TEMA 1.EL CONTRATO MERCANTIL.

I. INTRODUCCIÓN. EL CONTRATO MERCANTIL COMO ACTO INTEGRANTE DE LA
ACTIVIDAD PROFESIONAL DEL EMPRESARIO. FISONOMÍA DEL CONTRATO
MERCANTIL MODERNO.
El contrato como vehículo jurídico al servicio de la circulación de bienes y servicios es uno de los
instrumentos más significativos y más antiguos del tráfico económico; de ahí la importancia que la
contratación ha tenido en el Derecho mercantil, configurado tradicionalmente en torno a la figura del
comerciante en el ejercicio de su actividad profesional.
La función del contrato es, en definitiva, la misma en el tráfico civil y en el mercantil; no es extraño por
ello que las normas reguladoras del contrato como fuente de las obligaciones hayan de buscarse en el
Código Civil, tal como dispone el artículo 50 del Código de Comercio. En nuestro ordenamiento, en el
que, a diferencia de lo que sucede en otros sistemas, no se ha procedido a la unificación del Derecho de
obligaciones y contratos, la mayoría de los contratos regulados en el Código de Comercio lo están
también en el Código Civil. Por eso es necesario hacer la distinción entre contratos civiles y mercantiles.
En el plano positivo esta cuestión, sin embargo, no resulta fácil de afrontar cuando se parte de una
concepción objetiva del Derecho mercantil (Derecho de los actos de comercio sean o no comerciantes
quienes los realizan) y no es posible llegar, como vimos en su momento, a una noción positiva unitaria
del acto de comercio.
Hemos de recordar, no obstante, que a pesar de la declaración formal recogida por el Código en el
precepto citado acerca de la tendencia hacia la objetivación del Derecho mercantil, el mismo Código no
ha podido sustraerse a la realidad práctica de un Derecho mercantil concebido como un Derecho del
comerciante que ejerce su actividad profesional y organizada en torno a la creación de un mercado de
bienes y servicios. El propio articulado del Código, al establecer, en buen número contratos mercantiles,
la participación de un comerciante como requisito necesario para que puedan ser calificados como tales
actos mercantiles, está traicionando la concepción objetiva en que ha pretendido inspirarse.
Parece claro, por tanto, que el contrato mercantil ha de concebirse como acto profesional del
empresario, y partiendo de esta idea se ponen de relieve dos aspectos importantes:
en primer lugar, que sin quebrantar el propio articulado del Código de Comercio, ateniéndonos a las
transformaciones que se han operado en la vida económica, no es preciso reconducir el contrato al
ámbito exclusivo del comercio y del comerciante, sino que ha de ser integrado en el ejercicio
profesional de una actividad económica (comercio, industria, servicios); y
en segundo lugar, que el contrato mercantil como expresión genuina del tráfico de mercado es una de las
instituciones más permeables a las nuevas ideas y a los cambios del sistema económico. Estos cambios
no sólo han determinado la aparición de nuevas figuras jurídicas que exigen un tratamiento específico,
sino que han afectado a la propia estructura del contrato, al clásico principio de la autonomía de la
voluntad de las partes y al propio principio de libertad de forma, generándose un conjunto de normas
imperativas cuya finalidad no es otra que la de proteger a la parte con posición más débil en el contrato.
En este sentido puede afirmarse, por referencia a nuestro Derecho, que junto al conjunto de normas
generales propias de los contratos y de las obligaciones mercantiles, todavía ancladas en el viejo Código
de Comercio, se presentan nuevos problemas y nuevas normas. Ese es el caso, por ejemplo, de algunas
de las disposiciones sobre la protección de los consumidores y usuarios que establecidas en distintas
leyes han sido incorporadas en el nuevo Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por RD legislativo 1/ 2007, de 16
de noviembre; algunas de las disposiciones recogidas en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación
del Comercio Minorista, o en fin la disciplina general de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratación.

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II. CARACTERÍSTICAS
MERCANTILES.

DEL

RÉGIMEN

GENERAL

DE

LOS

CONTRATOS

Con independencia de la remisión que hace a las disposiciones generales del ordenamiento civil, el
Código de Comercio recoge determinadas reglas especiales en relación con la perfección, la forma, la
prueba y la interpretación de los contratos mercantiles, y el régimen de las obligaciones nacidas de los
mismos.
1.

La perfección de los contratos mercantiles.

En principio, el encuentro de la declaración de voluntad dirigida a la celebración del contrato,
comprensiva de todos los elementos esenciales del mismo (oferta), y la declaración dirigida al
proponente con la finalidad de concluir el contrato de acuerdo con la propuesta realizada (aceptación),
determina su perfección en los términos recogidos en el artículo 1262 del Código Civil. Pero el proceso
de formación del consentimiento puede presentar particularidades:
a) Un primer aspecto a destacar es el relativo a la utilización por el empresario de la publicidad y de
los reclamos para ofrecer al público sus productos, una actuación que tradicionalmente no se había
considerado como determinante de la existencia de una verdadera oferta de contrato, sino más bien
como una invitación al público o como una provocación de la voluntad de los clientes para que sean
ellos quienes realicen sus ofertas que pueden ser o no aceptadas por el empresario. En la actualidad, sin
embargo, aunque se pueda hablar, como lo hace la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se
modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección
de los consumidores y usuarios, de una «oferta comercial», como una práctica de comercialización que
no tiene naturaleza contractual, no cabe duda de que en la propia disciplina positiva se percibe un cierto
cambio de orientación; así sucede con la disposición recogida hoy día en el artículo 61.2 del nuevo texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la que se quiere
significar la importancia que para el consumidor como la parte más débil en el contrato pueden tener los
términos de la promoción publicitaria a la hora de formar su voluntad de contratar, estableciendo, en
consecuencia, que el empresario queda vinculado en los términos de la promoción publicitaria a la que
cada vez se le exige una información mayor, aunque al celebrar el contrato no se haya hecho ninguna
referencia a esa vinculación; y así sucede también con el artículo 9 de la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista, que, en una línea semejante, viene a disponer que la exposición de artículos en
establecimientos comerciales impone a su titular en la obligación de venderlos, a menos que
«expresamente» se advierta que no están a la venta o «esté claro» que forman parte de la instalación o
del decorado del establecimiento.
b) Un segundo aspecto a considerar es el relativo a la llamada contratación entre ausentes. La
formación del consentimiento no plantea problemas especiales en la contratación entre presentes o entre
ausentes que no obstante la distancia pueden comunicarse oralmente de forma simultánea, pero no
sucede lo mismo cuando hallándose las partes en lugares distintos ha de mediar un cierto tiempo entre
las declaraciones de voluntad contractuales (oferta y aceptación).
En este punto, la regulación tradicional en nuestro Derecho, realizada en torno a la contratación escrita
mantenía posiciones distintas en el Código de Comercio y en el Código Civil. Mientras que en el
Código Civil el artículo 1262 mantenía la llamada teoría del conocimiento, declarando expresamente
que la aceptación hecha por carta no obligaba al que hizo la oferta sino desde que llegó a su
conocimiento, en el Código de Comercio, el artículo 54, con una fórmula un tanto ambigua, consideraba
perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia desde que se «contestara» aceptando la
propuesta o las condiciones en que ésta fuera modificada, manteniendo así una postura próxima a la
llamada teoría de la expedición.
En el momento actual, las nuevas exigencias que han venido a establecer los contratos celebrados a
través de medios informatizados o por dispositivos automáticos, y las propias consideraciones críticas

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que la doctrina había venido formulando a las teorías anteriormente citadas, han conducido a una nueva
regulación de este problema. La Ley 33/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la
Información y de Comercio Electrónico, en su disposición adicional cuarta, modificó los artículos 1262
del Código Civil y 54 del Código de Comercio, de manera que, unificando el tratamiento establecido en
ambos Códigos, se dispone hoy día que «hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la
aceptó hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, o desde que, habiéndosela
remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe». Se adhiere así nuestro legislador, de
forma más o menos acertada, a la teoría del conocimiento, como posición técnicamente más completa,
pero matizada para evitar abusos, con la consiguiente valoración de la conducta del oferente. De esta
forma se trata fundamentalmente de que la perfección del contrato no quede al arbitrio de quien
pudiendo haber conocido la aceptación de su oferta, no ha llegado a tener conocimiento de ella debido a
su propia conducta. Por lo que se refiere a los contratos celebrados por dispositivos automáticos, en los
cuales las partes tampoco están presentes, el nuevo artículo 54 del Código de Comercio, en la misma
línea que se establece en el nuevo artículo 1262 del Código Civil, prevé que «hay consentimiento desde
que se manifiesta la aceptación».
En nuestro Derecho cabe entender, por tanto, como ya se había venido señalando por la jurisprudencia,
que el medio técnico utilizado no es impeditivo a los efectos de llevar a cabo actos de contratación.
Cosa distinta es que el régimen previsto en el artículo 54 sea o no generalizable a todos aquellos casos
en los que el contrato se realice entre ausentes. Hay supuestos como la contratación por teléfono o por
radio, etc., que, en cuanto al momento de su celebración, son asimilables a los contratos entre presentes.
En esos casos, el problema surge en cuanto se refiere al lugar de celebración del contrato, debiendo
entenderse celebrados los contratos como dispone el propio artículo 54 en su redacción actual en el
lugar en que se hizo la oferta. Debe añadirse también que junto a estas normas generales la contratación
por vía electrónica ofrece algunas peculiaridades que serán examinadas posteriormente en este mismo
capítulo.
En relación con la contratación entre ausentes, pero con una significación especial y propia han de
tenerse en cuenta los contratos a distancia, cuya regulación se ha realizado en nuestro Derecho para
llevar a cabo la obligada transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 97/7/CE relativa a la
protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. El concepto y el régimen de estos
contratos se estableció en nuestro país en torno a las ventas a distancia, cuyo estudio realizamos dentro
del contrato de compraventa; pero se ha generalizado a todos los contratos celebrados con consumidores
dentro del nuevo texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
cuando se actúe en el marco de una actividad empresarial, siempre que la oferta y la aceptación se
realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de
un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario (arts. 92 y ss.). Estos contratos a
cuyo régimen jurídico se establecen determinadas excepciones, de las cuales la más importante quizá
sea la relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros regulados en la Ley de 11 de
julio de 2007 (art. 93 del mencionado texto) tienen como aspectos fundamentales de su régimen jurídico
los siguientes: la exigencia de una puntual información precontractual al consumidor sobre el contenido
y el funcionamiento del contrato; la necesidad de que exista consentimiento expreso así como la
prohibición de realizar envíos no solicitados; la concesión al consumidor de un derecho de desistimiento
del contrato completamente libre y en condiciones que facilitan su ejercicio, y el establecimiento de una
serie de normas especiales en materia de ejecución del contrato. Sometidos estos contratos a distancia a
las normas de la contratación electrónica cuando se lleven a cabo por medios electrónicos, es interesante
señalar aquí que en el caso de comunicaciones telefónicas deberá precisarse al inicio de cualquier
conversación con el consumidor o usuario la identidad del empresario y la finalidad comercial de la
llamada; así como también que las técnicas de comunicación que consistan en un sistema automatizado
de llamada sin intervención humana o el telefax necesitará el consentimiento previo del consumidor o
usuario (arts. 95 y 96). En cualquier caso, lo que resulta evidente es que estos contratos se someten a las
normas generales de perfección del contrato entre ausentes.

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con tal de que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tiene establecidos (art. 3. sino una verdadera oferta pública e irrevocable a favor de quien ofrezca el precio más alto en las condiciones establecidas. cabe señalar que existen supuestos especiales de perfección de los contratos mercantiles. el propio Código.c) En tercer lugar. No es menos cierto que. así se desprende de la disposición derogatoria número 3 de la referida Ley procesal. en estos casos se viene entendiendo ahora que el proceso de formación del contrato es el siguiente: 1º el anuncio de subasta no es una mera invitación para que se realicen ofertas. el Código establece en su artículo 55 que cuando intervenga agente o corredor los contratos quedarán perfeccionados cuando los contratantes acepten sus propuestas. 281 y ss. 2º la declaración de los licitadores o postores es una declaración de voluntad contractual. 51). sobre la venta en pública subasta (art. en su artículo 52. La forma en los contratos mercantiles. de Enjuiciamiento Civil. a las que somete a ciertas limitaciones. el Código de Comercio (art. la mayor parte de las veces como medida de protección de la parte más débil en el contrato. De acuerdo. de ahí que la perfección del contrato se sitúe en el momento en que los contratantes hubieren aceptado la propuesta del agente o corredor.). cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren. En el primer supuesto. son los preceptos de esta Ley (recogidos en sus arts. 3º el remate o adjudicación al mejor postor es normalmente un acto de ratificación del contrato perfeccionado ya cuando se hizo valer la mejor postura. 56). fundamentalmente. los contratos mercantiles serán válidos y producirán obligación y acción en juicio. La prueba del contrato mercantil. 2. resulta así que. Atendiendo a la protección de los intereses afectados. de ahí no puede derivarse. El segundo supuesto se refiere. estableciendo sólo algunas disposiciones especiales en relación con la prueba de los contratos mediante la correspondencia telegráfica y la declaración de testigos. será preciso en cada caso considerar el alcance dado a la formalidad establecida en relación con la validez y eficacia del contrato. El sistema de contratación mercantil se inspira como el civil en el principio de libertad de forma. declara exceptuados de lo dispuesto en el artículo anterior los contratos que «con arreglo a este Código o a Leyes especiales» estén sometidos a una determinada forma o solemnidad. que en todo caso la formalidad exigida sea un requisito de validez del contrato. Se parte de la idea de que el agente o corredor actúa como mero mediador que aproxima a las partes sin poder alguno de representación. Señalemos finalmente que ésta es precisamente la posición claramente recogida en la Ley de 15 de enero de 1996. pueden considerarse como tales los relativos a la contratación por medio de agente o corredor y la contratación en pública subasta. 4 . normalmente el consumidor. en la medida en que deban ser considerados contrarios a ella. pues de acuerdo con el propio principio de libertad de forma y con el contenido del artículo 52. sin embargo. sin embargo.) los que han de tomarse en consideración. al lado de la citada disposición. de acuerdo con la estimación de la doctrina tradicional. de 7 de enero. 1214 y ss. en efecto. de Ordenación del Comercio Minorista. no estará de más señalar que en la realidad del tráfico actual se advierte un creciente reconocimiento del requisito de la forma en beneficio de la seguridad jurídica. si bien esta Ley no ha derogado de modo expreso los artículos del Código de Comercio. a las subastas voluntarias utilizadas por el empresario para vender sus productos. Pero derogados de manera expresa los preceptos del Código Civil por la Ley 1/2000. 51) se remite al Código Civil (arts. 299). habrá de entenderse que lo están. En esta materia. con lo dispuesto en el Código de Comercio. La nueva regulación de la Ley procesal ha ampliado de forma considerable los medios de prueba (art. Por otro lado.

conforme al principio de buena fe objetiva. en segundo lugar. cuya función probatoria ha sido ya estudiada. En relación con la factura como medio de prueba. 4. en lo que sea procedente. En orden a la interpretación de los contratos mercantiles rigen. 5. 61. una disposición que condicionada por los pactos establecidos debe ser completada. de 28 de diciembre. que representa una valoración objetiva del perjuicio que causa el incumplimiento. es necesario destacar como medios de prueba de importancia fundamental en el tráfico mercantil los libros de comercio. la parte perjudicada puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena prevista. Se trata en este caso de una norma recogida en el Código de Comercio que está relacionada con el cumplimiento del contrato (art. en primer lugar. 11. que si en la interpretación de los contratos se originasen dudas que no puedan resolverse aplicando las normas interpretativas legales o de los usos de comercio. 59). que no puede eximirse de cumplir el contrato pagando la pena. por su parte. 56).). los contratos han de interpretarse de buena fe dando a las cláusulas contractuales el sentido que tienen en la vida del tráfico. 57 C. que la cláusula penal no establece una obligación alternativa para el deudor. Contratos con cláusula penal. se deberá decidir la cuestión a favor del deudor (art. que en el supuesto de que en el contrato mercantil se fijare una pena de indemnización contra el que no lo cumpla.En todo caso. que serán examinadas posteriormente. Hemos de indicar.2 del texto refundido LGDCU). de C. En el caso de contratos celebrados con consumidores. aunque atemperadas con algunas específicas del Código de Comercio. si los hubiere. con lo dispuesto en el Código Civil sobre las obligaciones con cláusula penal (arts. es. A ella hacía referencia el Código de Comercio de 1829 y la propia jurisprudencia ha venido prestándole especial atención. 6). y. la ya indicada de que el contenido de la oferta. 5 . por otro lado. a menos que se le haya concedido esa facultad. 1152 y ss.2). en beneficio del consumidor (art. en segundo lugar. de acuerdo con la propia remisión que hace el artículo 50 del Código de Comercio.2 y 14. de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información. reconoce expresamente a la factura como documento apto para su utilización en el proceso monitorio. siendo en principio una opción alternativa para el acreedor. que la Ley de Ordenación del Comercio Minorista destaca su significado tanto como medio de prueba del iter contractual como de los derechos y garantías especiales del comprador (arts. A su lado figura también la factura como otro medio importante de prueba de las obligaciones mercantiles. 65 del mencionado texto refundido). que en materia mercantil se ha de huir de interpretaciones que siendo aparentemente lógicas conduzcan a resultados contrarios a las exigencias del propio comercio (art. el régimen de integración del contrato. Se establece.). pero que utilizando una de estas acciones quedará extinguida la otra. no obstante. que atendiendo a las exigencias del tráfico vienen a establecer fundamentalmente lo siguiente: en primer lugar. y. además. quien puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena. en efecto. son igualmente específicas estas dos consideraciones: por un lado. las normas generales establecidas en el Código Civil(arts. Mas en relación con la interpretación de los contratos mercantiles han de tenerse también en cuenta las normas que sobre la interpretación de los contratos sometidos a condiciones generales establece la Ley de Condiciones Generales de 13 de abril de 1998 (art. en relación con los cuales la factura electrónica ha recibido una consideración especial en determinados supuestos en la Ley 56/2007. Interpretación de los contratos mercantiles. cabe señalar. 1281 a 1289). la Ley de Enjuiciamiento Civil. en su artículo 812. promoción y publicidad de los productos forma parte del contenido del contrato aunque no figure expresamente en él(art. salvo pacto en contrario. en definitiva. La prueba de los contratos celebrados por vía electrónica será considerada al estudiar este tipo de contratos.

esta es una materia sometida a necesaria adaptación de nuestro Derecho a la Directiva 2011/83/UE sobre derechos de los consumidores. ha establecido una serie de disposiciones generales que partiendo de la exigencia de una rigurosa información previa a la celebración del contrato. 2º sobre la necesidad de consentimiento expreso. debiendo establecerse expresamente el procedimiento a través del cual puede hacerlo (arts. Regulados los contratos a distancia en nuestro Derecho a través del régimen jurídico de las ventas a distancia. también. o. tal como ya se ha venido. pagos o trámites similares. de la integración del mismo con la oferta. 7. la promoción y la publicidad. considerando como tales los celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial sin la presencia simultánea de los contratantes. y con carácter concreto para los contratos con consumidores en la modificación que hace del artículo 19 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. siempre que la oferta y la aceptación se realice de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia. a la que. Es interesante así mismo poner de manifiesto que los contratos con consumidores aparecen como núcleo central de una serie de prácticas comerciales cuya deslealtad ha sido tipificada por la ya citada Ley 29/ 2009. Con carácter general en relación con los contratos con los consumidores conviene advertir una vez más que el nuevo texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.6. se ha adaptado a la nueva regulación de las prácticas de competencia desleal. así como de normas propias sobre su interpretación. articulando las distintas normas que de forma sucesiva se han ido produciendo en nuestro país. El régimen de estos contratos además. En cualquier caso.). El régimen de los contratos a distancia celebrados con consumidores. pero sí que puede haber una proyección de estas prácticas sobre el funcionamiento del contrato. 59 y ss. ventas en pirámide y ventas con obsequio o prima) cuya regulación realizada ya en nuestro ordenamiento por la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Al propio tiempo se establece que no se podrá hacer obligatoria la comparecencia personal del consumidor y usuario para realizar cobros. debiendo garantizarse. de tracto sucesivo o continuado se prohíben cláusulas de duración excesiva. con carácter general en la modificación que realiza con el nuevo número 3 en el artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró. de 30 de diciembre. resaltando. en su caso de poner fin al mismo. como ya se ha indicado. la constancia del acto realizado. que en la contratación con consumidores debe constar de forma inequívoca la voluntad del consumidor de celebrar el contrato. de unas normas generales sobre el uso de medios de contratación electrónica. sobre todo en determinados supuestos de las llamadas ventas promocionales (ventas multinivel. 6 . en todo caso. diferencia que la propia Ley marca claramente. Esto no quiere decir que no haya que distinguir entre esas prácticas y el régimen de las relaciones contractuales que se entablen. establecen además de forma expresa: por un lado. cada vez se le exige una mayor información. dentro de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. o que establezcan limitaciones que obstaculicen o excluyan el derecho del consumidor a poner fin al contrato. establece importantes disposiciones en defensa de los intereses de los consumidores: 1º sobre la información precontractual y su confirmación escrita. sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas. y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. y por otro lado que en los contratos de prestación de servicios o de suministro de bienes. no identificados con cualquier contrato celebrado entre ausentes. Normas generales de los contratos con consumidores. el nuevo texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios hace una regulación expresa de estos contratos.

sin embargo. bien sea en un medio de transporte público. no obstante.). venta y arrendamiento de inmuebles. de 21 de noviembre. por entender que se dan en ellos circunstancias en virtud de las cuales ha de estimarse que no es necesaria la protección que se establece (art. 7 . Actualmente el Gobierno prepara un Anteproyecto de reforma para adaptar la normativa vigente en materia de consumidores y usuarios a la Directiva Comunitaria 2011/83.3º sobre la prohibición de realizar envíos no solicitados. 107). b) las realizadas en subasta. contratos que tengan por objeto valores mobiliarios. que la Ley trata de corregir a través de dos instrumentos fundamentales: la facultad que se concede al consumidor de revocar la propia declaración de voluntad contractual a través del desistimiento del contrato. 4º sobre el reconocimiento al consumidor de un derecho de desistimiento en condiciones muy favorables para el consumidor. siempre que la visita del empresario no responda a un requerimiento previo del consumidor (art. 3º a la posibilidad de sustituir el bien o servicio contratado. 2º a los efectos de la falta de ejecución del contrato por el empresario. y la obligación a cargo del empresario de documentar formalmente el contrato y el propio derecho de desistimiento. que se centra principalmente en la protección del consumidor en materia de contratos celebrados a distancia. Hay que decir. Asimismo en relación con la ejecución del contrato se establecen también una serie de normas que afectan: 1º al plazo de ejecución. c) los contratos sobre servicios financieros. 108). Nos referimos aquí a los negocios jurídicos regulados inicialmente en la Ley 26/1991. Se excluyen.08 euros o la naturaleza de su objeto (contratos de construcción. contratos de seguro. 4º al pago mediante tarjetas de crédito. sobre Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles. salvo las celebradas por vía electrónica. etc. Se trata de contratos en los que el empresario aborda inesperadamente al consumidor que se ve abocado a manifestar su declaración de voluntad contractual de forma inmediata en presencia de aquél o de su representante. 8. d) los contratos realizados con operadores de telecomunicaciones. debido a la utilización de teléfonos públicos. en la vivienda de un consumidor o en su lugar de trabajo. quedan fuera de su normativa por razones diversas: el importe de la operación inferior a 48. De ahí que se produzcan algunas situaciones abusivas. fundamentalmente: a) las ventas automatizadas. Ley que vino a incorporar a nuestro ordenamiento la disciplina de la Directiva comunitaria de 20 de diciembre de 1985 relativa a la protección de los consumidores que celebren este tipo de contratos. y que han pasado a regularse en los artículos 107 y siguientes del nuevo texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El régimen de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil. de su ámbito de aplicación determinados supuestos que si bien inicialmente pudieran estar incluidos el él. e) los celebrados para la construcción de bienes inmuebles. El régimen de los llamados contratos celebrados fuera del establecimiento es aplicable a todos los contratos y ofertas de contrato que tengan lugar fuera del establecimiento del empresario. que del régimen previsto para estos contratos quedan exceptuados determinados supuestos.

si la entrega del documento es posterior a la entrega del producto contratado. sino la garantía que ofrece su cumplimiento.3 del Código Civil y la facultad que en él se concede al juez. sin alegar causa alguna. o a contar desde la celebración del contrato si su objeto es la prestación de servicios (art. por otra parte. que en la práctica es frecuente que las deudas mercantiles se concierten con carácter solidario. En cuanto a los requisitos formales. el Código establece. Característica importante del régimen jurídico de estos contratos es también que en aras de la efectividad de la protección que en ellos se establece. no son suficientes en relación con el significado especialmente objetivo y económico de las obligaciones mercantiles. responden por el incumplimiento de las obligaciones que la Ley impone el empresario principal y quienes como agentes independientes intervengan en la operación (mandatario. 8 . por un lado. 111). Estas divergencias. III. acompañados de un documento de revocación e ir fechados y firmados de puño y letra por el consumidor (art. Pero el Código de Comercio establece también para ellas algunas reglas que ofrecen diferencias concretas frente a la regulación civil. sin embargo. se establece que el contrato o la oferta de contrato deberán formalizarse por escrito en doble ejemplar. ésta no se haya ejercitado. el contrato no estará realmente perfeccionado hasta que. No puede ignorarse. no obstante. que trata de garantizar la rapidez y la seguridad de las transacciones mercantiles. Es interesante destacar que el Tribunal de Justicia de la UE tiene declarado que. 61). la posibilidad de que el consumidor invoque la nulidad del contrato o de la oferta realizada si se incumplen estos requisitos formales. a no ser los que las partes hayan establecido o se apoyen en una disposición terminante de derecho (art.Respecto de la facultad de revocación. También en esta materia estamos pendientes de la adaptación a la ya mencionada Directiva 2011/83/UE. comisionista o agente que hayan actuado en nombre propio) (art. sin haberse pactado expresamente la responsabilidad solidaria. salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor (art. al amparo de la Directiva la nulidad del contrato a favor del consumidor puede ser declarado por un órgano jurisdiccional nacional aunque no haya sido invocada por el consumidor cuando no haya sido informado sobre su derecho de resolución (Sentencia Sala Primera 17 de diciembre de 2009). puede deducirse que de hecho las partes la han tenido en cuenta. añadiendo que en ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario. en definitiva. procede señalar que el consumidor puede revocar su declaración de voluntad. A diferencia de lo que sucedió con otros Códigos que le precedieron (el italiano y el alemán). incluso. obligaciones propias de un tráfico en masa en el que lo que prevalece no es el carácter personal de la obligación. En cualquier caso. cortesía u otros que bajo cualquier denominación difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles. pudiendo entenderse que. Se prevé. Esta norma. y que la propia jurisprudencia aplica el principio de solidaridad a supuestos en los que. transcurrido el plazo de revocación. implica una derogación del artículo 1124. Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que en defecto de un sistema peculiar y completo de normas propias aparecen sometidas a las disposiciones generales del Código Civil. 112). Se trata. dentro de los siete días siguientes a contar desde la recepción del bien o del documento de desistimiento. de una revocación que dada la caracterización de estos contratos y las condiciones en las que se prevé su ejercicio es posible reconocer que realmente nos encontramos ante un supuesto de perfección diferida del contrato. 113). que no se reconocerán términos de gracia. RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES. que por vía legal se van aumentando los supuestos de responsabilidad solidaria en el tráfico mercantil. en nuestro Código de Comercio vigente de 1885 no se ha consagrado la solidaridad como un principio propio de las obligaciones mercantiles. 110). las peculiaridades propias de las obligaciones mercantiles consagradas en el Código de Comercio son las siguientes: a) En relación con el cumplimiento de las obligaciones.

notario u otro oficial público (art. de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y creación de empleo. Pero alguno de estos aspectos como ya se ha señalado ha sido modificado. se refiere a todos los pagos efectuados como contraprestaciones en las operaciones comerciales realizadas entre empresas. Frente a lo que dispone el Código Civil (art. modificado primero por la Ley de 19 de diciembre de 2002 para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/17/CE en materia de contratos a distancia y otras Directivas comunitarias y últimamente por la Ley 3/2004. 63) difiere de la disciplina civil. determinar el devengo automático del interés (art. 8). Aparte de estas medidas. Conviene recordar además las normas que sobre pago a los acreedores se establecen en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (art. así como también disuadir de los retrasos en los pagos eliminando de raíz las causas por las que en la actualidad la morosidad puede resultar ventajosa para los deudores. 17. exige que la interpelación o reclamación previa se realice necesariamente ante un juez. de 29 de diciembre. así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas. por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales modificada por la Ley 15/2010 de 5 de julio) y por el RD Ley 4/2013. Se incorporaron una serie de medidas que posteriormente se incluyeron en la Directiva 2011/7 (ya con la última reforma de 2013 se adapta por completo nuestro derecho a la directiva comunitaria). los cuales fueron sustituidos por las disposiciones de la Ley. Debe resaltarse. 1100). b) También en relación con la mora del deudor la disciplina del Código de Comercio (art. 4). 1128). ni legal ni convencional. 9). 5). el Código dispone asimismo que las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones del propio Código serán exigibles a los diez días después de contraídas si sólo producen acción ordinaria y al día siguiente si llevan aparejada ejecución(art. por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y establecer un conjunto de disposiciones para impedir que plazos excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor. 62). establecidas en la Ley consisten en: establecer con carácter general un plazo de pago (art. los aspectos regulados son los siguientes: 9 .1. 7) y otorgar al acreedor el derecho de reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro (art. tuvo por objeto incorporar al Derecho interno la Directiva 2000/35/CE. 1113) y excluye también la facultad concedida a los tribunales para fijar plazo a las obligaciones que no lo señalaren(art. En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley. que la nueva Ley vino a desplazar a aquellos usos de comercio que venían consagrando plazos de pago excesivamente dilatados. se añade la posibilidad de pactar cláusulas de reserva de dominio para que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total de la deuda (art. Efectivamente dentro del marco general de la Ley de 2004. como también debe destacarse que en la Ley de 2004 el plazo establecido para la exigibilidad de la deuda y la determinación del tipo de interés sólo se aplicaban en defecto de pacto entre las partes. retrasos y prórrogas en la liquidación de las facturas vencidas que están afectando fundamentalmente a las pequeñas y medianas empresas. contrasta así esta disposición con la exigibilidad de las obligaciones puras consagrada por el Código Civil (art. señalar el tipo de interés (art. de 29 de junio de 2000. Según la última reforma. o entre empresas y la administración. mientras que si la obligación no tiene término. Así. La Ley mencionada de 29 de diciembre de 2004. el Código de Comercio establece que en los contratos que tuvieren señalado un plazo para su cumplimiento los efectos de la morosidad comenzarán al día siguiente de su vencimiento sin necesidad de interpelación alguna. del Parlamento y del Consejo.Por otro lado. además. la reforma realizada por la Ley de 5 de julio de 2010 tiene como objeto eliminar los efectos de las crisis económicas que se han traducido en un aumento de impagos. que la libertad de las partes amparara prácticas abusivas al imponer plazos más amplios o tipos de interés inferiores a lo previsto en ella (art. 63). establecido en su artículo 3. 10). Puede decirse que las medidas sustantivas contra la morosidad. en todo caso. aunque tratando de evitar.

El ritmo más acelerado y rápido del tráfico mercantil exige lógicamente unos plazos de prescripción más cortos. IV. 3) El tipo legal del interés de demora al que el deudor estará obligado. 2) Se incluyen previsiones sobre los calendarios de pago y el cálculo de intereses por impago en la fecha pactada. 4) En caso de mora. 10 . que se añadirá en todo caso y sin necesidad de reclamación a la deuda principal. aunque se trate de un tema que deberá someterse a revisión. el Código de Comercio prevé igualmente una serie de normas especiales. sin embargo. a la interpelación judicial y al reconocimiento de deuda la renovación del documento en que se funde la deuda. de ahí que si bien el Código hace un llamamiento expreso a las disposiciones del Derecho civil respecto de la prescripción de aquellas acciones para las que no se prevé un plazo propio. establezca también una serie de normas fragmentarias dirigidas a señalar plazos especiales de prescripción para determinadas acciones (arts. considerándolas nulas. efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate.1) Si no se ha fijado otra cosa en el contrato. en aras del principio de igualdad. esas exigencias fuerzan a estipular «contratos tipo» de contenido rígido y predeterminado que se repiten uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales y en los que la voluntad de una de las partes cumple. 5) Se regulan expresamente cláusulas y prácticas abusivas contrarias a esta legislación. y atendiendo a la idea de que incluso en el tráfico mercantil las normas sobre la aplicación de la prescripción han de interpretarse restrictivamente. Pero sobre todo interesa destacar que el sistema de interrupción de la prescripción establecido en el Código de Comercio (art. el plazo de pago de que dispone el deudor es de 30 días naturales desde la entrega de mercancías o prestación de servicios. contribuyendo a racionalizar la actividad económica. Estos plazos pueden ser ampliados por acuerdo entre las partes. podríamos decir. 944) no coincide con el del Código Civil (art. reconociendo que también la reclamación extrajudicial interrumpe la prescripción en el ámbito del Derecho mercantil. Además tendrá derecho a una indemnización por todo coste de cobro que pueda acreditar a causa de la demora del deudor. que será el tipo de interés aplicado por el BCE a su más reciente operación de financiación. c) En materia de prescripción. Contratación con condiciones generales: características. 1973). 9. siempre que no superen los 60 días naturales. más ocho puntos porcentuales. función económica y naturaleza jurídica de las condiciones generales. 942 a 954). en el caso de las acciones cambiarias. por el contrario. Si en el contrato se prevé un método para verificar dichas mercancías o servicios. ESPECIALIDADES DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL MODERNA. y que la jurisprudencia está tratando de corregir. Peculiaridades que no rigen. Las exigencias del tráfico mercantil no permiten actualmente una discusión minuciosa de los contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos y específicos de cada uno de los contratantes. no pudiendo la otra parte influir en su contenido. una función secundaria respecto al contenido. su utilización puede determinar importantes abusos en perjuicio de la otra parte. omitiéndose en aquél toda referencia a la reclamación extrajudicial por el acreedor como causa de interrupción de la prescripción y añadiéndose. Se produce así una forma de contratar que si bien puede ofrecer las ventajas de la rapidez en la contratación para una de las partes. Estos contratos uniformes se realizan a través de cláusulas o condiciones generales que se aplican a una pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposición y su imposición por una de las partes contratantes. el acreedor cobrará del deudor la cantidad de 40€. el plazo de 30 días comienza desde la verificación (pero el plazo para verificar no excederá los 30 días desde la entrega o prestación del servicio). en cambio.

la consideración de Derecho objetivo cuando son formuladas singularmente por el empresario en el ejercicio de su libre y autónoma voluntad por muy grande que sea su dominio del mercado. Su sistema de control no es el más completo y eficaz. no obstante. había venido realizando. como no la tienen tampoco cuando son formuladas por los empresarios en ejecución de contratos previos de coalición. cartel o sindicación. 11 . a través del control de contenido de lo que se trata es de que puedan ser declaradas ineficaces. 3). En ella se afrontan. sus aspectos fundamentales: el relativo al concepto de las condiciones generales y al ámbito de aplicación de la Ley. es fundamental garantizar el justo equilibrio de los intereses de ambas partes. El régimen jurídico de las condiciones de la contratación aparece recogido en nuestro Derecho en la Ley 7/1998. aun conocidas y formalmente aceptadas las condiciones. Las condiciones generales obligan sencillamente cuando han sido aceptadas adhiriéndose a ellas los contratantes a través de los singulares contratos. Las condiciones generales de la contratación no tienen. la interpretación no puede favorecer los intereses de la parte que impone las condiciones generales. así como el hecho de que están previstas para aplicarse a una pluralidad de contratos. 1) responde al criterio general antes señalado. La propia jurisprudencia. a) El concepto de condiciones generales recogido en la Ley (art. aunque sean manifestación de un Derecho corporativo. un control de interpretación. y un control de contenido. 10. o aquellas otras que causan un perjuicio desproporcionado a la parte más débil. Régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación. a través del cual se consagra el principio contra proferentem. es decir. que tiene en cuenta su predisposición e imposición. De esta manera. algo que determina también el ámbito de aplicación de las normas que las regulan. ya que independientemente de su control por la administración pública en determinados sectores económicos. no obstante su aceptación. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no ofrece la mejor regulación que hubiera sido deseable.Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean las condiciones generales de la contratación: el de determinar su naturaleza jurídica para explicar la razón de su obligatoriedad. y el de establecer los sistemas de control aptos para evitar los abusos. de 3 de abril. que funciona en el ámbito de la formación del acuerdo y que va encaminado a garantizar que las condiciones generales sean aceptadas en cada caso concreto por la parte más débil. y el referente al establecimiento del Registro de Condiciones Generales. en efecto. Respecto de la primera cuestión. No es la primera vez que en nuestro ordenamiento reciben un tratamiento positivo. 10). aquellas cláusulas que sin ser necesariamente contrarias a normas imperativas resulten abusivas de acuerdo con la función propia del contrato o sean sospechosas de abuso. y de una manera más general la ahora modificada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios había también previsto distintos sistemas de control (art. Por lo que afecta al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos. la Ley de Contrato de Seguro había establecido ya un sistema de control para este contrato (art. que es el más importante si se tiene en cuenta que puede suceder que. el contratante más débil no haya sido suficientemente libre para contratar si quiere obtener los productos ofrecidos. más allá de la mera interpretación de los contratos. el relativo a su régimen de control y los instrumentos jurídicos para hacerlo efectivo. Con esa finalidad se han habilitado en general tres tipos de control sobre las condiciones generales: un control de incorporación. a través de las normas de interpretación de los contratos y de la aplicación del principio de la buena fe. un verdadero control de las condiciones generales de la contratación. cabe señalar que frente a la postura tradicionalmente normativista prevalece ahora la consideración de la naturaleza estrictamente contractual de las condiciones generales de la contratación cuando no estén dictadas por una autoridad pública investida de poder normativo. cabe señalar que dada la naturaleza contractual de las condiciones y la forma especial de producirse el consentimiento en los contratos que las utilizan por la simple adhesión de uno de los contratantes. independientemente de la autoría material de las mismas y de cualquier otra circunstancia. De ahí que en los distintos ordenamientos se hayan buscado vías para corregir de alguna manera la situación de desigualdad en que se encuentran las partes contratantes.

lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. los contratos de trabajo. exigiendo que para que realmente obliguen al adherente las condiciones generales tienen que haber sido aceptadas contando con su conocimiento y comprensión. por otro lado. en el que se impone un deber especial de información previa de todas y cada una de las cláusulas de las condiciones generales. Este régimen se ha desarrollado por el RD de 17 de diciembre de 1999. y que el adherente no tenga por qué ser un consumidor. de 11 de julio. Debe advertirse. y a la necesidad que su utilización impone de corregir las desigualdades entre los contratantes. generándose los efectos propios del principio de conservación del negocio: de suerte que la declaración de no incorporación o de nulidad no determinarán la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin las cláusulas impugnadas. aparte de la exclusión de las condiciones generales que provengan de una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para ambos contratantes. y un deber de confirmación documental de las mismas una vez celebrado el contrato. sino cualquier persona jurídica pública o privada que actúa en el marco de una actividad profesional. algo que no sólo es insuficiente. de un lado. Es esto lo que viene a justificar que desde un punto de vista subjetivo la Ley pueda aplicarse aunque el predisponente no sea un empresario mercantil.Este concepto responde además a la consideración de la naturaleza contractual de las condiciones generales de los contratos. los que regulan las relaciones familiares y los contratos sucesorios. el principio contra proferentem en el sentido de que las dudas de interpretación se resolverán a favor del adherente. los de constitución de sociedades. La Ley de Condiciones Generales establece asimismo un control de interpretación de las mismas. Para ello exige que se haya informado expresamente al adherente sobre las condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las mismas. Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control. En relación con este control establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan. Y desde un punto de vista objetivo se justifica. y de otro el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales. a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos y ya se ha señalado anteriormente. añadiéndose además que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los consumidores (art. salvo que en ella se establezca un efecto distinto para la contravención. sino que para ello no sería necesaria una regulación específica. toda vez que en la práctica la protección de los pequeños empresarios frente al uso abusivo de las condiciones generales resulta también fundamental. consagrando. de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. b) Por lo que toca al régimen de control de las condiciones generales. 2 y 4 de la Ley). estando sometido a revisión el referido régimen por mandato de la disposición final quinta de la Ley 34/2002. que tanto la no incorporación de las condiciones generales al contrato como su nulidad podrán ser instadas por el adherente. Si el contrato no debe formalizarse por escrito bastará con que las condiciones se anuncien en sitio visible dentro del lugar en el que haya de celebrarse el negocio. o por estar sometidos a una regulación especial. La Ley establece finalmente un control de contenido que plantea más problemas. la Ley ha previsto. en perjuicio del adherente. 6 de la Ley). concreción y sencillez. El problema en este caso es que la protección que formalmente se concede al adherente no consumidor resulta claramente insuficiente. a ello se añaden las que constituyan el contenido de convenios internacionales (arts. debiendo ajustarse las cláusulas a criterios de transparencia. por otra parte. como son los contratos administrativos. Se prevé además un régimen especial para los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales. la protección del adherente no consumidor queda reducida a las cláusulas contrarias a normas imperativas. En efecto. o se garantice de cualquier forma al adquirente la posibilidad de conocer su existencia y contenido (arts. claridad. la Ley establece junto a la acción individual de control subjetivo del adherente en su condición de parte del contrato las llamadas acciones 12 . que queden excluidos de la aplicación de la Ley determinados contratos por el ámbito en el que se desarrollan. tal como se ha señalado anteriormente. 8). 5 y 7). un control de incorporación al contrato. a menos que estas últimas sean más beneficiosas para el adherente (art. sino que pueda serlo también un profesional que actúe como tal.

A esta cláusula general se une una enumeración muy pormenorizada de supuestos de cláusulas abusivas que se estructuran en diferentes tipos: cláusulas 13 . la acción de retractación. Dichas acciones son. 19 de la LCGC modificado por la Ley 39/2002. 16 y 17 de la Ley). no sólo regula las condiciones generales de los contratos. y también frente a todas las prácticas no consentidas expresamente precisándose además que el hecho de que una cláusula aislada. la acción de cesación. sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. y que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba. También en estos supuestos denominados todos ellos como cláusulas abusivas se realiza la protección a través de un control de incorporación al contrato. como una sección del Registro de Bienes Muebles. de unas normas generales de interpretación y de un control de contenido que en este caso responde verdaderamente a un sistema de protección específica. c) El Registro de condiciones generales es el aspecto más innovador y también más discutible de la Ley. Conviene señalar al respecto que con esta regulación se está protegiendo a los consumidores no sólo contra las condiciones generales de los contratos. de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios. y en el momento actual la regulación de las condiciones generales y cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores tiene su régimen específico en los artículos 80 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. de 13 de abril. Regulación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato. cualquiera que sea la legitimación activa. modificando la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. inscripción que en principio es voluntaria. de 28 de octubre. a efectos de la regulación de esta materia que son varios los artículos del Reglamento del Registro de Condiciones Generales que han sido declarados nulos por el Tribunal Supremo. Este Registro se integra en la estructura jurídica del Registro de la Propiedad y Mercantil y su organización ha sido recogida en el Reglamento aprobado por RD 1828/1999. Conviene advertir. se consagra una cláusula general de protección frente a aquellas cláusulas abusivas que en contra de la exigencia de la buena fe causen. 11. y todas las circunstancias que concurran en él. El Registro de Condiciones Generales tiene por objeto la inscripción de las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales. sino que incorporó la Directiva comunitaria de 5 de abril de 1993. Estas acciones han sido declaradas con carácter general imprescriptibles. Dicha modificación afectó al artículo 10 de la mencionada Ley introduciendo un nuevo artículo 10 bis y dos disposiciones adicionales. de 29 de diciembre. de 3 de diciembre. se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. aun cuando no sean condiciones generales de los contratos por no haber sido predispuestas para una pluralidad de contratos sino para uno solo. las modificaciones de que ha sido objeto ya el régimen inicialmente previsto. 12. dados los términos en que ha sido tratado y. La Ley 7/1998. destacando además que el carácter abusivo de las cláusulas se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato. sino también frente a aquellas estipulaciones que no hayan sido negociadas individualmente. de transposiciones al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios). o contra el que las recomiende públicamente o manifieste su voluntad de utilizarlas (arts. o ciertos elementos de ella. en perjuicio del consumidor. no obstante.colectivas que atribuyen legitimación activa a aquellas instituciones y asociaciones que tienen representación de los intereses afectados (incluido el Ministerio Fiscal) contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales. el art. y finalmente la acción declarativa. especialmente la acción declarativa (v. En efecto. La eficacia del control de las condiciones generales se complementa en la Ley con el deber de información y de control de cumplimiento de sus normas que se atribuye a Notarios y Registradores. la primera de las cuales recogía un listado minucioso de cláusulas abusivas. Ambos preceptos fueron modificados por la Ley 44/ 2006. no obstante.

así como su autenticidad e integridad y su recepción y conservación por el destinatario. se establece también que 14 . en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico). sobre competencia y derecho aplicable (art. y en el ámbito del Derecho europeo la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Los principios generales a los que responde la contratación por vía electrónica en nuestro Derecho ofrecen dos aspectos fundamentales. de 28 de diciembre. por limitar los derechos básicos de los consumidores (art. conviene aludir a las siguientes cuestiones: Habida cuenta de que la contratación electrónica es una contratación entre ausentes. se reconoce que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. que afectan al perfeccionamiento y a la ejecución del contrato (art. sobre garantías (art. Pero es necesario. reguladas con carácter general en los artículos 53 y siguientes del propio texto refundido. de 8 de junio de 2000. En cuanto a nuestro Derecho. En la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. resaltándose el poder moderador del juez en caso de subsistencia del resto del contrato.). parece claro que su reconocimiento de ese carácter no necesita de una declaración expresa en nuestro ordenamiento. cuya finalidad a los efectos que aquí nos interesan ha sido fundamentalmente la de impulsar el uso de la factura electrónica y también el uso de medios electrónicos en todas las fases de los procesos de contratación. 86). entre las que destaca la prohibición de realizar comunicaciones comerciales no solicitadas. De este modo se explica que en la práctica se conozcan desde hace algún tiempo acuerdos marco realizados por operadores económicos que son sujetos habituales de la contratación electrónica. como se explica también la necesidad de ofrecer una regulación positiva sobre este tema. En el aspecto concreto que ahora interesa señalar. en la que se regula la prestación de servicios de la sociedad de la información y se establecen las obligaciones y el régimen de responsabilidad de los prestadores de los servicios de la referida sociedad. además. y su imputabilidad al sujeto emisor. de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. 12. que se refieren a la legibilidad de los mensajes. gas. la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercante Internacional sobre Comercio Electrónico. Por un lado. aparte de una serie de disposiciones que regulan las comunicaciones comerciales por vía electrónica. Se declara así mismo la nulidad de las cláusulas abusivas. así como también la Ley 56/2007. y.. 88). 90). La importancia de las aportaciones que las nuevas tecnologías ofrecen al desarrollo del comercio electrónico tiene una manifestación especial en el ámbito de la contratación mercantil. es preciso tener en cuenta: en el ámbito internacional. se prevé asimismo el régimen de la contratación por vía electrónica. agua. seguros. La protección que se dispensa en esta materia se completa con el régimen de acciones de cesación. es decir. que se tendrán por no puestas. cuyo objeto es la incorporación a nuestro Derecho de la citada Directiva. está vinculado a la exigencia de una serie de garantías imprescindibles. En relación con la regulación positiva de la contratación electrónica.abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. de 11 de julio. 87). el relativo a los contratos que se realizan mediante la utilización de algún elemento electrónico (cuando dicho elemento tiene o puede tener alguna incidencia directa sobre la formación de la voluntad o sobre el desarrollo o la interpretación futura del contrato). 85). la contratación electrónica está regulada en la Ley 34/2002. Contratación electrónica. relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información. por otro. y a garantizar una interlocución electrónica de los usuarios y consumidores con los empresarios que prestan servicios de especial importancia económica (suministro eléctrico. de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información. por falta de reciprocidad (art. destacar que el reconocimiento de la validez del contrato electrónico más allá de constituir una especialidad en relación con el modelo de la perfección del contrato como contratación entre ausentes. 89). Esta ley ha modificado también algunos aspectos de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y de la Ley de Firma Electrónica.

