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COMENTARIOS AL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN

Publicado en: LA LEY 23/9/2014, 23/9/2014, 1

Apostillas sobre
el proceso de
divorcio en el
nuevo Cdigo
Jorge L. Kielmanovich

El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin


propone un novedoso rgimen y procedimiento
de divorcio que apareja un cambio, copernicano
en cuanto a su automaticidad y unilateralidad y,
por tanto, en la simplicidad y celeridad de sus trmites, a la par que en diversas cuestiones conexas al mismo que presentan ciertas particularidades o complejidades.
I. Introduccin
El proyecto del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin (en adelante, el Proyecto), que cuenta
con media sancin de la Cmara de Senadores,
propone un novedoso rgimen y procedimiento
de divorcio que apareja un cambio, copernicano
en cuanto a su automaticidad y unilateralidad y,
por tanto, en la simplicidad y celeridad de sus
trmites, a la par que en diversas cuestiones conexas al mismo que presentan ciertas particularidades o complejidades, como intentaremos
explicar y en lo posible aclarar en estos breves
comentarios que, por cierto, no pretenden agotar esta atractiva temtica.

II. Personera
Con relacin a la cuestin de la naturaleza
y la extensin del mandato necesario para deducir la peticin de divorcio, cabe sealar que,
a diferencia de lo que acontece en la actualidad al menos para la opinin de un sector de
la doctrina y la jurisprudencia (1), el art. 375,
apartado letra a) del Proyecto exige poder especial o general con facultad expresa en lugar
de poder general para solicitarlo.

III. Competencia
En lo que atae a las reglas de competencia,
el art. 717 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial establece que ser competente para
conocer en las acciones(2) de divorcio y nulidad de matrimonio el juez del ltimo domicilio
conyugal o el del demandado(3) a eleccin
del actor(4) o el de cualquiera de los cnyuges si la presentacin es conjunta, ante quien
debern promoverse adems las cuestiones
conexas (procesos cautelares e incidentales),
como, por ejemplo, las pretensiones o acciones de fijacin de compensaciones econmicas o las cautelares del art. 721, si bien a partir
de lo que dispone el art. 717 en el caso de concurso o quiebra de uno de los cnyuges ser
competente para conocer en la liquidacin del
rgimen patrimonial del matrimonio el juez
del proceso colectivo (5).
En cuanto al juez competente para entender
en la peticin de conversin de la sentencia de
separacin personal dictada al amparo de la
ley 23.515 por la de divorcio, dispone el art. 8
del Proyecto (normas complementarias) que
si ella es deducida por ambos cnyuges lo ser
el juez que previno en la separacin personal
o a opcin de aqullos, el del domicilio de cual-

quiera de los peticionantes; mientras que si la


conversin la solicita uno de ellos, ser competente el que decret la separacin personal
o el del domicilio de quien la pide.

IV. Mediacin obligatoria


A la luz de lo que dispone el art. 5, inc. b) de
la ley 26.589, la peticin de divorcio per se no se
encontrara sujeta a la mediacin obligatoria
previa, pues la propuesta unilateral o bilateral del convenio regulador impuesta por los
arts. 438 y 439 del Proyecto no constituye la
cuestin patrimonial a la que dicha norma la
sujeta como tampoco lo es en la actualidad
la presentacin del convenio de liquidacin de
la sociedad cuya celebracin autoriza el art.
236 del Cd. Civil, por cuanto la comunidad
de bienes, como lo indica el art. 475, inc. c) del
Proyecto, recin se extinguira con el dictado
de la sentencia de divorcio y no con la formulacin del pedido.
No obstante, viene a cuento destacar que
en el supuesto de no mediar acuerdo sobre las
cuestiones patrimoniales contenidas o que deban contenerse en el acuerdo regulador, o de
observarse el mismo por el juez con sujecin a
lo que dispone el art. 438 del Proyecto, el magistrado debera resolver el divorcio y dividir
los procesos como dice la ley 26.589, derivando la parte patrimonial al mediador con sujecin a lo que establecen los art. 5, inc. b) y 31
inc. f) de dicho cuerpo normativo, a diferencia
de lo que sucedera en el caso de existir acuerdo no objetado por el juez, por cuanto, y como
lo indica este ltimo dispositivo, la mediacin
familiar comprende controversias (patrimoniales o extrapatrimoniales originadas en
las relaciones de familia o que involucren intereses de sus miembros o se relacionen con
la subsistencia del vnculo matrimonial), extremo que no se constatara en presencia de
convenio vlido en tal contexto.

V. Tasa de justicia
La presentacin del pedido de divorcio que
debe contener la propuesta o ya el Convenio
regulador impuesto por el art. 438 del Proyecto (6) no originara, a nuestro juicio, la obligacin del pago de la Tasa de Justicia (7) sino que
ella habr de sobrevenir en todo caso una vez
homologado el acuerdo (8), desde el momento que, conforme a lo que previene el art. 475,
inc. c) del Proyecto, es recin con la sentencia
de divorcio que se produce la extincin de la
comunidad y principia con ella la liquidacin
de la sociedad conyugal (9), momento a partir
del cual cabra hablar de los juicios de separacin de bienes a que hace referencia el art.
9, inc. e) de la ley 23.898 de Tasas Judiciales.

VI. Medidas cautelares


El art. 721 del Proyecto autoriza el proveimiento de medidas cautelares sobre las personas incluso de oficio, una vez deducida la accin de divorcio o antes en caso de urgencia,
facultando al juez a determinar, teniendo en
cuenta el inters familiar, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda
familiar y, previo inventario, qu bienes retira
el cnyuge que deja el inmueble; establecer, si
correspondiere, la renta por el uso exclusivo
de la vivienda por parte de uno de los cnyuges; ordenar la entrega de los objetos de uso
personal al cnyuge de que se trate; disponer
un rgimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos, y determinar los alimentos
que solicite el cnyuge teniendo en cuenta las
pautas establecidas en el art. 433 del Proyecto,

sin que esas atribuciones puedan entenderse


como taxativas o numerus clausus.
En cambio, el art. 722 del Proyecto, que se
refiere a medidas cautelares sobre los bienes
(cualquiera que fuese el rgimen patrimonial
matrimonial aplicable), lo hace en igual contexto pero condicionando su proveimiento al
pedido de parte y su vigencia a un plazo de
duracin.

VII. El proceso extracontencioso


El proceso de divorcio, como aparece regulado en el Proyecto, deja de revestir el carcter de proceso contencioso para transformarse en uno extracontencioso (10) cuyo objeto
es una peticin (11) de naturaleza constitutiva
(12) (desde el momento que crea un nuevo estado de familia al disolver el vnculo matrimonial con sujecin a lo que dispone el art. 435,
apartado c) del Proyecto) pues, como reza el
art. 437 del mismo, la peticin (13) puede ser
formulada en forma unilateral o bilateral, esto
es, por uno o por ambos cnyuges simultneamente, sin posible oposicin del otro cnyuge
y sin que en ningn caso el desacuerdo parcial
o total sobre el contenido de la propuesta o
acuerdo regulador pueda implicar la suspensin del procedimiento o impedir el dictado
de la sentencia de divorcio como claramente
seala el art. 438 del Proyecto.
La peticin deber formalizarse con los
recaudos previstos, en lo pertinente, por el
art. 330 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, esto es, por escrito, denuncindose el nombre y domicilio del peticionante y
del otro cnyuge, constituyndose domicilio
procesal y precisndose el objeto requerido
y con patrocinio letrado, desde que, ms all
de que aqulla sea una peticin unilateral o
bilateral de divorcio, se tratara de una presentacin en la que se sustentan (y en parte
controvierten eventualmente derechos) en los
trminos y con el alcance que previene el art.
56 del ordenamiento procesal nacional.
El escrito deber contener adems e
ineludiblemente una propuesta que regule los
efectos derivados del divorcio, la cual debera
comprender las cuestiones que contempla el
art. 439 del Proyecto, vale decir, la atribucin
de la vivienda, la distribucin de los bienes,
las eventuales compensaciones econmicas
entre los cnyuges, las relativas al ejercicio
de la responsabilidad parental, y en especial,
la prestacin alimentaria, sin perjuicio de las
dems que pudiesen ser de inters para el o
los cnyuges, v.gr., alimentos a favor de uno
y otro.
Al formular la propuesta, las partes debern acompaar los elementos en que fundan la
propuesta (v.gr., escrituras, partidas, recibos
de sueldos, certificados de depsitos, etc.), sin
perjuicio de que el juez podr ordenar, de oficio o a peticin del otro cnyuge, que se incorporasen otros que se estimen pertinentes (art.
438, Proyecto) as, v.gr., pedir informes a
Bancos, deber que, en caso de no ser observado por aqullas, no autorizara, a nuestro
juicio, la suspensin de los procedimientos
(consecuencia prevista para el caso de no
acompaarse la propuesta), sino la aplicacin
de astreintes con arreglo a lo que determina
el art. 37 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin y/o a que en definitiva se ordene
su produccin a costa del incumplidor.
La omisin de la propuesta, reza el art. 438
del Proyecto, impedira dar curso al trmite

