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LA INEFICACIA DE LA LEY CONCURSAL Por Efraín Hugo RICHARD 1. INTRODUCCION. EL PROBLEMA. La insolvencia de los deudores multiplica los problemas. En el panorama actual, restringiéndolo a nuestro país dentro de la planetización de la economía, el Estado es el primero que ha asumido su insolvencia con leyes de “consolidación” que dictan tanto el Nacional como los Estados Provinciales o Municipales. Recrean su insolvencia y mantienen su estructura para la clase política, siguiendo abusando del crédito externo e interno mientras no pagan sueldos o los congelan, no satisfacen jubilaciones, obras sociales, proveedores, etc., y para abonar los créditos externos sobrecargan tributariamente a los más débiles, mientras condonan o no cobran deudas de los poderosos que pueden generar “lobbys”. Este tema ha sido tratado en diversas oportunidades en nuestra Corporación. No afrontaremos hoy esta cuestión (i), que excede nuestras posibilidades, para referirnos a otro daño que se genera en lo interno de nuestro país: el daño generado por el incumplimiento por insolvencia de las sociedades.

2. EL DAÑO QUE GENERA LA INSOLVENCIA. El incumplimiento responde, normalmente, a una decisión meditada del incumplidor que transfiere su problema a su acreedor, no satisfaciendo su acreencia, permitiéndose la posibilidad que su empresa siga en marcha pese a la falta de capital o medios financieros suficientes para la continuidad de su giro. Un proceso civil es casi siempre la consecuencia y el síntoma de falta de honradez, cuando no un delito más o menos disfrazado o disimulado, sostenía el sociólogo Gabriel Tarde. El propietario o administrador que opera sin los medios financieros suficientes no lo hace sólo corriendo los riesgos de empresa, propios del comercio, sino a sabiendas –desde su generación- de la imposibilidad de cumplir las obligaciones normalmente asumidas.

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“Hoy es opinión unánime que los intereses que la quiera pone en juego no son solamente los de los acreedores. Están también en juego los intereses de los trabajadores, de los proveedores, de los clientes, de los subcontratistas, de los asociados en un grupo de interés económico o en un joint venture, de las colectividades locales... Las quiebras en cadena no son raras. La crisis financiera y comercial de una empresa puede implicar la de sus proveedores, la de sus clientes exclusivos o la de sus subcontratistas” (ii). El incumplimiento voluntario de ciertas obligaciones por un deudor en dificultades financieras puede llevar a la quiebra al acreedor previsor que se encontraba “in bonis”. Ello resulta particularmente por la demora del sistema judicial para declarar el derecho y luego hacer efectiva la condena y, por otra parte, por un sistema concursal que no estimula la presentación temporánea del deudor en insolvencia, al haber desactivado la calificación de conducta y las acciones de responsabilidad. La cuestión debe ser la anticipación con la que se intente afrontar la crisis, conforme el bien a tutelar. La experiencia permite determinar que los concursos se abren tarde, que normalmente ya se ha destruido mucha riqueza, que la concursada agotó sus medios normales e incluso los extraordinarios, para subsistir en una dificultad económica o financiera generalizada. Y se advierte también que afectó a terceros, a través de la fuerza expansiva destructora de los incumplimientos, que a su vez generan incumplimientos en cadena en empresas que hoy trabajan siempre ajustadas y con vencimientos "calzados". El incumplimiento masivo del insolvente se irradia en el mercado y afecta a los acreedores in bonis del insolvente, generando en muchos casos su propia insolvencia.

3. CONCEPTO DE CESACIÓN DE PAGOS. La insolvencia es sinónimo de cesación de pagos dentro de la doctrina y jurisprudencia de nuestro país. La cuestión nos acerca al "presupuesto material" de la apertura de un juicio universal de concurso de acreedores o quiebra. En la República Argentina y merced a la posición doctrinaria del Prof. Dr. Mauricio