29). este archivo no podrá tener una duración inferior a cinco años. Como normas específicas fundamentales aparte de establecer unas normas generales sobre las comunicaciones comerciales. en defecto de pacto entre las partes. los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de datos. Todo ello sin perjuicio de reconocer que los contratos. Reconociéndose en todo caso que el soporte electrónico será reconocido como prueba documental (art. añadiendo que la información que se contenga en un soporte electrónico tendrá la misma consideración que si constara por escrito. mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales. y su finalidad es la de generalizar la confianza en las transacciones telemáticas en relación con la administración y con el comercio electrónico. y de ordenación de la actividad comercial (art. de 19 de diciembre. 23 de la LSSICE).1). y la lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato (art. La prueba de la celebración de estos contratos queda sometida a las reglas generales y en su caso a lo establecido sobre la firma electrónica. y cuándo se entenderá recibida la aceptación y su confirmación. 20). A este efecto se admite que las partes puedan pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos.1 párrafo final). La nueva regulación responde a la necesidad de eliminar las deficiencias de la precipitada incorporación en nuestro país del Derecho comunitario. registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas. las normas de protección de los consumidores y usuarios. notarios. la protección del consumidor. En la Ley sólo a la firma electrónica reconocida se le otorga la equivalencia funcional con la firma manuscrita. considerándose como firma electrónica reconocida la firma avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. señalando en este caso que se entenderán recibidos cuando las partes a las que se dirijan puedan tener constancia de ello (art. ha sido objeto de nueva regulación por la Ley 59/2003. 27. Las primeras están directamente relacionadas con el medio de contratación y se refieren a informaciones relativas a los trámites que deben seguirse para celebrar el contrato. Un aspecto importante de la contratación electrónica lo constituye la firma electrónica como instrumento seguro de atribución de la emisión de un mensaje por una persona determinada: el titular de la firma. se regirán por su legislación específica (art. Debiendo entenderse a este respecto lo siguiente: 15 . la Ley establece con carácter general que los contratos por vía electrónica se regirán por lo dispuesto en ella. negocios o actos jurídicos en los que la Ley determina para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública o que requieran por ley la intervención de órganos jurisdiccionales. en especial. prevé una serie de obligaciones de información previas al inicio del procedimiento de contratación y otras posteriores a la celebración del contrato. a saber: si el prestador va a archivar el documento electrónico en el que se formalice el contrato y si va a ser accesible. La firma electrónica. está presente de modo especial en el régimen de la contratación electrónica. estableciéndose expresamente al respecto que los contratos celebrados por esta vía en los que intervenga un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. 24). pero sin que esto pueda alterar o sustituir las funciones de la fe pública con arreglo a Derecho. 28). Por lo demás. De unas y otras obligaciones podrá ser dispensado el prestador de servicios si así lo acuerdan previamente las partes contratantes siempre que ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor. aparte de las normas técnicas específicas. regulada inicialmente por el RD-ley de 17 de septiembre de 1999. 23. Por lo que se refiere al régimen jurídico de estos contratos. por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos. ofertas promociones y concursos (art.para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos. se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios(art. Las obligaciones de información posteriores están relacionadas con la confirmación de la aceptación del contrato. estableciendo los medios electrónicos a través de los cuales debe hacerse. indicando día y hora de las comunicaciones. Señalemos finalmente que sin perjuicio de lo que las partes establezcan.

Pero desde un punto de vista más general. Y la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Un aspecto importante de la Ley es la regulación de los certificados electrónicos de personas jurídicas. hay aspectos de su régimen jurídico que interesan al Derecho mercantil. y que los datos de la firma pueden ser protegidos de forma fiable por el firmante contra su utilización por terceros. los datos de creación de firma sólo podrán ser utilizados en las relaciones que mantenga la persona jurídica con las administraciones públicas o en la contratación de bienes y servicios que sean propios o concernientes a su giro o tráfico ordinario. En el ámbito de la Unión Europea es preciso tener en cuenta el Reglamento (CE) núm. de 11 de abril de 1980.1º que una firma es avanzada cuando está vinculada al firmante de forma única y por medios que el firmante tiene bajo su exclusivo control. sin perjuicio de las limitaciones adicionales que la persona jurídica pueda imponer por razón de la materia o de la cuantía y que deberán figurar. es de crear una situación de apariencia basada en un sistema de garantías formales y de obligaciones que permite establecer una presunción iuris tantum de que un mensaje electrónico ha sido enviado por una persona determinada. de 19 de junio de 1980. evidentemente. como lex mercatoria. De lo que se trata. instrumento de adhesión de 7 de mayo de 1993). Los dos aspectos centrales de la regulación de la Ley son los certificados electrónicos y los prestadores de servicios de certificación. que los propios Estados han ido unificando sus propios sistemas. El contrato internacional es aquel cuyos elementos muestran conexión con más de un ordenamiento. planteando fundamentalmente el problema de los conflictos de Leyes como un tema propio del Derecho internacional privado. Es interesante advertir a este respecto. En relación con ellas. entre ellas el hecho de que la firma esté protegida contra la falsificación con la tecnología vigente en cada momento. 2º que un dispositivo de creación de firma es seguro cuando ofrece unas garantías mínimas establecidas en la Ley. la formación de los principios UNIDROIT sobre contratación internacional elaborados en el seno del 16 . Últimamente se ha trabajado sobre la posibilidad de una unificación europea de las obligaciones y contratos en un esfuerzo cada vez más amplio y en el que no faltan diversas iniciativas y proyectos. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008. en el certificado electrónico. Por otra parte. por un lado. Los prestadores de servicios deberán cumplir una serie de obligaciones impuestas en la Ley y están sometidos a determinadas normas especiales de responsabilidad. Existe incluso una Decisión de la Comisión por la que se crea un grupo de expertos para un marco común de referencia en el Derecho Contractual Europeo (DOUE 27-4-2010). sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (ratificado también por España. V. sobre compraventa internacional de mercaderías (ratificado por España. con las consecuencias que de ello se derivan en orden a su imputación y responsabilidad. sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). imponiéndoseles la habilitación de un sistema de garantías mínimas para atender a dicha responsabilidad. aunque se vincula a un sistema de control y a un régimen de sanciones administrativas. siendo las manifestaciones más claras de esta unificación el Convenio de Viena. la propia práctica del comercio internacional ha favorecido. La importancia del comercio internacional ha de llevarnos también a la necesidad de tener en cuenta los aspectos más relevantes de la contratación internacional. Debe resaltarse que la prestación de servicios de certificación no está sometida a autorización previa y se realiza en régimen de libre competencia. CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. en todo caso. 3º que certificado reconocido es un documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en la Ley por virtud del cual vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y comprueba su identidad. instrumento de adhesión de 17 de julio de 1990) y el Convenio de Roma.

la Cámara de Comercio Internacional ha elaborado también otros textos. 17 . Por otro lado. la Cámara de Comercio Internacional ha desarrollado una importante labor de recopilación y difusión de estos usos y reglas uniformes. cuya manifestación más relevante son los llamados INCOTERMS (International Chamber y ComerceTradeTerms). y los usos y prácticas uniformes elaborados por los propios operadores económicos consignando una serie de cláusulas contractuales y términos que facilitan la negociación. siendo especialmente significativos las «Reglas y usos uniformes sobre créditos documentarlos» a los que será necesario referirse más adelante. En relación con esta materia.Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

han conducido a que en las últimas aportaciones doctrinales sobre el tema. sin embargo. pero no transmite directamente su dominio. 85). la incidencia que sobre él tienen actualmente las normas de protección del consumidor y algunas destinadas a la ordenación del mercado. si se tiene en cuenta que el propio Código regula la compraventa de mercaderías en establecimiento abierto al público (art. sin embargo. no obstante. El contenido de los preceptos que acabamos de citar. sino meramente obligatorio. sobre todo. tanto para la determinación de su calificación mercantil. y si se advierte también el hecho mismo de 19 .095 del CC). el Código de Comercio ni lo define. La propiedad de la cosa vendida sólo se adquiere cuando se añade al contrato la tradición o entrega de aquélla (arts. mostrando. la aparición de nuevas formas distintas del modelo tradicional de este contrato y. De ahí el carácter problemático de la distinción. I. 326. A pesar de la excepcional importancia de este contrato. no como un contrato traslativo. El vendedor se obliga a entregar la cosa vendida. SIGNIFICADO Y CARACTERÍSTICAS DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL. 2 C. 609 y 1. Nociones generales y régimen jurídico.1). 1445). a diferencia de lo que sucedía en el Código de 1829. con todo lo que esto supone como expresión de su mercantilidad (recordamos que son actos de comercio todos los «comprendidos» en este código y cualesquiera otros de naturaleza análoga: art. de un lado. El Código de Comercio establece que «será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas bien en la misma forma en que se compraron o bien en otra diferente. y el silencio del Código de Comercio vigente. ni ofrece tampoco una regulación completa del mismo. sobre la mercantilidad de la reventa. La relevancia de la compraventa en el tráfico actual supone tanto que sobre este contrato se han proyectado de forma especial las peculiaridades que determinan la fisonomía del moderno contrato mercantil. 325). añadiendo que no se reputarán mercantiles las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren (art.TEMA 2. de C. salvo que la compraventa se integre en un tráfico profesional en el que el comprador se dedique habitualmente a revender con lucro los objetos que compra. las dificultades que se presentan en orden a la calificación de la mercantilidad de la reventa al consumidor. las vacilaciones de nuestra jurisprudencia a la hora de aplicarla y. En este sentido el Código Civil nos define la compraventa diciendo que es aquel contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar a otro una cosa determinada y éste a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente (art. han constituido siempre el fundamente mismo de la profesión mercantil. Partiendo de esta idea. Comerciar es fundamentalmente comprar y vender con lucro. La compraventa no sólo ha sido tradicionalmente uno de los principales instrumentos de la actividad comercial en la que se encuentra el núcleo de la formación histórica del Derecho mercantil. La idea no es tan clara.EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y CONTRATOS AFINES.). algunos autores y la propia jurisprudencia estimen que nuestro Código no admite la mercantilidad de la reventa. sino que continúa teniendo una importancia decisiva en la actividad económica actual como contrato base del tráfico comercial. con ánimo de lucrarse en la reventa» (art. como para ciertas peculiaridades que se presentan en la conclusión y contenido del contrato. Por ello podemos afirmar que tanto la compraventa mercantil como la civil se presentan en nuestro ordenamiento. operaciones todas ellas que. podemos afirmar que la compraventa mercantil ofrece. características especiales. en la práctica. El elemento intencional aparece así como determinante de la calificación del contrato. por otro lado. 1. independientemente de que sean o no comerciantes quienes lo realicen. A) Carácter mercantil de la compraventa y su regulación. sin embargo. de ahí la necesidad de acudir a las disposiciones del Código Civil para integrar la insuficiente o fragmentaria disciplina mercantil. no es fácil determinar la existencia de ese elemento intencional.

gozando el agente de facultades representativas. que las propias palabras de la Exposición de Motivos prevean que los tribunales califiquen como mercantil las ventas de bienes raíces según las circunstancias de cada caso. B) Conclusión del contrato. tal es el caso de las ventas recogidas en otros apartados de aquel precepto (art. como veremos. y que desde hace algún tiempo estemos asistiendo a una cierta «comercialización» de los 21 . no obstante. En estas ventas lo que quiere el vendedor es reservarse la posibilidad de vender a otra persona el mismo objeto en tanto no tenga conocimiento de la aceptación por el comprador. b) Supuesto distinto es el que se da en el contrato con cláusula «salvo venta». Los elementos reales de la compraventa mercantil como de toda compraventa son la cosa objeto del contrato y el precio que se paga por ella. pero el vendedor se reserva la posibilidad de confirmar las condiciones y circunstancias de la operación. C) Elementos reales. que con frecuencia son objeto de compraventas mercantiles. corporales o no. 325 y 326. la utilidad de esta cláusula se da cuando. la compraventa mercantil no sólo está regulada por las normas de carácter dispositivo establecidas en el Código de Comercio y en el Código Civil. Es curioso que la propia Exposición de Motivos del Código. 325) se refiera únicamente a los bienes muebles. en la actualidad. como son. En esta materia rigen las normas generales o comunes a los contratos (consensuales) que se perfeccionan por el mero consentimiento. Ha de advertirse. ése es el supuesto de las normas establecidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. esta cláusula tradicional puede plantear problemas en relación con las disposiciones que establece su regulación propia. al referirse a las ferias y mercados como centros de contratación mercantil. las denominadas mercaderías. e incluso ciertos derechos. que incluso partiendo de las posiciones extrañas a la mercantilidad de la reventa se señale que los preceptos citados del Código de Comercio (arts. En cualquier caso ha de tenerse en cuenta que en nuestro Código determinadas compraventas no adquieren carácter mercantil aunque el comprador tenga propósito de reventa lucrativa. los títulos de crédito. de tal suerte que el negocio se considera perfeccionado. tradicionalmente propia de las ventas a distancia. como el dinero. 326. dice que a ellas acuden para satisfacer sus necesidades los negociantes y los consumidores. los metales preciosos. el hecho de que a diferencia de lo que sucedía con el Código anterior no haya excluido explícitamente los inmuebles. se proyectan en muchas ocasiones sobre la reventa y tienen carácter imperativo. Por lo que se refiere a la cosa. que algunas modalidades contractuales que se dan en el tráfico plantean ciertos problemas sobre el proceso de formación del contrato: dejando para su examen posterior los supuestos de ventas tipificados en el propio Código (como son las ventas a examen y las ventas a ensayo o prueba).que la venta al público ha integrado siempre el contenido mismo y la razón de ser del tráfico mercantil. no es dudoso que el objeto ordinario de las ventas mercantiles son las cosas muebles. En cuanto se refiere a su regulación. orientadas a la protección de determinados intereses en el mercado. Pero también los inmuebles pueden constituir objeto del tráfico mercantil. sino que han de tenerse a la vista también aquellas normas que. aunque tenga un sentido especial. agricultores y ganaderos.2 y 3) que excluyen del ámbito mercantil de la compraventa las ventas que en determinadas circunstancias hagan de sus productos los artesanos. los de propiedad industrial. sin embargo.1) no pueden ser interpretados de forma tan restrictiva como para excluir del campo mercantil todas las operaciones en las que el comprador actúa para consumir si el uso o consumo es para la propia empresa. por ejemplo. aunque el Código de Comercio en la definición de la mercantilidad de la compraventa (art. debe llamarse la atención sobre las siguientes modalidades: a) Las ventas realizadas por medio de agentes o viajantes de comercio en las que se aplica la cláusula «salvo aceptación de la casa» que han planteado cierta discusión sobre sus efectos en relación con la perfección del contrato. Pero al lado de ellas existen otras cosas muebles. puede hablarse de la existencia de un contrato perfecto pero sometido a una condición suspensiva potestativa impropia. Es igualmente expresivo.

sin perjuicio ciertamente de la responsabilidad del contratante que hubiera procedido con malicia o fraude en el contrato o en su cumplimiento (art.10 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. sin embargo. no es menos cierto que la posesión no puede producirse sin el consentimiento o aceptación del comprador. Interés especial tiene también conocer estos otros datos: 1º El régimen especial de la determinación del precio. pues. no sometido a variación. 1462 y 1464). 338 y 23 . o a precio variable. permite estimar que no es de esencia a la compraventa mercantil que haya de recaer sobre bienes muebles. es posible y cada día más frecuente que en ese tráfico sea una de las partes quien determine el precio: «ventas a precio fijo» en las que el comprador no puede discutir el precio. o simplemente simbólica (entrega de documentos representativos de las mercancías). En cuanto a lo que toca al precio. únicamente realizar todos los actos necesarios para que el comprador pueda tomar posesión de la cosa vendida. rigen todavía las disposiciones del Código Civil en el sentido de que ha de ser cierto y expresado en dinero o signo que lo represente. b) y 85. 1461 y 1462 CC). A) Obligaciones del vendedor. mas en cualquier caso. «poniéndola en poder y posesión del comprador» (arts. toda vez que la venta mercantil no es rescindible por causa de lesión. Y 3º La posición mantenida expresamente en relación con la compraventa internacional de mercancías en la que en aras de facilitar la celebración del contrato se considera que en aquellos casos en los que exista un contrato válidamente celebrado y no se haya determinado el precio se entenderá. salvo indicación en contrario. El vendedor tiene como obligación fundamental la de entregar la cosa vendida en el tiempo y lugar pactados. que es preciso distinguir entre entrega y puesta a disposición. una vez fijado el precio o su sistema de variación. en fin. 1445. Por ejemplo. o. la compraventa genera obligaciones y derechos recíprocos para ambos contratantes. está claramente recogida en el Código de Comercio. Ahora bien. 2. pues a su tenor (arts. fundamentalmente para el caso de venta con entregas periódicas o sucesivas. ni siquiera en aquellos casos en que. 2º Las limitaciones que pueden restringir o anular por disposición legal o por injerencia del poder público la fijación convencional de los precios (v. Como contrato bilateral sinalagmático. de C. Pero el cumplimiento de estos requisitos no excluye que puedan darse ciertas notas propias del precio de la compraventa en el tráfico mercantil. 344 del C. como se advierte en nuestra jurisprudencia. tratarse de los supuestos del traditio ficta regulados en el Código Civil (arts. Esta entrega puede ser. las ventas pueden ser a precio firme. así como que su señalamiento no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes. Esto no quiere decir. 13. que entrega y puesta a disposición sean una misma cosa.2. que constituyen el contenido del contrato. como en la compraventa civil.inmuebles. los arts. sino tan sólo decidir si compra o no al precio ya establecido por el vendedor. Entendemos. 55 de la Convención de Viena). y el de las cláusulas abusivas sobre la determinación del precio aplicables a las compraventas celebradas con consumidores y previstos en los artículos 60.). aunque sus disposiciones van referidas a este tipo de bienes. por el contrario. tiene especial interés señalar que si bien la cosa se considera entregada cuando está ya en poder y posesión del comprador. Contenido del contrato. las partes quedan sometidas a él y no pueden discutir la justicia intrínseca del mismo. a nuestro modo de ver. que las partes han querido referirse al que generalmente se está percibiendo en el momento de la celebración del contrato para ese tipo de mercancías(art. 14 y 15 LOCM de Ordenación del Comercio Minorista). Se trata de una distinción que. Al vendedor corresponde. Por otra parte. una entrega real o material de los objetos. se reputa entregada la cosa como traditio ficta cuando quede a disposición del comprador o se factura por su cuenta y riesgo.

o si aun existiendo aplazamiento se descubre que el comprador es insolvente (arts.). 1466 y 1467 CC). el comprador podrá optar entre desistir del contrato abonándosele los gastos que pagó o rebajar una cantidad del precio a juicio de peritos (art. la puesta a disposición del comprador exige el envío o remesa de los efectos vendidos al punto o lugar de entrega (según se haya pactado domicilio del comprador. pero no de los que estén a la vista ni de los que no lo estén si el comprador es un perito que por razón de su profesión debía conocerlos fácilmente. éste cumplirá sencillamente teniendo los géneros vendidos a disposición del comprador en sus almacenes el día señalado en el contrato. 337).). 336 C. 1486 y 1490) y que la doctrina y la jurisprudencia vienen considerando como un plazo de caducidad y no de prescripción. cerrando el paso a la evicción en el más amplio sector de las ventas mercantiles. si nada se ha convenido en él. 1486 CC). como obligación principal del vendedor. cabe destacar además: a) Que el lugar de entrega será el pactado en el contrato. a saber: a) La obligación de conservar la cosa vendida antes de su entrega. esta distinción tiene gran interés en materia de transmisión de la propiedad y del riesgo en la compraventa. La obligación de entrega. puerto de embarque. Y de los cuales. Regulada esta obligación en el Código Civil. 342 C. además de por los vicios ocultos. lógicamente. b) Que si no se ha establecido plazo para la entrega. el comprador perderá todo derecho contra el vendedor. salvo pacto en contrario. presumiéndose. con indemnización. Como veremos más adelante. pues en esas ventas. responde también el vendedor frente al comprador. vagón. que será el establecimiento del vendedor. 1475 y ss. En cuanto al cumplimiento de la obligación de entrega. 464 CC y 85 C. por tanto. 329). El vendedor. c) Que el vendedor no estará obligado a entregar la cosa si el comprador no le paga el precio. de los perjuicios que se le hayan causado (art. sin que su responsabilidad por unos excluya su 25 . pero no estará de más señalar que la evicción es poco frecuente en las ventas mercantiles realizadas en los establecimientos o tiendas abiertos al público. cuando la entrega haya de realizarse en lugar distinto del establecimiento del vendedor. a contar desde la entrega para que el comprador denuncie la existencia del vicio o defecto (art. en los supuestos que contemplamos.). el vendedor responde de los vicios o defectos que tenga el objeto vendido aunque los ignore. determina las demás obligaciones del mismo. 342). el retraso del vendedor en la entrega da derecho al comprador para exigir el cumplimiento o la rescisión. b) Y la obligación del vendedor de responder del saneamiento de la cosa vendida. de C. 345) y de los vicios y defectos ocultos que tuviere esa cosa (art.). de C. de C. obligación cuya finalidad consiste en garantizar que el vendedor entregue al comprador la posesión de una cosa útil. Por otro lado. El saneamiento por evicción se produce en los términos en que está previsto en el Código Civil(arts. Se trata de un plazo de denuncia previa para poder ejercitar las acciones que el Código Civil establece en estos casos (arts. y en el supuesto de que el lugar de entrega sea el propio establecimiento del vendedor. 1094 CC). etc. se produce una prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las mercancías adquiridas. responde frente al comprador de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida (art. la peculiaridad de la compraventa mercantil se refiere al establecimiento de un plazo breve de treinta días. Pero de no darse esas excepciones.339).). como ya sabemos. en ambos casos. aplicándose el principio general del Código Civil que obliga a conservar las cosas con la diligencia normal de quien está obligado a darlas (art. transcurrido el cual. y consagrando un sistema de protección de la seguridad jurídica más amplio que el previsto en el ámbito del Código Civil (arts. En toda esta materia. el vendedor deberá tenerla a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato (art. Los vicios ocultos son distintos de los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad regulados en el Código de Comercio (art. salvo que se haya pactado su aplazamiento. se quiere significar que. Mayor interés tiene en este sentido la obligación de saneamiento por vicios o defectos ocultos.

responsabilidad por los otros cuando se den las circunstancias requeridas para cada uno de ellos. El
artículo 336 antes mencionado establece, en efecto, que si la mercancía se recibe embalada o enfardada,
la denuncia del vicio debe hacerse dentro de los cuatro días siguientes a su recibo; en otro caso, la
denuncia deberá hacerse al tiempo de recibir las cosas o de rehusar su recibo. Estos defectos facultan al
comprador para optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento, en ambos casos con la
indemnización de los perjuicios, aunque el vendedor, para evitar estas reclamaciones, puede exigir en el
acto de entrega que se haga el reconocimiento de las mercancías a contento del comprador.
Varias consideraciones generales pueden hacerse en torno a estos supuestos de incumplimiento
defectuoso: la primera de ellas es que en nuestro Derecho se distingue su tratamiento respecto de lo que
sería un incumplimiento total por entrega de una cosa distinta, entendiéndose al respecto por nuestra
jurisprudencia que existe una prestación distinta y no defectuosa cuando los defectos lleguen a tal
extremo que la cosa entregada sea radicalmente distinta de la pactada (totalmente inhábil para el uso a
que va destinada), o cuando el comprador quede totalmente insatisfecho, estimación que no puede
dejarse a su arbitrio, sino que ha de referirse a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada.
La segunda consiste en el carácter dispositivo de las normas establecidas, fundado en el propio Código
de Comercio (art. 345), lo que da lugar también a las llamadas garantías comerciales. Ha de advertirse,
no obstante, que han de preverse los abusos que puedan darse, y sobre todo tener en cuenta las normas
imperativas que sobre las garantías que pueden y deben ofrecerse al consumidor establece el nuevo
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (arts. 125 a 127) y
las que en su ámbito de aplicación ofrece también la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (art.
12, recientemente modificado por la Ley de 19 de diciembre de 2002).
El régimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos recibió
últimamente una regulación especial, con peculiaridades propias en los casos de ventas de bienes de
consumo entre personas que venden en el marco de su actividad profesional y los consumidores, a
través de la Ley, de 10 de julio de 2003, de Garantías en las Ventas de Bienes de Consumo, con la cual
se trató de incorporar a nuestro Derecho la Directiva 1999/44/CE del Parlamento y del Consejo de 1999,
sobre determinados aspectos de la venta y garantías de los bienes de consumo. Esta Ley, cuyos
preceptos imperativos han sido incorporados al texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios en los artículos 115 y siguientes, ha consagrado la obligación del vendedor de
entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los términos que en
ella se establecen (arts. 114 y 116). Puede decirse que de esta forma, en una línea semejante al Convenio
de Viena, se ha unificado el tratamiento de todos los supuestos de entrega defectuosa, en los que
existiendo un aparente cumplimiento de la obligación de entrega, ésta no satisface el interés del
comprador; y ha concedido al comprador consumidor una serie de derechos y acciones que racionalizan
en buena medida el tratamiento que los vicios ocultos, los defectos de calidad o cantidad, o la prestación
distinta tienen en el Código Civil o en el Código de Comercio. En efecto, en caso de falta de
conformidad se conceden al consumidor en cascada primero un derecho de reparación o de sustitución
del bien, que a través de modificación realizada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, se han
sometido en su ejecución a determinados requisitos de constancia escrita, y segundo un derecho a la
rebaja del precio y a la resolución del contrato. Se establecen asimismo unos plazos dentro de los cuales
han de manifestarse las faltas de conformidad y de prescripción de las acciones correspondientes, que
son más razonables que los propios de los regímenes generales de la compraventa (arts. 118 y ss.). Se
regula también en el texto refundido, como ya se ha dicho anteriormente, la garantía comercial en los
artículos 125 a 127, en los que se ha armonizado el régimen previsto en la Ley de Garantías hoy
derogada con los que establecía la anterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
B) Obligaciones del comprador.
En toda compraventa el comprador asume la obligación de pagar el precio y de recibir la cosa.
La obligación de pagar el precio ha de cumplirse en el lugar y tiempo fijados en el contrato y, en su
defecto, en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa (art. 1500 del CC). En este último
27

supuesto, el comprador estará obligado a pagar el precio una vez que se dé por satisfecho con las
mercancías puestas a su disposición o cuando se haya realizado el depósito correspondiente de las
mercancías en caso de que demore el recibo de los mismos o lo rehúse sin justa causa (arts. 332 y 339
C. de C.). La demora en el pago del precio constituirá al comprador en la obligación de pagar el interés
legal de la cantidad que adeuda al vendedor (art. 341), y el vendedor tiene un derecho preferencial sobre
los géneros vendidos, en tanto estén en su poder, para obtener el pago del precio con los intereses
moratorios(art. 340). En relación con este pago del precio en la compraventa mercantil, ha de llamarse
la atención sobre el interés que tiene la aplicación del artículo 1170 del Código Civil, dado el
extraordinario uso que se hace en el comercio del pago mediante efectos mercantiles. Como es
interesante también resaltar que, según el Código de Comercio, las cantidades entregadas por vía de
señal se reputarán, salvo pacto en contrario, dadas a cuenta del precio y en prueba de ratificación del
contrato (art. 343).
En materia de cumplimiento de la obligación de pago, no es posible ahora olvidar las normas que sobre
los pagos de los comerciantes a sus proveedores han sido establecidas por la ya citada Ley 3/2004 de 29
de diciembre y por su modificación en la Ley 15/2010 de 5 de julio ya examinada.
En cuanto a la obligación de recibir la cosa comprada, aunque no está explícitamente recogida en el
Código, puede estimarse que lo está de forma implícita en el artículo 332 del Código de Comercio, que,
tanto en el caso de que el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados, como
en el de simple demora, faculta al vendedor para que deposite judicialmente las mercancías, pudiendo
optar en el caso de rehúse injustificado por la rescisión del contrato o por el cumplimiento del mismo. El
comprador no está obligado, sin embargo, a admitir entregas parciales, aunque puede aceptarlas
quedando consumada la venta en cuanto a los efectos recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por
el resto el cumplimiento del contrato o su rescisión (art. 330).
3.

La transmisión de la propiedad y de los riesgos en la compraventa mercantil.

El carácter consensual de la compraventa determina dos fases diferentes en ella: la de perfección del
contrato, cuando hay acuerdo sobre la cosa y el precio, y la de entrega en cumplimiento de la obligación
asumida por el vendedor. Si ambas fases se suceden sin solución de continuidad, como ocurre en las
ventas entre presentes con recepción inmediata del objeto vendido, es muy claro que al constituirse el
comprador en propietario soporta en cuanto tal, desde ese mismo momento, las consecuencias de la
pérdida o deterioro de la cosa adquirida. El problema surge cuando entre la perfección del contrato y el
momento de la entrega existe un período de tiempo, pues entonces cabe cuestionarse quién ha de
soportar el riesgo del deterioro o pérdida de las mercancías durante ese período, cuando no haya
existido, claro está, culpa del vendedor. En este caso se trata, en definitiva, de determinar si la
transmisión de los riesgos de las cosas vendidas tiene lugar al mismo tiempo que la transmisión de la
propiedad o si, por el contrario, el comprador asume tales riesgos desde el momento en que alcanza la
posición de comprador aunque no se haya producido todavía la transferencia de la propiedad.
Dos han sido los sistemas (el sistema germánico res perit domino, y el sistema romano res peritemptori)
que han determinado las distintas soluciones legislativas. En nuestro Derecho, la compraventa mercantil
ha recibido un tratamiento propio. En nuestro ordenamiento no hay, en efecto, una regulación específica
de las ventas con expedición para los supuestos de ventas de plaza a plaza en los que este tema tiene una
incidencia especial, pero existen distintos preceptos que vienen a ofrecer una solución razonable del
tema: los artículos 331 y 333 del Código de Comercio, que la generalidad de la doctrina ha considerado
como antitéticos, ofrecen dicha solución.
Como ya se ha señalado, si se tiene en cuenta que en un sistema como el nuestro la compraventa no
tiene efectos traslativos si no va acompañada de la tradición, resulta lógico establecer que los riesgos se
transmiten al comprador desde el momento en que se haya realizado la entrega; de ahí que el artículo
331 del Código de Comercio diga que «la pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega por
accidente imprevisto o sin culpa del vendedor dará derecho al comprador para rescindir el contrato».
Pero al propio tiempo, si la entrega es un acto bilateral que no depende de la simple voluntad del
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vendedor y exige la colaboración del comprador, puede suceder que el vendedor ponga las mercancías a
su disposición sin que por distintas razones no imputables a él se realice la entrega real de las mismas.
En estos casos en los que el vendedor ha cumplido su obligación principal realizando con la puesta a
disposición todos aquellos actos que a él le incumben para que la entrega se realice, no tendrá sentido
seguir dejando de su cargo los riesgos referentes a la cosa vendida. De ahí también el sentido de la
disposición recogida en el artículo 333, a cuyo tenor los daños y menoscabos que sobrevinieren a las
mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el
lugar y tiempo convenido, serán de cuenta del comprador excepto en los casos de dolo o negligencia del
vendedor. Entendidos en estos términos, los artículos 331 y 333 no son en realidad contradictorios;
conducen a una regulación armonizada sobre la transferencia del riesgo en la compraventa mercantil,
manteniendo una posición que no es muy diferente de la recogida para las compraventas internacionales
de mercaderías por la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 (arts. 67, 69.1 y 69.2).
El artículo 334 del Código de Comercio regula finalmente tres supuestos especiales de transmisión del
riesgo en los cuales los daños y menoscabos que sufran las mercaderías, por caso fortuito, serán de
cuenta del vendedor, dadas las especiales características de los supuestos en él considerados (venta
hecha por número, peso o medida o en la que la cosa vendida no fuese cierta y determinada con marcas
y señales que la identifiquen; venta en la que el comprador tuviese la facultad de reconocer y examinar
previamente la cosa vendida; y venta con condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida
adquiera las condiciones estipuladas).
II. COMPRAVENTAS ESPECIALES.
Una vez considerado el especial significado de la compraventa como instrumento jurídico del cambio de
bienes, es preciso contemplar también las peculiaridades que, sin modificar la naturaleza del contrato,
han sido introducidas por el desarrollo de la actividad comercial. Se trata en no pocos casos de
peculiaridades que, determinadas por exigencias del tráfico, han hecho conveniente una disciplina
específica para lograr una justa armonización de los intereses afectados.
Ventas especiales en razón del lugar de celebración o del lugar de entrega.
4.

Compraventa en feria o mercado y venta ambulante o no sedentaria.

Las ventas en ferias o mercados aparecen recogidas en el Código de Comercio (art. 83). Su regulación
destaca de modo principal el carácter esencial del término: en el caso de que se trate de ventas al
contado que deben cumplirse en el mismo día de su celebración o a lo más en las veinticuatro horas
siguientes; pasados estos términos sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento,
el Código prevé su nulidad (más bien es una resolución ministerio legis), quedando los gajes, señal o
arras en favor de la parte que las hubiere recibido.
Estas ventas que pertenecen, tal como se consideran en el Código, a un momento histórico ya superado,
y que se contraponen en su Exposición de Motivos a las ventas sedentarias, conectan con lo que en el
momento actual representan las llamadas ventas ambulantes. Ventas que, sometidas al control de los
Ayuntamientos dentro de la competencia de las Comunidades Autónomas sobre comercio interior,
fueron disciplinadas con carácter general por el RD de 5 de junio de 1985, hoy día derogado por el RD
199/2010, de 26 de febrero, por el que se regula la Venta Ambulante o no sedentaria, en el que previa la
determinación del concepto de venta ambulante, en el sentido de lo que se aclara a continuación y previa
determinación de las distintas modalidades de estas ventas, establece dentro del marco de la Directiva
2006/123 de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, el régimen general de los
controles a que deben someterse las mismas. Desde un punto de vista sustantivo cabe decir al respecto
que la Ley de Ordenación del Comercio Minorista dedica ahora a este tipo de ventas tres de sus
preceptos en los que, aparte de prever la correspondiente autorización por los Ayuntamientos y los
límites que a ellas se establecen, a través de la modificación que del artículo 54 de dicha Ley se ha
realizado, dentro del plan de liberalización de las actividades de servicios y su ejecución por la Ley
31

manteniendo cada contrato sus efectos propios entre las partes. la venta se considera ya consumada en el puerto de embarque. en cierto sentido. incluso. que no son exclusivos del transporte marítimo y que tienen un claro valor contractual. reconoce como materia exclusiva del Estado el concepto mismo de venta ambulante. Compraventa de plaza a plaza. el funcionamiento de estos contratos no interfiere en las relaciones entre comprador y vendedor. El tráfico internacional y gran parte del interior se hacen con la obligación para el vendedor de remitir o hacer transportar las mercaderías a la plaza de destino. en las que el contrato queda cumplido situando el vendedor las mercancías sobre el vagón. de reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. y así se mantiene también en relación con el caso más complejo de la venta Cost. salvo su inciso inicial. lo que no excluye que puedan encontrar eficacia las normas ya estudiadas sobre la incidencia de la entrega y la puesta a disposición en este tipo de ventas independientemente de los pactos que las partes establezcan. a concertar el flete y el seguro de la mercancía. pero otras. se obliga sólo a remitir iniciando la operación de transporte. El concepto de compraventa ambulante. nuestro Código de Comercio no regula. la venta con expedición. 33 . en la que el vendedor no sólo ha de iniciar el transporte situando la carga en el buque. El carácter dispositivo de estas normas determina. cualquiera que sea su periodicidad y el lugar en que se celebre (art. Pero en este momento interesa fundamentalmente señalar la especial significación que muestra en estas ventas la incidencia que el transporte tiene sobre el contrato de compraventa como elemento necesario de la entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del riesgo. Se trata de reglas de interpretación recogidas en los llamados INCOTERMS. que fue declarado inconstitucional. las ventas más notables en la práctica de los negocios. puede decirse que se construye sobre dos elementos determinantes: un elemento subjetivo en el sentido de que es una venta realizada por comerciantes y un elemento objetivo en cuanto venta realizada fuera de un establecimiento comercial permanente. 5. Ventas especiales en razón a la determinación del objeto vendido. 1 RD de 26 de febrero de 2010). así como a la imputación de los costes y la obligación de contratar el transporte y el seguro de las mercancías e. las ventas de plaza a plaza pueden quedar sometidas a las normas de la Convención de Viena que regulan las ventas con expedición. el interés fundamental que en las ventas de plaza a plaza ha de concederse a los pactos entre las partes y la importancia que ha de darse a las Reglas Uniformes que para la interpretación de los términos contractuales más usados en el tráfico internacional ha elaborado la Cámara de Comercio Internacional. de 1 de marzo. momento en el que se produce la transmisión de la propiedad al comprador. es preciso señalar asimismo que si bien van normalmente acompañadas de la realización de un contrato de transporte y de un contrato de seguro sobre las mercancías. Son. En relación con las ventas de plaza a plaza. estas ventas han tenido una manifestación muy importante en el tráfico marítimo. y que se refieren a los aspectos ya indicados relativos al cumplimiento por el vendedor de la obligación de entrega y a la transferencia del riesgo. además. En estos casos. la obligación de realizar los trámites aduaneros. unas veces el vendedor se obliga a efectuar la entrega en la plaza de destino corriendo con los gastos del transporte. de 19 de junio. Por esta razón. 31. las más.1/2010. dependiendo su aplicación de la voluntad de las partes. en efecto. teniendo la venta un precio comprensivo del costo o valor de la mercancía más el seguro y el flete. sino que se obliga. a bordo del buque o de una aeronave. así como también las relativas a las ventas de mercaderías en tránsito (arts. no obstante. Así lo establece la jurisprudencia en las ventas Free onboard (FOB) y «sobre vagón». En cuanto al tráfico interior. 67 y 68). pero sin correr con los riesgos del mismo. como ya se ha indicado. no obstante. En el ámbito internacional. definido en el artículo 53 de la Ley. cuya más reciente edición es de enero de 2000. Insurance and Freight (CIF). por la Sentencia del Tribunal Constitucional 1241/2003.

se prevén sistemas de control por parte de las Administraciones públicas correspondientes. además. por pacto expreso. las ventas automáticas y las ventas en pública subasta. están aquellos otros supuestos en los que el ensayo que se reserva al comprador supone la comprobación de si se dan en el objeto determinadas circunstancias. sobre el consentimiento. aquellos casos en los que la indeterminación del objeto es tal que el comprador queda en total libertad para liberarse del contrato. de ahí que en ellos la especialidad se proyecte. en las que la determinación del objeto del contrato se hace a través de la muestra o señalando una calidad conocida en el comercio. que el nuevo texto 35 . han recibido un tratamiento especial en nuestro Derecho. y que si los géneros fueran declarados de recibo. no obstante. 10). la total libertad que se concede al comprador para desistir del contrato permite entender que nos encontramos ante una compraventa que no se perfecciona mientras el comprador no examine el objeto y pueda decidir si adquirirlo o no. el comprador no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega. Ventas especiales en razón al proceso de formación del contrato. los artículos correspondientes fueron nuevamente redactados por la Ley de 19 de diciembre de 2002 para adaptar la regulación de estas ventas a la Directiva 97/7/CEE en materia de contratos a distancia). por cualquier medio de comunicación a distancia. y sólo si no las reúne puede rescindir el contrato. Son dos distintos los supuestos contemplados en este precepto: por un lado. mientras que en caso contrario se rescindirá el contrato sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho el comprador. ante contratos perfectos cuya peculiaridad reside en la forma en que se determina el objeto. Al analizar estas ventas conviene advertir.6. Como contrapunto a los supuestos regulados en aquel precepto (art. En unos y otros se da la circunstancia de que al celebrar el contrato no puede hacerse una delimitación clara del objeto y de sus cualidades. Nos encontramos. Nos referimos en este caso a aquellas ventas que. Es de advertir. es el caso de las llamadas ventas ad gustum. En todo caso. que en estos casos. Compraventa sobre muestras y sobre calidad conocida en el comercio. así sucede con algunas de las que como compraventas especiales han sido reguladas en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. si bien el Código se refiere a la posibilidad de rescindir el contrato.2. se trata más bien de contratos sometidos a una condición suspensiva tal como se desprende del régimen que sobre la transferencia del riesgo en estos contratos prevé el artículo 334. se ha reservado la facultad de ensayar el género contratado. pues. además de su regulación específica. al disponer que cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devolución de un producto. la venta se estimará consumada. 327). en la venta ad gustum. realizadas a través de distintos medios o procedimientos que facilitan la formación del consentimiento. Es más. no obstante. Para todas ellas. El Código de Comercio regula estas ventas (art. por otro lado. 8. considerándose en ellos como tales las celebradas sin la presencia simultánea del comprador y del vendedor. ni pueden clasificarse por una calidad conocida en el comercio. Venta a distancia. 327). el Código de Comercio (art. o a aquellos supuestos en los que el comprador. Así parece haberlo entendido el legislador cuando establece como peculiaridad de su régimen jurídico que el comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros contratados si fueran conformes con la muestra o la calidad determinada. 328) se refiere a aquellos otros casos en los que los géneros no se tienen a la vista. Reguladas en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Son las llamadas ventas a distancia. 7. en relación con estas ventas ha de tenerse en cuenta la regulación que sobre el derecho de desistimiento se hace en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (art. Venta a ensayo o a prueba y venta ad gustum.

