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Cabe mencionar que esta materia fue aprobado con cincuenta y tres (53) votos a favor, cincuenta
(50) en contra y cero (0) abstenciones.
El artculo 10 del Reglamento de la Ley N 28478, aprobado por Decreto Supremo N 016-2006-DESG tambin contemplaba el mismo texto.
FORMAL
DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 0020-2005PI/TC- 0021-2005-PI/TC (acumulados). Fundamento Jurdico 22.
LANDA ARROYO, Csar. Facultades Legislativas del Poder Ejecutivo. Lima: Programa de
Fortalecimiento Legislativo del Congreso de la Repblica, 2003. pg.9. En el mismo sentido, puede
verse tambin FREIXES SAN JUAN, Teresa. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao
10. Nm. 28. Enero-abril, 1990. p. 124.
De este modo, el ejercicio de dicha delegacin legislativa por parte del Poder
Ejecutivo no puede ser entendido como una facultad para legislar como la que
ejerce el Congreso de la Repblica. Por el contrario, el ejercicio de la facultad de
legislacin delegada debe realizarse nicamente dentro de los lmites que el
legislador primario (el Congreso de la Repblica) ha prefijado a travs de una ley
autoritativa.
A partir de ello, tal como lo ha reafirmado la doctrina13 y la Corte Constitucional de
Colombia, a travs de reiterada jurisprudencia,14 la concesin de facultades
legislativas delegadas es una institucin excepcional en la medida que altera el
reparto ordinario de competencias normativas entre el Congreso y el Ejecutivo.15
As, la Corte Constitucional de Colombia ha precisado que:
[] las funciones legislativas del Presidente son
excepcionales, lo cual implica que nicamente tiene validez
cuando se ejercen dentro los lmites establecidos por la
Constitucin y en los casos que ella determine. En ese
contexto, es obligada la interpretacin restringida de las
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atribuciones invocadas.
As, por ejemplo, en nuestro pas tenemos a LANDA ARROYO, Csar. Facultades Legislativas del
Poder Ejecutivo. Lima: Programa de Fortalecimiento Legislativo del Congreso de la Repblica, 2003.
pg.9; y RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Anlisis de la Constitucionalidad del Proyecto de Ley que
delega facultades legislativas al Gobierno, Instituto de Defensa Legal Justicia Viva, Documento de
Trabajo N 40, 1 de julio de 2010, p. 18.
14
Sentencias recadas en las causas 498/95 (fundamento 4), 366/12 (fundamento 7) y 711/12
(fundamento 5.2).
15
Dicho lmite tambin ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol en
la sentencia N 205/1993. Fundamento Jurdico 3.
18
A este respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha sido enftica en sealar que: [] no son
admisibles las facultades implcitas ni que el Presidente, so pretexto de un artificial encadenamiento
entre las materias objeto de la autorizacin que se le confiere, incursione en el campo del legislador
ordinario. Sentencia recada en la causa N 366/12 del 16 de mayo de 2012, fundamento jurdico 12.
21
Ibidem.
22
As, por ejemplo, las constituciones polticas de Espaa (artculo 82) y de Chile (artculo 64)
establecen expresamente la prohibicin de delegar facultades legislativas en materia de derechos
fundamentales
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CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general.
Tercera edicin. Lima: Palestra Editores, 2007. pg. 413 y ss.
12
RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Anlisis de la Constitucionalidad del Proyecto de Ley que delega
facultades legislativas al Gobierno, Instituto de Defensa Legal Justicia Viva, Documento de Trabajo
N 40, 1 de julio de 2010, pp. 10 y 11.
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13
V. FUNDAMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
ARTCULO 12 DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1129.
MATERIAL
DEL
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Artculo 19.2.- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.
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As, por ejemplo, podemos citar los trabajos de Judith Useche, Marie Picard de Orsini, Vernica
Garca, Luis Daniel Vsquez y Sandra Serrano. Ver: USECHE, Judith y Marie PICARD DE ORSINI,
El principio de progresividad y la actuacin de los rganos del Poder Pblico conforme a la
Constitucin vigente, En: Revista Provincia de la Universidad de Los Andes, Venezuela, 2005, pp.
