicas.135 Bajo esta perspectiva, la restitu
cin de tierras se entiende como i) una medida
de justicia correctiva encaminada a corregir el
dao injusto que les fue ocasionado a las vcti
mas del desplazamiento, a saber, el despojo de
su propiedad; ii) como un acto estatal a travs
del cual se reconoce y reivindica el papel de la
cultura campesina y de la economa de la pe132 Uprimny & Snchez, Los dilemas de la restitucin de tierras en Colombia, 2010, p. 4.

130 Congreso de la Repblica, Ley 1448 de 2011, artculo 101 inciso 2.

133 Deininger, 2004, p. 5.

131 Para una sntesis de las medidas que hasta 2010 se haban adelantado en materia de restitucin de tierras y que fundamentan la existencia
de un consenso orientado a instrumentos concretos, vase Uprimny &
Snchez, Los dilemas de la restitucin de tierras en Colombia, 2010,
pp. 5-13.

134 Uprimny & Snchez, Los dilemas de la restitucin de tierras en Colombia, 2010, p. 20.
135 Uprimny & Snchez, Los dilemas de la restitucin de tierras en Colombia, 2010, p. 4.

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23

Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

quea propiedad rural en Colombia136 (justicia

da de los derechos de propiedad o posesin so

de reconocimiento); y iii) como un instrumento


para mitigar la contrarreforma agraria que se
ha dado en los ltimos aos en el pas, por un

bre la tierra. Si nos atenemos exclusivamente a


este aspecto del dao sufrido por las personas
desplazadas, la restitucin de tierras cumplira

lado, y como un primer paso para una reforma


agraria, por el otro137 (justicia distributiva).

satisfactoriamente con su objetivo en trminos


de justicia correctiva.139 Sin embargo, estamos

Esta segunda visin corresponde a un enfoque


transformador de la restitucin de tierras que,
adems, confluye con el ideal de que la pobla
cin retornante pueda retomar con xito sus

se preocupa exclusivamente por los derechos


pasados sobre la tierra.

actividades productivas138 y, en consecuencia,

Aunque la restitucin de tierras de la Ley de Vc

permanezca en el campo en condiciones de se


guridad y dignidad. Por tanto, es a la luz de esta
segunda perspectiva que pasaremos a evaluar
el potencial transformador de la restitucin de
tierras contemplada en la Ley de Vctimas y, par
ticularmente, de la proteccin reforzada a los
derechos de propiedad y posesin consagrada
en su artculo 101.

timas no se diferencia de una medida de repa


racin clsica, es importante valorar sus efec
tos en trminos de distribucin de la propiedad
rural. Como se vio en una seccin precedente,
la informalidad en la tenencia de la tierra ha fa
cilitado el despojo de la poblacin desplazada y
ha exacerbado la concentracin de la propiedad
rural. Siendo as, la restitucin de la tierra a sus
derechohabientes originales ayudara a comba
tir el fenmeno de contrarreforma agraria que
se ha producido en las ltimas dcadas a causa
del conflicto armado. Dada la magnitud del des
pojo en el contexto colombiano, un programa de

En primer lugar, es preciso recordar que, como


se anot en la segunda seccin, la idea de re
paracin transformadora es ante todo un enfo
que que deben adoptar las distintas medidas
que componen la reparacin integral. En este
sentido, la medida de reparacin implementada
tambin debe propender por resarcir el dao su
frido por la vctima como consecuencia directa
de la violacin. Como establecimos en la segun
da seccin, en el caso del despojo y abandono
forzado de tierras, el dao concreto es la prdi
136 Uprimny & Snchez, Los dilemas de la restitucin de tierras en Colombia, 2010, p. 15.
137 Uprimny & Snchez, Los dilemas de la restitucin de tierras en Colombia, 2010, pp. 15 y 16.
138 Salinas, Hernndez & Kalmanovitz, 2012.