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Yadarola: insolvencia y cesación de pagos tenían similar significación, lo que es diferenciable en legislaciones -como la española-. Es el presupuesto objetivo del concurso, definida como “la imposibilidad del deudor de dar cumplimiento a sus obligaciones” (iii), que puede presumirse a través de presunciones simples o de la confesión del deudor al solicitar la apertura de su concurso. El derecho concursal viene en apoyo de normas existentes en el derecho común para paliar los efectos de la insolvencia. En el derecho común se la prevé en torno a la responsabilidad de los obligados solidarios, y de la insolvencia voluntaria, permitiendo acciones de simulación o revocatorias de actos lesivos. Un problema central es que bien jurídico tutela la ley concursal, particularmente para luego poder apreciar la eficiencia de la norma conforme al análisis económico. "El Derecho tiene una misión que cumplir en este crucial momento económico, mediante el aporte de remedios apropiados" (iv). Sobre el bien jurídico tutelado nos hemos pronunciado (v) basados en la teoría de la bipolaridad de los valores. Se trata de la absolución del estado de cesación de pagos, o sea del cese de sus efectos negativos, atento que el presupuesto objetivo de aplicación del sistema normativo concursal es la cesación de pagos. Hoy no sólo se tutela la cesación de pagos, que involucra la insolvencia sin distinción efectiva en nuestro derecho, sino que también alcanza a la dificultad financiera o la dificultad económica generales, permitiendo promover trámites preconcursales. También reconoce la posibilidad que sujetos que no están en cesación de pagos pero que puedan ser afectados por su vinculación con otros en ese estado, puedan presentarse: tal el concurso del agrupamiento o de garantes. En la ley alemana del 91 se preserva también la “amenaza de insolvencia”, permitiendo anticipar la apertura, que es la problemática central del derecho concursal de hoy. El objetivo de la legislación concursal varió de una ejecución colectiva para satisfacción de los acreedores a una tutela de la empresa, no del empresario, para intentar asegurar su funcionamiento. El llamado crawn down argentino (art. 48 LQ) es una expresión de ello, que implica un grado de institucionalización de la empresa a través de su sustento jurídico: la sociedad.

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Basados en los deberes fiduciarios de los administradores societarios se buscan soluciones para anticiparse a la crisis, con nociones de sobre endeudamiento, infracapitalización material e insolvency test. Se habla así de una flexibilización del concepto de “insolvencia”, para estimular la presentación no tardía, para que los remedios sean adoptados a tiempo. Pero al mismo tiempo es peligroso, pues ante la presentación se pierde crédito. Es un error que la doctrina debería revertir, y no estimular como lo hacen algunos, pues es más seguro otorgar crédito a una sociedad concursada que a una en dificultad económica.

4. LA EFICIENCIA DEL SISTEMA CONCURSAL. LAS SOCIEDADES. Un punto central de preocupación es la presentación temporánea en concurso ante el estado de cesación de pagos para prevenir y estar en mejores condiciones de corregir la situación económica que da lugar al inicio del desastre y evitar sus efectos expansivos. Este es un objetivo de toda legislación concursal, conforme lo señala uniformemente la opinión doctrinal (vi). Los loables fines de dar soluciones lo más inmediatas posibles ante la dificultad económica de un deudor, asegurar la concurrencia de todos los acreedores a un proceso único y agilizar los trámites es observable en el proyecto de reforma al sistema concursal uruguayo, incluso con medidas inéditas, e inexistentes en la legislación concursal argentina que ha desactivado las sanciones en tal sentido (vii).. Formalmente podría sostenerse que el estado de cesación de pagos sólo será observado por los administradores cuando se practique el balance anual. Pero eso es una falsedad, el administrador moderno tiene información inmediata, "on line" -por los medios informáticos disponibles- de la situación de la empresa y pesa sobre ellos una obligación de programar hacia el futuro, no de esperar los resultados estáticos del pasado. Es dable observar un aparente fracaso de las normas concursales al no resolver -con la eficacia pretendida- las cuestiones de la insolvencia, lo que se manifiesta en grandes concursos, donde siempre se encuentra como sujeto a sociedades, cuando no a un grupo de sociedades.

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Nuestro criterio es que ello ocurre por otorgarse una preeminencia formal a las normas concursales, que son meramente ordenadoras de la concurrencia, por sobre la aplicación de las normas societarias que tienen en sí mismas, o en su congruencia con el sistema normativo general, respuestas preventivas. Se trata de tomar conciencia e insistir que la empresa esta normalmente organizada como sociedad y dentro de la regulación de estos centros imputativos debe encontrarse la solución, no en el sistema concursal que implica una simplificación de procedimientos. El tema esta íntimamente ligado a como se organiza un sistema jurídico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio- (intereses particulares o concretos), o en un sistema de empresa, con intereses generales comprometidos que halla su expresión en las diversas formas asociativas o en los contratos de organización (viii). La crisis ha puesto en evidencia las carencias del derecho concursal (ix). Como señalaba Bolaffio al referirse a la quiebra de la quiebra. Resulta fundamental, como premisa, que el presupuesto de la quiebra es la manifestación externa del presupuesto objetivo en un sujeto. En el concurso el sujeto confiesa su cesación de pagos. Pero para la declaración de quiebra debe producirse una manifestación externa. Esto es fundamental para señalar que su comprobación directa -en nuestro sistema jurídico- es inadmisible pues importaría una invasión en la esfera jurídica del empresario -"consulta técnica o examen de su actividad económica-, atentando contra la libertad individual y el secreto de los negocios, con inevitable y grave repercusión sobre el crédito y lo cual se presta a infinidad de abusos" (x). Esa preservación de la libertad y secreto de los negocios, debe tener como contrapartida el cumplimiento de sus obligaciones por parte del sujeto pasivo o, en el caso de sociedades, de sus administradores y controlantes. Sistemas como el "comblement" francés que impone a los administradores o socios de control asumir el pasivo ante conductas abusivas, podría establecerse en la liquidación, o como complemento de una interacción entre la acción del art. 54 3