el art. B) A la ejecución del contrato. que puede ejercerse libremente sin necesidad de alegar causa alguna. de manera que el receptor de estos envíos. a lo que queda sometida es a la obligación que se impone a las empresas que practican estas ventas de comunicar en el plazo de tres meses el inicio de su actividad al Registro de ventas a distancia de la Comunidad Autónoma en la que desarrollará esta actividad. de 4 de febrero. si se hicieren. de 1 de febrero de 2008 y. al ofrecer una regulación propia de los contratos a distancia celebrados con consumidores. lo que se está disciplinando. en el que se da cierta forma de «agresión» comercial sobre los compradores. en la que de forma inequívoca deberá constar que se trata de una oferta de contrato (v. que ha dejado de ser imperativa en el sentido de lo que disponía su artículo 48. por el que se regulan las ventas a distancia y la inscripción en el registro de empresas de ventas a distancia. modificado por otro RD. además. hoy día derogado en el que se consagraba la irrenunciabilidad de los derechos que la ley concedía a los consumidores. de manera que en todas las propuestas de contratación deberá constar inequívocamente que se trata de una oferta comercial. se fijan también los límites que han de tenerse en cuenta a la hora de aplicar o no determinados aspectos relativos al régimen de las ventas a distancia señalándose qué se entienden por técnicas de venta a distancia. últimamente. el nuevo texto refundido. de 26 de febrero. ni deberá. al cliente contra el abuso en el cobro mediante la utilización del número de una tarjeta de crédito. son las ventas a distancia como sistema de contratación organizado por el vendedor para promover la venta de sus productos. es decir. sin que la falta de respuesta de éste pueda considerarse como aceptación. en caso de que decida devolverlos. Efectivamente. En cualquier caso continúa estando claro también que no se está pensando al regular este tipo de ventas en una contratación entre ausentes realizada a través de actos aislados o esporádicos. de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 1/2010. al determinar el ámbito de aplicación del registro que en ella se establece. 41 y 42). así como también este tipo de actividad sometida. 46). la necesidad de que exista consentimiento expreso del comprador. siendo necesario para su envío el consentimiento previo de la parte a la que se dirige si se utiliza un sistema automatizado de comunicación. para evitar los abusos que a través de esta forma de contratar pueden producirse. sin que ésta hubiese sido presentada directamente o identificada electrónicamente.refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ha tenido una incidencia importante sobre la regulación de la ley. estableciéndose un régimen de protección del comprador que alcanza a los siguientes aspectos: A) Al momento de la formación del contrato. sino el marco en el que se desarrolla este tipo de contratación. aparte de las disposiciones que regulan la llamada propuesta de contratación. La regulación de las ventas a distancia se orienta en el sentido ya indicado. indemnizar los daños o deméritos sufridos por el producto (arts. ni al pago del precio. Conviene advertir que en esta regulación. ni sometimiento 37 . en este caso el titular podrá exigir la inmediata anulación del cargo (art. si no que al excluir de ella las ventas a distancia celebradas con consumidores ha eliminado en buena medida el sentido de la regulación protectora que en ella se establece. por el contrario. incluido el plazo de validez de la oferta (art. asimismo. La regulación de este registro en su ámbito estatal para las empresas a que se refiere el artículo 38. y ofreciéndose además al destinatario la oportunidad de oponerse a la recepción de las mismas. 40). Se explican así no sólo las normas que regulan estos contratos. además. no quedará obligado a la devolución del objeto. de 1 de marzo. La protección del comprador se refuerza especialmente a través de un derecho especial de desistimiento. En relación con ella. prohibiéndose. 43). Se destaca. 39 de la Ley). En relación con él. terminantemente los envíos no solicitados. en otro momento autorización. por RD 200/2010. no sólo ha derogado los preceptos de la ley que hacían referencia expresa a los consumidores. Se protege. sin penalización. antes de que se inicie el procedimiento de contratación se configura un deber de información previa sobre los aspectos más relevantes del contrato.2 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista ha sido realizada por el RD 225/2006. son fundamentales las normas sobre el plazo de ejecución del pedido si se hiciere y las que prevén la protección del comprador en caso de no ejecución del contrato por parte del vendedor por no encontrarse disponible el bien objeto del pedido (art.

entendemos por venta automática la forma de distribución detallista en la que se pone a disposición del consumidor el producto o servicio para que éste lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe (art. Estas ventas no sólo plantean problemas sobre la forma en que se realiza la manifestación de la voluntad contractual. su precio. La regulación de estas ventas en lo que se refiere a las relaciones de la empresa subastadora con los clientes está inspirada en la necesidad de proteger a estos últimos contra los abusos que puedan producirse. Venta automática. el tipo de monedas que admite. de 1 de marzo).a cualquier tipo de formalidad. 47). al regular estas ventas. Dichas normas se refieren fundamentalmente a: 1º la obligación de hacer la oferta de manera que no pueda inducirse a error sobre las cualidades del objeto subastado. 57 a 61). y cuando las máquinas estén instaladas en un local destinado al desarrollo de una empresa o actividad privada. deberá recibir información escrita de todos los datos necesarios para el ejercicio de sus derechos (art. 51). 9. 56 LOCM). Todas las máquinas deben permitir la recuperación automática del importe introducido cuando no se facilite el artículo solicitado (art. y por otro. 49. los titulares de la misma responderán solidariamente con el titular de la máquina frente al comprador del cumplimiento de las obligaciones específicas derivadas de la venta automática (art. 2º la empresa subastadora sólo podrá exigir fianza a los licitadores cuando se haya hecho constar en los anuncios de la subasta. 4º la irreivindicabilidad de los bienes muebles adquiridos mediante una venta en pública subasta en los términos del artículo 85 del Código de Comercio (arts. con especial consideración de las subastas de arte y de objetos preciosos (art. identidad del oferente. así como dirección y teléfono donde se atienden las reclamaciones. 52).1). El ejercicio de este desistimiento tiene en la nueva regulación un minucioso desarrollo que se completa con el posible ejercicio de un llamado derecho de resolución en los casos en que el comprador no haya sido debidamente informado sobre su derecho a desistir del contrato (art. El comprador. sino también sobre la necesidad de evitar abusos a los que este procedimiento puede dar lugar. en el momento de la ejecución del contrato. de 1 de marzo). 10. información sobre la máquina. 3º la formalización escrita de la operación de venta y de la adjudicación. 39 .2) y otra serie de normas importantes sobre la necesidad de que en las máquinas de venta figuren con claridad por un lado. la información relativa al producto que se expende y al comerciante. la Ley de Ordenación del Comercio Minorista tiene en cuenta las realizadas por empresas que se dediquen habitualmente a esta actividad o al comercio al por menor. (excluida hoy día la autorización administrativa por la ya citada Ley 1/ 2010. 5º la responsabilidad solidaria a que se somete a la empresa subastadora junto con el titular del bien subastado. 44). a que se somete la instalación de las máquinas (art. 49. De ahí el control técnico. 50 modificado por Ley 1/2010. Se entiende por ventas en pública subasta aquellas ventas en las que se oferta pública e irrevocablemente la venta de un bien a favor de quien ofrezca dentro del plazo concedido al efecto el mejor precio a partir de un mínimo previamente fijado. De acuerdo con la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Venta en pública subasta. instrucciones para la obtención del producto y acreditación del cumplimiento de la normativa técnica aplicable (art. respondiendo en caso contrario la empresa subastadora junto con el titular del bien de forma solidaria. indicando el tipo de producto.

los contratos de préstamo destinados a facilitar su adquisición (préstamos de financiación a vendedor y préstamos de financiación a comprador) y las garantías que se constituyan para asegurar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los mismos. la peculiaridad viene dada porque si bien las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas. dos son los aspectos que se tienen en cuenta para su configuración: el objeto de la venta y la forma de establecerse el aplazamiento del precio. pudiendo serlo sólo en uno. en los que para soslayar el riesgo que entrañan para el vendedor por la posible insolvencia de sus compradores. 11. puede decirse que se trata de ventas en las que. Para evitar los abusos que pueden producirse en este tipo de ventas. los préstamos y ventas garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento sobre los bienes objeto del contrato. siempre y cuando su duración sea superior a tres meses. 9).3). Se prevé en este sentido que si el comprador demorase el pago de dos plazos o el último de ellos. sustituyendo el régimen general de resolución de los contratos previsto en el artículo 1124 del Código Civil. 9. 2º Las que regulan la llamada facultad de desistimiento del contrato. estableciendo normas que tienen carácter imperativo. Venta a plazos. Se trata. el vendedor puede deducir el 10 41 . que modifica la anterior. de un contrato formal de contenido parcialmente obligatorio (art. el pago del precio por el comprador queda diferido por fracciones generalmente iguales y periódicas. En este último caso. cuya validez no ha dejado de plantear problemas. pretende armonizar el justo equilibrio de los intereses en juego. Con carácter general. se exige por la Ley que se trate de bienes muebles no consumibles e identificables. sometido a un régimen especial. aquellos contratos cuya cuantía sea inferior a la que se fije reglamentariamente. son las siguientes: 1º Las que vinculan la eficacia de la venta a la obtención del crédito correspondiente (arts. En cuanto al objeto. Son contratos de gran difusión en el comercio moderno. Quedan. como el «pacto de reserva de la propiedad». las ventas o préstamos ocasionales sin finalidad de lucro. aun realizándose la entrega del objeto vendido por el vendedor. En lo que toca al concepto de venta a plazos. La Ley tiene por objeto la regulación de los contratos de ventas a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identificables.Ventas especiales en razón a que se difiere el pago del precio o las prestaciones de ambas partes. no es necesario un desembolso inicial. Estas normas. y los contratos de arrendamiento financiero. Y en cuanto al aplazamiento del precio. además. 7). excluidas de la Ley las compraventas a plazos de bienes que con o sin ulterior manipulación se destinen a la reventa al público y los préstamos cuya finalidad sea la de financiar esas operaciones. 62 y 63). la venta a plazos ofrece ahora ciertas peculiaridades que evidencian una mayor preocupación por la protección del comprador. produciéndose de esta forma una doble regulación cuya armonización constituye uno de los objetivos de la nueva Ley de Ventas a Plazos de 13 de julio de 1998. el vendedor puede optar por exigir el pago de todos los plazos pendientes o la resolución del contrato. ni tampoco que el pago del precio se difiera en varios plazos. sobre todo en relación con la resolución del contrato en los supuestos en que se trata de que el vendedor recupere los objetos vendidos. si bien de forma indirecta puede considerarse como una primera expresión de la protección al consumidor en materia de crédito al consumo. pero sin necesidad de que se alegue causa alguna (art. 3º Las que prevén el pago anticipado total o parcial del precio aplazado sin que se le puedan exigir los intereses no devengados (art. no obstante. En lo relativo a su régimen jurídico. no todas ellas nuevas. 4º Las normas que regulan el incumplimiento del comprador y que. las ventas a plazos de bienes muebles corporales y no consumibles fueron reguladas por primera vez en nuestro Derecho por la Ley de 17 de julio de 1965. se ha acudido a distintas cláusulas. Esta protección ha sido ampliada posteriormente con la Ley de 23 de marzo de 1995 de Crédito al Consumo (pendiente de modificación para su adaptación a la nueva Legislación europea sobre el tema).

que se hace efectivo frente a terceros a través del Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles. necesario para evitar los posibles conflictos de leyes derivados de la disparidad de ordenamientos jurídicos nacionales. a través de la redacción de contratos tipos y condiciones de venta dentro de los distintos sectores del tráfico internacional. No se aplican. 10). aeronaves y electricidad (art. si existiere. teniendo el vendedor constancia de ello con anterioridad a la celebración del contrato. En el caso de procedimientos concursales.por 100 del importe de los plazos pagados en concepto de indemnización por la tenencia de la cosa por el comprador. el acreedor goza además de una posición de privilegio sobre los bienes comprados si el contrato consta en documento público o está inscrito en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles (art. como depreciación de la cosa vendida. Sus normas responden a la idea de facilitar la finalidad económica del 43 . 2). En caso de que el vendedor opte por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos. determinando. de la indemnización que proceda en caso de deterioro del objeto vendido (art. o introducir excepciones o modificaciones. ni. los recargos correspondientes (art. 16. sin embargo. cuando éstos hayan ratificado la Convención o cuando las normas de Derecho internacional privado de un Estado que haya suscrito la Convención prevea la aplicación de la Ley. se le concede al juez una facultad moderadora para que con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente señale nuevos plazos o altere los convenidos. efectos de comercio y dinero. El régimen de la compraventa está regulado en la Convención de forma muy detallada. en el supuesto de contratos inscritos en dicho Registro (art. por supuesto. ni tampoco a las realizadas en subastas públicas judiciales. de inmuebles o de derechos incorporales. Respecto de la legislación uniforme. La Convención de Viena limita su campo de aplicación a la regulación de los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes. a las ventas de valores mobiliarios. y para el caso de incumplimiento del deudor. las normas de la Convención a las compraventas de mercaderías para uso personal familiar o doméstico. con la elaboración de una legislación uniforme en el seno de las convenciones internacionales y el compromiso de los Estados contratantes de introducirla en su Derecho interno. de otro. la Ley ofrece un sistema de garantías al acreedor (vendedor o financiador).5). pudiendo las partes excluir su aplicación de forma expresa o tácita pero real y consciente. el proceso unificador en materia de compraventa se ha concretado en las normas sobre compraventa internacional de mercaderías recogidas en la Convención de las Naciones Unidas. quedando fuera de su regulación los aspectos relativos a la validez del contrato o de sus estipulaciones. Esta unificación se lleva a cabo por una doble vía: de un lado. así como los efectos que el contrato puede producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas y la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones corporales que las mercancías causen a una persona. III. y una cantidad igual al desembolso inicial. la compraventa como instrumento de cambio es también una institución central en el comercio exterior y objeto de consideración preferente en el proceso de unificación del Derecho mercantil. en su caso. ni a las de buques. Por otro lado. a la que se ha adherido España por Instrumento publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 30 de enero de 1991. a las obligaciones asumidas por las partes y a la transferencia del riesgo. 1). a las compraventas de empresas. La Convención establece el carácter dispositivo de sus normas. embarcaciones. siendo indiferente la nacionalidad de las partes y el carácter civil o mercantil de las mismas o del contrato (art. todo ello sin perjuicio. 16). Como es sabido. y el establecimiento de un procedimiento especial para la venta en subasta a través de fedatario público de los bienes adquiridos a plazos. 11 de la Ley). COMPRAVENTAS INTERNACIONALES. fundamentalmente por lo que se refiere a la formación del contrato. en fin. aprobada en Viena en abril de 1980.

1 CC). pero no de la solvencia del deudor a no mediar pacto en contrario que así lo establezca (art. en efecto. y. A continuación de la compraventa y la permuta. a la compraventa mercantil. ni la seguridad. OTROS CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA. el hecho de que en defecto de una definición en el Código de Comercio ha de estarse a lo que dispone el artículo 1538 del Código Civil. sobre la cesión de créditos mercantiles: de un lado. destacar la importancia que la permuta ha experimentado en los últimos tiempos con el desarrollo urbanístico de las ciudades. 346). La permuta se perfila actualmente como un instrumento importante de la política agraria y del suelo. 13. relativo. y. 39. IV. operaciones a través de las cuales se intercambian obligaciones de pago nacidas fundamentalmente de contratos de préstamo. Al lado de la compraventa mercantil. Se trata de un contrato de escasa relevancia en el tráfico mercantil moderno.2 LSA y 20. El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión. Es necesario. aunque no puede desconocerse que su utilización ha alcanzado cierta relevancia en la vida económica de las últimas décadas. de otro lado. el vigente Código de 1885 no habla de venta de créditos. 12. el interés de los proyectos de regulación que en relación con el tráfico internacional está realizando la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil 45 . salvo en lo que se refiere a la responsabilidad sobre la solvencia del deudor (v. entendiendo correctamente que la transferencia de créditos no tiene por qué tener como causa única la venta. su regulación como permuta mercantil queda referida a las normas de la compraventa mercantil en cuanto le sean aplicables. La transferencia de créditos. es suficiente con poner en su conocimiento la transferencia para que el deudor quede obligado con el nuevo acreedor y sólo pueda reputarse legítimo el pago que se haga a éste. el específico tratamiento que la cesión merece cuando sea objeto de aportación a una sociedad anónima o de responsabilidad limitada (arts. por último. El contrato de permuta. pero. 347 y 348) recoge los requisitos fundamentales de dicha cesión.contrato a través de una satisfacción razonable de los intereses de las partes. ni necesita del consentimiento del deudor. además. en segundo lugar. no obstante. como sabemos. además. comprometiéndose el exportador de determinados bienes a importar otros que el adquirente le suministrará por el valor total o parcial de la primera prestación). una cierta generalización de los contratos de cesión de solares para la construcción de inmuebles. está presente en las operaciones que nuestra práctica y nuestra propia legislación fiscal conocen como «operaciones de permuta financiera». a cambio de determinados pisos o locales a construir en el local cedido. el Código de Comercio regula también el contrato de permuta. Tres consideraciones fundamentales pueden hacerse sobre el contrato de permuta: en primer lugar. Dos observaciones deben hacerse. sin que se vean afectadas. 348). y es también un instrumento interesante de compensación de operaciones en el comercio internacional (especialmente en aquellos casos en los que se trata de facilitar la realización de estas operaciones. ni al portador. La disciplina del Código (arts. ni la rapidez del tráfico económico. al que dedica un solo precepto (el art. que no está sometida a formalidad alguna. este desarrollo ha determinado. de ahí su extraordinario interés en nuestro ordenamiento como criterio inspirador del régimen del contrato. A diferencia del Código anterior. 1529.7 LSRL). la mercantilidad de la permuta debe determinarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 325 del Código de Comercio. el Código de Comercio regula también la trasferencia de créditos no endosables. La cesión de créditos mercantiles no endosables ni al portador queda así sometida a un régimen paralelo a la de los créditos civiles. de acuerdo con la buena fe. art. y cuando la cesión se produce dentro de un contrato de factoring.

además. el tratamiento especial que también merecen los créditos concedidos a consumidores. fundamentalmente el de ser un medio de financiación del minorista accipiens que se abastece sin necesidad de desembolsar el importe de las mercancías que recibe. algunas de las normas generales de la compraventa. obteniendo su beneficio de la diferencia entre el valor estimado y el precio de venta. con carácter general. por analogía. devolver los productos recibidos o bien el valor en que hubieren sido estimados. entre los cuales la compraventa es el más claro exponente. como se ha señalado en la doctrina y la jurisprudencia. obligándose el accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de las cosas que venda y el resto de las no vendidas. en fin. especialmente en el comercio de librería. Se conoce como contrato estimatorio aquel por el que una de las partes (tradens) entrega a otra (accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta. la comisión de venta y la venta sometida a condición suspensiva. La contemplación de esos supuestos pone de manifiesto la distinta consideración que merece la cesión según se realice. presenta analogías con el depósito. el accipiens. 47 . mientras que al tradens se le permite la difusión de sus productos aprovechando la infraestructura del accipiens. Debiendo.Internacional sobre la cesión de créditos con fines de financiación. Dentro de los contratos de cambio de bienes. se reconozca también que habrán de aplicarse a este contrato. puede decirse que desde un punto de vista económico responde a determinados intereses de las partes. El funcionamiento de este poder exclusivo de disposición es el que permite diferenciar el contrato estimatorio de los contratos anteriormente y citados. que sin adquirir con la entrega la propiedad de las mercancías recibidas debe soportar su pérdida o deterioro mientras permanezcan en su poder. que. Desde un punto de vista jurídico se trata de un contrato que. una vez cumplido el plazo. y el que fundamenta una de las peculiaridades de la posición jurídica del accipiens. dentro de un tráfico profesional. hay que destacar que la entrega de la cosa no produce la transmisión de la propiedad. utilizado como un útil instrumento de distribución de mercaderías y productos en las relaciones entre productores o mayoristas y comerciantes al por menor en determinados sectores de la actividad comercial. tiene unas características propias (de hecho algunos ordenamientos modernos lo han regulado expresamente). lo que no excluye que. sino la atribución al accipiens de un poder exclusivo de disposición sobre el objeto. El contrato estimatorio. o en una relación entre particulares o. Así configurado el contrato. dada la ausencia de regulación especial en nuestro Derecho. sin embargo. procede analizar también el llamado contrato estimatorio. 14. En el contrato estimatorio.

para excluir el compromiso propio y generar la vinculación directa de su representado. y en relación con el contrato estimatorio. que tiene igualmente carácter gratuito frente al normalmente retribuido de la comisión (ambas notas salvo pacto en contrario ex arts. De otro lado. si «el contrato fuera por escrito. sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas entre el comitente y el comisionista» (art. El Código autoriza a superponer a la relación de comisión o mandato mercantil otra de apoderamiento. Cuando el comisionista contrate en nombre propio. con su responsabilidad directa sin imponerle la «necesidad de declarar quién sea el comitente»(art. Analogías y diferencias con otras figuras jurídicas. es decir. el contrato y las acciones «producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataron con el comisionista» (art. al no poder impedir tal hecho. 247). Se trata de un mandato cualificado por la naturaleza comercial del acto u operación que constituye su objeto. 2. y quedará obligado de un modo directo.).LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN. y. la comisión se diferencia igualmente del arrendamiento de servicios. expresarlo en el mismo o en la antefirma. la seguridad de las contrapartes locales exige reforzar la certidumbre de las relaciones de responsabilidad y representación. además. también por ser comerciante el comitente o el comisionista (art. por esa razón. y. quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre sí. Pero ni siquiera de ese modo queda completamente eliminada la responsabilidad del comisionista. de C. declarando el nombre. A estos efectos. y. con las personas con quienes contratare. Actuando de esa forma. por los conflictos de intereses que pueden surgir entre quien encomienda a otro una gestión (principal) y el encargado de ejecutarla (agente). realizar actos jurídicos. Prototipo de lo que llaman los economistas relaciones de agencia. el comisionista que actúa en nombre ajeno «deberá manifestarlo». 1711 CC y 277 C. si el comitente la negare. 1. ni éste contra aquéllas. I. en el plano subjetivo. 245). mientras no pruebe la comisión. cuyo objeto es la realización de actos materiales (el arrendamiento tiene además como contraprestación un precio cierto que no es esencial en la comisión). no es en absoluto irrelevante que el comisionista quede obligado directamente con su cocontratante. conformándose el Código. quedará el comisionista «obligado con la persona con quien contrató. consintiendo el encargo confiado al comisionista simplemente en contratar. Comisión y representación.TEMA 3. siendo la existencia del poder una cuestión de hecho. 3. Tanto la actuación en nombre propio —aunque no sea esencial—como también la índole comercial del encargo que se confía al comisionista ayudan a distinguir la comisión del mandato.). 247 in fine). 244 C. las cuales no tendrán acción contra el comitente. la comisión es jurídicamente la forma mercantil de mandato. 246). pudiendo contratar el comisionista «en nombre propio o en el de su comitente»(art. Por otra parte. las semejanzas entre uno y otro contrato no deben hacer olvidar . EL CONTRATO DE COMISIÓN. como si el negocio fuese suyo. porque. solución tanto más justa cuanto que dicho comisionista siempre es libre de contratar en su propio nombre (aunque la representación exista). En plazas alejadas entre sí. no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente. de C. apellido y domicilio de dicho comitente». Concepto.

. Tal consentimiento de facto prácticamente se da por supuesto entre ausentes. el comisionista está obligado a cumplirlo. 248). por lo que puede vender al contado o a plazo. 255). acentuando así en el mundo comercial el carácter intuitupersonae de la comisión. porque. Objeto y formación del contrato. 254) sin proceder en ningún caso contra su disposición expresa (art. 269 y 273). pues el poder de disposición del comisionista (incluso en la comisión de venta) puede ser limitado por el comitente. de no serlo. Desde que acepta el desempeño del encargo (art. en todo caso. 2º El comisionista deberá seguir las instrucciones del principal (art. según le dicte «la prudencia y sea más conforme al uso del comercio» (art. que tiene correlativamente el derecho a percibir la remuneración pactada y el de quedar indemne en sus propios intereses por el desempeño del encargo. de otro modo. observando lo que las leyes y reglamentos establezcan respecto de la operación que se le hubiere confiado (art. Contenido del contrato. 270). pero aun así deberá comunicar siempre al comitente con la frecuencia necesaria las noticias que interesan al buen éxito de la negociación (art. 5.tampoco que en el contrato estimatorio el accipiens goza de un poder exclusivo de disposición de la cosa encomendada. aunque se entiende que la subcontratación de todo o parte del encargo es posible porque el nuevo contrato (subcomisión) no afecta al original. consultando. siendo la autorización de este último necesaria para vender al fiado (art. 260). 264. 1721). en la esfera mercantil se entienda la comisión tácitamente aceptada «siempre que el comisionista ejecute alguna gestión en el desempeño del encargo que le hizo el comitente» (art. 3º El patrón de diligencia propio de este contrato obliga al comisionista a dar preferencia a los intereses del principal. debiendo confirmarlo. Cosa distinta es que el comisionista sustituya al tercero en su propia posición jurídica. salvo que la comisión exija provisión de fondos y el comitente no ponga a su disposición la suma necesaria (art. 259). mientras que el Código Civil lo permite salvo prohibición expresa (art. al prohibir al comisionista contratar operaciones a precios o en términos más onerosos que los corrientes en la plaza (art. 251. el comisionista que quiera rehusar un encargo «estará obligado a comunicarlo al comitente por el modo más rápido posible. lo que el Código de Comercio impide. 249). Ese origen explica que. La comisión puede tener por objeto cualquier acto de comercio (art. todo lo no previsto y actuando. 250). si es posible. las que regulan el cumplimiento son estrictas: 1º Quien acepta la gestión deberá desempeñar la comisión por sí mismo. En los distintos aspectos mencionados. 4º El incumplimiento de cualquiera de las prescripciones legales hace responsable al comisionista de la indemnización de los daños y perjuicios que su conducta irrogue al comitente. 1718 CC). 268. rendir cuentas y abstenerse de dar contrapartida son las obligaciones principales del comisionista. aunque ya queda insinuado que su vinculación original con el tráfico a distancia ha determinado que sus reglas estén pensadas principalmente para la realización de operaciones de compraventa y transporte de mercancías. corriendo con el riesgo de la misma. 261). 244). El respeto a las condiciones de mercado cierra el diseño de ese modelo o patrón de actuación. la comisión ofrece un régimen claramente distinto. Además de otras reglas ya mencionadas (prohibición de vender al fiado ex art. aun siendo —como el mandato— un contrato consensual. por el correo más próximo al día que recibió la comisión» (art. Cumplir el encargo. 268). 270). A) Cumplimiento del encargo. cuyo negocio debe cuidar precisamente «como propio» (arts. 255. salvo consentimiento del comitente (art. manteniendo el comisionista que subcontrató con el tercero su completa vinculación jurídica frente al comitente. 256). 4.

con el corolario de que quien asumió el encargo tendrá que «abonar al mandante cuanto haya recibido» (art. De ahí la prohibición de la llamada «autoentrada» del comisionista que (sin perjuicio de supuestos menos rígidos en casos especiales en que la existencia de precios objetivos de mercado hace que el riesgo de que el comisionista actúe en su beneficio se desvanezca. exonerándole únicamente de responsabilidad en los supuestos ya citados de caso fortuito. Pero es inequívocamente un pacto útil. ya que amplía el sistema de responsabilidad del comisionista y. De modo semejante a lo que sucede con el artículo 1730 del Código Civil. ni venderá lo que se le haya encargado comprar. nunca debe extenderse a casos no previstos en ella. C) Prohibición de hacer de contraparte. reconoce todavía el artículo 272. con relación a sus libros. en el plazo y forma que éste le prescriba. puede afirmarse que la obligación del comisionista es una obligación de medios. transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa (arts. Esta regla general. otra. 263). sin licencia del comitente»(art. La posibilidad de que el comisionista encargado de una operación comercial realice el encargo actuando como parte contraria de su comitente haría correr a éste el grave riesgo de que el referido comisionista antepusiese su interés al de su principal. cuando se añade al contrato el pacto de garantía que. y por el mencionado control que las prácticas objetivas de mercado y las instrucciones subjetivas del comitente pueden procurar frente a actuaciones irregulares. Por eso también el Código hace responsable al comisionista de las mercaderías o efectos que recibiere y de la conservación de los que tenga en su poder. Esta cláusula añadida no es plenamente autónoma respecto de la comisión simple. v. así parece que debe ser por la mayor aceptación actual del autocontrato. se extiende también a la comisión mercantil. 1720 CC). el sobrante que resulte a su favor» (art. sin vincularlo a operación de origen de la «consignación» (porque entre las partes puede mediar relación duradera para ejecutar encargos . a la que se equiparará asimismo la ratificación posterior del negocio. Implícita en toda actuación por cuenta de otro y reconocida por la jurisprudencia. aunque ésta no se haya formulado expresamente. En consecuencia.B) Obligación de rendir cuentas. «aplicaciones» bursátiles) es una regla que el Código enuncia rotundamente. D) Pacto de garantía. aplicable tanto al numerario como a los géneros. 257). con remotos antecedentes medievales (cláusula star del credere). tal obligación se sanciona expresamente en el mandato. Pero puede transformarse en una obligación de resultado. diciendo que «ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender. respondiendo del buen fin de la operación. además de hacerle correr. 267). Si se quiere decir así.. puede pensarse incluso que el suplemento del premio sobre la ordinaria retribución comercial de ese tipo de encargos ha de ser entendido normalmente como un indicio de la voluntad de las partes de convenir la garantía mencionada. En la comisión de compraventa. Tratándose —como se trata— de una regla de naturaleza prohibitiva. Por eso es posible también levantar la prohibición con licencia del principal. llamada de garantía. que faculta al mandatario para retener las cosas objeto del mandato hasta que le reembolse el mandante.gr. el artículo 276 del Código de Comercio señala que «los efectos que se remitieren en consignación se entenderán especialmente obligados al pago de los derechos de comisión. reintegrando al comitente. E) Privilegio del comisionista. con los riesgos del numerario (art. cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión. como es lógico. a la vista de los amplios términos en que se admite por el Código. no transforma ésta en un contrato de seguro (le faltan sus elementos característicos) ni tampoco en una fianza (no goza el comisionista de los beneficios de división y excusión). aunque al regularla el Código de Comercio obligue sólo al comisionista a «rendir. el agente no responde de la solvencia del comprador ni de su retraso en el pago del precio. fuerza mayor. 265 y 266). en lugar de cuidar el interés ajeno como propio. anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto». correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza. quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos pactados por el comprador». al decir que «si el comisionista percibiere sobre una venta además de la comisión ordinaria.

Los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se encontraren en poder del comisionista quedan garantizados en caso de concurso de este último por el derecho a obtener la separación de los mismos de la masa. si es necesario. sino cuando se cumple). deberá pagarse la comisión pactada o. B) Mantener indemne al comisionista. en otro caso. pero no así su transformación. por norma de Derecho común. b) La muerte o inhabilitación del comisionista (art. es decir: a) La revocación del encargo. poniéndolo en conocimiento del comisionista y haciendo frente el comitente a las resultas de las gestiones practicadas «antes de haberle hecho saber la revocación» (art. la revocación no tendrá efecto frente a tercero hasta alcanzar reflejo en el mismo (arts. 278). Por otro lado. diferencia que. No señala este texto ni el tiempo ni la forma de pago. empresario individual. «los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato». muestra una tendencia mayor en el ámbito comercial a la conservación del contrato. Extinción de la comisión. De acuerdo con la revocabilidad ad nutum propia de los contratos de confianza. y. A la muerte del comisionista. 80 y 81). el Código atribuye al comisionista en ese mismo artículo un especial privilegio. Esta obligación se materializa (con carácter preventivo) proporcionando al comisionista los fondos necesarios para desempeñar la comisión (art. 7. de C. la jurisprudencia ha evolucionado en la aceptación de posibles pactos contractuales que la restrinjan. a saber: de un lado «ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación. o. que suele ser un porcentaje de las operaciones realizadas.2 RRM). salvo lo dispuesto en el artículo 375» (este último se refiere a la especial responsabilidad de los efectos porteados por los gastos de transporte). imposibilidad sobrevenida para llevarlo a cabo). Naturalmente. 22. frente a la regla del artículo 1732 del Código Civil. C) Garantía del comitente. que no altera la personalidad jurídica aunque en sectores regulados (empresas de Bolsa) . No sucede así en el caso de muerte o inhabilitación del comitente. la que corresponda «con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere» (art. Además de las causas generales (transcurso del plazo. de otro lado. sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones. y 87.múltiples).1 C. 277). a la cláusula «salvo buen fin» (la comisión no se genera para el comisionista por conseguir el contrato. gastos y derechos de comisión». compuesto de dos piezas. Aunque en otro tiempo esa revocación libre no se consideró susceptible de límite alguno. la revocación puede hacerse en cualquier momento. se equipara la extinción de la sociedad designada para el desempeño del encargo. cumplimiento del encargo. ni restringir tampoco este vocablo a las comisiones para vender (pues la regla busca dar seguridad al cumplimiento del comitente cualquiera que sean los referidos encargos). Obligaciones y derechos del comitente. interesan las específicas de este contrato. Como este contrato no suele ser gratuito. y con el interés legal y hasta el total reintegro de los gastos y desembolsos (art. si el comisionista tiene otorgados poderes inscritos en el Registro Mercantil. la obligación se completa indemnizando siempre al comisionista. por lo general. 279). si se produjeron sin su culpa ni imprudencia (art. 280). entendiéndose sometido su devengo. en otro caso. sobre todo cuando las relaciones entre las partes sean duraderas. aunque naturalmente podrán revocarlo siempre los herederos del comitente. 1729 CC). «por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con preferencia a los demás acreedores del comitente. Pueden resumirse en las que seguidamente se analizan: A) El pago de la comisión. en la forma reconocida a su favor por la Ley Concursal (arts. reembolsando los anticipados por aquél mediante cuenta justificada. al contado. 250). 6.

por el que una de las partes (el mediador) se obliga. sino también a todas aquellas personas que realicen cualesquiera actos u operaciones de comercio por cuenta ajena.) que. tal y como establece el artículo 1 de dicha Directiva. se diferencia del contrato de agencia en que el encargo que se recibe no es continuado y estable sino esporádico y también en que el mediador no actúa en interés exclusivo de la parte que le encomendó la mediación. Por otra parte. préstamo. en su defecto. Concepto y régimen jurídico. aunque tenga con ella ciertas afinidades. a cambio de una remuneración. Tampoco puede confundirse con el arrendamiento o contrato de obra.la solución puede ser distinta si la transformada carece de licencia. pues.). sino que ha dotado a este contrato de una amplia regulación que se aplica. ha supuesto la tipificación legal de esta figura en nuestro país. habrá que estar a lo estipulado por las partes y. La mediación no debe identificarse con la comisión. sino material (aproximación de los dos futuros contratantes). a diferencia de lo que sucede con el agente. y con respecto a los cuales la citada Ley tendrá carácter supletorio. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN. se mantienen vigentes. esta regulación ha de completarse con el RD . En cuanto al contenido y efectos del contrato. Por otra parte. Pero la Ley del Contrato de Agencia no se ha limitado a incorporar el contenido de la citada Directiva. transporte. El Código de Comercio. sanciona el carácter mercantil de la actividad desplegada por todo agente mediador de comercio y con ello confiere ese mismo carácter al contrato en virtud del cual se desarrolla esa actividad mediadora. relativa a los agentes comerciales independientes. no sólo a los agentes dedicados a la compra o venta de mercaderías. agencias de publicidad. al menos normalmente. si bien el mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona. aunque con la salvedad de lo establecido por disposiciones especiales. a diferencia de la del comisionista. La promulgación de la Ley 12/1992. aunque es posible que junto a la mediación concurra un mandato expreso. por tanto. 9. etc. de 27 de mayo. a lo que establezcan los usos de comercio y las normas del contrato de comisión que puedan ser aplicadas por analogía. porque el mediador no se compromete u obliga. del Contrato de Agencia. de 18 de diciembre de 1986. Regulación legal. su actividad. Por lo que se refiere a la inhabilitación del comisionista. La colaboración del mediador se presta caso por caso a través del llamado contrato de mediación o corretaje. la de poner en relación entre sí a las partes que han de celebrar un futuro contrato cualquiera que éste sea (compraventa. La finalidad del contrato de mediación es. por imperativo de la Directiva (CEE) núm. por tanto. podrá venir por cualquiera de los motivos previstos en los artículos 13 y 14 del Código de Comercio. al declarar libre la mediación en las operaciones mercantiles. 8. agencias de viajes. III. seguro. EL CONTRATO DE AGENCIA. pues la Ley no ha derogado determinados estatutos jurídico-profesionales de ciertas categorías especiales de agentes (agentes de seguros. etc. a conseguir un resultado u obra determinada. II. a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero que habrá de buscar al efecto. no es propiamente jurídica. sino sencillamente a desplegar su actividad en la búsqueda de posibles contratantes. 86/653. El carácter mercantil del contrato de mediación se deriva de la naturaleza de los contratos que promueve o facilita el mediador. Los mediadores son personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles sin estar ligadas a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable. a falta de una regulación legal.

3) Desarrollar su actividad atendiendo las instrucciones que reciba del principal. a promover exclusivamente actos u operaciones de comercio por cuenta ajena. ni.J) y el RD 1438/1985. El agente representa al principal y está facultado para promover las operaciones previstas en el contrato. En quinto lugar. Concepto y caracteres. el agente es un empresario que actúa como intermediario independiente. en cada caso. también de la conclusión de las operaciones que se le hubieren encargado. asegurando un nivel de calidad uniforme en la formación y propiciando la mejor coordinación en las enseñanzas y la práctica laboral con independencia de si ésta se instrumenta mediante una relación mercantil o laboral. 2) Comunicar al principal cuanta información disponga tanto con respecto a la gestión de los actos u operaciones que promueva o concluya. El contrato de agencia puede definirse como aquel contrato por el que una persona natural o jurídica (denominada agente) se obliga frente a otra (generalmente denominada principal) de forma continuada o estable y a cambio de una remuneración. como en relación con la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución. De esta definición pueden extraerse las siguientes características esenciales: en primer lugar. de 1 de agosto]. en general. 1). no siempre resulta fácil deslindar los supuestos en los que existe una relación mercantil de agencia de aquellos otros en los que las partes están vinculadas por una relación laboral de carácter especial (v. por el que se establece un certificado oficial de profesionalidad para los agentes comerciales. 11 y ss. respondiendo en este caso de su gestión. salvo pacto en contrario (art. 11. 2). En tercer lugar. por modesta que sea. pretende establecer un régimen de formación profesional reglada para este tipo de actividad comercial. Régimen jurídico del contrato. la actividad del agente se dirige a promover y concluir actos u operaciones de comercio. Esta norma. excepto las que se efectúen en mercados secundarios oficiales o reglamentados de valores (art. una verdadera organización material y personal mediante la cual se manifieste la condición de empresario independiente del agente.330/1999. como intermediario independiente. sin asumir el riesgo de tales operaciones. 22). aunque puede también actuar por medio de subagentes cuando tenga autorización expresa del principal. por lo que habrá que estar a los diferentes criterios que permitan determinar. el art. o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos. en su caso. el agente actúa por cuenta y en nombre del empresario o empresarios. Ante todo hay que señalar que ambas partes están sometidas a un deber genérico de lealtad y buena fe. pudiendo establecerse el contrato por tiempo determinado o indefinido (art. aunque las partes pueden compelerse a formalizarlo por escrito (art. 3). las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral con el empresario (art. si existe. La propia Ley incentiva dicha fórmula al exigir su constancia por escrito como requisito para la validez de determinadas cláusulas. 23). se trata de una colaboración estable o duradera. no asumiendo el riesgo de las operaciones que promueve o contrata. En segundo lugar. pero sólo podrá concluirlas en su nombre cuando tenga expresamente atribuida esta facultad (art. Finalmente. El agente debe ejecutar el encargo por sí mismo o por medio de sus dependientes. A) Derechos y obligaciones de las partes. surgida en el contexto de las políticas de empleo para ayudar a la colocación de trabajadores en paro y a la satisfacción de la demanda empresarial. por lo que no tendrán esta consideración los representantes y viajantes de comercio. el contrato de agencia es siempre remunerado (arts. que se encuadran dentro de la figura de los dependientes. En cuarto lugar.). El agente tendrá las siguientes obligaciones de carácter esencial: 1) Ocuparse de la promoción y. 2. sirvan de ejemplo los pactos de no competencia o de garantía. se trata de un contrato de carácter consensual. . Sin embargo. 6). 10.

advertirle.4) Recibir en nombre del principal cualquier clase de reclamación sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las actividades promovidas. sin embargo. 24. aunque no las hubiera concluido. 25). 10. catálogos. Si no se hubiera estipulado una duración determinada en el contrato. Si el contrato se hubiera acordado por tiempo indefinido. Se trata del pacto de exclusiva o pacto de no competencia. desde que tenga noticia o previsión de ello.3). la aceptación o el rechazo de la operación notificada. 11) y la facultad de exigir al cliente. se desprende del deber de actuar de buena fe y de la existencia de una regulación que impone al agente el deber de llevar una contabilidad independiente en relación con cada empresario por cuya cuenta actúe. a un grupo de clientes y a la clase de bienes o servicios objeto de los actos u operaciones promovidos o concluidos por el agente y su duración no excede de dos años(arts. 8). en un breve plazo. puede establecerse la prohibición de que el agente actúe para otros empresarios competidores del principal. las partes podrán acordar un régimen de prórrogas sucesivas. una comisión (normalmente pactada en función del volumen de ventas) o una combinación de ambas. se encuentra en la repulsa que. pero si no lo hubieran hecho y. salvo pacto en contrario. la ejecución total o parcial o la falta de ejecución de la operación (art. así como. las partes podrán denunciar unilateralmente el contrato en cualquier momento (art. por otra parte. en el acto de entrega. en particular. El contrato de agencia se extingue por las causas generales aplicables a todos los contratos. 3) Satisfacer al agente la remuneración pactada conforme al sistema escogido. 2) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y. La remuneración es un elemento esencial del contrato. 18). en su caso. por acuerdo de las partes. todos los gastos efectuados por el agente en el desempeño de su actividad (art. C) Extinción del contrato. de ahí que. 6) Por último. en defecto de pacto. que. B) Duración del contrato. impidiendo al agente que continúe desarrollando su actividad durante un tiempo una vez concluido dicho contrato. Por otra parte. 23).2). El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. por el juez en la forma y cuantía que estime razonable. a falta de éstos. continuaran ejecutando el contrato una vez concluido el plazo inicialmente previsto. Entre las obligaciones del principal destacan las siguientes que tienen también carácter esencial: 1) Poner a disposición del agente. con antelación suficiente y en cantidad apropiada. El pacto postcontractual de no competencia será válido si se limita a una zona geográfica. el agente tendrá derecho a percibir una remuneración por el encargo (art. se entenderá que ha sido pactado por tiempo indefinido (art. Aunque esta obligación no está expresamente prevista en la Ley. destacando entre ellas el cumplimiento del término pactado. sino que la retribución será fijada de acuerdo con los usos de la plaza donde el agente desempeñe su actividad y. de que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar. 20 y 21). Este pacto puede referirse también al momento de la terminación del contrato. que podrá consistir en una cantidad fija. el reconocimiento y depósito de los bienes vendidos. en el mundo de las relaciones . En los contratos por tiempo determinado. así como el derecho a efectuar el depósito judicial de los mismos cuando el tercero rehúse o demore su recibo sin justa causa (art. no es exclusiva de esta modalidad de contrato. Esta obligación se corresponde con el deber que incumbe al agente de promocionar la actividad del principal. El precio fijado en el contrato es global e incluye. no se imponga la gratuidad. los muestrarios. 5) Rendir cuentas. se entenderá que dicho contrato se ha transformado en uno de duración indefinida (art. 4) El conjunto de obligaciones del principal se completa con la de comunicar al agente. La razón que explica esta norma. que requiere para su validez que conste expresamente y por escrito en el contrato. tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional.