24

ante una forma de reparacin con enfoque emi


nentemente restaurativo, en la medida en que

restitucin masiva de tierras tendra un gran im


pacto en la distribucin de la propiedad rural en
el pas. Sin embargo, sus alcances seran limita
dos pues para que operase una reforma agraria
se requerira, como primera medida, efectuar la
desconcentracin de la tierra con respecto de
muchos ms bienes y, en segundo lugar, benefi

139 La Ley de Vctimas ha recibido crticas por excluir del universo de titulares del derecho a la restitucin a las vctimas tenedoras de predios,
situacin que vulnera el Principio Pinheiro 13.6. Vase, por ejemplo,
Garay Salamanca & otros, 2011, p. 189. Adicionalmente se ha advertido que la restitucin de la tierra no es suficiente en la medida en
que esta generalmente va acompaada de la prdida de otros bienes
inmuebles, principalmente de la vivienda.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

restricciones y posibles efectos negativos de

haber sido vctimas del desplazamiento forzado,


tampoco tienen acceso a la tierra.140 En suma,
a pesar de que la restitucin masiva de tierras

una titulacin de tierras a ttulo de reparacin,


que atiende estrictamente a restablecer los de
rechos de propiedad y posesin que ejercan las

puede aliviar los efectos de la contrarreforma


agraria, la simple devolucin de las tierras no

vctimas antes de sufrir el despojo o abandonar


forzosamente sus predios.

consiste ni en todo ni en parte en una reforma


a la estructura de la propiedad rural, pues las
soluciones que aporta se circunscriben nica
mente al problema del despojo sin atacar la ya

En primera instancia, el campesino que retor


na a su tierra se encuentra en una posicin de

descrita distribucin subyacente.

desventaja en razn de la prdida de capacidad


productiva acaecida durante el desplazamiento,

La proteccin a la propiedad consagrada en el


artculo 101 de la Ley de Vctimas tendera, en
apariencia, a fijar los efectos de la devolucin
de tierras en trminos de revertir los efectos de
la contrarreforma agraria.141 Adicionalmente,
teniendo en cuenta que desde una perspectiva
econmica la seguridad jurdica en la tenencia
de la tierra tiende a incentivar la inversin, po
dra argumentarse que la disposicin del artculo
101 puede estimular la inversin de los campe
sinos que retornan a sus tierras.142 Estas afirma
ciones, sin embargo, podran resultar bastante
apresuradas. Por tanto, es preciso examinar las

materiales para trabajar la tierra, por el otro. Por


este motivo, quienes retornan requieren espe
cial atencin del Estado para insertarse de nue
vo en un modelo productivo que les permita su
sostenimiento. Lo anterior exige que el progra
ma de restitucin de tierras para la poblacin
retornante se articule con los programas de
desarrollo y generacin de ingresos rurales.143
Conociendo que el despojo y abandono de tie
rras se ha centrado en la pequea propiedad,144
una poltica de apoyos para la produccin agr
cola a pequea escala sera la ms adecuada
para contribuir a la estabilizacin y sostenimien

140 Uprimny & Saffon, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva


y profundizacin democrtica, 2009; Snchez, Restitucin de tierras:
verdades y mentiras, 2012.
141 A partir de la crtica de la podec se puede inferir que este es uno de
sus objetivos. Vase Plataforma de Organizaciones de Desarrollo Europeas en Colombia podec, 2011.
142

Salinas, Hernndez y Kalmanovitz argumentan que el xito de un


programa de retorno depende, en gran medida, de que la poltica de
retornos y reubicacin debe garantizar, a corto plazo, condiciones mnimas de sostenimiento y, a mediano y largo plazo, condiciones tales
que, si los retornantes al campo invierten una cantidad de esfuerzo
y dedicacin razonables, lograrn generar autnomamente ingresos
comparables a aquellos de habitantes del campo que viven en zonas
similares pero no han sido forzados a abandonar sus tierras. Salinas,
Hernndez & Kalmanovitz, 2012, p. 227. Se podra argumentar entonces que la disposicin del 101 constituye una garanta tendiente
a incentivar la inversin de esfuerzo y dedicacin en el trabajo de la
propia tierra.

