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CAPTURA Y MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO:

EL RGIMEN DE LIBERTAD EN LA NUEVA ESTRUCTURA PROCESAL


PENAL DE COLOMBIA

Alejandro Aponte

Presentacin:
El presente trabajo hace parte de un esfuerzo conjunto, mediante el cual diversos profesores
de diversas universidades, a instancia del Convenio celebrado entre el Consejo Superior de
la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y la Universidad Nacional de
Colombia, desarrollan diferentes temas del mayor inters e importancia en relacin con la
implementacin actual del nuevo sistema procesal penal acusatorio en Colombia. Hace
parte, adems, de una secuencia de trabajo iniciada desde el ao pasado, particularmente
desde el mes de septiembre con la preparacin y elaboracin final en diciembre del libro
denominado: Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desafos del
Juez Penal colombiano, editado por el Consejo Superior de la Judicatura, Escuela judicial
Rodrigo Lara Bonilla. De la misma forma, con la elaboracin, por parte del autor del
presente Mdulo, del Manual para el Juez de Control de Garantas en el Nuevo Sistema
Acusatorio Penal, tambin publicado en el mismo mes de diciembre de ese ao.
En esos dos esfuerzos, se buscaba, frente al nuevo sistema, apoyar a los jueces en la
comprensin de nuevos conceptos y categoras incorporadas en la normatividad procesal.
An no estaba en funcionamiento el sistema. Por esa razn, lo que se hizo fue un esfuerzo
de ilustracin de las nuevas categoras dogmtico-procesales, con base en la experiencia
jurdica del pas y, muy particularmente, con base en la experiencia que en otros pases ha
tenido lugar en funcin de los dilemas y desafos que trae consigo el rgimen procesal
penal acusatorio. No slo se tuvieron en cuenta los sistemas procesales de la tradicin
continental y de la tradicin anglosajona, sino que se tuvieron en cuenta tambin
experiencias recientes como es la del caso chileno. Los documentos se elaboraron, tambin,
teniendo en cuenta ejercicios de simulacin, adelantados antes del inicio de funcionamiento
del sistema, por parte de los diversos operadores.
En este caso, tanto en relacin con el presente Mdulo, como en relacin con los dems, se
ha trabajando con base en la experiencia inicial -de 7 meses desde el mes de enero hasta el
mes de julio, fecha final de elaboracin de los textos- de implementacin del sistema penal
acusatorio. Mientras que los esfuerzos anteriores buscaban dar claridad inicial a los
operadores en funcin de la nueva normatividad, los esfuerzos presentes ilustran los temas
ms complejos que se han presentado a los diversos operadores hasta el momento, registran
y resean los eventos ms polmicos y dan cuenta de las soluciones posibles, todo ello a
partir de la experiencia acumulada en estos primeros meses de implementacin del nuevo
sistema. Por esa razn, no se trata de textos tericos en el sentido estricto del trmino, ellos
dan cuenta y registran casos que ilustran las diferentes posiciones y las diferentes visiones
frente a la nueva normatividad. No obstante, se trata de trabajos que son tambin esfuerzos

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de elaboracin conceptual. En el caso del presente Mdulo es ello perceptible: la nueva
normatividad, las nuevas figuras dogmtico-procesales relacionadas con el manejo de la
libertad, exigen un esfuerzo de decantacin conceptual y terica permanente. (Hay que
tener en cuenta que en otras latitudes, este esfuerzo -una primera consolidacin de reformas
de largo aliento como la nuestra- han exigido aos, dcada de esfuerzos tericos y
conceptuales).
El autor del presente Mdulo, se desempea como consultor del Consejo Superior de la
Judicatura y de la Escuela Judicial, para la implementacin del sistema penal acusatorio. En
desarrollo de esta tarea, se desempea como coordinador acadmico del denominado
Conversatorio Interinstitucional del sistema penal acusatorio, espacio de discusin
conjunta y de reflexin, creado por el Consejo Superior de la Judicatura, bajo la direccin
del Magistrado Hernando Torres Corredor. En este espacio de reflexin, se han discutido
los ms diversos temas que hasta hoy han ocupado la atencin, tanto de los jueces, como de
todos los operadores del sistema. Por esta razn, tanto el presente Mdulo, como los dems,
han tenido en cuenta de manera sustancial las discusiones adelantadas en las diferentes
sesiones del Conversatorio, que ha funcionado sin recesos desde el mes de febrero del ao
2004 en Bogot y cuyos resultados se publican en la pgina Web del Consejo Superior de la
Judicatura.
El lector encontrar entonces referencias permanentes a las discusiones que en el espacio
reseado se adelantan, as como las soluciones posibles a diferentes inquietudes y preguntas
aportadas por los asistentes al mismo. En el tema de la captura, ello es especialmente
relevante, ya que se trata del tema que mayor discusin gener. Cerca de 7 sesiones durante
los meses de mayo y junio fueron necesarias para abordar los diferentes temas que en
relacin con la captura se discutieron. Muy especialmente, por ejemplo, el tema de la
posible existencia o no hoy de la captura administrativa, suscit la atencin especial de los
funcionarios que asisten al Conversatorio. Adems de tenerse en cuenta los aportes hechos
en dicho escenario, el autor ha elaborado este Mdulo, con base en reflexiones conjuntas
que, en virtud de su trabajo como consultor, ha adelantado con diversos funcionarios,
particularmente con los jueces de control de garantas. De manera especial, con los jueces
Carlos Moreno, Rosa Irene Velosa, Emely Salcedo, Ricardo Castellanos, Juan Pablo
Lozano, Javier Garca, con la juez Mireya Gonzlez, se han adelantado debates y
reflexiones conjuntas muy enriquecedoras y fundamentales.
Desde la elaboracin inicial en conjunto del texto mencionado sobre Reflexiones y desde
la elaboracin individual del Manual para el Juez de Control de Garantas, fue claro que la
lectura que se hara de las nuevas figuras procesales, se adelantara desde la Carta Poltica.
sta, en concordancia con los tratados internacionales y, por ende, en consideracin del
denominado bloque de constitucionalidad, sera el punto de partida para el estudio de los
diversos temas. La idea del derecho penal y del derecho procesal penal como derecho
constitucional aplicado, ha determinado desde el inicio los diferentes aportes que se han
elaborado.
En el caso de los Mdulos, se mantiene dicha visin. De hecho, ello constituye uno de los
ejes que cruzan todos los trabajos; hoy, empero, se agregan dos nuevos ejes temticos que
al mismo tiempo constituyen puntos de partida comunes en la elaboracin de los trabajos:

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el control material por parte del juez de control de garantas. Es decir, los Mdulos estn
construidos con base en el presupuesto, avalado por lo dems por una decisin ya
fundamental de la Corte Constitucional, de que los jueces de control de garantas, no slo
adelantan un control de carcter meramente formal, sino que su control es de carcter
eminentemente material. El otro punto de partida para la elaboracin de los Mdulos, es el
relacionado con una lectura de las nuevas figuras dogmtico-procesales, teniendo siempre
en cuenta el derecho penal sustancial. La consistencia dogmtica de las nuevas figuras
procesales, se relaciona directamente con la consistencia misma del derecho penal material.
ste es un presupuesto general que alimenta no slo el trabajo de los autores, sino que debe
alimentar el trabajo prctico de los operadores. Estos tres puntos de partida, constituyen el
marco conceptual a partir del cual se elabora el presente trabajo.
En relacin especfica con el tema, el presente Mdulo aborda en detalle la estructura
normativa que configura el rgimen de libertad en el nuevo estatuto procesal. El Mdulo se
divide en cuatro captulos. En el primero se explica un hecho fundamental introducido por
el legislador: la prevalencia del principio de libertad en el nuevo rgimen procesal penal
colombiano. Se ahonda en este presupuesto y en el carcter excepcional que tiene la
restriccin de la libertad. En el segundo captulo se aborda el estudio de la captura como la
primera forma de restriccin de la libertad prevista por el Cdigo. Este captulo tiene dos
partes. En la primera se estudia de manera especial el fenmeno de la captura
administrativa, en funcin no slo de la nueva normatividad procesal, sino de cara a las
decisiones adoptadas por el juez constitucional en los meses de junio y julio de 2005. La
segunda parte se ocupa de la regulacin general de la captura: los alcances y lmites del
control que ejerce el juez sobre ella, el problema de la flagrancia, las distintas formas de la
captura, las consecuencias de la declaracin de ilegalidad.
En los dos captulos finales, se aborda el estudio de las medidas de aseguramiento. En el
tercero, se aborda de manera general toda la regulacin de las medias de aseguramiento. Es
un captulo extenso que se ha redactado de esta manera con el propsito de abordar en
conjunto los temas ms ricos y complejos trados por el Cdigo en relacin con las
medidas. De manera especial se trabaja las medidas restrictivas de la libertad. En el cuarto
captulo, se abordan las otras medidas de aseguramiento y se resea de manera detallada el
principio de proporcionalidad como un mtodo o esquema general de interpretacin muy
importante para el juez de control de garantas como juez constitucional.
Finalmente, hay que aclarar que los Mdulos en general y ste muy en particular, son
trabajos en permanente construccin. Ello, no slo por el hecho ya mencionado, de que un
trabajo de depuracin conceptual y de consolidacin prctica de un sistema, demanda
esfuerzos durante muchos aos, sino de manera muy especial, en razn a las decisiones de
la Corte Constitucional, que se toman justo en el momento en que los Mdulos se elaboran.
En el caso especfico del manejo de la libertad, tanto en el mes de junio, como en el mes de
julio, se han tomado decisiones muy importantes; stas, empero, apenas anunciadas en
comunicados de prensa y, al momento de la redaccin final del texto, an no expedidas en
sus versiones finales. Por esa razn, en el Mdulo se da cuenta de ellas, segn la
informacin con que se cuenta, se adelantan hiptesis de trabajo y se arriesgan posibles
soluciones, en funcin de lo anunciado. Pero, el texto se debe ir actualizando,
particularmente en los ejercicios acadmicos y prcticos que con l se hagan, de acuerdo

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con lo decidido por el juez constitucional. La actualizacin procede, adems y desde luego,
con base a las decisiones que vaya tomando la Sala Penal de la Corte. sta, de hecho, ha
tomado ya diversas decisiones muy importantes relacionadas por ejemplo con la
favorabilidad. De la misma manera, se debe ir actualizando con la jurisprudencia emanada
de los tribunales superiores, como de suyo lo ha hecho ya por ejemplo la Sala Penal del
Tribunal de Manizales, con providencias muy pertinentes. El Mdulo no busca agotar, ni
mucho menos, los temas abordados. Se trata, como bien los dicen los metodlogos que
apoyan estos trabajos, de un bien cultural en permanente revisin.
Objetivo general:
El presente Mdulo tiene como objetivo ms general, brindar al juez de control de
garantas, como juez constitucional, una serie de herramientas y de conceptos de apertura,
con base en los cuales el funcionario pueda encontrar soluciones prcticas y concretas a los
problemas que se le presentan en el manejo cotidiano de las normas que regulan el rgimen
de libertad en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal.
Objetivos especficos:
-

Conceptualizar las categoras dogmtico- procesales ms pertinentes para el trabajo


del juez de control de garantas en relacin con el rgimen general de la libertad en
el nuevo estatuto procesal.

Brindar a los operadores, herramientas no slo conceptuales, sino metodolgicas,


para la aplicacin de las normas procesales y que conforman el bloque de
constitucionalidad.

Presentar a los jueces una serie de preguntas y problemas bsicos para la


comprensin y aplicacin de la nueva normatividad.

Problematizar las nuevas figuras dogmtico-procesales relacionadas con el rgimen


de la libertad en el nuevo Cdigo, y presentar las respuestas posibles de acuerdo con
el manejo de las figuras en el derecho procesal penal comparado, de acuerdo con
nuestra propia experiencia acumulada, y de acuerdo con la experiencia reciente y
concreta relacionada con el impulso al nuevo sistema puesto en funcionamiento.

Metodologa:
La metodologa con base en la cual se ha elaborado el presente Mdulo, es la metodologa
seguida por la Escuela Judicial, ligada a los desafos metodolgicos propios del presente
trabajo. No se trata, como se dijo en la presentacin, de un texto de carcter terico: se
presentan los problemas derivados de la prctica y se formulan soluciones posibles.
En relacin con las soluciones posibles, no slo se formulan aquellas que el autor, en razn
a su propio criterio, considera las ms pertinentes, sino que ellas se formulan dando cuenta
de las diversas posiciones alrededor de puntos problemticos. En todo caso, debe tenerse en
cuenta, que las soluciones posibles, estn tambin cruzadas por el marco conceptual

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adoptado, al cual se ha hecho referencia previamente. Se trata, ante todo, de una visin
constitucional del derecho procesal penal.
Como se ha expuesto en los objetivos especficos, en el presente trabajo, se problematizan
las figuras que de hecho son problemticas. (De ello dan cuenta las permanentes alusiones
al Conversatorio Interinstitucional y a las discusiones que se han generado en la prctica).
El punto de partida no es el hecho elemental de que las figuras estn reguladas
normativamente y que no requieren de discusin. La prctica demuestra, al contrario, que la
ley, por ms precisa que sea, no da cuenta de cada hecho particular. Por esa razn, se
trabajan los alcances posibles de los diferentes conceptos y se hace una lectura sistemtica
de la nueva normatividad, no slo en funcin estrictamente de las normas que regulan el
rgimen de libertad en s mismo, sino en funcin de todo el estatuto procesal. Adems,
desde luego, de dar cuenta del derecho procesal penal comparado y de la jurisprudencia
constitucional y penal nacional, y de la jurisprudencia internacional de los derechos
humanos. El mundo del derecho es hoy ms complejo que nunca y las nuevas tcnicas de
argumentacin e interpretacin normativa, hacen parte hoy, por derecho, del patrimonio de
los nuevos jueces.
El texto se ha redactado con apoyo permanente en diversos casos. Ellos ilustran la prctica
cotidiana, ilustran los problemas concretos a los cuales se ven abocados los operadores,
ilustran las dificultades que los jueces tienen, caso a caso, que afrontar.
Los casos han sido escogidos, no slo por la importancia del tema en s que ellos tratan,
sino por las implicaciones metodolgicas y pedaggicas que ellos tienen. Los casos no slo
ilustran un tema especfico, sino que ellos van cruzando, de acuerdo con el tema concreto
de que se trate en su momento, el texto. As, un solo caso no se agota en un solo tema, sino
que puede ilustrar y enriquecer varios temas en conjunto. En esa direccin, los casos se van
expandiendo, para utilizar una palabra grfica, a lo largo de todo el texto. No se escoge, por
esa razn y porque ello no es posible, un solo caso para ilustrar todo el rgimen de libertad.
Desde luego, hay casos ms paradigmticos que otros, pero es la secuencia de casos
escogidos la que aporta la riqueza del conjunto.
Adems de este aparte especfico sobre la metodologa seguida en relacin con los casos,
en los respectivos apartes donde sea ello necesario, se harn las aclaraciones metodolgicas
pertinentes.

I. CAPTULO: PREVALENCIA DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD EN LA NUEVA


ESTRUCTURA PROCESAL

En el desarrollo de la funcin penal surge siempre y es connatural al Estado moderno y a su


derecho, una tensin entre el principio de autoridad y el principio de libertad. El proceso
penal se mueve tambin en el marco de esta tensin: l la revela, de hecho, de una manera
sustancial. En el origen mismo de las Constituciones Polticas modernas, est presente la
consagracin de un deber estatal de dar cumplimiento a las sanciones previstas para
aquellas personas que cometan conductas establecidas previamente como delitos, al mismo

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tiempo que de manera fundamental se consagran los lmites de esa funcin y las
condiciones en que sta debe llevarse a cabo. Por esa razn, la Carta Poltica se puede leer
incluso, en su origen ms puro, como desarrollo del artculo que regula el debido proceso.
Desde el debido proceso, como derecho fundamental y lmite al ejercicio punitivo, se puede
leer y entender la estructura normativa original de la Constitucin Poltica. Hoy es, desde
luego, ms complejo el escenario; la Carta Poltica no es slo marco de referencia y lmite,
sino tambin un derrotero. No obstante, el derecho fundamental al debido proceso conserva
su finalidad bsica de lmite y condiciones de ejercicio de la funcin de administrar justicia,
y ello no slo referido desde luego a la justicia penal.
Con la consolidacin paulatina de una conciencia ms universal de proteccin de los
derechos humanos, con la consolidacin en el discurso normativo y en la prctica cotidiana,
de nociones como bloque de constitucionalidad, con la consolidacin de una estructura
ms compleja del orden jurdico, en funcin de la norma legal, de la Constitucin y de los
tratados internacionales, se busca hoy dar prevalencia cada vez mayor al principio de
libertad. El Cdigo de Procedimiento Penal colombiano se inscribe en esa dinmica que es,
adems, una dinmica generalizada hoy en los pases de Amrica Latina.

1. El proceso penal: derecho constitucional aplicado


Las relaciones entre norma procesal y norma constitucional constituyen hoy, en
consecuencia, un paradigma generalizado de construccin e interpretacin del orden
jurdico penal. Slo de esta manera adquiere un renovado y efectivo sentido una
coincidencia desde tiempo atrs en la doctrina: el derecho procesal penal es derecho
constitucional aplicado.1 No se trata apenas de una posicin de principio, ni se trata de
afirmaciones sustentadas en un prurito acadmico: se trata de la determinacin
constitucional de las normas procesales y del condicionamiento profundo de stas por parte
de la normativa constitucional. Por esa misma razn, tambin hay otra coincidencia en la
doctrina y en la comunidad jurdica, directamente relacionada con la conclusin anterior:
El derecho procesal penal es aquel escenario estatal y social en el cual, como en ningn
otro, los derechos humanos se encuentra en juego, y en el cual el Estado y la sociedad se
miran a s mismos.2
1

Una formulacin clsica de ello en la siguiente cita: Adquiere sentido, tanto desde el punto de vista
poltico-jurdico, como cientfico-penal, el hecho de que el proceso penal no slo sea caracterizado como la
materializacin del derecho penal sustancial, sino tambin como derecho constitucional aplicado; en todo
caso y por la misma razn, como indicador de la confluencia de la cultura jurdica y la cultura poltica en el
Estado moderno. En el derecho procesal penal y en su realizacin prctica, se encuentran las seales que
permiten discernir, con mayor precisin, acerca de cul es el modo real de actuacin de un Estado frente a sus
ciudadanos. Winfried Hassemer, Unverfgbares im Strafproze, en: Haft/ Hassemer/ Neumann/ Schroth
(editores.), Rechtsstaat und Menschenwrde. Festschrift fr Werner Maihofer, Frankfurt am Main,
1988, p. 203.
2
Winfried Hassemer, Menschenrechte im Strafproze, en: KritV, cuaderno 3/1988, p. 336. En la
presentacin del libro de Claus Roxin, con traduccin de scar Julin Guerrero sobre Pasado, presente y
futuro del derecho procesal penal, editado por la Procuradura General de la Nacin el autor, invitado a
Colombia en el marco de un congreso internacional, enfatiz el carcter del proceso penal como
materializacin del derecho penal sustancial, dentro de un mbito jurdico dominado por la prevalencia
constitucional de los derechos y garantas. Universidad Externado de Colombia, octubre 28 de 2004.

2. La libertad: el fundamento de la existencia individual en sociedad


Es el proceso penal un escenario de tanta importancia, entre otras razones fundamentales,
porque se trata de un escenario regulado en el cual se puede afectar la libertad. Y la libertad
es el fundamento de la existencia de un hombre en sociedad; la libertad es la condicin
natural de la existencia de individuos en un contexto social. En el Estado moderno, al
desaparecer las verdades previas a los debates legislativos y judiciales, la legitimidad de las
decisiones, basadas en verdades que se discuten regladamente, est ntimamente ligada a
los procedimientos: legitimacin a travs de los procedimientos, es una realidad del
derecho y del Estado modernos, que se hace tanto ms determinante en el caso del proceso
penal. 3
Al proceso penal no se llega, como antao, con verdades previas para luego ser stas
deducidas a travs de procesos dirigidos de antemano; l constituye un escenario reglado,
un duelo regulado en detalle. Los procedimientos se dirigirn entonces hacia el hallazgo de
una verdad, la verdad del proceso. Esto permite equilibrar las pretensiones de la bsqueda
institucional de la verdad material, con las limitaciones propias que impone la verdad
procesal. Permite, empero tambin y muy especialmente, reglar y legitimar slo en cuanto
se respete las reglas dentro del proceso, aquellas ocasiones en las cuales sea permito al
Estado restringir la libertad de las personas que se encuentran abocadas al proceso penal.
Por todo lo anterior, y siendo el derecho procesal, derecho constitucional en
funcionamiento, la restriccin de la libertad tiene que ser siempre excepcional; en ningn
caso puede ser la regla. ste es un principio que condiciona toda la dinmica procesal. En
ello es explcito el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. El artculo 295, que abre el
Captulo I del Ttulo IV referido al rgimen de restriccin de la libertad, establece
claramente: Afirmacin de la libertad. Las disposiciones de ese cdigo que autorizan
preventivamente la privacin o restriccin de la libertad del imputado tienen carcter
excepcional.
En esta primera parte de la norma, se establece el principio de restriccin excepcional de la
libertad, adems de hacerse nfasis en el carcter preventivo de la privacin de la misma.
Luego la norma aporta una regla de interpretacin general: las disposiciones del Cdigo,
en esta materia entonces, slo podrn ser interpretadas restrictivamente y su aplicacin
debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos
constitucionales. As mismo, el artculo 296, al establecer las finalidades de la restriccin
de la libertad, destaca de manera esencial, la condicin de la necesidad que debe acompaar
las finalidades de dicha restriccin. Ya se ver cmo esta exigencia de fundamentacin de
necesidad, es bsica en la valoracin que hace el juez de la conducencia de la imposicin de
una medida de aseguramiento restrictiva o no de la libertad. (Adems, desde luego,
constituye una condicin general para la imposicin de cualquier medida de
aseguramiento).
3

ste es el ttulo de un texto fundamental de Niklas Luhmann en el cual el autor establece la prelacin en el
derecho moderno, de los procesos reglados como fuentes de legitimidad de las decisiones institucionales.
Legitimation durch Verfahren, Frankfurt am Main, 1983.

2.1. Dependencia constitucional en la interpretacin de la norma procesal


Los artculos 295 y 296 constituyen una estructura normativa fundamental: adems de lo
dicho, las normas establecen el principio de dependencia constitucional de la interpretacin
de la norma procesal penal. Al funcionario se le exige que su juicio, en relacin con la
restriccin de la libertad, est fundamentado en las siguientes condiciones que aparecern
una y otra vez en diversas normas procesales sobre la materia: la necesidad, la adecuacin,
la proporcionalidad y la razonabilidad. Ellas informan, adems, de manera general todo el
Cdigo y permiten establecer puentes necesarios entre el derecho penal sustancial y el
derecho procesal penal.
Ellas son, igualmente, condiciones que constituyen exigencias de fundamentacin del
juicio, al mismo tiempo que constituyen, para el funcionario, herramientas escritas en clave
constitucional: el juez penal es tambin hoy, por la complejidad alcanzada por el derecho,
un juez constitucional; al mismo tiempo que por disposicin del propio Cdigo, en el
artculo 3, es un juez ligado y condicionado por el derecho internacional de los derechos
humanos.4 El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal debe ser adecuado en su prctica a los
estndares internacionales y es el juez penal, sobre todo, el que tiene a su cargo est
responsabilidad.5
2.2. La restriccin de la libertad: una posibilidad excepcional
En ninguna otra codificacin anterior se ha establecido con tanto rigor, con una trascripcin
tan detallada del precepto constitucional del debido proceso, la prevalencia del principio de
4

Un esfuerzo muy importante por pensar el problema de la privacin de la libertad en el contexto del derecho
internacional de los derechos humanos, con anlisis sobre las diferentes posiciones doctrinales acerca de las
relaciones entre derecho interno y derecho internacional, y con acopio de diversas providencias claves de los
sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos, es el de Csar San Martn Castro, autor
peruano varias veces invitado a Colombia en el marco de la discusin sobre la reforma procesal. El trabajo se
titula: La privacin de la libertad personal en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos
humanos, Lima, marzo de 2003.
5
El artculo 3 del Cdigo dispone la prelacin de los tratados internacionales: En la actuacin prevalecer
lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos
humanos y que prohban su limitacin en los estados de excepcin, por formar bloque de constitucionalidad.
Como se ve, el artculo se refiere, con mucho acierto, no slo de manera general al mbito de los derechos
humanos, sino a la posible restriccin de los mismos en virtud de los estados de excepcin. Como la
excepcin ha sido en gran parte de nuestra vida jurdica la regla, esta norma es esencial. Ya hay vasta
jurisprudencia constitucional que se ha ocupado del artculo 93 de la Constitucin Poltica en su versin
inicial, que debe ser seguida por el juez penal. (Como se observa, adems, la norma hace relacin expresa al
bloque de constitucionalidad, relacin que est presente en todo el Cdigo, por ejemplo tambin en las
causales del recurso extraordinario de casacin, lo que constituye una herramienta general inigualable, para
hacer justicia penal como justicia constitucional, para el funcionario protagonista del nuevo procedimiento
penal). Debe decirse, finalmente, que el anterior Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000),
consistente con el Cdigo Penal vigente, haca relacin al principio de integracin, al referirse a la
normatividad internacional. Hoy, el nuevo Cdigo de Procedimiento se refiere a dicho principio en el artculo
25, pero lo entiende ms en relacin con la integracin, en este Cdigo, de las normas del derecho procesal
civil o de otros regmenes procesales, cuando no se opongan stos al rgimen procesal penal. Sin embargo,
puede pensarse de una manera ms genrica, para buscar armonizar el Cdigo penal y el de Procedimiento, el
principio de integracin en funcin de la normativa internacional.

9
libertad como sustrato del proceso penal. El artculo 2 del nuevo Cdigo es exhaustivo en
su prescripcin. El primer inciso cubre la preservacin constitucional de la libertad,
mientras que el segundo, como norma rectora, anticipa las condiciones que deben ser
respetadas por el juez de control de garantas, para proceder a dictar medidas de
aseguramiento, especialmente por ejemplo en el caso de la detencin preventiva.
Desde el primer momento se advierte al juez que la restriccin de la libertad del
imputado se ordenar cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la
preservacin de la prueba o la proteccin de la comunidad, en especial, de las vctimas.
De igual manera, lo cual debe constituir un principio per se que gui la actuacin judicial
frente a las medidas cautelares, la norma establece que el funcionario deber modificar o
revocar la medida, si las circunstancias hubieran variado y la convirtieren en irrazonable o
desproporcionada. (Esta disposicin abre de entrada tambin el mbito establecido en el
nuevo proceso penal para la actuacin de la defensa).
En la parte final del artculo, se establecen las condiciones bajo las cuales, tenindose
siempre en cuenta que se trata de un procedimiento excepcional, la norma permite la
captura sin orden judicial. La norma establece que el capturado debe ser puesto a
disposicin del juez de control de garantas en el menor tiempo posible, sin superar las
treinta y seis (36) horas siguientes.
Es importante anotar, al respecto, que no slo es fundamental tener en cuenta el tiempo que
una persona capturada en flagrancia o sin orden judicial escrita, deba ser puesta a
disposicin del juez competente, sino que debe trabajarse muy bien en relacin con los
motivos fundados que tenga el fiscal para capturar, y en la alusin de la norma al hecho
de que el fiscal razonablemente carezca de oportunidad de solicitar el mandamiento
escrito.
La regla de la experiencia debe apoyar aqu al juez: a lo largo de la historia procesal de
Colombia, este tipo de normas, que hacen alusin a motivos fundados, etc., han servido
para cometer atropellos manifiestos contra la libertad de las personas. Ello, muy
especialmente, bajo el rgimen de excepcin, que se ha convertido en muchas ocasiones en
la regla en nuestro pas. Por tal circunstancia, debe hacerse una interpretacin sistemtica
del Cdigo, basada en el principio de restriccin excepcional de la libertad, para ser muy
exigentes y restrictivos al mximo en la interpretacin de este tipo de posibilidades
excepcionales para capturar las personas.6 As lo ha entendido el juez constitucional
colombiano, al establecer, en providencia reciente, que la indeterminacin de las
condiciones en que se concibe la posibilidad de captura por la Fiscala General, atenta
contra la presuncin de inocencia y la garanta de la libertad, pues deja al arbitrio del fiscal
la calificacin de los motivos fundados y de las razones por las cuales no tuvo la
6

El derecho internacional es claro en ello. Como lo advierte San Martn, haciendo un anlisis de las
disposiciones de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ella establece, en primer lugar, que nadie
puede ser privado de su libertad, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella; y, en segundo lugar,
(inciso 3 del artculo 7), que nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. Csar San
Martn Castro, La privacin de la libertad personal en el proceso penal y el derecho internacional de los
derechos humanos. Loc, cit,., p. 5

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oportunidad de solicitar la orden del juez para proceder a una captura, con lo cual, la
excepcin se convierte en regla general.7
Existe, adems, una previsin constitucional, ya que el artculo 2 del acto legislativo 03 de
2002, que reform el artculo 250 de la Carta Poltica, establece que La ley podr facultar
a la Fiscala General de la Nacin para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la
ley fijar los lmites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla
la funcin de control de garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes.
De esta forma entonces, tanto en las normas que se refieren a la necesaria adopcin de una
medida restrictiva de la libertad, como en las normas que se refieren a las condiciones para
adelantar las diferentes modalidades de captura los dos grandes eventos en los cuales se
afecta la libertad de las personas se hace manifiesta la prevalencia en el nuevo estatuto
procesal, del principio de libertad.
2.3. Restriccin excepcional de la libertad y principio de dignidad: ncleo de las
normas rectoras del nuevo Cdigo
La norma reseada constituye el segundo principio rector de la normatividad procesal. El
primero es el principio de la dignidad. Los dos se leen, empero, conjuntamente y
constituyen ncleo central de las normas rectoras. En el caso particular de las medidas
restrictivas de la libertad, su impacto debe ser medido en funcin de la situacin de
dignidad o indignidad en la cual debe adelantarse la medida. Por esa razn el juez, al
autorizar una medida restrictiva de la libertad, debe tener en cuenta en el juicio de
necesidad, proporcionalidad, adecuacin y razonabilidad, las condiciones objetivas de
nuestro rgimen carcelario. Estas herramientas de interpretacin, no se agotan entonces en
el anlisis del hecho, de las circunstancias en que ste se cometi, de la gravedad desde el
punto de vista legal del delito, sino que tambin debe profundizar en el anlisis de las
circunstancias en que se cumple la medida de aseguramiento.
Este hecho lleva a una conclusin ms general en relacin con todo el Cdigo: para que
ste funcione en la prctica, se debe modificar sustancialmente el rgimen carcelario. Se
trata, desde luego, de una necesidad que no surge ahora con la nueva normatividad, siempre
ha estado presente. Lo que sucede en este momento, es que la restriccin del uso de la
detencin preventiva por ejemplo, su carcter limitado estrictamente a asegurar la
comparecencia del sindicado, tiene que cumplirse en condiciones dignas, o de lo contrario,
toda la normatividad procesal es negada en la prctica. La dignidad est presente tanto en
los lmites para dictar la medida cautelar, como en las restricciones para capturar; y est
presente tambin en el contexto de la ejecucin de la medida.8 Tanto ms ser cierto ello, si
7

Corte Constitucional, comunicado del 12 de julio de 2005, p.3. Como se ha dicho desde el principio de este
trabajo, la importancia de la providencia, ms all de alguna confusin que ella pueda generar, radica en el
hecho de advertir que son los jueces los que deben adelantar un juicio de iure en materias tan delicadas como
la existencia de motivos fundados para capturar. En eso consiste, justamente, la funcin de control de
garantas, ligada a una correcta forma de adelantar la investigacin penal y los actos procesales.
8
Sobre el sistema carcelario en Colombia, son importantes los diversos trabajos de Mauricio Martnez en los
cuales se enfatiza el carcter crtico de la justicia penal, manifiesto sobre todo en las condiciones del sistema

11
se tiene en cuenta que el Cdigo est informado de manera general por el principio de
humanizacin del proceso penal.9
Casos:
Aclaracin metodolgica:
Los jueces de la Repblica, y no slo desde luego los jueces de control de garantas, han
asumido con rigor la nueva normatividad y con ella el principio de restriccin excepcional
de la libertad. De manera expresa en muchos casos, por ejemplo en eventos controlados por
los jueces de control de garantas, y como referencia que permanece en el ncleo de la
argumentacin y con efectos determinantes frente a la decisin de fondo, los jueces hacen
alusin a la prevalencia del principio de libertad, como fundamento del nuevo sistema
procesal penal.
Enseguida se har mencin a diversos casos en los cuales se ilustra lo expuesto. Se aclara
que en este acpite, los casos no sern reseados en toda su complejidad. Los casos se
trabajan en relacin con diferentes temas y acpites del Mdulo, y las soluciones del mismo
se researn en funcin del tema ms relevante originado por el caso. En este momento, se
har alusin a los mismos, en relacin con el tema particular hasta aqu tratado, que es el de
la prevalencia del principio de libertad en el nuevo estatuto procesal.
Los casos se researn sintticamente, se citar el nmero extenso que hoy, por
organizacin interna del sistema, al caso corresponde, pero se le dar un nombre con el
cual, desde el punto de vista metodolgico, es ms conducente su ubicacin y es ms
prctico su manejo como caso. Se trata de establecer familiaridad con los casos, ya que
ellos sern relacionados a lo largo de todo el texto.
Los casos se enumeran dentro del Mdulo. De esta manera pueden ser ubicados con
facilidad, al mismo tiempo que conservan sistematicidad en la estructura interna de todo el
escrito. A medida que van ingresando los casos, stos van siendo numerados. Por ejemplo,
en el presente apartado, se resean cinco casos del nmero total escogido. Luego, el caso
nmero 6 se resear en el aparte correspondiente y de all en adelante, irn ingresando
casos sucesivamente, conservando el nombre y el nmero asignado dentro del Mdulo.
Caso 1. Denominado: San Alejo
carcelario. A manera de ejemplo, el texto Crisis de la administracin de Justicia penal en Colombia,
Temis, Bogot, 1999.
9
Tambin es necesario, en funcin de la nueva normatividad, pero lo es desde hace tiempo en relacin con el
Cdigo Penal, modificar los currculos de las facultades de derecho. El mero ejercicio memorstico del
derecho, hace rato ha dado paso a un ejercicio ms ilustrado en funcin de la teora constitucional, de la teora
del derecho, de la teora de la argumentacin. El nuevo jurista debe ser entrenado para detectar problemas
jurdicos relevantes, para allegar la informacin pertinente siempre con una vocacin internacional-, para
ubicar la jurisprudencia necesaria, para ilustrarse con la doctrina ms pertinente. Nociones como adecuacin,
necesidad, proporcionalidad, razonabilidad, as lo exigen. Es comn or hablar de la necesidad de crear una
nueva mentalidad en el operador de justicia para lograr que operen las reformas; ello es cierto empero, tan
slo parcialmente. Ms profunda es, en cambio, la necesidad de adecuar el sistema acadmico a la nueva
complejidad alcanzada y a los desafos de la internacionalizacin.

12

Juez 20 penal municipal con funciones de control de garantas.


Audiencia celebrada el da 10 de enero.
Radicado No: 110016000027200500004.
Hechos del caso:
Una persona, el da 9 de enero de 2005, en el sector cntrico de Bogot, denominado San
Alejo, y en el cual funciona los fines de semana un mercado de las pulgas, fue
encontrada en posesin de 10 cartuchos de municiones de uso privativo de las fuerzas
armadas. Se trat de material prohibido, el cual sera vendido por la persona. sta fue
capturada y al da siguiente se efecto la audiencia preliminar ante el juez de control de
garantas, en la cual se adelantaron los eventos de control de captura, imputacin y posible
imposicin de medida de aseguramiento.
Toda la argumentacin del juez, particularmente en relacin con la solicitud de la medida
de aseguramiento, fue articulada y motivada con base en la prevalencia del principio de
libertad. En concordancia con el juicio de ponderacin adelantado, y apoyado sobre todo en
al acto legislativo reformatorio de la Carta Poltica, mediante el cual se adopt el nuevo
Sistema, el juez de control de garantas establece la prevalencia del principio de libertad. Es
interesante en este caso particular, la referencia permanente del juez al acto legislativo
reformatorio de la Constitucin Poltica.
Caso 2. Denominado: la zorra en Bogot.
Juzgado 30 penal municipal con funciones de control de garantas.
Evento celebrado el da 21 de enero de 2005.
Radicado No: 110016000013200500142.
Hechos del caso:
En un sector del centro de Bogot, el da 24 de enero de 2005, fue capturada en flagrancia
una persona que se desplazaba por el sector llevando una zorra o carretilla como se le
dice a este medio de transporte en Bogot, en la cual la persona llevaba diversas cajas de
cartn con sustancias alucingenas, ms concretamente, con marihuana. La polica vena
haciendo seguimiento al caso por informaciones obtenidas, y se logr la captura en
flagrancia de la persona que conduca la carretilla.
En este caso, respecto del cual se adelantaron cuatro eventos, control de diligencia de
allanamiento a morada, captura, imputacin y medidas de aseguramiento, el juez adelant
una reflexin legal y constitucional en relacin con diversos derechos fundamentales y, de
manera muy especial, en relacin con la importancia de la libertad y de su preservacin. En
su anlisis de los requisitos exigidos para la imposicin de la medida, el juez aborda no slo
el aspecto estrictamente legal, sino que aborda con especial atencin el fenmeno
constitucional. Y una vez lo hace, da prioridad a la argumentacin acerca de la importancia
de la libertad en el nuevo esquema procesal penal.

13
Caso 3. Denominado: el atraco
Juzgado 19 penal municipal con funciones exclusivas de control de garantas.
Audiencia preliminar celebrada el 9 de marzo de 2005.
Radicado No. 11600001320050047. radicado interno: no: 2400.
Hechos del caso:
Dos sujetos robaron, usando armas de fuego y armas blancas, a una persona. Le hurtaron
dinero, un reloj y un celular. No le produjeron heridas, pero usaron las armas como
amenaza. La persona afectada es el conductor de un vehculo de servicio pblico. Los
sujetos huyeron y fueron capturados con ayuda de la ciudadana. Uno de ellos, que no se
encontraba presente en la audiencia, se enfrent con la polica y fue herido. Dos sujetos
capturados fueron llevados ante el juzgado de control de garantas, previa solicitud de
audiencia por parte del fiscal. Se trat de un hurto calificado y agravado.
La juez, en lo que parecera un caso fcil, dada la evidencia del caso y la gravedad del
hecho mismo, no obstante se detiene en los problemas jurdicos derivados del mismo y
aborda una posicin pedaggica en la cual destaca las consecuencias para el ejercicio de la
funcin punitiva, de la consagracin constitucional de los derechos y garantas. Destaca el
principio de libertad y sus connotaciones.
Caso 4. Caso denominado: Droga en la crcel.
Juzgado 30 penal municipal con funciones de control de garantas.
Evento adelantado el da 19 de abril de 2005.
Radicado No: 1111110001600001320050278400. 40006.
Hechos del caso:
Este caso, interesante por los aspectos relacionados con la captura, ocurri cuando el da 18
de abril de 2005, en la celda ocupada por tres personas, recluidas en ella por diferentes
delitos, fue encontrada una cantidad importante de droga camuflada en el piso de la misma.
Las tres personas fueron llevadas ante el juez de control de garantas y el fiscal solicit la
audiencia para discutir sobre tres eventos, uno de los cuales era la legalizacin de captura.
La audiencia se llev a cabo el da 19 de abril.
El juez, de manera explcita, inicia su argumentacin haciendo alusin a al regulacin
constitucional de la libertad, a su consagracin en el bloque de constitucionalidad y a los
compromisos adquiridos por el Estado colombiano frente a los instrumentos
internacionales. Incluso y ello se puede resear desde ahora, el juez establece que la
libertad es un derecho cuyo ncleo esencial es uno solo, de tal manera que no se puede
descomponer en diferentes eventos y respecto de diferentes sucesos.

14
Se trata de un argumento muy interesante y pertinente, que se agrega a la consideracin
general sobre la prevalencia del principio de libertad. Para efectos de la argumentacin, el
juez, en este caso, a diferencia de una mayora de eventos, inicia la reflexin no en funcin
de las normas legales que condicionan los requisitos para restringir la libertad; desde un
principio hace alusin a la consagracin constitucional del derecho fundamental de la
libertad.
Los distintos casos reseados, independientemente de las decisiones que en relacin con
ellos se tomaron y que luego se researn - en unos se decret medida de aseguramiento, en
otros no, en unos se discuti la procedencia de la captura, en otros -revelan el inters de los
jueces por rescatar principios rectores del nuevo proceso penal, como es el relacionado con
la afirmacin de la libertad y su restriccin excepcional, tal como es previsto en diversas
disposiciones reseadas.
Caso 5. Denominado: Camin-acpm.
Juzgado 19 municipal de Bogot, con funciones de control de garantas.
Evento celebrado el 21 de enero de 2005.
Proceso: 11001600013200500153. radicacin interna: 0448
Hechos del caso:
Un vehculo fue hurtado el da 4 de enero de 2005 en las horas de la tarde. Se difundi por
radio el comunicado sobre el hurto del vehculo que era un camin cargado con 500
galones de acpm, y a las dos horas despus del perpetrado el hurto, un agente de la polica
judicial, cerciorndose de las descripciones del vehculo enviadas por radio, ubic dicho
automotor, orden al conductor que se detuviera y luego pas a capturarlo. (Debe anotarse
que en el comunicado de la radio, el cual no se dirige a ese agente en particular, sino que se
emite de manera general, no se hizo ninguna descripcin sobre las caractersticas
morfolgicas de la persona que pudo haber hurtado el vehculo).
Al otro da fue llevado el capturado ante el juez de control de garantas y, a solicitud del
fiscal, se adelant la audiencia pertinente, en la cual se entrara a evaluar en principio la
legalizacin de captura, la posible imputacin y la posible imposicin de medidas de
aseguramiento.
La decisin de la juez de control de garantas se comentar en su momento; baste por ahora
aclarar, que la juez, en relacin con la captura, inicia su exposicin estableciendo la
prevalencia del principio de libertad; destaca la regulacin legal de la captura que permite,
por va excepcional, y de acuerdo con los artculos 301 y 302 principalmente, la captura en
flagrancia. No obstante, enseguida argumenta y lo hace desde el punto de partida de su
funcin como juez constitucional, que de acuerdo con la Carta Poltica, existe el principio
de restriccin judicial de la libertad. De esta forma, segn la funcionaria, ello hace que su
juicio de ponderacin entre las necesidades de la administracin de justicia y la restriccin
posible de la libertad, sea un juicio especialmente complejo y digno de un mayor cuidado.