de divorcio, esto es, aparejara la interrupcin


o suspensin del procedimiento providencia que juzgamos susceptible del recurso de
apelacin de acuerdo con las normas generales, si bien en ningn caso el desacuerdo
parcial o total sobre su contenido podra implicar la suspensin del proceso o del dictado
de la sentencia de divorcio, sino que ello habilitara la promocin de las acciones que en tal
orden de ideas pudiesen corresponder, v.gr.,
por fijacin de compensaciones econmicas o
alimentos, etctera.
De la peticin unilateral de divorcio y por
extensin de la propuesta contenida, deber
correrse traslado al otro cnyuge, por el plazo
de 5 das (art. 150, Cd. Proc. Civ. y Comercial
de la Nacin) o por el que fije el juez (art. 155,
Cd. Proc. Civ. y Comercial de la Nacin), a
objeto de que aqul pueda expedirse sobre su
contenido (y en absoluto sobre la procedencia
o fundabilidad del divorcio) y ofrecer una propuesta a su turno, a nuestro juicio, bajo expreso apercibimiento de que en caso de silencio se
lo podra tener por conforme con la propuesta
en cuestin, sin perjuicio de la atribucin del
juez de rechazar su aprobacin de considerarla manifiestamente perjudicial para los intereses de los integrantes del grupo familiar
(art. 438, Proyecto).
La notificacin del traslado de la peticin a
la contraria se efectuar por cdula o por medio equivalente y en la forma que contempla el
art. 139 del Cd. Proc. Civ. y Comercial de la
Nacin, es decir, bajo sobre cerrado en el que
se detallar su contenido y las copias o documentos que se acompaan o en su caso, por
edictos, (14) a nuestro criterio, observando
los mismos recaudos que ataen a la notificacin de la demanda, particularmente, en lo
que respecta a la obligacin de dejar el aviso
del art. 339 del Cd. Proc. Civ. y Comercial
de la Nacin, frente a las graves consecuencias que se derivaran de la incomparecencia
en todo lo que hace al marco regulador de los
efectos del divorcio (15) .
Al contestar el traslado, el cnyuge podr
aceptar total o parcialmente la propuesta
presentada, o rechazarla, pudiendo incluso
ofrecer una reguladora distinta (art. 438,
Proyecto), v.gr., que contemple compensaciones econmicas para l.
A su turno el art. 438 del Proyecto seala
que el juez podr exigir que el obligado otorgue garantas reales o personales como requisito para la aprobacin del convenio, el cual,
como reza su art. 440, podr ser revisado
adems en su contenido o ya la propia resolucin que dispuso su homologacin, si la situacin se ha modificado sustancialmente, a
travs del proceso de conocimiento aplicable
con arreglo a la legislacin procesal correspondiente.
La peticin bilateral del divorcio supone, en
cambio, un pedido conjunto del divorcio lo
cual no significa que la peticin no pueda instrumentarse en escritos separados presentados simultneamente sin que el mismo deba
necesariamente aparejar, a nuestro juicio, una
propuesta coincidente respecto de todas las
cuestiones comprendidas en el convenio regulador, por lo que pensamos que podra dejarse
librado a la decisin del juez la resolucin de
las cuestiones sobre las que no existe acuerdo,
as, para el caso, la de fijacin del quantum de
las compensaciones econmicas o la atribucin del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 642, Proyecto), etctera.

2
Como hemos dicho antes, las propuestas o
ya el convenio regulador, habrn de ser evaluadas por el juez, debiendo ste convocar
a los excnyuges a una audiencia (art. 438,
Proyecto) en la que deber procurar que los
mismos acuerden lo necesario para alcanzar
una equitativa regulacin de las cuestiones
comprendidas en las propuestas, en el caso de
mediar oposicin total o parcial en tal sentido
o de considerarse al acuerdo como manifiestamente perjudicial en el sentido ya visto.

efectos retroactivos al da de la notificacin


del traslado de la demanda o de la peticin
conjunta de los cnyuges (art. 480, Proyecto),
si bien en el caso de que la separacin de hecho sin voluntad de unirse hubiese precedido
al divorcio, sus efectos se retrotraern al da
de esa separacin, aun cuando siempre el magistrado podr modificarlos fundndose en la
existencia de fraude o abuso del derecho, sin
perjuicio de los derechos de terceros de buena
fe que no fuesen adquirentes a ttulo gratuito.

En lo que atae al convenio regulador consideramos que los excnyuges podrn celebrar ulteriormente acuerdos modificatorios
del primigenio convenio regulador, y que stos, tratndose de personas capaces y no mediando oposicin de terceros, no requerirn
de posterior homologacin (16) para adquirir
validez y eficacia.

VIII. Conversin de la sentencia de separacin


personal

El juez deber dictar la sentencia de divorcio previa vista al fiscal (17), la cual tendr

El art. 8 del Proyecto dispone que cualquiera de los cnyuges podr solicitar la conversin de la sentencia de separacin personal
dictada bajo la ley 23.515 por la de divorcio
vincular, previa sustanciacin del pedido contra el otro por el plazo de 3 das en el caso de
que la conversin hubiese sido solicitada unilateralmente.

Publicado en: DFyP 2014 (octubre), 1/10/2014, 31

La emancipacin
en el nuevo Cdigo
Civil y Comercial
Manuel O. Cobas
El Proyecto introduce la figura del progenitor
adolescente, el que estando o no casado, ejerce la responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por s mismos las tareas necesarias para su cuidado, educacin y
salud, sin perjuicio de las limitaciones que resultan de los prrafos 2 y 3 del art. 644 del
Proyecto.
I. Introduccin

Para la exposicin del tema propuesto parece imprescindible referirse a la nocin de


capacidad con carcter previo al anlisis de
la propia nocin de emancipacin, ello en
razn de que la primera es a nuestro criterio una nocin jurdica de carcter general,
mientras que la emancipacin refiere un concepto de carcter particular o singular, vinculado a una cara de la capacidad, como lo
es la denominada capacidad de hecho, comprensivo en la actualidad de un solo supuesto, cual es la emancipacin por matrimonio
en determinadas circunstancias, descartada
la emancipacin dativa o por habilitacin de
edad, en razn de la modificacin del lmite
de la minoridad como veremos ms adelante.
Llambias llama capacidad, a la aptitud de
la persona para ser titular de relaciones jurdicas (18) .
Borda define a la capacidad como la aptitud de las personas para adquirir derechos y