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

ciar a ms personas de bajos recursos que, sin

por un lado, y el deterioro o prdida de bienes y

to de la poblacin retornante.145 Dentro de las


medidas que componen esta poltica se cuen
tan las de acceso a crdito, adecuacin predial,
asistencia para el mercadeo y comercializacin

143 Snchez & Uprimny, Propuestas para una restitucin de tierras transformadora, 2010, p. 194.
144 Segn Accin Social, de las tierras despojadas o abandonadas el 73%
corresponde a predios de hasta 20 hectreas (pequea propiedad),
el 26,6% a predios entre 20 y 500 hectreas (mediana propiedad) y
el 5,5% a predios entre 100 a 1000 hectreas. Vase Accin Social,
2010, pp. 146 y 147.
145

Salinas, Hernndez& Kalmanovitz, 2012.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

25

Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

de productos.146Sin embargo, el modelo de

mentar sus capacidades productivas.149

desarrollo fomentado por el Estado en las lti


mas tres dcadas ha privilegiado al empresario
especialmente a travs del impulso de mega

Por otro lado, el impedimento de realizar ne

proyectos con niveles de produccin a gran escala, con nfasis particular en los cultivos semipermanentes y permanentes, mediante la
concesin de elevados subsidios.147 En vez de
empoderar al campesino, el sesgo a favor de un
modelo de produccin a gran escala, sumado a
otras imperfecciones de los mercados rurales,
tales como la inseguridad, las transacciones
coercitivas o ilegales y la falta de informacin,
derivar en dinmicas distributivas y productivas dictadas decisivamente por el poder y la
influencia poltica, en particular, y de manera
especialmente preocupante, por los intereses
de grupos armados al margen de la ley y sus
aliados.148 Ante este panorama, la proteccin
de dos aos establecida en el artculo 101 no
resulta suficiente para garantizar que los cam
pesinos retornantes puedan permanecer en su
tierra. Por el contrario, se corre el riesgo de que
en nuestro pas suceda lo mismo que pas en
Sudfrica, donde los campesinos restituidos se

suficiente a los campesinos frente a la coaccin


de terceros, mxime cuando el impedimento
se puede levantar con la autorizacin del juez
o tribunal que orden la restitucin. Siendo as,
se podran repetir experiencias como las del
municipio de Landzuri, en Santander, donde
en 2003 se llev a cabo una prueba piloto de
aplicacin del Decreto 2007 de 2001. En esta
ocasin se estableci que en varios de los casos
de las familias que solicitaron el levantamiento
de la congelacin de bienes para la venta vo
luntaria de los predios, la solicitud responda a
la presin de algunos actores que pretendan la
apropiacin de la tierra de los campesinos.150En
suma, la Ley 1448 de 2011 consagra la restitu
cin de tierras como componente esencial del
derecho a la reparacin integral de las vctimas
del despojo y el desplazamiento forzado. La
restitucin est encaminada a resarcir el dao

vieron obligados a vender sus predios a empre


sas y grandes propietarios, pues no obtuvieron
el apoyo necesario por parte del Estado para au

causado por la vulneracin del derecho a la pro


piedad o posesin que tena la persona sobre su
predio mediante el restablecimiento del derecho
y la formalizacin del ttulo. Adicionalmente, la
ley prev una medida de proteccin al derecho

146 Salinas, Hernndez& Kalmanovitz, 2012.

del restituido, consistente en la prohibicin de

147 Snchez & Uprimny, Propuestas para una restitucin de tierras transformadora, 2010, p. 206. Este sesgo a favor de la agroindustria se
mantiene en la poltica de desarrollo rural prevista en la Ley 1450 de
2011 (Plan Nacional de Desarrollo Prosperidad para todos 20102014).

26

gocios jurdicos entre vivos sobre los predios


restituidos, en los dos aos siguientes a la res
titucin, tampoco parece proteger de manera

realizar negociaciones sobre su predio durante


los dos aos siguientes a la restitucin, so pena
de que estas sean ineficaces de pleno derecho,

Al respecto, vase Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo


2011 y Plataforma de Organizaciones de Desarrollo Europeas en Colombia podec, 2011.