15

II. CAPTULO: REGULACIN DE LA CAPTURA EN EL NUEVO ESTATUTO


PROCESAL

1. El rgimen procesal de la captura y el principio de libertad: a propsito de las


decisiones de la Corte Constitucional
Lo primero que es necesario aclarar en relacin con la regulacin de la captura en el nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal, es que el juez constitucional colombiano ha tomando
decisiones muy interesantes respecto del articulado que la consagra. Antes de presentar las
principales normas que conforman la estructura fundamental del rgimen de la captura en el
nuevo Cdigo, es importante destacar que la Corte ha declarado inexequible una parte del
artculo 2 del nuevo estatuto procesal. Especficamente, el ltimo inciso en el cual se ha
consagrado la figura, excepcional, de la captura adelantada directamente por los fiscales. El
artculo sealaba: En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscala
General de la Nacin, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la
oportunidad de solicitar el mandamiento escrito. (La Corte declar inexequible la
parte en negrillas del inciso reseado).
Ahora bien, segn el comunicado de prensa, tambin la expresin inicial, en las capturas
en flagrancia, estara afectada en su constitucionalidad. Pero esto sera incomprensible, ya
que en realidad se trata de temas independientes: la captura en flagrancia est plenamente
vigente. Hay que esperar la redaccin final de la Corte. No obstante, es necesario adelantar
algunas reflexiones ya que se trata de un tema fundamental. Tambin hay que tener en
cuenta, que en el anuncio inicial del fallo por parte de un medio de comunicacin, se hace
referencia a cmo la Corte dej sin piso la captura administrativa. Pero esto tampoco es en
ningn caso claro, son meras especulaciones; aunque, desde luego y como se ha advertido,
la decisin de la Corte, s generara consecuencias sobre la figura de la captura
administrativa. Teniendo en cuenta lo dicho, la reflexin se adelanta sobre la base de lo
anunciado por la Corte en relacin con la captura excepcional de la Fiscala. 10
Para la Corte, segn reza el comunicado de prensa del 12 de julio de 2005, el problema
jurdico que se plante, fue si la modalidad de captura realizada por los fiscales, sobre la
base de motivos fundados y una situacin tal que le impida solicitar previamente el
10

De todas maneras, algunos de los miembros del Conversatorio Interinstitucional del sistema acusatorio,
con quienes se ha discutido este tema, consideran, tambin basados apenas en el comunicado de prensa, que la
captura administrativa se afecta necesariamente. Por ejemplo, para el juez Carlos Moreno, pese a que el
artculo 300 est vigente, el mismo slo podr ser aplicado de manera restrictiva y no expansiva, y esto nos
puede llevar, al conocer el texto completo de la sentencia, que se est terminado de manera definitiva con la
captura administrativa. De igual manera, la juez Rosa Irene Velosa, luego de discutirlo con varios fiscales,
concluye: parecera de todas maneras lgico, que el fallo tambin afectara la captura administrativa, porque
si no le da a la fiscala facultad para capturar discrecionalmente, menos se la va a otorgar a la polica judicial.
Tomados del documento: La captura en el nuevo estatuto procesal: regulacin general, de agosto 9 de 2005.
Vase: www.ramajudicial.gov.co/sistema penal acusatorio/ conversatorio sistema penal acusatorio/

16
mandamiento escrito de un juez, quebranta el artculo 28 de la Constitucin que establece la
reserva judicial para ordenar detenciones a los ciudadanos o, por el contrario, se enmarca
dentro de la excepcin constitucional contemplada en el inciso tercero del numeral 1) del
artculo 250 de la Carta. As mismo, corresponde a la Corte determinar si la norma acusada,
delimita de manera clara y precisa los casos y condiciones exigidas por el constituyente,
para que la Fiscala General de la Nacin pueda excepcionalmente, proceder a realizar una
captura. 11
A juicio de la Corte, la adopcin de un sistema penal acusatorio implica un cambio
fundamental en el papel que le corresponde cumplir al fiscal en el proceso penal y en tal
sentido, resalt la clara voluntad del constituyente de sustraerlo de la competencia para
ordenar la privacin de la libertad del investigado, la cual se reserva como regla general, al
juez de garantas (art. 250-1 C.P.).
De esta forma, la Corte enfatiza el principio constitucional de reserva judicial de la libertad.
Ya lo haba hecho en providencia reciente del mes de junio de 2005. En dicha ocasin, a
travs de la sentencia No. C-591 de 2005 la Corte, en su estudio de constitucionalidad del
inciso cuarto del artculo 302 del Cdigo, estableci que no le corresponda al fiscal
adelantar una valoracin material de los supuestos con base en los cuales podra dejar en
libertad a una persona si no concurran dichos supuestos que permiten la adopcin de la
detencin preventiva. A juicio de la Corte, a la fiscala slo le corresponde adelantar una
valoracin estrictamente objetiva de dichos supuestos, la valoracin material le corresponde
nicamente al juez de control de garantas.
La Corte condiciona as la constitucionalidad del inciso y refuerza el control material del
juez. En esa direccin se coloca tambin la nueva decisin: para la Corte, en el nuevo
sistema penal acusatorio, la divisin de funciones es clara y al fiscal no le corresponde
adelantar capturas directamente. Dice, en consecuencia la Corte, que la norma acusada
carece de la claridad y precisin que exige la regulacin del ejercicio de una facultad
excepcional que restringe la libertad personal, y por ende, viola el principio de legalidad y
los artculos 29 y 250, numeral 1 de la Constitucin Poltica.12
El juez constitucional enfatiza el problema de los fundamentos para capturar y va ms all
de la mera separacin de funciones. Consider que la indeterminacin de las condiciones
en que se concibe la posibilidad de captura por la Fiscala General, atenta contra la
presuncin de inocencia y la garanta de la libertad, pues deja al arbitrio del fiscal la
calificacin de los motivos fundados y de las razones por las cuales no tuvo la
oportunidad de solicitar la orden del juez para proceder a una captura, con lo cual, la
excepcin se convierte en regla general.13
La Corte, sin duda, ha tenido en cuenta aqu la tradicin del pas: en numerosas ocasiones,
muy especialmente al amparo del estado de sitio o del nuevo estado de excepcin, se ha
11

Corte Constitucional, comunicado de prensa del 12 de julio de 2005, p. 3. Como se ha aclarado desde la
presentacin al Mdulo, el texto se redacta en un momento en que se anuncia decisiones diversas por parte del
juez constitucional. Por esa razn, se cita aqu el comunicado y lo que en l se constata, aclarando que el texto
definitivo de la providencia no se cita, pues al momento de la redaccin final del Mdulo, no se contaba con
dicho texto definitivo.
12
Ibidem, p.3.
13
Ibidem, p.3.

17
capturado directamente y sin orden judicial, con base en motivos fundados, sin haber sido
stos, empero, fundamentados con el rigor extremo que ello merece.
De esta forma, la Corte ha tomado una decisin muy compleja y polmica que debe
entenderse en el contexto, no slo de lo regulado estrictamente en el nuevo Cdigo, sino de
lo que ha acontecido en el pas recurdese que en la ltima declaracin del estado de
conmocin interior de 2003, uno de los puntos ms polmicos fue la posibilidad de capturar
sin orden judicial. Todo ello, adems, bajo el supuesto siempre vago de los motivos
fundados. Para la Corte, en el nuevo contexto procesal -en el mbito de un orden procesal
condicionado por el bloque de constitucionalidad- la captura directa del fiscal sin orden
judicial, no es viable. Con ello se limita, tal como se estudiar a continuacin, el nmero de
capturas autorizadas hoy en el rgimen procesal penal.
2. Armonizacin de la normatividad procesal con base en las decisiones del juez
constitucional
No obstante, como se ha dicho, la decisin reseada es compleja y polmica y de ello da
cuenta el salvamento de voto: para los tres magistrados disidentes, no se poda adelantar
una valoracin del artculo 2 de manera independiente, sino que ste deba ser analizado
conforme a las posibilidades generales abiertas por el acto legislativo y establecidas en el
numeral 1 del artculo 250 de la Carta, y por los artculos pertinentes del Cdigo, como es
por ejemplo el artculo 300. Dicen los magistrados, en consecuencia, que el aparte
normativo acusado no contradice el artculo 28 de la Constitucin, que exige orden judicial
para proceder a esa detencin, habida cuenta que la Fiscala es un organismo judicial, como
tampoco, desconoce los lmites enunciados en el artculo 250-1 superior, en la medida que
el ejercicio de esa facultad excepcional, se restringe a los casos previstos en la ley y debe
sujetarse a los requisitos y condiciones establecidas en el mismo Cdigo de Procedimiento
Penal, entre otros, el artculo 300 de la Ley 906 de 2004.14
Es cierto que desde el acto legislativo y ello es especialmente problemtico porque la
decisin no lo cobija, se establece claramente que la ley podr facultar a la Fiscala
General de la Nacin para realizar excepcionalmente capturas. En consecuencia, surge la
pregunta: qu ocurre con esta posibilidad, establecida directamente en la Carta? Adems,
dicha posibilidad de hecho se ha regulado, no slo en el artculo 2 que es, en todo caso, un
principio general, sino directamente en el artculo 300. Por esa razn, la providencia de la
Corte necesariamente debe referirse a todo el articulado y no generar confusin. Se trata, y
en ello tiene razn el salvamento de voto, de una figura regulada en diversas normas
procesales y con asiento en disposicin constitucional.
En cualquier caso, de acuerdo con la decisin de la mayora, es preciso adelantar una
interpretacin sistemtica de las normas que se encuentran vinculadas directamente con la
decisin; es el caso citado del artculo 300 que se refiere tambin a los motivos fundados.
Es necesario armonizar el articulado, de tal forma que no se produzca confusin y que los
operadores sepan exactamente qu deben hacer y cmo aplicar las normas. De hecho, a
14

Salvamento de voto de los magistrados Rodrigo Escobar, Monroy Cabra y Humberto Sierra, en: Corte
Constitucional, comunicado de prensa del 12 de julio de 2005, p. 3

18
juicio de algunos jueces de control de garantas con quienes se ha discutido el tema -antes
desde luego de conocerse la providencia final- la figura de la captura excepcional por parte
del fiscal, estara vigente, en razn al artculo 300 y a la disposicin constitucional que se
comenta. En efecto, se dice que la sentencia lo que hace es restringir de manera estricta la
facultad, ahora si excepcionalsima, de retener o de capturar por parte de la Fiscala, pues
esta exigiendo, al parecer, que los motivos fundados los debe reglamentar de manera
exhaustiva el legislador.15 (Esto, se considera de manera general acorde, adems, con los
instrumentos internacionales. Recurdese que los prrafos segundo y tercero del artculo 7
de la Convencin Americana en los cuales se aclara que nadie puede ser privado de su
libertad fsica salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
Por esa razn, apunta la Convencin, al hecho de que nadie puede ser sometido a
detencin o encarcelamiento arbitrarios.).16
Bajo la consideracin anteriormente enunciada, estima el juez citado, como se ha dicho,
que el artculo 300 est vigente. Ahonda ms en el asunto otra juez de control de garantas,
para quien la Corte se est preocupando porque las facultades de la Fiscala para afectar
derechos fundamentales, en este caso la libertad, sean expresamente regladas por la ley, y
que no quede a discrecionalidad del fiscal estimar cuando se poseen motivos fundados o se
elabora una inferencia razonable. Por ello, se pronunci slo sobre el artculo 2o, pues este
artculo no era necesario y podra generar confusin ampliando las facultades del fiscal
segn su propia conviccin, sin atender el ordenamiento legal, como expresamente lo
establece el artculo 250 de la constitucin. Siendo ello as, la referencia que el artculo 297
hace de la captura ordenada por la fiscala, debe leerse con base en el artculo 300 que en
mi criterio sigue vigente. 17
Debe pedirse mayor claridad al juez constitucional en este punto. El silencio del juez
constitucional en aspectos centrales, genera ms perplejidad y ms dificultades en la
aplicacin de la normatividad. Tal es el caso, como se ver, de la captura administrativa.

15

Juez Carlos Moreno, en: La captura en el nuevo estatuto procesal: regulacin general, de agosto 9 de
2005, p. 14. Vase: www.ramajudicial.gov.co/sistema penal acusatorio/ conversatorio sistema penal
acusatorio/
16
La jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ahonda al respecto. En la decisin
sobre el caso Gangaray Panday (fondo) prrafo 47 se dice, en relacin con el artculo 7, que l (), contiene
como garantas especficas la prohibicin de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente.
Interesante es esta conclusin que evita la mera concepcin formal de la norma: En el segundo supuesto, se
est en presencia de una condicin segn la cual nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por
causas y mtodos que an calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los
derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de
proporcionalidad. Este fallo ha sido reiteradamente citado. Por ejemplo, en los casos Surez Rosero (fondo),
prrafo 43; nios de la calle (fondo) prrafo 131 entre otras decisiones.
17
Juez Rosa Irene Velosa, en: La captura en el nuevo estatuto procesal: regulacin general, de agosto 9 de
2005, p. 14. Vase: www.ramajudicial.gov.co/sistema penal acusatorio/ conversatorio sistema penal
acusatorio/

19
3. Control material sobre las medidas que afectan la libertad: una tarea del juez de
control de garantas
En relacin, empero con el tema tratado, se debe recordar aqu, tal como se ha dicho, que la
Corte en mayora, ha tomado una decisin no slo con base en la nueva normatividad en s,
sino con base en la tradicin jurdica colombiana y, a su juicio, con sta providencia y con
la C-501 mencionada, la Corte ha hecho prevalecer el hecho de que en el nuevo sistema
procesal, es el juez de control de garantas, el que debe ejercer un control material sobre
criterios fundamentales que son requisitos para capturar o para decretar medidas de
aseguramiento; el principio general de la reserva judicial de la libertad, se asume con rigor
por la Corte y slo se admiten excepciones que son insalvables en el ejercicio cotidiano de
la administracin de justicia, como es el caso de la captura en flagrancia.
De acuerdo con lo expuesto entonces, se puede abordar el anlisis de las distintas formas de
la captura que estn hoy vigentes en el nuevo estatuto procesal. Como se ver, la pregunta
sobre si se encuentra vigente an o no, la figura de la captura administrativa, es tambin
una de las preguntas centrales que hoy acompaan la actuacin procesal penal.
4. Sobre la captura administrativa: sigue vigente esta figura?
En el marco del Conversatorio Interinstitucional sobre el sistema acusatorio que, como se
ha dicho en la introduccin, constituye un espacio de carcter interinstitucional en el cual se
discuten los temas ms relevantes y respecto de los cuales han surgido numerosos
interrogantes, el tema relacionado con la captura ha sido el tema ms debatido; y, dentro de
ste, el tema de la vigencia o no en el nuevo estatuto procesal, de la figura de la captura
administrativa. ste ocup cerca de tres sesiones completas.
Lo primero que se debe aclarar en torno de este tema, es que existen dos posiciones claras e
irreconciliables: de una parte, quienes consideran que la figura no est vigente; y de otra,
quienes consideran que s lo est y que los jueces de control de garantas, deben adelantar
un control de la misma, en los casos en que sta tenga lugar. No se trata, adems, de
posiciones adoptadas por miembros de diversas instituciones de manera conjunta y unitaria.
Es decir, no hay consenso general en los jueces, tampoco incluso en la misma Defensora
Pblica que, a pesar de que la mayor parte de los miembros de la misma que asisten al
Conversatorio, adoptan la posicin inicial, tampoco ello es unnime. Ms lo parece ser, en
cambio, en la Fiscala. De hecho, se registran diversos casos en los cuales los fiscales han
asumido su existencia, y se han dirigido a los jueces de control de garantas para que
adelanten el control respectivo.
En razn a esta ltima circunstancia, se discuti ampliamente en el Conversatorio, acerca
de la necesidad, en todo caso, de aportar elementos a los jueces de control de garantas,
para que stos pueden adelantar un control en aquellos casos en los cuales a su juicio tenga
lugar la figura y, de evitar con ello, que los jueces queden sin herramientas cuando se vean
abocados a la presencia de una captura que no se ajuste muy bien a aquellas que son
reseadas o reguladas directamente en el nuevo Cdigo. Se trata con ello, tambin y esto es

20
muy importante, de evitar caer en figuras muy difusas y complejas, como la flagrancia
inferida u otra clase de figuras relacionadas con la flagrancia que pueden ocasionar mayor
confusin.
Se rese as, de manera pragmtica, un hecho claro: hay casos en los cuales se han
planteado el problema de la captura administrativa, hay fiscales que han solicitado su
control y la polica la ha seguido aplicando en la prctica. En esa direccin, hay jueces de
control de garantas que han adelantado un esquema de decisin muy interesante desde el
punto de vista constitucional, que conjuga los diversos niveles de argumentacin
constitucional que han sido discutidos con los jueces y que estn reseados en el Manual
para los Jueces de Control de Garantas en el Nuevo Sistema Acusatorio Penal, publicado
a instancia del Consejo Superior y de la Escuela Judicial, con un esquema que controla la
figura con base en las exigencias planteadas por la Corte en la sentencia de 1994. Nos
parece, en este momento, que esta decisin basada en hechos reales, es la ms conducente,
independientemente desde luego del hecho de que diversos jueces puedan concluir que la
figura no est vigente. Antes de avanzar en los pormenores de esta posicin, es importante
resear los aspectos ms relevantes de la discusin que se plantea.
4.1. Regulacin jurisprudencial de la captura administrativa y nuevo rgimen
procesal
Para la juez Emely Salcedo que, de acuerdo con el esquema metodolgico seguido por el
Conversatorio, present el tema ante el auditorio, llama la atencin el hecho de que el
Cdigo de Procedimiento Penal no haya consagrado la captura administrativa, que
desarroll la Sentencia No. C-024 de 1994 de la Corte Constitucional en virtud del inciso
segundo del Art. 28 de la C.P., y llama ms la atencin an, que en la reciente sentencia C237 del 15 de marzo de 2005, que declar inexequible parte del Art. 69 del Cdigo
Nacional de Polica y que permita la captura por orden administrativa, haya aceptado la
captura en flagrancia como nica excepcin a la reserva legal y judicial en materia de
restriccin a la libertad. 18
En efecto, uno de los argumentos ms fuertes esgrimido por aquellos operadores que
asumen la primera posicin, es decir, aquella segn la cual la captura administrativa no se
encuentra vigente, es aquel que se refiere a la no-regulacin de la misma en el nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal. Es decir, se trata del argumento de la legalidad. Un buen
nmero de jueces, especialmente, se preguntan: cmo puede estar vigente la figura de la
captura administrativa, si el nuevo Cdigo no la regula explcitamente? Y es, como se ha
dicho, un argumento especialmente fuerte, ya que el Cdigo, como estatuto procesal
general, debera regularla. Tanto ms cuanto que, de hecho, regula figuras excepcionales a
la regla general de la reserva judicial de la libertad.
A juicio de diversos funcionarios judiciales, las nicas excepciones que se permiten a la
reserva judicial de la libertad, son las contenidas en el Cdigo, y no es posible inferir ms.
18

Emely Salcedo, la captura en el nuevo sistema penal, en: Conversatorio interinstitucional sobre el
sistema penal acusatorio. Captura administrativa. Texto del 13 de julio de 2005, p. 3. Vase:
www.ramajudicial.gov.co/sistema penal acusatorio/ conversatorio sistema penal acusatorio/

21
(Aqu habra que tener en cuenta lo decidido por la Corte y reseado en el comunicado del
12 de julio. Quiere ello decir, que la nica excepcin sera la captura en flagrancia) Ello
equivaldra a negar la prevalencia del principio de libertad y la restriccin excepcional de la
misma; adems, a su juicio, la Corte Constitucional, en la sentencia de marzo de 2005, con
ponencia del magistrado Araujo, slo se refiere a la captura en flagrancia como nica
excepcin y en ningn caso hace referencia a la captura administrativa.
4.2. Silencio del juez constitucional y confusin en los operadores de la administracin
de justicia penal
De hecho, esta circunstancia, el silencio del juez constitucional ante la captura
administrativa y, ms an, su silencio en torno a la sentencia de 1994, es una circunstancia
que ha propiciado la inseguridad en relacin con el tema. Es decir, se ha demandado por
parte de los operadores e intrpretes, una mayor claridad a la Corte respecto de la figura
especficamente de la captura administrativa. En esta direccin, y de acuerdo con el
argumento expuesto sobre la legalidad, es pertinente entonces formularse la siguiente
pregunta: Se puede admitir la captura administrativa en el nuevo sistema procesal penal,
cuando la Ley 906 de 2004 no la consagra y, si ella se aplica, cmo se podra armonizar con
el reciente pronunciamiento de la Corte en la sentencia C-237 de 2005, la cual slo
contempla la captura en flagrancia como una excepcin a la captura por orden judicial?
4.3. Armonizacin entre la funcin de administrar justicia y la funcin de control del
orden pblico
Lo primero que se debe tener en cuenta frente al interrogante planteado, es el hecho de que
la captura administrativa encuentra su origen en el inciso 2 del Art. 28 de la Constitucin
Poltica, y fue desarrollada por la jurisprudencia constitucional, por medio de la Sentencia
No. C-024 de 1994.
En esa sentencia, se concluy que en materia de derechos y libertades, existe reserva legal,
dado que la Constitucin de 1991 establece que la regulacin de esos derechos est en
cabeza del Congreso, mientras que el mantenimiento del orden pblico es responsabilidad,
y est bajo el mando del Presidente de la Repblica. Se introdujo el criterio del
mantenimiento del orden pblico que, como se ver, es decisivo en este punto, pero es
problemtico, en la medida en que no siempre estn muy claros los lmites entre las
funciones propias de la administracin de justicia que se delegan a la polica, y las
funciones de mantenimiento del orden pblico.
Para la Corte, en el contexto del artculo 28 de la Carta y en relacin con las posibilidades
de afectacin de los derechos de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, existen tres
requisitos: la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial, el respeto a las
formalidades legales y la existencia de un motivo previamente definido en la ley. Del
primero se deriva la reserva judicial y de los dos ltimos la reserva legal.
No obstante, admite la Corte, la Constitucin Poltica ha contemplado algunas excepciones
a la reserva judicial, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artculo 28
mencionado y en el artculo 32 de la Carta: son stas, la captura en flagrancia y,

22
desarrollando el concepto de aprehensin con carcter preventivo, la captura administrativa.
O, Como lo dice la Corte: La detencin preventiva derivada de aprehensin material.19 A
su juicio, se justifican dichas excepciones, en razn a la inmediatez de los hechos delictivos
y a la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtencin previa de una
orden judicial. (Ello, en la perspectiva de la preservacin del orden pblico).
Segn la Corte, esta clase de detenciones, especficamente la captura administrativa, no
contradicen sino que armonizan los tratados internacionales sobre derechos humanos
suscritos por Colombia (Por ejemplo el Pacto de derechos civiles y polticos artculos 93- y
9-4, Convencin Interamericana, artculos 7-5 y 7-6). Se trata, a juicio de la Corte, de un
instrumento necesario para que las autoridades policiales cumplan con su papel preventivo
y su deber constitucional de mantener el orden pblico. (ste es un aspecto interesante, ya
que para algunos jueces que estn aplicando el control de la figura, la captura
administrativa no contradice los tratados internacionales, y por esa razn su control se basa,
de hecho, en los lineamientos propios del bloque de constitucionalidad).
La captura administrativa se encuentra regulada ampliamente en esta sentencia, en la cual
se supedita su aplicacin a los ms diversos requisitos.20 Son ellos:

19

La objetividad (no los motivos fundados en la mera sospecha. Se relaciona con la


plausibilidad de que persona efectivamente se encuentre vinculada con actividades
criminales.

la necesidad de la medida. (Debe demostrarse que se trata efectivamente de


situaciones de mayor apremio).

La detencin tiene como nico objeto la verificacin o constatacin de los hechos


relacionados con los motivos fundados.

Lmite de tiempo (36 horas para la libertad o poner al capturado a disposicin del
Juez).

Proporcionalidad en relacin con la gravedad del hecho.

Se respeta en todo caso en el procedimiento, el Hbeas Corpus como una garanta


del control de aprehensin.

Corte Constitucional, Sentencia No. C-024 de 1994, MP. Alejandro Martnez Caballero. Para la Corte, en
consecuencia, el inciso segundo del artculo 28, consagra una facultad para que, en determinadas
circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona
sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligacin constitucional de que la
persona detenida preventivamente sea puesta a disposicin del juez, puesto que ello significa que la autoridad
judicial no ordena la detencin con anterioridad, sino que verifica la legalidad de la aprehensin con
posterioridad a la ocurrencia de la misma. Ibidem, pp. 214-215.
20
La Corte desarrolla los siguientes criterios o requisitos, en el contexto de la figura de la detencin
preventiva en el derecho constitucional colombiano. Corte Constitucional, Sentencia No. C-024 de 1994, MP.
Alejandro Martnez Caballero, Fundamento 7.2, p. 218 y ss.

23
-

Respeto a la igualdad y a la no discriminacin.

Prohibicin de allanamientos o registros domiciliaros sin orden judicial, excepto


que la persona se resista a la aprehensin refugindose en su domicilio, caso en el
cual se asimila la figura a la flagrancia.

La persona debe ser tratada humanamente y con el respeto pleno de su dignidad y


debe ser informada de la razn de su detencin y de los derechos constitucionales y
legales que le son inherentes.

4.4. La sentencia de marzo de 2005: sigue vigente la captura administrativa?


Como se puede observar, la captura administrativa es reconocida, desarrollada y, lo ms
importante, es sometida a un estricto rgimen de control, por la providencia del ao 1994.
No obstante, como se ha dicho surge, en virtud del argumento de la legalidad, la pregunta
de por qu ella no se encuentra regulada de una manera expresa en el nuevo Cdigo. Si la
respuesta al interrogante radica en el hecho de que dicha captura, como funcin relacionada
con la preservacin del orden pblico, est de todas formas vigente, ya que su asiento est
en un nivel superior, es decir, en la Carta Poltica, entonces surge de nuevo una pregunta
frente a la nueva decisin de la Corte: por qu el juez constitucional, esta vez, en sentencia
No. C-237 del 15 de marzo del 2005, al resolver la demanda de inconstitucionalidad del
artculo 69 parcial del Cdigo Nacional de Polica, enfatiz a lo largo de su
pronunciamiento que la nica excepcin a la reserva judicial para la restriccin del derecho
de libertad personal es la flagrancia?
Ms an: Por qu la Corte no se refiere a la captura administrativa? Debe entenderse que
su pronunciamiento es general, es decir, que al establecer una sola excepcin, la Corte de
plano dej sin vigencia la captura administrativa? Debe entenderse que la Corte cambi de
doctrina e hizo ahora caso omiso al precedente, de acuerdo con nuevas condiciones
objetivas o fcticas, que hacen que lo decidido en 1994 no se aplique ms?
En la nueva providencia se establece, una vez se han reseado los requisitos que la Carta
Poltica ha previsto para poder privar o restringir la libertad personal, que as se estructura
el lmite a la libertad personal basado en mandamiento escrito proveniente de autoridad
judicial competente con el lleno de las formalidades legales y por motivos previamente
establecidos en la ley. En efecto, los motivos no pueden ser otros que los autorizados en la
ley y la autoridad no puede ser distinta de aquella que tenga competencia para ordenarla.
De esta manera, entonces, slo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para
privar de la libertad. En consecuencia, las autoridades administrativas no poseen la facultad
motu propio de privarla libertad sea directa o indirectamente, al menos que esta decisin
provenga de la autoridad judicial competente. 21 Como se ha dicho, la Corte insiste en
la reserva judicial de la libertad, en el hecho de que corresponde al juez tomar la decisin
en funcin de la restriccin de la libertad. Con una nica excepcin: la situacin de

21

Corte Constitucional, Sentencia No. C-237 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentara, fundamento I, p. 9

24
flagrancia. As, se establece que la flagrancia, como excepcin al principio de reserva
judicial, se basa en el artculo 32 de la Constitucin Poltica. 22
La Corte concluye, en primer lugar, que la captura de que trata el inciso 2 parcial del
artculo 60 del decreto-ley 1355 de 1970, no proviene de autoridad judicial competente,
sino del desconocimiento de una orden de carcter administrativo, vulnerndose el
principio de reserva judicial establecido en el artculo 28 constitucional.23 Y, agrega, en
segundo lugar, que dicha captura se efecta en momento diferente a la flagrancia,
vulnerndose la excepcin al principio ya referido establecido en el art. 32 constitucional.
As, declara inconstitucional la expresin contenida en el inciso mencionado, si la persona
citada no cumple la orden de comparendo deber ser capturada.24 La Corte relaciona, de
esta forma, la nica excepcin a la reserva judicial, con la imposibilidad para una autoridad
administrativa de capturar sin orden judicial previa y en razn a comparendos emitidos.
La Corte hace referencia al artculo 28, pero no al inciso segundo a partir del cual se ha
derivado la figura de la captura administrativa, sino a las condiciones generales en que
procede la captura, para subrayar el principio de reserva judicial.
Esta circunstancia ya sealada, el silencio del juez constitucional ante la captura
administrativa y, ms an, su silencio en torno a la sentencia de 1994, es una circunstancia
que ha propiciado la inseguridad en relacin con el tema. Es decir, se ha demandado, por
parte de los operadores e intrpretes, una mayor claridad a la Corte respecto de la figura
especficamente de la captura administrativa. (En este sentido, es muy pertinente leer
detenidamente el contenido de la sentencia de la Corte reseada en comunicado del 12 de
julio de 2005, en relacin con la declaracin de inconstitucionalidad de un apartado del
artculo 2 del Cdigo y conocer si la Corte se refiere especficamente a la captura
administrativa. Con ello quedara saldada la discusin seguramente).
No obstante, se dice tambin que la Corte Constitucional se ha referido en la providencia de
marzo, a una situacin muy particular relacionada con el Cdigo de Polica, y que su
decisin no constituye o implica una consideracin general sobre el tema de la captura. De
esta manera entonces, su decisin no necesariamente significara que la sentencia de 1994 y
lo decidido all, ya no deben tenerse ms en consideracin. En cualquier caso, el silencio de
la Corte en este punto, es problemtico. Ello, sobre todo si se observa que en la vista fiscal,
la Procuradura General de la Nacin s se refiere a la figura. Ella se refiere especficamente
a la captura que es posible adelantar a partir del inciso 2 del artculo 28 de la Carta.
4.5. Los dilemas del precedente judicial
Quienes consideran que la figura de la detencin preventiva ha desaparecido, conciben que
un trnsito como el que ha operado con la nueva normatividad, supone que la decisin de la
Corte no sigue cobijando los hechos bajo la nueva normatividad; consideran que, a pesar de
que no hay cambios en la Carta Poltica, por ejemplo en relacin con el artculo 28, de
22

Ibidem, fundamento 2, p.10.


Ibidem, fundamento 3, p. 14.
24
Ibidem, fundamento 3, p. 14.
23

25
acuerdo con el mismo acto legislativo y con lo explcito que es ahora la exigencia de
preservar en todo caso la reserva judicial de la libertad, debe entenderse que la sentencia de
la Corte regul en su momento una figura que hoy no existe.
Se adelantan en este sentido argumentos sobre la cosa juzgada material y su no aplicacin
en este caso, independiente incluso de que en la sentencia de marzo de 2005, no se haya
hecho referencia explcita a la captura administrativa y, ms an, que no se haya hecho
referencia a la sentencia de 1994 de la misma corporacin. Es decir, un nmero importante
de jueces y de defensores pblicos especialmente, considera que con la nueva sentencia de
la Corte, queda sin vigencia lo expuesto por ella en 1994. Se dice, que de acuerdo con la
misma Corte y con la normatividad que regula el precedente judicial, cuando desaparecen
los mismos supuestos fcticos que ampararon una decisin, la Corte Constitucional puede
entonces apartarse de una decisin suya previa. Se reitera el hecho de que la Corte, en la
sentencia de marzo, slo ha aceptado como nica excepcin, la captura en flagrancia. Por
lo tanto, una referencia tan clara a una figura excepcional, excluye de plano la posibilidad
de entender que existan otras figuras excepcionales o paralelas. El argumento de la
legalidad ha tomado fuerza en relacin, no slo con lo dispuesto directamente en el Cdigo,
sino tambin en relacin con la providencia de la Corte.
Los defensores de la segunda posicin reseada argumentan, al contrario, tal como se ha
dicho, que la decisin ltima del juez constitucional se refiere a ciertas facultades muy
especficas de la polica y, por lo tanto, no haba necesidad en dicha decisin, de referirse al
problema de la captura administrativa: se da por sentado que ella est vigente. 25
5. Una decisin pragmtica: se acepta la captura administrativa preventiva y se
somete a un control estricto
Ahora bien, ms all de las diferencias claras que existen en las dos posiciones
mencionadas, en lo que s se puede percibir un consenso en las diferentes discusiones, es
en el hecho de que en ningn caso puede volverse hoy a situaciones generalizadas en la
historia de Colombia, como es el caso del uso que, en funcin del orden pblico, se le dio a
la figura de la captura administrativa, en la poca del denominado Estatuto de Seguridad
a finales de la dcada del 70. En esa poca, se le dio un uso arbitrario al artculo 28 de la
antigua Carta Poltica y, con ello, se pervirti el uso de esa forma especial de la captura.
Es esa la inquietud que ha asaltado, por ejemplo, a diversos defensores pblicos: la
aceptacin de la captura administrativa, podra traer como consecuencia la generalizacin
de su uso y la conversin de sta, como figura eminentemente excepcional, en una figura de
uso generalizado. Se demanda, en todo caso, una mayor acuciosidad en el ejercicio de la
investigacin por parte de las autoridades encargadas, de tal manera que en la realidad
prctica, la captura preventiva sea verdaderamente excepcional.
No obstante ser cierto el temor reseado, debe entenderse que el origen de la sentencia de la
Corte de 1994, constituye un esfuerzo del juez constitucional por limitar los efectos de la
25

Las diversas posiciones aqu reseadas, se documentan en el texto del Conversatorio de julio 13 ya citado y
referido a la figura de la captura administrativa.

26
figura, por limitarla en el mbito del derecho recurdese por ejemplo la interpretacin que
se le dio en su momento al antiguo artculo 28 que permiti retener ms de 10 das a una
persona sin ponerla a disposicin de la autoridad competente , y por evitar su uso
desinstitucionalizado. La Corte limit, con acierto, los efectos de la figura en la prctica. Y
es ese el sentido del fallo que hoy, cuando en diversos casos se ha controlado capturas
administrativas, debe preservarse.
En efecto, algunos jueces estn ejerciendo un control sobre situaciones que, ms all ser
vistas como capturas en situaciones de flagrancia, son concebidas como capturas
administrativas. Por esa razn, entonces, se hace necesario, incluso ms all de aceptar su
existencia o no, desarrollar herramientas para que los jueces puedan controlar situaciones
conflictivas, no fciles de encuadrar en el contexto de las capturas en flagrancia o, en todo
caso, que no puedan encuadrar tan fcilmente en el mbito de las figuras que s son
directamente reguladas por el Cdigo.
As, entonces, se propone, en una visin pragmtica, que el juez adelante un control con la
referencia a la necesidad de la medida en el mbito constitucional el tercer nivel de
argumentacin que se trabaja en el Manual para el juez de control de garantas y que luego
el juez aplique los criterios que estn contenidos en la sentencia de la Corte de 1994. As se
controlaran los efectos de la figura y todo ello se hara, desde luego, desde la perspectiva
de los derechos y de las garantas. En este sentido, varios jueces que aceptan la figura de la
captura administrativa, consideran que el garantismo no reside tanto en rechazar la figura,
como en regularla y limitar sus efectos en la prctica.26
De acuerdo con lo planteado, en el contexto del Conversatorio, se supo que una juez de
control de garantas con sede en Usaqun, haba aplicado un esquema interesante de control
de una situacin que ella consider, era propia de una captura administrativa. La juez fue
invitada al Conversatorio y narr el caso correspondiente. Se trat de un homicidio
pasional. Una persona mat a su mujer. Luego se dirigi al lugar donde labora su hermana;
all le confiesa a ella lo que ha cometido. La hermana hace que el sujeto permanezca en el
lugar y llama a la polica. Una vez dicho sujeto va a abandonar el sitio, es capturado por la
polica. Han pasado cerca de 9 horas de cometido el hecho. La persona tena una camisa
todava ensangrentada, pese a haber tratado de lavarla y a pesar del tiempo transcurrido. El
fiscal present la captura a control de la juez.
La juez, con sede en Usaqun, consider que no se daban los requisitos del Cdigo para
interpretar la captura como captura en flagrancia. Para la juez, est vigente la captura
administrativa. Pas entonces a hacer el control de la misma. Considera que est vigente la
sentencia de 1994 y que la sentencia de la Corte de marzo de 2005, no ha desconocido el
precedente. Por lo tanto, bas su decisin en el cumplimiento de los requisitos y criterios
elaborados por el juez constitucional desde aquel entonces, y a ello agreg, sobre todo, el

26

Vase por ejemplo, al respecto, la posicin del juez Juan Pablo Lozano, aportada al Conversatorio
Interinstitucional cuando se debati el tema de la captura administrativa. Ver, Conversatorio
Interinstitucional sobre el sistema penal acusatorio. Captura administrativa. Texto del 13 de julio de
2005, p. 3. Vase: www.ramajudicial.gov.co/sistema penal acusatorio/ conversatorio sistema penal acusatorio/

27
tipo de delito como criterio central. La juez dice que en todo caso, se debe tener en cuenta
el criterio del tipo de accin cometida.
Uno de los ejes de su decisin, fue la calidad del objeto, como ella misma lo seal. No
se trata, desde luego, de un criterio ni mucho menos automtico, pero s de un criterio
fundamental. La juez alude, incluso, a la jurisprudencia internacional, particularmente a la
del Sistema Interamericano, en la cual se acepta y se regula estrictamente la figura. Adems
del criterio sealado, la juez introduce dos variables ms en su juicio: la razonabilidad de la
actuacin de la polica, es decir, la verdadera posibilidad que tiene sta de asumir un caso
en un tiempo determinado y de acuerdo a las circunstancias. Y, luego, el criterio de
actuacin de la Fiscala. Sumados estos dos criterios al primero sobre el tipo de delito, la
juez efectu el control y declar legal la captura.
Como se ve, se trata de un tema extremadamente complejo, no existen criterios absolutos y
simplemente, con buen tino adems, ciertos jueces, como en el primer caso comentado, han
desarrollado criterios para controlar en derecho una situacin compleja y no verse entonces
abocados a declarar todo ilegal, o simplemente a crear figuras enredadas como es el caso
del flagrancia inferida o de la flagrancia sobreviviente: figuras con criterios peligrosistas
que desarman la estructura que regula las posibilidades de capturar en el nuevo Cdigo. Se
asumi, en consecuencia en este caso, un criterio pragmtico relacionado con el hecho
indudable, de que en la prctica se presenta situaciones de captura administrativa. Hoy, sin
duda, todo este esquema se har ms claro con la nueva decisin de la Corte Constitucional.
Casos:
1. Caso nmero 6. Denominado: aprehensin ilegal.
Juzgado 21 penal municipal con funciones de control de garantas.
6 de mayo de 2005.
Proceso No. 1100160000502050092. Radicacin interna: 4651.
En este caso, la fiscal, con muy poco tiempo de haber conocido el caso, solicita a la juez de
control de garantas, orden la captura de una persona que al parecer ha incurrido en delitos
sexuales con una menor. La fiscal adelanta la solicitud el da 6 de mayo, la audiencia se
celebra hacia las 6: 30 de la tarde. La fiscal narra hechos que son muy graves, como todos
los hechos que entraan conductas sexuales abusivas contra menores.
Una nia de 11 aos convivi un tiempo, no se sabe a razn de qu, en un sector muy
humilde, con un seor mucho mayor que ella, que al parecer haba hecho algunos arreglos
en casa de la nia y conoca a su madre y a la nia misma. Conviviendo, abusaba de la
menor. Era claro el delito posible en el cual incurra el abusador. Pero la juez, extraada,
indag a la fiscal acerca de la posible captura ya de hecho del seor en mencin, ya que
segn constaba en el informe, parecera que se aqul se encontraba en la estacin de polica
de Meisen.

28
La juez interrog a la fiscal; sta, sorprendida tambin por las circunstancias, no contest
directamente la pregunta y solicit que se llamara a diversos testigos, para aclarar las
circunstancias. Desde el principio fue claro para la juez, que el problema no era el delito en
s, la gravedad siempre innata en un delito sexual, sino el hecho de solicitarse una orden de
captura a un juez de control de garantas, cuando la persona de hecho se encontraba
capturada.
Se interrog a uno de los testigos. Se trataba de un viejo amigo de la familia. ste haba
visitado el da anterior a dicha familia, mientas hablaba con la madre y una vez sinti sed,
se dirigi a una tienda con la nia quien, vindolo en la cera del frente, reconoci al hombre
que de ella haba abusado. El amigo aprehendi fsicamente a dicho hombre, luego de
inquirirlo y, tambin hizo presencia la polica, pasndose entonces a la retencin del
hombre, una vez se haba establecido la posibilidad de que se tratara de la persona que de la
nia haba abusado ms o menos dos meses antes.
Segn se aclar entonces a la juez, tanto por la fiscal aunque ella no estaba de hecho
enterada de todas las circunstancias- como por una teniente de la polica, se trataba de una
captura de carcter administrativo. (Es muy importante sealar que la funcionaria de
polica, al ser indagada, no saba exactamente dnde estaba la persona capturada y todo se
reduca a meros supuestos. Se trata de un hecho grave, desde luego, en el contexto del
manejo de la libertad de un ciudadano por parte de las instituciones estatales).
La juez, que reiter varias veces la existencia sin duda de una posible conducta muy grave
que se estaba ventilando, de una manera enftica, concibi la aprehensin como un acto
ilegal y no acept, de ninguna manera, la figura de la detencin administrativa. La juez,
citando la Corte Constitucional, en sentencias reiteradas sobre la reserva judicial de la
libertad, fundamenta su decisin. Sabe, reconoce de la gravedad de los delitos sexuales
pero, expresamente, dice que en este caso se debe ponderar entre los derechos de una
persona y un acto ilegal; segn su juicio, es su funcin dejar clara la ilegalidad del acto y,
adems, no accede a la peticin de la fiscal, en cuanto a la solicitud de una orden de
captura.
Llama la atencin con severidad, sobre el tiempo que la persona lleva capturada y establece
que 24 horas es un tiempo no razonable, incluso para aclarar antecedentes, como tarea de la
polica. La juez no acepta ninguna razn para que una persona pueda estar capturada tanto
tiempo y aclara, desde luego ante la fiscal, que el acto irregular no ha sido de la fiscala,
sino de la polica. La consecuencia directa de la decisin, es la libertad de la persona.
6. Regulacin general de la captura en el nuevo estatuto procesal
Tal como se desprende directamente de lo dicho, la forma especfica de la captura en el
nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, es la captura mediante orden judicial. La excepcin
ms clara, es la captura en flagrancia y luego hay discusin acerca de la posible
permanencia de la captura administrativa e, igualmente, sobre la vigencia de la captura
excepcional por parte de la Fiscala General de la Nacin, reglada en el artculo 300. De
estas dos ltimas se ha hecho referencia en detalle; en este momento, el Mdulo se ocupa
de la regulacin general de la captura adelantada mediante orden judicial, de los alcances

29
del ejercicio de control adelantado por el juez de control de garantas, de las consecuencias
de la declaracin de ilegalidad de una captura. Tambin se har referencia a la captura en
flagrancia, al sentido mismo de nociones como inmediatez, etc.
6.1. Captura por orden judicial y el juez de control de garantas
El inciso artculo 297 del C. de P.P, contiene una regulacin compleja que el juez de
control de garantas debe seguir en detalle. Ntese que este artculo es el primero que regula
el rgimen de la captura y esta es la primera figura procesal relacionada con la regulacin
del rgimen de libertad en el nuevo estatuto procesal. Recurdese que el artculo 295 hace
alusin expresa a la afirmacin de la libertad en el nuevo Cdigo, mientras que el artculo
296 se refiere a la finalidad de la restriccin de la libertad. Estas normas estn situadas
dentro del captulo I del ttulo IV que se refiere al rgimen de libertad y su restriccin.
Siguiendo un lineamiento del derecho procesal penal liberal clsico, en el cual se entiende
que el principio general es la prevalencia de la libertad, el Cdigo se refiere de manera
excepcional, secundaria, a la restriccin de la libertad. Una de las formas de la misma, es la
captura.
El inciso 1 del artculo 297, se refiere a la orden emanada del juez. Dice la norma: Para la
captura se requerir orden escrita proferida por un juez de control de garantas con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. (ste es el aspecto que
ha sido subrayado por parte de la Corte Constitucional: el hecho de que sea el juez, el que
interprete, una vez han sido definidos previamente por la ley, los motivos que den lugar a la
captura de una persona. Se trata, como se ha dicho, de evitar que sea la polica o el fiscal,
los que interpreten estos motivos, que son una materia tan extremadamente delicada).
El juez, para proferir la orden, debe establecer varias circunstancias: se debe tener en cuenta
la existencia de una conducta que revista el carcter de conducta punible, que esa conducta
comporte una medida de aseguramiento privativa de la libertad y, adicionalmente, que la
medida se muestre necesaria, adecuada, proporcional y razonable. El segundo inciso del
artculo 297 hace relacin a la actuacin del fiscal en funcin de la orden que solicita. Dice
la norma: El fiscal que dirija la investigacin solicitar la orden al juez correspondiente,
acompaado de la polica judicial que presentar los elementos materiales probatorios,
evidencia fsica o la informacin pertinente, en la cual se fundamentar la medida. El juez
de control de garantas podr interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios
de la polica judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidir de plano.
El artculo 298 hace referencia a los requisitos de carcter formal que debe tener la orden de
captura. El inciso 1 establece que el mandamiento escrito expedido por el juez
correspondiente indicar de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los
datos que permitan individualizar al indiciado o imputado, cuya captura se ordena, el
nmero de radicacin de la investigacin adelantada por la polica judicial y el fiscal que
dirige la investigacin. Copia de la orden de captura reposar en el despacho del juez que la
orden.
Luego se indica la vigencia de la orden. El segundo inciso de la norma dice: La orden de

30
captura tendr una vigencia mxima de seis (6) meses, pero podr prorrogarse tantas veces
como resulte necesario, a peticin del fiscal correspondiente, quien estar obligado a
comunicar la prrroga al organismo de polica judicial encargado de hacerla efectiva.
Este punto ha generado alguna discusin: se pregunta acerca de la posibilidad o no que
existira para que un juez de control de garantas revise la orden decretada por un juez
anteriormente. El punto ms especfico sera el relacionado con la vigencia. As, hay
quienes opinan que el control por parte del juez, debe llegar incluso al anlisis de la orden
de captura. Se parte de que ella, al haber sido ordenada por el juez, es legal; no obstante, se
dice que al momento del control deben mirarse dos cuestiones pertinentes. En primer lugar,
el contenido como tal y la vigencia de la misma.
Contra esta posicin, considerada un poco extrema, se han producido ciertas reacciones. Se
dice que ello ocasionara el control del control y que, en consecuencia, no haba final
alguno para la actuacin de un juez de control de garantas. El punto central de esta
posicin, radica en el hecho de que el primer acto, es decir, el acto mediante el cual se
ordena la captura, es un acto legal y no se puede estar revisando en cadenas interminables.
Lo importante, en todo caso, es saber que no se trata de un mero requisito formal: la
vigencia es un hecho fundamental, sobre todo cuando se trata, como se ver
inmediatamente, de lo dispuesto en al artculo 299. Ms all de aceptarse o no el segundo
control, debe siempre revisarse el cumplimiento estricto de la vigencia de la orden de
captura y de las condiciones en que ella se establece.
El artculo 299 se ocupa del trmite de la orden, estableciendo en su primera parte:
Proferida la orden de captura, el funcionario judicial la enviar inmediatamente a la
Fiscala General de la Nacin para que disponga el organismo de polica judicial encargado
de realizar la aprehensin fsica, y se registre en el sistema de informacin que se lleve para
el efecto. El artculo concluye con una referencia que no es puramente formal, se trata del
verdadero hecho administrativo- judicial, de descargar una orden de captura que no est
vigente: De igual forma deber comunicarse cuando por cualquier motivo pierda su
vigencia, para descargarla de los archivos de cada organismo, indicando el motivo de tal
determinacin. Por su parte, el artculo 305 hace referencia al registro de personas
capturadas y detenidas. Se exige a los organismos de polica que lleven un registro
actualizado de todas las rdenes de captura de todo tipo que realicen, reseando una serie
de datos fundamentales de la persona capturada y detenida.
Una vez se cumple la aprehensin material de la persona, se debe verificar, y esto es un
aspecto muy importante del control del juez, que se haya cumplido con los deberes
coetneos a este acto de aprehensin. stos son, por ejemplo, el hecho de que se haya
informado efectivamente al capturado acerca de sus derechos (artculo 303 del C. de P.P.
sobre el cual se volver ms adelante), el respeto a la dignidad humana -entendido como el
buen trato moral y fsico-; tambin se debe tener en cuenta el procedimiento llevado a cabo,
es decir, que no se haya vulnerado otros derechos fundamentales, como el de la
inviolabilidad del domicilio, etc.