421-449; GARCA, Vernica, Progresividad de los derechos humanos, conferencia dictada en el II
Coloquio de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la Universidad Nacional del Sur,
Argentina, 2011; y VSQUEZ, Luis Daniel y Sandra SERRANO, Los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad, En: Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico, disponible en la siguiente direccin
electrnica: www.jurdicas.unam.mx.
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Esto ocurre en el caso del artculo 12 del Decreto Legislativo N 1129, toda vez
que el Poder Ejecutivo vaca de contenido el derecho que tiene toda persona de
acceder a informacin pblica, cuando esta ha sido generada por los rganos del
Sistema de Defensa Nacional, independientemente de si esta informacin genera o
no algn riesgo a la seguridad nacional.
C) La posibilidad de limitar el derecho fundamental de acceso a la
informacin pblica est sujeta a determinadas condiciones.
Conforme a los criterios establecidos por la Relatora Especial para la Libertad de
Expresin de la Organizacin de Estados Americanos37 a partir de lo dispuesto
por el artculo 13.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos las
excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica, para ser vllidas, deben
cumplir las siguientes condiciones:
a) Deben estar contempladas de manera clara en una ley, a fin de asegurar que
no queden al arbitrio de la Administracin, as como para no conferir un nivel
excesivo de discrecionalidad a los funcionarios que deciden si se divulga o no la
informacin.
b) Deben perseguir objetivos legtimos. A este respecto, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) ha sealado que las leyes que
contienen excepciones al acceso a la informacin pblica deben haber sido
dictadas por razones de inters general, el cual constituye un elemento
integrante del orden pblico en un Estado democrtico.
d) Deben ser necesarios para alcanzar la finalidad perseguida, en el sentido de
que el Estado debe demostrar y probar que, para proteger otros derechos o
bienes constitucionalmente protegidos, es necesario establecer lmites al
derecho de acceso a la informacin pblica. De ah que la excepcin debe: i) ser
conducente para alcanzar el objetivo constitucional perseguido, ii) ser
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Caso Claude Reyes y otros vs Chile, Sentencia del 19 de setiembre de 2006, prr. 98.
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citado derecho40 y reconoce las reglas siguientes que deben observarse para
interpretar y aplicar vlidamente dichas excepciones:41
a) El principio de legalidad formal, por el cual slo las excepciones reguladas en
la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica pueden limitar este
derecho y que, por tanto, no se puede establecer ninguna excepcin a travs de
normas de menor jerarqua.
b) El principio de taxatividad, interpretacin restrictiva y prohibicin de la
analoga, segn el cual slo son vlidas las excepciones que se regulan en una
lista cerrada contenida en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica. Por ello, no es posible derivar excepciones a travs de interpretaciones
extensivas y menos an de la analoga.42 De esta manera se reconoce la
obligatoriedad de interpretar restrictivamente las excepciones al acceso a la
informacin pblica por tratarse de limitaciones a un derecho fundamental.
c) El deber de motivacin o fundamentacin, por el cual la denegatoria al acceso
a la informacin solicitada debe ser debidamente fundamentada en las
excepciones reguladas en la ley, sealndose expresamente y por escrito las
razones por las que se aplican esas excepciones y el plazo por el que se
prolongar dicho impedimento.43
En relacin con esta ltima regla, el Tribunal Constitucional44 ha reafirmado que
constituye una obligacin del Estado, y de sus rganos, probar que existe un
apremiante inters pblico por mantener en reserva o secreto la informacin
pblica solicitada, as como que tal reserva sirve efectivamente al inters
constitucional que la justifica.
A su vez, la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la OEA45 ha
indicado que en el caso de que exista un motivo permitido para que el Estado limite
el acceso a la informacin, la persona que solicita el acceso debe recibir una
respuesta fundamentada sobre la negativa, de modo que ella pueda conocer las
razones precisas de la denegatoria. Asimismo, ha manifestado que el rgimen de
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Esta regla tambin ha sido reconocida por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, a travs de su Observacin General N 34, emitida el 12 de setiembre de 2011 y que
desarrolla el contenido del artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Libertad
de opinin y libertad de expresin)
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Declaracin conjunta de las relatoras para la libertad de expresin de la ONU, la OEA y la OSCE
(2004).
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ASAMBLEA GENERAL DE LA OEA. Resolucin AG/RES. 2607 (XL-0/10) del 08 de junio de 2010, a
travs de la cual se aprueba la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Informacin.