Este régimen se aplica tanto a los contratos de duración determinada como a los de duración indefinida. Así pues. con consentimiento del principal. haya realizado para la ejecución del contrato (art. La cuantía de esta indemnización no podrá exceder. además. 27). 26). 30). por una parte. sino que será preciso que sus sucesores en la empresa denuncien el contrato con el oportuno preaviso (art. siempre que la misma no permita al agente amortizar los gastos que. La Ley ha establecido un régimen especial de indemnizaciones exigibles por el agente una vez finalizado el contrato que comprende. la Ley no otorga. a instancia del principal. esta indemnización se configura como una compensación por las inversiones no amortizadas impuestas por el principal al agente y puede reclamarse de forma independiente e incluso conjuntamente con la anterior. sin embargo. el mismo tratamiento al fallecimiento del principal. La acción del agente para reclamar cualquiera de las indemnizaciones citadas prescribirá en el plazo de un año a contar desde el momento de la extinción del contrato (art. Ahora bien. la invalidez o la enfermedad del agente y. 31). la extinción no se producirá de modo automático. del importe de los ingresos medios percibidos por el agente durante los últimos cinco años o durante toda la vigencia del contrato si su duración fuera inferior (art. La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponde al juez del domicilio del agente. lo que se traduce. La indemnización por clientela requiere que el agente haya aportado nuevos clientes al principal o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y. el agente tendrá derecho a exigir una indemnización por los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato de agencia de duración indefinida por parte del principal. en consecuencia. 25). no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades (art. D) Indemnizaciones al término del contrato. salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al principal o se fundara en la edad. el preaviso se limitará a un mes (art. Por último. la facultad de denuncia del contrato ha de ejercitarse de conformidad con el postulado general de la buena fe. generan los vínculos de carácter eterno. Como causa general de extinción del contrato figura también la muerte o declaración de fallecimiento del agente. . 29). que su actividad anterior continúe produciendo ventajas sustanciales para el empresario en cuestión y resulte equitativamente procedente debido a la pérdida de comisiones. una indemnización de carácter específico por los daños y perjuicios causados que se limita a los casos en que proceda. en la exigencia de dar un aviso por escrito con una antelación mínima de un mes por cada año de vigencia del contrato y máxima de seis meses. si el contrato hubiera tenido una vigencia inferior al año. la Ley contempla una serie de supuestos en los cuales no existe el derecho a ninguna de las indemnizaciones a las que nos hemos referido con anterioridad: cuando el contrato se hubiese extinguido por causa del incumplimiento por el agente de las obligaciones establecidas legal o contractualmente. Las partes podrán acordar plazos más amplios de preaviso con el único límite de que el plazo para el agente no tenga una duración inferior al establecido para el principal. 28). ya que.contractuales. en este caso. por otra. en este caso. El preaviso no será necesario en caso de incumplimiento por la otra parte de alguna de las obligaciones legal o contractualmente estipuladas ni tampoco cuando la contraparte hubiere sido declarada en concurso de acreedores (art. cuando se hubiese cedido el contrato a un tercero. a la existencia de un pacto de prohibición de competencia o a cualquier otra circunstancia. o cuando sea el propio agente el que resuelva unilateralmente el contrato. en ningún caso. Sin perjuicio de la indemnización por clientela. una indemnización de carácter general por la clientela obtenida a favor del principal y. siendo nulo cualquier pacto en contrario (Disposición adicional). no obstante.

gozan de mayor implantación en la práctica y. a) El contrato de compra en exclusiva. por lo general. por el cual el distribuidor. a través de ellos. ya que todos ellos cumplen en el tráfico una idéntica función económica. Principales modalidades. Estos contratos se utilizan también. por lo tanto. Esta característica permite su diferenciación del contrato de agencia. En estos contratos el distribuidor actúa por cuenta propia y. en este caso. a su vez. como es el favorecer la comercialización de productos o servicios mediante la creación de estructuras económicas integradas y duraderas a través de empresarios jurídicamente independientes. 2) Son contratos mercantiles. los distribuidores ven holgadamente compensadas las restricciones que sufren a la hora de organizar su negocio al participar del renombre y de la clientela del titular de la red. se trata de fórmulas contractuales nuevas y carentes de regulación legal. para la implantación de una red de venta o distribución de los productos o servicios de aquél. si bien su frecuente utilización en la práctica les ha permitido alcanzar una tipificación social que justifica su tratamiento diferenciado. La nota esencial que permite agrupar estos contratos dentro de una categoría y diferenciarlos de otros negocios jurídicos estriba. generalmente un fabricante y varios comerciantes. pueden ser consideradas como las figuras básicas o fundamentales en este ámbito. 5) Finalmente. los distribuidores ponen sus establecimientos al servicio de los fabricantes o proveedores y subordinan su política comercial al logro de un objetivo común que se lleva a cabo mediante una actuación coordinada de todos ellos. ya que los factores que conforman esta característica son. a pesar de sus múltiples manifestaciones. sino integrar al distribuidor en el seno de una estructura organizada denominada canal o red de distribución. etc. a cambio de contraprestaciones especiales. lo que permite aumentar la eficiencia del sistema y beneficia a todos sus miembros. consigue mantener el control de la distribución de sus productos sin emplear recursos propios. Los contratos de distribución son aquellos en los que el productor o fabricante de un bien o el proveedor de un servicio. acuerda con el distribuidor el suministro regular de los mismos para su reventa en una zona determinada. 3) Son contratos intuitupersonae o basados en la confianza. 4) Son contratos que conllevan la mayor parte de las veces una cesión de derechos sobre bienes inmateriales (marcas.). de duración continuada y habitualmente de adhesión.IV. logotipos. por otra. por una parte. . profesional o financiera del distribuidor. aunque no puede decirse que sean personalísimos. por lo que resultará también aplicable a los mismos la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998. 13. Concepto y notas comunes. knowhow. tienen una estructura común y se caracterizan fundamentalmente por las siguientes notas: 1) Son contratos de colaboración celebrados entre empresarios independientes. que. La finalidad esencialmente perseguida por estos contratos no es sólo favorecer un intercambio planificado de prestaciones entre dos empresarios. dentro de la cual actuarán con independencia. esencialmente instrumentales y se refieren a la capacidad técnica. como una técnica de integración empresarial en la medida en que. rótulos. de este modo. sin embargo. Dentro de la categoría de los contratos de distribución se enumeran a continuación tan sólo aquellas modalidades que. en su común causa negocial. 12. aunque sometidos a unos mismos criterios y restricciones impuestos por el productor o fabricante. se obliga a adquirir los bienes o servicios que va a comercializar solamente al proveedor o a la persona que éste designe. asume el riesgo empresarial de las operaciones en que interviene. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN. Estos contratos.

que define la franquicia. la cláusula de exclusiva se incorpora como un pacto accesorio que no altera la naturaleza del contrato fundamental. ya que también garantiza al comprador el abastecimiento permanente en mejores condiciones de compra. realizar publicidad de dichos productos. El contenido fundamental de este contrato radicará en la obligación del distribuidor de no comprar a otros proveedores. Aunque. que son aquellos que no se pueden aumentar ni disminuir. modificada por la Ley 1/2010 para adecuarla a las exigencias de liberalización establecidas por la normativa comunitaria europea. respetar las marcas y signos distintivos del proveedor y no invadir los territorios asignados a otros distribuidores. al distribuidor (exclusiva de compra y de reventa) o a ambos (exclusiva recíproca). que no resultan vinculantes para el distribuidor. a primera vista. supone una obligación de no hacer respecto del tipo de prestación objeto del contrato. por ejemplo. se trata de una obligación negativa consistente en no realizar con terceros contratos semejantes al pactado en exclusiva. que la desarrolla y regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores). e) El contrato de franquicia comercial. frecuente en esta modalidad de contratos. la Ley 7/1996. La exclusiva estipulada a favor del proveedor impedirá al distribuidor adquirir las mercancías objeto del contrato a otro proveedor distinto del estipulado. crea un registro para las empresas de franquicia y establece algunas normas de actuación. entre los precios de tarifa o recomendados. promover las ventas. sin embargo. Por otra parte. En otro orden de cosas. por lo tanto. hay que distinguir. A estos efectos. realizando descuentos.b) El contrato de distribución autorizada. El distribuidor. d) El contrato de distribución exclusiva. y el RD 201/2010. a comprar una cantidad mínima de productos y una gama o surtido completo de los mismos. por el cual el proveedor se obliga a suministrar al distribuidor determinados bienes o servicios para que éste los comercialice. mientras que el distribuidor se obliga a revender dichos bienes o servicios en su establecimiento solamente a consumidores finales. sin embargo. por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o servicios especificados en el contrato únicamente a un distribuidor dentro de una zona geográfica determinada para que éste los revenda en dicha zona. El pacto de exclusiva. hay que señalar la ilicitud de la cláusula contractual que faculta al proveedor a imponer el precio de reventa por resultar contraria al principio de la libertad de empresa. es decir. y los precios fijos. existen otras obligaciones complementarias que se imponen tanto al proveedor como al distribuidor. a su vez. parece beneficiar al proveedor. Así. por ejemplo. el proveedor estará obligado a remitir puntualmente las mercancías. por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o servicios objeto del contrato únicamente a distribuidores seleccionados por él que no gozan de exclusividad territorial. dicha cláusula puede afectar al proveedor (exclusiva de venta). a cambio de una compensación económica y del compromiso del distribuidor de ajustarse en todo momento a las pautas de actuación establecidas (v. A cambio de la asunción de esta . por el cual el titular de un sistema especial de comercialización de bienes o servicios (franquiciador) cede al distribuidor (franquiciado) el derecho a explotar en su propio beneficio dicho sistema bajo los signos distintivos y la asistencia técnica permanente del titular. el proveedor o fabricante no puede fijar el precio de venta al público de un producto o servicio. aplicar los descuentos o pagar los cánones por el volumen de ventas alcanzado por el distribuidor y procurar que los distribuidores respeten las zonas de venta establecidas. vendrá obligado. pues le permite racionalizar la producción y asegurar la venta de sus productos. Normalmente. 14. c) El contrato de distribución selectiva. respetando las instrucciones del proveedor y prestando en su caso asistencia técnica a los compradores. Además de las obligaciones principales que se contienen en las anteriores definiciones. no resulta exclusivamente favorable para éste. Contenido del contrato. directamente o a través de su propia red. como distribuidor oficial en una zona geográfica. mantener unos determinados niveles de stocks. Especial consideración del pacto de exclusiva. de Ordenación del Comercio Minorista.

En defecto de plazo o en el caso de que el contrato se pactara. el mismo producto objeto del pacto de exclusiva pero que ha sido adquirido en otro territorio distinto (comercio paralelo). 15. el debate se ha centrado fundamentalmente en dos cuestiones relacionadas con la resolución unilateral de estos contratos: de un lado. el establecido en la Ley de Contrato de Agencia. hay que señalar que. gran parte de la jurisprudencia se decantó por la conveniencia de aplicar por analogía a los contratos de distribución lo estipulado en el artículo 28 de la citada Ley. diferente y adicional a la indemnización por los daños y perjuicios causados por la ruptura. dentro de la zona de exclusiva. no obstante cuando se dé la circunstancia de que la clientela ha sido debida exclusivamente al esfuerzo del distribuidor y no a la influencia de la marca y el proveedor esté en condiciones de aprovecharse de la misma. y estableciendo taxativamente que. A este respecto. la viabilidad de la interpretación analógica. que sitúa su importe máximo en la media anual del .obligación. al comercializar un producto en el territorio delimitado en el pacto de exclusiva. incurriría en un acto de competencia desleal (art. si el tercero. negó al distribuidor el derecho a ser indemnizado por la clientela obtenida. El pacto de exclusiva despliega sus efectos solamente entre las partes contratantes y sus herederos. la jurisprudencia del Tribunal Supremo parece haber tomado un nuevo rumbo. ya que éste únicamente podrá desarrollar su actividad dentro de la citada zona. Tras la promulgación de la Ley sobre el Contrato de Agencia. con carácter general. ni el proveedor ni el distribuidor podrán impedir que un tercero no integrado en la red de distribución comercialice. no existirá. pudiendo utilizarse en estos casos. La ausencia de una disciplina reguladora de los aspectos sustantivos de los contratos de distribución integrada tiene una especial trascendencia en el momento de su extinción. especialmente cuando los contratos son de duración indefinida. un derecho a la indemnización por la pérdida de clientela porque precisamente su obtención constituye el objeto del contrato. asistencia técnica o la posibilidad de utilizar los signos distintivos del proveedor. de modo que será ineficaz frente a terceros. en esta modalidad contractual. sin embargo. el derecho del distribuidor a reclamar una indemnización por la clientela conseguida en favor de la marca. La terminación de los contratos de distribución y el régimen indemnizatorio. La muerte de cualquiera de las partes no será causa de extinción de estos contratos. que habrá de ejercitarse siempre con arreglo a los principios de la buena fe. en un primer momento. el distribuidor recibirá diversas compensaciones como un mejor precio. al incidir en la necesidad de diferenciar el contrato de agencia de los contratos de distribución. Así pues. negando. de otro. cuyos artículos 26 y 28 regulan de manera imperativa las citadas cuestiones. tratara de aprovecharse de la reputación o el prestigio adquirido por el distribuidor. En la actualidad. Este debate ha cobrado un nuevo impulso tras la promulgación de la Ley 12/1992. se aplicará lo pactado por las partes. a menos que hubiese un pacto expreso en contrario. por tanto. Con respecto a la indemnización por clientela. por tiempo indefinido. cabrá el desistimiento unilateral de cualquiera de las partes. y especialmente por el cumplimiento del plazo establecido para su vigencia. y. de 27 de mayo. la necesidad de preaviso y. sobre Contrato de Agencia. en consecuencia. nuestra jurisprudencia estableció que el distribuidor no precisaba de una tutela específica diferente de la general ofrecida por el Derecho común en materia de terminación de los contratos y. Los contratos de distribución se extinguen normalmente por las causas generales previstas en el ordenamiento jurídico. en defecto de pacto. La exclusiva en favor del distribuidor consiste en que el proveedor se compromete a no vender las mercancías o servicios objeto del contrato a otro distribuidor dentro del territorio delimitado en el contrato. puesto que es ahí donde se plantean los principales problemas. Entre las particularidades de esta modalidad de exclusiva se encuentra la necesidad de determinar la zona asignada al distribuidor. ya que los mismos no se celebran tanto intuitupersonae sino en función de las condiciones que presenta la empresa distribuidora. dada su diferente naturaleza jurídica. La exclusiva en favor de ambas partes supone la asunción conjunta y recíproca de las obligaciones anteriormente enumeradas. 12 LCD). como criterio de referencia para calcular el importe de la misma. como es habitual. Sin embargo. procederá la citada indemnización.

4 de la Ley de Defensa de la Competencia.3 LDC y art. puede conducir a una compartimentación de los mercados o a la imposición de restricciones que pueden resultar contrarias a las normas de defensa de la competencia. dichos acuerdos comportan una serie de limitaciones de la libertad de actuación de los distribuidores. presentan como principal característica a destacar en este contexto que se celebran entre empresarios que no compiten directamente entre sí. precios de reventa. La aplicación de la normativa de la competencia a los contratos de distribución. en el estudio de estos contratos. sino concentrar las actividades de cada uno de los partícipes en aquellas que les son más propias. que se consideran restrictivas de la competencia y. de 16 de diciembre de 2002]. La ausencia de una regulación específica de los aspectos sustantivos de los contratos de distribución contrasta con la gran atención que han recibido estas figuras desde la perspectiva del Derecho de la competencia.. así. exclusivas de reventa o condiciones preferentes en la adquisición de productos. 1/2003. el otorgamiento de licencias de comercialización. el deber de buena fe que preside la ejecución de los contratos de distribución exige un preaviso o notificación con una antelación razonable de la intención de poner fin a la relación contractual. asegurar su abastecimiento y aumentar la competencia entre las distintas marcas que concurren en el mercado. de 20 de abril.beneficio neto del distribuidor en los últimos cinco años o durante toda la vigencia del contrato si su duración fuera inferior. Estos acuerdos. Se trata. En cuanto al preaviso. tanto en el Derecho comunitario de la competencia como en el Derecho español. facilitar la distribución del producto. por ejemplo. De ahí que. sin embargo. por tanto. etc. 330/2010. los concertados entre un fabricante (proveedor) y un comerciante mayorista o minorista (distribuidor) para la comercialización de las mercancías fabricadas por aquél. de pactos cuyo objeto no es limitar la competencia entre quienes los suscriben. como del artículo 1 de la Ley española de Defensa de la Competencia. si bien en los contratos pactados por tiempo indefinido es posible su resolución por cualquiera de las partes. en consecuencia. a diferencia de los «horizontales» o carteles.3 TFUE y 1. donde se engloban generalmente bajo la denominación de acuerdos o restricciones verticales. que se completa con un sistema de exención por categorías si se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el Reglamento (UE) núm. la creación de redes de distribución produce una ordenación de los mercados intermedios que incrementa el riesgo de incurrir en prácticas contrarias a la libre competencia. se ha establecido como contrapeso. aparezca como un punto de referencia obligado el tratamiento otorgado a este tipo de acuerdos por el Derecho comunitario y nacional de la competencia.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. publicidad. Tratando de mitigar el rigor de esta prohibición. 16. 101. . vigente en España en virtud de lo dispuesto en el artículo 1. reducir los costes de distribución. La denominación de «acuerdos verticales» se aplica a aquellos que se adoptan por operadores económicos que no se encuentran situados en el mismo escalón del proceso productivo. maximizar las inversiones. De este modo. un sistema de exención legal para aquellos acuerdos verticales que contribuyen a la mejora de la producción o la distribución o al fomento del progreso técnico o económico. tales como el otorgamiento de exclusivas de venta en un determinado territorio o la imposición de condiciones comerciales en materia de aprovisionamiento. prohibidas tanto por imperativo del artículo 101. (CE) núm. En efecto. diremos que. permiten que los consumidores se beneficien de los mismos y no suponen una eliminación total de la competencia [arts. Sin embargo. 1 Regl.

que se hallan en relación permanente de negocios de los que dimanan créditos alternativos. Las partes pueden pactar libremente la anotación en cuenta de todos los créditos . con liquidaciones periódicas y consiguiente fijación de saldo. acreedor para uno y deudor para el otro. La cuenta corriente es un contrato bilateral en cuya virtud dos personas. establecen su inexigibilidad separada.TEMA IV. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE. CONCEPTO Y CARACTERES. sustituida por un sistema de compensación. que conforman las remesas y tienen valor pecuniario patrimonial. I. Su objeto son los créditos que se anotan en cuenta.

sin embargo. Puede ser que se trate de proveedores mutuos. Una alusión importante (quizás la de mayor trascendencia) a la figura la realizaba el Código de Comercio en el artículo 909. Por efecto de la relación principal —cualquiera que sea su naturaleza—. consistente —como hemos dicho— en que los sucesivos créditos que a favor de uno de ellos se van generando por efecto de las prestaciones que efectúa se van acumulando y adicionando en espera de su amortización por compensación con créditos que el otro contratante genera frente a él. Es contrato oneroso por cuanto aunque de él no deriva obligación de efectuar prestación de una parte a favor de otra. Es contrato consensual. La llevanza paralela entre los contratantes de una documentación contable adecuada que refleja su estado de cuentas —circunstancia de la que el contrato toma el nombre— y la necesidad de que se intercambien prestaciones generadoras de crédito (remesa) para que la cuenta funcione.6 de su texto.procedentes de distintas operaciones. o de proveedor y cliente. ya sea a ritmo y en cuantía específicas. que no ignorancia de su existencia. pero no elementos esenciales para su existencia. total o parcial. habría de considerarse como acto mercantil por accesión o subordinación. contrato formal ni real. que se reflejan en la cuenta. Sólo son anotables los créditos derivados de operaciones dinerarias o valorables en dinero. derive de una cierta consciencia del legislador de hallarse ante un pacto singular sobre el modo de cumplir obligaciones contractuales. En todo caso. La causa del contrato tiene una doble dimensión: por un lado se basa en la recíproca concesión de crédito entre las partes. de tracto continuo y con motivación económica independiente. que evita traspaso monetario. es decir. derogado. por tanto. que sea totalmente desconocida para nuestros textos legales. y por otro. sus protagonistas van realizando a lo largo del tiempo y con carácter recíproco prestaciones patrimoniales del uno a favor del otro. en espera de su posible compensación. por parte de nuestro ordenamiento. porque lo sea la relación principal a que se adhiere. y donde se refleja el crédito que en cada momento tendrá el contratante que haya efectuado prestaciones por mayor valor que su oponente. pero también de tener en el ámbito del comercio y en las relaciones recíprocas de clientela su campo de aplicación más natural. que ante un contrato en sí mismo. Es un contrato accesorio o auxiliar en el sentido de que se inserta en el marco de una relación contractual de mayor trascendencia. Trátase de relación atípica en nuestro ordenamiento jurídico. No quiere ello decir. pagos repetidos… proporcionando a las relaciones económicas agilidad. sin embargo. en los viejos intentos de clasificación de los actos de comercio. y efectuados a título de contrapartida. el primero de los cuales realiza suministros o servicios y el segundo efectúa en favor del primero entregas sucesivas de dinero. No es. . ya sin periodicidad fija. hoy. se fundamenta en la adopción de un sistema de pagos por saldo diferenciador cómodo. FUNCIÓN ECONÓMICA Y DIFERENCIA CON SITUACIONES AFINES. y no es infrecuente que surja de forma tácita y espontánea por evolución de una práctica. habitual entre quienes se hallan vinculados por relación permanente de negocios. por cuanto carece de regulación legal. No hay que descartar que esta falta de regulación. susceptibles de compensación. son exigencias naturales de la ejecución del contrato. liquidaciones. o únicamente de algunas de ellas. con los créditos que en favor de la otra parte puedan generarse hasta el momento en que haya de efectuarse la liquidación. Su mercantilidad obedece a razones históricas. sí existe para ambas la de renunciar a la inmediata exigibilidad del pago de las prestaciones que realicen por efecto del contrato principal. comodidad y solvencia. cuya ejecución facilita y agiliza. susceptible de incorporarse a diversas figuras contractuales. II. ya que nació de la práctica mercantil de la Edad Moderna y como derivación de la generalización de las técnicas de contabilidad por partida doble que datan de aquella época y adoptaron en primer término los comerciantes italianos del momento. cuyos movimientos controlan ambos. En ausencia de pacto (expreso o tácito) se entenderá que quedan adscritos a la cuenta todos los créditos y pagos derivados de relaciones negociales básicas.

o el Banco. en cambio. sobre todo cuando alguno de los dos contratantes se ve afectado por una situación concursal. en contraste con el puro carácter funcional e instrumental que. de signo contrario. según se haya servido. le corresponde. si se trata de las llamadas cuentas de pasivo. por tanto. Mediante el oportuno pacto y para evitar situaciones de desequilibrio. el trasiego de dinero se sustituye por una anotación en cuenta en espera de que otro movimiento. Para alcanzar este objetivo. Se simplifica también la satisfacción de los créditos. el deudor siempre es el cliente. lo que es lo mismo. En la cuenta corriente bancaria el preconizado acreedor es sólo uno: el cliente. y a la inversa. cancele o reduzca el montante del anterior. de la suma que el Banco ha puesto a su disposición. incorporando a aquéllos el importe de éstos. de modo que siempre existirá un saldo comercial.En cuanto a la primera. no convencional. desde el punto de vista económico. los créditos de ellas derivados serán exigibles con la inmediatez o la cadencia que se hayan pactado en cada caso. Lo que. de otra. sin embargo. La llamada cuenta corriente bancaria sí es. por efecto de los cuales quien asume papel de acreedor en una de ellas puede desempeñar el de deudor en cualquiera de las sucesivas. el hecho de que los créditos generados por remesas pasen a constituirse en partidas que se han de anotar en la cuenta. ya hemos adelantado algunos de sus rasgos. figura contractual. fluctúa es el saldo. Ya se establezca de manera expresa o por vía tácita. en espera de su eventual compensación y consiguiente liquidación por diferencia. es conveniente distinguir el contrato de cuenta corriente mercantil de la simple situación de cuenta corriente. según los movimientos de pagos y remesas. se abre en el llamado Libro Mayor de los comerciantes. una cuenta para cada cliente donde se anotan con la debida diferenciación (a veces. y del contrato de cuenta corriente bancaria. de una parte. o. total o parcialmente. que tanto la legislación bancaria como las estipulaciones contractuales contienen disposiciones para poner rápido fin a estas situaciones que. es efecto inherente a la relación contractual no carente de repercusiones jurídicas que pueden incluso afectar el interés de terceros ajenos a la operación. El hecho de que los créditos derivados de prestaciones patrimoniales que un contratante realiza a favor del otro. incluso. acreedores o deudores recíprocos. líquidas y exigibles. . La primera es —como su nombre indica— una pura relación de negocios que los en ella implicados observan por exclusivas razones de operatividad y fluidez en sus operaciones. pero para llevar un control de los que se vayan generando y de los pagos que con cargo a los mismos se realicen. Por efecto de éstas. cromática: rojo y negro) sus adeudos y abonos. Ello explica la atención que doctrina y jurisprudencia han dispensado al contrato. que sólo será saldo jurídico si las distintas partidas que contribuyeron a su formación corresponden a créditos y deudas vencidos. como que el de una de activo disponga de más recursos de los que le fueron concedidos (excedidos). puede también establecerse que los saldos devenguen intereses a cargo de quien sea deudor en cada momento. ahorro de tiempo y de numerario. Tan anómala es la situación en que el titular de una cuenta de pasivo quede deudor (descubierto). En las de activo. si lo son de activo. EFECTOS DEL CONTRATO. así como un aumento de productividad del capital puesto en circulación por las partes. en la cuenta corriente ordinaria constituyen prácticamente la razón misma de su existencia. El punto crucial estriba en determinar qué efecto produce sobre el crédito que pasa a integrarse en la cuenta y sobre la relación jurídica que lo genera el hecho de que en ejecución de las previsiones contractuales quede reflejado en aquélla. que en la cuenta de pasivo va siendo mayor —sin límite cuantitativo— si el cliente efectúa más ingresos que disposiciones o menor —pudiendo llegar a desaparecer— si su actitud es la opuesta. Se trata de evitar un flujo continuo y recíproco de fondos monetarios entre personas que están en permanente relación de negocios. en cambio. cuya diferencia esencial con la cuenta corriente ordinaria o comercial reside en que en aquélla no está previsto que los contratantes puedan ser. en los términos del artículo 1196 del Código Civil. Se ahorra. La comprobación periódica de los apuntes y la consiguiente fijación de un saldo que se satisface o se constituye en la primera partida de un nuevo período de vigencia de la relación son derivaciones naturales de la mecánica operativa. pero lo será en mayor o menor medida. III. pues se habrá producido una compensación legal.

con la consiguiente exigibilidad del saldo si es a favor del concurso. producido el acuerdo. una extinción novatoria del mismo. no equivale a aquiescencia o conformidad con la prestación de que deriva. La actual Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio. IV. llamado. ni por el hecho de que en ella pase a asentarse el crédito derivado de la misma. que queda sujeta a la condición (más que al término) de que. .En cuanto al negocio jurídico del que dimana la remesa. la omisión de otros y/o la inclusión por importes distintos en los apuntes contables que cada parte efectúa. LIQUIDACIÓN DE LA CUENTA Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO. Por lo que se refiere al crédito. o su inclusión en la masa pasiva si. El crédito derivado de la remesa y la consiguiente obligación de atenderlo subsisten en su pura y genuina naturaleza. suele ser frecuente que los contratantes realicen la periódica comprobación de sus respectivos apuntes y el ajuste o conciliación del saldo correspondiente. En cualquier caso. frente a un parecer muy extendido en la doctrina y que acoge también mayoritaria jurisprudencia. del crédito en la cuenta. Normalmente coincide con el cese de las relaciones comerciales que dieron lugar a su nacimiento o con la desaparición de alguno de sus componentes. La extinción definitiva del contrato no suele venir precedida de pacto expreso y de propósito. interesando la práctica en la cuenta de un contrasiento o retrocesión del que se realizó en su momento. Para el ámbito de compensación de cuentas en los mercados financieros tendremos que considerar. Sin perjuicio de ello. de 11 de marzo. hemos de decir que no se ve mínimamente afectado por la existencia de la cuenta corriente. sea por su total importe o por una parte del mismo. además. por cuanto son harto frecuentes las duplicaciones de asientos. Es de esencia a la cuenta corriente el ser un contrato de tracto continuo. bien será objeto de cancelación mediante un pago único. por ejemplo. el contenido del RDL 5/2005. por consiguiente. La anotación. el saldo resultante. bien pasará a integrar la primera partida de un nuevo período. abonándose el resto. su reflejo en la cuenta no representa probablemente. incluso confirmada. Si se admite como correcta esta construcción del fenómeno. establece en su artículo 58 la prohibición de compensar créditos y deudas del concursado a partir de la declaración de concurso. que deroga al respecto la DA 10ª de la Ley 37/1998. a prolongarse en el tiempo. de reforma de la Ley del Mercado de Valores. el comprador podría reclamar. al momento de declaración de la insolvencia. Novación y compensación son dos medios de extinción de las obligaciones que no deben confundirse. por compensación. de la entrega de mercancía en el marco de una compraventa y dentro del término establecido para reclamar por los vicios o defectos ocultos se advirtiera la presencia de éstos. lo único que se ha alterado es su exigibilidad. Si ésta nace. cese en la actividad o —como más arriba hemos visto— declaración de insolvencia. labor no siempre secundaria e intrascendente. El tema aún se complica si a los importes originados por las respectivas remesas se ha de incorporar el de los intereses pactados. era a favor de la parte in bonis. desde la fecha de su inclusión en la cuenta hasta la próxima liquidación de la misma no se produzca una relación crediticia de signo opuesto entre los mismos protagonistas que los cancele. habremos de concluir que el supuesto de insolvencia declarada de cualquiera de los contratantes sólo puede representar un anticipo del momento de liquidación de la cuenta.

Por lo que a estos últimos se refiere. en algunos otros aspectos. la doctrina y la práctica entienden por contrato de obra (o de arrendamiento de obra). el contrato adquiere matices especiales que lo desplazan. 1544 CC). un artista (escultor del que se interesa una estatua). como un género de contratos. casos todos en que la preexistencia y utilización de la organización instrumental para la obtención del resultado son factores determinantes de la celebración y ejecución del contrato. respectivamente. el principal o dueño de la obra. . I. y el contratista o empresario. una firma de servicios legales.3. al tiempo que los costos de mantenimiento y utilización suelen ser pieza clave en la determinación del precio del encargo. o incluso un mero artesano (el ebanista que diseña un mueble. suministrando el contratista la materia prima. sobre ordenación y regulación de la artesanía. tanto en el orden sustantivo como en el procesal. EL CONTRATO DE EDIFICACIÓN. con organización y medios propios y a cambio de un precio. c) Su objeto es la consecución del resultado que el principal encarga y el contratista o empresario se compromete a conseguir y entregar en las condiciones y características estipuladas o en las normales en el tráfico. Ha de advertirse que cuando el principal es la Administración pública en cualquiera de sus niveles.TEMA 5 LOS CONTRATOS DE OBRA. que acepta la ejecución del encargo. EL DEPÓSITO MERCANTIL. de esa organización instrumental. muchos de cuyos supuestos tienen una independencia.2 del Código de Comercio. aquel en que una de las partes (llamada empresario o contratista). comitente o dueño) a obtener un determinado resultado (una obra material o un servicio) del que el principal se aprovecha y disfruta (art. pues desde que se formula y acepta el encargo hasta que se remata la obra encomendada transcurre un plazo (con frecuencia fijado también por las partes). d) Su carácter mercantil deriva de que el contratista o empresario está respaldado por una organización de recursos materiales y personales de los que ha de valerse para lograr el resultado comprometido. b) Es. la exclusión del ámbito mercantil se fundamenta en una aplicación extensiva del artículo 326. regulación y problemática propias (v. el contrato se diferencia claramente de la compraventa. en general. como puede ser un empresario de la construcción. el sastre que confecciona un traje o el mecánico que repara un automóvil). un contrato bilateral y sinalagmático al que concurren. EL CONTRATO DE OBRA EN GENERAL. al ámbito del Derecho administrativo (contratos administrativos. que formula el encargo haciendo suyo el resultado. Carente en nuestro ordenamiento mercantil de denominación y regulación consolidadas. 1. especialmente si la obra consiste en fabricar y entregar un producto. salvo de manera accesoria. abogado individual que se contrata para formalizar las operaciones de una herencia). el transportista profesional. En este punto. por tanto. es razonable considerar al contrato inserto en la órbita mercantil si el encargo lo recibe el titular de un establecimiento implantado en el mercado. esencialmente. mantiene bastantes semejanzas. incidiendo sobre el elemento causal del mismo. Cuando la ejecución de la obra no precisa. Así sucede cuando se concierta con un profesional (arquitecto al que se encarga planos de una vivienda. un fabricante de plásticos o un astillero. un contrato de duración o de tracto sucesivo. Esta prestación puede ser de lo más variada. entrega el resultado y percibe el precio. con la que. hoy también llamados contratos con la Administración Pública). refrendada por el RD de 18 de junio de 1982. se compromete por encargo de otra (denominada principal. Noción y caracteres del contrato de obra. gestiona su consecución. hasta tal punto que la figura objeto de examen se presenta más que como una concreta relación negocial. a) Es. infra en este mismo capítulo a propósito del depósito y del transporte). En cambio. el contrato permanece en el ámbito del Derecho común. según la naturaleza del resultado a lograr.

cual es el transporte (v. El Código Civil. sobre Ordenación de la Edificación. En tales casos. En efecto. como hemos de ver más adelante (v. influido por la idea de que la especie típica es la construcción de edificios. acompaña naturalmente a los que se mantienen en el ámbito del Derecho privado común. cuando los aporte el contratista será difícil trazar la línea divisoria entre este contrato y la compraventa. Un problema común a las figuras integradas en la categoría concierne al suministro de materiales. la mercantilidad le viene también de su condición de ser operación auxiliar del comercio. núms. porque en este caso. 1588) el carácter de contrato de obra al margen de quién proporcione los materiales. mantiene (art.e) Cuando el contrato accede al rango mercantil. aunque un buen número de sus preceptos contemplan de manera muy específica la construcción de edificios. preparatoria para ejercer una actividad de esa naturaleza. que. circunstancia que tiene trascendencia en caso de fallecimiento o incapacidad del contratista tras la celebración del contrato y antes de su total ejecución (v. del principal lo mantiene en los esquemas de la figura del contrato de obra por empresa . pero también modificándola. En cualquier caso. ciertamente la especie tradicional. que según su artículo 1 «tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación. con lo que forzosamente incide sobre la configuración del contrato de obra. así como en orden a su eventual facultad de subrogar a otro u otros empresarios en la ejecución de la totalidad o partes de la obra (subcontrato). Pese al Cuerpo legal en que se regula. sobre el particular art. Regula ciertamente una de sus manifestaciones más características. Ese tronco común hemos de buscarlo en el mal llamado arrendamiento de obra que regula el Código Civil en los artículos 1588 a 1600. aunque no sea la única.. infra IV).. sobre todo tratándose de bienes muebles. es forzoso hallar allí el único tratamiento legal genérico de la figura. estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso. Con mayor razón ha de serlo si también el principal es comerciante (por ej. admitiendo para este último la lógica preexistencia del terreno sobre el que se asienta.. no puede olvidarse la importante incidencia que la Ley 38/1999. 1595 CC). es usual que desaparezca el intuitupersonae. Pese a tan dislocada ubicación sistemática. el armador que encarga a un astillero la construcción de un buque o el empresario que confía a una agencia la organización y realización de una campaña publicitaria). no es posible generalizar su normativa al resto del amplio número de figuras insertas en el tronco común del contrato de obra. en ocasiones. si el productor facilita el material. de 5 de noviembre. sobre todo cuando el encargo se proyecta sobre bienes que el presunto contratista fabrica en serie y vende sobre muestras o catálogo. más o menos precisas. puede suceder: a) Que la obra consista en la creación de una res nova. no parece presentar graves problemas para su calificación como contrato mercantil cuando —como acabamos de decir— se inserte en una organización empresarial creada y sustentada por uno de los contratantes. esto es. 2. dotada de identidad y autonomía respecto a los elementos empleados para su elaboración. El problema de la legislación aplicable.. precisamente para realizar estos encargos a requerimiento del público. complementando. La apreciación es válida tanto para el sector mobiliario como inmobiliario. 10 y 11). 3. El Código de Comercio no contempla el contrato de obra entre los recogidos en el libro II. Quizás por esto no valga la misma regla en el ámbito mercantil. en materia de legislación aplicable. en cambio. desarrollando y supliendo la escueta regulación del Código Civil. Ya hemos aludido a la amplia variedad de modalidades que puede revestir el contrato y que responden a la idea esencial definitoria del mismo: la realización por el empresario o contratista de una obra de cuyo resultado se adueña el principal a cambio del pago de la retribución correspondiente por su obtención. Sólo la fabricación «a medida» según especificaciones. pese a que. el contrato emigra hacia la compraventa. pero en la medida en que éste constituye una especie bastante singular. Clases. ». infra.

pueden considerarse contratos de obra (categoría específica a efectos de su consideración jurídica) los llamados «llave en mano». en consideración a los usos del comercio. Aquí habrá que diferenciar si la cosa sobre la que se ejecuta la obra se entrega al contratista para la ejecución del encargo o permanece en poder del principal. desde luego. En estos casos. como cirugía estética. además. pero también operaciones médicas. parece válida. etc. material y administrativo. es sólo el soporte físico en que se plasma el encargo. planificar un terreno para desarrollar un proyecto urbanístico. En tales supuestos. ortodoncia. que acumulan a cargo del contratista una variedad de prestaciones. la ejecución del encargo. la que constituye norma legal en otros sistemas: a falta de acuerdo expreso. derecho que será difícilmente realizable (pese a los términos generales en que está redactado el precepto) cuando el bien sobre el que se ejecuta la obra va a hallarse en todo momento en posesión del principal. cinta. sino a la calidad y grado de acabado del producto intelectual. d) En el tráfico moderno cada día es más frecuente la celebración de contratos de obra por empresa que tienen como objeto la obtención de un resultado inmaterial o intangible: asesorar sobre la contabilidad de un establecimiento. En muchos de estos casos. la actuación del contratista comporta también la elaboración y entrega de un bien mueble (constituido por un plano. La variedad de figuras que ampara la categoría dificulta una conclusión terminante sobre la forma. 4. y en relación con la responsabilidad prevista en el artículo 1596 del Código Civil. 63 del Texto Refundido de la de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios—.: la construcción. b) Que se trate de la reparación. e) Finalmente. Forma. instalación y montaje de un edificio para su explotación como hotel por el principal al que se le entrega perfectamente acabado en el orden laboral. ni siquiera al número de ejemplares entregados. pero no es menos cierto que este elemento material. y salvo disposición contraria de Ley —un ejemplo de cierta amplitud puede hallarse en el art. diseñar una campaña publicitaria para el lanzamiento de un producto.gr. vídeo. pero que se armonizan y complementan. En general. c) Consideración independiente debe merecer el caso en que la obra tiene como soporte la persona del principal (traslado. y una presencia también del derecho de retención. Para juzgar sobre la correcta realización de éste no habrá que atender a la forma y al valor de la presentación. La relevancia de la diferencia puede incidir sobre el momento de perfección del contrato.que estamos examinando. que dada la forma en que hoy se acometen —en clínicas privadas organizadas como sociedades anónimas y con cierta indiferencia sobre el facultativo que las realiza— no parece discutible su carácter mercantil). el deber de custodia debe entenderse sustituido por una obligación de mantener a la persona sobre la que recae la prestación en las imprescindibles condiciones de confort y seguridad. y sobre los métodos y pautas de trabajo de los que haya podido tener conocimiento con ocasión de la celebración y. sobre todo. Al margen de ello. no es infrecuente que el contenido de las obligaciones de los contratantes se complete con una llamada a la confidencialidad. artístico o científico que allí aparece plasmado. llamadas a conservar o recuperar su naturaleza primitiva (sirvan de ejemplo el contrato de reparación de buque o el de rehabilitación de un edificio). dando lugar a otro resultado distinto de aquéllas y que es el que se eleva a objeto del contrato (v. etc. para la inmediata recepción de los clientes). por sí mismo. los materiales debe proporcionarlos el contratista. se producirá una ampliación de las obligaciones del contratista por la responsabilidad ex recepto sobre los objetos que le son consignados para su reparación. el . diversas en su contenido y naturaleza. donde se refleja y explica el resultado de su obra.). señalando métodos para su correcta elaboración. modificación o acondicionamiento de cosas preexistentes. además. libro. implante capilar. que exige de ambas partes el mantenimiento de un razonable grado de discreción o secreto sobre las interioridades de la organización empresarial del otro. consagrado por el artículo 1600 del Código Civil.

daría lugar a indemnización por culpa extracontractual. aluda o no a ellos el clausulado del contrato. objeto de las llamadas «especificaciones». que. suelen incorporarse al contrato como «pliego de especificaciones»). habrá de estarse en primer término a lo que sobre el particular convengan las partes. advirtiendo que este pacto no altera la naturaleza del contrato. por causa de aquéllos liberándose en cambio de responsabilidad si. estableciendo diversos momentos relevantes. Mas eso no impide que el uso haya consagrado otras exigencias para su eficacia que relegan el mero consentimiento a la fase de los llamados tratos preliminares o negociaciones para la celebración del contrato. in fine. Y antes ha establecido que «cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario (es decir. en las reparaciones sobre muebles está extendida la idea de que su perfección va unida a la entrega de la cosa sobre la que se ha de proyectar la actuación del contratista. públicas o privadas. del principal) se entiende reservada la aprobación. culminada o a punto de culminar la ejecución: recepción provisional y definitiva. por ejemplo. acta de entrega con . al juicio pericial correspondiente». queda siempre el problema de determinar el plazo con que cuenta el principal para denunciar vicios o defectos. advertido el principal. en todo caso. calidad de materiales. Mas este simple enunciado contrasta con las múltiples vicisitudes que pueden hacer su aparición en la ejecución. Así. etc. aunque sean defectuosas. pueda exonerarse de ulteriores carencias de la obra. Las obligaciones del contratista pueden considerarse resumidas en la ejecución y entrega de la obra comprometida en las condiciones y plazo convenidos con el principal. El artículo 1598 del Código Civil contiene dos reglas importantes al respecto: según el párrafo segundo «si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero. organismos o corporaciones.) que no suelen quedar confiados a un mero acuerdo verbal entre las partes. o sea. la construcción de un buque. los ha de suministrar el contratista. se estará a lo que éste decida». Si por pacto o costumbre los proporciona el principal. incumbe al contratista un deber semejante al indicado respecto a los materiales: examinar y asesorar sobre su viabilidad. salvo uso probado en contra. carentes de fuerza vinculante. etc. La obra ha de ser ejecutada según las instrucciones del principal. en cuyo caso el empresario habrá de ajustarse a las llamadas «reglas del arte». La primera concierne al suministro de materiales cuando la naturaleza del encargo exija el acopio y utilización de aquéllos. En obras de cierta entidad. el contratista está obligado a denunciar eventuales defectos de calidad o naturaleza. descripción del proyecto. designando bien personas concretas. más o menos concretas (cuando su complejidad lo demanda. garantía de cumplimiento. o bien entidades. habida cuenta de que la ejecución comporta acuerdos precisos sobre la cosa (normalmente. el precio (cuantía. lo que desplaza la figura hacia la categoría de los contratos reales. con entrega de planos. Contenido del contrato: Obligaciones del contratista o empresario. que deben estimarse operativos. En el supuesto de silencio. parece evidente que. insiste en su incorporación (argumento ex art. De no mediar intervención de tercero para la aprobación de la obra. vicisitudes y su incidencia. sanciones. sin que. Desde luego. que dictaminen sobre la adecuación de lo ejecutado con lo que se encargó (se trata de las llamadas oficinas o sociedades «de clasificación» o las llamadas «ingenierías». sean aparentes u ocultos. es normal establecer el sometimiento al dictamen pericial. CC). De mediar instrucciones. 1590. no es extraño que el contrato se ocupe minuciosamente de estos extremos.contrato responde a la regla de la consensualidad como único requisito para su perfeccionamiento. de haber omitido la denuncia. a falta de conformidad. salvo mala fe probada. quedando exento de responsabilidad sólo si el principal insistiera en la ejecución según sus instrucciones. Por lo demás. así lo sobreentiende el artículo 1588 del Código Civil.). con las que a su vez se concierta un contrato de obra —éste de naturaleza inmaterial— cuyo objeto consiste en verificar la calidad del resultado y su correspondencia con el encargo). forma de pago y garantías) y plazo (calendario. Para evitar discusiones sobre calidad de la obra ejecutada. otro tanto sucede en algunas modalidades del transporte. salvo inexistencia o insuficiencia. a los cánones técnicos consagrados por el uso o recopilados en reglamentos sectoriales. 5. un complejo industrial o una maquinaria son supuestos en que el uso ha consagrado la forma escrita como requisito natural para su validez.

o que. Mas —como queda dicho— en la mayor parte de los casos. si las partes llegan a un acuerdo para su designación. 60. previstos.) o civil (arts. Obligaciones del principal. se aplicará el artículo 1105 del Código Civil. En contadas ocasiones. La esencial es el pago del precio. aunque no sea absolutamente imprescindible para su válida celebración. si esta garantía se establece en la modalidad llamada «a primer requerimiento». cargas sociales. que suele ser usual en obras de cierta envergadura y que el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios configura como derecho del cliente a exigirlo en el ámbito de aplicación de este texto legal [art. prestada por un tercero —generalmente entidad bancaria— que se compromete al pago de una indemnización para el caso de que la obra no alcance las prestaciones que de ella se esperaban y se especificaron al contratar. en su caso. a lo que la legislación mercantil y civil establece para la compraventa (art. sobre un supuesto de caso fortuito con cláusula penal cuasi objetiva. que es normalmente extremo de gran importancia en obras de esta naturaleza). Respecto al precio. cuando el retraso derive de caso fortuito. En tal sentido. Las partes pueden incorporar cláusula penal sancionadora del incumplimiento. sin perjuicio de la posibilidad de su extorno si se demuestra que el resultado coincide con el encargo. 336 CC —probablemente de aplicación limitada a obras sobre bienes muebles— y arts. El plazo para efectuar la entrega suele constituir un elemento de gran trascendencia en muchos de los contratos de obra. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo. 1484 a 1490 del CC). Los efectos de la falta de observancia del plazo o plazos establecidos para realizar la entrega son los que. y en qué medida el principal puede mantener su exigencia de responsabilidad. etc. puede también mencionarse la recepción de la obra. las tarifas o. fuerza mayor o acto de tercero ajeno al contrato. mano de obra. al obligar al garante al pago inmediato de la indemnización. Por ello es frecuente el establecimiento de cláusulas sobre el particular. Si la previsión contractual falta y no existen usos consolidados. Con todo. de C. fueran inevitables». lo fijará el juez o un tercero. que supone que la obra se realiza a riesgo y ventura del empresario o contratista. con las incertidumbres propias de las invocaciones analógicas. 63 C. tendente a verificar si el buque alcanza la velocidad pactada. en su defecto. como complementaria y con esa ambigua naturaleza de derecho-deber. señala la legislación mercantil (art. fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley. se atenderá a los usos. la norma del artículo 1593 . son de gran utilidad las previsiones contractuales. cuyo posible rigor podrá ser atemperado por los tribunales como señala el artículo 1154 del Código Civil y la copiosa jurisprudencia que lo aplica. La posición del principal se robustece aún más. y de los que así lo declare la obligación.). Cabe en la materia solución similar a la consagrada legalmente en algunos ordenamientos: a falta de fijación de partes o determinación de las bases para calcularlo. hay en esta materia un amplio campo abierto a la disputa. 1100 y 1101 CC) al respecto. a cuyo tenor. se articule en el contrato un sistema de garantías de buen funcionamiento. A este respecto. 6. «nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse. El supuesto menos problemático es el ajuste a tanto alzado o «precio cerrado».1 de 15 de noviembre de 2000.b)]. quien asume el alza o baja que a lo largo de la ejecución puedan experimentar los elementos precisos (materiales.expresión de defectos advertidos. transportes. con independencia de que haya mediado presupuesto previo. Sala 1. En materia de calidad no es infrecuente que para robustecer la posición del principal. la falta de fijación del precio entraña la nulidad del negocio. habrá de acudirse. con carácter general. centrada esencialmente sobre dos extremos: cómo afectan a la fecha de entrega las posibles variaciones sobre el proyecto acordadas durante la ejecución. habrá de estarse a lo acordado al celebrar el contrato. prueba de funcionamiento (en el contrato de construcción naval es tradicional la llamada «prueba de mar». la indeterminación sobre el momento de satisfacerlo debe interpretarse como tácito acuerdo de que se abonará a la entrega de la obra (art. la determinación del precio y del momento (o momentos) en que debe abonarse es objeto de concreción en los contratos entre las múltiples modalidades que la práctica conoce. Del mismo modo.2. 1599 CC).