31
En la parte final del artculo 297 se establece, lo cual es una exigencia sistemtica en varias
disposiciones del Cdigo, la puesta a disposicin del capturado ante el juez de control de
garantas. Desde la reforma a la Carta Poltica, se ha puesto cuidado muy especial a este
punto. Dice la norma al respecto: Capturada la persona ser puesta a disposicin de un
juez de control de garantas en el plazo mximo de treinta y seis (36) horas para que efecte
la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelacin de la orden de captura y
disponga lo pertinente con relacin al aprehendido.
7. Alcances del control sobre la captura por parte del juez de control de garantas
Todas estas situaciones y circunstancias, que pueden concebirse como una secuencia de
pasos, deben ser revisadas y controladas por el juez de control de garantas. En el caso de la
captura en flagrancia, se debe controlar la ocurrencia de la aprehensin material en las
situaciones expresamente previstas en el artculo 301 del C. de P.P. Estas situaciones o
condiciones deben ser analizadas para establecer la flagrancia. De la misma forma, se debe
verificar el cumplimiento de la obligacin de informar los derechos del capturado de
manera coetnea a la captura, el buen tratamiento y los trminos para poner a disposicin el
capturado, tanto a la Fiscala, como al Juez de Control de Garantas. (Son puntos polmicos
sobre los cuales se volver ms adelante).
En relacin con el control que adelanta el juez de control de garantas, surge una pregunta
fundamental: el juez debe controlar las situaciones reseadas, que se relacionan
directamente con la captura en s, o puede y debe efectuar un control de hechos ocurridos
antes de la captura, como es el caso de un allanamiento ilegal por ejemplo, o de hechos
ocurridos durante la detencin maltrato por ejemplo en el lugar de la detencin?
Frente a este punto, se presentan, de acuerdo a lo observado en espacios como el
Conversatorio Interinstitucional por ejemplo, dos posiciones diversas, claramente
distinguibles y contrapuestas. Se trata, de hecho, de un tema problemtico que el autor de
este Mdulo, ha discutido con diversos funcionarios de diversas instituciones. Las
posiciones se encuentran incluso reseadas por la juez que present la exposicin del tema
dentro del Conversatorio. Segn la funcionaria, en efecto, una posicin podra resolver el
asunto diciendo que si una captura se realiza en virtud de un mandamiento escrito proferido
por un juez competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en
la ley, segn lo dispuesto en el Art. 297 del C. de P.P., o si se ha efectuado en situacin de
flagrancia acorde con lo prescrito en el Art. 301 del mismo estatuto, o excepcionalmente
por orden de la Fiscala acorde con lo establecido en el Art. 300, es suficiente para que la
captura sea considerada legal; debindose entonces tomar las medidas necesarias para las
sanciones disciplinarias y penales a que hubiere lugar, en caso de inobservancia de los
procedimientos correspondientes por parte de la autoridad administrativa encargada de
ejecutar la orden.27
Mientras tanto, los partidarios de la posicin contraria, establecen lo siguiente: Se estima
que la inobservancia de los procedimientos consagrados en la ley penal, s afecta la
27

La captura en el nuevo estatuto procesal: regulacin general, documento de agosto 9 de 2005, p. 3. Vase:
www.ramajudicial.gov.co/sistema penal acusatorio/ conversatorio sistema penal acusatorio/

32
legalidad de la captura. Ello, en razn a que no son regulaciones caprichosas del legislador,
sino que constituyen verdaderos derechos fundamentales reconocidos por los instrumentos
internacionales; as, por ejemplo, el derecho de todo aprehendido a que se le lleve sin
tardanza ante un juez, figura entre los derechos humanos consagrados en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 28
As, tal como lo ha expuesto la juez citada, existen dos posiciones diferentes sobre los
alcances del control por parte del juez de control de garantas. De una parte, quienes
sostienen que el hecho de producirse alguna actuacin de un funcionario violatoria de
derechos fundamentales o ilegal en general, no produce la ilegalidad de la captura en s, y
slo produce efectos sobre el funcionario que adelant la captura de manera ilegal; es decir,
al cual debe adelantrsele una accin disciplinaria. La otra posicin, que sostiene que debe
declararse ilegal la captura como un todo. La primera posicin no requiere de mucha
explicacin, en el sentido en que tiene lugar la captura y se sigue adelante con todo el
proceso, mientras que se compulsan copias al funcionario correspondiente. Respecto de la
segunda posicin, avalada por diversos jueces de control de garantas y por funcionarios de
la Defensora, se requiere de una explicacin adicional.
El punto de partida de quienes defienden esta posicin, es que la captura es un hecho
complejo que no se limita a la aprehensin fsica. En este caso, los derechos de una
persona, las garantas que le asisten y que son objeto del control, no se agotan en la
aprehensin de carcter fsico, estn presentes en toda la complejidad del procedimiento de
la captura. Diversos jueces han desarrollado una metodologa de control, especialmente en
la sede de Engativ, que puede ser muy importante, no slo para aquellos que prohjan la
segunda posicin que se comenta, sino en general para reconocer los alcances de la funcin
de control.
Los jueces distinguen tres momentos en el control:
1. Momento anterior a la captura como aprehensin fsica.
Aqu se tiene en cuenta el momento previo a la mera aprehensin. Se cit el caso, por
ejemplo, de una persona que vena siendo seguida en virtud de orden de captura emitida
contra ella. Los agentes de la polica, llevaron a cabo una diligencia de allanamiento a la
casa de la persona, que no haba sido ordenada, es decir, se trat de una diligencia ilegal; la
persona fue capturada y el juez de control de garantas, con sede en Engativ, declar dicha
captura ilegal.
La base del control fue que el hecho anterior, afectado en su legalidad y con afectacin de
los derechos, necesariamente invalidaba, converta en ilegal la captura. Frente a esta
posicin, algunos fiscales especialmente, sostuvieron que en este caso, no se debi declarar
ilegal la captura, sino que se debi instaurar una accin disciplinaria contra los agentes de
polica, ya que en todo caso fue capturada la persona contra quien exista la orden de
captura. Frente a esta observacin, un miembro de la personera de Bogot, expuso el
argumento de la legalidad, segn el cual, tanto las funciones de investigacin y
28

Ibidem, p. 3.

33
juzgamiento, estn reguladas en detalle y, por lo tanto, cuando no se observa la ley en
relacin con algunos de los momentos procesales, se afecta necesariamente la legalidad de
la actuacin que se relaciona con dichos momentos; as, de esta manera, el problema de las
acciones disciplinarias, se convierte en realidad en un fenmeno secundario, extraprocesal:
el ncleo del asunto, reside en la afectacin de la legalidad de los procedimientos.
El sentido real de los actos procesales, no reside en el impulso de las acciones
disciplinarias. El punto de partida es siempre el hecho de que la captura no es un simple
acto, es un procedimiento global que se somete a control del juez. La consecuencia
jurdica debe ser necesariamente, la libertad, en caso de asumirse la tesis.
2. El momento concomitante, el momento en que se lleva a cabo el acto fsico de la
captura. Segn los jueces que adelantan esta metodologa reseada, se analiza, bsicamente,
los lmites en el ejercicio de la fuerza por parte de las autoridades de polica. Se subray,
una y otra vez en el Conversatorio, que es necesario adelantar sin pausa, un ejercicio
pedaggico frente a la polica, de tal manera que sta asuma en rigor los nuevos cambios y
desafos que comporta el nuevo sistema procesal, especialmente en relacin con el celoso
respeto por los derechos y garantas.
Segn una mayora de jueces, en el caso por ejemplo de adelantarse la captura con
violencia fsica desmedida o, directamente, con utilizacin de acciones de tortura por
ejemplo, no basta con que se instauren las acciones disciplinarias del caso: es necesario,
adems de ellas, declarar la ilegalidad del procedimiento. Los jueces han hecho relacin a
un buen nmero de casos en los cuales las personas, luego de ser capturadas, presentan
heridas o presentan signos de violencia.
En este sentido, se ha dicho que no basta, para el control, que se firme por parte del
capturado, la mera declaracin sobre su captura y su trato, no se puede mirar tan slo el
acta de buen trato; al contrario, se debe ser especialmente celoso en verificar exactamente
qu ocurri con la integridad de la persona al momento de la captura.
3. Los actos posteriores a la aprehensin fsica. Los jueces, en este caso, verifican cmo se
ha adelantado la captura, especialmente cmo ha sido ello en las instalaciones de la polica.
Si los jueces que adelantan esta metodologa, observan que en las estaciones de polica por
ejemplo, ha sido golpeada una persona capturada, entonces pasan a declarar ilegal la
captura. No se acepta la tesis segn la cual los efectos deben ser solamente las acciones
disciplinarias que se adelanten, sino, como se dice, segn ello, debe declararse ilegal todo el
procedimiento de la captura.
El punto central de toda esta estructura de control, radica en el hecho, tal como se ha dicho,
de que la captura es un hecho complejo que no se agota en ningn caso en la mera
aprehensin fsica; adems, se basa en el hecho de que durante todo el procedimiento, la
persona conserva todo el ncleo de derechos y garantas que le son propios. La conclusin
final a la que llegan los jueces que siguen esta metodologa, es que cualquier violacin de
derechos y garantas, en cualquiera de estos tres momentos, produce o genera la ilegalidad
de la captura como tal. Se trata, sin duda, de una metodologa ms acorde con el nuevo
estatuto procesal penal.

34

7.1. Se puede declarar ilegal la captura por los actos de un particular?


Un aspecto de especial inters ha surgido en la
administracin de justicia. Se trata de los hechos,
humanos, adelantados por particulares, en desarrollo
artculo 302. Dice la norma: cualquier persona podr
flagrancia.

prctica de los operadores de la


ilegales o violatorios de derechos
de lo dispuesto en el inciso 1 del
capturar a quien sea sorprendido en

Frente a este caso, un juez muy activo de la sede de Engativ y que por un tiempo en
carcter de reemplazo se desempe como coordinador del Centro de Servicios Judiciales
de Paloquemao, sostiene que tambin se debe mirar y controlar el caso concreto de la
actuacin de un particular, en el caso especfico en que ste haya intervenido en la captura.
Es decir, segn el funcionario y varios jueces que lo acompaan, es posible declarar ilegal
una captura, cuando sta haya sido adelantada por un particular, y ste haya ejercido
violencia, por ejemplo, sobre la persona capturada. 29
Se trata, desde luego, de un aspecto no slo interesante, sino muy polmico: contra esta
posicin, avalada adems por funcionarios de las Defensora que asisten al Conversatorio,
se aduce que el Estado como tal, en este caso representado por la administracin de justicia,
no puede asumir los actos de los particulares y hacerlos suyos. La salida no sera, en este
caso, la declaracin de ilegalidad de la captura como tal, sino las acciones y las denuncias
pertinentes contra el particular. Se dice, por ejemplo, que si un grupo de taxistas, luego de
un robo o atentado contra la vida de uno de ellos, toma la justicia por sus propias manos y
captura a una persona, propinndole golpes o violentndola, esa no puede ser una
responsabilidad que sea asumida por el Estado.
No obstante, frente a esta conclusin se dice tambin y matizando la posicin comentada,
que debe adelantarse por los jueces una accin pedaggica, no slo frente a la polica, sino
frente a los mismos particulares, en el sentido en que hay que hacerles entender a los
dueos de los almacenes grandes por ejemplo, que capturan a una persona que roba, la
mantienen arrestada en sus instalaciones, la maltratan, la amenazan, que se trata de acciones
que no se pueden adelantar y que ello genera consecuencias concretas, no slo en trminos
de responsabilidad individual, sino en relacin con la causa en la cual el almacn tiene un
inters. Se trata de un mensaje claro, de manera especial, frente a los guardianes o agentes
de seguridad de estos lugares.
Hay un caso concreto en el cual un juez de control de garantas declar la ilegalidad de una
captura, al comprobar que la persona fue maltratada gravemente por un vigilante de un
almacn. Es claro, en ese sentido, que el artculo 303, que contiene los derechos del
capturado, constituyen una norma rectora de toda la estructura normativa de la captura. No
se trata tan slo de una secuencia de derechos, ni de una regulacin formal: se trata de una
norma que condiciona e informa toda la estructura legal de la captura.

29

Al respecto, ibidem, p. 7.

35
Dice, el citado artculo: Derechos del capturado. Al capturado se le informar de manera
inmediata lo siguiente:
1. Del hecho que se le atribuye y motiv su captura y el funcionario que la orden.
2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensin. El
funcionario responsable del capturado inmediatamente proceder a comunicar sobre la
retencin a la persona que este indique.
3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrn ser
usadas en su contra y que no est obligado a declarar en contra de su cnyuge, compaero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad.
4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el
menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensora pblica
proveer su defensa.
En relacin con este tema, es posible plantear una solucin en virtud de la cual el juez de
control de garantas, pueda adquirir un espacio de accin razonable. Se trata de dividir
entre tres tipos de personas para efectos del control y sus consecuencias: los funcionarios,
los cuales generan, desde luego, toda clase de consecuencias; los particulares en sentido
ms estricto, respecto de los cuales no se adelantara un control con efectos de ilegalidad; y
un tercer grupo conformado por aquellas personas que, siendo particulares, se encuentran
en situacin de mayor exigibilidad, como es el caso por ejemplo, de los vigilantes de
edificios, almacenes, etc. As se podra verificar, caso a caso, qu tipo de persona ha
adelantado la captura, en qu grado de exigibilidad ella se encuentra y si su acto afecta o no
la captura como tal. (El tema, desarrollado por el nuevo constitucionalismo y por la Corte
Constitucional, sobre la eficacia horizontal de los derechos, puede ser aqu de gran
ayuda).
8. La captura en situacin de flagrancia
Se trata de un tema fundamental. Si se tiene en cuenta que la mayora de casos que han
llegado hasta el momento al nuevo sistema, se relacionan con hechos ocurridos en situacin
de flagrancia, se entiende por qu su gran importancia. Aqu, en este caso, el control del
juez se hace ms complejo. En funcin de los aspectos ms generales ya reseados, se han
establecido las pautas bsicas para dicho control. En este punto, se dar cuenta de aspectos
polmicos y complejos relacionados con las normas y su aplicacin. Dos normas regulan de
manera especfica la figura de la flagrancia. Son los artculos 301 y 302. El primero
introduce el concepto, establece qu entiende el Cdigo por flagrancia.
As, dice la norma: Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y
aprehendida inmediatamente despus por persecucin o voces de auxilio de quien presencie
el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los
cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en

36
l.
De manera general, y siguiendo la jurisprudencia, la flagrancia se refiere a aquellas
situaciones en donde la persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un
acto punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de
los cuales pueda inferirse de manera fundada que momentos antes ella ha cometido una
conducta delictiva. De aqu, un concepto moderno de flagrancia, se puede inferir la figura
de la flagrancia en sentido estricto y la as llamada cuasiflagrancia. Mediante sta ltima,
a la captura en el momento exacto de la comisin de la conducta punible, se suma la
posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o
huellas que hagan aparecer como fundado tanto la posible autora, como otras formas de
coparticipacin en la conducta.30
En uno de los casos ya reseados en el primer captulo, el nmero 5, la juez se enfrent,
muy al comienzo del funcionamiento del sistema, al concepto mismo de flagrancia;
enfrent las circunstancias en que sta se dio, los alcances de dicha figura. Si bien se trata
de un concepto muy trabajado por la jurisprudencia, en el caso del nuevo sistema penal
acusatorio, es necesario hacer una serie de precisiones, no slo en relacin con el concepto
mismo de flagrancia, sino en relacin con el procedimiento establecido en el artculo 302 y
su control por parte del juez.
Casos:
1. Caso: camin acpm.
Aclaracin previa:
Se trata de un caso llevado a discusin en el Conversatorio Interinstitucional. Es el nico de
los aqu escogido, en relacin con el tema del Mdulo, que alcanz a llevarse a discusin
antes de la elaboracin del Mdulo. Por esa razn, en este caso particular, se da cuenta de la
discusin y reflexin conjunta que el caso gener a instancia del Conversatorio.
Como se recuerda, en este caso, se trat de un vehculo que fue hurtado el da 4 de enero de
2005 en las horas de la tarde. Se difundi por radio el comunicado sobre el hurto del
vehculo que era un camin cargado con 500 galones de acpm, y a las dos horas despus del
perpetrado el hurto, un agente de la polica judicial, cerciorndose de las descripciones del
vehculo enviadas por radio, ubic dicho automotor, orden al conductor que se detuviera y
luego pas a capturarlo.
Como se aclar desde un principio, en el comunicado de la radio, el cual no se dirige a ese
agente en particular, sino que se emite de manera general, no se hizo ninguna descripcin
30

La jurisprudencia penal ha determinado de manera tradicional los requisitos para darse la situacin de
flagrancia. La Sala Penal de la Corte, en auto del 1 de diciembre de 1987 consider, por ejemplo desde ese
entonces, que la flagrancia debe entenderse como evidencia procesal en cuanto a la posibilidad de participar
en el ilcito, derivada de una oportunidad concreta, de acuerdo con lo dispuesto en la ley tambin en funcin
de los objetos, huellas, etc. Por eso, se rescatan dos elementos necesarios: la actualidad y la identificacin de
la persona; por lo menos, su individualizacin correcta.

37
sobre las caractersticas morfolgicas de la persona que pudo haber hurtado el vehculo.
ste fue un hecho muy importante para la juez.
La juez, durante cerca de media hora, debate uno a uno los lineamientos generales para la
comprensin de la figura de la flagrancia. Debate, en este caso, la nocin de de flagrancia,
dice que no se trata de la misma, que el hecho de haberse dado la captura a las dos horas
siguientes al suceso, y no slo ello, sino las circunstancias en que se dio la misma, no dan
pie para establecer la flagrancia.
Los dos presupuestos que, a su juicio, deben dar lugar a la flagrancia, no se dieron. El
primero: la inmediatez y, el segundo, la plena identificacin de la persona en relacin con
el delito que se le imputa.
Hay un hecho interesante en el caso: la juez interroga con mucho nfasis al agente de
polica que adelant la diligencia de captura y le pregunta, concretamente, por su nocin de
flagrancia. Es decir, para la juez es importante, en el caso concreto, conocer qu conceptos
tienen los agentes de la polica, acerca de las figuras procesales que estn aplicando o
manejando. Hay una labor pedaggica que se asume en estos casos.
No slo por el tiempo transcurrido, sino por la actitud que se llev a cabo, segn la juez, no
se cumplen los requisitos. (El seor fue hallado con el elemento material de un delito, pero
ello no suficiente para sustentar el nexo de causalidad que debe darse entre la tenencia del
bien y la perpretacin del delito. Lamenta el juez el que la defensa no haya hecho un
anlisis correspondiente de estas circunstancias.
La juez argumenta que el fiscal y el agente de polica tan slo han adelantado argumentos
relacionados sobre la comisin de un delito, pero no han allegado elementos probatorios
conducentes para pensar la conexidad exigida. Insiste de manera recurrente, en la necesidad
de probar la conexidad y no la considera probada con la mera argumentacin sostenida por
el agente y el fiscal, en relacin con la existencia del vehculo informado como robado y la
persona que fue capturada. La juez, en estas circunstancias, ordena la libertad de la persona,
por no darse la situacin de flagrancia.
Es de aclarar que se trata, desde luego, de un caso polmico. Se ha trado a colacin, no
slo por el hecho mismo de la flagrancia, sino por el contexto en el cual se llev el caso, el
tipo de argumentacin que se adelant, etc., tal como en algunos apartes de este escrito, se
har expreso. Adems y esto es lo importante, se trata de un caso ocurrido apenas unos
pocos das de haber iniciado el sistema; ahora, sera, probablemente, resuelto de otra
manera, tal como por ejemplo se discuti en el Conversatorio Interinstitucional, una vez el
caso fue llevado all a discusin.
En efecto, para una mayora de los asistentes, se trat de una clara situacin de flagrancia.
Para esta mayora, s existe una situacin de conexidad y de actualidad en relacin con la
flagrancia. Se consider extrema la conclusin de la juez, en cuanto a las exigencias
enfticas para darse una situacin de conexidad entre la persona y el delito y consideran

38
que s tiene lugar la aplicacin del artculo 301. Se dijo, adems, que la individualizacin es
exigida por la jurisprudencia, ms no la plena identificacin.31
ste es un punto muy interesante de la discusin generada. Para una mayora de
funcionarios, el hecho de encontrarse el vehculo y una persona en l, a las dos horas
despus, es un hecho suficiente desde el punto de vista del tiempo, para dar cuenta de la
situacin de flagrancia. (Cmo se ver, en el siguiente aparte, el fenmeno del tiempo, no
slo es especialmente problemtico en relacin con el artculo 301, sino que lo es tambin
en relacin con el 302 y el concepto de inmediatez que ste maneja. Son temas muy
discutibles y complejos).
No obstante lo anterior, es importante resear que se discuti acerca del tipo de delito por el
cual el fiscal adelant su peticin. Se dijo, en consecuencia, que tratndose del hurto, era
probable la discusin acerca de la inexistencia de la situacin de flagrancia, pero tratndose
de la receptacin s era ms claro. ste es un hecho muy importante: es necesario pedir ms
precisin a los fiscales en las solicitudes; la conducta delictiva, el tipo penal, es
fundamental a la hora de una peticin. En este sentido, es importante la labor realizada por
la juez, que pide al polica claridad, que solicita al fiscal lo mismo y, adems, llama la
atencin a la defensa por no hacer explcita la discusin sobre la conexidad, sobre los
requisitos del artculo 301. ste es el aspecto ms destacable del caso.
2. Caso: Droga en la crcel.
Se recuerda que los hechos de este caso, muy interesante por los aspectos relacionados con
la captura, ocurrieron cuando el da 18 de abril de 2005, en la celda ocupada por tres
personas, recluidas en ella por diferentes delitos, fue encontrada una cantidad importante de
droga camuflada en el piso de la misma. Las tres personas fueron llevadas ante el juez de
control de garantas y el fiscal solicit la audiencia para discutir sobre tres eventos, uno de
los cuales era la legalizacin de captura en situacin de flagrancia. La audiencia se llev a
cabo el da 19 de abril.
El Juez indag sobre el tipo de sustancia que fue encontrada en la celda. El juez le pide al
fiscal los elementos probatorios, con el fin de constatar el tipo de droga que se utiliz. El
juez pide datos de identificacin de las persona, como es el caso de la tarjetas dactilares.
Enseguida, el juez interroga al agente y considera en exceso precaria su respuesta:
simplemente se hace referencia a la droga encontrada y a las personas, dndose por
supuesto que ellas la tenan y all la colocaron.
El juez, en una exposicin extensa y muy clara, hace relacin, en primer lugar, al derecho
constitucional de la libertad, a su consagracin en la Carta Poltica, al hecho de que l hace
31

Debe recordarse aqu la reflexin adelantada por la Corte Constitucional en la sentencia No. C- 024 de
1994, en la cual se dice que el requisito de la identificacin lleva a la aproximacin del grado de certeza que
fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible siquiera individualizar una
persona por sus caractersticas fsicas debido a que el hecho punible ocurri en un lugar concurrido- , el
asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia
cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo despus.
(Fundamento 6.1).

39
parte del bloque de constitucionalidad. En seguida, el juez establece aquellos eventos en los
cuales se puede restringir la libertad.
En relacin con la captura en flagrancia, de manera general el juez hace relacin a la
necesaria conexidad, a la necesidad de hallarse una vinculacin entre la persona y el delito.
En este caso, el juez no ahonda en ello, pues considera que no hay lugar a legalizar la
captura, ya que se trata de personas de hecho capturadas. Es decir, segn el juez, no hay
captura por sustraccin de materia.
Lo interesante del caso y luego se ver la argumentacin en relacin con las medidas de
aseguramiento, pero sirve precisamente para la discusin sobre la posible flagrancia, es que
el juez polemiza, problematiza la conexin directa entre la droga hallada en la celada y las
personas vinculadas. Ello tiene trascendencia para el juez, incluso si de hecho ha declarado
que no existe captura para legalizar. Para el funcionario, es claro que no hay una situacin
de flagrancia en el caso que se adelantara efectivamente la legalizacin de la captura- y no
acepta una conexin automtica entre la droga y las personas. Indag insistentemente al
fiscal sobre el tiempo en que posiblemente la droga estuvo en la celda, si se estableci
efectivamente que ella no estaba de antemano antes de que los detenidos efectivamente
ingresaran a ella, Tal como se estableci previamente, en el primer captulo, toda la
argumentacin del juez, tiene lugar desde el punto de vista constitucional.
8.1. Sobre el procedimiento en caso de flagrancia
En el tema de la flagrancia y en general en todo el tema de la captura y de diligencias que
generen impacto sobre los derechos y las garantas, se requiere siempre de un trabajo
conjunto muy efectivo entre la polica, la Fiscala General de la Nacin y los jueces. Se
trata de una triada fundamental para el funcionamiento real del sistema. No se pueden
manejar conceptos complejos como inmediatez, actualidad, trmino de la distancia, de
maneras muy diferentes: es necesario llegar a pautas de comprensin comunes y para ello
es importante la jurisprudencia -nacional e internacional- el trabajo que hasta ahora han
adelantado los operadores, espacio de reflexin conjunta como el Conversatorio
Interinstitucional y los diferentes Conversatorios creados ya en el Eje Cafetero por ejemplo.
Se trata de un trabajo armnico de toda la comunidad jurdica.
El artculo 302 del Cdigo, crea una compleja estructura normativa que regula el
procedimiento en la captura en flagrancia. En su primer inciso, hace relacin a la captura
por parte del particular, hecho ya tratado aqu. Frente a ste, en el tercer inciso, se exige que
Cuando sea un particular quien realiza la aprehensin deber conducir al aprehendido en
el trmino de la distancia ante cualquier autoridad de polica. Mientras tanto, en el
segundo inciso, se hace referencia a los funcionarios que la realizan: Cuando sea una
autoridad la que realice la captura deber conducir al aprehendido inmediatamente o a ms
tardar en el trmino de la distancia, ante la Fiscala General de la Nacin.
Al final, la norma reitera, lo cual se ha dicho aqu, constituye una posicin sistemtica del
Cdigo, el tiempo mximo de 36 horas para ser puesta la persona a disposicin del juez:

40
La Fiscala General de la Nacin, con fundamento en el informe recibido de la autoridad
policiva o del particular que realiz la aprehensin, o con base en los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica aportados, presentar al aprehendido, inmediatamente o a
ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de
garantas para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la
aprehensin y las solicitudes de la Fiscala, de la defensa y del Ministerio Pblico.
Se recuerda que, frente al inciso 4 de la norma, la Corte Constitucional se ha pronunciado.
Dice el inciso: Si de la informacin suministrada o recogida aparece que el supuesto delito
no comporta detencin preventiva, el aprehendido o capturado ser liberado por la Fiscala,
imponindosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la
misma forma se proceder si la captura fuere ilegal. En este caso, segn la Corte
Constitucional, el fiscal no puede adelantar juicios de carcter jurdico, de carcter material,
en relacin con los requisitos que den lugar a la detencin preventiva: su valoracin es
estrictamente objetiva, de las circunstancias puramente objetivas.
En relacin con el inciso 2 del artculo, que condiciona todo el procedimiento, se han
generado grandes discusiones y dificultades al momento de aplicar la norma. Por eso es
necesario detenerse en este punto.
El Cdigo hace referencia al hecho de que la persona deber ser conducida
inmediatamente o a ms tardar en el trmino de la distancia, ante la Fiscala General de la
Nacin. El problema central aqu no es en s el problema del tiempo.
No existen variables absolutas o medidas se carcter temporal ciertas, que sirvan para
definir, en cada caso, que se ha cumplido con la exigencia de la inmediatez. En cualquier
caso, eso s, se debe tener en cuenta que el tiempo cumplido en la diligencia, cuando es
completamente irracional, debe tenerse como violatorio de la norma. Por ejemplo, una
captura en flagrancia, luego de 8 0 10 horas, se tiene como una situacin que no es de
flagrancia. Tambin, en relacin con ello, hay que entender que el tiempo general previsto,
de 36 horas, es para poner a disposicin una persona; se trata de un tiempo absoluto, si pasa
de l, la captura es ilegal: el inciso final del artculo 302, es claro en exigir que la persona
sea llevada inmediatamente ante el juez de control de garantas. Es decir, el control que
adelanta el juez, debe dar cuenta, necesariamente, de la racionalidad del tiempo invertido
tambin por la Fiscala General.
Ya hay casos en los cuales la persona ha sido llevada al lmite de las 36 horas y los jueces
vienen siendo cada vez ms exigentes en el respeto por el tiempo que es absoluto. Como se
ve, y como lo han subrayado de manera especial los jueces, se trata de tiempos y ejercicios
compartidos entre la polica o el particular- la Fiscala que adelanta un filtro esencial y,
ms tarde, el juez de control de garantas.
El tiempo si se quiere, ms complejo, es el que ocurre entre la aprehensin misma de la
persona y el momento en que es llevada ante la Fiscala General: es un momento
fundamental y aqu opera la nocin de flagrancia. Aqu surge una exigencia muy concreta

41
frente a la polica. No puede una persona estar retenida durante 10, 12 horas, sin ser llevada
ante los fiscales.
Frente a este punto, se ha argumentado por parte de algunos funcionarios, que la polica
debe tambin recoger elementos probatorios necesarios por ejemplo para la solicitud por
parte del fiscal de una medida de aseguramiento; por lo tanto, a juicio de miembros de la
fiscala, ello debe tenerse en cuenta, frente al control que se hace del periodo definido como
inmediato. Se argumenta, que si se somete a la polica a un cumplimiento tan estricto del
trmino inmediato, ella no puede recoger elementos probatorios, y luego los jueces no
aceptan la solicitud de medida de aseguramiento. Se habla de una imposibilidad compleja
en este sentido.
No obstante, esta posicin no es exacta; ella est fundada en el artculo 205 y ste no se
relaciona directamente con el tema de la captura: son otras diligencias. Lo central para el
fundamento de la inmediatez, es la proteccin fsica de la persona. En el momento de la
captura, que significa mucho ms que la mera aprehensin fsica, la persona ya est en
poder del Estado y de sus instituciones; por esa razn, debe actuarse con especial celo
frente a este hecho. Si hoy, tal como se ha dicho en diversos escenarios, por ejemplo, en los
Conversatorios, se mantiene una persona capturada por espacio de unas 5 a 8 horas diarias,
en ello existe una falla que hay que superar.
8.2. Un sistema razonable de control de la inmediatez en la captura
Hay casos fallados, particularmente por jueces de la sede de Negativa, en los cuales se ha
adelantado un ejercicio argumentativo muy interesante que puede servir de base para un
control ms razonable de la nocin de inmediatez. sta, a su vez condiciona, el concepto
del trmino de la distancia. 32
Ante las dificultades tan marcadas para establecer pautas absolutas sobre todo relacionadas
con el tiempo, con la inmediatez; ante la dificultad para establecer que lo inmediato es ya
o se da en un momento especfico, se propone un test con tres variables.
Criterios:
1. La conducta de la persona. (De manera general, si se trata del crimen organizado, de
personas organizadas y que expresan dificultades especficas para adelantar el
procedimiento). De todas formas, este criterio hay que evaluarlo con mucha cautela,
ya que la nocin de crimen organizado ha servido en el pas para la criminalizacin
32

Es importante, en este punto, destacar que la Corte Constitucional colombiana ha matizado este aspecto y
ha establecido exigencias concretas a las autoridades para su aplicacin. En la sentencia No. C-251 de abril de
2002, se dice, al respecto, que la expresin trmino de la distancia es de carcter restrictivo, nicamente
aplicable en las situaciones en las cuales sin lugar a dudas y de manera absolutamente necesaria, debe
postergarse la entrega. As, la legalidad de la captura depender, por entero, de la diligencia con que las
autoridades captoras enfrenten las dificultades que explican el retraso. nicamente bajo estas circunstancias,
puede hablarse de una debida justificacin, la cual no puede ser autorizada por va general en la ley, sino
apreciada caso por caso por la autoridad judicial. (fundamento 109). Se trata de variables que pueden
incorporarse al juicio de razonabilidad que adelante el juez.

42
exacerbada de diferentes actores o de marco general de persecucin indiscriminada.
Hay que analizar el caso muy concreto. Como en todo ejercicio de control en el cual
se trabaja con variables especficas.
2. Complejidad del caso: se relaciona con el anterior. Se trata de ver cuntas personas
estn involucradas, qu tipo de caso se trata, qu caracterstica precisas tiene ste en
funcin de las dificultades que encierra, etc. Una juez hizo referencia, incluso, lo
cual es muy importante en pases como Colombia, a la necesidad de reparar en las
dificultades especficas del pas y en la necesidad de reparar en las caractersticas
concretas de territorios apartados, etc. Es claro: la inmediatez no se cumple de la
misma forma en Bogot, que en escenarios ligados a la violencia o al conflicto
armado interno. De este fenmeno se habl especficamente.
3. Capacidad institucional. Es un criterio que circunscribe, de alguna manera, los dos
anteriores: se trata de verificar la capacidad de respuesta institucional. La capacidad
de respuesta que tiene la Fiscala, la polica y en general todo el sistema.
Son todas variables que se combinan entre s y que pueden ofrecer claridad en el momento
de adelantarse el control. La inmediatez, en todo caso, debe referirse siempre al caso
concreto: en esto consiste la lgica, que se aplica aqu sin duda, del nuevo
constitucionalismo como mtodo de interpretacin jurdica.
Debe tenerse muy en cuenta, en todo caso y frente al esquema reseado, que los lmites los
da la misma razonabilidad. As se ha trabajado en la jurisprudencia internacional. Por
ejemplo, en el caso fallado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1999,
caso Petruzzi y otros, la Corte, citando la jurisprudencia europea de derechos humanos en
relacin con el artculo 5 de la Convencin Europea, establece que la expresin la persona
detenida debe ser puesta inmediatamente ante el juez, supone que un individuo que ha sido
privado de su libertad sin ningn tipo de control judicial, debe ser liberado o puesto
inmediatamente a disposicin de un juez, pues el cometido esencial de este artculo es la
proteccin de la libertad del individuo contra la ingerencia del Estado. As, se dice, si
bien el vocablo inmediatamente debe ser interpretado de conformidad con las
caractersticas especiales de cada caso, ninguna situacin, por grave que sea, otorga a las
autoridades la potestad de prolongar indebidamente el perodo de detencin sin afectar el
artculo de la Convencin Europea. 33
9. Consecuencias de la declaracin de ilegalidad de una captura
Como consecuencia lgica de la discusin que se ha generado en relacin con los alcances
y lmites del control sobre la captura se genera, necesariamente, una discusin muy rica
relacionada con los efectos de la misma. Para aquellos que sustenten la posicin que es
mayoritaria- segn la cual hay tres momentos sujetos al control que deben necesariamente
33

Corte IDH, caso: Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999, prrafo 108. Luego, la Corte concluye
que en el caso, el Estado peruano, que mantuvo retenidos a dos personas sin ponerlas a disposiciones de la
autoridad competente, desde el da 14 de octubre, hasta el 20 de noviembre de 1993, viol el artculo 7.5 de la
Convencin Americana.

43
tenerse en cuenta, la consecuencia de la declaracin de la ilegalidad de la captura, es
evidentemente la libertad. Se insiste, en este sentido, en el argumento previamente reseado
de la legalidad, reforzado, adems, con el argumento constitucional: frente al artculo 29 de
la Carta, sera irrelevante el hecho de instaurarse las acciones disciplinarias
correspondientes. Ello sera una consecuencia indirecta; la consecuencia directa es la
afectacin del procedimiento global de la captura, con el efecto inmediato de la libertad.
Frente a esta posicin, hay fiscales que hacen explcita su preocupacin por el hecho de
que, segn ellos, se est olvidando a la vctima en el proceso penal. Se refieren a la
ocurrencia por ejemplo de hechos muy graves, y cmo entonces con esta posicin se
estaran trasladando las consecuencias de una acto errado de la polica, a las vctimas de un
delito. Esta posicin ha sido tenida en cuenta tambin por algunos jueces de control de
garantas, quienes parten del hecho de que en todo caso, a pesar de aceptarse la posicin
mayoritaria, se debe tener en cuenta la gravedad del delito y las consecuencias que frente a
la sociedad y a las vctimas, trae la concesin de la libertad.
Frente a esta ltima observacin, reconociendo que es necesario y es importante tener en
cuenta las consecuencias de la declaracin de ilegalidad de una captura, hay un buen
nmero de jueces que aclaran que el hecho fundamental es saber muy bien que una decisin
del juez de control de garantas, dictada en derecho, con apoyo de la ley, no puede ser vista
como sinnimo de impunidad; esto, porque la tarea del juez de control de garantas, no es
luchar contra la impunidad, sino fallar, decidir en derecho, de acuerdo con la ley, la
Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Por esa razn, adems,
se llama la atencin sobre la importancia del trabajo del poder ejecutivo, en funcin de la
lucha contra la impunidad y de la consecuente separacin legal y constitucional de
funciones. 34
Ahora bien, no slo en relacin con la consecuencia directa de la libertad, surgen los
debates y las posiciones divergentes. En relacin con la declaracin de ilegalidad de una
captura, tambin surge el problema de la diferenciacin necesaria entre la declaracin de
ilegalidad de dicha captura y los efectos procesales que ello genera, por ejemplo, en
relacin con los bienes incautados. Se dice, para ilustrar, que la declaracin de ilegalidad
de una captura, no significa, necesariamente, que se afecte la legalidad de todos los
elementos probatorios. En este punto tambin es necesario introducir la siguiente pregunta:
sigue lo secundario la suerte si as se puede decir- de lo principal? Para diversos jueces,
el hecho de declararse ilegal una captura, necesariamente afecta los elementos incautados:
todo se convierte en ilegal. Operara por ejemplo la ilegalidad de una incautacin de bienes,
teniendo que aplicarse la figura de la clusula de exclusin.
Para otros funcionarios, no obstante, no puede darse una afectacin automtica de todos los
elementos incautados. Por ejemplo: una persona fue captura en el Transmilenio con un
buen nmero de cds, denominados piratas. Por varias razones, entre ellas, por el hecho de
darse una especie de confesin por parte de la persona, sin habrsele aclarado las
34

Ver, al respecto, el documento del Conversatorio: La captura en el nuevo estatuto procesal: regulacin
general, de agosto 9 de 2005. Vase: www.ramajudicial.gov.co/sistema penal acusatorio/ conversatorio
sistema penal acusatorio/

44
consecuencias de una autoincriminacin y en razn incluso a una violencia no permitida
adelantada contra ella, se declar ilegal la captura. Pero ello no significa, necesariamente,
que todos los cds, incautados, vayan a ser afectados por la declaracin de ilegalidad. Lo
que sucede es este punto, es que surge la necesidad de diferenciar tambin entre los objetos,
el tipo de bien de que se trata: si el bien en s mismo est afectado por ejemplo por una
prohibicin. Es el caso de un arma de uso privativo de las fuerzas amadas, o de droga,
incluso eventualmente podra hablarse de los cds piratas. Nos parece que esta distincin
puede prestar una ayuda efectiva a los jueces.
En este caso, los bienes sera afectados per se, y no se trata de un problema del seguimiento
de las consecuencias de la declaracin de ilegalidad de una captura, es otro fenmeno.
Habra que diferenciar muy bien entre la legalidad de un elemento incautado y el uso
procesal de dicho bien. Igualmente, habra que distinguir entre incautacin propiamente
dicha, y prueba judicial o elementos probatorios. Habra que mirar siempre el objeto
material del ilcito.
El punto central en el cual es necesario ahondar, en todo caso, es el relacionado con el
artculo 276 del Cdigo que se reconoce como muy complejo y, en general, el relacionado
con la figura de la clusula de exclusin. En este sentido, es importante reparar tambin en
la nocin de diligencia que trae consigo el artculo mencionado. Ntese que el nfasis no
reside tanto en la legalidad de la prueba en s, como en la diligencia en la cual la prueba
se recoge o se obtiene. Es la diligencia como un todo complejo y no la prueba en s, la
que determina la ilegalidad establecida en el artculo 276. Este artculo debe ser evaluado
en concordancia con el artculo 232 que se refiere a la clusula de exclusin en materia de
registros y allanamientos. (Debe decirse que las recientes sentencias de la Corte,
anunciadas en el comunicado del 26 de julio, hacen ms complejo el panorama y cambian
en mucho la perspectiva desde la cual se aborda el problema de la prueba ilcita).
Respecto de situaciones de carcter prctico, derivadas de la decisin del juez, surgen
algunos aspectos que deben mencionarse. Por ejemplo, si de la declaratoria de ilegalidad de
captura, se deriva la exclusin de elementos probatorios que hayan sido incautados en el
momento de la captura y que adicionalmente constituyan fundamento para formular la
imputacin o incluso para solicitar la imposicin de medida de aseguramiento, en este caso,
para algunos jueces, la audiencia no puede continuar por el vicio que se deriva de la
ilegalidad.
Es posible, en cambio, que la captura se haya declarado ilegal, pero existan otros medios de
prueba que soporten la formulacin de imputacin y la imposicin de medida de
aseguramiento. En este caso, puede ser viable la continuidad de la audiencia, siempre y
cuando se le haga saber en la misma audiencia al procesado, que ha quedado en libertad y
que puede gozar efectivamente de ese derecho abandonado la sala, pero al mismo tiempo es
deber del juez citar al capturado para que est presente en la formulacin de la imputacin,
ya que de haber considerado allanarse a los cargos obtendra el beneficio de la rebaja de
pena hasta la mitad; adicionalmente, se le debe dar a conocer el correlativo beneficio de
rebaja de pena, y, finalmente, darle la oportunidad de consultar la decisin con su defensor,
de optar por no quedarse lo procedente sera continuar el trmite de la contumacia,

45
establecida en el Art. 291 del C. de P.P. En todo caso, siempre habr necesidad de aplicar
los criterios moduladores que rigen la actividad judicial. 35
Otros funcionarios consideran, al contrario, que frente a la declaratoria de ilegalidad de una
captura, fuerza suspender la audiencia para materializar el derecho a la libertad, de lo
contrario, no se estara garantizando efectivamente ese derecho. Quedara pendiente la
formulacin de imputacin e imposicin de medida de aseguramiento. La audiencia puede
continuar, pero lo imprescindible es comunicarle en la misma audiencia que en virtud de la
decisin ha quedado en libertad, de la cual puede gozar una vez se le exprese en forma clara
y precisa que por virtud de esa decisin ha quedado en libertad. Para algunos jueces, si esto
no se hace, ello sera una burla a la justicia. Ms all, como se ha dicho, de la solucin que
se le dio al caso nmero 5 y trado a colacin, en ste caso la juez, orden la libertad
inmediata de la persona. Claro est que le advirti al detenido y ahora libre, las
consecuencias que vendran en caso de no abandonar el recinto.
De manera general, puede decirse que para unos operadores, la legalizacin es
independiente de lo que se incauta, en el caso de los bienes; para otros, los bienes siguen,
necesariamente, el mismo destino del acto complejo declarado ilegal. Tambin, que lo
menos accede a lo ms y por eso la ilegalidad afecta todos los actos procesales. Lo que no
parece ser discutible, aceptndose una ampliacin del control, es que la consecuencia
general de la declaracin de ilegalidad de una captura es la libertad. De esta forma se cierra
el crculo abierto por la estructura normativa que regula el rgimen de libertad: el punto de
partida es la prevalencia de la misma y su restriccin excepcional; luego, en relacin con la
captura, se establecen sus clases, los requisitos para que ella tenga lugar, los
procedimientos, los alcances del control y, finalmente, las consecuencias de dicho control:
o la restriccin legal de la misma o la concesin, nuevamente, de la libertad.

III. CAPTULO: MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO EN EL NUEVO RGIMEN


PROCESAL PENAL

Aclaracin previa:
En la primera parte de este captulo, una vez se han constatado los principios generales que
regulan las medias de aseguramiento, se estudiarn aspectos relevantes en relacin con las
medidas restrictivas de la libertad, de manera especial y que ilustra aspectos fundamentales
relacionados con la detencin domiciliaria, se estudiar la figura de la detencin preventiva.
Se trata, como se sabe, de una de las figuras ms problemticas en toda regulacin procesal
y en el caso de nuestro pas y de Amrica Latina en general, una figura acompaada de una
enorme discusin sobre todo por el impacto que su uso ha generado en el mbito de los
derechos y las garantas.
Luego, en el siguiente captulo, se estudian las otras medias de aseguramiento y
previamente se hace una exposicin detallada del principio de proporcionalidad y su
35

Ibidem, p. 5.