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prueba del dao, que implica demostrar de manera clara y contundente, con
argumentos objetivos, que la divulgacin de cierta informacin genera una alta
probabilidad de daar un inters pblico protegido.50
De esta manera, la mencionada Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la
Informacin51 prescribe expresamente que la carga de la prueba deber recaer en
las autoridades pblicas a fin de demostrar que la informacin solicitada est sujeta
a una de las excepciones contenidas en la ley. En tal sentido, la autoridad deber
establecer:
i)
ii)
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Este principio ha sido reconocido por los rganos protectores de derechos humanos del sistema
interamericano. Ver: RELATORA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIN, El Derecho de
Acceso a la Informacin Pblica en las Amricas. Estndares Interamericanos y comparacin de
marcos legales, 30 de diciembre de 2011, p. 7. Del mismo modo, en nuestra legislacin, el artculo 3
del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica reconoce el principio de
publicidad en los mismos trminos que el principio de mxima publicidad.
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As, por ejemplo, la Ley de Seguridad Nacional de Mxico contiene una definicin de seguridad
nacional en los siguientes trminos: Artculo 3.- Para efectos de esta Ley, por Seguridad Nacional se
entienden las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad
y permanencia del Estado Mexicano, que conlleven a: I. La proteccin de la nacin mexicana frente a
las amenazas y riesgos que enfrente nuestro pas; II. La preservacin de la soberana e
independencia nacionales y la defensa del territorio; III. El mantenimiento del orden constitucional y el
fortalecimiento de las instituciones democrticas de gobierno; IV. El mantenimiento de la unidad de las
partes integrantes de la Federacin sealadas en el artculo 43 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos; V. La defensa legtima del Estado Mexicano respecto de otros Estados o
sujetos de derecho internacional, y VI. La preservacin de la democracia, fundada en el desarrollo
econmico social y poltico del pas y sus habitantes.
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 01805-2007PHD. Fundamento Jurdico 13.
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Este documento fue elaborado por el Ministerio de Defensa en mrito al Decreto Supremo N 0092002/SG del 09 de setiembre de 2002. Asimismo, el Libro Blanco fue aprobado en la octava sesin del
Consejo de Seguridad Nacional llevado a cabo el 14 de abril del 2005.
62
Ministerio de Defensa. Libro Blanco de la Defensa Nacional. Captulo III. Poltica de Estado para la
Seguridad y Defensa Nacional, p. 3.
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Ibdem.
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que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
En desarrollo a la mencionada norma constitucional, el Congreso de la Repblica
aprob la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, a
travs del cual precis que:
Todas las actividades y disposiciones de las entidades
comprendidas en la presente Ley estn sometidas al principio
de publicidad.
[]
En consecuencia:
1. Toda informacin que posea el Estado se presume pblica,
salvo las excepciones expresamente previstas por el artculo 15
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de la presente Ley.
64
Artculo 3 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica, aprobado por Decreto Supremo N 043-2003-PCM publicado el 24 de abril de
2003.
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Artculo 15 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica, aprobado por Decreto Supremo N 043-2003-PCM publicado el 24 de abril de
2003.
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dao significativo (el cual deber ser definido de manera ms detallada mediante
ley) a la seguridad pblica y la defensa nacional, entre otros.69
En consideracin de lo expuesto, nuestro ordenamiento constitucional y legal, as
como la legislacin internacional y los pronunciamientos de los rganos protectores
de derechos humanos del sistema interamericano, considerando que la proteccin
de la seguridad nacional es un lmite vlido al derecho de acceso a la informacin
pblica.
No obstante, conviene precisar que no cualquier nocin de seguridad nacional
puede constituir un lmite vlido al derecho de acceso a la informacin, sino que
este concepto debe estar relacionado especficamente a la proteccin de la
integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrtico, tal como lo
determina la legislacin nacional.
Asimismo, los pronunciamientos de los rganos protectores de derechos humanos
abogan por evaluar en cada caso concreto la pertinencia o no de limitar el acceso
de la personas a determinada informacin por razones de seguridad nacional.
En tal sentido, la Defensora del Pueblo apuesta por un concepto de seguridad
democrtica que trate de encontrar un equilibrio entre la seguridad nacional y el
respeto a los derechos fundamentales, donde el principal objeto de proteccin sea
la persona humana.70
De esta manera, no es constitucionalmente vlido que, en base a un concepto
amplio de seguridad nacional, se prohba en todos los casos (de manera absoluta)
acceder a informacin, incluso en aquellos casos en que no pone en riesgo la
integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrtico.