149 Williams, 2007, pp. 8 y 9.

148 Salinas, Hernndez & Kalmanovitz, 2012, p. 236.

150 Ibez & Querubn, 2004, p. 21.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

fuerzos, pensar en otras formas de titulacin o

den la restitucin. Por un lado, esta disposicin


se erige como una barrera contra el despojo, en
la medida en que dificulta la enajenacin for

en una proteccin ms contundente a la propie


dad de la poblacin retornada podra contribuir
por s misma a mitigar el fenmeno del despla

zada de la propiedad. Por el otro, la proteccin


reforzada del derecho podra incentivar la inver

zamiento.

sin de los campesinos en sus tierras, y as fo


mentar su permanencia tras el retorno.

Con el nimo de abrir el debate, a continuacin

Sin embargo, en el contexto actual, dichos obje


tivos difcilmente se pueden cumplir. En prime

trmino contemplado en el artculo 101 para


impedir la negociacin de la tierra restituida a

ra instancia, se ha demostrado que contrario al

los despojados. Si bien este incremento no im

postulado sobre el cual se erigen las polticas


de prevencin del desplazamiento forzado, la
propiedad legal de la tierra no reduce la propen
sin de ser expulsado por actores armados que
luego se apropian de la tierra.151 En este senti
do, la mera formalizacin de los ttulos no sera
siquiera una garanta de no repeticin frente
al despojo y el desplazamiento, y la proteccin
de dos aos sobre el derecho de los restituidos
tampoco sera insuficiente para hacer frente al
fenmeno. De otro lado, e incluso dejando de
lado el factor violencia, esta medida tampoco
lograr incentivar la insercin del campesino en

pedira nuevos ataques por parte de actores


armados, acompaado de otras medidas de
apoyo a la pequea produccin agropecuaria, la
titulacin de tierras al menos podra interpretar
se como un mayor compromiso del Estado con
el campesinado y no como una accin tendiente
a favorecer la confianza inversionista de gran
des empresas.152 Aparte de las consideraciones
sobre los efectos negativos que una medida
de esta naturaleza podra tener en el mercado
de tierras, desde la perspectiva de las vctimas
esta propuesta requerira de un juicioso examen
constitucional en torno a la posibilidad de limi

un ciclo productivo, a menos de que se comple


mente y armonice con una poltica de fomento a
la pequea produccin agropecuaria.

tar el derecho a la propiedad campesina en pro


de su proteccin.

Se ha dicho que dar a la poblacin retornante


garantas de seguridad y generacin de ingre
sos es indispensable para que los programas de
retorno sean exitosos. Lo anterior requiere un
mayor esfuerzo por armonizar las polticas de
desarrollo rural con las polticas de restitucin y
retorno. No obstante, sin dejar de lado esos es
151 Ibez & Querubn, 2004.

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

salvo que medie la autorizacin del juez que or

expondremos algunas alternativas. En primera


instancia, podra pensarse en incrementar el

Una segunda alternativa consiste en otorgar t


tulos colectivos a las comunidades retornantes.
Esta propuesta se corresponde con recomen
daciones del Programa de las Naciones Unidas
152 Los detractores del Gobierno han interpretado el artculo 101 de la Ley
de Vctimas como una muestra de que la finalidad de la Ley es meter
el punto final a la titulacin de las tierras en Colombia, para favorecer la
confianza inversionista. Plataforma de Organizaciones de Desarrollo
Europeas en Colombia podec, 2011, p. 5.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

27

Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

para el Desarrollo, segn las cuales darle al pa-

compra. Adicionalmente y como producto de lo

trimonio abandonado por los desplazados, un


carcter colectivo y ampliar su interpretacin
frente a las relaciones con su entorno (es reco

anterior, lo incentiva a retornar. Esta propuesta


sera respaldada por los resultados de la inves
tigacin de Ibez y Querubn, segn los cuales

mendable en la medida en que) (...) con el territorio, podr afrontar de manera ms contun-

la cohesin social y la accin colectiva parecen


producir una percepcin de seguridad y protec-

dente el desafo histrico, como Estado y nacin


de su restitucin a las vctimas del conflicto.153

cin contra la accin de los grupos armados y,


por lo tanto, la participacin en organizaciones

Cuando varias personas son propietarias de un


mismo bien, su enajenacin es ms engorrosa

y la propiedad colectiva de tierras inducen una


mayor disposicin a retornar.156

y difcil. La comercializacin de la propiedad co


lectiva requiere de la autorizacin de toda la co
munidad. Por esta razn, dicha medida de pro