{ NOTAS }
(1) CNCiv., sala G, 26/3/1992, Rep. JA. 1993-512, sum.
38 y sala F, 28/2/85, LA LEY 1985-D, 581, Jur. Agrup.
caso 5508; en contra MAFFIA, SPOTA, GOLDSTEIN y
MORDUCHOWICZ, citados por BELLUSCIO (Derecho
de familia, t. III, pp. 355/6).
(2) Peticiones de divorcio, pues como se ver el proceso de divorcio es extracontencioso.
(3) El del otro cnyuge, por lo dicho anteriormente.
(4) El del peticionante, por lo dicho anteriormente.
(5) La liquidacin de la sociedad conyugal es atrada por la quiebra (CNCom., sala B, Arditi, Elas R.,
23/6/2000, JA 2001-III, 114). La reforma ha seguido pues
la jurisprudencia ms actual y la doctrina que afirma que
la quiebra o el concurso atrae al proceso de liquidacin
de la sociedad conyugal, por considerarse que no se trata ya de una accin fundada en relaciones de familia sino
de orden patrimonial (RIVERA, ROITMAN, VITOLO,
Concursos y quiebras, pp. 47 y 209, Ed. Rubinzal Culzoni).
(6) Que, como indica el artculo 439 del Proyecto, debe
contener, entre otras cosas, las cuestiones relativas a la
distribucin de los bienes y las eventuales compensaciones econmicas entre los cnyuges.
(7) Como tampoco lo es en la actualidad la presentacin del convenio de liquidacin de la sociedad que autoriza el artculo 236 del Cdigo Civil.
(8) En rigor, desde y si se solicita la particin judicial.
(9) La accin por liquidacin de la sociedad conyugal
no configura un hecho imponible hasta tanto no se pronuncie sentencia firme de divorcio o se haya disuelto la
comunidad por las causales expresamente establecidas
(CNCiv., sala A, 2/12/2002, H., G. F. v. T., H. D., liquidacin de la sociedad conyugal).
(10) Se trata de un procedimiento de carcter unilateral cumplido ante los jueces, con el objeto de determinar ciertas situaciones jurdicas o cumplir requisitos
impuestos por la ley, mediante declaraciones que no
adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar
perjuicio a terceros (CNCiv., sala L, 21/5/1992, LA LEY,
1992-E-388). El legislador ha suprimido pues el rgimen
del divorcio sancin por el cual se establecan por la
ley una serie de hechos que autorizan a obtener la declaracin del divorcio o la separacin personal con base en
causales subjetivas que importaban la culpabilidad de
uno o ambos cnyuges, as el adulterio (arts. 202, inc. 1 y
214, inc. 1, Cd. Civil), la tentativa de uno de los cnyuges
contra la vida del otro o de los hijos (arts. 202, inc. 2 y 214,
inc. 1, Cd. Civil), la instigacin de un cnyuge al otro a
cometer delitos (arts. 202, inc. 3 y 214, inc. 1, Cd. Civil),
las injurias graves (arts. 202, inc. 4 y 214, inc. 1, Cd. Civil), y el abandono voluntario y malicioso (arts. 202, inc.
5 y 214, inc. 1, Cd. Civil); y el rgimen del divorcio remedio, que se estructuraba a modo de remedio con
fundamento en causales objetivas que prescindan
de toda idea de atribucin subjetiva de culpa o dolo, as
cuando mediaba interrupcin de la cohabitacin por dos
o tres aos, respectivamente (arts. 204 y 214, inc. 2, Cd.
Civil); y la separacin personal en razn de alteraciones
mentales graves de carcter permanente, alcoholismo y
adiccin a la droga de parte del otro cnyuge, en la medida en que ellas provocaban trastornos de conducta que
impidan la vida en comn o la del cnyuge enfermo con
sus hijos (art. 203, Cd. Civil), susceptible de convertirse luego en divorcio vincular (arts. 216 y 238, Cd. Civil).

(11) Acto en cuya virtud se reclama ante un rgano judicial, y en inters del propio peticionario, la emisin de
un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde
eficacia a determinado estado o relacin jurdica privada (PALACIO, Derecho procesal civil, t. VIII, pp. 321, Ed.
Abeledo Perrot), por lo que no cabra hablar entonces
de pretensin ni de partes sino de peticionantes (PALACIO, ob. cit., t. VIII, pp. 321, Ed. Abeledo-Perrot).
(12) PALACIO, ob. cit., t. I, pp. 430 y t. V, pp. 494; ALSINA, Derecho procesal civil, t. I, pp. 359/60, Ed. Ediar.
(13) El trmino es empleado en su sentido tcnico jurdico, as en los arts. 437 y 438 por ms que, como se ha
dicho y ver, se deslizan a lo largo del Proyecto los vocablos de acciones, partes, actor, demandado ...
(14) Si se ignorase el domicilio del cnyuge, corresponder disponer su citacin por edictos, publicados por
dos das en la forma prescripta en los artculos 145, 146 y
147 del Cdigo Procesal, con el apercibimiento de que si
vencido el plazo de los edictos no compareciere el citado,
se nombrar al defensor oficial para que lo represente
en el juicio.
(15) En similar contexto, CNCiv. sala D, 26/11/1998,
Caudevilla, N. V. s/adopcin, expte. 74.853/97.
(16) La falta de homologacin del acuerdo de liquidacin de la sociedad conyugal no afecta la validez de lo
pactado, puesto que dicha circunstancia no hace al perfeccionamiento del convenio que queda completo sin ese
recaudo, sino que solamente importa dotarlo desde el
ngulo procesal de autoridad de cosa juzgada. La homologacin del convenio de liquidacin de la sociedad conyugal tiene por finalidad verificar la verdad y correccin
del acto, poniendo en manos de los jueces la atribucin
de negarle sus efectos propios cuando lo hallan insostenible... Pero no puede admitirse que, sin hacer mrito de
ninguna de esas circunstancias o careciendo la pretensin de un fundamento serio se otorgue a cualquiera de
las partes la oportunidad y la facultad de arrepentirse
de lo convenido, privando al acuerdo de efecto, y aun
ms declarando inexistente o nulo un acto ajustado con
libre y sana voluntad (CNCiv. sala C, T. de C., v. C., O.,
17/4/1980).
(17) Art. 25, ley 24.946: ... corresponde al Ministerio
Pblico, entre otras cosas, promover la actuacin de la
justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; representar y defender el inters
pblico en todas las causas y asuntos que conforme a la
ley se requiera; intervenir en los procesos de nulidad
de matrimonio y divorcio, de filiacin y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias
supletorias, declaraciones de pobreza; velar por la observancia de la Constitucin Nacional y las leyes de la
Repblica.
(18) LLAMBAS, Jorge J. Tratado de Derecho Civil.
Parte general, t. I. 20a ed. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires,
2003, p. 347. XXXI Jornadas Notariales Argentinas,
agosto de 2014. Conclusiones tema IV: La capacidad
de un concepto que se define dentro del ordenamiento
jurdico, influenciadas por su entorno temporal, histrico, cultural y sociolgico; su evolucin es permanente y
requiere la constante actualizacin de la normas legales
involucradas.

NUEVO

CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
DE LA NACIN

COMENTADO
DIRECTORES:

JULIO CSAR RIVERA


GRACIELA MEDINA
COORDINADOR: MARIANO ESPER
DIRECTORES DE REAS:
ARMELLA BALBN COMPAGNUCCI DE CASO ESCUTI
FERNNDEZ ARROYO GALMARINI GURFINKEL DE
WENDY LEIVA FERNNDEZ LPEZ HERRERA
MEDINA PITRAU RABBI-BALDI CABANILLAS
RIVERA ROLLERI ROVEDA SIGAL

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3
contraer obligaciones (19) . Orgaz se inclina
por considerar a la capacidad como capacidad
jurdica o capacidad de derecho, siendo sta
la aptitud que tiene la persona para ser titular de derechos y deberes (20) .

representante de carcter legal, como resulta


del juego de los arts. 56, 57 y 58 del Cdigo Civil (25) a ms de la representacin promiscua
del asesor de menores que resulta del art. 59
de dicho Cdigo.

Emancipar significa pues salir de la sujecin


en la que se hallaba la persona bajo la patria
potestad o la tutela, para disponer de su propia persona y bienes, como si tuviera la mayora de edad, aunque de hecho no la tenga.

Cifuentes, por su parte, define a la capacidad como la aptitud o posibilidad jurdica de


gozar y obrar los derechos (21) .

Esta capacidad de hecho o de ejercicio puede sufrir limitaciones absolutas, que corresponden a los incapaces de hecho en este grado,
individualizados en el art. 54 del Cdigo Civil
que se refiere en primer lugar a los seres humanos en su desarrollo, es decir a las personas
por nacer, a los menores impberes y luego, a
dos casos patolgicos como son los dementes
declarados en juicio y los sordomudos que no
saben darse a entender por escrito, o a limitaciones relativas referidas en el art. 55 a los
menores adultos, es decir aquellos que se encuentran ubicados en su desarrollo psicofsico, entre los catorce aos de edad y hasta los
dieciocho aos, momento este ltimo en cuyo
da de cumpleaos adquieren las personas de
existencia fsica capacidad de hecho en plenitud segn lo dispone el art. 128 del Cdigo Civil,
modificado entre otros por la ley 26.579 (26).

El texto del antiguo art. 131 del Cdigo


Civil, conforme a su modificacin por la ley
23.264 (28) y teniendo en cuenta que la mayora de edad se adquira a los veintin aos,
en esa poca consagraba dos tipos de emancipacin, teniendo como base la edad de dieciocho aos. La primera, la emancipacin
por matrimonio, de carcter irrevocable y la
segunda, la denominada habilitacin de edad
o emancipacin dativa, revocable mediando
decisin judicial, todo ello sin perjuicio de
la norma contenida en el art. 128 del mismo
cuerpo de leyes en el terreno del campo laboral y del ejercicio de una profesin por cuenta propia, y de la autorizacin que hubiera
podido ser otorgada al menor para ejercer
el comercio, conforme a los arts. 10 a 12 del
respectivo Cdigo (29) que slo se refera a la
capacidad de hecho (30).

Resulta de inters marcar las crticas que


efectu la doctrina a la vieja distincin entre
menores impberes y menores adultos para
una mejor comprensin de las disposiciones
del Proyecto de Unificacin en la materia (27).