En consecuencia, el artculo 12 del Decreto Legislativo N 1129 establece una
regla absoluta a travs de la cual se prohbe terminantemente el acceso de toda
persona a informacin que se genere en el mbito de la Seguridad y la Defensa
Nacional sin tener en cuenta si la divulgacin de dicha informacin genera o no un
riesgo para la integridad territorial o la subsistencia del sistema democrtico. Por
tanto, de acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, deviene en
inconstitucional.
C) Incluso para el anlisis y definicin en cada caso concreto, la normativa, la
jurisprudencia y la doctrina han establecido criterios especficos para una
adecuada clasificacin de la informacin y documentacin con la
finalidad de proteger la seguridad y defensa nacional.
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Estos principios fueron aprobados por treinta y un expertos de diecisiete pases en la conferencia
celebrada en la ciudad de Siracusa, Italia, el 30 de abril de 1984.
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Los Principios de Johannesburgo son una serie de principios voluntarios redactados por una
comisin de expertos internacionales sobre derechos humanos y leyes sobre medios de difusin y han
sido invocados con frecuencia por la Comisin de Derechos Humanos de la ONU (vase, por ejemplo,
Resolucin 2002/48 de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, 58 Perodo de Sesiones,
E/CN.4/RES/2002/48 (2002), prembulo; Resolucin 2001/47, Comisin de Derechos Humanos de la
ONU, nota 676 supra, el Relator Especial de la ONU para la promocin y proteccin del derecho a la
libertad de opinin y de expresin (vase, por ej., Informe del Relator Especial Sr. Abid Hussain, de
conformidad con la resolucin 1993/45 de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, ONU,
Comisin de Derechos Humanos, 52 perodo de sesiones, E/CN.4/1996/39, 22 de marzo de 1996,
Anexo), el Relator Especial de la ONU encargado de la cuestin de la independencia de jueces y
abogados (vase, por ej., Informe del Relator Especial sobre la cuestin de la independencia de
jueces y abogados, Sr. Param Cumaraswamy, Adendo, Informe sobre la misin al Per, Comisin de
Derechos Humanos de la ONU, 54 perodo de sesiones, E/CN.4/1998/39/Add.1, 19 de febrero de
1998 introduction), y el Representante Especial del Secretario General sobre los defensores de los
derechos humanos (vase, por ej., Informe presentado por la Sra. Hina Jilani, Representante Especial
del Secretario General de la ONU sobre los defensores de los derechos humanos, de conformidad con
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Declaracin conjunta adoptada el 6 de diciembre de 2004 por el Relator Especial de las Naciones
Unidas para la Libertad de Opinin y Expresin, el representante de la Organizacin para la Seguridad
y Cooperacin en Europa para la libertad de los medios de comunicacin y el Relator Especial de la
Organizacin de Estados Americanos para la Libertad de Expresin.
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Adems, por razones de seguridad nacional en el mbito del orden interno se considera como
clasificada la siguiente informacin:
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Principio 3.
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Caso N 12:
Expediente RDA 1635/12. Recurso de revisin contra la negativa de la Secretara
de Seguridad Pblica al pedido de informacin del 22 de marzo de 2012, que
pregunt a la dependencia sobre la solucin viable y mtodos para enfrentar: una
agresin, una agresin donde intrusos delincuentes ingresan a una propiedad, una
agresin donde delincuentes interceptan a una persona con armas de uso exclusivo
del Ejrcito, Armada y Fuerza Area, etc.
Caso N 13:
Expediente RDA 2647/12. Recurso de revisin contra la negativa de la Polica
Federal al pedido de informacin del 18 de junio de 2012, que solicit el nmero de
informes de intervencin de comunicaciones destruidos por no haber aportado
elementos dignos de ser conocidos por el Ministerio Pblico, desglosados por fecha
de destruccin.
Caso N 14:
Expediente RDA 2898/12. Recurso de revisin contra la negativa de la Secretara
de la Defensa Nacional al pedido de informacin del 23 de mayo de 2012, que
solicit copias simples de la Estrategia de combate al narcotrfico elaborada y
puesta en marcha por la Sedena en 1966, 1977, 1987, 1996, 1998, 2000, 2001,
2004, de 2007 a 2012, con la que se aplicaron diversos planes contra el
narcotrfico.