46
aplicacin en los casos en los cuales se puede restringir la libertad, as como tambin, se
har una exposicin en detalle de las nuevas exigencias argumentativas que han surgido
hoy para el nuevo juez de control de garantas. En especial, la secuencia argumentativa en
los tres niveles, el fctico, el legal y el constitucional.
1. Medidas de aseguramiento: regulacin general
El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal contempla dos tipos de medidas cautelares o de
aseguramiento. Aquellas que son restrictivas de la libertad, y aquellas que no son privativas
de la misma. El artculo 307 las clasifica, de manera general, como medidas de
aseguramiento. Aquellas que restringen la libertad, son la detencin preventiva en
establecimiento de reclusin y la detencin preventiva en la residencia sealada por el
imputado, siempre que esa ubicacin no obstaculice el juzgamiento.
Por su parte, las no privativas de la libertad, son la obligacin de someterse a un mecanismo
de vigilancia electrnica o a la vigilancia de una persona o institucin determinada;
presentarse peridicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que l
designe; obligacin de observar buena conducta individual, familiar y social, con
especificacin de la misma y su relacin con el hecho; prohibicin de salir del pas, del
lugar en el cual reside o del mbito territorial que fije el juez; prohibicin de concurrir a
determinadas reuniones o lugares; prohibicin de comunicarse con determinadas personas o
con las vctimas siempre y cuando no se afecte el derecho de defensa-; prestar caucin o
fianza, y prohibicin de salir del lugar de habitacin entre las seis de la tarde y las seis de la
maana.
2. El principio de gradualidad en la escogencia de la medida
El sistema de las medidas de aseguramiento est construido sobre la base de la gradualidad
de las medidas y sobre la base de la escogencia ms adecuada de una de ellas por parte del
juez, de acuerdo con los hechos y diversas circunstancias, y siempre bajo el supuesto de la
excepcionalidad y restrictividad de las medidas privativas de la libertad.
El artculo 307, en su inciso final, Establece lo siguiente: El juez podr imponer una o
varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta e indistintamente, segn el caso,
adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento.36 Finalmente, la
norma agrega una condicin acorde con las circunstancias econmicas de la persona: Si se
tratare de una persona de notoria insolvencia, no podr el juez imponer caucin prendaria.
Por su parte, el artculo 2 del acto legislativo 03 de 2002, que reform el artculo 250 de la
Constitucin Poltica, establece en el numeral primero, que en ejercicio de sus funciones la
Fiscala General deber Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantas
36

Debe recordarse que el Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, slo reconoca como medida
cautelar, la detencin preventiva, tal como lo estableca el inciso primero del artculo 356. De esta manera, el
dicho popular que reflejaba una realidad terrible, sobre cmo en Colombia una detencin no se le niega a
nadie, no slo tena origen en malas costumbres jurdicas, sino en la inexistencia de opciones concretas para
que los fiscales pudieran asegurar a las personas a las exigencias del proceso.

47
las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la
conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en especial, de las vctimas.
Casos:
1. Caso San Alejo.
En este caso que, recurdese, se trat de una persona que estaba vendiendo municiones de
uso privativo de las fuerzas armadas, el juez, una vez hecha la solicitud de la medida de
aseguramiento por parte del fiscal, inici su argumentacin con una reconstruccin de los
distintos requisitos que establece el artculo 308. El juez, concluy, en primer lugar, que
pese a la gravedad del hecho correspondiente, observado de manera abstracta como una
conducta compleja en las circunstancias del pas, la gravedad del hecho no significa que
automticamente se deba adoptar la medida. (La argumentacin de fondo se resear ms
adelante en relacin con la nocin de peligro contenida en el artculo 310).
El juez no decreta la medida de aseguramiento, consistente en detencin preventiva, pero se
muevo dentro de las diferentes opciones contempladas en el artculo 307, literal B y ordena,
en cambio, que la persona se debe presentar peridicamente ante una autoridad. Se trata del
numeral 3 de la disposicin. El juez aplic, en consecuencia, el principio de gradualidad.
Adems, como se ver ms adelante, en funcin de la prohibicin de exceso, el juez
adopt una medida no solicitada, pero que se encuentra en un rango de afectacin de
derechos o garantas, mucho menor que el de aquellas que son restrictivas de la libertad.
Debe agregarse en este contexto, y de all la importancia que se da aqu a la exposicin
detallada de la figura de la detencin preventiva, que prcticamente en todos los casos
escogidos para este trabajo, los fiscales siempre han solicitado la detencin preventiva. Ello
es generalizado, adems, en el desarrollo prctico del sistema: son excepcionales aquellos
en los cuales el fiscal solicita una medida distinta, sta puede ser en todo caso restrictiva de
la libertad, como es la detencin domiciliaria, pero aquellas contenidas en el literal B del
artculo 307, no han sido solicitadas en la prctica. Son casos muy excepcionales.
3. El principio de aseguramiento de la comparecencia del imputado
Tal como se desprende de la lectura del acto legislativo ya reseado y de la estructura legal
del Cdigo, el principio de aseguramiento de la comparecencia del imputado, es el
principio gua en la actuacin del juez respecto de las medidas de aseguramiento ste tiene
a su haber diversas herramientas y debe ser muy acertado al momento de valorar cul es la
medida que deber imponer. La norma reformada conserva la funcin de asegurar la
comparecencia, pero agrega, desde el mbito constitucional, la razn de la preservacin de
la prueba y la proteccin de la comunidad, con nfasis en las vctimas. Es necesario
desarrollar frmulas muy finas de interpretacin del alcance de estas razones y fines de las
medidas, especialmente cuando aparecen conceptos abstractos como la comunidad o,
como se ver luego, el peligro que pueda representa una persona para aquella o para la
vctima.

48
El principio de comparecencia adquiere mayor refuerzo con lo dispuesto en el inciso 4to del
artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Penal, en el cual se establece que si un delito no
amerita detencin preventiva, puede imponerse al aprehendido o capturado, bajo palabra
un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. Es decir, el fin es la
comparecencia y si no se dan los requisitos de la detencin preventiva, se puede asegurar la
comparecencia mediante este procedimiento.
Casos:
Nota preliminar:
Puede decirse de manera general y esto representa un avance fundamental sobre todo en el
contexto de la cultura jurdica, que hoy existe en los jueces la conciencia de que el fin de
las medidas de aseguramiento, es estrictamente procesal; que se trata sobre todo, de
asegurar la comparecencia del indiciado o imputado al proceso. En este punto se han
establecido debates interesantes entre las diversas partes del proceso.
Los jueces no han admitido referencias genricas a la posibilidad de que una persona pueda
evadir la administracin de justicia o pueda obstruirla, mediante la amenaza de testigos o la
destruccin de las pruebas. Ms adelante se abordan todos estos conceptos en detalle. Por
ahora, baste recalcar que los jueces han hecho notoria a los fiscales, la exigencia de
fundamentacin de la solicitud de la medida. Como se ha dicho, los jueces no aceptan
argumentos de bulto en relacin con los cuales, por ejemplo frente a la gravedad de un
hecho y ante esa evidencia fctica, de manera automtica se presuma que la persona no se
someter a un proceso.
1. Caso No. 7. denominado: el robo a la empresa.
Juez 19 penal municipal con funciones de control de garantas.
3 de marzo de 2005.
Radicado No: 110016000017200500239 con radicado interno No. 849.
Hechos del caso:
El da 23 de enero de 2005, en las horas de la tarde, varios individuos robaron una empresa
con vigilancia de 24 horas. Las personas indiciadas inmovilizaron al vigilante, le dieron
valium, lo dejaron inconsciente y procedieron al hurto.
En este caso, la juez adelanta un anlisis detallado sobre todas las normas que regulan la
materia y estima que la fiscala no ha argumentado ni fundamentado la solicitud de la
medida, y que tan slo ha hecho una narracin meramente fctica y una suposicin de que
por el hecho, las persona son un peligro para la sociedad. La posible obstruccin de la
administracin de justicia, es un hecho alegado por la Fiscala, luego de adelantar
cuestionamientos sobre la peligrosidad de las personas. Es decir, no fue el centro de la
argumentacin.

49
La juez constata que los imputados estn presentes, que no han ocultado pruebas y que por
lo tanto no se da un hecho material de continuacin de actividades delictivas como ella
misma lo dice o de posible obstruccin de la justicia. Por esa razn la juez no decreta la
medida. El fundamento de la decisin, fue el principio de comparecencia, la puesta a
disposicin de las personas, por s mismas, a los requerimientos de la investigacin.
2. Caso: el atraco
En este caso ya reseado, en el cual se decret la medida de aseguramiento, la juez tambin
adelanta una valoracin desde el punto de vista de los fines de la medida de aseguramiento;
en esta direccin, concibe que la medida s es conducente y que cumple los efectos
procesales en ella buscados, tanto desde el punto de vista legal, como desde el punto de
vista fctico.
Aunque se trata de un aspecto que se desarrollar ms adelante, es muy importante destacar
que prcticamente en la mayora de los casos, no slo allegados aqu que son apenas una
muestra para trabajar en el Mdulo, sino en los mltiples casos constatados por el autor, los
jueces no adelantan reflexiones sobre la posible responsabilidad penal ni siquiera
implcita- en funcin de las medidas de aseguramiento; los jueces, menos an y aqu podra
verse un consenso muy generalizado, hacen mencin a supuestos fines de prevencin
general o prevencin especial que deban cumplir las medidas de aseguramiento. Es decir,
los jueces se han limitado al fenmeno estrictamente procesal. Incluso y ello s se da en
gran medida, cuando los jueces hacen alusin a la posible peligrosidad de una persona, a la
gravedad del hecho cometido que, unido a otras condiciones, ha sido fundamento de
adopcin de la medida, los jueces no han hecho alusin a que la detencin preventiva, por
ejemplo, cumpla funciones de la pena. El concepto hoy, insalvable e indiscutible en el
derecho procesal penal comparado, segn el cual la detencin preventiva no cumple
funciones de la pena, est siendo incorporado por los jueces con agudeza.
En ello incide, sin duda, el hecho de que el juez de control de garantas no adelanta juicios
de responsabilidad penal; as, en la adopcin de una decisin, el juez confronta la solicitud
y sus efectos o importancia para la investigacin, y luego constata el derecho o garanta
posiblemente afectado, y decide. Pero el juez no se adentra en los dilemas materiales de la
responsabilidad. Por esa razn, adems, su juicio acerca de la procedencia de la medida, no
se da como adelanto de un juicio de responsabilidad penal, sino como verificacin de un
hecho estrictamente procesal.
3.1. Requisitos para decretar las medidas: derecho procesal como derecho
constitucional en funcionamiento
El artculo 308 del nuevo Cdigo, contiene todo el esquema de requisitos para adoptar las
medidas cautelares. La nocin de razonabilidad en la inferencia que haga el juez de control
de garantas, cruza toda la disposicin. As, en su inicio la norma establece que dicho juez,
a peticin del Fiscal General o de su delegado lo cual explica que se trata aqu de lo que la
doctrina considera como justicia rogada-, decretar la medida de aseguramiento cuando
de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la
informacin obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede

50
ser actor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla
alguno de los siguientes requisitos....
Debe subrayarse un hecho central: la norma hace referencia explcita a diversos elementos
obtenidos legalmente. Es decir, el Cdigo es claro en establecer los lmites del hallazgo
de la verdad material; sta no puede encontrarse a costa de las reglas del proceso. Las
tensiones entre verdad material y verdad procesal, son hoy cada vez mayores,
especialmente en relacin con las legislaciones contra el crimen organizado o en las
legislaciones antiterroristas. La flexibilizacin de las exigencias sobre la legalidad de la
prueba es un hecho notorio hoy, cuando se cree que dicha legalidad obstaculiza los medios
considerados necesarios para encontrar la supuesta verdad de los hechos; de la misma
forma, la legalidad retrocede ante medidas de carcter preventivo contra el crimen
organizado, como el seguimiento secreto de personas a travs de medios electrnicos, etc.37
Este precepto debe leerse, adems, en funcin de un precepto constitucional que constituye
ncleo esencial del debido proceso previsto en el artculo 29: Es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violacin del debido proceso. 38
En relacin con los requisitos, la norma establece tres tipos:
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado
obstruya el debido ejercicio de la justicia.
Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la vctima.
Que resulte probable que el imputado no comparecer al proceso o que no cumplir la
sentencia.
Luego, el Cdigo aclara, en artculos diferentes, cada uno de los conceptos y cul es el
significado de ellos para la legislacin procesal penal: obstruccin de la justicia (art. 309),
peligro para la comunidad (art. 310) peligro para la vctima (art. 311) y nocomparecencia del imputado (art. 312). Se trata de disposiciones complejas que deben ser
estudiadas en detalle, sobre todo porque ellas estn pobladas de conceptos que son vagos e
indeterminados, y estn llenas de exigencias para el juicio de inferencia razonable de los
jueces.

37

Al respecto, vase la muy ilustrativa reconstruccin que hace Claus Roxin de decisiones fundamentales en
la jurisprudencia alemana en relacin con el espionaje acstico. Aqu se observan las tensiones manifiestas
respecto de la bsqueda de la verdad material y el respeto por la legalidad de los procedimientos. Claus
Roxin, La decisin de la gran sala del tribunal supremo relativa al espionaje acstico, en: Roxin, Pasado,
presente y futuro del derecho procesal penal, traduccin de scar Julin Guerrero, Procuradura General de
la Nacin, Bogot, octubre de 2004, p.169 y ss.
38
El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal desarrolla este postulado a travs de la denominada Clusula de
exclusin. Establece el artculo 23, que constituye norma rectora, que toda prueba obtenida con violacin
de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin
procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que
slo puedan explicarse en razn de su existencia. Este tema es abordado en el Mdulo preparado en esta
coleccin por Jos Urbano Martnez.

51
3.2. Principio de comparecencia y presuncin de inocencia: una ponderacin
permanente
Teniendo en cuenta el principio de aseguramiento de la comparecencia del imputado y
teniendo en cuenta el carcter excepcional de la medida de aseguramiento, especialmente
cuando se trata de aquellas que afectan la libertad, la tensin que surge para el funcionario
y sobre la cual ste debe ser especialmente activo, es entre dicho aseguramiento y la
presuncin de inocencia como principio rector de todo el mbito procesal.
No sin discusin, hoy se acepta en la doctrina que tan slo el carcter de aseguramiento de
la comparecencia, puede justificar la figura de la detencin preventiva. Desde hace tiempo,
est descartada la idea de que dicha figura constituya una especie de pena, en la medida en
que ella pudiese cumplir por ejemplo fines de prevencin, general o especial. Ello, desde
luego, independientemente de que en la prctica en Colombia la figura haya obrado en
ocasiones como una especie de pena anticipada: el caso colombiano ha sido,
lastimosamente, especialmente prolijo en casos de perversin del carcter de la medida.
De hecho, para diversos jueces y no slo en las academias o en la doctrina, en gran medida
la nueva legislacin procesal penal, por lo menos en lo que tiene que ver con la regulacin
de la libertad, ha tenido su origen en la flexibilizacin de los requisitos para decretarla por
parte de numerosos fiscales a instancia del Cdigo derogado y en la ligereza con que se
volvi habitual para ellos restringir la libertad de las personas. La costumbre de detener las
personas, para luego investigarlas; o de colocarlas bajo las rejas, para ocuparse del caso,
debe cambiar radicalmente: en todas las reformas del continente y en todos los mbitos de
discusin, se hace referencia al uso indiscriminado de la detencin preventiva y a su
carcter de pena anticipada.39
Como se ha advertido, el uso de la medida, slo se justificara en su carcter procesal de
aseguramiento del imputado. En consecuencia, como lo anota Hassemer por ejemplo, los
fines de la detencin slo pueden ser fines de aseguramiento del procedimiento y de la
ejecucin, porque la legitimacin de la prisin preventiva se deriva exclusivamente de tales
intereses de aseguramiento: hacer posible un procedimiento en presencia del imputado con
oportunidad de averiguar la verdad y la imposicin de las consecuencias penales. Esto

39

En el contexto por ejemplo del IV Curso Regional Andino de Derechos Humanos, celebrado en el Per en
el mes de octubre de 2004, bajo el auspicio de la Comisin Andina de Juristas y de la Fundacin Konrad.Adenauer, uno de los temas de debate y respecto del cual los participantes entregaron informes nacionales,
fue el relacionado con las reformas procesales. En todos los informes se hizo hincapi en la necesidad de
regular, lo cual se ha hecho en algunos Cdigos de la regin, de manera estricta la figura de la detencin
preventiva y evitar que ella se convierta en la prctica en una pena anticipada. Se expres, en todo caso, la
preocupacin por el impacto que ha tenido el denominado sndrome del narcotrfico en la regin en el
mbito procesal: duplicacin o triplicacin de los trminos de detencin para aquellos imputados por este
delito. En relacin con ello y en relacin con el recurso permanente a normas especiales que terminan
dejando sin efecto las regulaciones generales de los Cdigos procesales, es ilustrativa la imagen utilizada por
Woflgang Schne en dicho congreso: El proceso penal es una relojera que debe funcionar armnicamente.
No se puede intervenir en una parte de la misma, sin interferir en el funcionamiento del todo. El principio de
restriccin excepcional de la libertad, dispuesto por el nuevo Cdigo de Procedimiento, debe ser la mquina
que alienta esta relojera.

52
justifica los fundamentos de la detencin basados en la fuga y el peligro de obstruccin de
averiguacin de la verdad.40
La Corte Constitucional de Colombia, ha subrayado tambin este carcter instrumentalprocesal de la figura. En una decisin relativamente reciente y fundamental, a travs de la
cual la Corte ha pretendido, sobre todo, deslegitimar el carcter de pena que ha asumido la
detencin preventiva, la corporacin ha dicho: El propsito que orienta la adopcin de este
tipo de medidas es de carcter preventivo y no sancionatorio. Por ello, no son el resultado
de sentencia condenatoria ni requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de
la investigacin y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al proceso y la
efectividad de la eventual sancin que llegare a imponerse. La detencin persigue impedirle
al imputado la fuga, la continuacin de su actividad delictiva o las labores que emprenda
para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la
instruccin. 41
En relacin con los fines procesales contenidos en el artculo 250 de la Carta Poltica que
los conserva hoy despus de la reforma- la Corte agrega: para que proceda la detencin
preventiva no slo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el
ordenamiento impone, sino que se requiere, adems, y con un ineludible alcance de
garanta, que quien haya de decretarla sustente su decisin en la consideracin de las
finalidades constitucionalmente admisibles para la misma.42
Estas consideraciones del juez, sustentadas en mbito constitucional, tienen adems un
sustento que constituye una obligacin legal expresa. El artculo 37 del Cdigo Penal, en
su inciso 3, establece que la detencin preventiva no se reputa como pena. ste es el
axioma general. La norma agrega, como fundamento mnimo de un principio de justicia por
el tiempo en que se ha visto la libertad afectada: Sin embargo, en caso de condena, el
tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computar como parte cumplida de la pena.
De esta forma, no se acepta el mero automatismo del funcionario hoy el juez de control de
garantas en su evaluacin de los fines- sino que ste debe ser muy conciente de las
finalidades estrictas previstas por la Carta para la adopcin de la figura. La Corte insiste en
ello: la detencin preventiva dentro de un Estado social de derecho, no puede convertirse

40

Winfried Hassmer, Los presupuestos de la prisin preventiva, en: Crtica al derecho penal de hoy, AdHoc, Buenos Aires, 1998. p. 105. Por su parte y aclarando que el debate en Espaa tambin ha sido arduo,
Andrs Perfecto Ibez se refiere a la prisin preventiva, nombre con el cual se conoce la figura en ese pas,
como un instrumento de cautela instrumental, de carcter eminentemente procesal y dirigido a garantizar el
funcionamiento normal de las actuaciones procesales. Perfecto Andrs Ibez, Presuncin de inocencia y
Prisin sin condena, en: Andrs Ibez (Compilador.) Detencin y Prisin Provisional. Cuadernos de
Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996. p.15.
41
Corte Constitucional, Sentencia No. C-774 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil. Fundamento 4.5.2. Un
estudio muy juicioso y detallado de los alcances de dicha sentencia y a su vez una reconstruccin
jurisprudencial y doctrinal en relacin con la detencin preventiva, es el de Hernando Len Londoo, la
detencin preventiva en las jurisprudencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia.
Reflexiones a propsito de la sentencia No. C-774 de 2001. En: Nuevo Foro Penal, Tercera poca, ao 1.
Mayo- agosto de 2003, Medelln, p. 191 y ss.
42
Corte Constitucional, Sentencia No. C-774 de 2001. Fundamento 4.5.2.

53
en un mecanismo de privacin de la libertad indiscriminado, general y automtico....43 Al
mismo tiempo, la sentencia refuerza el principio de gradualidad, hoy ms importante que
nunca en el nuevo contexto procesal. Con acierto anota Londoo, que la sentencia enfatiza
la necesidad de que el funcionario valore no slo los fines que se aducen para su
legitimacin, sino el de darle prioridad a alternativas procesales a la DP cuando stas
cumplen con las mismas finalidades.44
As, entonces, el carcter procesal de la medida es rescatado como fundamento limitador
del impacto sobre la libertad, al mismo tiempo que l presupone siempre la gradualidad.
Ello es reiterado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia sobre los
alcances de la detencin en consonancia con las directrices constitucionales. La Corte dice
que el juez deber establecer en consecuencia, bajo un pronstico racional proporcional y,
especialmente motivado que se cumplan los fines y objetivos de la misma, es decir, que el
procesado comparezca en cualquier tiempo al proceso, bien sea para la instruccin, el
juzgamiento o la ejecucin de la pena, que preservar la prueba, esto es, no ocultar,
destruir o deformar elementos relevantes para el proceso.... 45

43

Ibidem, fundamento 4.5.2.


Hernando Len Londoo, la detencin preventiva en las jurisprudencias de la Corte Constitucional y de la
Corte Suprema de Justicia. Reflexiones a propsito de la sentencia No. C-774 de 2001. En: Nuevo Foro
Penal, loc, cit., p.194. Es muy importante destacar la cada vez mayor conciencia que existe en Amrica
Latina sobre las exigencias que impone una democracia y un Estado social de derecho en relacin con el
respeto por la libertad. En declaraciones del presidente de la Corte Suprema de Costa Rica, el juez
respondiendo adems a reproches sociales y a la presin de los medios- afirma que frecuentemente la gente
reclama a la justicia cuando un acusado est libre durante el proceso, o si goza de una medida cautelar, sea
arresto domiciliario o excarcelacin. (Se trata de un reproche que se har sin duda a los jueces de control de
garantas en Colombia a partir del 1 de enero de 2005). No obstante, agrega el funcionario, la respuesta al
por qu el Cdigo Procesal Penal obliga a un juez a adoptar una medida distinta de la prisin preventiva u
otorgar la libertad, est en la base misma de nuestro sistema democrtico. El magistrado subraya el carcter
de regla que tiene la libertad: Hay que recordar que la democracia se caracteriza por ser una ideologa
basada en la libertad como regla. Como parte de ello toda persona tiene el derecho a ser considerado inocente
hasta que no se demuestre lo contrario en sentencia firme, previo ejercicio del derecho de defensa. Por eso, la
libertad de la persona slo debe restringirse de manera cautelar y excepcional para garantizar los fines del
proceso; valga decir, prevenir que eluda la accin de la justicia u obstaculice gravemente la comprobacin de
los hechos, o que contine con la actividad delictiva. Salvo en estos casos, el juez no debe restringir la
libertad y, aun cuando pueda hacerlo, debe buscar la medida menos gravosa para el imputado (artculo 244 del
Cdigo Procesal Penal). Luis Paulino Mora, Base del sistema democrtico. Prisin preventiva y estado de
inocencia En: El Nacional, San Jos, 22 de noviembre de 2004.
45
Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de casacin penal de julio 16 de 2002. MP, Jorge Crdoba
Poveda. Radicado No. 19.659. Esta posicin ya la haba establecido la Sala en auto de febrero 19 del mismo
ao y se reitera en providencia del 20 de agosto de 2002. En las sentencias de la Sala Penal se hace evidente
una discusin entre sus miembros acerca del carcter y finalidad de las medidas de aseguramiento,
especialmente de la detencin preventiva. Pese a que la Sala Penal ha seguido la sentencia de la Corte
Constitucional, ha prevalecido an en la Sala la idea de que la detencin preventiva tiene funciones de
prevencin general, lo cual equivale a confundirla con una pena. No obstante, las providencias han generado
aclaraciones de voto, todas referidas al problema de la prevencin general o especial: diversos magistrados
niegan esta funcin. La discusin se hizo ms palpable en la providencia del 20 de agosto de 2002. Sin duda,
la claridad de las normas del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, la existencia de varias opciones para el
juez en relacin con las medidas, los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional y el nfasis en el
bloque de constitucionalidad, harn que poco a poco se vayan asentado en la administracin de justicia los
nuevos conceptos que deben regir estas figuras procesales.
44

54
Casos:
1. Caso: camin de acpm.
En este caso, la juez adelanta un juicio de proporcionalidad. (Los argumentos centrales en
la aplicacin del juicio, sern estudiados en detalle en el aparte destinado a este principio).
En el centro de dicho juicio, la juez sita el principio de inocencia. ste es concebido por la
funcionaria, en el contexto de su propio trabajo: este despacho debe adelantar el cometido
constitucional que se le ha sido establecido, y que es la proteccin de los derechos y las
garantas. Al ponderar los intereses de la administracin de justicia, con la proteccin de
derechos fundamentales, la juez introduce el principio de inocencia, en funcin de la duda
que le asalta respecto de los elementos materiales con los que se pretende fundar por parte
del fiscal la situacin de flagrancia.
De esta forma, el principio de inocencia es concebido por la juez en el horizonte del
indubio pro reo y la juez da prelacin a este principio de derecho penal liberal clsico. El
aspecto tomado en cuenta de manera esencial frente al juicio de proporcionalidad, fue el
relacionado con la prevalencia, constitucional y legal, del principio de inocencia.
4. Necesaria adecuacin del sistema carcelario al carcter procesal de la medida de
aseguramiento
No obstante lo anteriormente expuesto, como bien se advierte en un estudio, la reseada
legitimacin procesal de la medida, pueden terminar por hacer ms severas las
consecuencias del internamiento para los detenidos que para los condenados en lo que
respecta a la limitacin de los derechos fundamentales de los primeros. As, por ejemplo,
algunos ordenamientos restringen la posibilidad de comunicacin del detenido, limitan a
efectos de la investigacin la libertad de correspondencia y para completar, le impiden al
detenido gozar de los beneficios penitenciarios de los condenados (permisos, salidas de fin
de semana, etc.,) dado que los motivos de su internamiento inevitablemente se relacionan
con la necesidad de comparecencia al proceso y por lo tanto con un alto riesgo de fuga.46
As, surge una encrucijada: la detencin preventiva no es una pena, tiene un sentido
estrictamente procesal, pero ste puede ocasionar en la prctica un tratamiento ms severo e
indigno para el imputado, sobre todo cuando se trata de ciertos delitos sobre el cual la
presin poltica es mucho ms determinante -el narcotrfico, aquellos ligados al crimen
organizado, etc- o cuando se trata de sujetos que constituyen peligro para la comunidad.
5. El carcter procesal de la medida y la jurisprudencia internacional
El carcter excepcional de la medida, que fundamenta el sentido procesal de la misma, es
subrayado tambin por la jurisprudencia internacional, que resea de manera particular la
necesidad, la razonabilidad y la pertenencia de la medida. El artculo 9 del Pacto de
46

scar Julin Guerrero, Breve anlisis sobre las causales constitucionales para la aplicacin de medidas
restrictivas de la libertad, en: scar Julin Guerrero, Fundamentos terico- constitucionales del nuevo
proceso penal, editorial Gustavo Ibez, Bogot, 2005, p.329.

55
Derechos Civiles y Polticos destaca, en su inciso 3 por ejemplo, en relacin con la medida
cautelar, que la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general. Advierte la norma sin embargo, que la libertad de las mismas, podr estar
subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o
en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del
fallo. Es decir, se concibe como una garanta para asegurar la comparecencia de la persona
pero, como se ha interpretado el alcance de esta medida, ella debe ser razonable y
necesaria en todo momento.47
De otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del artculo 8.2 de la
Convencin Americana que se refiere a la presuncin de inocencia, establece que de dicha
disposicin, surge la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de
los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de
las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es
una medida cautelar, no punitiva. 48
6. Circunstancias que permiten decretar la medida de aseguramiento
6.1. Obstruccin de la justicia
El artculo 309 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal concibe necesaria la medida para
evitar la denominada obstruccin de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados
que permitan inferir que el imputado podr destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o
falsificar elementos de prueba. La norma se refiere tambin a la posibilidad de actuar el
imputado contra ciertos sujetos. As, agrega la disposicin que se puede imponer medida
cuando se considere que aqul inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. De igual manera, se
hace posible la imposicin, cuando se tengan motivos fundados para inferir que el imputado
va a impedir o dificultar la realizacin de las diligencias o la labor de los funcionarios y
dems intervinientes en la actuacin.
La norma, que hace parte de manera general de aquello que en la doctrina se denomina
peligro de obstaculizacin, se funda legitimacin muy discutida por la doctrina- en la
necesidad de preservar la prueba o de preservar la autenticidad de la declaracin de
testigos, o de los dictmenes de peritos, todo ello en funcin de la bsqueda de la verdad
material. (Al respecto debe recordarse lo dicho en este trabajo sobre los lmites de la
bsqueda de la verdad material).
No obstante, esta bsqueda es legtima y es tarea del Estado asumirla, hace parte adems de
un derecho general que nos asiste a todos en la reconstruccin de la verdad. Pero en este
punto la tensin entre la presuncin de inocencia como principio rector de la actuacin
47

Comit de Derechos Humanos, Caso Hill y Hill vs. Espaa, 1995. Segn Guerreo, al interpretar este fallo,
la necesidad se convierte en una parte implcita del carcter excepcional de la medida de detencin y, por
esa razn, el funcionario est obligado a dar cuenta de dicha necesidad en cualquier decisin de decretar la
detencin preventiva. scar Julin Guerrero, op. cit.., p. 334.
48
Corte IDH, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, caso Surez Rosero, prrafo 77.

56
procesal y la bsqueda de la verdad material, se hace ms compleja; el juicio del juez tiene
que ser muy sofisticado. Llobert Rodrguez, en un texto fundamental en Amrica Latina
sobre la detencin preventiva, considera que el peligro de obstaculizacin constituye una
causal clsica de la prisin preventiva que, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, es
conforme a la presuncin de inocencia, ya que se persiguen fines de carcter procesal.49
As, segn el autor, debe aceptarse esta causal, ya que uno de los fines del proceso penal
es el descubrimiento de la verdad, que se trata de garantizar a travs de esta causal de
prisin preventiva, cuando existe peligro de que el imputado intente falsear los medios de
prueba. 50
De todas maneras el autor da cuenta de la doctrina minoritaria que se opone a esta causal
porque considera que ella introduce una distincin desigual entre sospechosos y no
sospechosos, ya que stos tambin pueden obstruir en todo momento el accionar de la
justicia. Lo importante, ms all de esta distincin muy sutil, es tener en cuenta, tal como lo
advierte el autor, que esta causal es de mucha menor importancia que el peligro de fuga,
debiendo hacerse uso de ella de manera excepcional, ya que muchas veces la prisin
preventiva con base en el peligro de obstaculizacin no es adecuada para evitar la
falsificacin de la prueba, debido a que sta puede ser llevada por personas ligadas al
imputado, por ejemplo sus familiares, cmplices, etc. 51
6.1.1. Los motivos graves y fundados: especial atencin en la evaluacin por parte
del juez de control de garantas
Especial atencin deber tener el juez en la evaluacin de la nocin de motivos graves y
fundados. A partir de ellos se adelanta el juicio de inferencia del juez de control de
garantas. En el caso colombiano, la gravedad de los motivos no ha sido muchas veces tal;
al contrario, ha tendido a suscitar un juicio ligero, de tal manera que cualquier
comportamiento ha tendido a ser concebido inmediatamente como grave. Desde la
expedicin del denominado estatuto para la defensa de la justicia en 1990 -un verdadero
estatuto procesal especial de orden pblico- la restriccin sistemtica de libertades y
garantas, fundadas en una supuesta gravedad de los hechos, o en la proteccin de la
seguridad, en numerosos casos sin ninguna explicacin de los motivos de inseguridad, ha
sido una constante en el caso colombiano.
As como lo excepcional se ha convertido en muchas ocasiones en lo normal, la supuesta
gravedad de los motivos, se ha convertido en la condicin normal para afectar la libertad de
una persona. Las meras sospechas no resisten el juicio de razonabilidad o de necesidad que
es fundamental en estos casos.52 Es importante recordar, en este punto, la sentencia de la
49

Javier Llobert Rodrguez, La prisin preventiva (lmites constitucionales), Universidad para la


cooperacin internacional, San Jos, 1997, p. 225.
50
Ibidem, pp. 225 y 226.
51
Ibidem, p. 226.
52
Aunque se trata del tema concreto de la detencin preventiva administrativa, es importante resear aqu el
estudio que diversos procuradores delegados hicieron en relacin con disposiciones recientes que permitan
dicha detencin, todo ello basado, como ha sido habitual, en motivos o indicios graves. Procuradura
General de la Nacin, informe analtico sobre informantes, en: Procuradura General de la Nacin, Poltica
de la PGN en materia de conmocin interior. El nfasis preventivo. Bogot, mayo de 2004, p. 269 y ss.

57
Corte Constitucional de 2001 reseada, que enfatiz, frente a la posibilidad de decretar la
detencin preventiva, el carcter de requisito sustancial con amplia exigibilidad de
fundamentacin por parte del funcionario- de la demostracin de los indicios graves de
responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.53 Un
motivo grave, precisamente por ser de ese carcter, tiene que soportar una carga mucho
mayor de fundamentacin.
De otra parte, de acuerdo con el artculo, que puede descomponerse en tres niveles: uno
relacionado con la posible manipulacin u obstruccin de la prueba, el otro que se dirige
ms contra personas que pueden tener un papel en el proceso y el tercero, ms concreto,
que se refiere directamente a los funcionarios e intervinientes directos en el mismo, hay que
aclarar que el juez debe saber exactamente qu tipo de prueba puede eventualmente
destruirse o contra quin puede dirigirse una accin del imputado. Hay pruebas que por su
misma naturaleza no pueden destruirse y hay personas frente a las cuales, por el tipo de
conducta o las circunstancias en que sta se cometi, no pueden tener lugar las amenazas:
el juicio del juez no puede ser abstracto, tiene que referirse a circunstancias muy precisas de
acuerdo con los niveles mencionados. Adems, como se ver, los requisitos que deben
leerse desde luego en clave constitucional siempre- establecidos en el artculo 309 se
mezclan entre s, especialmente aquellos que se relacionan con la conducta del imputado.
6.1.2 Estrategias de defensa y conducta del imputado
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que en ningn caso los comportamientos propios de la
estrategia de defensa, incluso el silencio sobre el cual se ha discutido arduamente en la
doctrina- del imputado y, ms all, su reticencia a colaborar con la administracin de
justicia, no pueden ser concebidos como motivos graves o fundados para decretar la
medida. Esto vale tambin, como se ver ms adelante, cuando se trata de la posible nocomparecencia del imputado, en funcin de la actitud asumida por l: sta debe tener
relevancia slo, en el contexto del artculo 309, cuando dicha actitud est efectivamente
obstruyendo la actuacin de la administracin de justicia. Recurdese lo dispuesto en el
artculo 33 de la Constitucin Poltica, que contiene otra limitacin de derecho penal liberal
clsico a la bsqueda de la verdad material: Nadie podr ser obligado a declarar contra s
mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
6.2. La posibilidad de la no-comparecencia del imputado
Esta circunstancia, prevista como requisito en el numeral 3 del artculo 308 y luego
definida en sus alcances por el artculo 312, se leer en relacin con lo dispuesto en el
artculo 310 sobre el posible peligro de los actos del imputado para la comunidad y en
relacin con el artculo 311 que se refiere especficamente a las vctimas. Dice el artculo
312 que para decidir acerca de la eventual no-comparecencia del imputado, adems de la
modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible se debern tener en cuenta ciertas
circunstancias.

53

Corte Constitucional, Sentencia No. C-774 de julio de 2001.

58
Lo primero que se debe aclarar en relacin con la norma, es que de manera general, tal
como se ha dicho, nunca la sola modalidad y gravedad del hecho y, menos an,
automticamente el solo cuatum punitivo previsto en una disposicin, constituyen motivos
suficientes para decretar la medida de aseguramiento. En el propio acto legislativo que
reform la Carta Poltica, no tiene ello una relevancia: no es el hecho determinante frente a
la restriccin de la libertad.
Cuando el artculo 312 del Cdigo establece que adems de la modalidad y gravedad del
hecho, se deben tener en cuenta ciertas circunstancias, dicha modalidad y gravedad
constituyen un marco general a partir del cual se analizan las dems condiciones; pero no
significa que la gravedad sea el elemento central para evaluar la posible no-comparecencia.
Recurdese, en este sentido, la sentencia de la Corte Constitucional reseada sobre el tema:
siempre se debe atender a los fines de la figura de la detencin y sta no se puede aplicar de
manera automtica. ste es, adems, el sentido real del detalle con que el Cdigo en el
artculo 312 busca definir las circunstancias que se deben tener en cuenta en funcin de los
requisitos para decretar las medidas.
Casos:
1. Caso: San Alejo.
En desarrollo de este caso, el juez encontr que es evidente que el delito es de
competencia de los jueces especializados. Ese hecho, constituye un item que permite la
medida y es un delito penalizado con un mnimo de cuatro aos. No obstante, advierte el
juez y citando el acto legislativo que reform la carta poltica, que la detencin preventiva
no es automtica. Es decir, no basta que, una vez se cumplan los requisitos legales, de
manera automtica se pueda proceder a dictar la medida de aseguramiento.
ste es un argumento que se ha repetido en diversas decisiones de los jueces de control de
garantas. Segn ellos, el sentido real de la norma, es que adems de la gravedad del
hecho se debe observar circunstancias particulares. Obviamente, cada caso tiene una
exigencia diferente: es posible, en delitos extremadamente graves, que la sola gravedad del
hecho conduzca a una valoracin positiva sobre la necesidad de la medida. Pero son los
casos excepcionales.
2. caso: robo a la empresa.
En este caso, la juez que lo fall, insisti de manera especial en la no-procedencia de la
medida de una manera automtica. La funcionaria adelanta un anlisis detallado sobre todas
las normas pertinentes, se detiene muy especialmente en la argumentacin acerca del
posible peligro de una persona para la sociedad, en la manera cmo debe ser interpretada
esta norma desde el punto de vista constitucional, en los cambios que se han producido;
discute el hecho de que hoy la gravedad de la conducta no puede ser considerada
automticamente como la razn para detener preventivamente, y subraya que el artculo
310 del Cdigo seala hoy, que adems de la gravedad del hecho, deben tenerse en
cuenta otras variables como son los antecedentes, y que por lo tanto, hoy no funciona de
manera automtica la medida de aseguramiento.

59

Debe anotarse que la nocin de antecedentes, sigue teniendo mucha importancia para los
jueces, no slo de control de garantas, sino de conocimiento; en la ponderacin del juicio,
los jueces tienden a tener muy en cuenta la existencia o no de antecedentes. Este hecho, de
importancia indudable, hay que ponderarlo de acuerdo con los cambios que ha sufrido la
legislacin penal sustancial: de una prelacin, en sentido positivista y peligrosista, de los
antecedentes sobre cualquier otra circunstancias o caractersticas del sujeto, a una
consideracin de los antecedentes como una de las circunstancias que, en el terreno de la
punibilidad, en conjunto con otras, debe ser valorada por parte del juez.
6.2.1. La falta de arraigo del imputado en la comunidad
La primera circunstancia relacionada con el imputado que se debe tener en cuenta es la
siguiente: La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la
familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar
definitivamente el pas o permanecer oculto.
En relacin con esta circunstancia que a su vez se subdivide en varias, rige plenamente
aquello que hemos denominado aqu como gradualidad en tanto exigencia para el juez de
control de garantas. Y como exigencia para darse la gradualidad, surge la necesidad de que
el juez estudie con celo caso por caso, y sepa muy bien a qu realidad se refiere su juicio.
Por ejemplo, en un pas poblado de desarraigados, en un pas con un fenmeno de
desplazamiento forzado tan agudo a ms de la movilizacin permanente en funcin de
mejores oportunidades de vida en un pas pobre- el juez no puede evaluar la circunstancia
de falta de arraigo de una manera radical, lo mismo el asiento de la familia y de los
negocios.
El peligro de fuga, como se conoce esta serie de circunstancias, no puede ser evaluado de
una manera ligera. El desplazamiento permanente de un lugar a otro, por ejemplo, en razn
a la bsqueda de sustento, no puede ser visto como peligro de huda. Hay que ser
especialmente cuidadoso con ello: no slo est presente aqu el respeto por la presuncin de
inocencia, sino tambin el hecho de evitar perjuicios graves en el mbito laboral o en
relacin con los ingresos, cuando se detiene a una persona y se la deja sin opcin laboral.
Tanto ms acertada ser esta apreciacin, si se tiene en cuenta que el sistema penal en
nuestro pas sigue adoleciendo de profundos niveles de selectividad, de manera que una
gran cantidad de imputados sigue siendo reclutada en los sectores ms vulnerables.
Esto es consistente, adems, con la especial sensibilidad que el Cdigo Penal vigente tiene
respecto de ciertas condiciones especiales de vulnerabilidad. Tanto en las circunstancias de
menor punibilidad, como en las circunstancias previstas en el artculo 56, el Cdigo le
permite al juez hacer autntico ejercicio de criminologa sin dejar de atender los postulados
positivistas del derecho penal. Este artculo hace referencia a la realizacin de conductas
bajo la influencia de profundas circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobrezas
extremas, en cuanto hayan influido directamente en la comisin de la conducta, y prev
disminuciones importantes en la aplicacin de la pena. El juez debe ser un lector
privilegiado de la realidad nacional.

60
En este punto, ms all de los estndares internacionales mnimos, de la necesidad de que el
juez hoy sea en su juicio ms complejo, al situarse en un contexto globalizado y con
exigencias universales, el juez debe estar inserto efectivamente en la realidad muy
particular del pas para evaluar la conducencia de la medida cautelar. No es lo mismo por
ejemplo la prohibicin de salir de un territorio particular, que la prohibicin de salir del
pas, cada uno de esas opciones merece un juicio gradual e independiente. Un informe de la
Comisin Interamericana de Derechos humanos, insiste en la nocin de gradualidad en
relacin con el peligro de fuga o de huda. Para el organismo, si el peligro de huda es la
circunstancia que amerita la medida cautelar, las autoridades judiciales pueden solicitar las
medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca, tales como fianza, o en casos
extremos la prohibicin de salida del pas.54
6.2.2. El dao causado y la actitud del imputado frente a ste: una evaluacin
especialmente compleja
Las otras dos circunstancias aportadas por el artculo 312, se refieren a la gravedad del
dao causado y la actitud que el imputado asuma frente a ste, as como el
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda
inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigacin, a la
persecucin penal y al cumplimiento de la pena.
Diversas ideas expresadas previamente adquieren de nuevo consistencia aqu: el punto de
partida es que todo proceso supone para el individuo una carga en s. Por eso, la buena
voluntad, la actitud del imputado, etc., deben medirse de la manera ms objetiva posible,
lejos de prejuicios morales y con una gran exigencia de razonabilidad. El derecho de
defensa y sus alcances, constituyen aqu un lmite concreto a la evaluacin del juez. Esto
vale tanto para la evaluacin del comportamiento del imputado durante el proceso actual, o
respecto de otro anterior. Ya se dijo: una cosa es hacer trampa y ser desleal, por ejemplo
birlar a la justicia de manera reiterada cambiando de domicilio y huyendo
permanentemente, y otra cosa muy distinta es ejercitar el derecho constitucional de la noautoincriminacin. Aqu la nocin de colaboracin con la justicia, debe ser revisada de
manera permanente.
En relacin con la gravedad del dao y la actitud del imputado frente a ste, debe aclararse
que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal encuentra en la justicia restaurativa uno de
sus pilares. Este modelo de justicia debe leerse, como todo el Cdigo, en funcin del
derecho penal mnimo. Es decir, en funcin de generar el menor dao posible. El derecho
penal, como derecho sancionatorio, es un mecanismo institucional que produce menoscabo
de bienes jurdicos. Evitar dolores intiles, es un cometido del derecho penal mnimo.
Adems, se trata de razones de eficiencia: mecanismos de reparacin pueden ahorrar
esfuerzos que se requieren para otros propsitos. El numeral 7 del artculo 250 reformado
de la Carta Poltica, establece al final que la ley fijar los trminos en que podrn
intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

54

Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bronstein Vs. Argentina. 1997.