La modificacin introducida por la ley


26.579 al rgimen de minoridad, implic la
desaparicin de la habilitacin de edad ya que
la mayora de edad y con ello el ejercicio de la

Se trata segn nuestro criterio de un atributo crucial de la persona, sea sta fsica o de
existencia ideal, que como seala la doctrina
generalizada permite que dichos entes adquieran derechos o contraigan obligaciones
(22). A este atributo que denominamos capacidad de derecho deben agregarse otros
como el nombre, patrimonio, estado y domicilio, para completar la caracterizacin de la
nocin de persona.

II. La capacidad de derecho y de hecho en el actual


Cdigo Civil. La emancipacin con anterioridad a
la reforma de la ley 26.579
Precisamente Vlez defini a la persona en
el art. 30 de su proyecto de Cdigo Civil, por
su capacidad de derecho, como todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, nocin reiterada por el codificador al definir a la persona de existencia
visible en el art. 51 de su obra (23).
La capacidad de derecho a la que nos referimos, tiene a su vez otra faceta, que es la denominada capacidad de hecho o capacidad
de ejercicio (24). Ello supone que el titular
del derecho o de la obligacin los ha puesto
en movimiento por s mismo o a travs de un
representante convencional como es el mandatario, que es una de las partes del contrato
de mandato regulado por nuestro Cdigo Civil
a partir del art. 1869. El Cdigo Civil suple la
incapacidad de hecho de determinadas personas fsicas, mediante la designacin de un

El campo del ejercicio de los derechos por la


persona misma, ms precisamente la denominada incapacidad de ejercicio o de hecho, es
entonces aquel donde la emancipacin aparece como una institucin destinada a comprender situaciones en las que la persona fsica
requiere ser liberada de esa incapacidad de
hecho para ejercer por s, y aun con algunas
restricciones derivadas de los arts. 134 y 135
del Cdigo Civil, los derechos de los que fuera
titular, en razn de ser inadmisible por su condicin personal, la dependencia de la patria
potestad o de la tutela de otro.

{ NOTAS }
(19) BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Parte
general, t. I, 12a ed., Ed. Abeledo Perrot, pg. 390.
(20) ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Ed. Assandri, Crdoba, 1961, pg. 161.
(21) CIFUENTES, Santos, Elementos de derecho civil. Parte general, 4a ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 175.
(22) COBAS, Manuel O. - ZAGO, Jorge A., Derecho civil. Parte general, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2007.
(23) Cdigo Civil art. 52: Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derecho o contraer
obligaciones. Se reputan tales todos los que en este
Cdigo no estn expresamente declarados incapaces.
DANTONIO, Daniel Hugo, Actividad jurdica de los
menores de edad, 3a ed. actual., Ed. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2004, pg. 13: La identidad existente entre persona y capacidad resulta de la propia perspectiva de lo jurdico, mientas que los conceptos vigentes en
los mbitos filosfico, sociolgico, poltico o econmico
guardarn estrecha vinculacin con el sentido que la
unidad humana posee de ellos.
(24) Lorenzetti define a la capacidad de derecho como
la aptitud para ser titular de un derecho y a la capacidad
de hecho como la aptitud para ejercerlo. LORENZETTI,
Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, pg. 334.
(25) Cdigo Civil, art. 56: Los incapaces pueden, sin
embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones
por medio de los representantes necesarios que les da
la ley. Art. 57: Son representantes de los incapaces: 1
De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de stos, los curadores que se les nombre; 2 De los
menores no emancipados, sus padres o tutores; 3 De los
dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre (Artculo sustituido por art. 1 de la ley 17.711, BO.
26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968). Art.
58: Este cdigo protege a los incapaces, pero slo para
el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dndoles la representacin que en l se determina,
y sin que se les conceda el beneficio de restitucin, ni ningn otro beneficio o privilegio.

(26) BO del 22/12/2009. Sobre la reduccin de edad a


los dieciocho aos existieron algunas opiniones contrapuestas como la de RIVERA, Instituciones de derecho civil, Parte general, t. I, Abeledo Perrot, pg. 403.
(27) BORDA, Guillermo, ob. cit., pg. 412, nro. 487,
GOLDENBERG, Isidoro - H. TOBAS, Jos W., Reformas
al Cdigo Civil. Parte general, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1996, pg. 91. La doctrina ha criticado dichas clasificaciones pues ninguna de ellas se ajusta a la realidad
jurdica emergente del ordenamiento jurdico positivo.
Ni los menores impberes son absolutamente incapaces
como enfticamente lo pretende el precepto indicado, ni
la categora de menores adultos y la de menores impberes evidencian diferencias ontolgicas que justifiquen su
mantenimiento (ver tambin nota 1). TOBAS, Jos W.,
Derecho de las personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009,
pg. 145. Tambin puede consultarse RIVERA, Julio Csar. Instituciones de derecho civil. Parte general, t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pg. 393, nro. 413, Menores impberes y adultos. Irrelevancia de la distincin.
(28) BO del 23/10/1985.
(29) CIFUENTES, Santos, Elementos de derecho civil.
ob. cit., pg. 187.
(30) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., pg. 339.
(31) Cabe sealar que se ha propuesto la reinstauracin de la habilitacin de edad, a partir de los diecisis
aos, conforme a las conclusiones del XXXI Jornadas
Notariales Argentinas. Tema IV, Crdoba, agosto 2014.
(32) Ley 26.579, art. 5: Toda disposicin legal que
establezca derechos u obligaciones hasta la mayora de
edad debe entenderse hasta los dieciocho (18) aos, excepto en materia de previsin y seguridad social en que
dichos beneficios se extienden hasta los veintiun (21)
aos, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad
distinta.
(33) Ver decreto 191/2011.

capacidad de hecho, se adquiere a los dieciocho aos, haciendo intil esta institucin que
estaba referida anteriormente al perodo de
edad que transitaba como dijimos antes, entre los dieciocho aos y los veintiuno (31). Igual
circunstancia result aplicable a la emancipacin por matrimonio, dado que el art. 166 inc.,
5, modificado por la mencionada ley 26.579,
estableci la edad mnima para contraer matrimonio en los dieciocho aos, subsistiendo
la posibilidad de emancipacin para aquellos
que contrajeren matrimonio por debajo de
esa edad, mediando el asentimiento de los
padres o el de aquel que ejerciera la patria
potestad, o el de su tutor, cuando ninguno de
ellos la ejerciera, o a falta de la misma con la
autorizacin judicial, conforme lo dispone el
art. 168 del Cdigo Civil en su versin segn
la ley 26.579 (32). Esta norma modific lo dispuesto por el art. 167 en su texto segn la ley
23.515 y las disposiciones del Cdigo de Comercio mencionados.

III. Las normas sobre capacidad en el actual Proyecto


El Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin (33) actualmente en
consideracin del H. Congreso de la Nacin,
ha variado la metodologa del Proyecto de

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4
Vlez, luego convertido en Cdigo Civil por la
ley 340 y actualmente vigente.
En el Libro I Parte General, Captulo 2, Seccin l, el Proyecto 2012 regula los principios
generales en materia de capacidad y distingue
en su art. 22 a la capacidad de derecho (34) que
define sin modificaciones sobre la norma de
los arts. 30 y 52 del actual Cdigo, como la aptitud de toda persona humana para ser titular
de derechos y deberes jurdicos, de la capacidad de hecho que es aquella que segn el art.
23 de dicho Proyecto, le permite a la persona
humana ejercer por s misma sus derechos.
La norma del art. 24 proyecta como incapaces de ejercicio a las personas por nacer; a
la persona que no cuenta con la edad y grado
suficiente de madurez, con el alcance previsto
en la Seccin 2 del Proyecto y por ltimo a la
persona declarada incapaz por sentencia judicial, con la extensin dispuesta en la misma.
A su vez, el Proyecto en su art. 25 reitera el
lmite de la minoridad en los dieciocho aos,
conforme lo haba fijado la ley 26.579, a partir del cual la persona adquiere la mayora de
edad y goza del ejercicio pleno de sus derechos, sin la tutela o intervencin de terceros,
salvo los supuestos de incapacidad de hecho
por razones patolgicas, como el demente declarado o de restricciones a la capacidad como
es el supuesto de los inhabilitados del art. 152
bis del Cdigo Civil actual, proyectado ahora en art. 48 con referencia a los prdigos y
a quienes padezcan una alteracin funcional
permanente o prolongada, fsica o mental, que
en relacin a su edad y medio social, implique
desventajas considerables para su integracin
familiar, social, educacional o laboral.
La norma del art. 26 del Proyecto en consideracin parlamentaria vuelve a reiterar que
la persona menor de edad ejerce sus derechos
a travs de sus representantes legales.
Como antecedente del Proyecto actualmente en consideracin del Congreso de la Nacin,
puede mencionarse, entre otros, el Proyecto
de Unificacin del Cdigo Civil con el Cdigo
de Comercio, generado mediante la intervencin de la Comisin creada por el decreto del
Poder Ejecutivo Nacional 468/1992, que estableci tambin en los dieciocho aos el cese de
la minoridad (35).
Se proyecta ahora, la figura del adolescente
a partir de los trece aos de edad y hasta la
adquisicin de la mayora de edad, sealando
en el art. 26 del Proyecto de 2012 que la persona menor de edad tiene derecho a ser odo en
todo proceso judicial y participar en las decisiones que conciernan a su persona.
A partir de los diecisis aos, el menor adolescente ser considerado como adulto para
adoptar las decisiones sobre el cuidado de su
propio cuerpo.
Cabe sealar en este terreno, que el art. 30
proyectado permite que el menor de edad,
que ha obtenido un ttulo habilitante para el
ejercicio de una profesin, pueda ejercerla por
cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin, teniendo la administracin y disposicin de los bienes que adquiera con dicho
ejercicio profesional, pudiendo estar en juicio
por cuestiones atinentes al mismo.