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y la ley de concursos. Una apreciación doctrinaria y jurisprudencial en tal sentido actuaría como preventiva o disuasiva. Halperin refiriéndose a la eficacia expresa que “La legislación francesa que responsabiliza al director por el pasivo social, ha sido criticada porque podrá ser eficaz en la pequeña y mediana sociedad, pero no en la gran sociedad, en la que el director generalmente tiene un patrimonio relativamente pequeño en proporción a la importancia del pasivo social. La crítica es exacta si se analiza desde el punto de vista del fin reparatorio total, pero tanto la indemnización que se traduce en el empobrecimiento del director como las consecuencias personales (art. 264 L.S.), satisfacen la función preventiva perseguida por la ley”(xi). “Muchas otras deficiencias acusa el derecho de la quiebra. La falta de un sistema de detección de dificultades y el retardo en la promoción...traen como consecuencia que muchas empresas soliciten su concurso cuando ya hace tiempo que están en situación desesperante” (xii). Los medios de tutela no deben ser buscados solamente en la ley concursal, sino en la prevención interna societaria. La cuestión debe ser resuelta en forma práctica y sencilla, advirtiendo que los mayores daños resultan no de la presentación del deudor persona individual sino de la insolvencia societaria. Pero la sociedad no ya como una institución social (es una institución jurídica) que pueda hacer pensar en la “empresa inmortal”, sino en el aseguramiento de su funcionalidad normativa y estructural: las obligaciones o deberes fiduciarios de los administradores societarios. La doctrina actual tiene en claro que “el saneamiento y recuperación empresarial será por sí un objetivo que haya que actuar contra las fuerzas del mercado” (STOLL, H. y MORAHT, J. La insolvencia del Derecho privado Alemán en los años 1990 – 1991, traducción J. Santos Briz, en Revista de Derecho Privado 1993, pág. 1111 y ss.. En el derecho portugués de la última década señala la Ordenanza portuguesa en el párrafo primero: “el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y la distribución del producto resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una reglamentación diferencia especialmente

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dirigida a la conservación de la empresa” (p. 11) Sobre este punto nos habíamos anticipado, criticando nuestra ley, en el homenaje a Pedro J. Frías. Adviértase que no nos incorporamos en la tesis pesimista de la escuela económica del derecho (Bowers), quién sostiene que las soluciones se logran al margen de este juicio, donde muchos profesionales lucran con ello. Los grandes acreedores ya constituyeron hipotecas o garantías, participar en el juicio concursal es ineficaz. Thomas H. Jackson (EEUU) expresa "como muchas especias arruinan la sopa, muchas funciones arruinan el derecho, opacan la verdadera función del Derecho Concursal”. Y al lado de esas posiciones nihilistas, los constructivistas dentro de esa misma escuela optan por la preparación de un plan de reorganización de la sociedad con los acreedores y accionistas, con una huida de la judicialidad.

5.

LA

APARENTE

DESESTIMULACION

DE

LAS

ACCIONES

DE

RESPONSABILIDAD. Las dificultades esenciales en torno a los magros resultados prácticos que arrojan los procedimientos concursales, resultan de la falta de sanción por la no presentación temporánea de los deudores. La calificación de conducta parecía insuficiente, y ese trámite ha sido removido en el sistema nacional. La nueva ley concursal 24522 aparece desactivando medidas que puedan hacer meditar a los administradores societarios sobre el riesgo de operar en estado de cesación de pagos. No sólo esa eliminación de calificación, o una calificación de responsabilidad al estilo de la legislación francesa, sino una desestimulación de las acciones de responsabilidad en la quiebra. La promoción de acciones de responsabilidad patrimonial en la quiebra y las de reconstrucción patrimonial han sido condicionadas a una conformidad de los acreedores, que para más no ha sido interpretada adecuadamente por la doctrina, entendiendo que debe ser otorgada por acreedores que representen la mayoría del capital quirografario, cuando el art. 119 de la ley 24522 requiere “la mayoría simple del capital quirografario”, que es mucho menos que aquella al referirse a un acto colegial: “simple”, palabra que no puede considerarse en vano.