61
Sin que se genere una suerte de desinstitucionalizacin de la funcin penal o de
privatizacin de la misma, mecanismos como la mediacin, que permite al imputado desde
una fase inicial del proceso, manifestar su voluntad de reparar el dao causado, son
interesantes y le pueden dar consistencia al Cdigo. Delitos contra la propiedad por
ejemplo, pueden ser amparados por dichos mecanismos alternativos. Desde que no se
conviertan stos en mecanismos perversos de aceptacin presionada- de responsabilidades
que no se tienen, pueden ser concebidos efectivamente como expresiones de buena
voluntad y de sentido de reparacin a las vctimas. Hoy hace carrera la nocin de
reparacin en relacin con las vctimas. Por lo tanto, constituye una necesidad para el juez,
advertir esta tendencia y ponerse a tono con ella. 55
6.3. El posible peligro para la comunidad o para la vctima
Como se dijo, las circunstancias contenidas en el artculo 312 pueden ser ledas en
consonancia con las contenidas en los artculos 310 y 311. La primera de estas
disposiciones, que busca aclarar los alcances del significado de peligro, como una
circunstancia que posibilita la imposicin de la medida de aseguramiento, establece lo
siguiente: Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta
peligrosa para la seguridad de la comunidad, adems de la gravedad del hecho y la pena
imponible, debern tenerse en cuenta las siguientes circunstancias...
Antes de analizar las mismas, debe decirse lo siguiente: la penosa experiencia de la primera
declaracin del estado de excepcin bajo la nueva Carta Poltica, que se justific bajo el
supuesto de que la concesin de la libertad a presos de especial peligrosidad que
cumplan con el tiempo previsto para obtenerla, acarreara un inminente peligro para la
comunidad, tuvo lugar en razn al supuesto de que la libertad poda resultar peligrosa para
la comunidad. (Exactamente en los mismos trminos se encuentra redactada la norma que
se estudia) Por esa razn, tal como se desprende de toda la discusin que se gener por
varios aos, ya que fueron diversas las declaraciones del estado de excepcin que se
adelantaron y varias las sentencias de la Corte Constitucional al respecto, lo primero que es
necesario aclarar es que, en trminos generales y en s misma, la libertad de las personas no
puede ser nunca concebida como una fuente de peligro para la sociedad.
Es posible que en un caso muy concreto, homicidios reiterados por ciertos actores sobre un
grupo de vctimas y en cierto territorio por cierto tiempo; o el caso de un agresor sexual
concentrado sobre un grupo de vctimas -menores por ejemplo- en un determinado territorio
y otros casos, puedan dar pie a que se piense que habra un peligro potencial para ciertas
personas en situacin de riesgo. Pero el peligro no se debe a la condicin de la libertad, se
debe a los hechos concretos de una persona o grupo de personas que permiten prever una
cierta consecuencia futura. De esta distincin depende, en el fondo y por ms sutil que ella
55

En el Conversatorio interinstitucioinal para el sistema penal acusatorio, el tema de los acuerdos y


preacuerdos, ha sido ampliamente debatido, especialmente en relacin con los alcances reales de la
manifestacin para acordar por parte de la persona incriminada. Se ha buscado evitar que estos mecanismos se
conviertan en instrumentos de presin generalizados para que se acepten responsabilidades sin conocerse muy
bien sus consecuencias. Ver, a propsito, el aporte del Juez Ricardo Castellanos en el documento sobre
acuerdos y negociaciones. En: www.ramajudicial.gov.co/sistema penal acusatorio/ conversatorio sistema
penal acusatorio/acuerdos y preacuerdos. Junio 20 de 2005.

62
pueda aparentemente ser, el tipo de proceso penal que en la prctica tenga lugar en un pas.
Por esa razn, resulta muy problemtica la redaccin de la norma: Si la libertad del
imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad. Se repite: la libertad en s
misma de una persona, precisamente porque es la condicin natural del hombre en
sociedad, no puede ser vista como causante de un peligro. La norma debe interpretarse de
manera absolutamente restrictiva. 56
En el caso de la primera declaracin de conmocin interior en virtud de una supuesta
nunca se dio en la forma masiva en que se dijo- salida de presos especialmente peligrosos
de las crceles, la pregunta central desde el derecho constitucional penal, fue justamente si
la aplicacin del principio de libertad poda ser considerada como causante de una
conmocin interior.57 Los argumentos de los jueces Alejandro Martnez y Ciro Angarita,
ligados a su salvamento de voto en la primera sentencia sobre el tema fueron, luego de
varios aos de disputas, adoptados como pertinentes: la concesin de la libertad no puede
ser considerada como generadora de una conmocin interior; menos en toda la Repblica y,
menos an, pude ser considerada como fuente de peligro de una manera indiscriminada,
incluso sin individualizar los sujetos ms peligrosos, como ocurri en la ltima declaracin
de conmocin en este sentido.
Cabe decir, al respecto, que en su momento la Fiscala General de la Nacin se refiri a un
nmero abstracto de cerca de 800 detenidos de extrema peligrosidad que quedaran en
libertad. Cuando la Corte Constitucional solicit al ente investigativo los nombres y las
caractersticas exactas de cada uno de los sindicados, la Fiscala no los envo. Incluso, el
informe de la fiscala regional de Bogot, dijo simplemente que por problemas en el
sistema informativo de la regional no ha sido posible identificar los nombres.58 Por ello,
la Corte, en su declaracin de inexequibilidad del decreto de excepcin, aclar lo siguiente:
La capacidad para alterar el orden pblico debe deducirse de una serie de elementos
fcticos, diferentes del simple dato numrico abstracto de detenidos que podran quedar en
libertad. Enseguida, agreg el juez constitucional: Si la concesin de libertad a una

56

ste tema fue debatido en el conversatorio interinstitucional y de manera mayoritaria los jueces adoptaron
en este escenario una postura crtica frente a la nocin de peligro y propusieron frmulas de interpretacin
limitadas y restrictivas. Vase: www.ramajudicial.gov.co/sistema penal acusatorio/ conversatorio sistema
penal acusatorio/medidas de aseguramiento.
57
Se trata del decreto 1155 del 10 de julio de 1992, que constituy la primera declaracin del estado de
conmocin interior bajo la recin promulgada Carta Poltica, y que fue dictado por el Ejecutivo con el
objetivo de impedir la supuesta salida masiva de presos de especial peligrosidad que eran juzgados en la
justicia regional. La Sentencia que lo declar exequible y respecto de la cual se dio un salvamento de voto
especialmente importante en relacin con la tensin entre principio de libertad y funcionamiento de la
administracin de justicia, fue la No. C-556 del 15 de octubre de 1992. En la lectura constitucional del nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal, que se adelanta en el texto de Eduardo Montealegre y Bernal Cullar, se
resea este problema y se aclara que este tipo de supuestos, niegan la capacidad de autodeterminacin de la
persona al presuponer, sin prueba alguna, que la libertad de sindicados por ciertos delitos conducir
inexorablemente a la alteracin del orden pblico. El proceso penal. Fundamentos constitucionales del
nuevo sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 50.
58
Informe de la fiscala presentado al juez constitucional. Corte Constitucional, sentencia No. C-300 de julio
de 1994, en: Gaceta Constitucional, Tomo 7, Bogot, p. 291.

63
persona se establece como motivo de perturbacin del orden pblico, lo mnimo que se
exige es la identificacin de dichas personas.59
Debe agregarse, finalmente, que en toda la literatura especializada, se enfatiza el hecho de
que la medida cautelar que se adopte, tiene que hacerse de acuerdo con cada caso especfico
y de acuerdo con las circunstancias particulares del mismo. En temas tan delicados, no es
de ninguna manera permisible que se tomen medidas de bulto, y de manera abstracta e
indiscriminada contra varias personas. As, analizando el caso del peligro de huda, un autor
citado aclara: Es aceptado que el peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemtica
de acuerdo con criterios abstractos, sino que debe analizarse conforme al caso concreto. Por
ello, el hecho de que se ordene la prisin preventiva de un imputado, o se sustituya dicha
medida por otra menos gravosa, no debe llevar a afirmar que con base en el principio de
igualdad debe actuarse de la misma manera con respecto a los otros imputados. 60
En el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, en los numerales 1 a 4 del artculo 310, se
hace un esfuerzo por resear ciertas circunstancias particulares que deben servir al juez
para la elaboracin y sustentacin de su juicio. Pero ellas deben ser ledas, como se ha
advertido, no en funcin del peligro potencial representado hipotticamente por la libertad,
sino en funcin del peligro especfico de ciertos actos que pueden ser posiblemente
cometidos por un imputado. (Esto es consecuente, adems, con un derecho penal del acto o
del hecho, y no de un derecho penal de autor, que podra desprenderse de una disposicin
que de entrada establezca que la libertad de los individuos puede ocasionar en s un peligro
para la comunidad). Las dos primeras circunstancias a las cuales se alude para considerar
que los actos de una persona pueden ocasionar peligro, son: La continuacin de la
actividad delictiva o su probable vinculacin con organizaciones criminales y el nmero
de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
Como se dijo previamente, el juez debe valorar con mucho cuidado este tipo de
circunstancias, particularmente por el hecho de que la legislacin penal est poblada de
normas que son muy dudosas desde el punto de vista dogmtico, que anticipan la
punibilidad, que crean confusin al momento de la aplicacin de los tipos penales, y que
hacen parte de legislaciones penales especiales muy ligadas a situaciones coyunturales. Por
eso, se debe ser especialmente cauteloso con frmulas legislativas como concierto para
delinquir y otras normas que inmediatamente pueden dirigir y condicionar el juicio del juez
frente a la posible peligrosidad de una persona. El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal
debe servir como oportunidad para que los jueces afinen su juicio frente a la legislacin
penal sustancial y para que reinterpreten los alcances de las normas.
Por ejemplo, siguiendo el problema planteado, el artculo 58 del Cdigo penal, en su
numeral 10, considera una circunstancia de mayor punibilidad el hecho de obrar en
participacin criminal. La consagracin de esta circunstancia se presta para que en algunos
59

Ibidem, p. 291 y s. Es muy importante recordar, que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal establece,
claramente, en el artculo 128, que La Fiscala General de la Nacin estar obligada a verificar la correcta
identificacin o individualizacin del imputado, a fin de prevenir errores judiciales. Se trata, desde luego, de
una consideracin elemental.
60
Javier Llobert Rodrguez, op. Cit., p. 214.

64
casos ella se pueda agregar a formas del concurso necesario, como puede ser el concierto
para delinquir o delitos que presuponen un sujeto activo plural, con el fin de agravarse la
conducta. (Y el fundamento que estara detrs de todo ello, sera la peligrosidad que se da
por supuesta).
Es el juez el que debe decidir sobre este punto que es problemtico: debe tener en cuenta,
de una manera general, el Cdigo Penal en funcin del Cdigo de Procedimiento, no para
juzgar de una manera automtica en relacin con ciertas conductas, sino para analizarlas
con mayor rigor. Esto vale tambin, desde luego, respecto de la segunda circunstancia que
consagra el artculo 310: El nmero de delitos que se le imputan y la naturaleza de los
mismos.
Luego el artculo 310 agrega dos circunstancias finales: el hecho de estar una persona
acusada, o de encontrarse ella sujeta a alguna medida de aseguramiento, o de estar
disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o
preterintencional. Debe decirse que el principio de la gradualidad, no puede obrar en la
prctica como una especie de concesin del juez, es decir, cuando un imputado se encuentra
bajo una medida sustitutiva de la pena privativa de libertad, no se debe entender ello como
una concesin o como una ddiva de la administracin de justicia: es una medida impuesta
de acuerdo a un anlisis de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.
Por ello, no se trata de imponer entonces, de manera automtica la medida restrictiva de la
libertad, una vez se tenga la sospecha de que el individuo que goza de una medida
sustitutiva, no ofrece ya una garanta de colaboracin con la justicia o que constituye un
peligro. Todo cambio debe ser muy bien justificado. El principio de gradualidad, es una
herramienta dogmtica con sustento constitucional y legal, y por eso todas las decisiones
que se tomen en relacin con la sustitucin de una medida por otra, deben ser
razonablemente fundadas.
Casos:
Nota aclaratoria:
Al observarse un nmero muy representativo de audiencias preliminares, as como se llega
a la conclusin de que slo en muy pocos casos la Fiscala General solicita medidas de
aseguramiento distintas a la detencin preventiva, se observa tambin que el centro de la
argumentacin de este interviniente, est determinado en una gran mayora de casos por el
supuesto peligro que el indiciado representara para la sociedad. En los ms dismiles
casos, desde hurtos, hasta toda clase de delitos como aquellos situados en el contexto de la
llamada piratera, en todos los frentes, la Fiscala argumenta la nocin de peligro.
Una vez se argumenta en funcin del peligro, esta categora se convierte en una especie de
mbito general de imputacin de toda suerte de circunstancias ligadas a los artculos 309 o
311, o 312. As, desde el peligro considerado como algo consustancial a todo delito
respecto del cual procede la detencin preventiva, en numerosos casos, la Fiscala deduce
que se dan todos los dems requisitos previstos en el artculo 308. De esta forma, el peligro
de obstruccin a la justicia, o el peligro de fuga, son considerados dentro del marco general

65
del peligro que la persona representa: son circunstancias que se agregan automticamente a
la nocin de peligro.
Los jueces han reaccionado en mltiples ocasiones frente a este sistema argumentativo.
Incluso en los casos en que los jueces han observado que se dan las circunstancias previstas
por el artculo 310, los funcionarios han evitado hacer consideraciones automticas o
abstractas sobre la existencia del peligro; han colocado esta nocin en sus justas
dimensiones y luego de adelantar un juicio de proporcionalidad y una valoracin exhaustiva
de los requisitos legales que comporta la medida, la han decretado. Ello fue lo que ocurri
por ejemplo con el caso denominado la zorra en Bogot, al cual se ha hecho referencia.
En otros casos, los jueces han rechazado la solicitud de medida al aplicar, frente a la nocin
de peligro, una exigibilidad concreta en la demostracin del fiscal de la necesidad de la
medida. Ello est ligado, como se ha visto, al hecho de que no se concibe hoy por parte de
los jueces, un surgimiento inmediato de la necesidad de una medida de aseguramiento, en
funcin de la mera argumentacin sobre la posible peligrosidad. sta hay que demostrarla
en todos los casos.
Casos:
1. Caso: San Alejo.
En este caso se observa una posicin muy activa del juez en relacin con el concepto de
peligro. El juez verifica que se trata de un hecho eminentemente grave -el porte ilegal de
municin de uso privativo de las fuerzas armadas- pero aborda el hecho concreto y las
condiciones en que ste se llev a cabo. El juez establece que si bien se trata de una
conducta prohibida en razn a decisiones de poltica criminal bien fundadas, al tratarse de
un pas en conflicto, en el hecho concreto no se concretaba el hecho en una gravedad ligada
por ejemplo a la dinmica de grupos armados.
El juez adelanta una discusin sobre la problematicidad, desde el punto de vista
constitucional, inherente a la nocin de peligro y la exigencia que existe de adelantar
respecto de ella una interpretacin restrictiva. Es interesante resear que la argumentacin
del juez est basada en la reforma introducida por el acto legislativo reformatorio de la
Carta. Para el juez, el hecho de que la persona se encuentre en libertad, no significa que
inmediatamente ella pueda constituir un peligro para la sociedad; segn el funcionario, en
el caso concreto, se trata de una persona que tiene una responsabilidad, un trabajo y se
acaba de allanar a los cargos. En funcin del principio de comparecencia, el juez rechaza
la solicitud de la medida, al encontrar que con otra medida diferente, se logra el respeto a
dicho principio.
2. Caso: robo a la empresa.
En este caso, la juez adelanta un anlisis detallado sobre todas las normas pertinentes, se
detiene muy especialmente en la argumentacin acerca del posible peligro de una persona
para la sociedad y en la manera cmo debe ser interpretada esta norma desde el punto de
vista constitucional y en los cambios que se han producido con el nuevo estatuto procesal.

66

De esta manera la juez rechaza el argumento del peligro, basado sobre todo en una mera
narracin fctica de hechos relacionados con la comisin de la conducta. La juez, en el caso
particular, no acept la existencia per se del peligro y advirti al fiscal que ste no
demostr la necesidad de la medida en funcin de dicho peligro. Es interesante advertir,
que en este caso, la persona afectada, la vctima del robo, recibi durante un tiempo
llamadas amenazantes. Este hecho fue posterior al hurto. El fiscal seal a uno de los
acusados de ser el sospechoso de adelantar dichas llamadas. La juez, empero, no encontr
en la argumentacin y en al demostracin fctica del fiscal, los elementos de conviccin
que demostraran que se trataba efectivamente de la persona imputada. La juez no encontr
la conexin entre las amenazas y la persona capturada; no acept la conexin automtica,
slo por el hecho de hallarse una persona capturada y ser sospechosa en la participacin del
ilcito. Por esa razn, no consider pertinente el peligro anunciado sobre la vctima,
anunciado por el fiscal.
3. Caso: la zorra en Bogot.
En este caso, el juez adelanta una argumentacin muy slida y muy organizada. La
argumentacin del fiscal, por su parte, fue la siguiente: el sujeto constituye un peligro para
la sociedad, ya que este tipo de personas no puede estar deambulando por las calles
traficando con droga, porque esto es un dao para toda la sociedad. El fiscal agrega: es
un mal ejemplo y por esta razn, se trata de un delito contra la salud pblica.
El juez no inicia su argumentacin haciendo referencia a la existencia del peligro que
representa la persona. Primero, analiza las normas que regulan las medidas de
aseguramiento; una a una son evaluadas dichas normas, y luego el juez constata la
pertinencia de las medidas de acuerdo con los fines constitucionales.
Una vez ha constatado la prevalencia del principio de libertad, ha constatado la necesidad
de la medida, el juez la decreta y hace alusin concreta al posible peligro que los actos de la
persona capturada puedan representar para la comunidad. El juez tuvo en cuenta de manera
especial la cantidad de marihuana incautada y hace alusin al tipo de conducta, relacionada
con la prohibicin general de hechos relacionados con narcotrfico.
4. Caso No. 8. Denominado: el pirata
Radicado 110016000013200505279 Junio 18 DE 2005-06-23
juez 20 municipal con funcin de control de garantas:
Delito: defraudacin a los derechos de autor
Hechos del caso: una persona fue capturada a las once de la maana del da dieciocho de
junio cuando se encontraba en su establecimiento de comercio y estaba exhibiendo y
almacenando CDS y videos. Una vez stos fueron revisados por los agentes de polica, se
observ que los mismos eran ilegales.

67
La Fiscala solicit imposicin de diversas medidas de aseguramiento, consistentes en
caucin prendaria, presentaciones peridicas y suscripcin de acta de la obligacin de
observar buena conducta individual, familiar y social.
La Fiscala sustent su peticin de las medidas de aseguramiento, en el hecho de que el
imputado representaba a su juicio un peligro para la comunidad, ya que l tena una
sentencia ejecutoriada por la misma conducta punible.
Segn el fiscal, era posible deducir razonablemente que la persona ira a continuar con la
actividad delictiva y por ende ira a poner en peligro a la comunidad, pues con su accionar
vulnerara la actividad lcita de las empresas que fabrican videogramas y fonogramas.
Agreg, el fiscal, que con ello se provoca la evasin de impuestos que la defraudacin de
los derechos de autor lleva consigo.
Aduce igualmente la Fiscala que esta persona no va a comparecer al proceso, ya que ella
ha causado un grave dao al pas y que el mismo es notorio y relevante, con consecuencias
muy serias para la industria del video y de los fonogramas de Colombia. Adems expone
que la actitud del imputado es de indiferencia, pues pese a haber sido condenado en el 2002
por el mismo delito, continuaba ejerciendo dicha actividad delictiva.
El juez inicia su exposicin de la siguiente manera:
Segn el funcionario, las medidas de aseguramiento, an las no restrictivas de la libertad,
deben ser aplicadas de manera restrictiva y no expansiva, como lo solicita la Fiscala De
tal forma, agrega el juez, imponer la medida de conformidad con el artculo 310 del
Cdigo, en este evento, es hacerlo a la ligera, pues si bien es cierto existen las anotaciones
ofrecidas por la Fiscala, las mismas no son confiables por no haber un cotejo
dactiloscpico de las mismas y esto puede llevarnos a problemas de homonimia.
El juez se pregunta: quin es el individuo contra quien se pide la medida? Segn el juez,
la misma Fiscala ha expresado que se trata de un pequeo comerciante con ingresos
precarios, $200.000 y una actividad comercial lcita. En el peor de los casos es el eslabn
ms frgil de la cadena del punible que se le imputa, pues no es ni fabricante ni comerciante
a gran escala. Dice la Fiscala que con el dao causado a las empresas de videos y discos
compactos se est violando el Estado social de derecho y este despacho observa que el
mismo est es al servicio del individuo y su dignidad, razn por la que no compartimos
dicha tesis. Adems, agrega el juez, este individuo, est en un grave estado personal, por
las condiciones socio-econmicas y por ende el posible perjuicio por l causado es
mnimo
Por estas consideraciones el despacho no encuentra vlida la argumentacin de la Fiscala
en el sentido que va a continuar la actividad delictiva, pues si lo hace es por sus difciles
condiciones econmicas y sociales y eso no se puede tomar como vulneracin a la
preservacin de la comunidad.

68
En cuanto a la comparecencia, dice el juez: el dao causado por el imputado, como ya se
ha dicho, es mnimo y adems l es, se reitera, el eslabn ms frgil de la cadena. Adems
la actitud de la persona ha sido de colaboracin con la justicia al punto que se ha allanado a
los cargos y esto facilita la administracin de justicia.
El juez concluye, en consecuencia, que la actividad del imputado nos indica que es una
persona de bien y no representa ningn peligro, y si ha cometido probablemente el punible
es por las circunstancias trgico - econmicas y sociales que vive el pas, y reiteramos, no
es ms que el eslabn ms dbil de la cadena del delito que se le imputa. No decreta
ninguna de las medidas solicitadas. (Sobre la medida de buena conducta solicitada por el
fiscal, se volver ms adelante).
6.3.1. La nocin de peligro en el derecho penal sustancial
En relacin con la nocin de peligro, no est de ms recordar que no slo a nivel procesal,
es esta una nocin muy compleja y muy problemtica, sino que lo es tambin para el
derecho penal sustancial. La sociedad de riesgo, la gran cantidad de acciones imprudentes,
ha hecho que, tanto en el mbito doctrinal como en el jurisprudencial, se tengan en cuenta
nuevas reglas de imputacin penal. Pero esfuerzos interesantes como la teora de la
imputacin objetiva, han encontrado en la nocin de peligro asociada en este caso a la de
riesgo- una nocin particularmente difcil de conceptualizar.
Roxin lo acepta as expresamente y no es por ello causal, adems, que su tratamiento de los
delitos de peligro tanto de carcter abstracto como concreto- en su Tratado de Derecho
Penal, lo haga dentro de la parte correspondiente a la imputacin al tipo objetivo y aclare
que en el caso de los denominados tipos de peligro, a pesar de que su nmero aumenta
cada vez ms en la legislacin moderna, su investigacin sigue estando en los inicios.61
Lo que s es claro, es que quedaron atrs los tiempos del peligrosismo positivista, afincados
sobre la idea de una diferencia radical entre el buen y el mal ciudadano, y sobre la premisa
de que quien delinque es una especie de enfermo peligroso. Incluso, en la posibilidad de
que haya restriccin de garantas en funcin de una peligrosidad basada en la reincidencia
por ejemplo, el juicio del juez no debe soportarse bajo aquel peligrosismo ese s en
extremo peligroso para un derecho penal autnticamente basado en la Constitucin.
6.4. El posible peligro para la vctima
Finalmente, hay que resear el artculo 311 del Cdigo que concreta las anteriores
consideraciones alrededor del eventual peligro que puedan representar los actos de una
persona para la comunidad, en el caso particular de la vctima. Dice la disposicin que se
entender que la seguridad de la vctima se encuentra en peligro por la libertad del
imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podr atentar contra
ella, su familia o sus bienes. Se trata de una innovacin del Cdigo que debe interpretarse

61

Claus Roxin, Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito, Civitas, Madrid, 1999, p. 403.

69
de acuerdo con lo anteriormente sealado, al mismo tiempo que debe interpretarse en
funcin del papel central que la nueva legislacin procesal penal concede a la vctima. 62
Podra ser posible que el concepto de vctima se ampli, de tal manera que por vctima no
se entienda slo la misma persona contra la cual en algn momento se ha cometido una
conducta, o sus familiares. Podra pensarse que vctima puede ser un sujeto potencial que
viva en una situacin de riesgo particular. El Cdigo Penal consagra por ejemplo ciertas
conductas que hacen parte de lo que puede denominarse el ncleo duro de derechos
humanos y que hacen parte de la implementacin en el derecho interno de los denominados
crmenes internacionales, como es el caso del genocidio, la tortura, el desplazamiento
forzado y la desaparicin forzada; tambin se han consagrado las infracciones al derecho
internacional humanitario. Podra pensarse en este sentido que un grupo de personas, que
no conforman necesariamente la comunidad en los trminos del artculo 310, pero que estn
en riesgo de ser objeto de desplazamiento forzado, o que entre ellas algunas personas lo han
sido ya, sean consideradas todas como vctimas en los trminos del artculo 311. Es decir,
el concepto de vctima no slo se restringira al sujeto pasivo en s de una conducta o a un
miembro de su familia.63
Lo mismo podra pensarse en relacin con delitos sexuales que de manera reiterada se
comentan en un cierto territorio o vecindario. Sujetos especialmente vulnerables, como
nios o mujeres en especial condicin de inferioridad, pueden ser comprendidas en un
concepto ms amplio de vctima que el que maneja el artculo 311. Ello, desde luego,
teniendo en cuenta todo lo dicho sobre la ambigedad de la nocin de peligro, lo cuidadoso
que debe ser el juicio del juez en estos casos y sin pretender crear una tercera nocin
intermedia entre la nocin de comunidad y la de vctima en concreto: hay que evitar todo
juego de abstracciones que son las que ms dao le hacen al juego procesal limpio.

7. Principio de gradualidad y humanizacin del proceso penal: la detencin


domiciliaria
A propsito de la gradualidad, debe anotarse que el Cdigo establece formas de sustitucin
de medidas de aseguramiento, que pueden concebirse en el terreno de este principio. Por
ejemplo, el artculo 314 consagra la posibilidad de la sustitucin de la detencin preventiva
en establecimiento carcelario, por la detencin en lugar de residencia. Aqu el juez debe
tener en cuenta una serie de circunstancias, situadas en el contexto de la humanizacin del
derecho penal, en las cuales los fines procesales partiendo de la base de que stos son los
62

Dentro de la extensa bibliografa que existe al respecto, se puede destacar aqu a manera de ejemplo, el
texto publicado en Buenos Aires con aportes de Hirsch, Albin Eser, Julio Meier entre otros, bajo el ttulo de
De los delitos y de las vctimas, Ad-Hoc, 2001. Tambin el texto contenido en el grupo de trabajos de Roxin,
recientemente traducido por scar Julin Guerrero y reseado previamente, La posicin de la vctima en el
sistema penal, loc. Cit., p. 71 y ss.
63
Sobre la incorporacin al derecho pblico interno de los crmenes internacionales, fenmeno del cual debe
dar cuenta hoy el juez de garantas de acuerdo con una de las causales de aplicacin del principio de
oportunidad, ver: Alejandro Aponte, Informes nacionales. Colombia, en: Kai Ambos y Ezequiel Malarino,
Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa, Fundacin
Konrad-Adenauer e Instituto Max-Planck para derecho penal internacional, Montevideo, 2003, pp. 201-258.

70
que legitiman las medidas- se cumplen en la detencin domiciliaria. El numeral 1 es ms
ambiguo y genrico: Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de
aseguramiento sea suficiente la reclusin en el lugar de residencia, aspecto que ser
evaluado por el juez al momento de decidir sobre su imposicin.
El juez, como ya vimos y lo exige el Cdigo, debe permanecer en todo momento acucioso
para revisar las circunstancias de privacin de la libertad. Incluso en este aspecto es
necesario trabajar tanto, como en aqul relacionado con la toma inicial de la medida. Al
contrario de prcticas tradicionales, a partir de las cuales se haca evidente el descuido de
los funcionarios, tanto en relacin con la revisin permanente de las condiciones en las que
se ejecutan las medidas cautelares, como de las circunstancias que dieron pie para que stas
se adoptaran, bajo la nueva legislacin se hace evidente la exigencia de revisar de manera
permanente dichas circunstancias.
Como se ha dicho, los siguientes eventos que contempla el artculo 314, pueden
considerarse en el contexto de la humanizacin del proceso penal. La norma consagra
circunstancias que tienen que ver con la edad del imputado -cuando ste tenga (65) aos-.
Ella autoriza tambin la sustitucin de la detencin preventiva por detencin domiciliaria,
de acuerdo con consideraciones especiales relacionadas con mujeres que se encuentran
prximas a dar a luz; situacin de enfermedad grave lo cual hace que el juez pueda decidir
si opta porque la detencin se lleve a cabo en el lugar de residencia, en hospital o clnica-; o
autoriza la sustitucin tambin frente al caso de que la imputada o acusada fuese persona
cabeza de familia de hijo menor de 15 aos, o cuando padeciere enfermedad mental. (El
Cdigo busca ponerse a tono con el desarrollo de la jurisprudencia constitucional y
establece tratos especiales que no deben entenderse como afirmacin de privilegios).64
En relacin con el principio mencionado, debe agregarse, finalmente, que uno de los
fundamentos del control de garantas, es lo que en la doctrina se denomina prohibicin de
exceso. Ello est relacionado tanto con el principio de gradualidad, como con la
fundamentacin de necesidad y proporcionalidad de la medida. Significa que si el fiscal
solicita a un juez de control de garantas una medida en particular, el juez puede, luego de
una evaluacin pertinente, desechar los argumentos del fiscal en funcin de dicha medida, y
resolver imponer otra, siempre y cuando, desde luego, sea sta menos gravosa y favorable
al principio de libertad. Se trata de un trnsito, en la inferencia del juez, de los lmites
mayores, a los lmites menores, en relacin con las medidas de aseguramiento.
En estos eventos, la ponderacin debe ser fina, pues es claro que cuando se trate de la
detencin preventiva, cualquiera otra medida no restrictiva de la libertad ser en principio
menos gravosa. No obstante, cuando se est ante aquellas que componen el literal B del
artculo 307 del Cdigo, la ponderacin se puede hacer ms compleja. Ya vimos, por
ejemplo, que para la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, la
prohibicin de salir del pas, es una medida extrema y merece mayor justificacin; en igual
sentido se puede hacer referencia a la prohibicin impuesta a una persona, de salir de un
mbito territorial determinado. La prevalencia del principio de libertad, no slo se relaciona
64

En todos estos casos, advierte el Cdigo finalmente, el beneficiario deber suscribir un acta en la cual se
compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados.

71
con el hecho de ponderar las consecuencias que trae consigo la privacin de la libertad en
sitio de reclusin, sino tambin, con el hecho de ponderar las consecuencias que para una
persona trae la limitacin de su ejercicio laboral y, por lo tanto, la incidencia directa de ello
sobre su sustento personal y familiar.
7.1. La detencin preventiva en residencia del imputado: una medida de
aseguramiento autnoma
En relacin con la detencin domiciliara, debe decirse que ella constituye una medida de
aseguramiento de carcter autnomo. Est inspirada ms all que sta se haya utilizado
con cierta largueza y haya dado la impresin de mucha benevolencia con delincuentes de
cuello blanco- en el carcter humanista del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal.
El hecho de que existan causales contenidas en el nuevo Cdigo, en el artculo 314 en
funcin de la sustitucin de la detencin preventiva por la domiciliaria, ello no significa
que sta no sea una medida autnoma. Si se dan los presupuestos del artculo 308 y se
aplica el juicio de proporcionalidad, el juez puede decretarla sin evaluar las condiciones del
artculo 314. stas deben evaluarse en funcin de la sustitucin, pero una vez se haya
decretado previamente la detencin preventiva.
Lo que s es importante destacar, es que las causales contenidas en el artculo mencionado,
pueden ser tenidas en cuenta, as sea de manera implcita, como teln de fondo en la
argumentacin del juez, cuando se vaya a decretar la detencin domiciliaria. Es decir, si
una persona est enferma por ejemplo, o una mujer se encuentra prxima a dar a luz, estas
circunstancias pueden y deben tenerse en cuenta para decretar la detencin domiciliaria
como autnoma Por decirlo de alguna manera, las causales del 314 sirven de referencia
general al juez, frente a la aplicacin de la medida. Constituyen sustento general para la
argumentacin del juez en el caso especfico.
8. El proceso contradictorio: ampliacin del derecho de defensa
Lo dicho anteriormente en relacin con la revisin de las medidas, con la fundamentacin
en la toma de las mismas, y lo previsto en el artculo 318 sobre solicitud de revocatoria de
dichas medidas, en virtud del cual se permite a cualquiera de las partes pedir revocatoria de
la medida o sustitucin de la misma, presentando los elementos materiales probatorios o la
informacin legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han
desaparecido los requisitos del artculo 308, nos lleva a un aspecto interesante que se
coloca en la mdula del nuevo sistema.
De acuerdo con el nuevo Cdigo, pueden ser varias las oportunidades para solicitar la
medida de aseguramiento. Conforme a la estructura de este modelo especial de justicia
rogada, una oportunidad ms razonable, sera la que establece el artculo 287, relacionado
con las situaciones que determinan la formulacin de la imputacin. El Cdigo, luego de
establecer en el artculo 286 qu significa formulacin de imputacin, agrega que el fiscal
puede hacer la imputacin fctica cuando de los elementos materiales probatorios,
evidencia fsica o de la informacin legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente
que el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga. Enseguida, la norma

72
aclara: De ser procedente, en los trminos de este cdigo, el fiscal podr solicitar ante el
juez de control de garantas la imposicin de la medida de aseguramiento que corresponda.
sta es entonces una ocasin fundamental para solicitarla. No obstante, puede ser que no
sea procedente la solicitud de la medida en ese momento, porque no se cumplan los
requisitos previstos por el Cdigo. En este caso, ella se puede solicitar en audiencia
preliminar. Este tipo de audiencias ha sido previsto, de acuerdo con el artculo 153, para
aquellos casos en los cuales ciertas actuaciones, peticiones y decisiones que no se han
adelantado, resuelto o decidido en la denominada audiencia de formulacin de acusacin,
preparatorio o del juicio oral, lo puedan ser en aquellas. Luego, el artculo 154 resea las
diversas modalidades de audiencias preliminar. Una de ellas, la reseada en el numeral 4,
se refiere a aquella que resuelve la peticin de medida de aseguramiento.
Por su parte, el artculo 306 establece que el fiscal solicitar al juez de control de garantas
imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de
conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarn en
audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. La norma agrega:
Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Pblico y defensa, el juez emitir su
decisin. El precepto finaliza subrayando la importancia de la defensa: La presencia del
defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.
Surge entonces la siguiente pregunta: Qu papel juega la defensa en esta audiencia? Qu
papel juega frente al juicio final de inferencia fundado razonablemente que se le exige
legalmente al juez? Se limita la defensa tan slo a desvirtuar, argumentativamente, o tiene
ella la posibilidad de contrargumentar solicitando y aportando material probatorio? Qu
alcance tiene la nocin de controversia pertinente? 65
Para responder, es necesario aclarar que la denominada justicia rogada, no se caracteriza
tan slo por la peticin que hace el fiscal al juez para que ste tome una determinada
decisin, ni mucho menos se caracteriza por la toma de decisin automtica sin examen
riguroso por parte del funcionario judicial. Corresponde, al contrario, a su naturaleza, el
hecho de que la defensa y el ente acusador se colocan en plano de igualdad frente a la
discusin argumentativa y probatoria sobre los requisitos y fundamentos para adoptar la
medida cautelar. La esencia del principio de contradiccin, es el debate reglado donde el
papel de la defensa no es pasivo, sino en igualdad de condiciones: si la decisin final se
basa en aspectos de amplia discusin como motivos graves y fundados, como la
peligrosidad de una persona, como su comportamiento y buena voluntad, etc., es elemental
concluir que este debate pasa por el acopio y presentacin del material probatorio, no slo
por parte del fiscal, sino por parte de la defensa. Adems, como se ha advertido, el juez
debe revisar permanentemente los motivos y circunstancias que lo llevaron a adoptar la
medida, y las partes pueden pedir que sta se sustituya o revoque. Por lo tanto, esto refuerza
65

Es importante resear aqu el texto de Claus Roxin sobre el papel de la defensa en el proceso penal. Si el
tema que nos ocupa, tal como se ha visto, se coloca en el marco de la tensin entre aseguramiento procesal del
imputado en funcin del desarrollo del proceso y respeto de la presuncin de inocencia, es claro entender que
el defensor es el garante jurdico- constitucional de la presuncin de inocencia del inculpado. Claus Roxin,
Presente y futuro de la defensa en el proceso penal del Estado de derecho, en: Roxin, Pasado, presente y
futuro del derecho procesal penal, loc. Cit., p. 41.

73
la idea planteada acerca de las posibilidades abiertas para la defensa en torno a los
requisitos y fundamentos de la medida.
Es importante destacar, que algunos fiscales prohjan la interpretacin aqu asumida. El
ente acusador la fundamenta en lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 288 del Cdigo.
ste, haciendo relacin al contenido de la formulacin de imputacin, aclara que la
relacin clara y sucinta de los hechos no implica el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios o de la informacin o evidencia fsica. No obstante, la norma agrega,
en la segunda parte de este numeral, que ello es conducente, sin perjuicio de lo requerido
para solicitar la medida de aseguramiento. De esta forma, se entiende que en relacin con
el material probatorio, la evidencia fsica y la informacin relacionada concretamente con
la medida, s hay debate y s hay contradictorio con el acopio de pruebas.66
Puede agregarse, finalmente, que el artculo 320 establece que el juez que profiera,
modifique o revoque una medida de aseguramiento, deber informarlo a la Fiscala General
de la Nacin y al DAS, a ms tardar dentro de los cinco das siguientes a la decisin.
Adems -lo cual guarda relacin con la necesidad de sistematizar hoy todas las actuaciones
y guarda tambin relacin con la necesaria individualizacin de las personas en el proceso
penal- la norma concluye que tales datos sern registrados y almacenados en el sistema de
informacin que para el efecto llevar la Fiscala General de la Nacin.
9. Regulacin estricta de la posibilidad de la revocatoria de la medida y dinmica viva
del derecho
La redaccin tan estricta de la norma citada para introducir el acpite anterior, el artculo
318 del nuevo Cdigo de Procedimiento, al referirse ella a la peticin de revocatoria por
una sola vez, puede explicarse por el fin de evitar la temeridad que en tantas ocasiones ha
acompaado la administracin de justicia en nuestro pas, es decir, para evitar el hecho de
que una y otra vez se solicite la revocatoria de una medida y sin fundamento alguno.
Al discutir este tema con diversos funcionarios judiciales, algunos de ellos han llegado a la
siguiente conclusin: tanto en ste como en otros casos de temeridad, deben sancionarse
aquellos abogados que irresponsablemente lo hagan, pero no se debe sancionar
necesariamente al afectado y restringir sus posibilidades de defensa. Qu ocurre si una vez
solicitada la revocatoria de una medida de aseguramiento, cambian efectivamente las
condiciones en que sta fue decretada por el juez? Significa ello que en este momento no
existe ninguna opcin de solicitar una revocatoria?
Es interesante que en un caso fallado un juez, siguiendo lineamientos adoptados por varios
de ellos, al constatar los cambios evidentes en las condiciones con base en las cuales se
decret una medida severa, y en razn a que ya se haba solicitado por una vez la
66

Se trata de una posicin de la Fiscala inicialmente sostenida en los diversos ejercicios de simulacin que se
adelantaron en los meses de octubre y noviembre de 2004, a instancia del Consejo Superior de la Judicatura y
de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, y confirmada por algunos de sus funcionarios en diversos
ejercicios posteriores, como es el caso del Conversatorio interinstituconal del sistema acusatorio. Ver, a
propsito, el documento ya citado sobre medidas de aseguramiento en la pgina Web del consejo superior de
la judicatura.

74
revocatoria, aplic la excepcin de inconstitucionalidad, no de la norma en general, sino de
esta expresin especfica, por una sola vez, y concedi la revocatoria. Interesa aqu
resear que existe movilidad en el derecho, ste es un universo vivo y el control difuso de
constitucionalidad es un mecanismo tradicional y muy inserto en la tradicin jurdica de
Colombia, ms all de que se aplique muy tmidamente. No se trata aqu, desde luego, de
cuestionar per se la constitucionalidad de algunas normas jurdicas, el texto se ha
concentrado en constatar algunas dificultades interpretativas y en proponer soluciones
posibles a dilemas mltiples planteados por diversas normas; lo que se hace es constatar
problemas de interpretacin y resear las diversas opciones que han adoptado los jueces.
Los mdulos tambin son redactados teniendo en cuenta que se trata de una dinmica
incesante y que en el segundo semestre de 2005, comenzarn a producirse las decisiones de
la Corte Constitucional que cambiarn en muchos aspectos frmulas de interpretacin
normativa adelantadas por la comunidad jurdica y aplicadas hasta ahora por los jueces.
Caso No. 9. Denominado: Madre cabeza de familia
Juez 33 penal municipal con funciones de control de garantas.
11 de mayo de 2005.
Radicado No. 11001600001920050122900_110014488033_0
Hechos del caso:
El da 11 de mayo se solicita, por parte del defensor, se lleve a cabo una audiencia
preliminar con el objeto de ser revocada una medida de aseguramiento de detencin
preventiva, por una medida de detencin domiciliaria.
El defensor aporta una declaracin tomada en la crcel en la cual la persona afirma que ella
es madre de 6 hijos, entre ellos varios menores.
El defensor argumenta que los nios se encuentran en poder de la abuela que es una anciana
y que corren peligro por permanecer desprotegidos. Aduce la conducencia del numeral 5to
del artculo 314, que permite la sustitucin de la medida y adelanta ante el juez argumentos
relacionados con la humanizacin del derecho penal. Se trata -la madre- de una persona
que alquila un vehculo de acarreos y que trabaja en modistera.
El problema central que se presenta en este caso, es que el da 22 de abril se llev a cabo
una audiencia preliminar en la cual ya se haba adelantado la misma solicitud y sta fue
negada. En ese caso, operara la prohibicin que trae el artculo 318 del Cdigo, el cual
hace relacin a que dicha solicitud de revocatoria, slo es posible hacerla por una sola vez.
En la diligencia de abril, el juez de control de garantas, haba negado la peticin
argumentando que el defensor no haba llevado consigo una declaracin y tan slo haba
constatado el hecho de que la persona estaba sola y que era madre cabeza de familia.
El juez, en primer lugar, cuestiona esta decisin, ya que a su juicio, basta para el derecho
penal que se constate una situacin de hecho innegable, y que no puede ser una persona
perjudicada en su libertad en razn de un extremo formalismo. Hace consideraciones de

75
carcter constitucional a ello se har referencia posteriormente- y toma una decisin
concebida por l en el marco de la justicia material.
El juez declara la excepcin de inconstitucionalidad para el caso concreto exclusivamente,
y no en relacin con el artculo 318 de manera general, sino especficamente en relacin
con la previsin de que la revocatoria se solicite por una sola vez. En consecuencia, el
juez sustituye la detencin preventiva, por la detencin domiciliaria.
10. Alcances y lmites de la imputacin fctica
La primera parte del artculo 287 reseado del Cdigo, merece una atencin especial. Esta
norma, acusada por algunos doctrinantes como confusa y muy mal redactada, ocasiona
situaciones muy complejas y problemticas.67 Se trata de los lmites y el alcance de la
nocin de imputacin fctica que introduce la norma, tratndose de la formulacin de la
imputacin y, adems, si es procedente, tratndose de la solicitud eventual de la medida de
aseguramiento. La nocin de imputacin fctica se hace ms problemtica, cuando se
subraya la inferencia razonable que el imputado pueda ser autor o partcipe del delito que se
investiga.
Las voces ms ortodoxas en relacin con la norma, enfatizan el hecho de que la imputacin
del fiscal deber ser meramente fctica y, que, por lo tanto, deber estar desprovista de
consideraciones jurdicas; como consecuencia de ello, el papel del juez ser estrictamente
pasivo, y l slo debe obrar en la prctica como instrumento a travs del cual se
formaliza la imputacin al imputado. Se subraya que el juez no puede introducir criterios de
valoracin jurdica, ya que ello significara una intromisin en la funcin de investigacin
de la fiscala. Hoy, en desarrollo del primer ao de implementacin del sistema, surge un
consenso en relacin con el hecho de que imputacin no es meramente fctica y que ella es
tambin jurdica. 68
A pesar del consenso generado hoy, y en razn a las dificultades que en la prctica han
surgido frente a la nocin de imputacin fctica, es necesario ahondar en la nocin general
de imputacin. Hay un esfuerzo conceptual que es necesario adelantar. As, para pensar en
los desafos que genera la norma y para revisar esta posicin ortodoxa, es importante
detenerse en el sentido mismo de la nocin de imputacin. En la Teora Pura del Derecho,
existe la formulacin clsica de la misma. Como se sabe, para Kelsen, Imputacin (die
Zurechnung) es el trmino que designa una relacin normativa. 69
67

Desde el primer trabajo publicado a instancia de la Escuela Judicial y del Consejo Superior, en el libro de
Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal, tanto scar Julin Guerrero como Gerardo Barbosa se
ocupan de esta norma. El primero sostiene una visin muy crtica, desde el punto de vista del derecho
internacional y de los lmites constitucionales, a imputaciones con consecuencias sobre los derechos y las
garantas. Ver, al respecto, el acpite de su trabajo, denominado Funciones de control relativas a la impulsin
de la fase de investigacin.pp. 177-232.
68
Ver, a propsito el texto producido por el Conversatorio interinstitucional sobre el sistema penal acusatorio,
sobre el tema de la imputacin: Alcances y limites de la imputacin en el nuevo esquema procesal penal.
Texto del 7 de abril de 2005. En: www.ramajudicial.gov.co/sistema penal acusatorio/ conversatorio sistema
penal acusatorio/
69
Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho. Se trabaja aqu la edicin de Porra, Mxico, de 2003, con
traduccin de la segunda edicin corregida y reelaborada por Kelsen del ao 60. p. 194.