IV. El concepto de emancipacin en el actual Proyecto de Unificacin. Son vlidas las reflexiones
efectuadas anteriormente en relacin al concepto
de emancipacin que continan vigentes
En el contexto legal proyectado, el art. 27
regula la emancipacin por matrimonio celebrado antes de los dieciocho aos de edad, con
el requisito de la autorizacin judicial, modificando as, de aprobarse, el criterio del art. 168
del Cdigo Civil vigente.
Ello supone segn esta reforma, que la persona emancipada por matrimonio goce como
corresponde dada su situacin jurdica, de capacidad de hecho, salvo las limitaciones proyectadas en los arts. 28 y 29 del Proyecto.
La emancipacin adquirida por va matrimonial contina para el Proyecto siendo irrevocable tal como resulta del Cdigo Civil vigente,
aun en el supuesto de nulidad del matrimonio,
esto es para el cnyuge de buena fe, en concordancia con lo dispuesto por el actual art. 132 del
Cdigo Civil, modificado por la ley 26.579.
Para el cnyuge de mala fe, la emancipacin
deja de tener efecto a partir del momento en
que la sentencia dictada en el respectivo proceso quede firme.

dejando subsistente la polmica existente alrededor del art. 3614 del actual Cdigo Civil en
relacin a los emancipados de igual carcter.
En este caso la mayora de la doctrina ha sostenido que los menores emancipados antes de
los dieciocho aos pueden otorgar testamento,
en razn de que dado su carcter estn habilitados para otorgar todos los actos de la vida
civil, no estando el testamento comprendido
en las prohibiciones de los arts. 134 y 135 (37) .

presencia de herederos plenamente capaces


para efectuarla en forma privada, debern
los emancipados recurrir a la particin judicial, en funcin del proyectado art. 29. Comparativamente el Cdigo Civil exiga en su art.
3456, redactado por Vlez, la designacin de
un curador al emancipado para demandar la
particin o responder a la misma, norma actualmente derogada en funcin de lo dispuesto por el art. 135 del Cdigo Civil vigente (38).

En el sentido antes indicado entendemos


que los menores emancipados por matrimonio, conforme lo autoriza el art. 27 del Proyecto, pueden otorgar testamento antes de la
edad de la edad de dieciocho aos, dado que se
trata de un acto de ltima voluntad que no se
encuentra incluido en las prohibiciones y limitaciones de los arts. 28 y 29 de dicho Proyecto.

El Proyecto en consideracin establece a su


vez en materia de responsabilidad parental,
que sta es el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los progenitores sobre la
persona y bienes de sus hijos, para su proteccin, desarrollo y formacin integral, mientras
sean menores de edad y no se hubieren emancipado, teniendo en cuenta este plexo de derechos y obligaciones, entre otros principios, el
inters superior del nio y la autonoma progresiva del hijo, conforme lo determinan los
arts. 638 y 639 del Proyecto.

El emancipado podr aceptar herencias a


su vez, con autorizacin judicial en funcin de
lo dispuesto por el art. 29.
En igual sentido, debe resolverse la cuestin de la renuncia a una herencia por parte
del emancipado.
En materia de particin hereditaria y en
tanto el art. 2369 del Proyecto requiere la

Interesa sealar que el Proyecto introduce


la figura del progenitor adolescente, el que
estando o no casado, ejerce la responsabilidad
parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por s mismos, las tareas necesarias para
su cuidado, educacin y salud, sin perjuicio de

Al igual que en el Cdigo Civil vigente, el


Proyecto establece la prohibicin para el
emancipado por matrimonio, de realizar los
actos que actualmente se enumeran en el art.
134 del citado Cdigo y que el Proyecto reproduce en su art. 28.
As, la persona emancipada no podr, ni
con autorizacin judicial, aprobar las cuentas
de sus tutores ni liquidarlas, otorgar contrato
de donacin que tenga por objeto bienes recibidos a su vez a ttulo gratuito, ni celebrar
el contrato de fianza como fiadores. Se trata
de incapacidades de derecho, cuya violacin
dara lugar a un acto invlido de nulidad absoluta en los trminos del art. 386 del Proyecto.
A su vez, el art. 29 requiere autorizacin
judicial para que el emancipado pueda disponer, entendemos a ttulo oneroso, (36) de los
bienes que hubiera recibido a ttulo gratuito.
Dicha autorizacin debe ser otorgada cuando el acto fuere de toda necesidad o ventaja
evidente.

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No contempla esta norma el acuerdo entre


ambos cnyuges para disponer de la cosa del
emancipado y uno de ellos sea mayor, como lo
dispone el art. 135 del Cdigo Civil vigente.
Tampoco requiere el Proyecto que la disposicin de los bienes referidos en su art. 29,
sea en el caso de la venta ejecutada en subasta
pblica, como lo exige el actual art. 136 del Cdigo Civil.
Reitera en su art. 27, que si algo es debido
al menor con clusula de no poder recibirlo
hasta la mayora de edad, la emancipacin no
alterar la obligacin ni el tiempo de su exigibilidad.
El art. 2464 del Proyecto en comentario dispone por su parte, que podrn otorgar testamento las personas mayores de edad al tiempo
del otorgamiento de dicho acto jurdico, sin
ms referencias al emancipado menor de edad,

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{ NOTAS }
(34) Proyecto de Cdigo Civil, art. 22: Capacidad de
derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para
ser titular de derechos y deberes jurdicos. La ley puede
privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados.
(35) GOLDENBERG, Isidoro H. - TOBAS, Jos W.,
ob. cit., pg. 93, discrepan con la modificacin introducida por el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional en el
ao 1992, considerando conveniente en ese momento,

mantener el requisito de los veintin aos.


(36) DANTONIO, Daniel Hugo, ob.cit., pg. 135 y
nota 2, en referencia al actual art. 135 del Cdigo Civil,
con cita de LLAMBAS, Cdigo Civil anotado, t. I, pg.
294.
(37) CIFUENTES, Santos, Cdigo Civil comentado y
anotado, t. IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pg. 321.
(38) CIFUENTES, Santos. Cdigo Civil ..., cit., t. IV,
pg 158.

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las limitaciones que resultan de los prrafos 2
y 3 del art. 644 del Proyecto.
Va de suyo pues, que los emancipados por
matrimonio, conforme a la norma del art. 27
del Proyecto, estn incluidos en las disposiciones del Ttulo VII del Libro II, que se refiere a
la responsabilidad parental, sin estar sujetos
a las restricciones o limitaciones que resultan
para el progenitor adolescente, dada la capacidad de ejercicio del primero, sin perjuicio de
sus propias limitaciones conforme los arts. 28
y 29 de dicho Proyecto.
En el mbito laboral, la ley 26.390 admite
el ingreso al trabajo a partir de los diecisis
aos. Se trata de una norma de orden pblico
y las razones de la misma hacen perfectamente admisible el criterio legal.
Y si bien podra argumentarse que el emancipado no es un menor, el lmite legal para
laborar aparece como infranqueable, tal es el
sentido con el que interpretamos la norma legal citada, en consonancia con lo dispuesto por
los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT, nmeros 138 y 182 (39).
Por ltimo, el Proyecto debiera incluir la
emancipacin dativa a partir de los diecisis
aos, conforme lo admita el art. 131 del Cdigo
Civil, modificado por la ley 23.264, en razn,
entre otros argumentos, del estado de evolucin social en nuestro pas.
Publicado en: RCyS2014-VIII, 10