Nada tiene de extraño que se establezca un «calendario de pagos». Conviene tener presente además que nuestra jurisprudencia se inclina a entender que la regla general en materia de obras es la de «precio abierto». el pago— por supuestos vicios o defectos de la obra que luego se revelan inexistentes. fruto de una experiencia que sigue siendo vigente: no podrá pedirse aumento del precio. «salvo cambio en el plano que produce aumento de la obra siempre que hubiere dado su autorización el propietario». la comprobación de que se ajusta a las condiciones del encargo realizado. pero no supone la correlativa recepción ni presume conformidad alguna con lo realizado hasta ese momento. En la Ley de Ordenación de la Edificación se contiene una regulación pormenorizada (v. sino también sobre la recepción de la obra. Si no está totalmente «terminada». no hay posibilidad de entrega. deberá reconocérsele la posibilidad de contar con un breve plazo para efectuar la verificación. toda vez que lo que en ésta se establezca en el plano puramente obligacional no siempre será oponible a terceros. El empresario no puede pretender una recepción anticipada. sobre encargo por unidades. aun cuando no se hayan pactado. durante la fase de ejecución. que incide no sólo sobre el precio. antes de la recepción. por las cautelas que le rodean. eventualmente. El principal tiene derecho. que pueden legítimamente ignorar los pactos internos. por lo que la subsistencia de unos precios iniciales requiere el necesario consenso de los interesados». Para mitigar estos efectos. mantiene frente a su oponente una posición acreedora. En cualquier caso. la responsabilidad por vicios y el desplazamiento del riesgo de pérdida— de aquel otro en que la referencia a la culminación de determinadas fases de la obra tiene como única finalidad la fijación de la fecha de vencimiento de cada uno de los plazos establecidos para el pago del precio. ya que el objeto del contrato es una obra perfecta y acabada (opus perfectum et consumatum). como su anticipación total o parcial. tampoco el principal) a correr con el riesgo de fluctuación de los precios. posición no deseable para ninguna ante el riesgo de que su deudor incurra en insolvencia. de ahí la frecuente incorporación de las llamadas «fórmulas polinómicas». siempre que se respeten las condiciones que en él se establecen. en cuanto sea posible. considerando como tales a la colectividad de acreedores del contratante insolvente. llamada a constituirse en derecho supletorio de la voluntad contractual en el sector de las construcciones inmobiliarias y. «abonadas a buena cuenta» y a resultas de una última medición y conciliación al término de los trabajos. alguna de las partes.del Código Civil. 1592 del Código Civil. Incluso puede suceder que las cantidades que se abonan por estas certificaciones parciales de obra no deban interpretarse como aquiescencia del principal a la magnitud de la obra amparada por ellas y a su calidad. reconociéndole algún privilegio sobre la obra. incluso. no siempre el contratista muestra su predisposición (a veces. se conocen soluciones que. El juego de las garantías. hemos de entender que si el principal retrasa la recepción —y. ni deber de recepción. es válida para cualquier tipo de obra. hasta los gastos financieros) repercuten en el precio de la obra acabada. con el consiguiente daño para el contratante acreedor. invocable por analogía en obras de otra naturaleza. a la llamada verificación de la obra. no obstante. 6) de la recepción de la obra. por lo que. En este último caso. Otro extremo de importancia. sino que son entregas de cantidades. en todo caso. 7. incurrirá en responsabilidad por mora. significan que. . a través de las cuales se pretende configurar en qué grado las fluctuaciones de costo de los distintos elementos que inciden en la ejecución (a veces. se refiere a los plazos de pago. al ser los costos de una obra «sometidos de continuo a variación. La mejor solución estriba obviamente en articular alguna garantía en beneficio del acreedor. se ha de cuidar la distinción entre la ejecución de obra por unidades —en cuyo supuesto entra en aplicación lo previsto en el art. Tanto el pago diferido hasta la entrega. aunque concebida para la construcción inmobiliaria. art. La otra obligación del principal es la recepción de la obra a su terminación y previo aviso del empresario. salvo que se den las circunstancias del artículo 1592 del Código Civil. bien tomando en consideración fechas corrientes o bien en coincidencia con el avance efectivo de la obra. Por otro lado. han de superar el obstáculo de la limitada eficacia de la disciplina contractual. es decir.

declaración de insolvencia. que es la regla excepcional en los de naturaleza mercantil. la relación se resuelve en el estado en que se hallare. si el objeto del contrato es repararla.). que debe reportarle utilidades económicas. Mayores dificultades plantea el supuesto cuando los materiales los proporciona el contratista y el principal se ha limitado a efectuar entregas a cuenta del precio final. incapacitación. Tratándose de inmuebles (supuesto en el que por otra parte no es usual el desplazamiento íntegro del pago al momento de la entrega). advertido del riesgo. Entre los más importantes. 8. núm. en cambio. etc. anteriormente destacada (v. que le faculta a «retenerla en prenda hasta que se le pague». deberá indemnizar al ejecutante de su trabajo si. tanto por causas subjetivas independientes de su voluntad (muerte. encomendando eventualmente a otro empresario la culminación del encargo. en el supuesto en que sea él quien proporciona los materiales. Supuestos de resolución anticipada del contrato. según diversas sentencias de nuestro Tribunal Supremo. A nuestro modo de ver. podrá. es frecuente el pacto por el que se establece que el contratista adquiere los materiales para la construcción como representante de quien le ha formulado el encargo. sí cabe la imposibilidad sobrevenida de acabar la obra. cualquiera que sea la circunstancia que lo motive: falta de interés en el resultado. pérdida de confianza hacia el ejecutor. en todo caso. Queda a salvo el supuesto de que la pérdida obedezca a defecto de calidad en material suministrado por el principal. Adviértase que. su condición de propietario de la obra mueble objeto del encargo hasta que efectúe la entrega puede representar garantía suficiente. b) Aunque no está previsto el desistimiento unilateral del contratista. origina la posible aparición de acontecimientos o circunstancias que impiden la normal ejecución de las prestaciones recíprocas previstas en su celebración y la consiguiente necesidad de liquidar la relación contractual frustrada en sus objetivos. salvo que expresamente se haya renunciado al mismo». 1 en esta Lección). y sobre quien haya proporcionado el material los daños sufridos por éste. recibiendo el contratista o sus herederos una remuneración proporcionada a la parte de trabajo realizada y a los materiales empleados para su ejecución. así parece darlo a entender el artículo 1595 del Código Civil. es abonable. con lo que se habrá logrado el mismo efecto que si los hubiera proporcionado el principal. siempre tendrá los privilegios propios del acreedor refraccionario. siempre que no medie mala fe del contratista. Sus efectos están contemplados en el artículo 1594 del Código Civil: «El dueño puede desistir. trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella». La configuración del contrato como de tracto sucesivo. para orillar este inconveniente. haciendo recaer íntegramente sobre el contratista las consecuencias del siniestro en lo que se refiere al trabajo incorporado.) como por causas objetivas (prohibición de fabricar el producto. además. por su sola voluntad. c) La pérdida o deterioro de la obra antes de su entrega por accidente imprevisto y salvo morosidad de alguna de las partes está contemplada en los artículos 1589 y 1590 del Código Civil.Si se trata del contratista. En estos supuestos. la muerte o incapacitación del contratista sólo opera en los contratos celebrados «intuitupersonae». aunque sea proporcionalmente. debemos destacar los siguientes: a) El desistimiento unilateral del principal a la ejecución de la obra es siempre posible. en cuyo caso. etc. aunque la literalidad de su texto apunte a que la condición de la ulterior utilidad sólo opera en relación con los materiales. pues entonces hay que aguardar a la entrega de la obra para hablar propiamente de adquisición del dominio por el principal. insistió en su . así sucedería en el caso de que el principal pudiera obtener alguna utilidad de lo hasta entonces efectuado. En la liquidación deberán tenerse en cuenta los gastos ya realizados que fueran irrecuperables y el llamado beneficio industrial esperado. «legítimo derecho de los empresarios constructores consecuente a su actividad profesional. de la construcción de la obra aunque se haya empezado indemnizando al contratista de todos sus gastos. imposibilidad de hacerse con los materiales imprescindibles. esgrimir el privilegio del artículo 1600 del Código Civil. tendrá la garantía que deriva de su condición de propietario de la obra por efectuarse ésta sobre cosa propia. en todo caso. Por lo que respecta al principal. que podrá hacer suyo. etc. y que la obra.

pues —salvo pacto expreso en contrario—la aceptación del contrato por el contratista implica asunción de la responsabilidad por la gestión del designado. por separado y bajo sus respectivas responsabilidades. distintas partes de una obra. la total responsabilidad de la ejecución del contrato. bien por la acumulación de encargos de aquél o bien. a trabajadores y proveedores del contratista. mientras que quien recibe el encargo tiene frente a aquél el carácter de contratista. el contratista puede libremente subcontratar. total o parcialmente. a otros empresarios. que supone el cese y liquidación del anterior contratista y la contratación de uno nuevo que continúe la ejecución del encargo. La norma en cuestión no debe entenderse. parece que el contratista queda obligado a su devolución. 227. como coordinador del resto. un mismo principal concierta contratas con varios empresarios —incluso en un mismo documento — para que ejecuten. ni por lo que respecta a las condiciones para su ejercicio (la previa excusión de bienes del deudor) ni por lo que concierne a sus consecuencias. podrá éste concertar con terceros la realización parcial del mismo» (art. aunque en el tráfico se le conozca como subcontratista para resaltar su condición de contratista sucesivo. el encargo que le haya sido encomendado. que se produce cuando. El subcontrato. el subcontratante asume la investidura de principal. el art. La subcontratación supone la ejecución de una obra por empresario distinto al que recibió el encargo del principal. bien por la mayor especialización de éstos. que asumirá. Tampoco la hay en el caso de la llamada concurrencia de contratistas. Tampoco es subcontrato el supuesto de la llamada cesión de la obra. como una concreta aplicación de la acción pauliana del artículo 1111 del mismo Código. 9. A su tenor: «Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación». del Texto Refundido de Ley de Contratos del Sector público de 2011). 227. por la simple razón de que por las condiciones de su contrato con el principal le resulta favorable esta modalidad. llamado por este motivo «contratista principal». Con idéntica contundencia establece esa misma Ley (art. Con esta denominación se conoce aquella figura en que el contratista inicial encarga la ejecución de determinadas unidades de obra. pero sin responsabilizarse ni inmiscuirse en el trabajo de cada uno de sus componentes. o incluso su totalidad. Concepto y caracteres. uniéndole con aquél y no con éste una relación contractual. no obstante. con independencia de que sean colaboradores fijos o eventuales (recuérdese que el Derecho laboral conoce una categoría intermedia llamada de «personal fijo de obra»). las consecuencias de la pérdida sobre las cantidades anticipadas por el principal hasta el momento de producirse aquélla: si no consta claramente que su destino era financiar la compra de material o abonar unidades de obra objeto de recepción por partes según la mecánica del artículo 1592. La inexistencia de vínculo contractual entre principal y subcontratistas parece tener una excepción en el artículo 1597 del Código Civil. en fin. La norma es igualmente válida cuando la identidad del subcontratista haya sido indicada o sugerida por el principal. pero será responsable frente al principal de la gestión de los subcontratistas (así lo señala con suficiente amplitud de términos. en ocasiones se designa a uno de ellos. Quedan en la duda. aplicable. en relación contractual directa con el principal.4) la regla de la incomunicación de responsabilidad entre principal y subcontratista: «Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal. ». por la complejidad o magnitud de la obra.. Esta cesión del contrato exige —como en cualquier otra figura y por aplicación de las reglas generales en materia de contratación— el consentimiento del principal. por tanto.utilización. en caso de que el reclamante concurra frente al principal con acreedores del contratista . La regla general en el contrato de obra mercantil es que. En estos casos. salvo prohibición expresa del principal. No hay subcontrata cuando el empresario o contratista se vale de personal laboral vinculado a su organización por una relación de servicios. como el que le precede. Primera cuestión a dilucidar es la distinción respecto de figuras afines. 1596 CC). sin embargo. en cuanto engloba también a proveedores y personal laboral. La misma regla de la autorización prescrita para contratar rige en el sector público: «salvo que el contrato disponga lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario.

II. que han de ponerse en relación con lo establecido en los artículos 303 y siguientes. 1758 y ss. reconocido en nuestro Código de Comercio. Por lo que al depósito concierne. en el segundo. por el importe contractualmente concertado o —a falta de pacto— por el que sea usual en la plaza en que se constituya. El depósito ordinario: concepto y régimen jurídico. 193 a 198). compañías de depósito y de crédito que habrá de interpretarse con el alcance que la legislación más moderna establece en materia de fuerza vinculante de las condiciones generales de los contratos. el contrato tendrá carácter mercantil (v. 303 C. así como con los recogidos en el Código Civil. se contrapone el derecho a percibir retribución. A esta figura se le llama también depósito administrado y presenta un contenido más rico que el depósito ordinario. sino también tratando de . por cuanto la prestación del depositario no se limita a la mera custodia. En el ámbito mercantil.gr. A éste corresponde un estatuto personal de rancia raigambre en el Derecho mercantil.). como operación comercial directa al constituir el tráfico profesional de uno de los contratantes: el depositario. efectos o documentos que devenguen interés. proveer a su custodia y sufragar los gastos de su conservación. El depósito ha constituido siempre una operación importante en el tráfico mercantil. salvo que se pacte la gratuidad (art. junto al mutuo. la bilateralidad del contrato es incuestionable por cuanto a las obligaciones de custodia y restitución «a demanda». 10. La obligación de custodia se extiende a la vigilancia sobre la correcta conservación del objeto depositado. contiene una remisión a las condiciones generales incorporadas a estatutos y reglamentos de los Bancos. que contempla la versión corporativa en las llamadas «compañías de almacenes generales de depósito». el depositario cuidará del percibo de los frutos en el momento de su sazón. relativos a la misma figura contractual (arts. 304). destinados específicamente a la disciplina del contrato de depósito mercantil. Consideraciones generales. el propio Código de Comercio. de C. que celebrará bien con un depositario ocasional o bien con entidad o compañía con organización y medios idóneos para realizar este tipo de prestaciones. a la regulación de cuya actividad profesional dedica algunos preceptos (arts. el titular de los géneros necesitados de salvaguarda puede obtener este servicio en el mercado a través del contrato de depósito. que confirma lo establecido en el artículo 1758 del Código Civil. En ambos casos. Nótese que para los moralistas clásicos uno de los cauces justificadores del lucro mercantil era la adquisición de mercancía en una época (de abundancia) y su colocación en el mercado en otra (de escasez). en el artículo 310. preparatorio o consiguiente. EL DEPÓSITO MERCANTIL. a una operación comercial de otra naturaleza (v. procurando no sólo evitar su exposición a riesgos o menoscabos.: compraventa). Con este fin.por otro título. De este entramado regulador se desprende que el depósito es contrato bilateral y real por el que una persona (llamada depositante) entrega a otro (depositario) una cosa mueble para que la custodie y se la restituya a él mismo o a la persona que designe. incluso en situación de insolvencia declarada del contratista directo. Normativa aplicable. valores.): en el primero. Además de ello. 11. el comodato y la constitución prendaria los cuatro contratos cuya perfección se hace depender de la entrega de la «cosa» objeto del mismo. como concreta el artículo 308 del Código de Comercio para los depósitos susceptibles de producir frutos civiles: los de títulos. tempore intermedio. ésta —la cosa— ha de ser un bien mueble de no inmediato consumo. Con ello nuestro ordenamiento rinde tributo a la tradición romanística que hacía del depósito. El carácter real aparece recogido en el artículo 305 del Código de Comercio. como ya destacara al definir la figura el artículo 1759 del Código Civil. Para ello es imprescindible. Entendemos que aquél siempre será preferido a éstos. Si se trata de cosa fructífera. que pesan sobre el depositario. art. como auxiliar.

sobre depósitos en almacenes generales. Por lo que concierne a la responsabilidad. art. según la cual «siempre que con asentimiento del depositante dispusiera el depositario de las cosas que fueren objeto de depósito. pero no de su contenido (art. En él. c) Mayores problemas dogmáticos presenta el llamado depósito irregular. autorizándolo para mezclarlas o confundirlas en depósito unitario. a) deposito cerrado.). imposiciones a plazo. Aquí queda obligado el depositario a realizar el cobro de éstos a su vencimiento.1). ya para sí o sus negocios. art. de modo que es el depositario quien retribuye al depositante por el servicio que le prestó de puesta a disposición de recursos. La facultad de disposición conferida al depositario incide sobre el sistema de retribución. Así tenemos. El depositario deja de ser receptor y custodio de cosa ajena. Pero desde el punto de vista dogmático y conceptual. que pertenecen a esta categoría). Los depósitos en Almacenes generales. pero no tendrá que extraerlo del depósito conjunto. los daños o averías que sufran los géneros afectarán a todos los depositantes en proporción a su interés(cfr. no siendo extraño que se invierta el del depósito ordinario. la doctrina y la jurisprudencia se resisten a apartar la figura de los depósitos bancarios del ámbito del contrato que contemplamos. Son los llamados depósitos especiales. que proliferan en zonas donde suelen acumularse aquéllas (aduanas. el depositario puede disponer en su beneficio del objeto de depósito. 307. de C. de las que. la obligación y responsabilidad del receptor se concreta en la incolumidad del continente. Pese a ello. d) El depósito administrativo. conservación y custodia de mercancías. el depositante no puede pretender la devolución de los mismos objetos que depositó. etc. minerales) de calidad similar. sino otros tantos de la misma especie y calidad. aparece regulado en el artículo 308 del Código de Comercio. Entre los depósitos especiales se halla el que da título a este apartado. efectos o documentos que devenguen intereses. centros agrícolas comarcales. . Los depósitos especiales. cartillas de ahorro.). En tales casos. Del mismo modo. No es por ello extraño que nuestro Código de Comercio haya consagrado en el artículo 309 la conocida regla. además. 13. sino de su patrimonio. en primer término. establecimientos dedicados al almacenaje. 306 C. cesarán los derechos y obligaciones propios del depositante y depositario. a la comisión o al contrato que en sustitución del depósito hubieren celebrado». el depositario no responde de daños derivados del caso fortuito o fuerza mayor. el llamado depósito cerrado en el que se entrega al depositario un recipiente o envoltorio en cuyo interior se alojan las cosas en cuya conservación está interesado el depositante. En este caso. y se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo mercantil. como en el colectivo. 31 del RD-1 de 22 de septiembre de 1917. debe dar cuenta inmediata al depositante para que provea en lo menester (v. Se entiende por almacenes generales de depósitos. ya para operaciones que aquél le encomendare. vinos. por cuanto se hace dueño de lo que se le entrega.poner remedio a las averías que provengan de la naturaleza o vicio de las cosas. b) El depósito colectivo se produce cuando varias personas entregan a un único depositario distintas partidas de cosas genéricas (granos. Nuestro ordenamiento conoce modalidades de depósito respecto de las que establece algunas disposiciones que el uso o los contratantes suelen completar con previsiones específicas. Su deber de restitución consiste. obviamente. el principal problema que esta figura plantea es la desnaturalización del genuino depósito que la misma comporta. su régimen es el típico de las obligaciones ex recepto. relativo al depósito de títulos valores. 307). en devolver otro tanto de la misma especie y calidad. En esta categoría se alinean los depósitos bancarios de dinero en sus modalidades usuales: cuentas corrientes. 12. pero sí le incumbe la carga de la prueba de haber desplegado la debida diligencia (art. puertos.

10. 14. no obstante. de tal forma que su transmisión por endoso. mientras otra la otra es conservada por el propietario de la mercancía. En circunstancias normales. ap. Extinción del contrato. sin perjuicio de las responsabilidades que puedan derivar del acontecimiento. 193). En los supuestos en que el depositante no abone al depositario los gastos que hubiese realizado este último para la conservación de la cosa y la indemnización por perjuicios. La propia configuración del título que se expide (que tiene un formato de tríptico) permite la escisión entre propiedad y pignoración de las mercancías representadas en él. la tercera la tiene siempre la compañía de almacenes generales.El Código de Comercio le dedica algunos preceptos. El depósito concluye cuando la cosa objeto del mismo es restituida al depositante. llamados resguardos. En todo caso. corporales. identificables y dotados de valor económico en sí mismos. en calidad de matriz. servidores de la posesión. 15. en su caso. El Código consideró elementos genuinos de estos depósitos los frutos y mercaderías (art. nacerá un derecho de retención de la cosa. 1129 CC— salvo que otra cosa se indique al establecerlo. La pérdida o destrucción de la cosa pone también fin al contrato. que tienen singular interés para el Derecho mercantil en lo que concierne a la emisión de unos títulos valores. Parece. pertenece al género de los contratos de obra. Los contratos sobre construcción de edificios. siempre que el depositante consienta en ello. expendedores de los resguardos. 37. Excluye. que el depositante tendrá siempre opción a prescindir del plazo aun antes de su término. expresivos de la especie y cantidad de las mercancías y que son representativos o equivalentes de las mismas. Como singularidad más importante de la figura encontramos —como ya hemos dicho— los resguardos. pero no faltan ocasiones en que se establece un plazo que se presumirá puesto a favor de ambos contratantes —como indica el art. CONTRATO DE EDIFICACIÓN. en cambio. considerando la hipótesis incardinable en el artículo 1594 del Código Civil. III. contenidos en los artículos 193 a 198. de las que los almacenes generales de depósito. El único efecto que esta situación produciría es la obligación de retribuir al depositario por toda la duración prevista al contratar. . se constituyen en meros tenedores físicos. pero el Decreto de 1917 amplía el ámbito objetivo extendiéndolo a todo tipo de bienes muebles. Concepto y clases. situación esta última que se producirá cuando se trate de mercancías que en la práctica pertenecen al mismo género o calidad de comercio. los que sufran merma o destrucción durante el período de depósito y los que tengan algún tipo de garantía real (arts. la facultad de solicitar la restitución la ostenta el depositante en cualquier momento de la vigencia del contrato. que participan de la condición de títulos de tradición o representativos de mercancías (v. en definitiva. puesto que el depósito. para su cotejo con las otras dos partes del documento que están en circulación. 18 y 20). determinados. El depósito puede responder a las modalidades de ordinario o a la de colectivo que hemos examinado más arriba. si —contra lo previsto inicialmente— precisara de las cosas depositadas antes de la fecha convenida. Lec. Las expresadas disposiciones del Código conectan con las del RD-ley de 22 de septiembre de 1917. cesión o cualquier título traslativo del dominio equivale a la entrega de la posesión de las propias mercancías depositadas. que completó la legislación en la materia y permitió el desempeño de las funciones tradicionalmente atribuidas a los Almacenes generales. de esta obra). a otras entidades del sector agrario y del transporte. efecto que se logra si una de las partes del tríptico se separa y se entrega al acreedor pignoraticio.

. muy condicionados por la condición profesional que ostentan tanto el director de obra (Arquitecto. forma. Así. el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales. Entre las obligaciones del contratista figura la designación de un jefe de obra. presume que el comienzo de la ejecución de la obra coincide con el llamado replanteo previo (traslado al terreno de las líneas esenciales del proyecto) del que debe levantarse el acta correspondiente. la de prohibir que se efectúen subcontratas «de tercer grado» u otros posteriores. contiene algunos preceptos que pueden ser de interés. ap. Ingeniero Técnico. c) La dirección de obra es objeto de un doble contrato que celebra el promotor con el director de obra —que aparece definido en el art. un contrato de ejecución de obra en el que el promotor asume el papel de principal o dueño de la obra (con independencia de que lo sea del inmueble donde va a realizarse) y el proyectista el de contratista o ejecutor. 11. se trata siempre de un profesional. ha establecido en la materia ciertas limitaciones. Aunque la Ley que nos ocupa no está destinada a disciplinar la relación contractual. contenido y efectos. Por lo demás. Sus protagonistas son el promotor y el constructor que equivalen a lo que el Código Civil llama principal (o dueño de la obra) y contratista. art. requeridas por el progreso de los trabajos). que pretende —como declara en su Exposición de Motivos— «superar la discrepancia existente entre la legislación vigente y la realidad por la insuficiente regulación actual del proceso de la edificación». sino el proceso de edificación. Ingeniero Superior. las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato». el legislador ha conseguido su propósito. 12—. en esencia. Es. in fine) . probablemente. y entre sus facultades la de celebrar subcontratos «dentro de los límites establecidos en los contratos».) como el de la ejecución (Aparejador —hoy Arquitecto Técnico—. todas reconducibles a los esquemas genéricos del contrato de obra: a) El contrato de redacción de proyecto. admitiendo implícitamente las siguientes figuras. Las aludidas disposiciones legales han sido objeto de ulterior desarrollo a través del RD 1109/2007. firmada por los contratantes [art. con titulación acorde a la naturaleza y complejidad de la obra. incluso. La terminación se concreta con la recepción de la obra. Y es justo reconocer que. El hecho de que sea frecuente la «subcontratación en cascada» repercute sobre la seguridad de los trabajadores y la solidez de la obra. el de mayor enjundia. entre ellas. al esquema aludido más arriba en relación con esta figura. en gran medida. comportar modificaciones del proyecto. A este último lo define la Ley (art. Ambos forman parte de la dirección facultativa y mientras las funciones del director de la obra parecen concretarse en el control de lo ya realizado por el constructor en ejecución del proyecto y de las órdenes que del propio director dimanan (que pueden. la Ley de Ordenación de la Edificación. Consiste en la ejecución del proyecto. o sea. 1L1) como «el agente que asume contractualmente ante el promotor. etc. En cuanto a éste. la Ley respeta el esquema contractual creado por la práctica en el sector de la construcción. «que asumirá la representación técnica del constructor». b) El contrato de construcción o ejecución del edilicio es. supuso un importante hito normativo. el director de la ejecución controla más directamente el propio desarrollo de la obra en su progresión cotidiana. figuras que aparecen definidas respectivamente en los artículos 9 y 10 de la Ley. y con el director de la ejecución de la obra (v. en caso de silencio de los contratantes en los particulares negocios que celebren. Sin formular declaración expresa. d) En el sector de la construcción es muy frecuente la figura del subcontrato. de 5 de noviembre de 1999. Trátanse de sendos contratos de obra. de naturaleza civil. de 24 de agosto. en llevarlo a cabo. etc. la reciente Ley 32/2006. propios o ajenos. aunque —como la experiencia nos enseña— su aplicación diaria ha de poner de relieve algunas carencias que exigirán los pertinentes retoques. Por ello. Se trata de contrato civil. de una parte. que responde.21)]. claramente.). 13). minuciosamente regulada en el artículo 6 con indicación de momento. de 18 de octubre.Como hemos dicho más arriba (vid. de otra. 2. celebrado entre el promotor de la edificación y el proyectista. el artículo 4 define el proyecto como «el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras».

en equidad. La responsabilidad no es objetiva (art. se establece como requisito para el otorgamiento de escrituras públicas de obra nueva y para la inscripción de éstas en el Registro de la Propiedad el testimonio de haberse constituido las garantías establecidas en la Ley. en buena lógica. sus empleados y subcontratistas. de aquí que se hayan visto obligados a forzar sus términos para adaptarlos a las nuevas técnicas y prácticas de la construcción o para conseguir que la responsabilidad en él consagrada alcance a personas y a situaciones que. el constructor responde durante un año de los vicios o defectos que afecten a la terminación o acabado.3). El régimen acogido exige la determinación del ámbito de competencia profesional de cada agente y. se opta por establecer un régimen autónomo y pormenorizado que. Por ello. desde la firmeza de la resolución judicial condenatoria o de la fecha de pago de indemnización por vía amistosa. sobre todo. el de las personas cuya negligencia asume. definición de qué debe entenderse por vicio ruinógeno y un largo etcétera de cuestiones. durante más de un siglo. En punto a los daños por los que se responde y a la duración de la responsabilidad. El régimen legal de responsabilidad. descartada la idea de la derogación expresa del artículo 1591 del Código Civil (tal vez le afecte la genérica recogida en la disp. derogatoria primera de la Ley). 17 a 20). 17. sobre diversas cuestiones que lleva aparejadas: carácter contractual o legal de la responsabilidad en él establecida. Un tema que aborda esta Ley con pormenor y profusión es el de las responsabilidades y garantías de cada interviniente en el proceso de edificación. no siempre de orientación unitaria. Para evitar los efectos de eventuales insolvencias de los responsables. En primer término. se establecen tres posibilidades: a) respecto de los daños en elementos estructurales que comprometen directamente la resistencia y estabilidad del edificio se establece una garantía de diez años. y «cuando no pudiera individualizarse la causa o quedase probada la concurrencia de culpa la responsabilidad se exigirá solidariamente» (art. reveladoras de que el precepto del Código Civil ha supuesto. la Ley establece también las necesarias cautelas: exigencia de garantías previas susceptibles de constituirse mediante seguro de caución (art. se responde por los derivados de vicios o defectos que afecten a la habitabilidad. c) por último. soportarla. la regla de la independencia: cada agente responde «personal e individualizadamente» de los daños causados por él. 6 y 7 del artículo 17. no parece derogable ni modificable por los interesados. cometido que la Ley realiza en los números 5. Esta regla tiene dos excepciones: «el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción». En materia de distribución de la responsabilidad se sigue. sin perjuicio de la facultad de repetir. . se trata de una responsabilidad derivada de la propia Leyy establecida «sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales» (art. en principio. calculada a partir de la recepción sin reservas o desde la subsanación de los defectos que se adviertan en aquélla. precepto que ha dado lugar a una copiosísima jurisprudencia.1). aun no comprendidas en los estrictos supuestos tipificados de la norma. b) durante tres años. Por tanto. además. cuando no sea aconsejable establecerla con carácter solidario. donde se consagra la llamada responsabilidad decenal de arquitectos y constructores por vicios en la edificación. A la materia dedica el Capítulo IV de su texto (arts. Del mismo modo. postura en algunos de los problemas que más han preocupado a la jurisprudencia. inclusión entre los responsables del promotor (figura no aludida en el precepto). en cambio. 17. para la repetición. deben. El régimen tradicional venía representado por el artículo 1591 del Código Civil. 20).8) y debe exigirse dentro de los plazos que indica el artículo 18. el único instrumento al alcance de los tribunales para apoyar en él la exigencia de responsabilidad. contados a partir de la fecha en que se hace patente el quebranto y. debe considerarse sustituto del recogido en el Código Civil y que toma. 17. Idéntica cautela se exige para inscribir en el Registro Mercantil la liquidación de una sociedad promotora.16. determinación exacta del origen del daño para precisar la identidad del responsable.

TEMA 6.EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE. EL TRANSPORTE DE
MERCANCÍAS Y VIAJEROS POR CARRETERA.
I.

EL CONTRATO DE TRANSPORTE.

1. El transporte. Consideraciones generales.
El transporte es un elemento esencial en el desarrollo de la civilización y está presente también en
el nacimiento de muchas instituciones mercantiles como el seguro mutualista o las primitivas
sociedades. En sociedades basadas en su propia capacidad productiva, el transporte aparece como la
única solución para la permuta y el comercio de los excedentes del autoconsumo. La misma
expansión de soluciones jurídicas trasnacionales tiene su primitivo antecedente en las grandes rutas
comerciales, en las prácticas constantes de mercaderes al margen de legisladores nacionales.
Hoy el transporte sigue desempeñando una función esencial en la vida económica y social, como
instrumento de conexión entre productores y consumidores, de forma tal, que las infraestructuras
del transporte son elemento determinante del desarrollo regional y nacional. El desarrollo de las
nuevas tecnologías no ha supuesto un cambio en esto. Pese a considerar comercio electrónico el que
integra todos los elementos de la compraventa, incluida la entrega, por medios telemáticos, lo cierto
es que la red sólo es idónea para transportar determinados servicios o programas. Sin embargo, si
nos referimos a la contratación electrónica los cambios si han sido importantes. En la contratación
electrónica no es necesario que la entrega se realice por medios electrónicos, basta con se lleve a
cabo por ese medio el acuerdo de voluntades. Si es cierto que la generalización de contratos por
Internet no ha mermado la importancia del contrato de transporte.
Mientras que la economía off line sigue dependiendo, por la propia naturaleza de las mercaderías,
del transporte por medios (terrestres, marítimos, fluviales o aéreos) tradicionales. Respecto de este
transporte, las nuevas tecnologías sí han supuesto cambios en cuanto al sistema de envío y
transmisión de títulos-valores y títulos de legitimación.
No es de extrañar, por tanto, que, al igual que sucede en otras actividades relevantes, se dé en el
sector una importante intervención administrativa. Esta característica, unida a la consideración de
algunas de sus modalidades como servicio público o servicio de interés general, ha incidido sobre
su régimen legal, tiñéndolo en buena parte de carácter publicista. En este marco se ha de situar la
Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, de 30 de julio de 1987, y su Reglamento general
de desarrollo, de 28 de septiembre de 1990, (el cual ha sido objeto de algunos retoques posteriores,
entre ellos —y como más importante— la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario,
que deroga los capítulos relativos al ferrocarril, estableciendo para este medio de transporte una
nueva normativa). Todas estas disposiciones suponen un importante avance en la transición
legislativa de un sistema de intervención administrativa a uno liberal en régimen de competencia.
La Ley parte de unos principios básicos que pueden sintetizarse en los siguientes términos: unidad
de mercado; libertad de empresa; armonización de las condiciones de competencia entre los
diferentes modos y operadores; reserva al Estado de la planificación del sistema de transportes en
cuanto al diseño de la red, las restricciones al acceso y las medidas de fomento; intervención de la
Administración en los precios de los transportes públicos, y superación de la concepción del
transporte por carretera como complementario del ferrocarril.
La importancia de las normas de Derecho público ordenadoras del transporte confrontaba con la
escueta disciplina que contenía nuestro Código de Comercio, sobre el contrato mercantil de
transporte terrestre. Tal disciplina, hoy derogada, ha sido sustituida por la extensa Ley 15/ 2009, de
11 de noviembre, sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías (LCTTM), que como su
propia denominación indica, tiene su ámbito de aplicación en el trasporte de mercaderías, si bien
constituye la referencia analógica para cualquier tipo de trasporte sin una específica regulación. No
hay que olvidar tampoco que el transporte, aun en la modalidad terrestre, es fenómeno
internacional, por lo que existe una copiosa normativa en la materia.
107

2. Concepto, caracteres y clases de transporte.
En el contrato de transporte, una persona (porteador) se obliga frente a otra (llamada cargador), a
cambio de un precio, a trasladar sin lesión ni menoscabo de un lugar a otro determinadas cosas o
personas, o a ambas a la vez, poniendo en destino las primeras a disposición del tercero designado
en el propio contrato, y dejando las segundas a su propia suerte y ventura. Véase, infra §3, los
elementos personales de este contrato.
La naturaleza mercantil del contrato derivará de la concurrencia de alguna de las dos circunstancias
que allí se contemplan:
a) que tenga por objeto mercaderías o efectos de comercio; o bien,
b) que sea comerciante el porteador, dedicándose a efectuar habitualmente transportes para el
público.
Es decir, que el legislador le otorga la mercantilidad, bien por su carácter accesorio o auxiliar de
una operación mercantil; o bien porque constituye una actividad empresarial por sí misma para el
porteador: coordina y organiza a su riesgo medios personales y materiales, ofreciendo en el
mercado el correspondiente servicio, con cuya remuneración trata de resarcirse de los costos, con
un margen o beneficio industrial. Lo anterior, común a todo tipo de transporte, queda
complementado con la propia manifestación de la mencionada LCTTM, que para su ámbito señala
la mercantilidad de todo contrato de transporte terrestre de mercancías cualquiera que sea su objeto
o la habitualidad o profesionalidad de sus partes. En efecto, el art. 2.2 a la hora de designar la
normativa aplicable al contrato, junto a las normas internacionales y comunitarias, señala como
supletoriamente aplicables las disposiciones sobre la contratación mercantil. Es de resaltar que
desde esta vertiente empresarial, el contrato extiende su ámbito al traslado de personas (viajeros) y
no sólo de mercancías o efectos. El transporte pertenece a la categoría de los contratos de obra,
porque el porteador no se compromete solamente a desplegar una actividad, sino a conseguir el
resultado que busca la otra parte al concertar el contrato. Esta naturaleza de contrato de obra dota
aún de mayor importancia al mandato del art. 2.2, pues como ha quedado dicho supra, las
disposiciones sobre los contratos de obra se encuentran en el Código común. Será pues la jerarquía
de normas reguladoras del contrato mercantil, en conjunción con el art. 2.2, la que nos señalará,
para este ámbito del transporte, la aplicación preferente de las normas de la contratación mercantil y
la subsidiaria civil.
En cuanto a sus modalidades, hay diversos criterios clasificatorios; pero aquí interesa referirnos, en
primer término, al que, atendiendo al objeto del contrato, distingue entre transporte de cosas y
transporte de personas, en razón a las diferencias existentes en el régimen jurídico de ambos.
A su vez, en el transporte de cosas cabe hablar de transporte de mercaderías en sentido amplio
(materias primas, productos manufacturados, semovientes), transportes de efectos mercantiles
(títulos de crédito, papeles de negocios, billetes de Banco, etc.) y transporte postal (paquetes y
correspondencia). Los bienes inmateriales no pueden constituir objeto de verdadero transporte. De
aquí que el envío o transmisión de noticias por vía telegráfica, telefónica o radiofónica o electrónica
no constituye transporte en el sentido que estamos examinando.
Pero la magna divisio en el transporte ha sido siempre la que diferencia en función del medio (o
vehículo) empleado para realizarlo: naval, fluvial, aéreo, ferroviario o por carretera, sin excluir la
especial situación que deriva del empleo en un mismo contrato de diversidad sucesiva de medios
(transporte multimodal) o de la participación sucesiva de varios porteadores (transporte
combinado), sobre el que volveremos.

109

II. EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS.
3. Concepto y régimen jurídico.
El art. 2.1 de la ley sobre Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías lo define como aquél por el que
el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro, y
ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato, utilizando medios mecánicos con capacidad
de tracción propia.
4. Elementos personales de los contratos de transporte.
El entramado subjetivo de los diversos contratos de trasporte puede ser de mayor o menor complejidad
en razón de la aparición de todos los roles posibles, y también de que nos encontremos ante transporte
de personas o cosas. Así podemos llegar a distinguir entre:
a) El porteador o transportista es el empresario que asume en nombre propio la obligación de realizar
el transporte. En la ejecución de sus obligaciones, el transporte puede realizarlo por sí o por medio
de un tercero. En efecto, el art. 4.2 LCTTM califica como porteador independientemente de que
este empresario del transporte realice por sí o mediante tercero su prestación. Cuestión distinta es
que cuando el porteador contrate con otro porteador (efectivo) la realización del porte o viaje,
tendrá frente a este porteador efectivo la responsabilidad propia de un cargador (art. 6.2 LCTTM).
b) Cargador o remitente. Es la persona que contrata con el porteador y se obliga a entregar la carga
para su traslado. No importa si es o no propietario de la mercancía.
c) Consignatario o destinatario. Es la persona a quien se han de entregar las mercancías o efectos
transportados. Puede ser el mismo cargador o persona distinta. La posición jurídica del
consignatario, como tercero que irrumpe con derechos y obligaciones en un contrato no convenido
por él, es muy discutida. Se habla, al efecto, de contrato a favor de tercero, de gestión de negocios,
de derechos ex lege, etc. Pero la verdad es que nos hallamos, probablemente, ante un caso de
sucesión contractual previsto en el momento de concertar el traslado. La figura se asemeja a la
recogida en el artículo 1162 del Código Civil, que la doctrina llama adjectus solutionis causa; o sea,
persona autorizada para recibir la prestación concertada por otro.
d) Expedidor es el tercero que por cuenta del cargador haga entrega de las mercancías al transportista
en el lugar de expedición de la mercancía.
e) Otras empresas y organismos auxiliares del transporte. Junto a los indicados, debemos recordar:
La agencia de transporte, que se define como empresario auxiliar de transporte cuya función
consiste en intervenir en la contratación del transporte por carretera, tanto interior como
internacional, realizando actividades de gestión, información, oferta y organización del transporte,
mediando con plena responsabilidad entre cargadores y transportistas y pudiendo actuar en la
contratación de otros medios de transporte. La Ley les atribuye en exclusiva el ejercicio de esta
actividad (art. 121 LOTT).
Los transitarios son los intermediarios u organizadores de las operaciones de transporte
internacional por cualquier medio. Actúan en nombre de los propietarios de la mercancía, aportando
sus conocimientos y experiencias, así como su gran capacidad de oferta de servicios de transporte a
precios más ventajosos a los establecidos por las tarifas oficiales de las empresas porteadoras.
Además, gestionan los seguros de transporte, tramitan la documentación aduanera, etc. (art. 126
LOTT). El transitario sólo puede realizar funciones en relación con transportes internos, cuando
entraña la continuación de un transporte internacional cuya gestión se les haya encomendado.
Los almacenistas-distribuidores son empresarios que realizan actividades auxiliares o
complementarias del transporte por carretera, al recibir en depósito mercancías para operaciones de
recogida y distribución (art. 125 LOTT). Celebran con las empresas de transporte contratos de
depósito de mercancías y de transporte a domicilio (distribución o reparto) de las mismas, que no
plantean especialidades respecto a los usuales.
Los centros de información y distribución de cargas son organismos de información ubicados en los
grandes núcleos urbanos de las diferentes Comunidades Autónomas cuya misión es canalizar la
oferta de servicios de transporte, actuando como punto de encuentro de transportistas y cargadores
(art. 124 LOTT). Sin embargo, no gozan de competencia para concluir los contratos de transporte.
111

de 17 de noviembre. si bien al no aplicarse esta Ley sino al propio transporte en sí de mercancías como una de las diferentes prestaciones de este contrato. de que dichos objetos no guarden relación alguna con los pasajeros. La referencia principal en el contrato de transporte terrestre de mercancías es la Ley 15/2009. excluyéndose el transporte de pasajeros.III. de 30 de julio de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) y su Reglamento de desarrollo aprobado por RD 1211/1990. Estas normas. junto a la Orden de 25 de abril de 1997 del Ministerio de Fomento. hay que tener en cuenta que estamos ante una regulación de carácter dispositiva para las partes contratantes. liberalización que. Esto es. la regulación es común para los contratos de transporte terrestre tanto por carretera como por ferrocarril. Dos cuestiones son por otro lado destacables: por un lado. También al de auxilio y rescate en carretera y por último al de transporte realizado en bicicleta en tanto no se regule este contrato. se seguirá sin tener regulación jurídica específica para este tipo de contrato en su 113 . También es aplicable al transporte fluvial. Por eso y por el celo del legislador. que establece las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancía por carretera. que da seguridad jurídica al sector y «legaliza» muchos de los conflictos jurídicos tradicionales de la institución. Llama la atención la mención expresa al transporte en el ámbito de la operación logística. la Ley 16/1987. cosa que no tardará en ocurrir por muy sorprendente que parezca habida cuenta de las ventajas que este tipo de transporte ofrece para un determinado tipo de mercancías en el marco de las grandes ciudades en las que dicho vehículo provee al transporte de una celeridad nada desestimable en comparación con otros medios. excepto en lo relativo al orden público y determinados contenidos que se establecen como imperativos. EL CONTRATO DE TRASNSPORTE TERRESTRE DE MARCANCIAS POR CARRETERA 5. de 28 de septiembre (ROTT). aunque como era de esperar en determinados momentos se concreta cierta regulación exclusivamente para lo referente al ferrocarril. siguiendo el camino ya iniciado en este sentido por otros países europeos. implica la necesidad de un nuevo marco legal para las relaciones contractuales que vayan dándose ya en un nuevo escenario de apertura a la libre competencia. si bien es cierto que según la Disposición adicional segunda. Como quedó dicho. una prolija y minuciosa norma. A saber. la Ley 39/2003. Por otro lado. Consideraciones previas: régimen jurídico y sujetos intervinientes. El actual régimen legal responde a un proceso de liberalización común a muchas otras ramas de la economía y que en el ámbito del transporte comenzó con la anteriormente mencionada Ley 39/2003 del Sector ferroviario. en cuanto no se desarrolle una regulación específica. así como en el transporte ferroviario. de 11 de noviembre (LCTTM). del Sector ferroviario y su Reglamento de desarrollo aprobado por RD 2387/2004. sin duda. cabe su aplicación al transporte de encargos en que el porteador transporta a cambio de una remuneración cualquier objeto a la vez que transporta viajeros con el requisito indispensable. en su texto vigente según las modificaciones introducidas por la Orden de 23 de julio de 2008. aunque de cualquier manera habrán de ser adaptadas a lo establecido por la propia LCTTM con anterioridad a febrero de 2011 (en virtud de su Disposición Derogatoria Única Apartado segundo). Por ello el margen para la autonomía de la voluntad es relativamente amplio. que necesita regular para existir. para que esta Ley sea aplicable. La Ley se aplica al transporte de mercancías. el Convenio de Transporte Internacional por Carretera (CMR) y las Reglas Uniformes CIM/1999 (RUCIM). este régimen legal jurídico privado (por más que abunden los elementos imperativos) se acompaña de las normas de Derecho público directamente aplicables a esta rama de la actividad económica. a través de normas administrativas se establecen abundantes reglas de Derecho privado-contractual. dato indicativo el acercamiento de la regulación del transporte nacional al internacional. La normativa española se encuadra en el marco que los instrumentos internacionales sobre la materia. y al postal siempre que se esté fuera del marco del servicio postal universal. como son por ejemplo las normas referidas a la responsabilidad del porteador y a la prescripción de las acciones derivadas de la propia LCTTM. De hecho. de 30 de diciembre.

haciendo en la carta las reservas oportunas al objeto de eludir su responsabilidad ante una posible reclamación posterior. 43). cuestión tenida en cuenta por la Ley. señalándose sencillamente una conversión (que no subrogación) de la posición jurídica del porteador contractual en la de cargador al haber contratado con otro porteador la realización de todo o parte del transporte (art. Ahora bien. 16. etc. con indicación de su naturaleza. La Ley define a los sujetos que pueden formar parte del contrato señalándose la presunción de contratación en nombre propio para los habituales contratantes o intermediarios en este tipo de contratos. (arts. y el precio. Como acto de ejecución del contrato se emite un título valor de tradición (v. posesión de los mismos.conjunto. 64 y ss. Si bien la emisión de la carta de porte no es necesaria.3 y 39. 92 RD 2387/2004) o «talón de ferrocarril».3) y la extinción del contrato (art. que incorpora la propiedad de las mercaderías transportadas: la «carta de porte» (art. en cuanto a la conclusión y el contenido del contrato así como de la recepción de las mercancías por el porteador. En la carta de porte distinguimos tres tipos de contenidos: el obligatorio. 25.). mercancías.). también llamada «título de transporte» en el ámbito ferroviario (art.4). El contenido facultativo que las partes quieran reflejar como resultado de sus acuerdos. También se da por válida la carta de porte emitida electrónicamente en cuyo caso consistirá en un registro electrónico de datos que puedan ser transformados en signos de escritura legibles (art. sujetos. La fuerza probatoria de la misma es fehaciente una vez firmada por ambas partes. al que es de aplicación el régimen jurídico del transporte ordinario pero para el que se determinan ciertas particularidades en relación a la formalización (arts. Asimismo. 10 LCTTM). Se trata de medidas de 115 . si es necesario su documentación escrita. con detalles como fecha y lugar de expedición. 11 y 12) recoge legalmente lo que venía siendo práctica habitual en el transporte terrestre de mercancías. Sí que encontramos una regulación bastante más detallada. En la práctica. por ejemplo. la propia Ley señala que será obligatoria la extensión de la carta de porte cuando una de las partes así lo exija. o más bien a partir de ahora. de forma que será el porteador el que está obligado a comprobar dichos extremos al recibirla. se echa en falta la especificación del régimen de responsabilidad de este porteador efectivo pues en ningún momento se pronuncia la Ley sobre la posible responsabilidad que el mismo tendrá frente al cargador. Podemos observar dicha obligatoriedad también. 6. así como la limitación de la legitimación pasiva. salvo prueba en contrario. 16 y ss.2). del contrato de transporte acumulativo o con porteadores sucesivos (arts. para regular la cuestión de la intervención de varios sujetos por vía de subcontratación en el transporte.11. Lección 37. deba quedar reflejado en la carta de porte. La documentación del contrato. como veremos de inmediato. 15 LCTTM). así como el tipo de embalaje que se precisa. Los detalles sobre la carta de porte en cuanto a número de ejemplares. Si bien en algún caso. Además se hace mención expresa a los porteadores efectivos. caso en que el contrato ha de estar reflejado por escrito y de conformidad con lo establecido por la normativa que regula el trabajo autónomo. La carta de porte además supone una presunción de que las mercancías se encuentran en el estado y condición y tienen las marcas y signos descritos en la carta de porte. más allá de los problemas que en la práctica puedan suscitarse debido a la complejidad ínsita a este tipo de contratos. la Ley reconoce expresamente el contrato de transporte continuado. los porteadores se encuentran habitualmente en situaciones en las que se hace muy difícil realizar las debidas comprobaciones en lo que a número y señales de los bultos se refiere. en los contratos de transporte continuado celebrados con un trabajador autónomo económicamente dependiente (art. número y cantidad. para la parte de este contrato en el que las prestaciones no sean las concretas del transporte.10). Y el contenido que por exigencia de la legislación especial aplicable debido al tipo de mercancía u otras circunstancias. El contrato de transporte es un contrato consensual y como tal su documentación de una u otra forma no es esencial a su existencia. 6. el precio del transporte (arts. ya que permite hacer constar tal circunstancia en la propia carta siempre que justifique la carencia de medios para verificar la exactitud de dichos datos (art.3). en el que el régimen de responsabilidad para los diferentes intervinientes en la realización del transporte viene establecido con meridiana claridad. 38.