La sostenibilidad econmica de las comunida

teccin sera til para luchar contra las ventas


forzadas que se dan en el marco de los proyec
tos econmicos de terratenientes y empresas
privadas. Este sistema de proteccin tiene un
fundamento diferente a aquel que le es propio
a los grupos tnicos,154 pues no existe el mismo
vnculo entre la identidad cultural campesina y
su territorio. No obstante, coincide en buscar el
goce efectivo de los derechos a la propiedad,
a la libre circulacin y residencia, al libre desa
rrollo de la personalidad, a la libertad de expre
sin, a la integridad y a la vida, entre muchos
otros.155La titulacin colectiva de la tierra le ayu
da al campesino a enfrentar las presiones de

153 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2011, p. 145.


154 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad
Moiwana vs. Surinam, sentencia del 15 de junio de 2005; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007; Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Chitay Nech vs. Guatemala, sentencia
del 25 de mayo de 2010; Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Comunidad Xakmok Casek vs. Paraguay, sentencia del 25 de
agosto de 2010; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingi vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de 2001, entre otras.
155

28

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-025 de 2004; Corte


Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1150 de 2000.

des campesinas tambin podra promoverse a


travs de proyectos agrcolas comunitarios con
gastos y utilidades compartidas. Lo anterior po
dra enmarcarse dentro de las llamadas zonas
de reserva campesina157, cuya reactivacin y
ampliacin est contemplada en el Plan Nacio
nal de Desarrollo vigente. Las zonas de reserva
fueron diseadas con el fin de protegerles de
perder nuevamente sus tierras a causa del endeudamiento con los comerciantes de insumos
agrcolas y otros.158
La propuesta de otorgar ttulos colectivos sobre
la tierra o aumentar el nmero de zonas de re
serva campesina no deja de ser polmica, pues
nuevamente se presentaran tensiones frente
a los efectos econmicos en el mercado de tie
rras y los intereses del Gobierno en adelantar
proyectos mineros y agroindustriales en grandes
156 Ibez & Querubn, 2004.
157 En estas zonas [l]as familias tienen propiedad privada de una parcela, pero dentro de una zona debidamente demarcada como zona de
reserva campesina en la que nadie puede acumular ms de una cierta
cantidad de tierra y en la que la gestin y el manejo de todo el territorio
se realiza de manera colectiva. Surez Monsalve, 2011.
158 Surez Monsalve, 2011.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

sobre la materia. En segundo lugar, dado que la

perar los debates polticos, econmicos y cons


titucionales que suponen estas propuestas, su
viabilidad y conveniencia deber analizarse a la

informalidad en la tenencia de la tierra ha sido


un factor estructural que ha permitido el des
pojo, la titulacin de la tierra podra contribuir

luz de las caractersticas particulares de cada


comunidad.