Caso N 15:
Expediente RDA 3072/12. Recurso de revisin contra la negativa de la Polica
Federal al pedido de informacin del contrato, estudios de mercado, propuestas
econmicas de los participantes y facturas de los vehculos de la licitacin No.
22104001-003-09.
Caso N 16:
Expediente RDA 3317/12. Recurso de revisin contra la negativa de la Polica
Federal al pedido de informacin del 20 de agosto de 2012, requiri copias de todos
los documentos que justifiquen todas las compras va licitacin, invitacin o
adjudicacin directa a las empresas MATRA y EADS, copia de contratos,
licitacin y facturas que describan los equipos comprados, entre otros.
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Information Commissioners Office Website. The Information Commissioners Office is the UKs
independent authority set up to uphold information rights in the public interest, promoting openness by
public bodies and data privacy for individuals. http://www.ico.gov.uk/
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Freedom of information act. Section 24: the national security exemption. It is not sufficient for
information to relate to national security matters; disclosure must pose a real threat to the interests of
national security. http://www.ico.gov.uk/upload/documents/library/freedom_of_information/detailed_specialist_guides/s24_national_security_v1_fop098.pdf
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Freedom of information act. Section 24: the national security exemption. The exemption
should not be applied in a blanket fashion. There must be evidence that disclosure of the information in
question would pose a real and specific threat to national security.
40
POR TANTO:
A usted, Seor Presidente del Tribunal Constitucional, solicito admitir la presente
demanda y, en su momento, declarar la inconstitucionalidad del artculo 12 del
Decreto Legislativo N 1129, ordenando su inmediata expulsin del ordenamiento
jurdico.
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Freedom of information act. Section 24: the national security exemption. The authority may
obtain a certificate from a minister certifying that the exemption is required
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Freedom of information act. Section 24: the national security exemption. The exemption is
subject to a public interest test.
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Information Comissioners Office. Decisin notice FS50106800 Summary: He also finds that
the exemptions at sections 24, 31 and 38 were not engaged and, whilst section 30(2) was engaged,
that the public interest in disclosing the information was not outweighed by the public interest in
maintaining it.
89
Freedom of information act. Section 24: The Commissioner agreed that the exemption was
required for information on a major bank robbery in Northern Ireland. He found that disclosure would
have been a risk to national security because of the potential impact on the Northern Ireland peace
process. The Commissioner accepted that the term required is not defined in the FOIA but that it
means something more than desirable and in effect it must be necessary. The Commissioners view
is that this should be interpreted in the light of human rights law and implies a proportionate response
to a pressing social need.
41
OTROSI DIGO: De conformidad con lo sealado en numeral 5) del artculo 101 del
Cdigo Procesal Constitucional, designo, indistintamente, como apoderados a los
abogados Fernando Rafael Castaeda Portocarrero, con Registro C.A.L N 40125 y
a Edson Jenns Berros Llanco, con Registro C.A.L N 43853.
OTROSI DIGO: Solicito que se corra traslado de la presente demanda al Poder
Ejecutivo, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por numeral 2) del artculo 107
del Cdigo Procesal Constitucional.
OTROSI DIGO: Que adjuntamos a la presente demanda copia de la Resolucin
Defensorial N 004-2011/DP, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de
marzo de 2011; copia del Documento Nacional de Identidad N 25639217, del
doctor Eduardo Ernesto Vega Luna, Defensor del Pueblo (e).
OTROSI DIGO: Que adjuntamos como anexos los siguientes documentos:
a. Anexo N 1: Copia del Documento Nacional de Identidad N 25639217,
perteneciente al Defensor del Pueblo (e), Eduardo Vega Luna.
b. Anexo N 2: Copia de la Resolucin Defensorial N 004-2011/DP.
c. Anexo N 3: Copia del Carn de Abogado del Defensor del Pueblo (e), Eduardo
Vega Luna (Registro C.A.L. N 19267).
d. Anexo N 4: Copia del Decreto Legislativo N 1129 que regula el Sistema de
Defensa Nacional.
e. Anexo N 5: Copia de la Ley N 29915, Ley que delega al Poder Ejecutivo la
facultad de legislar en materia de fortalecimiento y reforma institucional del
sector interior y de defensa nacional.
f.
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j.
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