El porteador tiene establecido un procedimiento regular de actuación ante la carga (arts. previéndose las consecuencias en caso de incumplimiento y de una entrega parcial (art. señalándose las diferentes circunstancias que dan lugar a distintas cantidades indemnizatorias (art. En cuanto a las operaciones de carga y descarga. custodia y transporte. centrada. ya se habló anteriormente sobre los artículos 25 y 26. con todo lo que ello conlleva: identificación y señalización según lo establecido en la carta de porte. pero la estiba y desestiba corresponderán en todo caso al porteador y por ende la responsabilidad por los daños causados en estas operaciones (art. en referencia a los servicios de paquetería y pequeños envíos en los que las operaciones de carga y descarga serán por cuenta del porteador salvo pacto en contra. quienes por tanto responderán por los daños que se puedan derivar de estas operaciones. esto es. irregularidad o insuficiencia de la documentación o la información antes referida (art. en el que se establecen las posibilidades de actuación del porteador ante las fundadas sospechas sobre el peso. (art. una inversión en cuanto a la responsabilidad.protección de los intereses del porteador. Se establece. posibilidad de rechazo de bultos. así como las posibilidades de actuación que el porteador tiene para el caso de que no sea informado correctamente al respecto. 20. Regulación detallada que contrasta con la normativa internacional. el cargador responde de la idoneidad del vehículo utilizado para el transporte. en referencia al reconocimiento externo y el examen de las mercancías. el artículo 24 de la Ley aclara los deberes de información que el cargador tiene para el caso de mercancías peligrosas. Se observa respecto a esto último. Las operaciones de acondicionamiento y carga-descarga de las mercancías son atribuidas de forma dispositiva a alguna de las partes del contrato. el reparto de asunción de gastos que supongan las actuaciones destinadas a la comprobación de la certeza de las sospechas arriba mencionadas. 17 y 18). asunción de responsabilidad por defectos causados en estas operaciones. debiendo destacar en lo restante la posibilidad que tiene el porteador de rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados o identificados para el transporte. en el régimen de responsabilidad del porteador. principalmente. por causas ajenas al porteador. Para el caso de las paralizaciones del vehículo una vez puesto éste a disposición del cargador. por lo que cabe pacto en contra. 7. La obligación de adjuntar la carta de porte o poner a disposición del porteador la documentación referente a la mercancía así como de informar de todos los trámites que el porteador tiene que efectuar antes de llevar a cabo la entrega en el punto de destino. En principio el cargador se habrá de encargar de entregar las mercancías en el lugar y tiempo pactados.3. Además es el cargador el encargado del acondicionamiento de la carga en el vehículo en el que se realizará el transporte. 20. es especialmente prolija en la regulación de los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Como no podía ser de otro modo. examen de la mercancía. y por tiempo superior al establecido por la Ley. pues será ésta asumida por el porteador si las operaciones de estiba son realizadas por el cargador bajo las instrucciones del porteador (art. y su obligación de comunicación inmediata al cargador en caso de haber actuado según alguna de esas posibilidades. idoneidad referida a las circunstancias y tipo de mercancías según la información suministrada por el cargador. así como las posibilidades para los casos en que no se haya pactado nada en torno a esta materia. 19). 23). embalaje. la medida o el contenido de los bultos. El vehículo será puesto a disposición del cargador en el lugar y tiempo pactados. así como de los destinatarios.2). materia en la que se es fiel en lo esencial a nuestra propia legislación nacional contenida en la LOTT. en su capítulo II. podrá éste exigir la indemnización correspondiente en concepto de paralización. El contenido del contrato de transporte terrestre de mercancías. al igual que las recogidas en el artículo 26.3 in fine). Entrando ya en el contenido (arts. reconocimiento externo. eso sí. 117 . 25 a 28). por lo que será responsable por los daños producidos como consecuencia de la falta. etc. Destaca como ya mencionábamos anteriormente la imperatividad de lo establecido por el artículo 20. se aplicará el mismo régimen que para la estiba y desestiba. Encontramos regulación detallada en relación al acondicionamiento y la entrega de las mercancías al porteador y a las obligaciones de carga y estiba. y la Ley prevé los efectos por los diferentes incumplimientos. 20). La norma. 22). y corresponden por tanto al cargador y al destinatario respectivamente. son obligación del cargador.

de tal manera que podemos apreciar una detallada regulación de límites de plazos para el caso del transporte ferroviario. En cualquier caso. Por tanto. el destinatario está obligado a cumplir en todo caso sus obligaciones como tal. aunque no está de más recordar que operan éstos en ausencia de acuerdo entre las partes contratantes. o si hubiera discrepancias sobre estos conceptos. Ahora bien. a falta de instrucciones. El destinatario puede ejercer los derechos que se derivan del contrato de transporte tras la solicitud de la entrega de las mercancías al llegar estas. de común acuerdo o pericialmente. Por otro lado se establecen plazos diferentes por ampliación en los casos de transporte multimodal. la venta de la mercancía sin esperar instrucciones. en lo referente a los plazos de entrega de la mercancía. para actuar en tal sentido vendrá obligado a efectuar el pago del precio del transporte y los gastos causados. siguiendo las previsiones de los Convenios CMR y CIM. La Ley. Sobre el estado de las mercancías en el momento de la entrega al destinatario (art. El artículo 31 se refiere a la solicitud por parte del porteador al cargador de las oportunas instrucciones para tal caso. El destinatario sustituirá al cargador y el tercero al destinatario. Recoge la Ley una serie de circunstancias por las que se hace imposible la entrega de la mercancía al destinatario. Sí que podemos observar la expresa mención al titular del derecho de disposición sobre la mercancía en lo que a la comunicación y solicitud de instrucciones del porteador se refiere para el caso en que ésta corra riesgo de perderse o sufrir graves perjuicios. pues podría perfectamente no ser el cargador. que habrá de dar las instrucciones correspondientes. prestar caución suficiente. en particular ordenando al porteador que detenga el transporte. No siendo posible realizar el transporte en las condiciones pactadas es necesario y así provee la Ley un procedimiento. ya que podrá solicitar directamente a la Junta Arbitral de Transporte competente o ante el órgano judicial.los que no vayan acompañados de la documentación necesaria. tras lo que tendrá el porteador que comunicarlo al cargador. o tras el momento en que debieran haber llegado. es de destacar posibilidad de actuación que se da al porteador cuando se está ante mercancía de determinada naturaleza o en determinado estado. sin que ello impida la posibilidad de recurrir a la vía judicial. Asimismo se señala el juego de sustituciones que se da cuando estas circunstancias se den tras la orden del destinatario de entregar las mercancías a un tercero. el porteador actuará adoptando las medidas que considere oportunas siguiéndose para ello criterios como la razonabilidad y proporcionalidad para asegurar el buen fin de la operación. que devuelva la mercancía a su origen o que la entregue en un lugar o a un destinatario diferente de los indicados en la carta de porte.2 un límite al derecho de disposición de forma que si el destinatario en el uso de este derecho designa a una tercera persona como receptora de las mercancías. Los gastos que se puedan ocasionar al porteador por todo lo relacionado con la comunicación y solicitud y ejecución de instrucciones solicitadas y dictadas por el titular del derecho de disposición. potestad que por defecto corresponde al cargador pero que puede ser ejercida por el destinatario si así se pacta expresamente (art. en cuyo caso tal comunicación y solicitud de instrucciones carecerían de todo sentido. establece el derecho que tanto el destinatario como el cargador tienen para disponer sobre la mercancía dictando las oportunas órdenes al porteador. de tal modo que el producto de la venta quedará a disposición de quien corresponda deduciéndose el precio del transporte y de los gastos ocasionados. Por último. antes de hacer valer sus derechos. por lo que se entiende que lo previsto en el artículo anterior es un descuido del legislador. 29).2). establece la ley algunos mecanismos para conseguir el acuerdo en relación a dicho estado cuando se han producido daños. 34). o por la Junta Arbitral correspondiente. 119 . Se puede encontrar una diferencia de soluciones para los casos de transporte por carretera y por ferrocarril.3 y 32. este tercero no tendrá ya derecho de disposición sobre las mismas. Mecanismos como pueden ser la designación de perito. 31. aunque lo lógico habría sido establecer que la comunicación del porteador hubiera de hacerse a quien tuviera en ese momento el derecho de disposición sobre la mercancía. cuando no se esté de acuerdo con la decisión adoptada por dichos órganos. o por último en los casos en que la naturaleza de la mercancía no coincida con la declarada por el cargador. correrán a cargo de este último salvo culpa del porteador (arts. se señala en el artículo 29. El cargador tiene derecho a disponer de la mercancía. y entendiéndose como adecuado modo de actuar el previsto en este artículo 32. Además.

En el pago del precio del transporte establece una presunción según la cual el transporte se realiza a
portes pagados ya que a falta de pacto se entiende que el cargador tiene la obligación de pagar el precio
del transporte y demás gastos. Ahora bien, cuando se pacte que sea el destinatario el encargado del
pago del precio, estará obligado a hacerlo tras aceptar la mercancía y si no lo hiciera será responsable
subsidiario el propio cargador. Se acaba así con los lamentables abusos que se producían en la práctica
en perjuicio del porteador, que tendrá ahora la posibilidad de dirigir su reclamación de pago frente al
cargador tras no haber obtenido satisfacción de sus intereses legítimos tras reclamar frente al
destinatario que asumiera la obligación de pago del transporte. El pago contra reembolso tiene su
régimen especial (art. 42 LCTTM).
Se prevé la situación en que el transporte sea ejecutado de forma parcial, en la que el porteador sólo
puede exigir el precio en proporción a la parte ejecutada esto será posible siempre que dicha ejecución
parcial pueda reportar algún beneficio al deudor del precio del transporte. En cualquier caso, si la
inejecución se debe a causas imputables al cargador o al destinatario, el porteador está en su derecho de
exigir el precio íntegro.
En referencia al transporte continuado, se establecen las pautas a seguir en cuanto al pago del precio y
fijación del mismo, afirmándose de forma inequívoca la presunción de no gratuidad del transporte.
Se favorece el cobro del precio y los gastos de transporte por parte del porteador gracias a una serie de
medidas además de la expuesta anteriormente. Así el artículo 40 recoge la posibilidad que tiene el
porteador de no entregar la mercancía si el obligado al pago y los gastos, no lo hace o no presta caución
suficiente, teniendo en tal caso que depositar las mercancías judicialmente o ante la Junta Arbitral de
Transporte correspondiente y pedir su enajenación para la obtención de lo debido, para lo que el plazo
legal es de diez días desde el impago. Hay además una remisión a la Ley de 3/2004, de 29 de diciembre
(debemos entender que o la norma que la sustituya) por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales, entrando en juego por tanto un mayor interés del dinero, a
pagar por el obligado al pago que incurre en mora tras el plazo de treinta días desde la fecha establecida
para el mismo. Este artículo termina por establecer la nulidad de determinados pactos cuando sean
abusivos en perjuicio del porteador, remitiéndose, una vez más para regular esta situación, a la Ley
3/2004.
8. Las mercancías: depósito y enajenación.
El porteador, cuando el transporte o la entrega no sean posibles, podrá descargar las mercancías por
cuenta de quien tenga derecho sobre las mismas, teniendo que hacerse cargo de su custodia. También
podrá depositarlas confiándolas a un tercero (de cuya elección responderá) o bien depositarlas ante el
órgano judicial o la Junta Arbitral de Transporte que corresponda, supuesto en el que el transporte se
considerará concluido.
En cualquiera de los casos señalados en el párrafo anterior, es posible para el porteador solicitar ante el
órgano judicial o ante la Junta Arbitral, y siempre que se den unas concretas circunstancias, la
enajenación de las mercancías sin esperar a recibir instrucciones concretas del que tenga derecho sobre
ellas. De las mencionadas circunstancias, es de difícil apreciación la que se expresa en términos de
«excesivos gastos de custodia en relación con el valor de la mercancía», cuestión que se podría haber
objetivado de alguna forma. Para el caso en que no se den las circunstancias señaladas, la Ley habla de
plazo razonable tras el que el porteador puede pedir la venta de las mercancías si no recibió las
instrucciones oportunas. Una vez más la norma hace uso de un concepto jurídicamente indeterminado,
sembrando la duda al porteador sobre lo que pueda ser considerado razonable, según las circunstancias.
La situación pudiera aún complicarse tratándose de mercaderías de rápida devaluación en depósito.
9. La responsabilidad del porteador.
A) El fundamento de la responsabilidad.
El régimen legal español de responsabilidad del porteador por pérdidas, averías o retraso es o
pretende ser fiel reflejo de las normas internacionales en la materia, especialmente del CMR. La
diferenciación entre causas privilegiadas y ordinarias según la facilidad de prueba en relación
con las causas de exoneración, evidencian esta proximidad al CMR al respetarse tal régimen en
la nueva Ley.
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El sistema de responsabilidad parte de una idea central: la responsabilidad por culpa con
inversión de la carga de la prueba, consecuencia de lo cual ante un perjuicio, el porteador es
responsable a no ser que demuestre la concurrencia de una causa exoneratoria. Además
responderá por sus auxiliares, sean dependientes o independientes de él (art. 47.3). En relación a
esto es de gran importancia y de forma específica para el transporte ferroviario por razones
obvias, el hecho de que la Ley considere como auxiliares del porteador a los administradores de
la infraestructura ferroviaria sobre la que se esté realizando el transporte. Esta responsabilidad
es indisponible por las partes (art. 46.1 LCTTM) cuando se trate de atenuar esa responsabilidad,
por lo que cabe inferir la posibilidad de fijar contractualmente unas condiciones más gravosas
de responsabilidad para el porteador.
Alguna precisión es necesaria al hablar del momento a partir del cual responde el porteador. Si
bien la Ley en su artículo 28.1, establecía la obligación del porteador de guardar y custodiar las
mercancías desde que las recibe en origen hasta que las entrega en destino, el artículo 47 se
expresa en términos de responsabilidad desde la recepción de las mercancías para el transporte.
La duda como puede inferirse podría suscitarse en relación al período de tiempo en que
transcurren las operaciones de carga y descarga, ya que aun siendo el porteador el encargado de
efectuarlas, no se estaría en virtud del artículo 47 dentro del período de responsabilidad que no
comenzaría hasta el inicio del transporte en sí, y haría inaplicable el régimen de responsabilidad
recogido en esta Ley, resultado que no estaría justificado. En conclusión, habrá de considerarse
que el porteador es responsable de la mercancía incluso durante el período de carga y descarga,
siempre que sea él el encargado de llevar a cabo dichas operaciones. Una vez aclarado esto, la
responsabilidad será obviamente por la pérdida total o parcial de las mercancías, así como de las
posibles averías o menoscabos. También responderá por el mismo concepto, en caso de retraso
en la ejecución del transporte en los términos previstos en esta Ley. En caso de incumplimiento
del porteador de otras obligaciones derivadas del contrato de transporte, responderá éste según
las reglas generales de responsabilidad contractual cuando nada haya sido regulado de forma
específica al respecto.
Las causas de exoneración de esa responsabilidad (art. 48) se basan en la prueba de que el daño
causado es imputable al cargador o a beneficiario. La norma incluye también una serie de
presunciones de exoneración. Nuevamente se trata de presunciones iuris tantum por lo que cabe
prueba en contrario.
Estas presunciones de exoneración tienen especialidades cuando estamos en el ámbito del
transporte de animales vivos y transporte con vehículos especialmente acondicionados,
regulados en los artículos 49 y 50, respectivamente, y en los que se establece la necesidad del
porteador de haber seguido, para ambos supuestos, las instrucciones especiales impartidas y
haber tomado las medidas que le incumbieran. Para el segundo de los casos además ha de haber
tomado las medidas adecuadas en relación a la elección, mantenimiento, y empleo de las
instalaciones, lo que implica una mayor diligencia para el porteador debida al tipo especial de
vehículo de que se trata, en los que el mantenimiento de la temperatura, humedad del aire u
otras condiciones ambientales así lo requieren.
B) La limitación de responsabilidad del porteador.
La responsabilidad del porteador se halla limitada en cuantía. El importe habrá de ser calculado
de forma diferente según estemos ante indemnización por pérdidas o indemnización por averías.
Para el caso de pérdidas, para hallar la indemnización se toma como referencia el valor de la
mercancía en el momento y lugar de origen en que el porteador las recibe para su transporte.
Evidentemente se indemnizará por la mercancía no entregada con la salvedad que luego se
expondrá. En caso de averías, se vuelve a tomar como referencia el lugar y momento en que el
porteador recibe la mercancía, y el cálculo se realiza por la diferencia entre el valor de la
mercancía tal como se recibió, y el de la misma averiada (se entiende valor de mercado de ésa o
similar mercancía). El problema será establecer el valor que la mercancía tiene una vez
averiada, pues la avería puede afectar de forma muy diferente a una mercancía que como
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consecuencia de la misma podría quedar totalmente inservible, por lo que el valor indemnizable
podría llegar a ser el valor total de mercancía. En este sentido, el artículo 54.2 viene a equiparar
la avería que haga absolutamente inútil la mercancía para su venta o consumo, a la pérdida total
de la misma a efectos indemnizatorios, estableciéndose así un límite cuantitativo.
También se equiparan a pérdida total de la mercancías otros dos casos muy concretos, esto es,
cuando la parte de la mercancía no entregada convierta en inservible la que sí ha sido entregada,
y el transcurso del tiempo de plazo establecido en la ley sin que se haya procedido a la entrega,
es decir, veinte días desde la fecha pactada o treinta, a falta de pacto al respecto. La
indemnización por retraso que señala el artículo 56 habrá de entenderse siempre que estemos
dentro de los plazos que acabamos de mencionar, dentro de los cuales obviamente la
indemnización no debiera llegar a ser mayor de la estipulada para la pérdida total.
Siempre dentro de la posible aplicación de las normas que se analizan sobre limitación de
responsabilidad, se establece un límite cuantitativo de la indemnización como ya se apuntaba al
principio de este apartado. El artículo 57 toma como referencia el Indicador Público de Renta de
Efectos Múltiples, cuyo tercio por cada kilogramo bruto de mercancía perdida o averiada, no
podrá ser superado a efectos indemnizatorios.
En caso de retraso, la indemnización no podrá superar el precio del transporte aunque suele ser
habitual que el daño causado supere dicho precio. Aun surgiendo la obligación de indemnizar
por varios conceptos, no cabrá cantidad total indemnizatoria superior a la suma debida en caso
de pérdida total de las mercancías.
Todos los límites establecidos por la Ley, y aun expresándose ésta en los términos «no podrá
exceder», son superables si así se pacta, pues tal como se dijo en referencia a la ineficacia de
pactos que aminoraran la responsabilidad del porteador, cabrá pactos que en sentido contrario
aumenten dicha responsabilidad, debiendo por tanto entenderse que lo establecido por la norma
ha de respetarse siempre que no haya pacto en el sentido expuesto. Se volverá sobre esta
cuestión al analizar el artículo 61 de la Ley.
Además de la indemnización, la Ley concede el derecho de recuperar una serie de cantidades a
las que también tiene que hacer frente el propio porteador como son el precio y gastos del
transporte y los gastos de salvamento, razonables y proporcionados, según el artículo 58.
La recuperación de la mercancía perdida implica la posibilidad para aquel que recibió
indemnización por ello, de recuperarla si la reaparición se produjera en el período de un año.
Para ello habrá de solicitar al porteador ser avisado y éste tendrá que entregar un recibo
justificativo de tal solicitud. Tras el aviso por parte del porteador, el interesado en la
recuperación podrá exigir la entrega de la mercancía teniendo antes que reembolsar las
siguientes cantidades: las determinadas en la carta de porte y las correspondientes a la
indemnización recibida. A éstas podrá deducir lógicamente los gastos resarcibles y la
indemnización por retraso que la propia Ley establece.
En caso de ausencia de aviso o de instrucciones para la entrega, o en el caso de que la mercancía
reaparezca, transcurrido el plazo de un año contado desde el pago de la indemnización, el
porteador podrá disponer de la mercancía. Nótese que queda establecido con claridad en el
apartado tercero de este artículo 59, el dies a quo para el cómputo del año.
El régimen de reservas al que el destinatario ha de acogerse en orden a ser indemnizado,
establece la necesidad de manifestación por escrito, en el momento de la entrega, si es una
pérdida o avería manifiesta, siendo en caso contrario el plazo que opera el de siete días. Se da
presunción de conformidad a lo establecido en la carta de porte cuando no se haga reserva
alguna, si bien se trata de presunción iuris tantum que por tanto admite prueba en contrario.
La reserva se hace innecesaria cuando porteador y destinatario revisen conjuntamente la
mercancía y estén de acuerdo sobre el estado y las causas que lo han motivado. Es de destacar el
juego de responsabilidad establecido entre los porteadores contractual y efectivo, pues hecha la
reserva ante cualquiera de ellos, surte efecto frente al otro igualmente, siempre y cuando el que
recibió la manifestación de reserva lo comunique al otro, pues la falta de esta comunicación le
hará responder de los daños y perjuicios que ésta cause.
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viene a dar la posibilidad al cargador de declarar en la carta de porte el montante de un interés especial en la entrega de la mercancía. e inversión de la carga de la prueba. En situación de pérdida total de las mercancías comenzará una vez transcurridos los veinte días desde el plazo convenido de entrega o transcurridos treinta días desde que el porteador se hiciera cargo de la mercancía para el caso en que no se pactara plazo alguno para la entrega. Las reclamaciones derivadas del contrato de transporte tienen un plazo general de un año. Para finalizar se establece un plazo para el resto de los casos no contemplados antes. tendrá que pagar un suplemento al portador tal y como ocurría para el caso de la declaración del valor de la mercancía. aumentar el límite de indemnización que se prevé para los casos de pérdida y avería. Ahora bien. Transcribimos esta expresión recogida en la norma ya que se considera de especial relevancia señalar que el legislador ha querido alejarse de lo que los textos internacionales plantean como actuación intencionada o temeraria y con conocimiento de la probabilidad de que se produzcan daños. También cabe. el plazo se amplía un año más. y que no tiene equivalente en el Derecho civil. que le permitirá siempre que demuestre el perjuicio.Se observan dos regímenes diferentes en referencia a la superación de los límites indemnizatorios expuestos hasta ahora. en el segundo de los apartados del mencionado artículo. pero parece ser necesaria su demostración por parte de quien pretenda una responsabilidad más agravada para hacer responder más allá de los límites con que esta Ley protege al porteador. lo que complica la apreciación de este tipo de actuación en tanto que merecedora de la desprotección de la limitación o exoneración de la responsabilidad del porteador en el contrato de transporte. a semejanza de lo establecido en el CMR. reclamar además de la indemnización legalmente establecida. 10. por una superior cantidad declarada como valor de la mercancía y que conllevará un suplemento en el precio del transporte a favor del porteador que ve aumentada su responsabilidad. con «una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que. para aproximarse a lo que en el ámbito del Derecho penal se trata como dolo eventual. La Ley detalla el momento concreto en que ha de comenzar el cómputo del plazo para entablar la reclamación. que igualmente permitirá al porteador exigir un suplemento del precio del transporte. sin embargo. La demostración de la intencionalidad es complicada en cualquier caso. el apartado primero del artículo 61 establece una sustitución de la posible indemnización legal. y serán momentos diferentes como se señala a continuación. Todo lo expuesto en cuanto a limitación o exclusión de la responsabilidad del porteador. deja de tener aplicación desde el momento en que éste actúe de forma dolosa o según la propia Ley. Ante pérdida parcial. por último. Por un lado. Lo establecido. sin ser directamente queridos. para el caso de actuaciones dolosas o con dolo eventual del porteador según referimos en referencia a la responsabilidad del mismo. La regulación de la prescripción de acciones siempre es imperativa. avería y retraso el plazo dará comienzo desde la entrega al destinatario. sean consecuencia necesaria de la acción». y que supone un indudable beneficio para el mismo. Para poder actuar según le permite la Ley. La prescripción de acciones. una cantidad adicional e independiente de la anterior que tendrá como tope máximo el montante declarado como el de un interés especial. y será de tres meses desde la celebración del contrato de transporte o desde el día en que la acción pudiera ejercitarse en 127 .

postales y de mudanzas. la posibilidad de suspensión del plazo de prescripción en el caso de envío de reclamación por escrito al demandado. por un lado. el primero. de C. de la responsabilidad en la que incurre el porteador en aquellos casos en los que la mercancía llega a su destino. No será posible una segunda suspensión del plazo mediante una posterior reclamación con el mismo objeto que la anterior. También establece un sistema de limitación de la responsabilidad del porteador que se concreta. Finaliza la regulación de la prescripción con una norma que supone una importante novedad en referencia a las acciones entre porteadores. El porteador debe de revisar las mercancías en el momento en que las recibe. Por ser plazos de prescripción y no de caducidad. asimismo. por otro. Con independencia del domicilio o da la nacionalidad de las partes contratantes el Convenio se aplica. a partir del momento en que el porteador que ahora acciona contra otro efectuó el pago. pero con retraso respecto de los plazos establecidos. Así. un tren). no se comenzará a computar el plazo antes de los tres meses. para lo que la Ley remite (art. siempre que las mercancías no hayan sido descargadas del primer vehículo y cargadas en el segundo. que su acción de regreso prescriba frente al porteador que causó los daños en la mercancía. en cualquier caso. así como hacer constar en la carta de porte las reservas justificadas que considere. La responsabilidad del porteador se articula por un sistema doble. Cabrá. en el establecimiento de un sistema de cláusulas de exoneración. IV. cuando el mismo tenga su punto de origen y de destino en dos países distintos. en la previsión de que solo serán indemnizables los daños materiales directos e inmediatos. en la limitación en la cuantía de la responsabilidad. Quedan excluidos de su ámbito los transportes funerarios. El cargador. se le impone el deber de entregar las mercancías. Las acciones de responsabilidad prescriben en el plazo de un año. el segundo. en perfecto estado.3) a las causas señaladas con carácter general en los contratos mercantiles. siendo al menos uno de ellos parte del Convenio. TRANSPORTE INTERNCIONAL DE MERCANCIAS POR CARRETERA. 2 del Convenio regula el transporte superpuesto.caso de que fuera posterior a los tres meses. derivado de la responsabilidad por custodia (daños y pérdida de la mercancía). salvo que se deban a dolo o culpa equivalente. complementada con toda la documentación e instrucciones necesarias para la correcta ejecución del transporte. Será de un año el plazo para interponer la acción de regreso ocasionada por la inicial responsabilidad de un porteador por los daños ocasionados a las mercancías por otros porteadores. con carácter imperativo al transporte internacional de mercancías por carretera. modificado por el protocolo de Ginebra de 1978. consistente en el traslado del vehículo de transporte por carretera a bordo de otro medio de transporte (un buque. 12 del Convenio. 129 . El art. en cuyo caso prescriben a los tres. 79. deberá abonar los gastos del transporte cuando así sea convenido y a la disposición sobre las mercancías en los términos del art. La suspensión cesa. que dependerá del motivo causante del daño. No alude el convenio a los sujetos a los que compete la carga y descarga de las mercancías. y por último. Como cabe observar se evita a favor del porteador que afrontó el pago de la indemnización. donde encontramos disposiciones en torno a la suspensión de plazos de prescripción. reanudándose el plazo de prescripción. podrán ser interrumpidos. Esto nos llevará a los artículos 944 C. Se regula en el convenio de Ginebra de 1956. lo que refleja fielmente lo recogido por el CMR y las RUCIM. quedando reservada al parto entre las partes. Las partes del contrato son las mismas que en transporte nacional. al rechazarse por escrito la reclamación y devolver los documentos que pudieran haberse acompañado a la misma. o en su ausencia. plazo que comenzará a computarse desde el momento en que se fijara la indemnización a pagar por sentencia firme o laudo arbitral. APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO.

y medio probatorio del contrato. PERSONAS POR CARRETERA: RÉGIMEN NACIONAL E La circunstancia capital de que la prestación del porteador se proyecte sobre una persona atribuye a este contrato características diferenciales frente al transporte de cosas: en él no cabe hablar de entrega. tomar las precauciones normales de seguridad en su propia persona. muerte. El contrato de transporte de personas es un contrato consensual. igualmente. ambiente. a través de la expedición del billete (art. pactadas en el contrato. con independencia de la valoración que ha de hacerse de la conducta del pasajero en la producción del daño. como los materiales y morales. Dicho régimen difiere según estemos en presencia de los denominados transportes regulares (que se efectúan conforme a itinerarios. en este sentido.V. la responsabilidad del porteador tendrá carácter contractual. en el transporte discrecional. y la prevista en el RD Legislativo 1/2007. y no existe la figura del consignatario ni del cargador. 24 LOTT). la obligación principal de abonar el precio. por otro lado. Normalmente. de 28 de septiembre. La responsabilidad por daños al equipaje del viajero estará limitada. no será necesario que el viajero formule reclamaciones previas al ejercicio de la acción judicial. modificado el 16 de febrero de 2011. Este régimen general posee dos importantes excepciones: la derivada del régimen de responsabilidad objetivo establecido en el RD Legislativo 8/2004. con las normales condiciones de comodidad. No podemos olvidar. Los contratos de transporte de viajeros se entenderán convenidos de conformidad con las cláusulas del contrato tipo establecido por la Administración y se formalizarán. En este sentido las normas atienden al hecho de que el transporte esté o no liberalizado. Estas clausulas o condiciones tienen. ni al comienzo ni al fin del contrato. por la Ley 16/1987. atendiendo a lo establecido en los Reglamentos 684/92. Los sujetos del contrato son el porteador y el viajero. sin expedición de documento ad probatioem (transporte discrecional). Paralelamente a lo que sucede en el transporte de mercancías con la obligación de custodia de las cosas transportadas. La responsabilidad del porteador alcanza tanto los daños personales (lesión. siempre que concurran los requisitos establecidos en el art. el contrato de transporte de viajeros por carretera se regula. rapidez. El viajero asume. el billete. rige aquí una obligación de vigilancia. prevaleciendo las condiciones libremente estipuladas por las partes. y el primero asume la obligación de trasladar incólume al segundo de la partida al destino. En cuanto a su régimen jurídico. Destaca. sobre todo en el ámbito comunitario. que se suele extender en el trasporte terrestre en forma innominada. debiendo estarse a los plazos prescriptivos establecidos en el Código Civil. tanto por accidente como por retraso. y según los mismos puedan considerarse permanentes o temporales. cancelación o interrupción injustificada del viaje. de 30 de julio. de la que sólo podrá exonerarse en supuestos de fuerza mayor o de culpa de un tercero. de carácter subjetivo (negligencia) e ilimitado. el transporte de viajeros obliga al porteador a conducir también su equipaje en la misma expedición. Puede ser definido como aquel acuerdo de voluntades por el que una de las partes (transportista) se obliga mediante precio a trasladar a la otra persona (viajero) y a su equipaje de un lugar a otro en las condiciones pactadas. carácter supletorio. 148 de la norma.. en cambio. de Ordenación del Transporte Terrestre y su Reglamento. etc.). de 2004. título de legitimación activa del pasajero. como se ha indicado. facultando al tenedor para exigir la prestación al porteador (transporte regular). No podemos olvidar. salvo en los supuestos de 131 . etc. de forma segura. RD 1211/1990. aunque en la práctica se suele expedir un documento.. sin perjuicio de las disposiciones autonómicas y locales en sus respectivos ámbitos. calendarios y horarios prestablecidos) o discrecionales (que no responden a dichos criterios de prefijación). la posibilidad de que el contrato de transporte sea total y absolutamente consensual. En orden al ejercicio de la acción de responsabilidad.. la existencia en este ámbito de importantes disposiciones encaminadas a regular el transporte internacional de pasajeros por carretera. que en caso de infracción genera la responsabilidad específica del porteador. junto a las secundarias de cuidar el uso del vehículo. 11/98 y 1073/2009. TRANSPORTE DE INTERNACIONAL. también de carácter objetivo y compatible con cualquier otra de naturaleza contractual o extracontractual. el Reglamento sobre derechos de los viajeros por autobús y autocar. de uso general o de uso especial. Con excepción de aquellos supuestos en los que entre el pasajero y el porteador no medie relación contractual alguna (pensamos en los servicios de transporte discrecional o regulares de uso especial).

No debemos olvidar. que de cualquier modo al ser exigida por alguna de las parte habrá de ser cumplida. salvo que el mismo pueda demostrar que los daños de dicho equipaje se debieron a negligencia del porteador. pues parece que estemos ante categorías amplias pero a su vez excluyentes de otras posibles. con su propia regulación normativa diferente al contrato de mudanza. pues en éste se configura la operación de carga y descarga como una obligación esencial o consustancial al contrato de mudanza mientras que las operaciones de armado y 133 . EL CONTRATO DE MUDANZA. la mejor formación de su voluntad contractual. quedando así acotado el tipo de objetos transportados. por otro lado. El contrato de mudanza va a tener en muchas ocasiones como cargador al destinatario final del servicio. es el presupuesto que el porteador ha de presentar por escrito al cargador y en el que se han de especificar una serie de extremos enumerados (art. 73 LCTTM): servicios que se prestarán. permaneciendo en todo momento bajo la vigilancia y responsabilidad del viajero. Si vemos los extremos que debe necesariamente incluir el presupuesto. descarga y traslada una serie de objetos enumerados en la propia norma: mobiliario. y pudiendo preguntarnos si operaciones como almacenar los objetos a transportar aunque sea por un breve período de tiempo. a la suma de 14. Al señalar las obligaciones del porteador en el artículo 74. creando la duda de que puedan ser operaciones complementarias. por el porteador. Deja ahora sí abierta la posibilidad de inclusión de otras operaciones que la Ley califica como complementarias. El contrato de mudanza es un contrato de transporte terrestre de mercancías con unas características diferenciales derivadas de sus obligaciones accesorias y una regulación especial de las mismas. como máximo. Así las cosas. pueda ser considerada como operación complementaria de la mudanza cuando en sí puede ser considerado un depósito. teniendo el mismo carácter antes expuesto en relación a los objetos transportados. la obligación que pesa sobre el porteador de suscribir seguros obligatorios que den cobertura a los daños ocasionados a los pasajeros. embalaje. carga. Así la documentación. La especialidad de la mudanza conlleva la aplicación preferente de sus normas (como norma especial) frente a la general del transporte terrestre de mercaderías. podrá exigir no soportar el gasto que la elaboración del presupuesto pueda suponer. a los que naturalmente deberemos entender añadidos la identificación de cargador y porteador. o su consignación en un guardamuebles. la aceptación del presupuesto supone realmente la aceptación por el cargador de la oferta de contrato elaborada. en tanto los mismos no se facturan. que la norma establece como obligatoria. Si bien el presupuesto tiene carácter obligatorio. si el cargador es un consumidor o usuario. La exigencia de documentación de contratos es habitual en los contratos con consumidores. local de negocio o centro de trabajo. pues como es sabido según establece la Ley de defensa del consumidor y usuario establece la gratuidad que para el usuario supone la realización de un presupuesto por parte de quien le vaya a prestar un servicio. Otras prestaciones posibles son: preparación.2 y 19. enseres y sus complementos. precio total de la mudanza y especificación de inclusión o no de los gastos que supongan los trámites administrativos o permisos que sean necesario solicitar. Cuando finalmente el cargador acepta el presupuesto ofrecido por el porteador. so pena de ser considerado como desistida del contrato a aquella parte contratante que se niega bien a realizar o bien a aceptar el presupuesto. Los lugares desde y hacia donde se transportan los objetos también son especificados a modo de lista cerrada: vivienda. El contrato de mudanza es aquel por el que el porteador transporta. con los elementos necesarios de una oferta contractual. 3 del Reglamento). dicho presupuesto deviene probatorio de la existencia y el contenido del contrato. coste del presupuesto. el inventario de bienes objeto de la mudanza es una opción. No parece que deba extenderse este régimen de responsabilidad a los denominados bultos de mano.dolo o de declaración de valor. por ejemplo). desencadenándose en tal caso las consecuencias previstas en los artículos 18. coste de los mismos.5 euros por kilogramo de peso (art. TRANSPORTES TERRESTRES ESPECIALES. se puede observar cierta contradicción con lo establecido en el artículo 71. VI. más los elementos esenciales del transporte (lugares de origen y destino. desembalaje. como una medida más que garantiza su información precontractual y. Llama la atención la cuestión del coste del presupuesto. por ello. armado o desarmado.1 LCTTM.

y que tan comúnmente se sufren. El artículo 64. técnica quizás discutible si consideramos a falta de norma especial (mudanza) se aplicará la general (transporte terrestre). así como informar sobre la posibilidad de concertar un contrato de seguro que cubra el riesgo de daños a los bienes objeto de la mudanza. 77. El período para ejercer acciones en los supuestos de pérdida o avería de los bienes objeto de la mudanza. la responsabilidad que con tan meridiana claridad parecía tener un carácter solidario. implica que existe un contrato único asumiendo cada uno de los transportistas la responsabilidad por la ejecución íntegra del mismo. 76). Y una vez más queda clara la importancia que tiene el deber de información para el porteador cuando se trata de un destinatario-consumidor. pierde eficacia y efecto de protección para el acreedor del contrato de transporte al establecerse las numerosas limitaciones arriba explicadas. ya que la infracción de dicho deber implicará la posibilidad de acción por parte del consumidor fuera de los plazos establecidos (art. la responsabilidad solidaria opera siempre y cuando se cumpla además la siguiente condición: sólo podrá dirigirse la acción contra un porteador que no sea el primero o el último. En cuanto a las causas y presunciones de exoneración de responsabilidad del porteador. VII. Por la conformación de esta modalidad de contrato.desarmado. cuya conclusión no liberará de responsabilidad al porteador. entre averías aparentes o no aparentes. junto con algunas específicas. por la limitación impuesta por la propia Ley. 75 LCTTM). Este deber de información es de suma importancia para el porteador pues su incumplimiento acarreará la no aplicación de las normas de limitación de su responsabilidad (art. máxime si no se hizo uso por parte de los distintos porteadores de las reservas oportunas. son. embalaje y desembalaje serán pactadas por las partes. en la que además ha de haberse dispuesto la ejecución de los diversos trayectos por cada uno de los obligados. distinguiendo como ya se hiciera para el contrato de transporte. En conclusión. por lo que la legitimación pasiva en cuanto a una posible responsabilidad solidaria quedaría reducida al primero y al último de los porteadores. a diferencia de otras modalidades como puedan ser el transporte con reexpedición. se está ante un tipo de responsabilidad solidaria. aun cuando su intervención directa se limite a una parte del trayecto. El límite de indemnización del porteador por daños o pérdidas de los bienes transportados es superior al señalado para el contrato de transporte. EL CONTRATO DE TRANSPORTE CON PORTEADORES SUCESIVOS O CONTRATO CUMULATIVO. y que la remisión puede dar lugar a alguna falta de adecuación cuando se trate de mudanzas multimodales en las que el régimen supletorio debería ser el propio del medio utilizado. aunque en ningún momento la norma lo explicita. Es interesante observar cómo se excluye de este límite de indemnización a los daños que sufre el cargador en sus bienes distintos de los transportados en la mudanza. 135 .1). Así. Por otro lado será el propio artículo 64 el que matice este tipo de responsabilidad en el sentido de hacer desplegar su eficacia siempre y cuando se den unos requisitos claramente expuestos: la obligación surge para el segundo y siguientes porteadores a partir del preciso momento en que se les hace entrega material de la mercancía y de la carta de porte cumplimentada con los datos señalados detalladamente por la norma. se establece que tendrá que poner en conocimiento del cargador las normas administrativas que sean aplicables al traslado pactado. aplicables las generales del contrato de transporte terrestre de mercancías por expresa remisión (art. Una vez fijado esto se establece una nueva limitación al ejercicio de la acción derivada del contrato. Se puede inferir que la Ley exige para el transporte con porteadores sucesivos que el contrato se documente en la carta de porte por lo que deja de ser esto algo opcional para las partes como se planteaba en el artículo 10. Este tipo de contrato. teniendo que asumirlas el porteador a falta de pacto expreso.1 LCTTM establece que el contrato ha de haberse documentado en una sola carta de porte. en el caso en que el daño causado a la mercancía se haya producido en el trayecto por él llevado a cabo. Como deber de información por parte del porteador. Esto será en muchas ocasiones de difícil prueba por parte del cargador o el destinatario. transporte múltiple. Sin embargo el artículo 74 parece poner tanto las operaciones de carga y descarga como las que se acaba de mencionar al mismo nivel. o el transporte unitario con subtransporte. tomando como referencia de nuevo el Indicador Público de Efectos Múltiples y su relación con el metro cúbico de espacio de carga necesario para el cumplimiento del contrato.