76

ste es el punto de partida para la comprensin de la nocin de imputacin; es, adems, el


punto de partida para establecer una diferencia central para poder pensar el mundo del
derecho: en el ser, es decir, en la naturaleza, existe causalidad; en cambio, en el universo
del deber o del deber ser como se ha entendido este concepto en pases de tradicin
latina, no existe causalidad, existe imputacin. sta constituye, como se ha dicho, un
principio de conexin, un enlace, subraya Kelsen. Imputar es atribuir En el caso del
derecho penal, de manera general, la imputacin, que recibe expresin en el concepto de
imputabilidad no es, como supone la teora tradicional, el enlace de una determinada
conducta con el hombre que la lleva a cabo; para ello no se requiere establecer la relacin
mediante una norma jurdica, puesto que no cabe escindir la conducta del hombre que la
realiza (...). La imputacin que recibe expresin en el concepto de imputabilidad es el
enlace de determinada conducta, a saber, un delito, con su consecuencia punitiva.70
Finalmente, agrega Kelsen: De ah que pueda decirse que la consecuencia de lo ilcito es
imputada (atribuida) a lo ilcito, pero no que esa consecuencia sea efecto de lo ilcito, como
su causa. 71
As, entonces, se repite la conclusin: en la naturaleza existe causalidad, en el derecho,
imputacin. Todo ejercicio de imputacin presupone, por principio entonces, que se est en
el mundo, construido por el hombre, del orden jurdico. ste se haya compuesto de normas.
Las normas son, para Kelsen, esquemas de explicitacin conceptual, son mecanismos que
dan sentido particular y especfico a las acciones humanas o a los acontecimientos externos.
Las acciones que tienen lugar en la naturaleza, en el mundo del derecho, no tienen
significado jurdico (ste es el punto de partida para entender el enunciado del artculo
287). Una accin humana en s, por ejemplo, la lesin de una persona a otra, no tiene como
tal un sentido jurdico; lo que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho ( o
contrario a derecho) no reside en su facticidad, en su ser natural es decir: en su ser
determinado por leyes causales, encerrado en el sistema de la naturaleza-, sino el sentido
objetivo ligado al mismo, la significacin con que cuenta.72 Y dicha significacin, la da la
norma como un esquema general de sentido de los actos en el mundo particular del
derecho. Y el principio de conexin, el enlace, el mecanismo genrico para elevar si se
permite la expresin un acto del ser, del mundo de lo social, al mundo del derecho, y de
generar en l las consecuencias previstas por el orden jurdico, es la imputacin.
En el mundo del ser no existe entonces delito; sta es una construccin normativa. Por eso
existe una teora general del delito. ste es, en la tradicin del mismo Kelsen, el magnfico
descubrimiento del derecho penal liberal clsico, en la formulacin de Carrara. el delito no
es un ente de hecho, sino un ente jurdico (...). El delito es un ente jurdico, porque su
esencia consiste indeclinablemente en la violacin de un derecho.73 El delito es entonces
una construccin normativa; y, con l, nociones como autora, participacin. stas no
existen en el mundo fctico. Se entiende, desde la ortodoxia y buscando cierta pureza en el
70

Ibidem, p. 96.
Ibidem, p. 96.
72
Ibidem, p. 17.
73
Francesco Carrara, Programma del corso di diritto criminale. Parte generale, Vol1, Lucca, 1889, pp. 2728.
71

77
esquema procesal, que la norma estudiada pretende desligar la imputacin de toda
referencia normativa y evitar la intervencin del juez con criterios jurdicos que puedan
desestructurar el ejercicio constitucional de la funcin de investigar. Pero esto no es
posible. No slo por los conceptos, normativos estrictamente, de autora y participacin que
deben tenerse en cuenta a propsito de una inferencia razonable, sino por aquellos que se
derivan casi automticamente de la formulacin de la imputacin. Si se quiso establecer
simplemente que el fiscal indica al imputado un hecho emprico o una serie de hechos
fcticos, entonces la referencia de la norma a la nocin de imputacin es incorrecta.
El juez no ser, entonces, frente a imputaciones que entraan esquemas de sentido con
consecuencias jurdicas por dems, frente a los derechos y garantas, a pesar de no
discutirse an la responsabilidad- un mero instrumento a travs del cual se va a formular
una imputacin al imputado. Su control del sentido de la inferencia razonable que hace el
fiscal de la posible autora y participacin y dems constructos dogmticos- hace que su
ejercicio sea necesariamente activo. Un hecho surge adems como fundamental: si una de
las consecuencias de la formulacin de la imputacin, es el posible allanamiento del
imputado a aquello que se le imputa, como no se trata de un ejercicio de simulacin, sino
de la realidad jurdica y trae consecuencias jurdicas concretas, no es posible entender que
un imputado se allane a cargos meramente fcticos. Lo fctico, en este aspecto, tendr
siempre relevancia jurdica.
En este sentido, la relevancia jurdica tambin debe pensarse en funcin de la preservacin
de los lineamientos generales de la teora del delito. Tanto en el tema de la imputacin,
como en tema de los preacuerdos y negociaciones, se pone de manifiesto la necesidad de
preservar las categoras que componen la teora del delito; muy especialmente, la tipicidad.
Una argumentacin meramente fctica, la llamada de modo clsico imputatio naturalis,
aquella basada en supuestos estrictamente naturales-empricos, trae como consecuencia
real, la negacin de la tipicidad; con ella, desde luego, la negacin del principio de
legalidad. ste no es empero un problema que surge tan slo frente a la nueva
normatividad en el caso colombiano; tambin lo enfrentan otros esfuerzos que hoy se
adelantan, de adecuacin de normatividades a exigencias internacionales complejas. Por
ejemplo, en la construccin de una parte general para un derecho penal internacional. All
tambin aparecen los dilemas relacionados con el tipo de imputacin cuando se trate de los
nuevos delitos concebidos como crmenes internacionales y la preservacin de la legalidad.
Esta tensin sigue siendo una cuestin central en el derecho penal.74
El detalle con que se ha abordado este tema y la referencia a Kelsen, se hace con el
propsito de desentraar aspectos generales relacionados con el nuevo proceso; no se agota
en el anlisis del primer enunciado del artculo 287. Hace relacin al carcter mismo de las
decisiones que en general tomen los jueces de garantas y todos los actores del proceso. El
juez debe actuar conforme a las normas jurdicas, que no slo son esquemas o instrumentos
de sentido, sino que condicionan las consecuencias de las acciones humanas en el mundo
74

En esta direccin, el extenso y detallado trabajo de Kai Ambos, titulado: Parte general del derecho penal
internacional. Bases para una elaboracin dogmtica. Fundacin Konrad- Adenauer- Temis, Montevideo,
2005. p. 143 y ss.

78
particular del derecho. Si se cumplen las condiciones establecidas por el orden jurdico,
para que un juez de control de garantas tome por ejemplo una decisin que otorga la
libertad a una persona, o para que sustituya una medida de aseguramiento por otra menos
gravosa, debe hacerlo, porque esa es su tarea: es el sentido ltimo de la legalidad
entendida en su versin ms compleja como bloque de constitucionalidad- a la cual debe
sujetarse el operador de justicia.
Casos:
1. Caso: la zorra en Bogot.
En este caso, destacado aqu por la bien lograda organizacin argumentativa y lgica con
que se desarroll por parte del juez, se destaca de manera particular el inters, la insistencia
del juez en la aclaracin al indiciado de las consecuencias, tanto de la imputacin como en
relacin con ella, del allanamiento a los cargos.
El juez, en primer lugar, destaca los tres requisitos que deben tenerse en cuenta frente a la
imputacin y en relacin con el artculo 288 del C.P.P. Son ellos:
1. Individualizacin de la persona.
2. Relacin concreta y fctica de los hechos.
3. Posibilidad del imputado de allanarse a los cargos imputados.
El juez encuentra en el caso y de conformidad con la exposicin del fiscal, que se han
cumplido los requisitos previsto en la norma. Enseguida, el juez le hace saber al sindicado,
que desde ese momento ha adquirido la condicin de imputado y le hace saber los derechos
que le corresponden en su nueva condicin. Se subraya, sobre todo, el derecho a la noautoincriminacin y el derecho a permanecer en silencio. Luego, el juez, le hace referencia
al derecho que le asiste de poder obtener una rebaja de pena equivalente hasta la mitad de la
sancin prevista para el delito.
Luego le pregunta al imputado si se allana directamente o si quiere hablar con el abogado.
El imputado se allana.
Aqu se inicia una secuencia argumentativa que se debe destacar de manera especial:
El juez le insiste al defensor que le manifieste de nuevo al imputado las consecuencias del
procedimiento. En todo momento busca constatar la comprensin de la persona de la
situacin en que se encuentra. Luego, el juez le pregunta directamente al imputado no slo
si comprende las circunstancias, sino si su manifestacin es libre y con expresin libre del
consentimiento.
Lo complejo del caso y el autor de este Mdulo lo ha advertido en numerosas audiencias a
las cuales ha asistido, es observar que una vez el imputado dice entender la situacin,
cuando se le pregunta por las consecuencias concretas, manifiesta no entender nada o,
simplemente, evidencia el mayor desconcierto con gestos notorios.

79

En el caso reseado, una vez ha ocurrido este desconcierto, de nuevo el juez, con signos de
angustia, vuelve y le pide al defensor que le aclare al imputado de qu se trata todo el
asunto, ste se toma un tiempo y finalmente el juez da por concluido el evento.
No es necesario adentrarse en especulaciones muy complejas sobre la nocin de
selectividad del sistema penal por ejemplo, desarrollada por la criminologa, para constatar
siempre la extrema selectividad del sistema penal nuestro que recoge un gran nmero de
personas no slo humildes, sino con escasa formacin cultural y social. Estas personas se
enfrentan a un proceso y, con l, a un andamiaje de conceptos inextricables, a una
andanada de palabras incomprensibles, con consecuencias sumamente graves. Los
mecanismos de negociacin establecidos en el Cdigo, los acuerdos y preacuerdos, deben
tener en cuenta de manera esencial este problema. Tambin, desde luego, en el caso de la
imputacin, tanto ms cuando est de por medio el allanamiento a los cargos: la misma
palabra suscita perplejidad a cualquier persona del comn.
En este escrito se han reseado casos significativos por su talante pedaggico. ste, sobre
todo, debe adelantarse de cara al sindicado: no para elaborar recetarios morales, sino para
hacerle entender a l los conceptos, para traducirle a un lenguaje comprensible el
entramado lingstico que comportan las figuras dogmtico-procesales. No se debe olvidar
nunca que se trata de destinos individuales concretos, que no pueden verse abstrados en
conceptos y palabras; a veces se tiene la sensacin en ciertas audiencias, de asistir a
discusiones interminables llenas de palabras indescifrables sobre todo para aqul que
padecer en ltimas el resultado de una discusin tan ajena. Tener en cuenta esto revela el
verdadero humanismo del juez penal.
2. Caso: San Alejo.
En esta direccin se coloca tambin la decisin adoptada por el juez en este caso. El juez
legaliza la captura de la persona que estaba vendiendo municiones prohibidas y, luego, en
el evento de la imputacin, hace una pausa para indagar al imputado y para insistirle una y
otra vez, si ha comprendido qu es allanarse a una imputacin y si reconoce las
consecuencias.
Esta labor del juez, debe entenderse, adems, en funcin del inters que el juez mostr
siempre por preguntar cosas concretas al imputado: qu hace, dnde vive, qu
responsabilidades familiares tiene, etc. No se trata de reconstruir fcticamente hechos
relevantes; se trata tambin, sin que el juez entre a adelantar juicios de responsabilidad
penal, de adentrarse en las circunstancias humanas y sociales de la persona que tiene al
frente.
Con mucho acierto y de ello dan cuenta numerosas audiencias, los jueces se han impuesto
la tarea y la autodisciplina de hacer entender a los imputados las consecuencias de esta
figura y, especialmente, del allanamiento a los cargos.

80
3. Caso: droga en la crcel
Este caso es particularmente interesante, ya que en l el juez asume con rigor las exigencias
que plantea la figura de la imputacin. Para el despacho, luego de hacer claridad que se
trata de una figura ampliamente discutida, se trata de una imputacin de carcter fctico,
pero rodeada de hechos relevantes jurdicamente. En este caso, el fiscal ha hecho una
descripcin muy amplia, no slo de los elementos fcticos que componen el caso, sino que
ha hecho relacin detallada a la conducta que posiblemente se cometi, y a circunstancias
de agravacin. ( Al hecho de cometerse un delito, estando las personas ya recluidas por la
comisin de otras conductas anteriores).
Por esa razn, luego de la intervencin del fiscal, el juez aclara el hecho de la constitucin
de elementos jurdicos relevantes para la imputacin.
Tambin en este caso el juez indaga a los indiciados, ahora imputados, sobre su
comprensin de las figuras y las consecuencias. Se present, adems, un hecho interesante:
uno de los imputados requiere al juez y le confiesa que no conoce la nueva modalidad del
procedimiento se trata de una persona que est de hecho recluida en la crcel y que se ha
movido en los laberintos del derecho penal- y el juez con paciencia y seriedad le responde
la pregunta y le resuelve sus dudas.
Es tambin importante y se nota en numerosas audiencias, rescatar la altura con la que en
este caso se llev adelante la confrontacin y, muy especialmente, cuando el juez interroga
a los imputados: el juez agradece, literalmente, la respuesta de los mismos y su trato frente
a ellos es el trato propio de ciudadanos. No huelga resaltar este hecho: en tiempos del
derecho penal de enemigo y cuyos sujetos son precisamente en buena medida aquellos
sindicados ligados a dinmicas de narcotrfico, en los cuales la calidad de ciudadano es
negada en la prctica, esta dialctica ilustrada adelantada por jueces de la Repblica,
rescata para el derecho la dimensin discursiva base de un ejercicio democrtico de la
funcin de administrar justicia. En este sentido, la funcin pedaggica del juez de control
de garantas, adquiere una connotacin de importancia particular.
IV. CAPTULO: MEDIDAS
PROPORCIONALIDAD

DE

ASEGURAMIENTO

PRINCIPIO

DE

1. Principio de proporcionalidad: aplicacin prctica


Se trata de una herramienta de uso fundamental para el juez, sobre todo cuando ste es un
juez constitucional. Una vez se ha desarrollado lo ms atinente en relacin con la captura y
las medias de aseguramiento, se entrar a decantar el principio enunciado. Luego, se entrar
a estudiar las otras medidas de aseguramiento no restrictivas de la libertad y aspectos
finales esenciales relacionados con la regulacin de la libertad en el nuevo estatuto
procesal.
El principio de proporcionalidad, es un principio fundamental. Hace parte de los principios
generales que deben acompaar el juicio del juez de control de garantas. stos, que pueden
concebirse, adems, como principios que limitan el desarrollo y los efectos de la

81
investigacin penal, junto al principio de proporcionalidad, son: el principio de inocencia,
el principio nemo tenetur se ipsum accusare y el principio de celeridad.75
En el derecho procesal comparado, existe consenso en que los procesos penales fundados
en el principio acusatorio, estn caracterizados por una ilimitada extensin de los medios de
prueba, siempre y cuando dichos medios respeten los derechos y las garantas. Se trata del
denominado principio de libre configuracin de la instruccin. Por otra parte, los lmites
impuestos a los medios probatorios, constituyen la vinculacin de la investigacin y sus
efectos, a la garanta de los derechos fundamentales de la persona investigada.
En desarrollo del principio de proporcionalidad, el juez de control de garantas obra como
autntico juez constitucional. Ello, no slo por la labor de control en s que con base en este
principio adelanta el juez en los distintos eventos, sino por la complejidad que alcanza su
juicio basado en la metodologa que subyace a dicho principio. En este sentido, y
atendiendo el punto de partida de nuestro escrito, la aplicacin del principio de
proporcionalidad, es puro derecho procesal penal constitucional.
En el derecho procesal penal comparado y en la jurisprudencia internacional, se ha
desarrollado el principio de proporcionalidad y l ha guiado el juicio del juez en eventos
especialmente problemticos como es el caso de las medidas de aseguramiento y de las
medidas cautelares en general, o el caso de las intervenciones corporales o en las medidas
que afectan el derecho a la intimidad o a la esfera de la personalidad. La aplicacin de
dicho principio exige la dogmtica de ponderacin como mtodo de interpretacin judicial
general.76 (La Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado ampliamente este mtodo
y sus decisiones ms significativas, deben servir de base para el trabajo del juez de control
de garantas).
En el presente Mdulo, se har nfasis en la aplicacin procesal del principio y se har un
nfasis incluso mayor en su aplicacin especfica para el caso de las medidas de
aseguramiento; no obstante, el principio de proporcionalidad debe ser comprendido como
una metodologa de interpretacin jurdico-constitucional del conjunto de normas que
hacen parte del derecho penal material. Es decir, es un criterio para establecer el marco
constitucional de la legislacin penal en conjunto. Por esa razn sirve al juez en general
para la fundamentacin de su juicio, en los ms diferentes eventos. Son de gran valor para
el juez las reflexiones generales en torno a la aplicacin del principio que han sido
adelantadas por la literatura correspondiente. 77
75

Sobre el manejo prctico que puede adelantar el juez de control de garantas en relacin con estos
principios, ver: Alejandro Aponte, Manual para el Juez de Control de Garantas en el Sistema Acusatorio
Penal, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot, diciembre de
2004, p. 23 y ss.
76
Una concepcin bsica y sencilla del mtodo de la ponderacin, es la de Alexy: el mandato de
ponderacin se sigue de la relativizacin con respecto a las posibilidades jurdicas. Si una norma de derecho
fundamental con carcter de principio entra en colisin con un principio opuesto, entonces la posibilidad
jurdica de la realizacin de la norma del derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a
una decisin, es necesaria una ponderacin. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro
de estudios constitucionales, Madrid, 1993, p.112.
77
En el caso colombiano, con una exposicin sencilla y articulada a numerosas sentencias del juez
constitucional, son importantes los aportes de Carlos Bernal Pulido, en su trabajo: el principio de

82

2. Subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad


El principio de proporcionalidad tiene un significado especial en el contexto de la
instruccin de un proceso garantizador de lmites derivados de los derechos fundamentales.
Ha sido considerado como lmite de todas las limitaciones de los derechos
fundamentales. En el caso particular de las medidas de aseguramiento, funciona en la
prctica como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo
Estado de derecho y tiene la funcin de conseguir una solucin del conflicto entre el
derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por
las necesidades ineludibles de una persecucin penal eficaz.78 O, de igual manera, l
opera como un correctivo de carcter material frente a una prisin preventiva que
formalmente aparecera como procedente, pero con respecto a la cual no podra exigrsele
al imputado que se sometiera a la misma. 79
Tres reglas generales, principios parciales o subprincipios, de acuerdo con la
jurisprudencia y la doctrina internacional, pueden aplicarse para la concrecin del principio
de proporcionalidad en cada caso particular: son ellos los subprincipios de idoneidad, de
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.80 ( Todos ellos operan en la prctica
con el propsito de valorar la legalidad y la legitimidad de las intromisiones estatales en los
derechos fundamentales).81
2.1. Subprincipio de idoneidad:
En primer lugar, las intervenciones deben ser adecuadas para alcanzar la finalidad
perseguida. Tambin se conoce este principio de idoneidad como principio de utilidad. De
proporcionalidad de la legislacin penal, en: Carlos Bernal, El derecho de los derechos, U. Externado de
Colombia, Bogot, 2005, p. 129 y ss.
78
Odon Sanguin, op.cit., p. 638.
79
Llobert Rodrguez, op.cit. p. 258.
80
La Corte Constitucional colombiana reconoce, en relacin con lo expuesto, que el concepto de
proporcionalidad est compuesto por tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios escogidos para la
consecucin del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que
no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios
constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios
y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales ms
importantes. Corte Constitucional, sentencia C-1410 de 2000, M.P. Fabio Morn Daz.
81
En el caso de las decisiones del tribunal constitucional espaol, para citar un ejemplo, se ha establecido que
existe una exigencia comn y constante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos
fundamentales -entre ellas la que suponga una injerencia en los derechos a la integridad fsica y a la
intimidad,- y es la estricta observancia del principio de proporcionalidad. (STC 55/96). De manera general se
ha establecido que es indispensable que la medida limitativa del derecho fundamental se encuentre prevista en
la ley, que sea adoptada por resolucin judicial especialmente motivada, y que ella sea idnea, necesaria y
proporcionada, en relacin con el fin constitucionalmente legtimo. (STC 207 de diciembre de 1996). Ntese
que se hace relacin aqu a dos elementos centrales subrayados por el tribunal constitucional espaol: a la
motivacin de la decisin judicial y al hecho de que la medida, adems de contener los subprincipios que se
detallarn a continuacin, sea conforme a los fines constitucionales. Estos dos elementos han sido enfatizados
en el presente Mdulo. Un texto que aborda este principio en el caso espaol: Teresa Aguado Correa, El
principio de proporcionalidad en derecho penal, Edersa, Madrid, 1999.

83
manera general, se establece que la motivacin de la medida debe permitir la adecuacin
entre la limitacin del derecho fundamental y la finalidad de la medida misma con relacin
a la obtencin de la prueba relevante y en relacin con los efectos del delito concreto, que
es materia de instruccin.
La prueba ser relevante, en consecuencia, cuando de ella se pueda derivar el conocimiento
de algn elemento del tipo penal o de cualquier otro elemento de la conducta punible en
concreto. En ltima instancia, se trata de un examen de medios y fines que debe contribuir a
la obtencin de un resultado pretendido. El juez debe adelantar siempre una ponderacin
entre medios y fines. El subprincipio opera, en la prctica, como un criterio de carcter
emprico para verificar si la medida estatal decidida y que ejerce un impacto en el derecho
fudamental, es o no apropiada para alcanzar el fin previsto.
Dice, a propsito el tribunal constitucional alemn: una medida es adecuada para alcanzar
la finalidad prevista cuando con su auxilio se aproxima al resultado pretendido. Ser
inadecuada cuando entorpece el alcance del objetivo proyectado o cuando no despliega
absolutamente ninguna eficacia respecto de la finalidad. 82
En todo caso, la conexin medio-fin no puede ser establecida sin un criterio basado en la
adecuacin. En el caso por ejemplo de una medida de aseguramiento, el principio de
idoneidad se refiere al hecho de que dicha medida sea el medio idneo para contrarrestar
efectivamente el peligro o riesgo que se quiere evitar (de acuerdo con las circunstancias
previstas en el artculo 308 del Cdigo y que es desarrollado en artculos posteriores).
Debe tenerse en cuenta, que el principio de idoneidad, es flexible. Es decir, no es precisa
una adecuacin o idoneidad absoluta de la medida respecto del fin pretendido. Se trata de
buscar tambin, la eficiencia de la adecuacin parcial. Incluso, hay tribunales que aceptan
la adecuacin por va negativa. Es decir, se admite que una medida es adecuada cuando no
sea totalmente inadecuada. Es la lgica misma de la dogmtica de ponderacin, como
mtodo propio del constitucionalismo moderno: caso por caso el juez deber encontrar la
medida ms idnea y adecuada.83
Las caractersticas esenciales de este subprincipio son entonces las siguientes:

82
83

Constitucionalidad. Esto significa que cada medida que limita los derechos, debe ser
concebida de acuerdo a su funcionalidad. As, para saber si es idnea o adecuada,
debe establecerse que la medida sirva efectivamente para la consecucin de la
finalidad prevista. Se trata de evaluar siempre la legitimidad constitucional del
objetivo o finalidad previstos.

Carcter preponderantemente emprico del mismo.

Flexibilidad. (Esto significa que el subprincipio de idoneidad hace relacin a la


causalidad del medio (causa) con relacin al fin propuesto (efecto). De esta forma,

BverfGE 7, 377 (p. 412).


BverfGE 19,119 (pp.126-127)

84
desde la perspectiva de la prohibicin de exceso, el juicio sobre la idoneidad de una
medida, implica la realizacin de un pronstico sobre la aptitud y verdadera
conducencia de la medida en relacin con el fin pretendido: una medida es inidnea
si lo es completamente (formulacin negativa); pero es idnea si con su ayuda el
xito deseado se acerca o puede ser facilitado.
-

Control de la desviacin posible de los parmetros legales (tambin se resea esta


caracterstica en funcin del control de una desviacin posible de poder). Se trata
de analizar el sentido exacto de la intencin de la autoridad correspondiente en
funcin de la medida dispuesta. As, se trata de constatar que con la medida no se
busquen finalidades no previstas estrictamente por la ley. 84

2.2. Subprincipio de necesidad:


En segundo lugar, el anlisis de admisibilidad pasa por un examen de necesidad. En
relacin con la aplicacin de las medidas con injerencia probable en los derechos de la
persona, en el contexto del proceso penal, necesidad significa que cuando el instructor no
tenga a disposicin ningn otro medio que permita obtener el mismo resultado, es legitima
la intervencin. Por lo tanto, el juez, al ser solicitado para decretar u ordenar una medida,
debe exigir al investigador que presente las alternativas que tiene y las dificultades que se
presentan frente a su hiptesis delictiva y que justifique que no existe otra posibilidad, sino
aquella de limitar un derecho fundamental. Es decir, debe evaluar que efectivamente el
resultado pretendido no se podra obtener o sera sumamente difcil llegar al mismo. Slo
as podr autorizar la injerencia.
Este subprincipio, tambin llamado de intervencin mnima, de exigibilidad, de
subsidiariedad, o de alternativa menos gravosa, significa que el medio seleccionado
para alcanzar el fin propuesto, no pueda ser remplazado o sustituido por otro igualmente
eficaz, al mismo tiempo que se exige que no restrinja el derecho fundamental o lo haga de
una manera menos gravosa. Lo fundamental en relacin con este concepto, es que la
medida menos gravosa sea apta para lograr el mismo resultado. Segn la jurisprudencia
internacional, la medida no ser necesaria cuando el mismo o mejor resultado puede ser
alcanzado con una injerencia menos gravosa.
En el caso de las medidas cautelares, se debe buscar la medida menos gravosa frente al
fin propuesto. Por ejemplo, en el caso de la detencin preventiva, los jueces deben verificar
si existe alguna otra medida menos gravosa para el derecho fundamental de la libertad, y
que si las hay, ellas puedan resultar igualmente aptas para el logro del resultado previsto,
como es el caso de aquellas medidas de control judicial, como la obligacin de
presentarse peridicamente ante una autoridad competente, etc. En ltima instancia, el juez
debe verificar que la medida ms gravosa, como es la detencin preventiva o la
domiciliaria, sea utilizada como ultima ratio, de tal manera que si el fin se logra con otros
medios, stos deben adoptarse.
84

Un texto que aborda en detalle el subprincipio mencionado, en el de Nicols Gonzlez-Cullar Serrano,


Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1999. p.154 y ss.

85

Al efectuar el juez la ponderacin sobre la gravedad de las injerencias propuestas por la


Fiscala, l debe considerar de manera particular los efectos secundarios que puedan
acompaar la obtencin del resultado pretendido. Dos injerencias en derechos
fundamentales igualmente adecuadas o idneas, que producen el mismo resultado, pueden
producir, no obstante y en razn a la diferencia de los medios empleados, diferentes efectos
secundarios perjudiciales. Si el juez, atendiendo a todas las consecuencias secundarias,
encuentra que los perjuicios producidos por la medida empleadas son mayores que los de la
otra igualmente eficaz, l debe negar la medida por innecesaria. En este caso, el juez debe
evaluar el impacto de la medida sobre la situacin familiar, laboral o social del imputado.
De esta forma, el juicio del juez de control de garantas, no se debe agotar en la inmediatez
de la medida, en sus efectos inmediatos; deber estar atento a los efectos secundarios y
posibles de dicha medida. Es una reflexin que exige una perspectiva de futuro.
2.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto:
En tercer lugar, el examen de admisibilidad de una medida, pasa por las consideraciones de
proporcionalidad en sentido estricto. Se trata, en este caso, de ponderar hasta qu punto
resulta admisible la limitacin de un derecho fundamental frente a las exigencias
constitucionales que tienen las autoridades de persecucin penal para realizar su labor de
administrar justicia. Se trata, en suma, de equilibrar la balanza de dos intereses en conflicto:
de un lado, las exigencias constitucionales de administrar justicia y, del otro, aquellos que
se sitan en la esfera de la individualidad y que son catalogados en la misma Constitucin
Poltica como derechos fundamentales. (Ntese que en la aplicacin prctica de este
subprincipio, prima el juicio acerca de la afectacin concreta del derecho fundamental).
De manera general, en relacin con las previsiones legislativas con intervencin en los
derechos fundamentales y de creacin de tipos penales, se establece que de acuerdo con el
subprincipio mencionado, para que una intervencin penal en la libertad o en los dems
derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de la intervencin
( es decir, de proteccin del bien jurdico), debe ser por lo menos equivalente al grado de
afectacin de la libertad o del derecho fundamental. 85
Ya franco Bricola, en un texto fundamental y pionero de la lectura constitucional del
derecho penal, enfrentado al problema de la legitimacin posible de la intervencin penal, y
hallando justamente esta legitimacin tan slo en la Carta Poltica, estableca que que la
Constitucin atribuye un valor del todo preeminente a la libertad personal. En
consecuencia, puede afirmarse hoy con una mayor conciencia constitucional, que la
sancin penal slo puede ser adoptada en presencia de la violacin de un bien que, a pesar
de que pueda no tener un grado de respeto similar al valor sacrificado de la libertad
personal, est dotado al menos de relevancia constitucional. 86 Sin los avances actuales de
la dogmtica de ponderacin y sin los avances en general de la Teora del Derecho, Bricola
estableca en la dcada del 70, las bases para una lectura constitucional del derecho penal.
85
86

Carlos Bernal, op.cit, p. 136.


Franco Bricola, Teoria Generale del Reato, en: Novissimo Digesto Italiano, XIX., 1974, pg. 15.

86

Con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, se cierra la secuencia lgica en


que se manifiesta el principio de proporcionalidad. Una vez se han superado las preguntas
fundamentales en relacin con la idoneidad y necesidad de una medida, se aplica la nocin
de proporcionalidad en sentido estricto. Es decir, la relacin entre medio y fin, debe
admitir una medida proporcional.
El resultado de la secuencia lgica est ligado, tambin y de manera general, a la nocin de
razonabilidad. El destinatario de la medida o medio empleado, no ha de soportar un
sacrificio no razonable en relacin con el inters estatal o social en el funcionamiento de la
administracin de justicia. Hay que ponderar los bienes e intereses colectivos e individuales
tutelados por el orden jurdico legal y constitucional, y determinar si se encuentran en una
relacin razonable en funcin del fin que se promueve.
El juicio de razonabilidad cubre, de alguna forma, todo el juicio de inferencia del juez de
control de garantas. En este sentido, es correcta la redaccin utilizada en el Cdigo, de
manera insistente, en relacin con la exigencia de una inferencia razonable del
funcionario.
3. Criterios frente al juicio de proporcionalidad en concreto:
Existen criterios o variables desarrolladas por el derecho procesal comparado y por la
jurisprudencia, que pueden ayudar al juez frente a la elaboracin de su juicio de
proporcionalidad.
Los criterios establecidos en la doctrina tiles a este efecto pueden ser: el criterio de la
consecuencia jurdica, la importancia del asunto que se ventila y las exigencias de poltica
criminal.
3.1. La consecuencia jurdica de la conducta investigada:
Siempre hay que determinar cules son los intereses enfrentados o que entran en conflicto.
De un lado, se encuentran las instituciones estatales y, del otro, se encuentran los
individuos que son destinatarios de las diligencias o intervenciones que inciden en su
mbito de derechos y garantas. (Es necesario trabajar con detenimiento en las variables
que puede tener en cuenta el juez en relacin con las motivaciones para la actuacin
institucional. Es decir, en la identificacin del inters estatal en la persecucin de la
conducta. As como deben ser desechadas las penas intiles, tambin deben ser desechados
en principio los procesos intiles).
En cuanto a lo primero se entiende que este criterio est relacionado con la averiguacin de
una conducta de la cual cabe esperar que efectivamente se llegue a una condena de la
persona investigada. Pero ello no supone en ningn caso desconocer la presuncin de
inocencia, se trata de la existencia de mecanismos efectivos y razonables de verificacin de
una sospecha, con posibilidades de concrecin final. La medida a tomar resulta admisible
cuando existen fundamentos probatorios lo suficientemente contundentes como para que la
injerencia tomada complete y determine una acusacin.

87

El criterio de la expectativa de las consecuencias jurdicas derivadas del delito, es


considerado con frecuencia como el criterio ms importante en la graduacin del inters
estatal para perseguir el mismo. Como no tiene un sustento legal especfico, en su
concrecin dentro del proceso, el juez tiene en relacin con l un marco de actuacin muy
considerable.
El razonamiento debe conducirse de acuerdo con un ejercicio lgico acerca de la funcin
del derecho penal (esta conclusin es adecuada, adems, para los dos criterios que a
continuacin se sealan).
Si el derecho penal es un sistema de proteccin subsidiaria de aquellas condiciones,
denominadas bienes jurdicos, indispensables para la preservacin de las circunstancias
mnimas de convivencia, el juicio del juez debe estar guiado por esta consideracin. As
como el juez de conocimiento est guiado por consideraciones acerca de la
proporcionalidad, la razonabilidad, la necesidad y utilidad de la pena, el juez de control de
garantas, debe controlar la posible utilidad real que entraan las intervenciones sobre los
derechos y garantas, en funcin de los intereses de la administracin de justicia. Toda
intervencin intil o toda activacin de la accin estatal en virtud de sospechas infundadas
o sin posibilidad real de decisiones de fondo, deben ser descartadas por el juez de control
de garantas.
3.2. Importancia de la causa que se ventila:
ste, que puede ser tambin concebido como criterio acerca de la gravedad del delito, es un
criterio que sirve para aplicar el juicio de proporcionalidad, al mismo tiempo que sirve para
identificar el inters estatal en la intervencin de la esfera privada de las personas.
No es un criterio de definicin legal. La mera descripcin de la sancin penal en los tipos
penales, no es un indicativo suficiente de la gravedad del delito. Menos an, en pases con
poco grado de solidez en las definiciones poltico-criminales.
El juez tiene un marco amplio de actuacin frente a este criterio. Por esa razn, es
importante considerar las circunstancias del caso, la intensidad de la actuacin del
sospechoso sin que en ningn caso se hagan consideraciones sobre la intensidad del dolo o
cuestiones atinentes a la responsabilidad-, las modalidades en que se cometi el hecho, la
naturaleza del bien jurdico tutelado.
La gravedad de una conducta delictiva posiblemente cometida, nunca puede ser un criterio
automtico e inmediato para la adopcin de medidas que afecten derechos y garantas. Es
apenas un marco general, un criterio de ponderacin.
3.3. Exigencias de poltica criminal:
Se trata del criterio ms voluble y ms criticado por la doctrina internacional. Pero es muy
importante tenerlo en cuenta, pues hoy en da, las posibilidades de legitimacin del derecho
penal, estn ligadas a la tensin entre poltica criminal y dogmtica penal. Debe recordarse,

88
a propsito, la clebre frase de Liszt: El derecho penal es la barrera infranqueable de la
poltica criminal.
Tanto la dogmtica penal, como la dogmtica procesal penal, se encuentran en permanente
tensin frente a las decisiones de poltica criminal. Tanto ms es ello evidente, cuando se
trata de pases en los cuales la poltica criminal se ha caracterizado por su carcter
coyuntural, cuando las decisiones de poltica criminal no han podido ser tomadas
considerando fenmenos estructurales, sino que han obedecido a imposiciones de
coyunturas y a fenmenos polticos, incluso ajenos a la lgica del derecho penal mnimo.
Las decisiones de poltica criminal deben obedecer a criterios cientficos que determinen
tendencias, fenmenos estructurales, modelos de accin institucional contra ciertos
comportamientos, etc.
El punto de partida para las decisiones poltico-criminales, debe ser los estudios elaborados
por la criminologa, observatorios institucionales de tendencias en la criminalidad, trabajo
interdisciplinario para detectar tendencias, etc. Frente a esta carencia, el juez de control de
garantas, debe ser ms acucioso, observar el impacto real de las conductas delictivas y no
atenerse simplemente al juicio automtico en relacin con el cuantum punitivo establecido
en una norma penal. 87
El juez de control de garantas, es hoy un lector privilegiado de la poltica criminal. (En la
regulacin legal del principio de oportunidad, es ello claro por ejemplo).
El juez de control de garantas puede ser un operador que ajuste los criterios dispersos de
poltica criminal e identifique tendencias en funcin de ciertos bienes jurdicos que deben
ser protegidos con mayor celo.
En todo caso, el fundamento de la actuacin del juez en funcin de la poltica criminal,
debe ser el derecho penal mnimo, como aquel modelo dentro del cual se inscribe el
derecho penal sustancial colombiano y su derecho penal procesal. Normas rectoras, como el
artculo 1 que preserva la dignidad humana, el artculo 2 sobre la prevalencia del
principio de libertad en el ordenamiento procesal, la afirmacin de la libertad en el artculo
295, las finalidades que debe sustentar la restriccin de la libertad consagrada en al artculo
296, las reglas relacionadas con el principio de oportunidad, la opcin de hacer autnticos
juicios basados en la antijuridicidad material como en el caso del principio de oportunidad,
el fundamento humanista que se percibe en el nuevo estatuto procesal, son estructuras que
expresan este modelo adoptado por el legislador.
4. Antijuridicidad material y principio de proporcionalidad

87

Es el caso por ejemplo del uso de una figura muy interesante del Cdigo Penal, prevista en el artculo 56,
que permite al juez, sin ser acusado de hacer sociologa o desviarse del derecho, hacer autntico derecho penal
basado en condiciones sociales objetivas. Ante dificultades para aplicar eventuales causales de justificacin
por ejemplo, el juez puede aplicar esta norma y hacer verdadero derecho penal mnimo. Se trata, no obstante,
de una norma casi inaplicada que debe ser repensada en funcin del rescate de una estructura humanista del
Cdigo Penal.

89
En relacin con la figura dogmtica de la antijuridicidad material, es muy interesante
resear decisiones de juez constitucional colombiano, en las cuales se adelanta una lectura
constitucional de dicha figura. Es bien sabido que la distincin entre antijuridicidad formal
y antijuridicidad material, es til para hacer graduaciones del injusto y aprovecharlas
dogmticamente, o para distinguir entre la mera prohibicin legal y el carcter del bien
jurdico que se vulnera, y para reunir medios auxiliares para la interpretacin de la teora
del tipo penal. Pero, adems, tiene una funcin constitucional. La Corte Constitucional se
refiere a la antijuridicidad material como un principio y dispone que a pesar de no
encontrarse l regulado en la Carta Poltica expresamente, no quiere decir que carezca de
relevancia constitucional o que no pueda ser deducido de las normas constitucionales. 88
Para la Corte, la tarea encomendada a las instituciones, de proteccin de la vida, honra y
bienes de los ciudadanos tiene lmites concretos: en materia del ius puniendi del Estado,
esta proteccin no puede conllevar una restriccin injustificada de los derechos
fundamentales, como podra ser por ejemplo, cuando a pesar de la reducida importancia de
un bien, se limita irrazonablemente la libertad personal del infractor. Concluye entones el
juez constitucional: Sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad al rango de
principio supralegal, bien puede afirmarse que ste tiene su corolario constitucional en el
principio de proporcionalidad o prohibicin de exceso. 89
Es muy importante tener en cuenta entonces, que el principio de proporcionalidad y una de
las categoras que lo determinan, que es la prohibicin de exceso categora central en el
derecho procesal penal comparado actual- puede interpretarse en funcin de las
consecuencias prcticas que trae consigo la figura de la antijuridicidad material.
En funcin del derecho penal mnimo no es posible establecer un listado fijo de conductas
sobre las cuales existir mayor inters social o institucional en su persecucin, pero con
base en este modelo, el juez puede identificar y concentrar esfuerzos en aquellas conductas
que son ms lesivas de las condiciones de supervivencia social. Por ejemplo, aquellos
delitos que componen el ncleo duro de derechos humanos dentro del Cdigo Penal, como
son la desaparicin forzada, el desplazamiento forzado, la tortura, el genocidio, las
conductas que hacen parte del ttulo II de la parte especial de Cdigo Penal, es decir, los
delitos contra las personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario,
delitos como el secuestro y, ms, an, en sus variantes ms agresivas, los delitos sexuales
que ameritan hoy una atencin especial del Estado.
Los tres criterios analizados deben servir al juez para que, caso a caso, aplique el principio
de proporcionalidad. La importancia de la causa que se ventila, est directamente
relacionada con la posible decisin que se tome en virtud de una sospecha fundada, al
mismo tiempo que estas dos circunstancias expresan una concepcin poltico-criminal.

5. Cuatro principios centrales en el nuevo estatuto procesal penal y la exigencia


general de proporcionalidad:
88
89

Corte Constitucional, sentencia No. C-070 de 1996.


Corte Constitucional, ibidem.

90

Cuatro principios cruzan todo el Cdigo de Procedimiento Penal. Ellos pueden ser
englobados en el gran principio de la proporcionalidad. El artculo 295 que afirma por
ejemplo la prelacin de la libertad como regla procesal, establece que las disposiciones del
Cdigo que autorizan la restriccin de la misma, deben ser aplicadas de manera
excepcional. Se interpretarn restrictivamente y su aplicacin se ajustar a los siguientes
principios:
Necesidad.
Adecuacin.
Proporcionalidad.
Razonabilidad.
De manera general, el juez de control de garantas, deber tener en cuenta estas cuatro
condiciones para fundamentar su juicio.
Caso:
Aclaracin previa:
En diversos casos aqu reseados, los jueces adelantan juicios de ponderacin y adelantan
juicios basados en el esquema del principio de proporcionalidad. En este punto se citar
apenas uno de ellos, por ser un caso en el cual, adems, se muestra claramente desde el
derecho penal un ejercicio de nuevo constitucionalismo adelantado por un juez de la
Repblica. Pero, en el aparte que contina, sobre los tres niveles de argumentacin, se
retomarn diversos casos, en los cuales se ha adelantado una argumentacin compleja
desde el punto de vista constitucional y articulada al principio de proporcionalidad.
Caso: Madre cabeza de familia.
En este caso, el juez de control de garantas accedi a la solicitud de revocatoria de una
medida de aseguramiento, a pesar de que esta solicitud se haba hecho por segunda vez y
que ello era contrario a lo dispuesto en el artculo 318. Recurdese que, en este caso, el juez
aplic la excepcin de inconstitucionalidad. Toda la argumentacin del juez, fue adelantada
desde el mbito constitucional.
Para el juez, al juez anterior que tom la decisin inicial sobre la revocatoria, le falt haber
comprobado la condicin de madre cabeza de familia. El juez establece que de acuerdo con
el derecho penal mnimo y garantista, se debe permitir que una situacin de hecho -que es
aquella en la cual se ve una persona cuando tiene 6 hijos y que ellos constituyen el ncleo
familiar de hecho- sea regulada o tenida en cuenta por el derecho penal. Para el juez, el
hecho de que en un principio se haya exigido la declaracin de la madre y que una vez se
haya pretendido subsanar esta requisito impuesto, ya no tenga lugar la solicitud de
revocatoria, demostrara una carencia absoluta de justicia material. El juez pondera el
dictado de la norma y las condiciones objetivas del caso -el hecho de hallarse una familia

91
de por medio- y decreta la prelacin de los derechos de los menores y la prelacin del
principio de libertad.
Puede decirse que el juez adelanta un ejercicio de autntico nuevo constitucionalismo:
desde el derecho penal, subrayado como derecho penal mnimo y subsidiario por el
funcionario, el juez hace prevalecer, en un caso particular, derechos y garantas, frente a los
dictados de una norma que se queda corta en su regulacin.
Hay que agregar, adems, que al contrario de prcticas de ponderacin en las cuales parece
primar ms la mera tpica y una adecuacin de los argumentos a decisiones previamente
tomadas, en este caso la solucin se aplica mediante el control difuso que es una opcin
plena de ejercicio institucional de auto correccin del derecho en situaciones crticas.
6. Nuevas exigencias argumentativas para el juez de control de garantas: adecuacin
del juicio en tres niveles:
La mayor exigencia frente al uso de herramientas de tipo constitucional y frente a la
dogmtica de ponderacin, reside en la necesidad de que el juez analice cada caso en
concreto. No deben existir juicios automticos o basados slo en las disposiciones legales.
A la complejidad del nuevo sistema procesal, corresponde una complejidad mayor en los
niveles de argumentacin del juez.
Pueden distinguirse varios niveles de argumentacin y de construccin lgica de la decisin
del juez. Se trata de un procedimiento general que puede ser aplicado en los diferentes
eventos por parte del juez de control de garantas. En el caso de las medidas de
aseguramiento, estos tres niveles de argumentacin son fundamentales. Su uso actual, por
parte de un nmero cada vez mayor de jueces, le ha dado a su labor un alcance
insospechado. Se trata de una secuencia argumentativa en la cual el juez de control de
garantas obra como autntico juez constitucional. Todo lo expuesto hasta ahora en relacin
con el principio de proporcionalidad, sirve de base para la comprensin de la secuencia que
aqu se expone. Muy especialmente, lo expuesto desde el inicio de la exposicin, en
relacin con el subprincipio de idoneidad, particularmente en la caracterstica de la
constitucionalidad de la medida y de la necesaria adecuacin de medios y fines; tambin, en
relacin con lo expuesto sobre la evaluacin que en funcin de la necesidad de la medida y
de su impacto posible sobre derechos y garantas, debe hacer siempre el juez de los fines
constitucionales de las diversas medidas solicitadas por la Fiscala.90
6.1. Nivel de argumentacin fctica:
Un primer nivel estara determinado por la argumentacin de tipo fctico: el juez debe
verificar los hechos de carcter fctico que le son narrados por ejemplo por el fiscal o por la
90

Una exposicin inicial de los tres niveles de argumentacin y con base en la cual se ha adelantado un
proceso estructural de capacitacin de los jueces, en: Alejandro Aponte, Manual para el juez de control de
garantas en el sistema acusatorio penal, Consejo Superior de la judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, Bogot, diciembre de 2004, p. 37 y ss.