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La falta de una normativa y de una construcción doctrinal sobre los actos colegiales enturbia el razonamiento. En ciertos supuestos debe pensarse en el ejercicio específico de acciones de responsabilidad, individuales o sociales, contra miembros de órganos societarios, administradores y/o terceros controlantes abusivos. Por otra parte, la cuestión debe ir unida a la convicción, que las acciones de responsabilidad, individuales o sociales pueden ejercitarse no sólo en la quiebra sino ante la presentación en concurso, y que no serían atraídas por éste al no dirigirse contra el sujeto del concurso sino contra administradores,

contraloreadores o controlantes. Estas ideas, no controvertidas en doctrina, se vinculan a que la presentación tardía por parte de los administradores sociales habrá causado daño, que los obliga frente a los acreedores -por lo menos los posteriores a cuando los administradores hayan advertido o debido advertir la insolvencia. Entendemos que estas adelantadas conclusiones generarían una

presentación temporánea al detectarse el estado de cesación de pagos por parte de los administradores societarios, unida a conductas de planificación de la actividad que no los hicieran pasibles de responsabilidades por no haber cumplido u omitido sus deberes de lealtad y obligaciones de "buen hombre de negocios". El análisis del punto lleva a poner énfasis en las soluciones doctrinales, jurisprudenciales y legislativas que excluyen la limitación de responsabilidad en las sociedades, eventualmente respecto a sus administradores, cuando existe un abuso del medio técnico aunque sólo sea por sobre endeudamiento, que resulta de la falta de planificación.

6. VIAS NO CONCURSALES DE REPARACION. Por eso, si la ley concursal es ineficiente, deben pensarse en otras vías de reparación del daño causado por la insolvencia, y que –al mismo tiempoactúen como incentivos a la presentación temporánea y que el daño no se produzca. Y aquí hace falta distinguir entre insolventes personas individuales y personas jurídicas.

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7. EN CONCLUSION. Centramos con este comentario la referencia inicial que hacíamos del presupuesto de la insolvencia societaria que impone a los terceros perjudicados recurrir a las diversas acciones que el sistema otorga para satisfacer el crédito. Esos terceros pueden analizar varias vías de acceso para extender los legitimados pasivos obligados a la reparación, aún cuando la sociedad haya abierto un juicio de concurso preventivo o de quiebra, incluso cuando medie acuerdo. Estos juicios universales de la sociedad no atraen acciones basadas en la responsabilidad específica de administradores, socios o controlantes. Los problemas concursales -o de crisis de empresa- no pueden solucionarse dentro de la actual legislación concursal, y la problemática de la reparación de los acreedores debe ser afrontada integrando el análisis con las normas sobre responsabilidad general contenidas en el Código Civil y las específicas de la ley societaria. El sistema debe habilitar vías sencillas para determinar la responsabilidad de esos administradores, o de los controlantes torpes y aún incluso de los socios, como las que abren las reflexiones que dejamos formalizadas para abrir un amplio debate.

Lo hemos afrontado en Congreso Iberoamericano de Academias de Derecho, Córdoba octubre de 1998, en el trabajo El derecho en el siglo XXI (visión de un comercialista) pág. 779. Editorial El Copista. ii PAILLOSEAU, Jean (traducción del francés de Antonio Tonón) Del derecho de la quiebra al derecho de las empresas en dificultades. O algunas reflexiones sobre el renacimiento (?) de un derecho a la deriva en R.D.C.O. año 17 pág. 654, específicamente pág. 658 donde cita a otros autores. iii OLIVERA GARCIA, Ricardo Anteproyecto de ley de concursos, Montevideo 1999, Universidad de Montevideo, pág. 316. iv DOBSON, Juan M La reforma de 1985 del Derecho concursal Inglés en R.D.C.O. año 18, 1985, pág. 435 a 464, específicmente última página. v Cfme. nto. El bien jurídico tutelado por el derecho concursal en Revista de la Universiad Nacional de Córdoba años 79/80 p.262 y ss.. vi OLIVERA GARCIA ob. cit. pág. 30. vii OLIVERA GARCIA, ob. cit.. viii ) GUAL DALMAU, María Asunción Las cuentas en participación, Ed. Civitas, 1a. Ed. 1993. ix PAILLOSEAU ob. cit. pág. 656 con cita de varios autores. x Apoyándonos en la opinión de CAMARA, Héctor El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 19.551, Editorial Depalma, Volumen I pág. 244, Buenos Aires 1978. xi Sociedades anónimas. Examen crítico del dto.ley 19550, editorial Depalma, Buenos Aires 1974, pág.

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466 nota 243. xii PAILLOSEAU ob. cit. pág. 659.