El porteador frente al que se haya entablado la reclamación y se haya visto obligado a pagar una indemnización según lo establecido en los artículos que regulan esta modalidad de contrato. habiéndosele informado del proceso y de su derecho a intervenir en éste. EL TRANSPORTE MULTIMODAL. explotado por la empresa pública RENFE. TEMA 7. Por parte de CE se aprobaron tres Paquetes Ferroviarios para regular las infraestructuras ferroviarias: . provocaron la liberalización del transporte ferroviario. Se hace imprescindible separar la infraestructura.facilitar a las empresas que quisieran operar en el sector del transporte ferroviario pudieran acceder a dichas infraestructuras en condiciones de igualdad. garantizando la seguridad del transporte ferroviario. transparencia y objetividad.EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE: EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS Y VIAJEROS POR FERROCARRIL. EL TRANSPORTE POR FERROCARRIL: DEL MONOPOLIO A LA LIBERALIZACIÓN El elevado coste de las infraestructuras de transporte ferroviario y de los propios vehículos ha servido como fundamento. I. a la consideración del transporte ferroviario como servicio público. del servicio y del control. hasta el 2005. El porteador sobre el que se ejerce el derecho de repetición no podrá formular protesta o promover discusión porque el porteador frente al que en primer término se presentó la reclamación pagara cuando la indemnización fuera fijada judicial o arbitralmente. tendrá derecho a repetir contra el resto de los porteadores que han participado en la ejecución del mismo. La pérdida de competitividad del sector y las políticas comunitarias orientadas a la creación de un mercado único ferroviario europeo. 137 .

2 El contrato de transporte internacional de mercancías por ferrocarril. Cualquier cláusula que las contravenga se considerará nula y no producirá efecto alguno.. en casos de gravedad en la pérdida de la licencia. fruto del libro blanco “la política europea del transporte de cara al 2010”. 139 . tanto el transporte de las mismas por carretera como por ferrocarril. art.- El segundo paquete tenía como objetivo la consecución de un espacio europeo ferroviario integrado. sean mercancías ordinarias (cualquier bien mueble) o especiales. Así. Las Reglas CIM (contrato de transporte de mercancías). El primero para la expedición y el segundo para el transporte. 33 Ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías. como son: . resultan de aplicación al contrato de transporte ferroviario de mercancías. el derecho a reclamar las indemnizaciones a que haya lugar. 49 y ss. a su capacidad financiera. por acuerdo entre las partes. a que la carga sea transportada en otro tren o en otro medio de transporte adecuado. previa acreditación del cumplimiento de los requisitos que en orden al tipo social. Dicho protocolo se divide en varios cuerpos normativos: 1. respecto de los plazos de entrega da las mercancías. además. coinciden con los de cualquier contrato de transporte: el transportista (contractual o de hecho. modificado en varias ocasiones.. La regulación del transporte internacional por ferrocarril se contiene en el Convenio de Berna de 1980. . cuando no existan conexión ferroviaria. EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCANCIAS POR FERROCARRIL 1 Régimen jurídico nacional del transporte de mercancías por ferrocarril. Son normas de carácter imperativo que sólo podrán ser alteradas en aquellos supuestos previstos expresamente en las mismas. 2. II. la actividad de las empresas ferroviarias se condiciona a la obtención de la correspondiente licencia. Este regula los supuestos de responsabilidad de porteador en el transporte terrestre de mercancías. Conforme a lo establecido en los art. o en aquellos otros en los que concurran circunstancias extraordinarias que entrañen un aumento anormal del tráfico o dificultades anormales de explotación. su competencia profesional y a la cobertura asegurativa de sus responsabilidades se regulan detalladamente en los art. por mar o por carretera. El porteador es una persona a la que se imponen determinados requisitos. el cargador tendrá derecho. sin que ello suponga la nulidad de otras disposiciones del contrato. que se concretan en la suspensión y. comprendiendo. El plazo máximo en el que habrá de efectuarse la entrega de la mercancía. o a que se le devuelva el importe pagado. como aquellos que se deriven de actuaciones llevadas a cabo por sus auxiliares o dependientes (administradores de infraestructuras ferroviarias). se general el tercer paquete ferroviario en 2004. contemplando tanto los daños ocasionados por el propio porteador. Cuando el transporte ferroviario se cancele o interrumpa por causa imputable a la empresa. la última en 1999 por el Protocolo de Vilna. ni del contrato en sí mismo.3). asistiéndole .Art. En la Ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías y en el Reglamento de la Ley del Sector Ferroviario existen algunas especialidades. en función de que el objeto de la expedición sean vagones completos o en régimen de paquetería. Fruto del Libro Blanco “Proseguir la integración del sistema ferroviario europeo. se conforma por la acumulación de dos lapsos temporales. por el porteador.Establece la Organización Internacional de los Transportes por ferrocarril. 47 de la Ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías. el cargador (en las reglas expedidor) y el destinatario (tercero a favor del cual expedidor y transportista has concertado el contrato de transporte). En cuanto a los elementos subjetivos. que varían.Sobre privilegios e inmunidades de la Organización. Esos plazos máximos pueden ser modificados. por medios con capacidad de tracción propia.Art. 1 y 2 de la ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías la norma resulta de aplicación a los contratos de transporte de mercancías que se desarrollen por vía terrestre. ampliándolos en aquellos casos en los que durante el viaje las mercancías se transporten por líneas con diferente ancho de vías. salvo que las partes hayan establecido otro plazo.

antes de iniciarse el transporte. tendrá derecho a efectuar en la carta de porte las reservas que estime. Éste sólo podrá negarse sino posee los medios para ello. para el de avería. El art. de tal forma que el transportista no responderá de mermas ni cuando se pruebe que concurren las causas de exoneración previstas en el art. 2. 33. 20 y 21.A poner las mercancías a depósito de un tercero y el tercero. las Reglas imponen junto a la obligación de emitir y entregar la carta de porte. el expedidor no dé instrucciones en un plazo razonable y los mismos no puedan ser subsanados. Cuando existan impedimentos en la entrega se impone al transportista la obligación de comunicarlo sin demora al expedidor. 32. así como por los daños o defectos en el embalaje (art. en el art. 14). que deberá entenderse completado por lo dispuesto en el art 15 sobre documentación administrativa. así como del estado de las mismas y de su embalaje. 17. Cuando se plantean impedimentos para realizar el transporte. para el retraso.El contrato se documenta. No se obliga al transportista a verificar el estado y/o circunstancias de las mercancías (art.. 23 (culpa del derechohabiente o circunstancias que el transportista no ha podido evitar. La competencia judicial se determina por sumisión de las partes a la jurisdicción de un Estado miembro del COTIF. ad probationem. 18 trata del derecho de disposición sobre las mercancías. debiendo dejarse constancia en la carta. derecho que se atribuye al destinatario desde que se emite la carta de porte salvo que el expedidor indique expresamente lo contrario en la misma. 141 . El documento deberá ser expedido con el contenido que exige el art. 16.11).A resarcirse de los gastos que le haya podido ocasionar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en los art. 22 contempla tres importantes derechos del porteador: 1. autorizándosele a rechazar la mercancía incluso después de haber aceptado la carta y pagado los gastos (art. En cuanto al contenido del contrato. Si lo hace. para el caso de pérdida.4). la de entrega de las mercancías al porteador. Se imputa al expedidor la responsabilidad por cualquier daño que pueda ocasionarse al transportista por la carga defectuosa. se prevé la posibilidad de que el transportista transporte las mercancías modificando el itinerario. Sí tendrá derecho el expedidor a exigir que se compruebe la mercancía en aquellos casos en los que sea el porteador quien efectúe la carga. Así en el art. a proceder a la venta de los efectos. La carta de porte hace fe de las condiciones del contrato de transporte y de la recepción de las mercancías por el transportista. Recae sobre el expedidor el cumplimiento de las obligaciones o formalidades aduaneras. Entregada la mercancía el destinatario podrá exigir la comprobación de los efectos en destino si considera que no se encuentran en las condiciones consignadas por el cargador. o en el art. Por otro lado. no cualquier daño va a ser indemnizable. debiendo llevarse a cabo conforme a las reglas del país de entrega. El art. 17. el plazo para pedir la comprobación es de siete días. del estado y circunstancias de las mercancías en la carta de porte.. salvo que las partes hayan acordado otros distintos. remitiendo a la voluntad de las partes la determinación de a quien compete la carga y descarga de las mismas y estableciendo que a falta de pacto corresponde al transportista con respecto a los bultos y al cargador en relación con los vagones completos. conforme a las normas del lugar donde se hallen cuando los gastos de custodia sean desproporcionados en relación con su valor. La entrega al destinatario de las mercancías y de la carta de porte deberá efectuarse conforme previene el art. pidiéndole instrucciones. el transportista podrá devolver la mercancía o destruirla por cuenta del expedidor. La determinación de la cuantía de las indemnizaciones se establece de forma detallada en función de la responsabilidad. El transporte deberá llevarse a cabo en los plazos previstos en el art. salvo que en la carta se haya consignado que las mercancías sean devueltas a destino. Los gastos son de cuenta del expedidor. 30. Cuando existiendo los impedimentos. 7. Tratándose de daños no aparentes. Se parte de daños de cierta entidad.

Debemos diferenciar dicho documento del talón de equipaje. a su equipaje y vehículo. En cuanto a su ámbito objetivo. por imperativo del artículo 4 de la norma comunitaria: la celebración y ejecución de un contrato de transporte y el suministro de información y billetes se regirán por las disposiciones de los títulos II y III del anexo I. Así las cosas. de la Dirección General de Transporte Terrestre). las normas nacionales contenidas en los artículos 59 y 86 y ss. El transporte de viajeros por ferrocarril posee un régimen jurídico complejo. a pesar de que conforme al artículo 90. 6 a 25). 20. servicios y prestaciones de distinta naturaleza. Dichos documentos podrán ser emitidos en soporte papel o electrónico. la norma declara expresamente aplicables. Es también obligación de la empresa ferroviaria el establecimiento de los mecanismos que permitan tramitar las reclamaciones de los viajeros. como aquél por medio del cual el transportista se compromete a transportar al viajero. y comunitarias (Reglamento 1371/2007) sobre derechos y obligaciones de los viajeros por ferrocarril). de la Ley del Sector Ferroviario. 143 . El viajero. los art 9 (obligación de entrega de billetes y reserva de los mismos). tendrá el derecho a comprobar que los objetos y animales transportados cumplen las normas de transporte. Debe la empresa. así como animales vivos. la de contratar el transporte. dificulten al viajero la prueba de su condición. quedando sometida la responsabilidad por retraso a lo previsto en los artículos 15 y siguientes del Reglamento. desde su entrada en vigor. Atendiendo a estas disposiciones. además de velar por la seguridad del pasajero en las estaciones y en los trenes. en el que se extractan las Reglas CIV (arts. con las excepciones derivadas de la aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de mayo de 2010 (Resolución de 22 de mayo de 2010. Especial importancia adquiere. 11 (aplicación de las normas sobre responsabilidad de las Reglas CIV). salvo que puedan molestar a los viajeros o puedan causas daño. y 32 de las reglas CIV. como medio probatorio de la facturación del mismo. y a los seguros y afianzamientos contratados para cubrir posibles daños. sobre todo en lo concerniente a horarios y tarifas. En orden al equipaje. debiendo facturar el equipaje que le permitan las condiciones generales del contrato.13). la información sobre las condiciones del viaje. que ha de acomodarse al Sistema informatizado de datos y reservas para el transporte ferroviario (SIDRTF). aunque no existe inconveniente en la expedición conjunta de ambos documentos. sin lugar a dudas. por otro lado. al lugar de destino y a entregar estos objetos en dicho lugar. Conforme a lo establecido en la norma comunitaria. como corolario a esta obligación. EL TRANSPORTE DE VIAJEROS POR FERROCARRIL: RÉGIMEN NACIONAL E INTERNACIONAL. 12 (obligación de la empresa ferroviaria de tener cubierta su responsabilidad). El viajero tiene derecho a ser invitado a esta comprobación y de no presentarse deberá efectuarse ante dos testigos (art. goza del derecho a exigir el acceso a los servicios de transporte. No debemos olvidar. irregularidad o pérdida del mismo no afecta a la validez ni eficacia del contrato. en su caso. conforme al art. a su vez.2 de la Ley Sector Ferroviario estos hechos puedan ser considerados falta leve y. afirmar que el contrato de transporte de pasajeros por ferrocarril es un contrato de carácter consensual. así como. la empresa ferroviaria asume como obligación fundamental. con total libertad a la hora de establecer clases diferentes que comporten. en el que conviven normas internacionales (Reglas Uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril. se acomoda a los artículos 26 a 52 y 54 a 64 de las mencionadas reglas (arts. el régimen de responsabilidad respecto de los pasajeros y sus equipajes. El transportista. El contrato se define. adquiriendo el título de transporte o billete valor ad probationem.III. previendo el artículo 6 Reglas CIV que la falta. 6 de las Reglas CIV. en este sector del transporte. de modo general. 19 (prohibición de discriminación de personas con movilidad reducida en el acceso al transporte). en lo que se refiere a la responsabilidad por daños.1 (información sobre la accesibilidad a los servicios ferroviarios de las personas con movilidad reducida) y 26 (obligación de los operadores de garantizar la seguridad de los viajeros en las estaciones y en los trenes). se prevé que el viajero solo podrá llevar consigo los bultos de mano. 11 y 15 del Reglamento). además. ofrecer al viajero información sobre los billetes y la posibilidad de reserva de los mismos. podemos.

Nos referimos a cancelación. Así aquel supuesto en que pactando un transporte multimodal (en el que está presente el transporte terrestre obviamente). Determinados supuestos tienen en la LCTTM una solución específica. o bien se utilizan modos de transporte diferentes a los acordados. La normativa nacional (RSF) diferencia claramente los fenómenos de cancelación (imposibilidad de iniciar el viaje). Esta norma prevé. puesto que las disposiciones reguladoras de la materia. que no pueda acomodarse a lo establecido en las reglas CIV dada la remisión a las mismas. 36. estableciendo tasadas causas de exoneración. En cuanto a la solución supletoria cuando no puede determinarse el momento o fase del menoscabo. Lo define como aquél celebrado por el porteador y el cargador. la responsabilidad por riesgo del transportista para el caso de muerte. interrupción (paralización del viaje durante el transporte) o retraso (demora). Se considera aplicable al transporte multimodal la normativa propia de cada modo señalándose la ficción de celebración de contratos diferentes entre cargador y porteador. que prescribe a los quince años. al Reglamento 1371/2007. El régimen de responsabilidad del porteador se acomoda. para trasladar mercancías por más de un modo de transporte siendo uno de ellos el terrestre. de tal manera que el régimen de responsabilidad del porteador aplicable será el que resulte más beneficioso para el perjudicado de entre las modalidades de transporte contratadas. contemplando el legislador tanto los daños derivados de pérdida o avería. se estará a lo establecido en los artículos 16 y 17 de la norma comunitaria. y con independencia del número de porteadores que intervengan en la ejecución del transporte. indemnizables conforme a lo establecido en el art.El viajero. consagrándose así el sistema de red mayoritario en el Derecho comparado. contemplan circunstancias que. Además. no llega a darse esa multimodalidad. culpa del viajero o culpa de terceros que tampoco ha podido ser evitada por el porteador aplicando la diligencia debida. el régimen de responsabilidad aplicable será el más beneficioso que resulte al comparar el terrestre con el/los efectivamente utilizados. En otro caso. No establece el montante de la indemnización. 67 a 70. por su parte. en caso de no poder acreditar el viajero que contrató el transporte. interrupción y retraso. avería y retraso se realizará según la normativa aplicable al modo de transporte en que la entrega ha de ser realizada. para cada uno de los mencionados modos utilizados para llevar a cabo el traslado completo de las mercancías. remitiendo al Derecho nacional el resarcimiento de otros daños. Mención especial merece el incumplimiento de horarios. Ahora bien. Las Reglas CIV solo contemplan el supuesto de demora irrazonable que impide la continuación de viaje en el mismo día. Por último. debemos distinguir según se trate de bultos de mano (responsabilidad subjetiva) o de equipaje facturado (responsabilidad objetiva de la que sólo puede exonerarse el porteador en los casos del art. la protesta por pérdidas. para 145 . dada la falta de mención expresa. EL TRANSPORTE MULTIMODAL. solo se refiere a la demora en el transporte. pudiendo el porteador. si se contrata un transporte terrestre y se realiza por otro diferente. o bien se utilizan varios (paso de unimodalidad a multimodalidad). En cuanto al equipaje. Regulado en la Ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías en sus art. ex artículos 26 a 31 de las Reglas CIV. como por retraso. por aplicación de las disposiciones reseñadas anteriormente. de modo que la inseguridad jurídica que crea este sistema de red queda bastante reducida. la responsabilidad se determina según lo establecido en esta misma Ley. previendo que el porteador solo podrá exonerarse. cuando concurran circunstancias que no ha podido evitar o impedir. sin que este prevista causa de exoneración alguna (más allá de las contempladas en las normas CIV y para el caso expresamente previsto en la misma). limitándose a exigir el cómputo de los daños y de los gastos razonables de alojamiento y comunicación.2. El Reglamento. lesiones y daños a la integridad física o mental de los pasajeros. asume como obligación fundamental abonar el precio del billete y conservar el título de transporte. por su parte. 89. Se trata de una responsabilidad de carácter contractual.2 Reglas CIV). pues sólo uno de los modos de transporte es utilizado. deberá mantener un comportamiento correcto y someterse a los controles de seguridad correspondientes. Los viajeros expulsados no tendrán derecho a devolución del billete ni del precio que hubieren podido pagar por el transporte del equipaje. Si el retraso es superior a sesenta minutos. difieren. aunque parecidas. remisión que debe entenderse hecha. exigirle el pago del precio o el abandono del tren. a las causas de exoneración del artículo 32. IV.

CONTRATOS Y MERCADOS FINANCIEROS.los casos de contratación de transporte indeterminado (por no especificación del modo a utilizar). Son los depósitos bancarios y los instrumentos bancarios que sirven para cederlos o disponer de ellos (cheques. que es transportado por un modo distinto (un ferry. 70). tarjetas) que se aceptan generalmente. tiene valor de cambio o adquisitivo. TEMA 8. I. aplicables a la responsabilidad del porteador por carretera. transferencias. domiciliaciones de pago. El dinero sirve como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de bienes y servicios y por otro lado. Ahora bien las mercancías no han debido ser transbordadas. por eso. como sustitutivos de billetes y monedas. El dinero y la contratación financiera. por ejemplo). Junto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (moneda o papel) debemos recordar la existencia del “dinero bancario” que representa la mayor parte de la masa monetaria existen en las economías desarrolladas. sirve también como depósito de valor (guardamos o ahorramos dinero). este tipo de dinero está vinculado al desenvolvimiento del sistema económico durante los siglos XIX y XX. un remolque o un semirremolque. Se aplicarán las reglas imperativas de un modo diferente de transporte. LA ECONOMÍA FINANCIERA Y SU REGULACIÓN. puedan crear medios de pago propios (dinero bancario). se aplicará el régimen de esta Ley tanto si se empleó sólo el transporte terrestre como si se hizo uso de diferentes modos en el que uno de ellos fue el terrestre. 1. cuando se hayan producido daños en la mercancía que sólo hayan podido producirse en ese concreto modo de transporte y siempre que no haya sido causado por acción u omisión del porteador por carretera. de modo que no hay operaciones de carga y descarga de las mercancías. y. ha determinado que los bancos y otras entidades afines en los que el público deposita dinero. no considerándose como transbordo la carga y descarga producida como consecuencia de los impedimentos al transporte según prevé la propia Ley (art. es algo que se acepta a cambio de bienes y servicios (medio de pago). Más reciente es la existencia y utilización del llamado 147 . en fin. El contrato de transporte con superposición de modos es aquel en que se emplea un vehículo de transporte por carretera. sino sólo del vehículo.

pues proporciona al financiador inicial un mecanismo de desinversión sin necesidad de deshacer la operación financiera concertada al inicio. tendentes a proteger los dos intereses que típicamente persigue. de determinados derechos basados en activos financieros. -La contratación secundaria o derivativa de activos financieros -La contratación de derivados. riesgo de variación del precio de los mismos. como la de activos reales.dinero electrónico que se almacena en un soporte electrónico y va reduciéndose conforme se utiliza. permite el desenvolvimiento y aumento de los intercambios de bienes y servicios y abre el camino a la economía financiera y a la existencia de intercambios o transacciones puramente financieras. 2. Mediante la contratación secundaria de activos financieros se transmite un activo o derecho financiero preexistente a un tercero a cambio de un cierto precio o valor de liquidación. el objeto de la prestación que tipifica y singulariza los diversos negocios o contratos que podemos denominar financieros. esto es. dota a los titulares de éstos de sistemas de transferencia del llamado price risk. que son la recuperación y la remuneración de la financiación realizada. especialmente derechos de créditos pecuniario. Los mercados financieros 149 . a cambio de una contraprestación asume un tercero. sin privar al receptor de los recursos financieros que se le facilitaron. a cambio de conferir a quien lo proporciona ciertos derechos patrimoniales. es decir operaciones o negocios en los que el dinero es el objeto mismo de la contratación. pasivos financieros. el paso a una economía dineraria desarrollada. Estos servicios que se denominan financieros. pero también otros como los derechos de participación o propiedad en las entidades prestatarias. Los contratos financieros se caracterizan por ceder y transmitir financiación. bancario o electrónico). en última instancia. La contratación de derivados de activos financieros. La contratación secundaria es de gran importancia. La contratación financiera. A esos derechos patrimoniales se les denomina en la práctica activos (derechos) financieros y a las correspondientes obligaciones. todo financiador. precisa para su desarrollo de una contratación auxiliar por la que se prestan determinados servicios que la facilitan y estimulan. que. son de dos tipos: -Servicios bancarios -Servicios de inversión. La generalización del dinero (legal. dinero o el derecho a obtenerlo. La contratación financiera propiamente dicha (principal o primaria) debe distinguirse de otras contrataciones que la tienen como antecedente preciso y a la que completan y sirven siendo diferentes como son: -La contratación de servicios financieros. La contratación financiera articula la cooperación entre sujetos que precisan financiación y sujetos que pueden concederla.

menos de un año. Mercados de derivados B) En atención a las características de la financiación contratada los mercados principales o primarios pueden ser objeto de distintas clasificaciones. secundaria o derivada) es el resultado de la autonomía de las voluntad de los sujetos interesados en realizarlas que ofertan y aceptan. en el que concurren las entidades de crédito que precisan o disponen de recursos para financiación a corto plazo). de liquidez o de cobertura. y que. Se puede distinguir una pluralidad de mercados financieros en función de distintos criterios. mercados en los que se opera al por mayor. El mercado financiero. Mercados de capitales : financiación a medio o largo plazo. accesoria. 151 . primero. Mercados de dinero: se orientan a la captación de financiación a corto plazo. más de un año Convencionalmente se sitúa en un año la barrera entre el corto y el medio y largo plazo. Se integran en el mercado monetario determinadas operaciones sobre la Deuda Pública o endeudamiento financiero de las Administraciones Públicas. pudiendo ser de titularidad pública o privada. días u horas) y bajo riesgo debido a la elevada solvencia de los que participan en los mismos (ejemplo mercado interbancario. pasivos (obligaciones) o servicios financieros para así satisfacer sus necesidades de financiación. podemos decir que se realiza en el mercado financiero. sin que se interpongan terceros. los recursos que. - Mercados no intermediados: la contratación se realiza de forma directa entre oferentes y demandantes finales de los recursos. de servicios. 3. Mercados principales. por hacerse así. Entre los mercados de Dinero: Destacan los mercados monetarios. Mercados intermediados y mercados no intermediados: - Mercados intermediados: aquellos que necesitan la interposición de un tercero que capta. (ejemplo mercado de valores) C) En atención a cómo se realiza la contratación financiera: - Mercados organizados: cuando existe un conjunto de medios materiales y personales (establecimiento) para facilitar el encuentro de la oferta y de la demanda de determinados activos financieros. libremente y en concurrencia de todos los sujetos interesados en esos intercambios. a) De acuerdo con un criterio de gran tradición entre los estudiosos de economía: 1. semanas. cede. de gran liquidez (se negocia a muy corto plazo. al igual que sucede con el mercado de bienes y servicios. 2. no es único. (ejemplo mercado crediticio).La contratación financiera (primaria. Mercados complementarios. después. transmiten y adquieren libremente activos (derechos). A) En atención a la clase de contratación que en ellos se practican se distinguen: 1. categoría que comprende: -Mercados de servicios financieros -Mercados secundarios de activos 3. primarios o de emisión 2.

y el precio ha de ser independiente del comportamiento particular de cada uno de los oferentes o demandantes (competencia). sin merma de las estrechas relaciones de colaboración que se establecen con las entidades que realizan contrapartida. esto es. lo que significa que el sistema financiero amplía la capacidad del sistema económico para generar bienes y servicios. todos los partícipes han de disponer de información suficiente (transparencia). al conjunto de transacciones. los realizados en efectivo son casi residuales. Es importante destacar que en la ejecución de estas operaciones. Función económica de la contratación y de los mercados financieros A) Aunque la teoría económica asigna múltiples objetivos al sistema financiero. 3. así como con considerar que. b) No es menor el papel que el sistema financiero juega en el régimen general de pagos entre los diferentes operadores económicos. públicos o privados. con los incrementos en seguridad y ahorro de gatos que ello representa. para satisfacer las necesidades de sus integrantes. las denominadas operaciones de mercado abierto. El cumplimiento de esta función exige la concurrencia de ciertos presupuestos: - Desde un punto de vista cuantitativo. objetivo básico de la política monetaria que se articula mediante determinadas actuaciones. que operan entre ellos. no necesitan otras entidades o sujetos igualmente públicos o privados. que lo requieran para atender sus necesidades (personales o empresariales). Por el contrario la reducción de la liquidez se alcanza mediante la transmisión de activos y su pago por parte del mercado. entidades e instituciones financieras. 153 . más concretamente en los monetarios. amplitud (volumen suficiente de órdenes para diferentes niveles de precios) y flexibilidad (para reaccionar con nuevas órdenes ante cambios). utilizando los que en un momento determinado. con el objetivo de inyectar o drenar liquidez. - Desde un punto de vista más cualitativo. en algunos mercados financieros. contribuyendo a la canalización del ahorro y prestando diversos servicios a inversores y emisores o receptores de recursos. B) Por otro lado el sistema financiero desarrolla otras dos funciones: a) En relación con el control de la inflación y la estabilidad de precios. Banco Centrales y Banco Central Europeo. Al respecto baste con pensar en el ingentísimo número de operaciones que se realizan a diario. de las autoridades monetarias. las autoridades monetarias carecen de imperio y han de ajustarse. Los modernos mercados financieros son tributarios de la actividad empresarial de entidades especializadas.- Mercados no organizados: el encuentro entre oferta y demanda se produce al margen de una organización específica. mercados. tanto en el ámbito de bienes y servicios como en el financiero. esto es. a los principios de economía abierta y libre competencia y a las reglas de funcionamiento de los mercados en que se lleven a efecto. La función básica que desarrolla el sistema financiero es la de suministrar recursos dinerarios a aquellos sujetos. entidades financieras. los mercados precisan de profundidad (existencia de órdenes de oferta y demanda por encima y debajo de los precios a los que se contrata en un momento determinado). El aumento de la liquidez se consigue mediante la adquisición por el Banco central o autoridad monetaria correspondiente de activos financieros de las entidades que intervienen en estas operaciones de política monetaria. gracias al sistema financiero y en particular a las entidades de crédito y a las especializadas en prestar servicios de pagos o de compensación de pagos.

1. el licitumagere. 4. 3. iuscogens. considerándose su solvencia y correcta actuación objetivos fundamentales de la política legislativa. pueda multiplicarse el número de operaciones realizadas y cumplirse así la función básica que se asigna al sistema financiero. La labor del ordenamiento jurídico consiste en crear mediante normas. el Poder público no duda en reconocer el interés general inherente a la materia y en asumirlo como propio. ejercitándose en un marco organizado por normas imperativas y cuya violación determina la existencia de infracciones y sanciones administrativas. tienen carácter coactivo o imperativo la mayoría de los casos. El sistema financiero y los mercados financieros se constituyen así en un sector regulado. que resultan decisivos para garantizar la seguridad jurídica y la eficacia económica de las transacciones que en ellos se realizan. dadas las diferencias entre mercados. ciertas condiciones previas de seguridad y economía que reduzcan a límites aceptables los riesgos de los inversores y los costes de las operaciones. contando con ello el inversor. sobre circunstancias o datos económicos objetivos y sobre los subjetivos o atinentes a los sujetos que demandan financiación. 2. no siempre plenamente conseguido. Es difícil sentar criterios generales. sí puede considerarse objetivo básico de toda esa regulación la protección y potenciación de la actividad financiera o del ahorro en ella invertido.4. a los sujetos a los que afectan. FUENTES DE LA REGULACIÓN 155 . de modo que los mercados sean suficientemente transparentes. Regulación de los mercados financieros A. no se ponen a disposición sino que se imponen. ahorradores o inversores. FUNDAMENTO DE LA REGULACIÓN Un mercado financiero eficiente es el resultado. Todas estas disposiciones. de manera que. y de quienes lo suministran. tales como definición y normalización de los activos contratados. de una ación normativa que haga posible la concurrencia de aquellos premisas que hemos enumerado como necesarias para el cumplimiento de las funciones que se le asignan. a los aspectos técnicos del establecimiento y funcionamiento de los mercados organizados. Normas que atienden a la regulación de las relaciones que se conciertan entre las partes y especialmente. etc. tendentes a asegurar la concurrencia de las condiciones necesarias para la existencia misma y el funcionamiento de la contratación y de los mercados. referido a los entes públicos (Banco de España y CNMV) encargados de supervisar y controlar el cumplimiento de las normas anteriores y la actuación de las entidades financieras. Otros derivados de su necesaria adecuación al interés general o público consistente en un adecuado desenvolvimiento de la actividad y de los mercados financieros. Destaca el conjunto de disposiciones que definen el estatuto y regulan las actividades de las entidades financieras propiamente dichas o de aquellas otras que colaboran o están presentes profesionalmente en los mercados financieros. inversión. Bloque normativo de carácter administrativo. en el que la autonomía de la voluntad y la libertad de empresa encuentran. prestándole sus específicos medios de tutela. Significa que las funciones que el sistema financiero está llamado a desarrollar. B. una y otra se sujetan a supervisión administrativa. Las normas más importantes de esta regulación son aquellas que persiguen la difusión de información (disclosure). sistemas y garantías de negociación y liquidación. además de los límites generales.

y en cuanto a tal está sometido a las disposiciones del Tratado de la Unión Europea y a los Estatutos del Sistema. se configura como una entidad de Derecho público. dándose lugar a sectores normativos diferenciados. desempeñando su función administrativa con arreglo al régimen jurídico de las AAPP y quedando sometido al ordenamiento jurídico privado en sus demás actuaciones. por otra. Pero los mercados siguen teniendo una base estatal y es la legislación de este carácter la que presenta una mayor importancia. Entre sus características: 1. que ha supuesto una especie de “pasaporte comunitario” decisivo en el proceso de realización efectiva de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios. mejor dotados para esa labor por su mayor especialización. en materias como el funcionamiento operativo de los mismos y que introducen una mayor flexibilidad en el conjunto regulador. si bien menos llamativos pero de gran importancia. en atención a sus peculiaridades. 2.Desde una perspectiva formal. pudiendo destacarse. debiendo ajustarse a las orientaciones e instrucciones del Banco Central Europeo. con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada. de manera diferenciada. 4. El Banco de España. que para el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines. así ha ocurrido en la Unión Europea. se acentúa la tendencia hacia una regulación supraestatal. Es el caso del principio de reconocimiento de entidades financieras sometidas a la supervisión por parte de la autoridad competente del país de origen. ENTES ADMINISTRATIVOS CON COMPETENCIA EN LA MATERIA: BANCO DE ESPAÑA Y CNMV a) Banco de España Naturaleza y régimen jurídico. Se ha afrontado la disciplina de los distintos mercados financieros. establecen los propios interesados. Tiene una doble condición institucional: -por un lado es un ente integrado en la Administración Institucional del Estado y -por otro. integrado en el Sistema Europeo de Bancos Centrales. el Derecho del mercado de valores centrado sobre todo en la regulación del mercado. para desarrollar en detalle los principio o normas contenidos en leyes de rango general. es parte integrante del Sistema Europeo de Bancos Centrales. por una parte. Esa potestad reglamentaria se puede delegar y ejercer por los organismos administrativos encargados de la supervisión y control de los mercados. especialmente en el caso de mercados organizados. no han dejado de alcanzarse otros. Por una parte a medida que las relaciones e intercambios económicos reales y financieros desbordan los ámbitos estatales. no se excluye en el caso español la concurrencia competencial en diversas materias con las CCAA. Es frecuente el recurso a la potestad reglamentaria. y la ordenación del crédito. construida en torno a la figura clave de la entidad de crédito. actual Banco Central Español. C. en la que al margen del hito fundamental de la unificación de las divisas y la política monetaria. 3. la regulación de los mercados financieros se lleva a cabo mediante un sistema de fuentes complejo. La existencia de reglas privadas que. 157 . Además de aprobarse numerosas directivas de armonización que han supuesto una notable aproximación de las legislaciones nacionales en la materia. Aunque la competencia reguladora se asigne constitucionalmente de manera prioritaria al Estado. actúa con autonomía de la Administración del Estado.

en general. llamadas monetarias. En su condición de miembro del Sistema Europeo de Bancos Centrales. justificando su apelativo como Banco de Bancos. en el ejercicio de sus funciones. con autonomía respecto a cualquier otro organismo.Funciones. Dirección y control de los sistemas generales de pagos nacionales: El Banco de España mantiene o controla distintos sistemas de pago. y circulares ordinarias para el ejercicio de sus otras competencias. Control y supervisión de mercados y entidades. y sobre todo. informes de auditorías de cuentas. cuando conciernen a la política monetaria y emisión de billetes y monedas. el Banco de España ha de apoyar la política económica general del Gobierno español y promover el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero. de las orientaciones e instrucciones de política monetaria dimanantes del Banco Central Europeo. no sólo ostenta potestades ejecutivas. Se asignan al Banco de España funciones reguladoras y supervisoras que se extienden a los mercados interbancarios y de divisas. Ambas se publican en el BOE. desarrollando. etc. poner en circulación moneda metálica. así como a sus funciones de depositario voluntario de reservas y excedentes. la Comisión actuará de conformidad con el régimen jurídico de las AAPP. etcEn desarrollo de su otra vertiente institucional. le corresponde la ejecución en España. y de prestamista de las entidades de crédito. control e inspección de las entidades de crédito. así como desarrollar algunas funciones de ese ámbito retenidas por el Estado. Funciones: Supervisión y control de los mercados de valores. Servicio de Deuda Pública. la correcta formación de los precios y la protección de los inversores. sino también potestades normativas reglamentarias.Facultades para que los mercados dispongan de información suficiente (disclosure) correspondiéndoles llevar diferentes registros públicos de documentos que deben someterse a la Comisión.Facultado por Ley para la concesión o tramitación de las autorizaciones requeridas para el desarrollo de determinadas actividades o para la realización de actos sujetos a previo control administrativo. emitir billetes. Como el Banco de España. folletos informativos sobre operaciones financieras. las operaciones de política monetaria. la gestión de la Deuda. así como 159 . con autorización del Banco central europeo. entre otras. . Para el adecuado ejercicio de las anteriores funciones. el registro. A tal fin. El banco de España contribuye con sus medios técnicos a facilitar la emisión. pudiendo dictar circulares. armonización y. Esta labor está estrechamente unida a la apertura en el mismo de las cuentas de tesorería por parte de las entidades que participan en los diferentes sistemas de pagos y liquidación. b) CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) Naturaleza y régimen jurídico: Es un ente de Derecho público. realizando por su cuenta ingresos y pagos quedando prohibida la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de crédito. con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada. organizaciones de medios y personas con la función de compensar y liquidar global y multilateralmente los pagos que han de realizarse en determinados grupos de transacciones económicas. goza de amplias competencias: . mientras que en sus adquisiciones patrimoniales y contratación está sujeta sin excepciones a las normas de Derecho privado. las labores de: Servicio de tesorería pública: Podrá prestarlo en los términos que convenga con el Tesoro y con las CCAA que se lo soliciten. No podrá suscribir Deuda pública. debiendo velar por su transparencia. aunque podrá adquirirla en el mercado secundario en ejercicio de las funciones (de control monetario) que tiene encomendadas.

Al igual que Banco de España. a las necesidades que tiene o experimenta su clientela. establecimientos financieros de crédito. empresas de servicios de inversión y emisores de valores. Confederación Española de Cajas de Ahorro. Su especialidad como actividad financiera consiste en la interposición o intermediación de la entidad de crédito que mediante las llamadas operaciones pasivas (contratos de depósito) obtiene recursos que coloca o presta por medio de las operaciones activas (préstamo). El titular de la actividad crediticia es una persona jurídica configurada de conformidad con la forma social. Entrara en vigor conforme a lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 2 del Código Civil.publicar o difundir las informaciones que puedan afectar a determinados valores y su precio. y en el empleo de los fondos así conseguidos en la concesión de créditos. . entre otras. adecuando los recibidos. La entidad de crédito transforma los recursos financieros. disposiciones reglamentarias denominadas asimismo circulares.Se le atribuye las competencias de supervisión. préstamos u otros contratos que comportan la obligación de su restitución. en virtud del efecto multiplicador de su actividad. A. aunque no realizan la actividad crediticia propiamente hablando y a las que en consecuencia. un depósito a la vista o inmediatamente reintegrable. en sentido amplio o formal. que también se publicarán en el BOE. siempre que cuente con habilitación expresa para ello. 5. pues son tenidas por tales por el ordenamiento jurídico. en última instancia. por cuenta propia. sólo les resultan aplicables en parte sus disposiciones reguladoras: Instituto de Crédito Oficial. A su vez estos fondos recibidos pueden volver a depositarse en la misma o diferente entidad de crédito. mediante depósitos. ENTIDADES DE CRÉDITO EN SENTIDO ESTRICTO-ENTIDADES DE DEPÓSITO. A todo ello la intermediación añade un efecto que consiste en que las entidades de crédito asumen el denominado riesgo crediticio o de devolución de los fondos obtenidos por los prestatarios y proporcionados. Cajas de Ahorro y las Cooperativas de Crédito. Junto a ellas hay otras entidades de crédito. y revertir así nuevamente a las entidades de crédito como fondos de pasivo (depósitos derivados). Nuestro ordenamiento jurídico reserva en exclusiva esa importante actividad a los Bancos. organismos rectores de los mercados secundarios oficiales o no. por los ahorradores. Las particularidades de la actividad crediticia y su conexión con intereses generales determinan que la sociedad anónima bancaria sea una sociedad anónima especial. y las entidades de dinero electrónico. Noción y clases de entidades de crédito La actividad crediticia es la actividad financiera que realizan ciertas empresas especializadas (entidades de crédito) consistente en la captación de fondos del público. Por todo ello su constitución requiere una específica autorización administrativa y la legislación vigente establece 161 . ensanchándose y ampliándose de esta forma. el crédito y el dinero disponible. inspección y sanción de las personas y entidades enumeradas en la Ley. la Comisión podrá dictar para el desarrollo y ejecución de normas generales. II – LA ACTIVIDAD CREDITICIA Y LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. a) Bancos El elemento que los diferencia de otras entidades de crédito es su condición de sociedad anónima. que pueden calificarse de entidades de crédito en sentido estricto o material.

atribuyéndosele. Por lo que se refiere al régimen aplicable a sus resultados. investigación. mutatis mutandis. especialmente municipales. esto es. y cuyo objeto es la financiación de actividades de aquélla naturaleza. correspondan y en su caso. las corporaciones. al menos. no persiguen finalidad lucrativa. cultura o asistencia social. b) Cajas de ahorro Son entidades de crédito que ofrecen una acusada singularidad derivada de su origen y naturaleza fundacional: Primero. una vez atendidas las reservas y provisiones que. Consejo de Administración: Tiene encomendada la gestión de la actividad crediticia de la Entidad así como la dirección de la obra benéfico-social. A la consecución de estos objetivos se orienta una extensa regulación que incluye una abundante legislación autonómica: Los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro son: La Asamblea General. Pueden clasificarse en dos grandes grupos: a) Cooperativas de Crédito Agrícola: Las más numerosas que pueden utilizar la denominación o expresión de Cajas Rurales. Segundo. con las exigencias derivadas de una gestión eficaz que debe cumplirse con criterios profesionales. satisfechas otras asignaciones obligatorias. c) Cooperativas de crédito La Ley reguladora de este tipo de entidades centra su objeto social en el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito. de su ámbito de actuación. los empleados de las Cajas y los fundadores de los mismas. La comisión de control tiene por objeto cuidar que la gestión de las líneas generales de actuación señaladas por la asamblea general. similares competencias que a la junta general de las sociedades anónimas. orientadas a actividades como la sanidad. b) Cooperativas de Crédito no agrarias. los impositores. el Consejo de Administración y la Comisión de Control. enseñanza. así como en el carácter representativo de los órganos de gobiernos. el sobrante ha de destinarse a obra benéfico-sociales. la necesidad de establecer sobre bases diferentes de las societarias tanto la fundamentación como el ejercicio del poder de dirección empresarial. Asamblea General: Es el órgano soberano en el que están representadas. pues las Cajas no tienen propietarios que gestionen sus intereses. En palabras del TC: se concreta en su función social.particulares requisitos que distancia a la SA bancaria de la SA común o o general. ostentando la representación de la Entidad para todos los asuntos pertenecientes al tráfico de la misma. sino benéfico-social. como corresponde también a su naturaleza fundacional. Le corresponde el nombramiento y supervisión de un Director General que asume las funciones ejecutivas. De carácter industrial y urbano que atienden a necesidades de 163 . pero con atención preferente a las necesidades financieras de sus socios y sin que el conjunto de operaciones activas con terceros pueda alcanzar al 50% de los recursos totales de la entidad. legal o estatutariamente.

en esencia. Entre éstas destacan las que reservan la actividad crediticia a las entidades estudiadas y las que establecen su regulación específica tendente a preservar su estabilidad. amén del papel que juegan en el sistema general de pagos. previo informe del Banco de España. sujeta a condiciones que tratan de asegurar que la entidad nazca con garantía de futuro (capital social adecuado a la actividad que se va a desarrollar. lo que permite comprender que los intereses en presencia y en particular. 3. adaptar la forma jurídica cooperativa al desarrollo de al actividad crediticia. Régimen jurídico de las entidades de crédito El ordenamiento jurídico ha de proteger los intereses que concurren en el desarrollo de la actividad crediticia. que están en función del ámbito territorial y del número de habitantes de los municipios comprendidos en él. administración y dirección 165 . sociedades anónimas especiales. sino fundamentalmente. OTRAS ENTIDADES DE CRÉDITO. Pero el hecho de que las entidades de crédito no sean sólo depositarias. junto a las normas que regulan las relaciones inter privados existen otras públicas o administrativas que persiguen que se den las condiciones precisas para alcanzar esos otros intereses. con o sin recurso y sus actividades complementarias. las pautas establecidas para las entidades de crédito en sentido estricto. aunque como no pueden captar fondos reembolsables. Lo que la legislación citada persigue es. Concesión de avales. sino también los generales o públicos en la realización de una función económica esencial para el desenvolvimiento del sistema financiero y de la economía en general. fundadores o participantes solventes y comprometidos con el proyecto. Emisión y gestión de tarjetas de crédito 5. programa de actividades y organización razonables. B. Arrendamiento financiero y actividades complementarias del mismo. puede resumirse: A. las entidades de crédito son fundamentalmente creadoras de crédito y de dinero mediante su labor de intermediación. han de contar con una dirección general atribuida a personas que reúnan las condiciones idóneas. garantías y suscripción de compromisos similares. LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO Entre las entidades de crédito que sólo lo son en sentido amplio o formal nos interesan los establecimientos financieros de crédito.). solvencia y liquidez esenciales para el buen funcionamiento del sistema crediticio y de pagos. etc. 4. La autorización es reglada. ni prestamistas de fondo. al tiempo que su actividad principal consiste en ejercer una o varias de las actividades siguientes: 1. Concesión de préstamos y créditos. 2. justifica el menor nivel de exigencia y deben conseguir la financiación mediante sistemas alternativos (mercados de valores. son como los Bancos. dando lugar a una suerte de sociedad cooperativa especial en atención a su objeto social. los implícitos en su solvencia y liquidez y. y su característica distintiva estriba en que tienen vedada la posibilidad de financiarse con depósitos. 6. etc. muy copiosa y fragmentada. el capital social ha de ajustarse a las cuantías establecidas en las disposiciones que desarrollan la ley. CREACIÓN Y REGISTRO La creación de las entidades y establecimientos financieros de crédito está sujeta a autorización administrativa del Ministerio de Economía. en su correcto funcionamiento no sean sólo privados o particulares de los contratantes de las entidades de créditos. Esa regulación especial. Por ello.financiación gremial y profesional. Factoring. financiación bancaria. Su régimen jurídico sigue en líneas generales. en suma.