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polica, y a partir de los cuales se pretende o solicita una determinada medida. Se trata de
la narracin puramente fctica, emprica de hechos que son materia de investigacin.
6.2. Nivel de argumentacin legal:
En un segundo nivel el juez debe ajustar la informacin obtenida legalmente como lo
recalcan varias normas del Cdigo-, los elementos de relevancia probatoria, las diversas
evidencias, a las disposiciones legales. Se trata, por decirlo as, de un juicio basado en la
estructura positiva o legal del Cdigo. Se trata del clsico ejemplo de la subsuncin legal.
El juez debe, adems, ordenar su juicio, de acuerdo a la estructura lgica de la disposicin.
Debe seguir el orden de la disposicin. Por ejemplo, en la aplicacin del artculo 288, debe
verificar primero la individualizacin del imputado, luego la relacin clara y sucinta de los
hechos relevantes y slo stos- y luego debe controlar la posibilidad de allanamiento del
imputado a la imputacin. ( Para verificar este evento, el juez deber remitirse, a su vez, al
artculo 351).
6.3. Nivel de argumentacin constitucional:
Un tercer nivel de argumentacin expresa la complejidad del juicio y de la inferencia
razonable que finalmente debe hacer el juez. ste, una vez ha adelantado una
argumentacin de tipo fctico y una vez ha verificado que se cumplen los requisitos
establecidos en las disposiciones legales para adoptar una medida con injerencia sobre los
derechos fundamentales de una persona, debe constatar el cumplimiento de los fines
previstos para estas medidas.
sta es una inferencia de tipo constitucional y relacionada con el bloque de
constitucionalidad. En funcin de este ltimo ejercicio de argumentacin, se han explicado
aqu los diversos criterios generales y las variables con base en las cuales el juez debe
cualificar su juicio. Es aqu donde adquiere sentido el esquema constitucional aportado por
el principio de proporcionalidad.
En virtud de este nivel de argumentacin el juez, a pesar por ejemplo de que en relacin
con una medida solicitada por el fiscal, se dan los requisitos legales para adoptarla, puede
considerarla no necesaria, pues no pasa el test de proporcionalidad que el juez siempre
debe aplicar.
Ejemplo: en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional No. C-774 de 2001, en la cual
se estableci claramente el fin estrictamente procesal de la detencin preventiva y el hecho
de que sta en ningn caso debe reputarse como pena, un juez puede encontrar que a pesar
de que el Cdigo permita la medida para ese caso particular y que fcticamente tengan
lugar hechos de cierta relevancia para adoptarla, el juez puede concebirla innecesaria para
ese caso particular. O puede considerar que es otra medida es ms apropiada para los fines
propuestos. El juicio no se basa entonces en una argumentacin fctica ni legal; se basa en
una argumentacin de tipo constitucional que est, por decirlo grficamente, en un nivel
superior.

93
Se trata, en este ltimo nivel, de identificar el derecho fundamental o la garanta que est en
juego con la medida que se solicita. Aqu se ponderan el inters estatal de persecucin del
delito, con los derechos y garantas que pueden ser afectados. En este caso se pondera el
inters concreto que para la Fiscala puede tener la adopcin de una medida, o la
importancia de una medida para el rumbo correcto de la investigacin o para la recoleccin
consistente del acervo probatorio, con los derechos fundamentales eventualmente
afectados.
Es en este nivel de argumentacin que se sitan las exigencias de adecuacin, necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad exigidas por el Cdigo de Procedimiento Penal en
diversas normas y que cruzan de manera sistemtica todo el estatuto procesal.
Casos:
Aclaracin preliminar:
Sin duda, en la implementacin prctica de las nuevas exigencias argumentativas, se han
presentado las mayores disputas conceptuales en el contexto del desarrollo prctico del
sistema. Particularmente y en el caso que nos ocupa, en el terreno de la argumentacin
constitucional, se han presentado tensiones muy naturales por cierto cuando se
implementa un sistema por primera vez- entre algunos fiscales y jueces de control de
garantas: la discusin acerca de la necesidad de la medida por ejemplo, en el caso de las
medidas de aseguramiento, ha sido muy intensa y muy interesante. En este terreno se han
decidido casos polmicos y paradigmticos que revelan la intensidad del proceso de trnsito
normativo- conceptual.
De ello dan cuenta diversos casos fallados y que se resean a continuacin.
1. Caso: Droga en la crcel
ste es un caso en el cual el juez desarrolla una argumentacin impecable en relacin con
los tres niveles reseados, que han venido siendo aplicados por los jueces de control de
garantas. Representa, adems, un ejemplo de cmo los jueces aplican, igualmente y de
acuerdo a sus propios criterios, dichos niveles de argumentacin. Con otros nombres o con
otros conceptos inclusive, los operadores dan aplicacin a dicho esquema argumentativo.
Lo importante, en todo caso, es que en los jueces est presente la exigencia argumentativa
relacionada con el nivel constitucional.
En el caso mencionado, el juez asume directamente los tres niveles, los aborda como
exigencias relacionadas con los requisitos establecidos en el artculo 308 para imponer
una medida de aseguramiento.
Para el juez, las tres exigencias son:
1. Una de carcter material.
2. Una de carcter legal.
3. Una exigencia de carcter constitucional.

94

1. En relacin con la primera, el juez establece que el fiscal no ha hecho relacin material
especfica a hechos que sirvan de autnticos elementos probatorios para sustentar la
solicitud. ( No obstante, el juez hace relacin a la unidad de materia existente en todos los
eventos, de tal manera que tendr en cuenta lo expuesto por el fiscal, sobre todo en relacin
con la supuesta captura que fue declarada, como se ha dicho, inexistente por sustraccin
de materia).
El juez adelanta una descripcin detallada de hechos que juez considera demostrados: la
caleta en la cual se encontr la droga, el hecho de que sta se encontraba en la celda, el
hecho de que la celda perteneca a los tres imputados. Como se ha dicho, el juez aborda
esta primera etapa argumentativa, en el contexto de una exigencia material. Lo interesante
es ver que el juez llama a esto, los aspectos materiales del caso.
2. En relacin con el aspecto legal, el juez aborda el estudio de la exigencia de inferencia de
la posible autora o participacin. Hace alusin, en primer lugar, al hecho de que la
conducta est sancionada con una pena mayor de cuatro aos de prisin. As, concluye:
Procede la medida desde el punto de vista objetivo en relacin con la naturaleza de la
conducta.
3. Enseguida, a pesar de la conclusin anterior, establece que es necesario abordar el asunto
desde el punto de vista constitucional y advierte que puede darse el caso de que se est
ante la prueba o demostracin del elemento material, pero debe darse el aspecto
constitucional. Luego, se refiere a los fines de la medida.
En este momento el juez efecta un giro muy interesante en la argumentacin: regresa al
nivel fctico -a la exigencia material- e inicia la argumentacin final, introduciendo una
hiptesis concluyente: los aspectos materiales aportados por el fiscal, no establecen por s
solos la inferencia posible de la autora de las personas imputadas.
El juez toma aspectos de la argumentacin del fiscal: ste, de cara a los imputados y en
tono afirmativo, les ha dicho: alguno de ustedes debe ser el responsable, no se sabe si
alguno de ustedes es autor o partcipe, pero s sabemos su participacin. Y vuelve y
afirma: alguno de ustedes debe ser el responsable.
Esta afirmacin y su uso gramatical -el condicional- es subrayado por el juez en diversas
ocasiones. ste, tomando en consideracin la alusin de la defensa sobre una posible
adscripcin de responsabilidad objetiva que est proscrita en el Cdigo Penal, agrega,
adems, que con ello se puede caer en lo que antao se conoca como concausalidad.
Adelanta una crtica a la figura y recuerda que se trataba de pocas pasadas en las cuales,
sobre todo en relacin con delitos contra la vida y la integridad personal, cuando ocurra un
hecho, un homicidio por ejemplo y no se saba quin lo haba cometido, se responsabilizaba
a todos los que se encontraban presentes en el escenario del crimen.
Por esa va, el juez concluye que no se demostr desde cundo los imputados ocuparon la
celda, si cuando lleg el pabellonero se constat la ltima de las inspecciones, de hecho
indag sobre cundo fue llevada a cabo la ltima inspeccin, si se comprob que la caleta

95
haba sido hecha antes, etc. El juez valora los vacos probatorios y de all regresa al mbito
constitucional: a juicio del juez y cita los artculos 2, 295 y 296 del Cdigo de
Procedimiento Penal sobre preservacin de la libertad y su restriccin excepcional- no se
ha probado el requisito de necesidad para poder adoptarla. Agrega, adems, que los
requisitos, al lado de la necesidad, son: adecuacin, proporcionalidad y razonabilidad.
Concluye el juez: no se dan estos requisitos, no se han probado ellos, tanto desde el punto
de vista material, como del legal y constitucional; por esa razn, no decreta la medida.
(Sobre el aspecto de la responsabilidad objetiva o de la concausalidad, se volver ms
adelante).
2. Caso: San Alejo.
En este caso, tal como se explic desde la presentacin del principio de gradualidad, el juez
decidi no imponer la medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva, sino
una medida diferente contenida en el literal B del artculo 307. La decisin del juez, alejada
de una tradicin de imposicin automtica de medida de aseguramiento, que apenas
referenciaba el cuantum punitivo, la gravedad del hecho y en virtud de la cual se pasaba
automticamente a imponer la medida restrictiva de la libertad, el juez consider que en ese
caso particular no era conducente la medida: a pesar de la gravedad en abstracto de la
conducta. El hecho en s de estar en posesin una persona de municiones de uso privativo
de las fuerzas armadas, no fue tenido en cuenta de manera determinante por el juez y esta
evaluacin la hizo el funcionario en un nivel superior de reflexin constitucional. Ya se ha
dicho, a propsito, que el juez hace alusin permanente al acto legislativo reformatorio de
la Carta.
El juez adelant una argumentacin detallada en los tres mbitos relacionados:
1. Desde el punto de vista fctico: el juez, desde el principio de la audiencia, indag sobre
las caractersticas del hecho; no slo se limit a concebir el hecho en el marco de su
inclusin en el Cdigo Penal, sino que abord las circunstancias particulares del caso, el
hecho de que el capturado tena un trabajo permanente y de carcter legal, un domicilio y
una actitud favorable al desarrollo del proceso. El juez interrog al imputado, una vez
legaliz su captura e hizo el control sobre la imputacin, en relacin con las obligaciones
familiares que ste tena y, como se ha dicho, en relacin con datos objetivos de su vida
social: trabajo, domicilio, etc.
2. Estas consideraciones anteriores, fueron luego contrastadas con las disposiciones legales
y el juez advierte que no se fundament el posible peligro de fuga o de obstruccin de la
justicia. El juez abord uno a uno los elementos que comprenden el artculo 308 y
siguientes.
Enseguida el juez adelant la argumentacin situada en el tercer nivel establecido.
Advierte, una vez se ha hecho la constatacin fctica de las circunstancias, no slo del caso
en s o del hecho, sino especficas respecto del ahora imputado: es evidente que el delito
es de competencia de los jueces especializados. Por ese hecho, es un item que permite la

96
medida y es un delito penalizado con un mnimo de cuatro aos. No obstante, de acuerdo
con el acto legislativo que reform la carta poltica, la detencin preventiva no es
automtica.
El juez consider, en consecuencia, y situado en el mbito de la evaluacin constitucional
de los fines constitucionales para la misma, que la medida no era necesaria.
3. Caso: La zorra en Bogot.
La argumentacin en los tres niveles se ha adelantado de manera general, tanto por aquellos
jueces que no han decretado la medida por considerarla innecesaria de acuerdo a los fines
constitucionales, como por aquellos que s las han impuesto. Lo importante, en todos los
casos, es la fundamentacin: el juez de control de garantas debe fundamentar siempre las
decisiones. No se trata en todas de hacer elaboraciones conceptuales muy complejas, ello
depende de la complejidad misma del caso, pero lo que no puede ocurrir en este momento,
es la decisin basada en presupuestos aparentemente evidentes o de elaboraciones
automticas, que slo confrontan las disposiciones legales relacionadas con la punibilidad
de una conducta o con la mera gravedad del hecho.
En el caso que se resea, el juez adelanta una argumentacin muy slida e interesante desde
el punto de vista metodolgico. Es, como se ha dicho, un caso particularmente complejo, ya
que en l se debatieron cuatro eventos: control de diligencia de allanamiento de morada,
captura, imputacin e imposicin de medida.
El juez ordena la privacin de la libertad pues considera que es necesaria la medida, una
vez ha hecho relacin a la importancia del principio de libertad y una vez ha adelantado,
expresamente, el juicio de proporcionalidad: en este caso particular, consider que la
persona, as no fuese un gran narcotraficante, deba someterse a la detencin preventiva. La
consider necesaria de acuerdo con los fines constitucionales.
4. Caso: El atraco.
De la misma forma procedi la juez en el caso reseado como nmero 4 en este mdulo:
para la funcionaria, a pesar de tratarse de un caso evidente, de un caso en el cual es
patente la gravedad de una conducta y la manera como sta se llev a cabo, no procede de
manera mecnica en la argumentacin. Al contrario, la juez adelanta una fundamentacin y
una argumentacin muy sofisticada que es especialmente importante para el momento en
que se encuentra el Sistema. Establece la gravedad del hecho un hurto con uso de armas y
con amenazas sobre la persona- pero no lo resuelve fcilmente por esa va, ni se limita a
decir que el delito comporta medida y por esa razn la otorga; al contrario, desarrolla paso
a paso las exigencias legales de los artculos pertinentes, hace relacin al mbito
constitucional.
La funcionaria destaca de manera central las exigencias constitucionales, al final de su
argumentacin se enfrenta a ellas y declara procedente la medida restrictiva.
5. Caso: robo a la empresa.

97

Ante un robo en circunstancias particularmente complejas, en las cuales incluso se dejo


inconsciente al vigilante con el uso de una droga- y tratndose probablemente de un delito
preparado y ponderado, la juez, no obstante la gravedad de ese hecho, no declar
procedente la detencin preventiva.
El aspecto central de la decisin: la no-necesidad de le medida, de acuerdo con los fines
constitucionales. La juez, tal como se ha reseado en relacin con diversos casos, hace
relacin al hecho de que la procedencia de la medida no es automtica. Adelanta un anlisis
detallado sobre todas las normas pertinentes, se detiene muy especialmente en la
argumentacin acerca del posible peligro de una persona para la sociedad, en la manera
cmo debe ser interpretada esta norma desde el punto de vista constitucional, en los
cambios que se han producido en la normatividad actual; discute el hecho de que hoy la
gravedad de la conducta no puede ser considerada automticamente como la razn para
detener preventivamente, y subraya que la norma hoy en el Cdigo, el artculo 310, seala
que adems de la gravedad del hecho, deben tenerse en cuenta otras variables como son
los antecedentes, y que por lo tanto, hoy mera gravedad del hecho por s misma no es
suficiente para la imposicin de la medida.
La juez, situada en el tercer nivel de argumentacin reseado y luego de aplicar el juicio de
proporcionalidad, estima que la Fiscala no ha argumentado ni fundamentado la solicitud de
la medida y que slo ha hecho una narracin meramente fctica relacionada con la
gravedad del hecho y con la posible peligrosidad de la persona. La juez constata que los
imputados estn presentes, que no han ocultado pruebas y que por lo tanto no se da un
hecho material de continuacin de actividades delictivas. La juez no acepta argumentos
peligrosistas, tal como ella misma lo seala al final de su intervencin. Por las razones
sealadas, no decreta la medida restrictiva de la libertad.

7. Principio de proporcionalidad y Fiscala General de la Nacin


El esfuerzo que se ha hecho para establecer las pautas de interpretacin con base en las
exigencias del nuevo Cdigo, el nfasis en el principio de proporcionalidad, no slo se ha
hecho en funcin del nuevo juez de garantas, como juez constitucional, ello compromete
desde luego tambin a la fiscala general de la Nacin. El ideal es que todos los
intervinientes en el nuevo proceso penal, adquieran plena responsabilidad de ello; as, no
slo se evitaran disputas intiles, sino que se hara ms expedito el procedimiento y se
dara cumplimiento al principio de celeridad. La exigencia de argumentacin y de
fundamentacin fctica, legal y constitucional, no es un obstculo para la aplicacin de la
norma procesal, el obstculo y la tardanza surgen de la inobservancia de las reglas de juego
que son hoy en da ms sofisticadas.
El artculo 302 que se refiere al procedimiento en caso de flagrancia, refuerza la tesis
planteada: en el inciso 4to la norma advierte que si de la informacin suministrada o
recogida aparece que el supuesto delito no comporta detencin preventiva, el aprehendido o
capturado ser liberado por la Fiscala, imponindosele bajo palabra un compromiso de
comparecencia cuando sea necesario. Es decir, el primer gran filtro, que no es slo

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mecnico ni meramente fctico o legal, lo debe hacer la Fiscala. Incluso, agrega la norma,
que de la misma forma se proceder en caso de que la captura sea declarada ilegal.
Podra decirse que no hay tiempo para que el fiscal adelante este complejo juicio de
proporcionalidad, y que adems la norma tan slo se refiere a la informacin suministrada
o recogida, y que ello no puede conducir a evaluaciones tan complejas sobre procedencia
de la medida con base en la necesidad, etc; podra pensarse que dicha informacin slo se
coteja con la norma, el artculo 313 que se refiere a la procedencia de la medida y que ello
entraa tan slo una evaluacin de tipo fctico-legal.
No obstante, si se entiende que la procedencia de una medida no est dada, como
anteriormente y en pocas que deben ser superadas- por el simple hecho de constatarse el
mbito punitivo de una conducta- el juicio del fiscal, el primer filtro que l hace, debe ser
complejo y debera tener en cuenta las variables aqu expuestas. Esto, de otra parte,
obedece a la insistencia que por ejemplo en diversas reuniones del Conversatorio
Interinstitucional del nuevo sistema penal acusatorio, se ha hecho en relacin con la
importancia del trabajo de la Fiscala frente a la polica y, en general, frente a los primeros
hechos de activacin de la accin penal. Se ha insistido en la triada: polica- Fiscala y juez
de control de garantas. (Una secuencia de filtros en funcin de la verdadera eficacia de la
administracin de justicia que es la celeridad y produccin de decisiones, articuladas y
basadas en la observancia estricta de las reglas de juego legales y constitucionales).
Ahora bien, esta interpretacin debe armonizarse con lo dispuesto con muy buen criterio
por la Corte Constitucional, en cuanto a los lmites que para la actuacin de la Fiscala,
surgen del artculo 302 mencionado. La Corte, en sentencia No. C-591 de junio de 2005,
declar exequible la norma, en el entendido de que el fiscal puede examinar nicamente
las condiciones objetivas para la imposicin de la medida de aseguramiento de detencin
preventiva. Es decir, segn la Corte, al fiscal no le est dado entrar a evaluar la materialidad
de los requisitos previstos en el artculo 308, en funcin de la procedencia de la medida.
Esta evaluacin, segn la Corte, slo le corresponde al juez de control de garantas.
Esta decisin se asume con el propsito, ligado a la prohibicin de archivar directamente un
caso, de establecer claridad sobre los lmites de las funciones jurisdiccionales de la Fiscala,
pero ello no significa que, de manera general, el fiscal no evale la necesidad de la medida
que est solicitando. Al contrario, como se ha dicho, el fiscal debe argumentar muy bien,
sobre todo en funcin de su propsito investigativo y ofrecerle al juez, no valoraciones
evidentes, ni meras narraciones de hechos fcticos, o suposiciones basadas en el supuesto
peligro de una persona para la sociedad. Dentro de los lmites de su funcin, por ejemplo en
relacin con las facultades jurisdiccionales, el fiscal tambin es un operador constitucional:
el derecho penal de la Constitucin, es tambin tarea y marco de referencia para la Fiscala.
8. Lmite general en la argumentacin del juez de control de garantas
Existe un presupuesto general que condiciona la actuacin del juez de control de garantas:
en los eventos en que ste interviene, no se discute la responsabilidad penal.

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El juez de control de garantas no es un juez de conocimiento. l debe supeditarse y exigir
a los actores que se supediten -a la polica por ejemplo en sus informes y siempre debe
exigirlo a la Fiscala- estrictamente a la diligencia que es motivo de control. Cada
diligencia se debe restringir al motivo de la misma y el juez debe ubicar el derecho
fundamental que puede estar en juego, ponderar los intereses que entren en posible colisin,
y decidir estrictamente en funcin de ello.
En Colombia ha sido tradicional que la argumentacin en relacin por ejemplo con la
adopcin de una medida cautelar sobre bienes o de una medida de aseguramiento, lleva
implcita una carga argumentativa previa respecto de la posible responsabilidad. En el
nuevo esquema procesal, esto no puede ocurrir. La adopcin de una medida de
aseguramiento o de una medida cautelar sobre bienes, no puede significar un adelanto del
juicio de responsabilidad.
Por esa razn, el subcriterio analizado en relacin con el juicio de proporcionalidad, acerca
de las posibles consecuencias jurdicas de la conducta investigada, no significa en ningn
caso que se adelanten juicios de responsabilidad.
Incluso en normas problemticas, como el artculo 287 en el cual, a propsito de la
formulacin de imputacin, se establece la inferencia razonable con base en la posible
autora o participacin del imputado en un delito, el juez de control de garantas no puede
adelantar un juicio de responsabilidad en relacin con la conducta.
9. Ejercicio de control de garantas y derecho penal sustancial: una dinmica
permanente
Ahora bien, ha surgido una preocupacin fundamental en los jueces de control de garantas,
que se han visto ante casos en los cuales por ejemplo es evidente la presencia de una causal
de justificacin o inclusive causales de exclusin de la culpabilidad, como es un posible
error de prohibicin, y no obstante esta circunstancia, bien sea de cara a la adopcin de
medidas o, ms complejo incluso, frente a la imputacin o allanamiento de cargos, los
jueces no han podido hacer referencia alguna a estas circunstancias. Se desbordara con esta
alusin los lmites de su actuacin.
La solucin prevista por algunos jueces y de hecho aplicada en ciertos casos, es la de
resolver casos absolutamente evidentes en que la conducta estara inscrita en una causal de
exclusin de la responsabilidad prevista en el artculo 32 del Cdigo Penal, por va de la
necesidad de la medida de aseguramiento. Y tiene sentido: sin entrar a debatir la
responsabilidad penal, ante evidencias fcticas que son de todas formas materia del juicio
del juez de control de garantas, dichos hechos fcticos que constituyen caractersticas con
base en las cuales se ha cometido una conducta, pueden dar lugar a establecer que la
medida no es necesaria. Ello incluso, debido a que la gravedad extrema de un hecho, que es
puramente fctica en principio -ya que no se ha discutido posible responsabilidad- ha sido
un criterio valorado y ponderado por los jueces en funcin de la necesidad de una medida.
Los fiscales tambin han actuado en concordancia con lo expuesto. Surgiendo para ellos
empero, el problema relacionado con los lmites de sus actuaciones especficamente

100
jurisdiccionales. En un caso, el fiscal parti de la base de la existencia de una legtima
defensa como causal de justificacin y, por esa razn, a pesar de tratarse incluso de un
homicidio, no solicit medida de aseguramiento. El fundamento fue la falta de necesidad de
la medida. Pero este caso da lugar a pensar en hechos crticos, sobre los cuales la Corte
Constitucional ha tomado posicin en decisin No. C-591 de junio 9 de 2005.
En este caso comentado, se trat de un individuo que dispar a una persona que, junto con
otra que huy, estaba ingresando a los predios de su casa. El dueo dispar y dio muerte a
uno de ellos. Se trata, en principio de la figura de la legtima defensa privilegiada, figura
polmica y muy problemtica que ha sido mantenida en el Cdigo Penal vigente. El fiscal
ni siquiera hizo imputacin y el proceso se archiv: parece una medida extrema, la legtima
defensa privilegiada tambin debe someterse a una evaluacin de proporcionalidad, como
la figura de la legtima defensa en general, y no debera archivarse automticamente un
caso sobre todo cuando hay un homicidio de por medio. La vieja figura de la offendiculae,
debe ser objeto de revisin permanente, cuando est de por medio la vida de las personas.
Adems, se trata de una decisin directamente relacionada con las causales de ausencia de
responsabilidad que supone una valoracin de dogmtica sustancial; para la Corte, con muy
buen criterio, ello excede el mbito de actuacin de la Fiscala: no parece concebible que un
fiscal archive sin consecuencias y sin control un caso, cuando considere que el hecho est
inscrito en una causal de exclusin de la responsabilidad. Incluso aquellas que pueden
concebirse como causales de atipicidad, deben someterse a una valoracin judicial. As, la
Corte, en relacin con el artculo 78, declar inexequible la expresin mediante orden
sucintamente motivada y tambin: si la causal se presentar antes de formularse la
imputacin, el fiscal ser competente para decretarla y ordenar como consecuencia el
archivo de la actuacin. De igual forma lo hizo en relacin con las expresiones a partir de
la formulacin de la imputacin del inciso segundo de la norma, y la expresin a partir de
la formulacin de la imputacin, contenida en al artculo 331 del Cdigo.
Debe agregarse, finalmente, que el hecho de que el juez de control de garantas no deba
adelantar un juicio de responsabilidad, el hecho de que l no sea un juez de conocimiento,
en ningn caso significa que pierda de vista el derecho penal sustancial. Al contrario, sea la
oportunidad abierta por el nuevo estatuto procesal, en cuanto a la exigencia de una
sofisticacin mayor del juicio del juez, para que ste sea consciente de la exigencia de
adecuar siempre su juicio a las categoras que comportan la Teora del Delito.
Casos:
Caso: droga en la crcel.
Como se ha reseado, en este caso el juez no decret la medida de aseguramiento, entre
otras razones, porque hubo carencia de demostracin de los elementos materiales
probatorios que comprometen la exigencia material. El juez hizo alusin a la nocin de
responsabilidad objetiva y a su proscripcin, por parte del Cdigo Penal, y a la nocin de
concausalidad.
Constituye esto un sobrepaso en la argumentacin del juez?.

101

Significa esto que el juez est adelantando juicios de responsabilidad penal que no le
corresponden?
Lo primero que se debe indagar de cara a las preguntas, es si cualquier alusin a figuras del
derecho penal sustancial, representa una invasin del juez de control de garantas, a la
funcin de conocimiento. La respuesta es no. Al juez de control de garantas no le
corresponde adelantar juicios de responsabilidad, pero eso no quiere decir que pierda de
vista el derecho penal sustancial. Al contrario, como se vio en el caso de la imputacin, ello
es fundamental; de igual forma tratndose de acuerdos o negociaciones. Lo mismo en este
caso: no parece posible una referencia a la posible autora o participacin, sin tener en
cuenta figuras dogmticas muy concretas. Es un principio de valoracin. Se trata de una
inferencia razonable sobre posible autora y, por ese motivo, la razonabilidad pasa por una
constatacin no slo fctica, sino de derecho penal sustancial. En este caso, tiene entonces
sentido la alusin a la responsabilidad objetiva o a la otra figura de la concausalidad
criticada por el juez. Adems, en el primer caso, ligada dicha prohibicin al principio de
culpabilidad, ella tiene sustento constitucional y ello refuerza toda la argumentacin.
10. Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad: de nuevo el principio de
gradualidad
En el siguiente aparte, se abordar el anlisis de las medidas de aseguramiento, establecidas
en el Cdigo de Procedimiento Penal, distintas a la detencin preventiva y a la detencin
domiciliaria, y respecto de las cuales se aplica del principio de gradualidad explicado. Se
aborda su estudio aqu, una vez se ha hecho la presentacin de las medidas de
aseguramiento restrictivas de la libertad, y una vez se ha hecho la presentacin del principio
de proporcionalidad y de los tres niveles de argumentacin para el juez, ya que estas
reflexiones previas ofrecen mayores elementos para el juez respecto de las posibilidades
prcticas para aplicar las medidas, y en relacin con sus consecuencias concretas.
Como un ejercicio necesario y bsico en funcin del trabajo de los jueces, se har relacin
aqu al derecho o garanta fundamental que est en juego con cada una de las medidas, y se
contrasta con la finalidad buscada. Por esa razn, el juez debe tener presente siempre lo
expuesto hasta ahora en funcin del principio de proporcionalidad.
Tal como se ha expuesto previamente, el artculo 307, numeral B, resea una serie de
medidas de aseguramiento no restrictivas de la libertad. A continuacin, se abordarn los
aspectos ms relevantes en relacin con las mismas. (Debe advertirse, que se trata de
figuras procesales que apenas se encuentran en desarrollo. Adems, se trata de opciones
que estn condicionadas ampliamente por la implementacin de recursos tcnicos y
adecuaciones administrativas del sistema. La adopcin de ciertas medidas, presupone una
infraestructura que todava no est presente en el Sistema. Es el caso por ejemplo de la
primera medida que se resea a continuacin).
10.1. Obligacin de someterse a un mecanismo de vigilancia electrnica
De acuerdo con lo inmediatamente expuesto, lo primero que es necesario aclarar en

102
relacin con esta medida, es que an no existe la capacidad institucional para aplicarla. De
hecho, slo se tiene conocimiento de un caso en que un juez la decret y se vio la
administracin de justicia en la imposibilidad fctica de aplicarla. Se trata de figuras que
requieren grandes inversiones tcnicas y capacitaciones especiales.
Desde el punto de vista estrictamente jurdico, la medida ha sido ampliamente criticada por
los jueces y en general por la comunidad jurdica: se trata, a juicio de numerosos jueces, de
una medida extremadamente invasiva de la intimidad de las personas y que puede afectar
en la prctica diversas garantas. Por esa razn, cuando la estructura estatal institucional
est en capacidad para aplicar esta medida, los jueces deben adelantar de manera
especialmente exigente el principio de proporcionalidad: un seguimiento electrnico
permanente puede asegurar, como fin de esa medida, la comparecencia del imputado y su
sometimiento al proceso; pero se trata, en este caso como se ha dicho, de una medida de
control judicial, especialmente invasiva y la demostracin de la necesidad debe ser muy
clara y muy explcita para el caso concreto.
10.2. Obligacin de someterse a la vigilancia de una persona o institucin determinada
Se trata de una medida que no est reglamentada an. Frente a ella, han surgido en la
prctica diversas preguntas: quin est autorizado como persona o incluso como
institucin para adelantar la vigilancia? Qu institucin puede llevar a cabo, de una
manera sistemtica, esta funcin de vigilancia? Quin asigna a dicha institucin o persona
la funcin de vigilancia?.
Es una medida que al igual que la anterior, no se ha aplicado en la prctica. El aspecto
central de esta inaplicacin estriba en su falta de regulacin o reglamentacin. Su fin sera
el de asegurar la comparecencia, mientras que el derecho afectado es el de la intimidad.
En general, debe decirse que las medidas de aseguramiento no tienen necesariamente un
solo fin o una nica finalidad: pueden tener varios, al mismo tiempo que pueden afectar
diversos derechos o garantas. Por esa razn, para fines metodolgicos, se resean aquellas
finalidades ms claras y aquellos derechos que de manera ms inmediata pueden verse o se
ven afectados. Puede decirse, en esta direccin, que la intimidad es el derecho que de
mayor manera est en juego con medidas que acentan la funcin de vigilancia, mientas
que la finalidad es asegurar la comparecencia.
10.3. La obligacin de presentarse peridicamente o cuando sea requerido ante el juez
o ante la autoridad que l designe
La primera pregunta que surge frente a esta medida, es la misma que se ha adelantado en
relacin con las anteriores: quin controla aquella obligacin de presentacin peridica?
En este caso particular, no obstante, la medida es ms conducente desde el punto de vista
prctico y de hecho ya hay casos en los cuales sta se ha decretado. La solucin posible
frente a las exigencias prcticas, es que ella se lleve a cabo a travs del Centro de Servicios
Judiciales. En uno de los casos reseados, con el nombre de San Alejo, el juez orden a
la persona que se presentara peridicamente de manera directa al Centro de Servicios. Pero

103
puede darse el caso de que este mismo Centro asigne una autoridad correspondiente. De
hecho, tal como fue ideado en su momento por el Consejo Superior de la Judicatura, el
Centro de servicios ha operado en la prctica basado en el hecho de que existe una funcin
como tal y de manera genrica, de control de garantas: es una funcin y no una
reproduccin de decisiones individuales. Por esa razn, este tipo de medidas pueden
articularse para que funcionen en la prctica a travs del Centro de Servicios Judiciales.
ste debe verificar tambin el cumplimiento efectivo de la medida, de tal manera que la
decisin no se convierta en una burla, de conformidad con el artculo 316 del Cdigo.
La finalidad de esta medida -la comparecencia y el sometimiento a la administracin de
justicia- se logra de manera proporcional con el derecho afectado; no es una medida muy
invasiva de derechos y garantas y, como se dice, con ella se puede dar cumplimiento, en un
nmero de casos importantes, al principio de comparecencia. Se trata, por estas razones, de
una medida interesante y que puede tener una aplicacin prctica muy funcional al sistema.
10.4. La obligacin de observar buena conducta individual, familiar y social, con
especificacin de la misma y su relacin con el hecho
sta no es tanto una medida de aseguramiento. Se trata ms de una especie de peticin o de
sugerencia del juez. Pero el juez no sugiere: ordena. Adems, presenta el gran
inconveniente y es la imposibilidad discursiva des ser fundamentada. Cmo y con base en
qu parmetros, un juez le dice a una persona que se porte bien? Cuntas cervezas por
ejemplo se puede tomar una persona, o cmo se define qu sitios le estn vedados para su
diversin, de tal forma que se entiendan como parmetros para saber cundo se observa
buena conducta? Podra argumentarse que se trata de cosas evidentes y de la vieja nocin
del buen pater familias. Pero la vida hoy es mucho ms compleja y en estas cuestiones no
hay evidencias.
De otra parte y como lo han sealado algunos jueces en reflexiones conjuntas adelantadas
con el autor, este tipo de medidas tiende a producir confusin entre las rbitas del derecho y
la moral. Ello es cierto y se suma al punto central de la imposibilidad de fundamentacin
prctica de la misma. Adems, no se ve posible de manera coherente una argumentacin
constitucional sobre el fin de la medida, con presupuestos tan etreos.
En el caso reseado con el nmero 8, denominado el pirata, el juez, al cual se le ha
solicitado la imposicin de esta medida, responde al fiscal: La medida de buena conducta,
familiar, personal y social, es una medida de carcter moral sin una finalidad especfica que
pueda cumplir los objetivos constitucionales de la medida de aseguramiento y por el
contrario vulnera la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad, por esta razn y por
las antes expuestas no se decreta. El juez insiste en la confusin entre moral y derecho, y
en la inconducencia de la medida en relacin con los fines constitucionales.
Hay un hecho que hay que estudiar con detenimiento y en relacin con sta y otras medidas
que se vern a continuacin: su antecedente normativo, o un conjunto de normas en las que
se encuentran disposiciones similares, es el primer proyecto de alternatividad penal,
presentado por el Ejecutivo en el mes de agosto de 2003. (Se resea aqu, porque se trata de

104
una discusin paralela a la expedicin del nuevo Cdigo). En este proyecto -y de una u otra
manera se han mantenido como caracterstica en los diversos pliegos de modificaciones, los
nuevos proyectos y la nueva ley, llmese de Verdad, Justicia y Reparacin, o de Justicia y
Paz- se establecieron condiciones o requisitos para obtener los beneficios de nopenalizacin de las conductas.
Por ejemplo, se estableca que Que el condenado se comprometa a ejecutar actos que
contribuyan efectivamente a la reparacin de las vctimas, la superacin del conflicto y el
logro de la paz, de conformidad con la presente ley, o que el condenado se comprometa a
no salir del pas sin previa autorizacin judicial. O que el condenado se comprometa a
informar todo cambio de residencia o, finalmente, que el condenado se comprometa a
comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la
sentencia, cuando fuere requerido para ello. Tambin se formularon requisitos que estn
colocados ms en mbito de la buena voluntad de los actores y ms o menos en el mismo
tono de una peticin, ms que de una orden: Que el condenado haya hecho expreso su
compromiso de no cometer en adelante delito doloso. (Podra decirse: que observe buena
conducta, aunque es un requisito ms objetivo).
De alguna u otra manera, estos requisitos y otros que se comentarn, pueden leerse y
explicarse en el contexto altamente problemtico y altamente politizado en el cual la
dogmtica procesal penal y en todo caso la dogmtica sustancial, no salen bien libradas- de
estos esfuerzos legislativos ligados a posibles procesos de paz, pero no se trata de
paradigmas que puedan ser extendidos sin ms a todo el mbito procesal. Por ejemplo, en
escenarios concretos de conflicto, respecto de los cuales se han concretado violaciones
masivas de derechos humanos y afectaciones muy especficas a ciertas vctimas, es posible,
con todas las dificultades del caso, que un juez establezca condiciones de observar cierto
comportamiento y en todo caso, que ordene comportamientos concretos respecto de ciertas
personas; pero ello no es conducente ni apropiado en el funcionamiento ordinario de la
justicia penal: el juez se vuelve una especie de buen padre de familia que indica
comportamientos librados a la buena voluntad de los destinatarios, y que son muy difciles
de cotejar o de controlar.
10.5. La prohibicin de salir del pas, del lugar en el cual reside o del mbito
territorial que fije el juez.
Esta medida, que s tiene antecedentes en las regulaciones procesales, aunque no de manera
tan amplia, tambin debe entenderse, al igual que la 6ta y 7a, en relacin con los proyectos
de ley comentados. Muy particularmente, en escenarios de disputas territoriales en los
cuales han tenido lugar delitos graves ligados a dichas disputas, adquiere mayor sentido una
medida como la que se comenta. Ntese que su enunciado, no slo se restringe, como es
habitual en el derecho precesal penal comparado, a la prohibicin de salir del pas o del
lugar, sino que se extiende a mbitos territoriales concretos. No tiene mucho sentido en
ciudades como las grandes capitales, pero s lo tiene en lugares apartados, tanto ms si se
trata, como es el caso colombiano, de un territorio altamente fragmentado y cuasifeudalizado.

105
En todo caso, el juez debe aplicar siempre y con especial tino, el juicio de
proporcionalidad, para evitar afectar una serie de derechos, como es el derecho al trabajo o,
en todo caso, afectar el mnimo vital de la persona o expandir los efectos de la medida a
terceros como es el caso de los familiares de la persona contra la cual se dicta la medida.
No se trata tan slo de la afectacin a la libre locomocin.
Debe tenerse en cuenta que para la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos
humanos, tal como se ha dicho previamente, la prohibicin de salir del pas, ha sido
considerada como una medida extrema.
10. 6. La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o lugares
Es una medida que puede tener sentido tambin en escenarios especialmente conflictivos y
que puede leerse en consonancia con la nmero 7. sta se refiere a la prohibicin de
comunicarse con determinadas personas o con las vctimas, siempre que no se afecte el
derecho a la defensa. Si en un determinado lugar y frente a determinadas personas, han
ocurrido hechos especialmente graves y la persona investigada est relacionada de alguna
forma con esos hechos, o est ligada a los escenarios en los cuales pueden darse
habitualmente reuniones, tiene sentido esta medida. Por ejemplo: se han producido delitos
contra personas que pertenecen a grupos religiosos que se renen peridicamente, o a
grupos polticos y la persona investigada de alguna manera se liga a esos hechos, en estos
casos tiene sentido que el juez decrete este tipo de medida. Pero debe mirarse muy bien
que el fin pretendido, que es alejar al sindicado o imputado de ciertos escenarios o ciertas
personas, no se logre a costa por ejemplo de derechos como el de libre reunin.
El punto central que debe ser evaluado siempre por el juez y que determinar las variables
con que aplique el juicio de proporcionalidad, tanto en relacin con esta medida, como en
relacin con la anterior y con la nmero 7, es la relacin ntima con el delito por el cual se
investiga. Justo por que se trata de medidas que logran afectar ncleos familiares, el juez
debe verificar siempre el hecho, el delito correspondiente.
Surge en todo caso, frente a estas medidas, la pregunta que se ha hecho aqu de manera
general: Quin controla el desarrollo o cumplimiento de la medida? Cmo se controla
que una persona asiste o no a una reunin? Cmo se especfica que tal tipo de reunin se
encuentra dentro de aquellas que estn prohibidas? Cmo se controla el hecho de que una
persona est efectivamente alejada de la vctima. Son cuestiones fundamentales, que nos
conducen a indagar por las exigencias tcnicas y materiales, sin las cuales no es posible un
funcionamiento adecuado y mnimo del sistema.
En relacin con las dos medidas que se comentan, tal como se ha dicho, ellas hacen parte
de estructuras centrales de los diversos proyectos de ley comentados. Y pueden
identificarse, especialmente la No. 7, como ligadas a la tendencia hoy hacia una justicia
restaurativa. En el caso del proyecto de agosto de 2003, sta vez no como requisito, sino
como pena alternativa, se estableca por ejemplo la privacin del derecho a residir en
determinados lugares o de acudir a ellos. (Se incluan lugares en donde el actor haya
delinquido o lugares de residencia de las vctimas). Tambin: la prohibicin de
aproximarse a las vctimas o comunicarse con ellas. (Hasta por 10 aos).

106

stas eran penas alternativas, hoy se han mantenido como requisitos o condiciones para
obtener beneficios y se ha hecho relacin aqu a ellas, porque son los antecedentes a la
regulacin del tema en el nuevo Cdigo. Pero, se insiste, en la aplicacin ordinaria que el
juez haga de ellas, su juicio debe ser muy estricto, debe adecuarse muy estrictamente a las
exigencias dogmtico-penales y dogmtico- constitucionales, de tal manera que adquieran
sentido propio dentro del nuevo esquema procesal y no se vean como figuras extrapoladas
de producciones normativas coyunturales y sujetas a decisiones poltico-criminales muy
concretas. Aqu se trata de ir creando estructuras de comprensin conceptual del nuevo
sistema procesal penal, alejadas de presiones o exigencias meramente coyunturales.
10. 8. La prestacin de una caucin real adecuada, por el propio imputado o por otra
persona, mediante depsito de dinero, valores, constitucin de prenda o hipoteca,
entrega de bienes o la fianza de una o ms personas idneas.
Diversos jueces han expresado una preocupacin frente a esta medida: De qu manera es
vinculado un tercero a ella? Es obligado a pagar, simplemente porque se verifique que
tiene los recursos? En este caso, con razn, se dice que las consecuencias se trasladan a un
tercero. No obstante, se debe entender que el tercero, por ejemplo el padre o el esposo o
esposa de la persona objeto de la medida, debe expresamente manifestar su voluntad. Se
trata de que una persona pueda apoyar a otra y que de esta manera se verifique un
comportamiento adecuado frente a la investigacin (tanto ms de cara a la tendencia que
no es desde luego tan slo econmica- hacia la activacin de mecanismos por ejemplo de
derecho civil que mermen las consecuencias de una conducta delictiva).
En todo caso, debe tenerse siempre en cuenta, frente al juicio de proporcionalidad del juez,
que se trata de la prestacin como caucin de bienes muy concretos que afectan la
propiedad de las personas; y lo ms importante, en atencin a los niveles de selectividad del
sistema penal que son casi estructurales en el caso colombiano, se debe tener en cuenta que
no se puede condicionar la buena voluntad de una persona o su voluntad real de comparecer
al proceso y de someterse a la justicia, al hecho de que ella cuente con recursos
econmicos. Con mucho tino, en esta direccin, el Cdigo establece claramente, que si se
tratare de una persona de notoria insolvencia, no podr el juez imponer caucin prendaria.
No es un problema de ponderacin: simplemente no se puede imponer la caucin. (Debe
agregarse, aunque es obvia la redaccin, que la caucin no opera para reforzar otras
medidas, ella es en s una medida independiente).
10.9. La prohibicin de salir del lugar de habitacin entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.
Se trata de una medida muy compleja y muy propia del caso colombiano, pas que soporta
niveles extremos de conflictividad; no existe en otros ordenamientos procesales y en
relacin con ella el juez debe extremar su juicio. Parece ms una medida de orden pblico.
A propsito, tal como se vio con el anlisis de la captura administrativa, en nuestra
tradicin jurdica se han producido severas confusiones entre medidas de carcter procesal
penal o penal sustancial, con medidas de orden pblico. Por ejemplo, la que se analiza, es
una especie de toque de queda. De hecho, en virtud sobre todo del estado de sitio anterior a

107
1991, fue una medida varias veces utilizada; pero, no se trata de una medida procesal
propiamente. Tambin hace parte de requisitos o de medidas alternativas en los proyectos
de ley mencionados en este acpite.
El fin de la medida podra ser el de alejar a la persona de ciertos escenarios en horas que se
concibe ms posible que se puedan afectar a terceros o las vctimas, por ejemplo. Pero
tienen que ser muy bien evaluados los contextos. En el caso de Bogot o de ciudades
grandes, no tiene mucho sentido: en la noche o en el da, se pueden cometer delitos; stos
se comenten en todas las horas. Se puede en cualquier momento amenazar testigos o
vctimas. No obstante, en ciertos lugares como zonas de conflicto, en relacin con la
movilizacin en horas nocturnas de actores comprometidos en delitos graves -pinsese en el
desplazamiento forzado por ejemplo- s puede tener algn sentido la medida.
En algunos de los escenarios de discusin abiertos por los jueces, varios de ellos han
cuestionado esta medida hasta el punto que la consideran en la prctica como una medida
casi privativa de la libertad. Tal como se anot en relacin con la primera medida
analizada, se trata de acciones altamente invasivas y que no slo afectan un derecho o
garanta en particular, sino que logran afectar varios de ellos. Por eso, se insiste, el juez
debe ser especialmente celoso en la aplicacin del principio de proporcionalidad en relacin
con estas medidas.
11. Principio de gradualidad y armonizacin interpretativa
Sea sta la oportunidad, luego de hacer referencia a todas las medidas, para enfatizar el
hecho de que toda la estructura del artculo 307 y de las medidas de aseguramiento en
general, se asienta sobre el principio de gradualidad. En esta direccin ha surgido y con
razn debido a la contradictoria redaccin de una norma del Cdigo, una inquietud en los
jueces, en relacin con lo dispuesto en el artculo 315. ste dispone que cuando se proceda
por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o
cuando el mnimo de la pena sealada en la ley no exceda de cuatro (4) aos, satisfechos
los requisitos del artculo 308, se podr imponer una o varias de las medidas sealadas en el
artculo 307 literal B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento
de las finalidades previstas.
Parecera que el artculo restringe, de acuerdo con los tres supuestos establecidos en su
primera parte, que las medidas alternativas a la privacin de la libertad, slo se pueden
aplicar en los tres mbitos mencionados. Es decir, cuando se trate entonces de delitos
sancionados con penas mayores a los cuatro aos, el juez tan slo tendra la opcin de
escoger entre la detencin preventiva y la domiciliaria. O, como lo han aplicado algunos
jueces, de no decretar stas; en este caso, no se decretara ninguna. Sin embargo, y luego de
discutir con diversos jueces y de ver diferentes respuestas en la prctica, se puede concluir
que el principio de gradualidad opera para todas las medidas y que no se restringe a los
mbitos previstos en la primera parte del artculo 315. Es decir, un juez, luego de aplicar el
principio de proporcionalidad y luego de verificar la necesidad de una medida, en relacin
con una conducta sancionada con pena mayor de 4 aos, puede perfectamente decretar una
de aquellas medidas previstas en el literal B del artculo 307.