Cuantificacin
de los daos a
las personas. Su
tratamiento en
el Proyecto de
Cdigo Civil y
Comercial de 2012
Silvia Y. Tanzi
Las pautas de cuantificacin estn brindadas por
la jurisprudencia y doctrina, en particular la que
emana de nuestro Mximo Tribunal y al tiempo de
cuantificar no hay que olvidar que, en los daos a
las personas, debe contemplarse la reparacin plena tratando de obtener su satisfaccin en la mayor
medida posible porque el bien inapreciable quebrantado es lo que el derecho debe contener y proteger, debiendo actuar el juez con la debida prudencia y con un grado eficiente de operatividad al
tiempo de establecer el monto indemnizatorio por
daos patrimoniales y extrapatrimoniales.
I. Introduccin
A fin de tratar el tema en cuestin es necesario, en primer lugar, detenerse en los funda-

mentos de la Comisin integrada por los doctores Ricardo L. Lorenzetti, como presidente,
Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer
de Carlucci al presentar el Anteproyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en los
que se detalla tanto el mtodo como los principios que inspiraron el profundo y destacado
trabajo.
Se distingue entre dao e indemnizacin sobre la base de los siguientes criterios:
El dao causa una lesin a un derecho o a un
inters que no sea contrario al ordenamiento.
Cuando ese derecho o inters es individual
recae sobre la persona o el patrimonio y esto
significa que los derechos tienen un objeto...
Esta caracterizacin hace que distingamos
entre la definicin del dao-lesin y la indemnizacin, lo que aporta ms claridad en la redaccin. La responsabilidad es uno de los instrumentos de proteccin de los mencionados
derechos, siendo una de sus funciones la reposicin al estado anterior al hecho generador o
la indemnizacin. Por lo tanto, la indemnizacin es una consecuencia de la lesin....
Uno de los aspectos ms controvertidos
de la regulacin propuesta por el Proyecto
de 1998 en materia de dao fue la existencia
de limitaciones cuantitativas y en aras de un
acabado conocimiento, en dichos fundamentos se precisa que la indemnizacin del dao
nunca es integral, porque no coincide el dao
real con el jurdico. Si hay algo que pueda
ser denominado real, comprende muchos
aspectos que para el legitimado del derecho
son importantes, pero el sistema jurdico
excluye... Frente a toda esa variedad, y teniendo en cuenta la tradicin argentina en
la materia, se ha decidido consagrar, como
principio general, la reparacin plena. Como
todo principio, debe lograrse su satisfaccin
en la mayor medida posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con otros principios
y establecerse una limitacin por medio de
leyes especiales... (40).
De Lorenzo (41), con su habitual claridad,
remarca que ante la aparicin de nuevas
circunstancias sociales y econmicas exigen
que se protejan intereses de nuevas formas
de comportamientos antisociales un sistema
abierto y elaborado sobre la base de una clusula general que prevea una reaccin jurdica
contra el dao injustamente sufrido, posibilita indudablemente una respuesta mucho
ms flexible e inmediata....
El dao es un presupuesto relevante en el
marco de la responsabilidad civil pues su
reparacin es una exigencia elemental de
justicia (42). La reconocida jurista Zavala de
Gonzlez afirma que, si de personas se trata, la nueva concepcin del Derecho de Daos
entiende que el personalismo es un principio
bsico porque el centro de todo sistema jurdico es la persona (su creadora, destinataria
y protagonista), tendencia que se condensa en
una difana directiva: el respeto por la persona humana, con motivo de existir... (43). As,
en el II Congreso Internacional de Derecho
de Daos, celebrado en Buenos Aires en 1991,

en la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos


Aires, 1996.
(42) BUERES, Alberto J., El acto ilcito, Hammurabi,
Buenos Aires, 1986.
(43) Resarcimiento de daos, t. 4, Presupuestos y funciones del derecho de daos, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
(44) El derecho de las personas (en el Umbral del Siglo
XXI), Lima, 2002.
(45) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Gustavo,
Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

dad de modo tal que se privilegie la tutela de la


persona humana. En esa direccin evolucion
el concepto de dao a la persona, sostenido
intachablemente por el profesor Carlos Fernndez Sessarego que logr su incorporacin
al texto del Cdigo Civil de Per de 1984 (44).

Desde la ptica de nuestra Constitucin


Nacional el derecho a la reparacin surge de
los arts. 14 a 17 y 19 consagrando el principio
alterum non laedere que autoriza a fijar un resarcimiento adecuado. El dao injustamente
sufrido es protagonista imprescindible para
que los damnificados obtengan la consideracin jurdica, aunque toda reparacin, por
ms plena e integral que fuere, meramente los
compensa sin tachar de manera definitiva las
consecuencias de ese dao.

Y en la proteccin a la persona tiene vigencia el principio de la reparacin plena, como


bien lo establece el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin de 2012, en el art. 1740
del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin (Seccin 4). Consiste en la restitucin de la situacin del damnificado al estado
anterior al hecho daoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La vctima puede optar
por el reintegro especfico, excepto que sea
parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar
en dinero. En el caso de daos derivados de
la lesin del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de sus
partes pertinentes, a costa del responsable.

La Comisin 5 de las Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje al Profesor


Jorge H. Bustamante Alsina, efectuadas en
Buenos Aires en 1990, recomend la necesidad de organizar el sistema de responsabili-

Pizarro y Vallespinos (45) se preguntan:


Qu debemos entender por reparacin plena o integral y cul es su utilidad y alcance? Y
afirman que el tema suele ser conectado con
dos cuestiones de relevancia en materia de

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{ NOTAS }
(39) Convenio 138 sobre la edad mnima de admisin
al empleo 1973, vigente desde el 11/11/1996. Convenio 182
sobre las peores formas de trabajo infantil 1999, vigente
desde el 5/2/2001.
(40) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, presentacin del Proyecto por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2012. Ver asimismo comentario del profesor Dr. Enrique Carlos Muller en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Corte Suprema de Justicia
de la Nacin - Mximos Precedentes - Responsabilidad Civil
- Parte general, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2014.
(41) DE LORENZO, Miguel Federico, El dao injusto

la Comisin 1 trat la problemtica desde la


tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la
inviolabilidad de la persona y recomend, entre otras, tener presente que la inviolabilidad
de la persona humana, como fin en s misma
supone su primaca jurdica como valor absoluto. Debe ser protegida no slo por lo que
tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en
la integridad de su proyeccin; configurando
un mbito lesivo de honda significacin y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales.

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6
indemnizacin: la determinacin del contenido del dao y la medida de ese contenido....
En cuanto a la primera refieren que se advierte la estrecha vinculacin que existe entre
el principio de la reparacin plena o integral
del dao y el rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias que consagra nuestro Cdigo Civil... Y por va de contraposicin,
con otros supuestos, en donde el legislador se
aparta del rgimen general y consagra, sobre
la base de distintas tcnicas jurdicas, una extensin del resarcimiento ms acotada....
Respecto de la medida del contenido del
dao se debe vincular a la idea de equivalencia que genera dificultades porque se puede
transitar desde una econmica y rigurosa a
otra ms flexible. Determinan cuatro reglas
fundamentales: ...el dao debe ser fijado al
momento de la decisin, la indemnizacin no
debe ser inferior al perjuicio, la apreciacin
debe formularse en concreto y la reparacin
no debe ser superior al dao sufrido....
Resaltan el principio de reparacin plena
o integral como una de las grandes columnas
sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil.
Y en ese mbito adquiere relevancia el tema
siempre rspido acerca de la cuantificacin de los daos a las persona.