a mitigar este fenmeno. Por ltimo, teniendo


en cuenta que el despojo y abandono de tierras

IV. CONCLUSIONES

ha exacerbado la concentracin de la tierra en


el pas, la devolucin de millones de hectreas

La Ley 1448 de 2011 establece la restitucin


y titulacin de tierras como componente esen
cial del derecho a la reparacin integral de las
vctimas del despojo y el desplazamiento for
zado. Adicionalmente, el artculo 101 de la Ley
establece un trmino de dos aos para impedir
la negociacin de las tierras restituidas al des
pojado, con el fin de protegerlo en su derecho.
Teniendo en cuenta que segn disposicin de la
Ley, las medidas de reparacin en ella conteni
das tienen un enfoque transformador y, en ese
sentido, deben contribuir a la superacin de las
causas estructurales que determinaron la exclu
sin de algunos grupos sociales y su consecuen
te victimizacin, el propsito de este trabajo era
analizar el potencial transformador de la titula
cin y proteccin de las tierras restituidas con
templado en la Ley de Vctimas. Dada su estre
cha relacin con la restitucin de tierras, el exa
men se hizo a la luz del retorno como escenario
ideal para romper el ciclo del desplazamiento.
Los argumentos a favor de la restitucin son va
rios. En primer lugar, la restitucin de tierras a
las vctimas del despojo y el desplazamiento for
zado es un componente esencial de su derecho
a la reparacin integral y un deber del Estado de
conformidad con los estndares internacionales

Reparacin transformadora, retorno y restitucin de tierras apuntes sobre


el artculo 101 de la ley 1448 de 2011

porciones del territorio. En todo caso, y de su

a sus derechohabientes originales podra retro


traer los efectos de la contrarreforma agraria
ocurrida en las ltimas dcadas del conflicto
armado.
Respecto de la proteccin establecida en el
artculo 101, se podra argumentar que en la
medida en que esta pone las tierras restitui
das fuera del comercio por un trmino de dos
aos siguientes a la restitucin, esta previene
las ventas forzadas. Adicionalmente, tener esta
seguridad podra incentivar a los campesinos
que retornan a invertir en su posesin en aras
de alcanzar su propia sostenibilidad. Desde
esta perspectiva, la titulacin y proteccin de
las tierras restituidas podra entenderse como
una medida encaminada a eliminar las causas
estructurales del despojo y a empoderar a los
campesinos. Sin embargo, esto dista mucho de
la realidad.
Por un lado, se ha demostrado que la propiedad
formal sobre la tierra no disminuye los incenti
vos de los actores armados para expulsar a la
poblacin civil de sus predios. En este sentido,
si no se garantiza la seguridad en las zonas de
expulsin, establecer protecciones jurdicas a
los derechos de propiedad no lograr mitigar el
desplazamiento forzado.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 29

29

Mara Marulanda Mrrle / Alejandro Moya Riveros

Por otro lado, y segn se ha visto en experien

una histrica disputa sobre el territorio, que no

cias como la de Sudfrica, si los procesos de


retorno y restitucin de tierras no se articulan
con programas de desarrollo y generacin de

acaba, consideramos que desde una concep


cin transformadora de las reparaciones podra
utilizarse el marco de la restitucin de tierras

ingresos rurales que permitan a la poblacin


retornante alcanzar su estabilizacin y sosteni

para pensar en otras formas de titulacin o en


una proteccin ms contundente a la propiedad

miento, esta se ver forzada a vender su propie


dad a grandes terratenientes y, probablemente,

de la poblacin retornada, que contribuyan, por


s mismas, al empoderamiento del campesina

tendr que volver a migrar. Teniendo en cuenta


que el despojo y abandono de tierras se ha cen

do colombiano.

trado en la pequea propiedad, una poltica de


apoyos para la produccin agrcola a pequea
escala sera la ms adecuada para contribuir a
la estabilizacin y sostenimiento de la poblacin
retornante. Sin embargo, esta condicin no se
satisface, pues el modelo de desarrollo de nues
tro pas tiende a privilegiar al empresario y a pro
mover los grandes proyectos agroindustriales.
Siendo as, la titulacin individual de la tierra a
favor de campesinos que luego se ven forzados
a vender sus parcelas a grandes terratenientes,
legitimara la consecuente concentracin de la
propiedad.
Las anteriores consideraciones llevan a concluir
que la proteccin de dos aos establecida en el
artculo 101 de la Ley 1448 de 2011 es insufi
ciente para proteger los derechos de los cam
pesinos restituidos sobre su tierra. El xito de
un programa de retorno y restitucin masiva de
tierras exige dar a la poblacin que retorna ga
rantas de seguridad y generacin de ingresos.
Esto, a su vez, requiere un mayor esfuerzo por
armonizar las polticas de desarrollo rural con
las polticas de restitucin y retorno.
En atencin a que los fenmenos del despojo y
el desplazamiento forzado estn marcados por
30

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