108
Esta tesis se refuerza con el enunciado ltimo del artculo 307 ya citado, que tiene una
redaccin genrica, que se refiere a todas las medidas, y que en ningn caso se refiere slo
a algunas de ellas, por ejemplo a las del numeral B. Dice la norma: El juez podr imponer
una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, segn el caso,
adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Lo importante es la
conducencia de la medida, la necesidad de la misma de acuerdo con los fines legales y
constitucionales- que la asisten. Lo importante es tambin y desde luego, que tal como lo
dice la norma, se cumplan los requisitos del artculo 308.
Si se interpreta el Cdigo de tal forma que el juez, cuando se trate de un hecho sancionado
con pena mayor de 4 aos, slo tiene a su disposicin las medidas privativas de la libertad,
entonces se restringira al mximo la labor del juez de control de garantas y ste podra
tender entonces, en casos donde la necesidad no es tan evidente para restringir la libertad, a
restringirla en efecto, ya que no tiene a su disposicin un catlogo ms abierto de medidas.
Se vera forzado, en virtud de la presin por la lucha contra la impunidad, a restringir
siempre la libertad; al contrario, el juez tiene diversas opciones. Por ejemplo, en el caso de
un raponazo con cierta violencia que no sea con arma blanca, la conducta excede de los
cuatro aos en principio, pero el juez no necesariamente tendra que decretar la detencin
preventiva; en este caso, el juez tendra a su disposicin un conjunto de medidas que son las
previstas en el numeral B del artculo citado.
Hay otro problema que surge con el artculo 315: ste se refiere, en una de sus variables, al
hecho de que el mnimo de la pena sealada en la ley no exceda de cuatro (4) aos....
Mientras tanto, el numeral 2 del artculo 313, establece que procede la detencin
preventiva, en el caso de los delitos investigables de oficio, cuando el mnimo de la pena
prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) aos. En ste, el presupuesto es que sea o
exceda de la cifra, mientras que en el 315, se refiere al caso de que exceda de esos cuatro
aos. Frente a las dos disposiciones surge la siguiente pregunta: Qu pasa cuando se trata
de conductas delictivas cuyo cuantum punitivo sea de cuatro aos exactamente?
Ya hay algunos casos fallados y, de manera general, los jueces han buscado armonizar las
normas, de tal suerte que cuando se trate de conducta sancionada con un mnimo de cuatro
aos exactamente, se ha interpretado que esa conducta est bajo el mbito previsto para la
detencin preventiva o domiciliara. Ejemplos son algunas normas exticas del Cdigo
Penal, como el artculo 358 que se refiere a la importacin o uso, entre diversas otras
conductas, de sustancias radioactivas o nucleares, o el 361 que se refiere a la introduccin
de residuos nucleares o desechos txicos; pero tambin hay otras normas ajustadas ms a
nuestra realidad, como el 366 que se refiere a la fabricacin o trfico o porte de armas de
uso privativo de las fuerzas armadas, o el constreimiento a un sufragante previsto en el
artculo 387. En estos casos, los jueces en su interpretacin, han seguido la redaccin del
artculo 315 que hace referencia al mnimo que no exceda de cuatro aos. En cualquier caso
y tal como aqu se ha establecido, el mbito punitivo no es de ninguna manera por s mismo
una razn automtica para decretar una medida restrictiva de la libertad. Es un criterio
legal, que debe armonizarse y ponderarse con otros.

12. Teora de los dos niveles: una herramienta de ayuda posible para el juez

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Se considera pertinente, en relacin con lo expuesto aqu acerca de las nuevas exigencias y
desafos que se abren hoy al juez en funcin de la interpretacin jurdica, resear una
herramienta, un test de interpretacin que si bien no se aplica tan directamente respecto de
las medidas de aseguramiento, s es de utilidad para el juez de control de garantas en
relacin con diversos eventos muy complejos y exigentes.
Si bien es cierto que en el derecho procesal penal comparado y en la jurisprudencia, es el
principio de proporcionalidad la herramienta de interpretacin que ms consenso ha
generado, el Tribunal Constitucional alemn ha desarrollado un test de ponderacin
denominado teora de los dos niveles, que puede ser muy til al juez de control de
garantas, particularmente en eventos donde controle la interceptacin de comunicaciones o
la recepcin de correspondencia.
Se ha aplicado sobre todo en casos de posesin que ha hecho la Fiscala General de material
de evidencia muy privado, ntimo o confidencial, pero que no supone que el hecho sea en
principio ilegal. Por ejemplo: la polica encuentra un diario con confesiones ntimas ligadas
a una conducta delictiva, en el marco de diligencias legales. O en el caso de que el diario lo
obtenga la polica de manos de un tercero.
En razn al vaco legal que existe en nuestro Cdigo, la teora mencionada es importante
por la ayuda metodolgica que ella lleva consigo. Su fundamento, en el caos alemn, ha
sido el artculo constitucional que protege la dignidad humana (tal como el caso
colombiano) y el artculo sobre libre desarrollo de la personalidad humana (igualmente
previsto en nuestro ordenamiento constitucional).
De acuerdo con la teora, existe una diferencia entre el rea nuclear de un estilo personal
de vida que entraa el concepto ms claro del libre desarrollo de la personalidad humana y
el respeto por la dignidad, y la mera privacidad de una persona.
El principio es que el material escrito o grabado en el cual se expresan las tendencias
sexuales, religiosas, morales o delictivas una persona investigada, hacen parte del ncleo
intangible de la personalidad humana.
La teora, en el caso concreto, opera en dos niveles.
1. Cualquier prueba relacionada o que afecte el ncleo esencial o la denominada rea
inalienable de su vida personal, debe ser considerada automticamente como
inadmisible.
2. Si se trata de una prueba que compromete el resto, no nuclear, de la privacidad de
una persona, el juez entrar a evaluar de una parte el inters estatal en la
persecucin de la conducta delictiva y, de otra, la proteccin de la individualidad.
Casos en los cuales se ha aplicado la teora:

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1. Un adicto que informa a su mdico sobre su adiccin en una carta que no fue
enviada y a pesar de que dicha carta fue concluyente frente a la averiguacin sobre
un delito de narcotrfico, la informacin no pudo ser utilizada en el juicio.
2. Registros privados realizados por una mujer sobre las conductas punibles de su
marido, no han podido ser usadas para probar su culpabilidad. (En el caso
colombiano, las previsiones del artculo 8 del C.P.P., puede servir de apoyo al juicio
del juez en este caso).
3. El uso de informacin sobre una relacin ntima de una mujer, escrita en su diario,
no puede utilizarse para probar que la mujer es culpable de falso testimonio al haber
declarado en un proceso, bajo juramento, que dicha relacin no existi. Tal como lo
anota Roxin, la confrontacin ntima y sin reserva consigo mismo en el diario, que
adems no trata del hecho concreto, es el prototipo de una autorreflexin de carcter
absolutamente personal est protegida por la dignidad humana. La indicacin
relativa a la gravedad del delito del acusado tampoco puede justificar una utilizacin
probatoria en este caso. 91

Las dificultades de la teora, muy evaluadas por Claus Roxin, surgen cuando se trata de
delitos graves. Por ejemplo, la misma jurisprudencia alemana se ha apartado de la teora, en
el caso de homicidios perpetrados con sevicia. Se dice que el costo para la administracin
de justicia es muy grande, cuando homicidios de carcter agravado pueden quedar impunes,
por la preservacin de la esfera de la intimidad.
Los delitos extremadamente graves, en consecuencia, pueden ser una limitacin vlida en la
aplicacin general del principio.

13. Causales de libertad: Hacia una prevalencia efectiva del principio de libertad?
El artculo 317 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, contiene aquellas circunstancias
que dan lugar a otorgar la libertad al imputado que ha sido objeto de la imposicin de
medidas cautelares. La norma establece que las medidas de aseguramiento indicadas en
los anteriores artculos tendrn vigencia durante toda la actuacin. Enseguida la norma

91

Claus Roxin, La jurisprudencia del tribunal supremo con respecto al derecho procesal penal, en: Claus
Roxin, Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal, Procuradura General de la Nacin, Bogot,
noviembre de 2004, p. 120. Es importante resear la distincin que hace Roxin entre la afectacin de la
dignidad y cuando se trata de la afectacin de la libertad de expresin. Se trata de un criterio de valoracin
interesante para el juez, ya que segn el autor, los registros secretos de conversaciones en todos los casos
decididos no vulneran la dignidad humana en el sentido de afectar aquel ncleo esencial interno. Cuando los
hombres conversan sobre sus negocios punibles o sobre una declaracin judicial futura, entonces es la libertad
de expresin la parte constitutiva de su derecho individual. Pero una intromisin en esa libertad no toca el
ncleo esencial de la personalidad y con ello la dignidad humana. De aqu concluye el autor, incluso en
oposicin al tribunal supremo, que las conversaciones telefnicas pueden ser auscultadas cuando subsistan
las condiciones legales para hacerlo. Ibidem, p. 120.

111
aclara tajantemente que la libertad del imputado o acusado se cumplir de inmediato....
Luego, resea los eventos en los cuales deber ordenarse la libertad del imputado.92
Lo primero que es necesario advertir en relacin con la norma, es que ella debe
interpretarse en clave garantista, en funcin de la advertencia que hace el mismo Cdigo,
acerca del carcter excepcional de la restriccin de la libertad y en relacin con todo lo
dicho hasta ahora. Se advierte, de entrada en la norma, que ella no hace referencia a
causales que han significado en la prctica que la detencin preventiva obre como pena
anticipada. Recurdese por ejemplo el numeral 2 del artculo 415 del Cdigo de
Procedimiento Penal de 1991, que estableca el derecho a la libertad provisional, cuando
en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detencin preventiva un
tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por el delito que se le
imputa, habida consideracin de la calificacin que debera drsele.
Si se tiene en cuenta que se trata aqu, en general, de delitos de especial gravedad, esta
norma -que traduca un hecho notorio en la prctica- ha expresado la posibilidad de que un
acusado permanezca en detencin preventiva, sin haberse declarado nunca responsable, el
mismo tiempo previsto para la sancin de la conducta investigada. Es decir, una cantidad
de aos que desvirta cualquier sentido o cualquier justificacin que tenga la adopcin de la
medida provisional. Incluso si la medida de aseguramiento se llega a considerar como una
pena, la detencin en estas circunstancias va ms all de la justificacin de las propias
penas (En ellas la duracin, en funcin de los fines y principios de la pena, tambin es un
motivo de arduas discusiones).
As, entonces, una disposicin como sta, equivale en la prctica a una especie de
declaracin de bancarrota estatal, en virtud de la cual se reconoce que no se tienen los
medios para investigar racionalmente el hecho cometido por una persona, y por eso es
posible que ella permanezca aos en detencin preventiva sin ser hallada responsable.

92

Antes de desarrollar estos eventos, cabe resear aqu un hecho con inters desde el punto de vista del
derecho comparado. En una discusin del autor con profesores alemanes, en relacin con las declaraciones del
estado de conmocin interior motivadas por la supuesta salida masiva de presos de las crceles y a partir de
las interpretaciones encontradas sobre el alcance del pargrafo del antiguo artculo 415 del Cdigo de
Procedimiento Penal (decreto 2700 de 1991), y en relacin con el ttulo de la norma, libertad del
procesado, se gener la siguiente discusin. Para Heike Jung y Guido Britz, profesores de derecho procesal
penal comparado de la Universidad del Saarland, en el verano de 1998, suscit un inters particular la
existencia de una norma que hiciera referencia explcita a causales que dan lugar a otorgar la libertad. Al
contrario, dijeron: lo que deben existir son las causales que regulen expresamente las condiciones bajo las
cuales se puede restringir la libertad, no para los eventos en que sta se otorga. El punto de partida era claro:
si la condicin natural del hombre en sociedad es la libertad, entonces el derecho procesal penal debe regular
tan slo los casos en los cuales de manera excepcional ella se restringe, no los casos en los cuales ella se
otorga. Por ello causaba hilaridad una norma que se refiriera a la libertad del procesado. Se les explic, no
obstante, que esta norma era muy importante, pues el principio general que haba hecho tradicin, era la
restriccin de la libertad y por eso era de especial inters resear los eventos en que ella se recobraba. En este
sentido, el nuevo Cdigo, como se ha advertido desde el principio, al aclarar el carcter excepcional de la
restriccin de la libertad, avanza de manera fundamental. De hecho, el artculo que se estudia, que hace
referencia a las causales de libertad, debe ser ledo en funcin de dicho avance y corresponde a la comunidad
jurdica y muy particularmente a los jueces de control de garantas, hacer que en la prctica se haga efectivo el
principio de restriccin excepcional de la libertad.

112
El artculo 365 de la ley 600 de 2000, que tambin conserv la denominacin equvoca de
libertad del procesado, conserv igualmente esta causal de manera inexplicable, ya que el
Cdigo fue elaborado teniendo en cuenta los preceptos constitucionales y el principio de
integracin. No obstante, la jurisprudencia, tanto constitucional como penal especializada,
se encarg de limitar sus efectos en la prctica. Por ejemplo, defendiendo el postulado
constitucional de la presuncin de inocencia, la Corte Constitucional seal que se debe
insistir en que la finalidad de la detencin no es reemplazar el trmino de la pena y que la
posibilidad del cmputo previsto en la ley, no genera el poder para la autoridad judicial de
disponer de la libertad del sindicado hasta que se cumpla el trmino que dure la pena, ya
que de admitirse esta circunstancia, se vulnerara flagrantemente la presuncin de inocencia
y el debido proceso, ya que se cumplira anticipadamente una sancin sin haberse declarado
judicialmente la responsabilidad de un sindicado. 93
La Corte insiste y limita el carcter de pena anticipada que ha tenido la detencin
preventiva en la prctica: Es preciso condicionar la constitucionalidad de las disposiciones
que consagran la figura del cmputo de la detencin en el sentido de limitar, en las
circunstancias de vaco legal su trmino de duracin a un plazo razonable, justo y
proporcional con el fin de evitar que la medida se convierta en un anticipado cumplimiento
de la pena.94 Todo el avance que se ha dado en los ltimos aos en relacin con la nocin
de tiempo razonable, en funcin de la detencin de una persona, significa un esfuerzo
para evitar que en la prctica se vuelva a convertir la detencin preventiva en una pena
anticipada.95

93

Corte Constitucional, Sentencia No. C-774 de 2001, Rodrigo Escobar Gil. Fundamento 5.5.
Ibidem, Fundamento 5.5. En el nuevo Cdigo no existe una disposicin semejante y no es necesario hacer
esfuerzos jurisprudenciales adicionales para establecer el carcter limitado de la detencin preventiva. (Como
se ver ms adelante, la ambigedad de la nocin de determinacin anticipada de la pena, que trae el
artculo 317 inciso 1, no debe interpretarse como una disposicin sui generis que permita de nuevo pensar que
una persona detenida provisionalmente pueda permanecer en establecimiento carcelario el mismo tiempo
previsto de manera abstracta en la sancin penal de una conducta). Pero es una causal que hay que trabajar
muy detenidamente e interpretarla en consonancia con todas las normas que regulan la libertad.
95
La nocin de tiempo razonable ha sido una preocupacin manifiesta tanto en la jurisprudencia
internacional, como en al nacional. En este caso, manifiesta en la sentencia No. C-774. Tambin lo ha sido en
la doctrina. Al respecto, debe researse el muy importante texto de Daniel Pastor que analiza todas las
cuestiones pertinentes en relacin con el problema: la jurisprudencia internacional, la historia del derecho
fundamental del imputado a ser juzgado en un tiempo razonable y los casos en que esta historia se ha venido
configurando, las consecuencias jurdicas de un proceso penal excesivamente largo, etc. El trabajo se
denomina: El Plazo razonable en el proceso del estado de derecho. Una investigacin acerca del
problema de la excesiva duracin del proceso penal y sus posibles soluciones, Ad-Hoc y Fundacin
Konrad-Adenauer, Buenos Aires, 2002. Tambin se debe destacar el trabajo de Santiago Ottaviano, dedicado,
a partir de la interpretacin de los instrumentos internacionales y de la jurisprudencia, a la limitacin temporal
de la prisin preventiva. La prisin preventiva: presupuestos para su dictado y limitacin temporal, en Luis
M. Garca, Los derechos humanos en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 203 y ss. En los
pases que han asumido un sistema acusatorio, una de las preocupaciones centrales, en el proceso de
evaluacin del sistema, ha sido la referida a la duracin de los procesos y, en este contexto, a la razonabilidad
de los trminos de la duracin de la detencin preventiva. Es el caso de la investigacin dirigida por Adrin
Marchisio, La duracin del proceso penal en la Repblica Argentina a diez aos de la implementacin
del juicio oral y pblico en el sistema federal argentino, Fundacin Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004.
Este punto representar sin duda, en el caso colombiano, una de las fuentes ms importantes de evaluacin del
nuevo sistema hacia el futuro.
94

113
13.1. Dificultades para investigar vs. libertad del imputado: una falsa disyuntiva
Los argumentos que de manera tradicional se han esgrimido para justificar la existencia de
causales como la que se ha mencionado, subrayan el hecho de la existencia de dificultades
extremas que el Estado debe afrontar para llevar adelante las investigaciones: habra una
especie de tensin entre dificultades estructurales de la administracin de justicia, y libertad
del imputado. Durante aos se ha llegado a defender la tesis segn la cual dichas
dificultades estructurales, articuladas sin mucha claridad a una especie de inters general
muy difuso, puede prevalecer sobre la libertad, de manera que el imputado debe soportar el
peso y costo de ellas. Es un argumento que hoy se hace insostenible y el nuevo Cdigo de
manera consistente pretende evitar situaciones derivadas de estos argumentos.
La tensin enunciada se manifestaba igualmente en otro tipo de causales que tambin
originan extraeza desde el punto de vista del derecho comparado: el Cdigo de
Procedimiento Penal de 1991, estableca en el numeral 4 del artculo 415, que se obtendra
la libertad provisional, cuando vencido el trmino de ciento veinte das de privacin
efectiva de la libertad, no se hubiera calificado el mrito de la instruccin. Este trmino se
ampliar a ciento ochenta das, cuando sean tres o ms los imputados contra quienes
estuviere vigente detencin preventiva.
Este precepto se repeta en el Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (ley 600 de 2000),
con igual tenor en el numeral 4 del artculo 365. La razn de dicha norma: es ms difcil
para el Estado investigar a varios individuos que hacerlo respecto de uno o dos. Esto puede
tener alguna lgica, en la manera como tradicional se ha operado en nuestro pas frente a la
libertad, pero carece de ella si se considera, como con acierto lo enfatiza el nuevo Cdigo,
que la restriccin de la libertad es excepcional. Es cierto y en los casos del crimen
organizado lo es ms, que cuando se trata de varios sindicados la investigacin se torna ms
difcil y compleja. Pero ello constituye una variable con relevancia tan slo para ponderar
la nocin de plazo razonable, y no constituye una razn para duplicar de entrada los
trminos legales contemplados para conceder la libertad.
13.2. El sujeto del proceso penal como un fin en s mismo
Toda la reflexin penal desde la ilustracin, ha estado marcada por la idea de que el sujeto
de una accin penal, permanece como sujeto de la misma, y nunca debe convertirse en
objeto de ella; es decir, como lo enfatizara Kant, el ser humano es siempre un fin en s
mismo y por lo tanto no puede ser instrumentalizado en funcin de otros fines. Tampoco
puede ser sacrificado en funcin de propsitos institucionales o, en el caso que se estudia,
en razn a dificultades que el Estado debe resolver sin hacerlo a despensas de la libertad del
individuo particular. Para un imputado que est slo, no tiene relevancia el hecho de que el
Estado pueda necesitar ms tiempo para investigar a varias personas. El que sufre la
detencin la sufre solo y por eso es irrelevante el hecho de estar involucradas otras
personas. El uso excepcional de la restriccin de la libertad, vale tanto para uno como para
varios imputados. Con acierto y razonabilidad, el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal no
contiene una causal de este tenor dentro de las previstas en el artculo 317, de manera que
independientemente del nmero de procesados, los trminos deben cumplirse estrictamente.

114
Dos disposiciones de la norma se refieren especficamente a los trminos procesales. El
numeral 4 establece que se obtendr la libertad cuando transcurridos sesenta (60) das
contados a partir de la fecha de la formulacin de imputacin no se hubiere presentado la
acusacin o solicitado la preclusin conforme a lo dispuesto en el artculo 294. Luego, el
numeral 5, establece que se obtendr, cuando transcurridos sesenta (60) das contados a
partir de la fecha de la formulacin de la acusacin, no se haya dado inicio a la audiencia de
juicio oral.
En relacin con el numeral 4 se ha presentado una situacin en la prctica que es necesario
comentar y evaluar.
Hay dos posturas claramente identificadas en relacin con ella. Una postura es negativa
frente a la concesin de la libertad de conformidad con el numeral 4 del articulo 317,
cuando slo se ha presentado el escrito de acusacin.
Consideran, los que sostienen esta postura, que al leer la causal comentada, el Cdigo
utiliza la palabra presentacin y dicha expresin debe entenderse en el sentido de que el
slo escrito de acusacin es suficiente para tenerse como presentada la acusacin. En
consecuencia, el escrito que contiene la misma, presentado dentro de los 30 60 das
siguientes a la imputacin, se convierte en un impedimento legal para que proceda la
libertad; ello, en razn a que la acusacin habra sido presentada dentro del trmino
previsto, evento en el que no cabe lo dispuesto por la causal de libertad que es objeto del
presente razonamiento.
Agregan adems, que de la lectura del artculo 336 que se encuentra previsto dentro del
libro III del juicio, ttulo I, de la acusacin y captulo I, de los requisitos formales, se
desprende que no es necesaria la formulacin de acusacin en audiencia y que slo basta el
escrito de acusacin como lo prev el artculo 336. En estas circunstancias, dicho memorial
acusatorio impide la eficacia de la causal de libertad ya reseada. Manifiestan, adems, que
el legislador sigue utilizando la palabra escrito en el artculo 337 que se refiere al
contenido de la acusacin y a documentos anexos.
Por su parte, la otra postura, respecto de la cual existen tambin casos fallados, es una
postura favorable a la concesin de la libertad de conformidad con el artculo 317, numeral
4, cuando tan slo se ha presentado escrito de acusacin.
Esta lectura se fundamenta en una interpretacin sistemtica de la normatividad ya
reseada, adems, evaluada en concordancia con los artculos 175, 294, 339 del estatuto
procesal. De acuerdo con algunos jueces, se colige de forma razonable que la acusacin no
es la simple presentacin de un escrito con sus anexos ante el Juez de conocimiento, pues
de conformidad con el artculo 339, slo hasta la audiencia de formulacin de acusacin se
ordena el traslado del escrito a las dems partes y, en este sentido, es que se entiende que ha
tenido lugar la verdadera acusacin, pues all la defensa sabe por primera vez con certeza y
precisin jurdica, cul es la acusacin que se le hace al hasta entonces imputado, y desde
ese momento acusado; pero no solamente en qu consiste la acusacin, sino las pruebas que

115
la sustentan -deber existir all un descubrimiento de pruebas por parte de la Fiscala, tal y
como lo prescribe el 344 del Cdigo.
En estas condiciones, segn los funcionarios, cabra decir que la acusacin es la
formulacin de la misma en audiencia; ello significa que slo hasta ese momento
procesal, existe materialmente la misma, pues antes la defensa no ha tenido la oportunidad
de saber su contenido, lo mismo aquello que se le sustenta probatoriamente.96 Esa sera la
razn de ser de la audiencia de formulacin de la acusacin que hace parte del captulo II,
sobre audiencia de formulacin de acusacin, del ttulo I, de la acusacin y del libro III del
juicio en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal.
Habra que tenerse en cuenta, adems, segn los funcionarios, que dicha ubicacin de la
formulacin de acusacin, refleja el hecho de que el legislador ha querido darle una
preponderancia fundamental a la misma y, por ello, ha denominado el captulo como de
audiencia de formulacin de acusacin. De all se deduce que la misma se debe realizar
de manera pblica, en un escenario en el cual la defensa tenga la posibilidad de controvertir
y pedir descubrimiento de prueba a la Fiscala, y esas circunstancias slo son viables en
audiencia y no con el simple escrito, pues de ste slo se da traslado en la audiencia
mencionada.
Por esa razn, finalmente, consideran algunos jueces, que el escrito no es la acusacin y,
por lo tanto, si la audiencia no se realiza en las condiciones anotadas en el Cdigo, dentro
de los 60 das a los cuales hace referencia el artculo 317, numeral 4, la consecuencia
jurdica irremediable sera otorgar la libertad del imputado, inclusive la preclusin de la
investigacin que se ha llevado en su contra.
Como se ve, se trata de un asunto complejo y discutible: la sola previsin de los trminos
no brinda toda la claridad. En uno de los casos fallados de acuerdo con esta ltima postura,
se produjo una reaccin fuerte de la Fiscala que es contraria a dicha posicin. Lo cierto es
que se hace necesario encontrar frmulas ms estandarizadas en funcin de estos preceptos,
tanto ms es ello necesario, cuando se trata de expresiones ms etreas, como es el caso de
la nocin de determinacin anticipada.
14. Los nuevos desafos interpretativos en relacin con las causales de libertad
Son otros, desde luego, los desafos que surgen para la comunidad jurdica con la nueva
normatividad. Por ejemplo, el numeral 3 del artculo 317 hace referencia a la obtencin de
la libertad como consecuencia de las clusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por
el juez de conocimiento. En ello, que hace parte de los fines y la estructura del nuevo
proceso, hay que trabajar para ir desarrollando frmulas de interpretacin de los eventos, a
partir del respeto de las normas rectoras y del andamiaje constitucional. Es el caso del
numeral 1 que hace alusin a estos hechos: Cuando se haya cumplido la pena segn la

96

Esta expresin ha sido tomada de la exposicin del juez Carlos Alberto Moreno al Conversatorio
interinstitucional celebrado el 8 de marzo de 2005 y ya reseado, sobre medidas de aseguramiento.

116
determinacin anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusin, o
se haya absuelto al acusado.
Esta norma debe interpretarse de acuerdo con el principio de plazo razonable y haciendo
acopio de jurisprudencia constitucional y legal, y de los instrumentos internacionales y su
jurisprudencia. El punto de partida es que la detencin preventiva no es una pena
anticipada. La redaccin es muy ambigua y no existen muchos antecedentes que permitan
reconstruir los alcances de este enunciado. Es desafo interpretarlo de acuerdo con la
estructura del Cdigo, referida a frmulas de terminacin anticipada, etc. La Corte
Constitucional, jugar aqu un papel central en la interpretacin, frente a demandas de
inconstitucionalidad que ya han sido presentadas, y el punto de partida ser sin duda, como
se advierte, la nocin de plazo razonable.
En ningn caso, se insiste, esta causal -con su prescripcin ambigua de determinacin
anticipada de una pena- puede significar que el imputado permanezca en prisin un tiempo
similar y, mucho menos, el equivalente al tiempo previsto para la punibilidad de la
infraccin. Desde ahora es necesario advertir que si esta causal no se interpreta de una
manera estricta, puede dar al traste con toda la estructura en funcin de la prevalencia del
principio de libertad en el nuevo Cdigo.
Varios nuevos interrogantes surgen en relacin con esta causal. La determinacin
anticipada presupone entonces que sea el abogado el que adelante primero el ejercicio de
determinacin? Es l quien debe hacer caer en cuenta al juez de la ocurrencia de la causal
de libertad. Pero si el abogado no lo hace? Si no se produce el ejercicio previo de
determinar anticipadamente, de acuerdo con las disposiciones complejas del artculo 60 del
Cdigo Penal, qu ocurre? En este caso, puede permanecer una persona privada de la
libertad, incluso por un tiempo ms indefinido? Dnde queda, en consecuencia, el
principio de celeridad con base en el cual se ha montado toda la estructura normativa del
nuevo Cdigo? Una mala aplicacin de esta causal podra ser ms perniciosa que aquellas
que consagraban la posibilidad de permanecer detenida una persona el mismo tiempo de
sancin establecido en el tipo penal correspondiente.
Se trata de un aspecto extremadamente delicado. El hecho de que en la prctica una persona
puede permanecer, como ha ocurrido tantas veces, en prisin preventiva un tiempo similar
o equivalente a la sancin prevista en la norma, no significa que se siga claudicando ante un
hecho tan irregular y que, como se ha dicho, representa una especie de declaracin de
bancarrota estatal-institucional. Desde ya hay que ir ajustando la estructura del nuevo
Cdigo en funcin de plazos razonables, del cumplimiento estricto de los trminos
establecidos por el legislador. En el caso del numeral 1, se deben tener en cuenta las
variables que la Corte Constitucional y el derecho procesal penal comparado, han
establecido para establecer la existencia de un plazo razonable.
15. El plazo razonable en la jurisprudencia internacional
La jurisprudencia internacional ha sido clara al respecto. En el contexto del Sistema
Interamericano, se ha interpretado la nocin de plazo razonable a partir del artculo 8.1 de
la Convencin. El punto de partida ha sido la jurisprudencia de la Corte Europea de

117
Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analiz este concepto, pues el artculo
de la Convencin Americana es equivalente, en lo esencial, al artculo 6 del Convenio
Europeo para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Los tres aspectos que se destacan en funcin del juicio frente al plazo razonable, son tres:
1. La complejidad del asunto.
2. La actividad procesal del interesado.
3. La conducta de las autoridades judiciales.
As, por ejemplo, en el caso Surez Rosero, se estableci que con fundamento en las
consideraciones precedentes, al realizar un estudio global del procedimiento en la
jurisdiccin interna contra el seor Surez Rosero, la Corte advierte que dicho
procedimiento dur ms de 50 meses. Se establece entonces: En opinin de la Corte, este
perodo excede en mucho el principio de plazo razonable consagrado en la Convencin
Americana.97 En otras oportunidades la Corte se ha referido a tres aos como un tiempo
que excede la nocin de plazo razonable.
Tambin el juez constitucional colombiano ha desarrollado variables para ponderar esta
nocin. En la providencia del 2001, varias veces citada y a propsito de las dificultades
para el cmputo de la detencin preventiva, la Corte establece que es necesario precisar, en
relacin con dicho cmputo (artculo 406 del decreto 2700 de 1991 y 361 de la Ley 600 de
2000), que es un deber ineludible de las autoridades judiciales en cada caso, evitar que la
medida se prolongue ms all de un lapso razonable.98
La Corte, adems, resea las variables que pueden tenerse en cuenta para establecer dicho
lapso. De esta forma, agrega, que el trmino razonable, proporcional y justo, debe ser
valorado por las autoridades judiciales en cada caso, siguiendo los siguientes parmetros: la
efectividad de la duracin (amoldar la detencin a sus objetivos), el tiempo actual de
detencin, su duracin en relacin con la ofensa, los efectos de la conducta punible, los
efectos materiales y morales para el sindicado, la conducta de las autoridades judiciales,
entre otras.99 Podra agregarse, ms an en el caso colombiano, la consideracin sobre las
condiciones objetivas del sistema carcelario y su impacto sobre la dignidad de las
personas.100
97

Corte-IDH, Caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997.


Corte Constitucional, Sentencia No. C-774 de 2001. Fundamento 5.5.
99
Ibidem, Fundamento 5.5.
100
Daniel Pastor introduce en su libro citado elementos que pueden servir de base para el tratamiento de las
variables propuestas por la Corte. El punto de partida para configurar variables de uso para los jueces est,
segn el autor, en asimilar y aprovechar los lmites legislativos que se han colocado de manera general al
proceso, como lmites especficos para el trmino de la detencin preventiva. Esto, sobre todo, cuando la ley
es ambigua y no hay trminos precisos- propios para la duracin de la medida. El autor, por dems, da
cuenta, como aqu se ha afirmado, de que la cuestin de la prisin preventiva es hoy uno de los problemas
centrales del sistema penal. Ello, entre otras razones, debido a que ella ha sido utilizada como una
herramienta ms para el combate de la delincuencia y como pena en la medida en que su duracin no est
estrictamente limitada. Daniel Pastor, op. Cit., p. 480.
98

118

16. El plazo razonable en el derecho comparado


Un ejemplo de derecho comparado puede servir para ilustrar el tema general del plazo
razonable, especficamente referido a la detencin preventiva. Es el caso alemn. En ese
pas, existen trminos fijos para recobrar la libertad. En la mayora de casos, se obtiene la
libertad a los tres meses y en ciertos casos, de acuerdo con el artculo 121 del ordenamiento
procesal alemn, puede tener lugar la detencin preventiva por ms de seis meses. En estos
casos, no decide tan slo un juez, sino que se trata de una decisin colegida, es decir, los
fundamentos de la Fiscala, sern ms rigurosamente evaluados y, como establece el
artculo 122, para dicha evaluacin se escuchar tanto al inculpado como a la defensa.
Enseguida, el artculo 122, establece que el mximo de duracin de esta medida, una vez
se ha establecido que puede ser mayor de seis meses, ser de un ao. Se trata de un ejemplo
de razonabilidad que hoy en da es tomado en consideracin en el derecho comparado.101
Es cierto que la estructura judicial nuestra no es comparable con la de ciertos pases y la
capacidad de investigacin no lo es tampoco; no obstante, hoy en da mxime si se apuesta
por un proceso penal lleno de elementos tcnicos y rico en exigencias tcnicas y modernas
de actuacin procesal- ya no es en ningn sentido convincente el argumento de que las
dificultades para investigar y para guiar un proceso, ameritan que una persona se encuentre
detenida, preventivamente, por dos, tres o ms aos. Incluso el mismo caso alemn ha
merecido en su pas tambin crticas doctrinales y se ha exigido que el uso de la detencin
sea ms restringido.
Vale, en este sentido, la siguiente advertencia que es genrica para todos los
ordenamientos: Dentro de las medidas establecidas para garantizar la seguridad del
proceso, la detencin preventiva constituye la ms decisiva intervencin en el mbito de la
libertad personal. Es de reconocer, no obstante, que tambin se trata en muchos casos de
una medida insustituible para el funcionamiento eficaz de la administracin de justicia. El
orden interno de un Estado se manifiesta a s mismo en la manera cmo ese conflicto se
resuelva. Los Estados totalitarios, al edificarse sobre la anttesis falsa entre Estado y
ciudadano, fcilmente hacen prevalecer a toda costa el inters del Estado en el marco del
proceso penal. En un Estado de derecho en cambio, la regulacin de dicho conflicto no pasa
por la anttesis entre Estado y ciudadano; El Estado, al contrario, est obligado a garantizar
las dos finalidades: la seguridad del orden jurdico a travs de la persecucin penal y la
proteccin de la esfera de libertad del ciudadano. 102
17. Principio de oportunidad y prevelencia de la libertad: hacia un autntico derecho
penal mnimo

101

En el caso por ejemplo de los informes presentados por miembros de 6 pases de la regin, en el IV Curso
Regional de Derechos Humanos de la Comisin Andina del Per en octubre de 2004 ya reseado, hubo
consenso en que el mximo de duracin de la detencin preventiva debera ser de un ao, incluso si se trata de
casos especiales de crimen organizado o de justicia penal de emergencia.
102
Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, Mnchen, 1998, p. 243

119
Una de las causales para obtener la libertad establecidas en el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal, merece una atencin aparte. Se trata de aquella contenida en el
numeral 3 del artculo 317 estudiado. Dice el Cdigo, que se obtiene la libertad, como
consecuencia de la aplicacin del principio de oportunidad.
No es este el espacio para una reflexin exhaustiva sobre este principio, pero se adelantarn
algunas consideraciones pertinentes al tema que se estudia. Como todos los cdigos cuando
entran a regir, como lo ha sido el caso de la misma Carta Poltica del ao 91, se trata de
codificaciones que entran al mbito social y sobre ellas se tejen disputas interpretativas;
ellas obran en la prctica como textos abiertos para la competencia por el dominio de los
alcances interpretativos de sus disposiciones particulares. El nuevo Cdigo es, desde luego,
un ejemplo claro de ello. Una norma en particular debe ser aqu reseada en este sentido.
Se trata del primer inciso del artculo 321: La aplicacin del principio de oportunidad
deber hacerse con sujecin a la poltica criminal del Estado.
A nuestro juicio, de acuerdo con la presentacin social que se hizo en su momento al
Cdigo Penal vigente (Ley 599 de 2000), y de la presentacin a la comunidad jurdica del
nuevo Cdigo de Procedimiento Penal en su momento, tambin la Ley 600 de 2000-, se
trata de normatividades, no slo respetuosas de los derechos y garantas, sino expresiones
del derecho penal mnimo. Es decir, de un derecho penal que se reconoce limitado, que
reconoce su carcter subsidiario y se observa a s mismo como un sistema de proteccin
subsidiaria de condiciones y circunstancias mnimas y fundamentales para la preservacin
de la vida en sociedad. De igual manera, se reconoce que el proceso penal materializa en la
prctica judicial esta pretensin de principio, y su estructura rectora.
De acuerdo con ello, esta norma debe leerse en funcin del derecho penal mnimo. El
principio de oportunidad debe ser ledo, adems, en clave penal-sustancial, de acuerdo con
el principio de antijuridicidad material; deber funcionar en la prctica con criterios de un
derecho penal como sistema de proteccin subsidiaria de bienes jurdicos. Es cierto y por
eso se ha advertido que las nuevas figuras procesales son hoy centro de disputa en la
comunidad jurdica, que puede tambin pervertirse dicho principio y convertirse en la
prctica en un modelo de afirmacin o de exacerbacin de la selectividad tradicional del
derecho penal. Pero esta no es la razn de ser de esta figura: ella debe servir para
descongestionar el sistema, para restringirlo a operar cuidadosamente contra aquellas
conductas realmente y no discursiva o ideolgicamente- ms graves y que generan ms
dao, acorde con la normatividad internacional, con los compromisos adquiridos por el
pas, y acorde con nuestras propias realidades.
Las causales para aplicar el principio son complejas, cada una de ellas debe evaluarse en
sus alcances y en relacin sistemtica con todo el Cdigo. Pero, se insiste, el punto de
partida va ms all del mbito procesal y se inscribe en el contexto de las relaciones entre
poltica criminal y dogmtica penal sustancial; entre decisiones de poltica criminal y
dogmtica penal procesal. Debe servir este principio para acuar prcticas de poltica
criminal de largo aliento y de mayor alcance, lejanas a aquellas decisiones meramente
coyunturales que tanto han desarticulado la racionalidad de nuestra legislacin penal. Leer
el Cdigo de Procedimiento Penal en clave poltico-criminal, ser uno de los mayores
desafos de los funcionarios que aplicarn las nuevas disposiciones.

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En relacin concreta con las causales, se researn aqu, brevemente, algunas que refuerzan
las ideas planteadas. Se trata, adems, de aquellas que son justamente por ello expresiones
del derecho penal mnimo y subsidiario- que estn ligadas a la pretensin del nuevo Cdigo
de humanizar el proceso penal. Por ejemplo, el numeral 7 del artculo 324 que se refiere a
la aplicacin del principio cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta
culposa, dao fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin
o implique el desconocimiento de la humanizacin de la sancin punitiva.
Se trata de una causal que debe leerse en consonancia, por ejemplo, con el artculo 34 del
Cdigo Penal que establece que en los eventos de delitos culposos o con penas no
privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado
exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cnyuge, compaero o
compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado
de afinidad, se podr prescindir de la imposicin de la sancin penal cuando ella no resulte
necesaria.
En esta misma direccin, debe leerse el numeral 12, del artculo 324 del nuevo Cdigo de
Procedimiento, que presupone la aplicacin del principio de oportunidad, cuando la
imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta
como de mermada significacin jurdica y social. Aqu el juez puede hacer autntico
derecho penal subsidiario, sustentado en la nocin de antijuridicidad material, de tal manera
que evale siempre la significacin social y jurdica de una conducta y, por esa misma
razn, evale el impacto real de dicha conducta sobre el bien jurdico, tal como lo establece
tambin el numeral 10 del artculo reseado, que se refiere a la situacin en cual la
afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativa.
Debe researse aqu, finalmente, el numeral 13 del citado artculo. Se trata de una norma
que puede constituirse en una herramienta permanente para hacer autntico derecho penal
constitucional: Cuando el juicio del reproche de culpabilidad sea de tan secundaria
consideracin que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
El acierto de la norma radica, desde el punto de vista del derecho penal sustancial, en
identificar el principio de culpabilidad con la necesidad de la pena -con el sentido mismo
del castigo- cuando se trata de conductas de muy baja reprochabilidad.
ste es el punto de partida por ejemplo, de la tesis diferenciadora, en el caso del estado de
necesidad excluyente de la culpabilidad: no se justifica la conducta, pues de esta manera se
estara dando un mensaje contradictorio y utilitarista a la sociedad, pero en casos de
comunidad de peligro, se acepta que no tiene sentido un reproche del Estado al actor. Ello
es as, pues se considera que la sancin, para actuaciones lmites, es intil y
desproporcionada. La culpabilidad es aqu evaluada en funcin de los fines de la pena. Con
razn, adems, el mbito dogmtico ms adecuado para estudiar el fenmeno de la
culpabilidad, es el de la responsabilidad, tal como lo hace por ejemplo Roxin en su Tratado.
Con acierto entonces, el numeral 13 piensa el alcance de la reprochabilidad, en funcin de
los las finalidades de la pena.

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De la misma forma, este punto de partida reafirmado por el artculo 3 del Cdigo Penal
que hace referencia a la necesidad de la pena- es el que puede sustentar la existencia del
pargrafo del artculo 124 de dicho Cdigo que permite al juez, en caso de aborto con
circunstancias muy particulares y extremas, no castigar, pues la pena se hace innecesaria.
La conducta es tpica, antijurdica y no se encuentra amparada en principio por una causal
de ausencia de responsabilidad. No obstante, la legislacin penal sustancial y procesal- da
la posibilidad de no sancionar la conducta.103 Se trata de herramientas invaluables, en
relacin con el tema concreto que ocupa este trabajo, para darle un tratamiento legal y
constitucional consistente a la restriccin (y concesin, de acuerdo con el numeral 2 del
artculo 317), de la libertad.
De esta manera entonces, la relacin entre derecho penal mnimo, restriccin absolutamente
excepcional de la libertad como fundamento de las medidas cautelares que la restringen, y
principio de oportunidad, aparecen muy claras. En esta triada, el funcionario tiene un mapa
complejo y nico para aplicar un autntico derecho penal de la Constitucin. sta es la
tarea ms cara que hoy compromete a los funcionarios que han comenzado su labor en
enero de 2005 y de aquellos que sucesivamente entraran a manejar el sistema.

103

Sobre el principio de necesidad de la pena y una interpretacin garantista del mismo en el Cdigo Penal,
ver: Alejandro Aponte, La nueva regulacin de la punibilidad. Del juez como garante de los derechos
fundamentales, en: Procuradura General de la Nacin, Memorias. Jornadas de reflexin sobre la reforma
al sistema penal colombiano, Bogot, 2001, p. 87 y ss.