II. La cuantificacin de los daos a las personas


Pizarro y Vallespinos en su obra citada recuerdan que la doctrina dominante en nuestro
pas admite, aunque con distintos alcances, la
plena vigencia del principio de la reparacin
plena o integral, no obstante las limitaciones
de importancia, entre las que mencionan: a)
derivadas del rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias; b) las que surgen
del dao involuntario conforme lo determina
el art. 907 del Cdigo Civil; c) la atenuacin
de la responsabilidad prevista en el art. 1069
del Cdigo Civil, y d) las limitaciones legales
o convencionales en materia indemnizatoria.
Afirman que la referencia frecuente que el
legislador hace a la persona del acreedor o de
la vctima significa que, como regla, el dao
debe medirse por lo que especficamente ha
producido a quien lo ha padecido.... En los casos que el propio sistema admita por ley limitaciones, hay que tener siempre presente que
constituyen un mbito excepcional....
A nivel jurisprudencial hay copiosos fallos
nacionales y provinciales que atienden, a la
hora de cuantificar, a la naturaleza de las lesiones, edad del damnificado, estado civil y
condiciones personales, la influencia negativa en sus posibilidades de vida futura y la especfica disminucin de sus aptitudes laborales. Asimismo tambin tienen en cuenta nivel
de recuperacin, necesidad de tratamientos
tanto fsicos como psicolgicos, medio social,
sexo, y toda otra circunstancia que pudiere el
juzgador tener en cuenta en aras de fijar un
monto que responda al criterio de reparacin
plena o integral.
Asimismo se ha hecho hincapi en que los
diferentes baremos son meras pautas para el
sentenciante, no vinculantes, y que el monto
indemnizatorio no puede surgir de la utilizacin nicamente de un clculo estricto efec-

tuado sobre la base de la expectativa de vida


que pudiera tener la vctima ni a los porcentuales rgidos de incapacidades fijadas por los
peritos porque el juzgador debe seguir criterio flexible y apropiado a las circunstancias de
cada caso (46).
De Cupis (47), al referirse a la liquidacin del
dao en el marco del derecho italiano, afirma
que el legislador ha dejado la aplicacin de la
cuantificacin al prudente arbitrio del juez.
En este tema tambin corresponde tener
presente lo regulado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. El art. 165 regula
el marco del monto de la condena al pago de
frutos, intereses, daos y perjuicios. Establece
que la sentencia ...fijar su importe en cantidad lquida o establecer las bases sobre que
haya de hacerse la liquidacin. Si por no haber hecho las partes estimacin de los frutos
o intereses, no fuese posible lo uno ni lo otro,
se los determinar en proceso sumarsimo....
Gozani (48) refiere que toda sentencia condenatoria debe establecer la determinacin del
dao y expresar los motivos de la resolucin.
Y ...si los daos reclamados fueron determinados al momento de la sentencia, en uso de
las facultades acordadas al juez por el art. 165
del CPCC es claro que se trata de valores actuales, razn por la cual correspondera solamente agregar los intereses desde el momento que correspondan....
En lo atinente a la determinacin judicial de
la cuanta del dao y a pesar de que el art. 165
del ordenamiento procesal permite que dicha
cuanta sea suplida por la prudente estimacin judicial, el damnificado debe establecer,
con la mayor precisin factible, la magnitud
del perjuicio a travs de los elementos probatorios que la propia ley pone a su alcance.
La indemnizacin de los daos y perjuicios
lleva implcita la realidad de los mismos, pero,
en aras de su establecimiento judicial, es necesaria la comprobacin suficiente de esa realidad, al decir de nuestro siempre recordado
maestro Morello (49).

III. Criterios para la cuantificacin: mximos


precedentes de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin

En el marco de nuestra Excma. Cmara


Nacional de Apelaciones en lo Civil no hay
consenso respecto a la utilizacin de clculos
basados en relaciones actuariales, frmulas
de la ciencia matemtica o porcentajes rgidos por considerar que el juzgador goza de
un margen de ponderacin amplio, segn las
circunstancias del caso, condiciones personales del damnificado y lo regulado por el art.
165 del CPCC.
En el reconocido caso P., F. F. v. Empresa
Ferrocarriles Argentinos, del 24/8/1995, publicado en La Ley Online, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sentado las siguientes
pautas:
1. Si la reparacin consiste en una prestacin nica y actual, para su determinacin
no cabe desatender la renta que producir ese
capital durante el perodo en cuestin y su razonable relacin con los gastos que paulatinamente deber afrontarse.

que una cosa es admitir que la vida humana y


las aptitudes personales tengan un valor econmico, en consideracin precisamente a lo
que producen o pueden producir en el orden
patrimonial para s mismo u otros, y otra muy
distinta es afirmar que la vida humana constituye de por s un valor econmico, ya que no lo
tiene en s misma. En las Jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil, Rosario, 1979,
hubo dos despachos: En el A se vot que La
vida humana no tiene valor econmico per se,
encierra, eso s, un gran valor moral o espiritual. La prdida de la vida humana no justifica
por s sola el derecho a un resarcimiento a favor de los herederos. En el despacho B, que
Toda vida humana tiene en principio un valor
econmico como fuente actual o potencial de
bienes. Slo en casos muy especiales, como
ser, el de un sujeto totalmente disminuido en
su aptitud fsica o intelectual, podra afirmarse que no existe capacidad productiva y que,
por ende, no existe dao patrimonial.

4. El principio constitucional de la reparacin integral no justifica que sean sorteadas


explcitas normas procesales, que determinan
el preciso alcance de la competencia apelada
y que hace a la tutela de la defensa en juicio.

Se trata de una materia con fundada trascendencia jurdica por la importancia del
bien jurdico protegido. As, nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nacin se expidi
sobre el tema determinando que a los efectos de la indemnizacin, el valor de la vida humana no debe apreciarse con criterio exclusivamente econmico. No se trata de estimar
en trminos monetarios la exclusiva capacidad econmica de la vctima, lo que vendra a
instaurar una suerte de justicia distributiva
de las indemnizaciones segn el capital de
aqullas o su capacidad de producir bienes
econmicos con el trabajo. Las manifestaciones espirituales insusceptibles de medida
econmica, integran tambin el valor vital de
los hombres... (52).

5. El principio procesal de congruencia,


de raigambre constitucional, resultara vulnerado si la sentencia que establece la indemnizacin decidiese respecto de una partida que
no fue incluida en el escrito de demanda, como
objeto de la pretensin deducida.

Tambin se afirma que la vida no tiene un


valor indemnizable per se y lo que se indemniza es la prdida patrimonial que sufren los
allegados o parientes como consecuencia del
deceso y no el valor intrnseco de la vida humana (53).

6. La determinacin del dao por el tribunal (art. 165, Cd. Procesal) no requiere el estricto seguimiento de criterios matemticos,
ni la aplicacin de los porcentajes de la ley de
contrato de trabajo.

No obstante encontramos una postura


que admite que la vida humana en s misma
representa un valor econmico que debe indemnizarse y debe guardar relacin con las
circunstancias de cada caso teniendo en consideracin las circunstancias particulares de
las vctimas como las del damnificado.

2. Si la reparacin consiste en una prestacin nica y actual, no corresponde sumar


directamente cada una de las distintas erogaciones que durante el lapso de vida que le resta al damnificado deber hacer en concepto de
medicamentos y tratamiento.
3. El dao moral no tiene que guardar necesaria relacin con el material y es de naturaleza resarcitoria.

En cuanto a los criterios para fijar el monto indemnizatorio en el mbito de las incapacidades o graves discapacidades, la jurisprudencia se ha manifestado, por un lado
tomando en cuenta un criterio de razonable
flexibilidad y ponderando el conjunto de los
elementos que demuestran la concreta influencia de la minoracin fsica-psquica en
el campo laboral y las actividades que desarrollaba; sin que los porcentajes estimados
por los peritos designados impliquen pautas
estrictas de observacin obligatoria para los
jueces (50). Tambin han recurrido a las reglas de la sana crtica que permiten ponderar
otras circunstancias tales como edad, estado
civil, empleo, profesin y la concreta incidencia patrimonial que las consecuencias (secuelas) pueden tener sobre quien padece el
dao. Lo que no pueden los jueces es apartarse arbitrariamente, ya que si desestiman las
afirmaciones de los expertos, tal conclusin
debe ser razonable y cientficamente fundamentada y congruente con la totalidad de la
prueba rendida.

7. El tribunal, al determinar el dao (art.


165, Cd. Procesal) debe expresar las razones
en que se sustenta.

En los supuestos de fallecimiento, cabe tener en cuenta la distincin formulada por la


Sup. Corte en los autos Barce de Carretoni
Zumilda E. v. Maciel, Mario A. (51). Afirma

Nuestro ms Alto Tribunal (55) ha sealado que a fin de establecer el dao emergente
debe destacarse que la vida humana no tiene
valor econmico per se, sino en consideracin
a lo que produce o puede producir. En ese
entendimiento, No es dable evitar una honda turbacin espiritual cuando se habla de
tasar econmicamente una vida humana, reducirla a valores crematsticos, hacer la imposible conmutacin de lo inconmutable... En
ese orden de ideas, lo que se llama elpticamente la valoracin de una vida humana no

(47) DE CUPIS, Adriano, El dao. Teora general de la


responsabilidad civil, Barcelona, 1975.
(48) Tratado de derecho procesal civil, t. IV, La Ley,
Buenos Aires, 2009.
(49) Indemnizacin del dao contractual, con la colaboracin del Dr. Jorge Mario Galds, 3 ed. reelaborada, actualizada y ampliada, LexisNexis-Abeledo Perrot; Librera Editora Platense, Buenos Aires, 2003 y La Plata, 2002.

(50) Ver Corte Sup., Zacaras, Claudio H. v. Provincia de Crdoba y otros, publicado en JA 1999-I-361 y
CNFed. Civil y Com., sala 2a, Salvatore, Rubn E.M. v.
Estado Nacional en AP 1/1002848; d., sala 3a, Liol, Ester v. Ministerio del Interior, ejemplar de La Ley del 20
de abril de 2005, entre otros.
(51) Ver JA 1992-III-335.
(52) Fallos 292:248.

(53) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad


por daos, Ediar, Buenos Aires, 1973 y su interesante trabajo Diez reglas sobre la cuantificacin del dao moral
en LL, 1994-A-728.
(54) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los
mdicos, 2 ed., t. 1, Hammurabi. Buenos Aires, 1992.
(55) LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Corte Suprema
de Justicia de la Nacin..., cit., t. II.

En Arostegui, Pablo Martn v. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compaa, del 8/4/2008 (Fallos
331:570) se expres en el sentido que Cabe
dejar sin efecto el pronunciamiento que rechaz la demanda tendiente a obtener, con base
en el Cdigo Civil, una indemnizacin por los
daos derivados de un accidente laboral, pues
al multiplicar la renta mensual percibida por
el trabajador desde el infortunio hasta la fecha
de su jubilacin, conforme el sistema tarifado
de la LRT a los efectos de su comparacin
con los montos que le corresponderan por el
derecho comn, soslay considerar el valor
actual de esas rentas futuras....

Lo cierto es que el resarcimiento consiste


en el menoscabo o perjuicio que sufre otro
sujeto en virtud de la muerte de la vctima y
quien reclama lo hace iure proprio y no iure
hereditatis, pues el hecho daoso no genera
un crdito en cabeza del fallecido que pueda
transmitirse a sus herederos por derecho de
herencia, sino que reclaman a ttulo de damnificados indirectos en forma personal (54).

{ NOTAS }
(46) Ver detallada jurisprudencia nacional y provincial en Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daos a
las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 2005. Asimismo, ver captulo 1, El dao, a cargo del Prof. Carlos
A. Calvo Costa en el t. II de la obra de LORENZETTI,
Ricardo L. (dir.), Corte Suprema de Justicia de la Nacin
- Mximos Precedentes - Responsabilidad civil - Parte general, La Ley, Buenos Aires, 2013.

Sganos en

es otra cosa que la medicin de la cuanta del


perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos, o parte de los bienes econmicos que el extinto produca, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue... (56). Entre los mximos precedentes,
nuestro Tribunal ha sostenido que el criterio
no debe ser apreciado con valores slo econmicos; de lo que se trata es, tambin, de tener
en cuenta ese valor vital ya mencionado (57).
En lo atinente al dao moral, la reparacin
debe ser integral y enjugar de manera adecuada el dao sufrido. No obstante, sabemos
que se presentan dificultades a la hora de
cuantificar. La Corte Suprema de Justicia
de la Nacin se expres en varios pronunciamientos acerca de la necesidad de que la
sentencia, al fijar su monto, cubra mnimamente los requerimientos de la prudencia
en la determinacin del dao en punto a lo
que dispone el art. 165 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, porque no
debe desatender la intensidad de la lesin
a las afecciones legtimas... y convertirse
en inoperante la indemnizacin prevista por
el Cdigo Civil (58). No hay que olvidar que
ese derecho a la reparacin integral tiene
jerarqua constitucional y ha quedado plasmado en varios pronunciamientos de nuestro
Mximo Tribunal.

IV. Su tratamiento en el Proyecto de Cdigo Civil y


Comercial de la Nacin de 2012
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin de 2012 se refiere al tema, puntualmente en los arts. 1741, 1745, 1746, 1747
y 1748.

Fija pautas que deben ser apreciadas por


el juzgador a la hora de la cuantificacin. En
efecto, el art. 1741 al referirse a la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales
establece que ...el monto de la indemnizacin
debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden
procurarse las sumas reconocidas....
En cuanto a la indemnizacin por fallecimiento toma como pauta no slo los gastos
para asistencia y posterior funeral de la vctima sino lo necesario para alimentos del cnyuge, del conviviente, de los hijos menores de
21 aos de edad (recordemos que la mayora
de edad se adquiere, luego de la reforma legislativa a los 18 aos) con derecho alimentario,
hijos incapaces o con capacidad restringida,
aunque no hayan sido declarados tales judicialmente. Tambin procede aun cuando otra
persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto. En cuanto a la cuantificacin en
s misma la reparacin debe tener en cuenta
...el tiempo probable de vida de la vctima,
sus condiciones personales y las de los reclamantes, la prdida de chance de ayuda futura
como consecuencia de la muerte de los hijos;
este derecho tambin compete a quien tenga
la guarda del menor fallecido (art. 1745).
En el caso de lesiones o incapacidad permanente, fsica o psquica, total o parcial, debe
ser evaluada mediante ...la determinacin de
un capital, de tal modo que sus rentas cubran
la disminucin de la aptitud del damnificado
para realizar actividades productivas o econmicamente valorables, y que se agote al trmino del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presu-

men los gastos mdicos, farmacuticos y por


transporte que resultan razonables en funcin
de la ndole de las lesiones o la incapacidad.
En el supuesto de incapacidad permanente se
debe indemnizar el dao aunque el damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnizacin procede aun cuando
otra persona deba prestar alimentos al damnificado... (art. 1746). Corresponde tambin
acumular el dao moratorio al compensatorio
o al valor de la prestacin y en su caso, a la
clusula penal compensatoria, sin perjuicio
de las facultades morigeradoras que tiene el
magistrado cuando dicha acumulacin resulte abusiva (art. 1747), y en lo que respecta al
curso de los intereses, en el art. 1748 establece
que comienza a correr desde la produccin de
cada perjuicio.
Como se ha dicho el Proyecto fija pautas y,
al hablar de capital, de tal modo que sus rentas
cubran la disminucin de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
econmicamente valorables, y que se agote al
trmino del plazo que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades, es indicativo para evitar desequilibrios a la hora de
la cuantificacin.
Prudencia y operatividad son las pautas que
el juez ha de tener en cuenta para brindar la
debida tutela y proteccin de todos los aspectos del ser humano, no slo fsicos o psquicos,
sino individuales, familiares, sociales y su capacidad para gozar, proyectar.

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey

V. Conclusiones
En el caso Rodrguez Pereyra, Jorge Luis
y otra v. Ejrcito Argentino s/daos y perjuicios, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin destac ...la adecuada proteccin del
derecho a la vida y la integridad psicofsica de
las personas exige que se confiera al principio
alterum non ladere toda la amplitud que ste
amerita... Sealado como leading case (60) se
ha afirmado el principio de no daar a otro
como principio general del derecho ...en donde se basa no solamente la funcin resarcitoria del derecho de daos, sino tambin la faz
preventiva de la responsabilidad civil..., con
expreso fundamento en el art. 19 de la Carta
Magna.
Las pautas estn brindadas por la jurisprudencia y doctrina, en particular la que emana de nuestro Mximo Tribunal y al tiempo
de cuantificar no hay que olvidar que, en los
daos a las personas, debe contemplarse la
reparacin plena tratando de obtener su satisfaccin en la mayor medida posible porque
el bien inapreciable quebrantado es lo que el
derecho debe contener y proteger, debiendo
actuar el juez con la debida prudencia y con
un grado eficiente de operatividad al tiempo
de establecer el monto indemnizatorio por daos patrimoniales y extrapatrimoniales.

Pizarro y Vallespinos afirman que se tiende a


traducir la reaccin del ordenamiento jurdico
frente a un dao injustamente sufrido (59).

Ha sostenido Ricardo L. Lorenzetti (61) que


...Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mnimo para
que puedan desplegar plenamente su valor
eminente como agentes morales autnomos,
que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe proteger....

(59) Obra citada, t. 3.


(60) SAGARNA, Fernando A., Funciones de la res-

(61) Su voto en Ministerio de Salud y/o Gobernacin


s/accin de amparo, en Fallos 329:4741.

{ NOTAS }
(56) MALIZIA, Roberto, Prdida de la vida humana, en Mximos precedentes, La Ley, Buenos Aires, 2013.
(57) Fallos 310:2103; 312:1597, entre otros citados por el
profesor Roberto Malizia en la obra ut supra mencionada.

(58) Conforti, Emilio Roque v. Medina, Juan Jos y


otros, en Fallos 319:1085; Sipis, Eduardo F. v. Angilletta, Osvaldo S. s/daos y perjuicios, Fallos 325:2593,
entre otros.

ponsabilidad civil, en t. I de Mximos precedentes, La


Ley, Buenos Aires, 2013.

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