Una vez autorizada deberá constituirse e inscribirse en el Registro Mercantil. Son también significativas las limitaciones cuantitativas y cualitativas que pueden imponerse a algunos actos o inversiones de las entidades de crédito. C. B. Por otro lado en atención al principio comunitario de reconocimiento de entidades financieras. que en general. se inicia un período variable durante el cual las entidades de crédito tienen limitadas determinadas actuaciones o decisiones (expansión territorial mediante sucursales. Es el caso. Incluso tras el período de tutela. de la regulación de la concentración de riesgos con la que se pretende de un lado que la acumulación de riesgos de un mismo sujeto no supere un determinado nivel y por otro que los grandes riesgos no superen una determinada cuantía. Durante igual período se sujeta la transmisión inter vivos de las acciones o su gravamen a la previa autorización del Banco de España. ponderados con arreglo a criterios técnicos) que persigue justamente protegerla y garantizarla. se impone a quienes alcancen una participación igual o superior al 5% de su capital. NORMAS DE SOLVENCIA Conjunto de normas cuya finalidad específica es que las entidades de crédito. A igual régimen de autorización y registro se someten. no requerirá autorización previa. que suponga rebasar dicho porcentaje o sus múltiplos. entre los recursos propios y los créditos o. así como cualquier variación. por aumento o disminución. realizará un seguimiento continuado de las operaciones y del cumplimiento del programa de actividades presentado para la autorización. para así preservar su autonomía como empresa de crédito. etc. la apertura o establecimiento en España de sucursales de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea. 167 . como regla general. cuya llevanza corresponde al Banco de España. riesgos contraídos con terceros. pasaporte comunitario. tal coeficiente se exige a las entidades de créditos singularmente consideradas y al grupo consolidado o conglomerado financiero al que pertenecen. y en un registro administrativo especial. así como la prestación directa de servicios por estas últimas. las ulteriores modificaciones estatutarias. reparto de dividendos durante los tres primeros ejercicios. PROPIEDAD Y CONTROL Ningún Banco podrá contar hasta pasados cinco años desde su constitución con ningún accionista que supere el 20% de su capital. D.profesionales e idóneas. salvo que sea otra entidad de crédito. el deber de comunicarlo a la entidad de que se trate. pudiendo denegarla si se aprecia falta de idoneidad en los nuevos titulares para desarrollar una gestión adecuada a la entidad. por ejemplo. se someten a la autorización del Banco de España las adquisiciones de participaciones superiores al 5% del capital o incrementos relevantes de la misma. mantengan en todo momento un nivel suficiente de solvencia. o la concesión de financiación a socios durante cinco años) con el propósito de extremar las cautelas en las fases iniciales de la vida de la entidad. Si los titulares de participaciones significativas perjudican la gestión o la situación financiera pueden verse privados de sus derechos políticos y sancionados con otras medidas administrativas. con funciones estrictamente de control y supervisión. en general. PERÍODO DE TUTELA Tras la constitución. Por otra parte. Norma fundamental es el establecimiento e imposición de un coeficiente de solvencia (que se define como una relación actualmente fijada en un 8%. Ambas inscripciones han de preceder al inicio de las operaciones. fuertemente dependientes de la financiación de terceros.

son objeto tanto de un mayor pormenor cuanto de una mayor frecuencia en su confección: los Bancos deben realizar un balance de situación mensual y una cuenta de resultados trimestral. Están sujetas a un amplio desarrollo e intensificación de los deberes contables del empresario. prestando especial atención a la cobertura de los coeficientes obligatorios. pudiendo determinar la denegación de la autorización administrativa. deberán elaborar un plan de actuación para salir de tal situación. Se prevé una fase de actuación temprana para entidades de crédito que no cumplan. La legislación vigente precisa y acentúa las condiciones de honorabilidad. que a su vez deberá ser aprobado y supervisado 169 . LA El control y la supervisión reducen. Corresponde al Banco de España la supervisión e inspección de las entidades de crédito y de los establecimientos financieros de crédito. como de la especial que puedan recabar sobre extremos que interese.. SUPERVISIÓN E INSPECCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. y está gobernado y administrado por una comisión de nueve miembros nombrados por el Banco de España y por el Ministerio de Economía. que no pueden ser modificados o reducidos. imponiendo en todo caso una configuración plural y colegiada para el órgano de gobierno. H. De ahí la predisposición de unos mecanismos de intervención y apoyo extraordinarios que tratan de impedir la producción misma de las situaciones concursales y sus consecuencias más negativas y que se articulan mediante la actuación de los Fondos de Garantías de Depósitos y la adopción de otras medidas complementarias por parte del Banco de España. a informar extensa y detalladamente al Banco de España con el objetivo de que éste tenga en todo momento un conocimiento cabal de la situación económica. por múltiples normas. impedir el acceso de nombramientos posteriores al Registro Especial de Altos Cargos bancarios. tiene personalidad jurídica propia y es financiado por el Estado. requisito. que condiciona a su vez. F. al mantenimiento de una adecuada organización. se sirve al respecto tanto del análisis de la información financiera y económica que está obligados a proporcionarle. sus estados contables. dependiente del Banco de España. dichas entidades a requerimiento del Banco de España. la inscripción de los nombramientos en el Registro Mercantil. bajo la vigencia del principio de prudencia. creado en 2009. OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Las entidades de crédito están obligadas. aparte de lo que pueda captar en mercados con garantía de éste. etc. los requisitos de solvencia. ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN La regulación vigente limita la potestad de autoorganización administrativa de las distintas entidades de crédito. En estos casos. Su función es la de gestionar los procesos de reestructuración financiera y patrimonial de las entidades de crédito. e independencia que el Derecho Mercantil exige en todo caso para el ejercicio o la dirección de actividades empresariales. Está regulado por la Ley 9/2012. pero no eliminan las posibilidades de crisis empresariales y financieras en las entidades de crédito de particular gravedad por la actividad a que se dedican y por el fortísimo peso que en sus balances tienen los recursos ajenos. Esta labor se complementa con las inspecciones que permiten anticipar y propiciar la corrección de anomalías o irregularidades. el Banco lleva a cabo el seguimiento y control de prudencia. sistemas de control. Estas condiciones se exigen tanto en el momento constitutivo o fundacional cuanto en la vida posterior de las diferentes entidades. EL FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB): REESTRUCTURACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. aptitud. o puedan no cumplir. debiendo adaptarse a modelos preestablecidos. El FROB. G. continuado y preventivo del estado de dichas entidades. en todo caso sujetos a verificación por auditores. patrimonial y financiera de la entidad.E. así como detectar infracciones cometidas. En el ejercicio de estas competencia. en particular los depósitos.

a las que deben adherirse todas las entidades de crédito. cuando la entidad de crédito afectada se encuentre en situación de insolvencia.por el Banco de España y el FROB. El objeto exclusivo de esta sociedad es el mencionado: tenencia. El objetivo es agrupar los activos deteriorados que puedan dañar el balance de la entidad. En razón a la relación de sujeción especial a que está sometidas las entidades de crédito. al solo efecto de salvaguardar la estabilidad del conjunto de las entidades adscritas. las infracciones se califican en muy graves. para así facilitar su gestión y reducir riesgos. cuando sea probable que tal apoyo pueda ser reembolsado en los plazos previstos. La función principal de los Fondos es garantizar la devolución de los depósitos constituidos en entidades de crédito. o también para aquéllas entidades cuya disolución pueda afectar gravemente al sistema financiero en su conjunto. de las que pueda realizar el Banco de España. por razones de interés público. y. excepcionalmente. el Ministro de Economía o por el Consejo de Ministros. tras un procedimiento administrativo instruido por el Banco de España. El Banco de España sustituye al órgano de administración de la entidad. Además el Fondo podrá adoptar medidas de apoyo en el marco de un plan de resolución aprobado por el Banco de España para una entidad de crédito. Finalmente. pudiendo exigirse ambas de manera simultánea y conjunta. Además del FROB. también sanciona las infracciones cometidas por las entidades de crédito. en su capital pueden participar otras entidades financieras. el proceso de resolución es abierto por el Banco de España (a instancia del FROB o de oficio) para entidades no viables y que. conceder préstamos o créditos. por el propio Banco.000 euros por depositante. Los Fondos de Garantía de Depósitos en entidades de crédito (sea el correspondiente a los bancos. para la prestación de algún servicio de inversión. dependiendo de su gravedad. cuya cuantía se fija por Ley. y coloca al FROB como administrador provisional de la misma. con la misión de adquirir activos de aquellas entidades que lo precisen. gestión y enajenación de los activos ya mencionados. J. hasta la cuantía máxima de 100. K. Los procesos de reestructuración en sentido estricto están previstos para entidades que requieran apoyo financiero público para tener viabilidad. FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS. a las cajas de ahorro o a las cooperativas de crédito) son entidades dotadas de personalidad jurídica pública. graves y leves y las sanciones se imponen. etc. en el marco de un plan de reestructuración o resolución. I. no conviene que entren en concurso. adquisición. El Fondo cubre también. a los inversores que hayan depositado sus ahorros o valores en una entidad de crédito. El patrimonio de los fondos con el que han de hacer frente a sus funciones de garantía se nutre de las aportaciones anuales de las entidades integradas en los mismos. Es una sociedad instrumental creada por el FROB. RÉGIMEN SANCIONADOR El Banco de España no sólo supervisa e inspecciona. hasta esa cifra. con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de Derecho privado. que deberá presentar al Banco de España el consiguiente plan de resolución. LA SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS. el ejercicio de la potestad sancionadora de la 171 . Las sanciones (multas o prohibición de actuaciones) pueden recaer tanto sobre la entidad como sobre los responsables de la infracción. tales como otorgar garantías.

el equilibrio contractual. o en la captación de recursos por la entidad de crédito. que correspondían a servicios que. son de exclusiva utilización por las mismas. Servicios bancarios de pago. lo que permite la posibilidad de una doble sanción. Los caracteres comunes a la mayor parte de los contratos bancarios son: .Se conciertan normalmente utilizando condiciones generales predispuestas por la entidad de crédito. ni todos los concluidos por las entidades de créditos para el desarrollo de su actividad. Con independencia de que en ocasiones se les apliquen disposiciones tuitivas y protectoras. pero dotados de una acusada tipicidad negocial y social. 4. siempre que su régimen jurídico. por ejemplo el préstamo.A unas y otras se unía un tercer grupo de operaciones o contratos. sus estatutos y su autorización las habiliten. Neutros o accesorios. hasta el punto de ser éste un sector en que los usos juegan un papel de cierto relieve. penal y administrativa. todos los que conciertan en su desenvolvimiento empresarial las cías aseguradoras. Concepto. III – LOS CONTRATOS BANCARIOS 7.Administración será independiente de la eventual concurrencia de delito o faltas penales. Ni todos los contratos concertados por entidades de créditos han de ser bancarios. Contratos u operaciones de financiación 2. pero pudiendo en ocasiones comprometer. Los contratos bancarios se han clasificados tradicionalmente: . Contratos u operaciones de captación de pasivos 3. Servicios de inversión. por los mismos hechos.Son contratos legalmente atípicos. A nuestro juicio. 173 .Contratos u operaciones bancarias activas o pasivas según se articulen en la colocación e inversión. al igual que no lo son de seguro. . en los supuestos de créditos al consumo. Respondiendo a exigencias funcionales inexcusables. de manera complementaria. prestaban las entidades de crédito en beneficio de su clientela. de custodia o garantía. . la clasificación debería ser: 1.Son contratos de empresa (mercantiles). clasificación y caracteres El Contrato de crédito o bancario es aquel que se inserta y mediante el que se desarrolla la actividad típica y específica de intermediación crediticia. El contrato bancario es el concluido por una entidad de crédito en el desarrollo de su actividad característica. .

Por otra parte. y que. el cliente puede ser considerado. por cuentas bancarias 2. etc. El deber de secreto reconocido y sancionado legalmente no ha de sobreestimarse. Nos referimos a los denominados deberes de información y publicidad de las entidades de crédito que.. Junto a esas normas generales de protección. pues cede en presencia de otros intereses preferentes. casi siempre. Deberes o prestaciones accesorias que se integran en el contenido específico de cada uno de los contratos bancarios: 1. con carácter general a las relaciones de las entidades de crédito con sus clientes. reembolso anticipado de la operación. en numerosas ocasiones. utilizando condiciones generales predispuestas por las entidades de crédito. que conozcan como consecuencia de las relaciones establecidas con ellos. estableció la Orden de 12 de diciembre de 1989. se establece que las entidades de crédito deberán hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento en que se formalice la operación. exigencias prácticas hacen que la contratación bancaria se realice. de acuerdo con la legislación en la materia. Blanqueo de capitales. siempre que así se solicite o en todo caso cuando se trate de alguna de las especiales operaciones previstas en la Orden. en consecuencia. etc. en los casos en que sea obligatoria la entrega del documento o cuando así lo solicite el cliente. el legislador ha establecido otras específicas que interesa ahora mencionar: A) La preocupación por la transparencia del mercado ha conducido. Deber de secreto o de no revelación de los datos. Regulación de los contratos bancarios. si bien les imponen deberes o imperativos que son sancionables administrativamente. en primer término. Nuestra legislación carece de una regulación general de los diferentes contratos bancarios. que vinculan estrechamente a las partes y en los que juegan una función esencial las exigencias de la buena fe. frente a la utilización ilícita de fondos. La regulación convencional de los contratos bancarios debe. transacciones. por lo que la autonomía de la voluntad y al acuerdo entre las partes ocupan un lugar central en la labor de composición de los intereses en presencia.Son contratos de duración e intuitupersonae. Además. como consumidor y beneficiario. previa habilitación legislativa. los documentos relativos a operaciones activas o pasivas duraderas deberán recoger el contenido adicional prescrito en la Orden que pone un especial hincapié en que se reflejen los extremos más importantes como los relativos al devengo y liquidación de intereses. Al mismo tiempo. en efecto. Deber de documentación y contabilización que tienen las entidades de créditos de las relaciones que establecen y desarrollan con cada cliente que vienen a denominarse genéricamente. respetar las disposiciones tanto de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuanto de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuya aplicación se extiende también. comisiones. y cuyo contenido puede resumirse en los siguientes puntos: a) En lo que se refiere a la documentación de las operaciones. modificada posteriormente en varias ocasiones. y frente a la conveniencia de prevenir la utilización ilícita de fondos. no dejan de integrarse también en el contenido de los correspondientes contratos que celebren con sus clientes. Así ocurre frente a la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas. a la promulgación de determinadas normas que regulan el hacer de las entidades de crédito en las relaciones con sus clientes. Criterios de política legislativa. pues. las entidades de crédito 175 . Ahora bien. 8. de la especial protección que el ordenamiento presta a quien participa desde esa posición subordinada en el tráfico de bienes y servicios. posiciones. saldos.

de Crédito al consumo. bajo pena de nulidad. expresando. consistente en que el consumidor puede ejercitar el derecho y. como su ajuste a un índice de referencia objetivo (IPC. etc. b) La sujeción de la modificación del coste del crédito en perjuicio del prestatario a determinadas condiciones. entre otros extremos. la Orden impone a las entidades de crédito anunciar y publicar los tipos de interés preferenciales (esto es. el precio efectivamente satisfecho por la financiación obtenida. tasa anual equivalente). profundizando en la política legislativa de defensa del usuario de crédito. que serán de obligada aplicación en todas las operaciones de esa naturaleza que no tuvieren fijados contractualmente tipos inferiores. esto es. Las relaciones y contratos sometidos a la Ley de Crédito al Consumo se harán constar por escrito. que comprobará que la misma se ajusta a las normas aplicables. b) En lo que se refiere a la transparencia e información de las condiciones que practican. comisiones y gastos pagadas por el cliente y un tipo de interés efectivo anual. La Ley se aplica a los contratos. con limitación de las compensaciones que en tal supuesto haya de satisfacer. referidas. a los siguientes: a) La inclusión obligatoria en el documento contractual de determinados extremos de la financiación que se consideran especialmente relevantes (por ej. la denominada tasa anual equivalente (TAE). en que una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad o profesión conceda o se comprometa a conceder a persona física un crédito bajo la forma de préstamo o cualquier medio equivalente de financiación. salvo que sea más beneficioso para el consumidor. y en los mismos no se podrán incluir pactos. por cualquier medio. de 23 de marzo. al igual que los tipos de interés para descubierto en cuenta corriente. no pudiendo cargarse tipos por cantidad superior. En la liquidación de operaciones. de la Ley incluye una serie de medidas protectoras del consumidor.. los establecidos con los clientes de mayor solvencia) que apliquen en cada momento en sus operaciones crediticias.harán constar en el mismo la equivalencia entre la suma de todos los intereses. se establece que la que. c) En materia de publicidad. cláusulas y condiciones contrarios a lo dispuesto en dicha Ley. realicen las entidades de crédito sobre operaciones. El contenido. y excedidos en cuenta de crédito. EURIBOR. así como las tarifas de comisiones y gastos repercutibles en las distintas operaciones. estará sujeta al régimen de previa autorización del Banco de España.. en los casos en que la adquisición de bienes o servicios se encuentre financiada por un tercero distinto del proveedor de aquéllos). y que recoge con claridad y precisión las características de la oferta financiera. las entidades de crédito deberán facilitar al cliente los antecedentes precisos para comprobar la efectuada por la entidad y calcular el coste o rendimiento neto de la operación. B) Por otro lado. servicios o productos financieros que haga referencia a su coste o rendimiento. c) El derecho del consumidor al reembolso anticipado del crédito. siempre que no sea gratuito. la Ley 7/1995. en definitiva. las excepciones derivadas del incumplimiento del proveedor contra éste 177 . establece un particular régimen jurídico que también resumimos continuación. d) El especial régimen de ejercicio de los derechos del consumidor en los casos de «contratos vinculados» (es decir.). su importe no sea inferior a 150 euros y se reembolse en un único plazo que no rebase los tres meses o como máximo en cuatro plazos en un periodo que no supere un año. para satisfacer exclusivamente necesidades personales. sobre todo. no necesariamente bancarios. modificada por la ley 39/2003 y 6272003.

La Ley 2/2009. Se establece para las empresas que realicen actividades de intermediación un régimen jurídico específico. en particular en materia de información y transparencia de comisiones y tipos. concertado en exclusiva. además . prestando atención a la denominada reunificación de créditos o préstamos. en la que se establece un régimen riguroso en cuanto en cuanto a la información que deben recibir los consumidores antes de la celebración del contrato . siempre que se den el conjunto de circunstancia requeridas al efecto en la Ley. de 11 de Julio . La ley tiene como objetivo salvaguardar los intereses económicos y los derechos de los consumidores y usuarios que contratan operaciones crediticias o su intermediación o asesoramiento con entidades distintas de las de crédito. Como norma dirigida a la protección de los consumidores de servicios financieros comercializados a distancia. en virtud del cual aquél ofrezca crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes y servicios de éste. extendiendo a aquellas obligaciones propias de éstas. se regula el derecho de desistimiento a favor del cliente . operaciones consistente en la agrupación de distintos créditos en uno solo de superior importe que generalmente cuenta con garantía hipotecaria. y que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación del acuerdo previo anteriormente mencionado. debemos destacar la aprobación de la Ley 22/2007 . caso de haberlo. mediante la aceptación de letras de cambio o la firma de pagarés. entre otras medidas . se establece un régimen sancionador de las infracciones que puedan cometerse . en cuyo caso podrán oponer al financiador los excepciones que se basen en sus relaciones con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes. 179 . que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes y servicios exista un acuerdo previo. se hubiesen obligado cambiariamente. por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamos o crédito. Este particular régimen se aplica también a los supuestos en que el consumidor y su garante.y también contra el financiador. en particular.

en atención al sector al que se dirigen o destinan los recursos: a) operaciones realizadas con el sector público b) operaciones realizadas con el sector privado y el exterior. las operaciones de financiación se caracterizan por suponer la concesión de crédito a terceros de manera directa. que. Los contratos de financiación (habitualmente conocidos como operaciones activas) pueden clasificarse de acuerdo con varios criterios: según su destino. puede serlo de explotación o circulante.LOS CONTRATOS BANCARIOS (I). destinados a la financiación del inmovilizado. en términos bilateralmente negociados y sin mediar suscripción o adquisición de valores por parte de la entidad de crédito. es decir. de un inmueble). por el plazo de vencimiento o devolución de los recursos obtenidos. a) Operaciones de crédito consuntivo para la satisfacción de necesidades de índole personal o familiar. I. 1. b) crédito productivo o empresarial. o de inversión.: 181 .TEMA 9.. en función de la moneda que se utiliza a) operaciones en moneda propia b) operaciones en divisas extranjeras. CONTRATOS DE FINANCIACIÓN. para financiar activos de esta clase. v. Noción general y clases. a su vez. de operaciones de colocación e inversión de los recursos de que disponen (en la adquisición.gr. Dentro de la categoría más general de operaciones de activo.

El contrato de préstamo mercantil y el préstamo bancario. en la intervención de un empresario en el mismo: el préstamo será mercantil cuando se realice por quien tenga como objeto de su actividad la concesión de préstamos o 183 . EL CONTRATO DE PRÉSTAMO. el préstamo simple o mutuo. hasta el punto de ser objeto de atención por parte del legislador mercantil que le dotó de una regulación ad hoc (arts. la obligación de restitución o de pago de intereses). sin que a ello sea óbice el que. que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles».a) operaciones a corto (hasta un año). valores o. habitual o generalmente. sea comerciante. esperar a que la operación se realice para ponerla en relación con el préstamo y determinar su carácter a posteriori). que los préstamos bancarios tienen en todo caso carácter mercantil. Consideración general. civil o mercantil. II. el Tribunal Supremo declaró hace tiempo. al menos. sino que. se inserta y encaja. Notas definitorias y caracteres. de dinero. analizaremos a continuación. a la postre. 2. de mercaderías. en la actividad propia de las entidades de crédito. 311 y ss. que son las modalidades básicas y más importantes de financiación crediticia. El criterio legal que fundamenta la mercantilidad del préstamo en su accesoriedad respecto de otros actos de comercio no sólo es fuente de incertidumbre (para calificar el préstamo habrá que atender a la intención o voluntad expresa o tácita del prestatario o. el contrato de préstamo. Huyendo de esa interpretación. y que las cosas prestadas hayan de destinarse a actos de comercio. en otro caso. que responden plenamente al concepto de operación de financiación del que partimos. C. de C. se concierten por parte de establecimientos financieros especializados. por una operación de financiación que.gr. b) operaciones a medio (entre uno y tres años) c) operaciones a largo plazo (más de tres años). a los préstamos realizados por entidades especialmente dedicadas al «comercio de préstamos» cuando las cantidades prestadas no se destinen a operaciones mercantiles. así. con la consecuencia de configurar un tipo especial y diferenciado de préstamo cuyas características. advirtiendo desde ahora que algunas normas que regulan el préstamo son aplicables analógicamente a determinados extremos de otras operaciones de financiación en los que pueden apreciarse similitudes o aspectos comunes con el préstamo (v. estudiaremos también otras figuras contractuales más modernas como el leasing o el factoring. la apertura de crédito y el descuento. es decir. Por nuestra parte. 3. Pero. ha sido un contrato ampliamente utilizado. aunque el primero de ellos no sea siempre instrumento de ella (préstamo civil o simplemente mercantil). en especial. esto es. distinguiendo entre el préstamo. en la medida en que la financiación se ha ido concentrando en torno a entidades especializadas. sin embargo. El artículo 311 del Código de Comercio parece vincular el carácter mercantil del préstamo a una doble circunstancia. conduce a negar en la práctica carácter mercantil al mismo préstamo bancario. El carácter mercantil del contrato se hace descansar. distinta de la común o general contenida en el Código Civil. Desde antaño. procederemos a analizar las operaciones activas en función de su naturaleza. al amparo del artículo 2 en relación con el artículo 175 y algunos otros del Código de Comercio. respondiendo a las notas definitorias de este contrato. junto a las del préstamo mercantil en general.). además. personal y teleológica: que una de las partes.. de dinero ha ido siendo sustituido por el préstamo bancario. junto a ellas. aunque se hagan «a favor de personas ajenas al comercio.

Por lo demás. habitual que la entidad de crédito entregue previa o coetáneamente el objeto del préstamo (normalmente. se reciba por un empresario con destino al comercio o industria que realiza. más bien. un derecho de crédito al tantumdem.). obligado a entregar la cosa al prestatario. el préstamo bancario de dinero es el que tiene mayor importancia práctica. 5. que exige para la perfección la entrega de la cosa prestada. la cuestión puede plantearse tal vez en términos distintos. lo que es más importante. por el contrario. lo que permite que pueda hablarse de préstamo de mercaderías. sino condición para su existencia. en general. el mutuo mercantil puede recaer sobre dinero. casi sin excepción. Objeto del contrato. con el fin de asegurar una más fácil y segura ejecución (v. porque sólo genera obligaciones para el prestatario. el contrato se configura de hecho por las partes como un contrato consensual y bilateral. pues la existencia de la legislación protectora de la clientela y del «consumidor» de crédito viene a remediar o. Esta conclusión no ha dejado de suscitar ciertas críticas. valores y dinero. somete a la lógica empresarial préstamos destinados. aunque su consideración como consensual conlleva su caracterización como contrato bilateral. si el préstamo se configura. En el caso del préstamo bancario. De acuerdo con la tesis del carácter real y unilateral del préstamo. por cuanto se refiere a la forma. salvo el caso de los que tienen como objeto valores negociados en un mercado secundario cuyas exigencias hacen. como 185 . el prestamista no asume obligación alguna. que el legislador haya configurado un tipo o clase especial que estudiaremos en el lugar correspondiente (v. a la satisfacción de necesidades personales o familiares. y d) no formal. y que. 1218 CC y 517 LEC. el que se planteaba en la discusión sobre el carácter civil o mercantil de ciertos préstamos. Efectos del contrato. 314). sino. arts. Por otro lado. c) traslativo de dominio. en absoluto. al igual que ocurre en las restantes operaciones crediticias activas. En la actualidad. Inversamente. aunque parte de la doctrina entiende que puede perfeccionarse con el mero consentimiento de las partes. en cambio. y que el préstamo de mercaderías y de valores son poco habituales. el préstamo mercantil ofrece. que era. puesto que la entrega al prestatario del dinero o cosa fungible pactada no es consecuencia o efecto del contrato. a paliar el problema denunciado de tutela y protección. ya que el prestamista está. para el que la entrega es ya el primer efecto del contrato consensual de préstamo. que lo ponga a disposición del cliente mediante la acreditación a su favor del importe de que se trate en la correspondiente cuenta bancaria. al menos. no siendo. respondiendo así al sentir del tráfico mercantil. el prestamista pierde la propiedad de lo prestado. Según se desprende de los artículos 312 y 316 del Código. trasciende la literalidad del precepto legal y. b) unilateral. los anteriores caracteres se acomodan a las exigencias de la moderna financiación crediticia.cuando. además. Por un lado. quienquiera que sea el prestamista. Lec. en realidad. dinero). 4. si bien la forma escrita será necesaria en los préstamos con interés (art. de todos ellos. por lo demás. Debe indicarse que. 34). pues a fuerza de eliminar incertidumbres y reclamar para el préstamo bancario su condición o naturaleza mercantil. porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista para ser adquiridas por el prestatario. se documenta en póliza o en escritura pública autorizada por notario. entonces. los siguientes caracteres: a) es un contrato real. valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y de los valores. debe indicarse que en el caso del tráfico bancario esta operación se documenta siempre por escrito. para adquirir.

pudiendo elegir la clase de dinero o moneda que va a emplear para el pago.. en general. Ello no quiere decir. en arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución». en defecto de pacto. es decir. «valor oro». «pagará el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idénticas condiciones. como contrato consensual y bilateral. especialmente en los préstamos bancarios. El contenido de la obligación de restitución varía según cuál sea el objeto del préstamo: a) Cuando el objeto del préstamo es dinero. de valores. etc. igual cantidad o número de unidades de cuenta en la misma especie en que se recibieron. dicho con palabras del Código. O. estableciendo que en los préstamos de títulos de crédito o. el pacto que permite la amortización anticipada. salvo pacto en contrario». 187 . pasados treinta días. es decir. un préstamo de mil euros) para el caso de que se haya pactado la devolución del préstamo en una concreta moneda o divisa. Por un lado. el prestamista está obligado a realizar esa entrega o puesta a disposición en las condiciones pactadas. en cuyo caso ha de devolverse otro tanto de la prestada. Ley 19/ 2003. Es común. el principio de que ha de devolverse el mismo número de unidades de cuenta recibido con independencia del incremento o disminución del poder adquisitivo o valor de la moneda en que tenga que hacerse la devolución. al término del plazo pactado. a no mediar pacto en distinto sentido. regula el Código las deudas de moneda específica (v. b) Por lo que se refiere a la obligación de restitución en las otras clases de préstamo. desde la perspectiva de la obligación de restitución. si se prefiere.. Por otra parte. el denominado sistema nominalista. o sus equivalentes si aquéllos se hubiesen extinguido. El prestatario está obligado a devolver al prestamista otro tanto de lo recibido. En los préstamos en especie o préstamos de mercaderías. en la actualidad prácticamente liberalizados en su totalidad (v. Nuestro Código de Comercio sigue. En cualquier caso.2 y 3). 312. en el lugar y tiempo pactados o. habiéndose usado desde antaño múltiples cláusulas especiales dirigidas a corregir los efectos de una eventual desvalorización del dinero («cláusula oro». a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho exigiendo la devolución (art. Esta puede realizarse de una vez. distinta a la que suscita. sobre Régimen Jurídico de los Movimientos de Capitales y de las Transacciones Económicas con el Exterior). preocupa sobre todo al legislador la eventualidad de la desaparición o extinción (prácticamente imposible en el caso del dinero) de los valores o especie que constituyan su objeto. la restitución del préstamo en dinero o divisa extranjera deberá hacerse en conformidad con las disposiciones administrativas sobre control de cambios. 313).1 distingue dos distintos supuestos. en aras de exigencias generales del tráfico. puede también señalarse que existen distintas formas de amortización o restitución del dinero prestado. al menos también en los préstamos bancarios. En todo caso. sin embargo. Por otro lado. la pérdida de valor del dinero. determinándose su cantidad por el tipo de cambio existente en el momento de la devolución).es habitual en la práctica. por la eliminación de un plazo establecido en beneficio de ambas partes (art. o su equivalente en metálico si se hubiere extinguido la especie debida» (art. que normalmente conlleva el pago de una compensación a la entidad de crédito por los intereses que se dejan de ingresar o. como son las amortizaciones progresivas mediante pagos parciales en plazos sucesivos. las deudas de cantidad o suma que constituyen para el Código la regla general. como no podía ser de otro modo. de igual o diferente cuantía. igual cantidad en la misma especie y calidad. «pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida. que el principio nominalista no pueda ser derogado contractualmente. se recibe un préstamo por importe de mil euros. la utilización de otras modalidades. y en las que el prestatario cumple devolviendo el dinero o unidades de cuenta recibidas. por otra parte. en rigor. el artículo 312. con tal que iguale el importe recibido (por ej.gr. parece que el énfasis debe ponerse en las obligaciones del prestatario que son las siguientes: A) La obligación de restitución de lo prestado. Desde otro punto de vista. cuantía que podrá devolverse en otras monedas o divisas. pero es más frecuente. conviene precisar que la cuestión relativa a la moneda de pago es. un año). de 4 de julio.). que se devengan sin solución de continuidad desde el inicio del préstamo o tras un cierto período de carencia (por ej. «deberá el deudor devolver. 1127 CC).

1 por 100.5 por 100. antes examinada. Además de ello. extinguirá la obligación del deudor respecto a los mismos». 318). reputa interés «toda prestación pactada a favor del acreedor». En la práctica suele fijarse añadiendo un margen o diferencial (spread) (0. de auditarse. también la administrativa autorizan para pactar el interés «sin tasa ni limitación de ninguna especie» (art. salvo casos excepcionales.. Con el fin de asegurarse frente al riesgo de insolvencia sobrevenida del prestatario. Distintos de los intereses remuneratorios que hemos estudiado son los intereses moratorios o de demora que se ligan al incumplimiento del contrato. por lo que se refiere al préstamo bancario. rectificó posteriormente esa posición en la sentencia de 13 de febrero de 1941. Lec. incurre la entidad de crédito con carácter previo a la formalización de la operación) u otros gastos repercutibles. la comisión de apertura que en los préstamos bancarios se satisface en el momento inicial del préstamo en compensación de los gastos en que. confirmada luego por otras muchas. en la práctica. V. etc. El préstamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer el interés remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se haya pactado desde su entrega o puesta a disposición. la regulación administrativa de las entidades de crédito obliga en ciertos casos a expresar mediante el cálculo y expresión de la denominada tasa anual equivalente (TAE) (v. y la finalidad de la cláusula es mantener el equilibrio económico inicial durante toda la vida del contrato. se satisface tras la adición de comisiones (v. es muy frecuente que el crédito se garantice personal (firmas o avales de terceros) o realmente (con prendas o hipotecas de distintas clases. que «el recibo del capital por el acreedor. y después al del capital»(art. C) Otras obligaciones derivadas del contrato. 6. 315). se imputarán en primer término al pago de intereses por orden de vencimientos. con acierto. Aunque para el Código de Comercio el préstamo es un contrato naturalmente gratuito. Intereses de demora.gr. Lec. estudio. cuando no resulte expresa su aplicación. Pero la libertad en la tasa o tipo de interés está matizada por la Ley de Represión de la Usura de 23 de junio de 1908. pues los intereses sólo son debidos si se pactan por escrito (art. El Código. de asegurar determinados bienes o activos.) a algún índice. cuyo incumplimiento determina en algunos casos una revisión al alza de la obligación de pago de intereses (por aumento del riesgo) y en otros faculta incluso para la resolución anticipada del contrato. retribuidos u onerosos. Aunque el Tribunal Supremo sentó inicialmente la doctrina de que la Ley de Usura no era aplicable a los préstamos mercantiles. y que «las entregas a cuenta. oficial o no (v. 314). El interés variable es muy frecuente en los préstamos a largo plazo. por información. sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o debidos.B) La obligación de pagar intereses. De ahí que desaparezca cuando la principal se haya extinguido. de hecho. pudiendo así distinguirse el interés nominal o teórico que se asigna en estrictos términos financieros a la financiación.). etc. y el real o efectivo que. como es habitual. El interés puede ser fijo o variable. 36). en los préstamos bancarios de cierta entidad suelen imponerse determinadas obligaciones al prestatario mediante las que se regula su conducta y trata de controlarse su situación económica y financiera (obligaciones de proporcionar información económico-financiera. La legislación mercantil y. 30). a este efecto. etc. mantenimiento de determinados ratios financieros. especialmente en la bancaria. prohibiciones de disposición de activos. El Código declara expresamente. el préstamo es siempre. A ellos se refiere el artículo 316 del Código cuando 189 . según que el mismo quede definitivamente establecido en un tipo determinado o se haya pactado que el mismo pueda modificarse a lo largo de la duración del contrato.gr. mediante acreditación. y que. que declara nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. como sabemos. el EURIBOR) del precio del dinero para que de esta forma no quede al arbitrio de ninguna de las partes su variación. en una cuenta bancaria.. La obligación de satisfacer intereses es accesoria de la principal de restitución.

sino también a la luz de las exigencias de la buena fe (art. en que aquella posición es compartida por varias entidades de crédito que prestan. ofrecen más dudas otros supuestos incluidos en condiciones generales sin justificación suficiente. precisando la determinación de su validez y eficacia un enjuiciamiento que ha de hacerse necesariamente caso por caso. y. a los contratantes para «capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos. Préstamos especiales. Frente a lo establecido en el precepto anteriormente citado que se refiere al incumplimiento de la obligación principal de restitución. sin embargo. Desde este prisma. siendo. tras la que no podrán hacerse nuevas acumulaciones de intereses al capital para exigir mayores réditos (art. B) Préstamo sindicado. no son sino pautas normativas que tratan de mantener una cierta proporcionalidad en la determinación del superior coste o prima de riesgo que ha de satisfacerse por una financiación que. el régimen legal de los intereses de demora debe considerarse Derecho dispositivo. el legal. el artículo 317 dispone que «los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses».. A) Préstamo con garantía de valores. los contratos configurados como bilaterales suelen incluir. por alguna circunstancia. 1124 CC). particularmente en los casos en que el cliente puede ser considerado «parte débil» del contrato. o cuando el préstamo se hubiese dedicado a una finalidad distinta de aquella para la que se concedió. ni siquiera justificados por el incumplimiento del deudor. los fondos entregados al cliente. En la práctica. en el fondo. justificada la resolución unilateral por incumplimiento de las obligaciones de pago de intereses o principal. etc. viene también a ponerse de manifiesto que el interés de demora no es. A nuestro juicio. que normalmente es una empresa o entidad de gran dimensión. como aumento del capital. 8. Lec. 36). El precepto autoriza. un surtido repertorio de cláusulas que permiten su resolución anticipada por parte de la entidad de crédito (art. siempre que se respeten los límites especiales que el licitumagere encuentra en este campo. en el préstamo civil los intereses no se capitalizan y tan sólo devengan los intereses legales desde que son judicialmente reclamados (art. acaso pueda reconocerse a las partes una amplia libertad para fijar esa remuneración adicional en los términos que tengan por oportunos. normalmente referidos a operaciones bancarias de importante volumen. La prohibición del anatocismo. existen otros supuestos. por lo que se estudia en el lugar correspondiente (v. 319). Extinción del contrato de préstamo. que. prohibiendo de esta manera el anatocismo o devengo de intereses moratorios por impago de intereses remuneratorios. válidas. deben analizarse no sólo desde la perspectiva del pacta sunt servanda. 1189). 7 CC) y de las nuevas orientaciones de política legislativa en materia de contratación bancaria. en la proporción que convengan. en su defecto. por ello. así como parece. la aplicación del tipo pactado o legal de interés. Por lo común. en principio. se desarrolla anómalamente. A diferencia del sistema del Código de Comercio. Junto a los préstamos donde la posición del prestamista es asumida por una sola entidad. Al contrato de préstamo se añade o superpone en esta ocasión una específica garantía real. 7. la capitalización de intereses. La regla tiene como límite la interposición de una demanda. en principio. Desde esta perspectiva. sin embargo.establece que los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas. el contrato de préstamo se extingue por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el prestatario. devengarán nuevos réditos» siempre que se pacte de forma expresa. fundamentados en apreciaciones meramente subjetivas de la entidad de crédito o en causas ajenas al contrato de préstamo propiamente dicho. deberán satisfacer desde el día siguiente al vencimiento el interés pactado para este caso o. Por este ángulo. 191 . las cuales. y es exigible sólo cuando previamente se incumple otra). y que se recogen en disposiciones de carácter tuitivo y protector y en la Ley de Represión de la Usura o percepción de unos intereses notablemente superiores a los correspondientes a las circunstancias del caso. algo muy distinto a una cláusula penal (pues se trata de una obligación que nace.

. cualquiera que sea la forma en que se documenten. deben destacarse los siguientes aspectos: a) en primer término.) y. la formación del sindicato de entidades. 193 . de 5 de marzo). ni de la revalorización de activos. LA APERTURA DE CRÉDITO. con un aumento de fondos propios de igual cuantía. en fin. incremento que no puede provenir de la actualización. sin perjuicio de que. colocándose los acreedores por préstamos participativos. las partes gozan de una amplia libertad de criterio. adic. Esta labor es desarrollada por el banco llamado «director» de la operación que normalmente es también uno de los más importantes partícipes en la misma. III.De estos préstamos. y que. etc. igualmente. que no se obligan solidariamente frente al prestatario. mediante la obtención de una determinada remuneración (comisión de «agencia») desarrolla. pudiendo utilizar como base para el cálculo del interés el beneficio neto. en general. la búsqueda de las que están dispuestas a participar en una concreta operación con un determinado cliente con el que incluso pueden no haber tenido relación previa. los participativos se sitúan después de los acreedores comunes. la naturaleza subordinada de estos créditos. en fin. Se sigue. C) Préstamo participativo. la importancia que en muchos casos asume la estructuración y preparación de la operación (es decir. y. la resolución «total» del contrato). 317 y 363 LSC). por mandato o encargo de las entidades participantes. y que sin embargo. b) en los clausulados de los contratos. también articulan en el contrato la adopción y el ejercicio conjunto de algunas decisiones (por ej. el volumen de negocio o cualquier otro parámetro que libremente acuerden. Sus características básicas son las siguientes: a) la primera es que la entidad prestamista (que no ha de ser necesariamente una entidad de crédito) percibe un interés variable que se determina en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. resulta característico de estas operaciones el establecimiento de numerosas y detalladas obligaciones complementarias que regulan ciertos aspectos del comportamiento económico del deudor durante la vida del préstamo. las amortizaciones anticipadas deben compensarse. segunda de la Ley 10/1996. y por el RDL 4/2004. Además de ello. que es esencial en la configuración legal de esta clase de préstamo. y que obtiene por esa labor de preparación una específica contraprestación o compensación. por ello. Consiste en una financiación normalmente ligada a situaciones de dificultad o de especial apoyo a la entidad receptora cuyo régimen se establece en el artículo 20 del RD-ley 7/1996 (modificado por la disp. d) y. la tarea de procurar la correcta ejecución del contrato (recibir la información económico-financiera que deba proporcionar el prestatario a lo largo de la vida del préstamo o percibir los abonos que realice y distribuirlos. efectuar el seguimiento de la relación con el cliente hasta su terminación. de 18 de diciembre. en último lugar después de los acreedores comunes. la resolución «parcial» del contrato en ciertas hipótesis).gr. asume particular importancia la delimitación de la posición contractual de cada una de las entidades partícipes. e intentan preservar las bases que se tuvieron presentes en la concesión del préstamo («covenants»). de ahí. como elemento natural del contrato. un interés fijo e independiente de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. c) es también de relieve la labor del banco agente. A dicho efecto. coincidente o no con el «director».. así como la distribución entre ellas del importe que ha de ser prestado). puedan también establecer. además. llevar a cabo notificaciones. caso de realizarse. b) los préstamos participativos se consideran legalmente como patrimonio neto (fondos propios) a los efectos del régimen legal de reducción del capital y disolución por pérdidas (arts. se reservan la titularidad y el ejercicio individualizado de ciertas facultades contractuales (v. c) en punto a la prelación de créditos.

Se trata también de un contrato definitivo. En la práctica no es infrecuente que a la sindicación se una el llamado «crédito-subasta». en un acto o en varios. le abona las entregas que efectúe. estando especialmente indicada esta figura crediticia para profesionales y empresarios. sin que sea precisa ninguna ulterior manifestación de voluntad. La función económica del contrato es asegurar al cliente o acreditado no la disposición. que está mencionada. podrá utilizar más de una vez durante el transcurso del contrato el crédito abierto por la entidad. con garantías personales o reales. Es en cuenta corriente cuando. valiendo en este punto las indicaciones efectuadas anteriormente sobre el préstamo sindicado. sin confundirse con el préstamo. en su caso. La entidad de crédito viene obligada a poner a la disposición del cliente las cantidades o a realizar las prestaciones que éste le exija dentro de los límites cuantitativos. en la medida en que vincula a las partes desde su conclusión al cumplimiento recíproco de sus obligaciones. modales y 195 . suele recurrirse también a la sindicación (créditos sindicados). Efectos del contrato. por el contrario. A) Obligaciones de la entidad. Es simple cuando se concede al acreditado el derecho de disponer por una sola vez. suele diferenciarse entre aperturas de crédito propias o a favor del contratante e impropias o a favor de un tercero. además de disponer. le caracteriza una mayor flexibilidad y elasticidad que el préstamo. En los supuestos de mayor riesgo o cuantía. Goza de una propia naturaleza jurídica. En estos casos. rebajando el saldo el acreditado mediante abonos o ingresos en la cuenta. sino que debe dirigir una solicitud de disposición al banco agente encargado de ofrecer y subastar entre las entidades participantes la demanda de financiación o crédito realizada por el cliente. En estos casos. el cliente puede. de la que podrá hacer uso. 11. La apertura de crédito es un contrato inequívocamente consensual (no real) y bilateral. el acreditado no dispone directa e inmediatamente de las sumas que precise. La apertura de crédito puede ser simple o en cuenta corriente. 10. el cliente puede recurrir subsidiariamente al crédito que a tal efecto se prevé en el contrato. durante un cierto plazo y hasta una cantidad determinada. pero no regulada por nuestro Código de Comercio (v. con lo que aumentan las ventajas de orden económico de esta operación crediticia. Concepto. justificando así la denominación de cuenta de crédito que en la práctica recibe este contrato. Como ocurre en el caso del préstamo. Desde otro punto de vista. durante el tiempo pactado. En el caso de que la subasta quede desierta. El crédito documentario. Por ello. La apertura de crédito. de la disponibilidad o crédito. la apertura de crédito impropia es. a poner a disposición del cliente la suma o sumas de dinero que le demande y a realizar otras prestaciones pactadas en el contrato. de manera que se recree o reitere en el tiempo la disponibilidad que la entidad de crédito le ha concedido. la apertura de crédito suele garantizarse. durante el plazo de vigencia del contrato. que es la operación bancaria más frecuentemente citada como ejemplo de apertura de crédito impropia. 175 y 177). función económica y naturaleza jurídica. 32). Los actos de utilización de la disponibilidad o de disposición del crédito son meros actos. sino la disponibilidad de una cierta suma o crédito. poco frecuente en la práctica.9. es un contrato por el que la entidad de crédito se obliga. En rigor. o. arts. como tal. en el modo y cuantía que precise. negocios de ejecución o de cumplimiento de la obligación de financiación ya asumida en el contrato por parte de la entidad de crédito. Clases. constituye en realidad un supuesto más complejo y con una función práctica diferente (v. De esta forma. Lec. generador de obligaciones para ambas partes. la entidad de crédito carga en la cuenta del cliente las sumas de que vaya disponiendo. realizar reintegros o reembolsos. y.

debiendo señalarse que la amortización puede ser total en un solo plazo o parcial en varios sucesivos. por lo general prorrogables tácitamente previa liquidación y pago o adeudo en cuenta de la comisión e intereses devengados. sin embargo. resulte a su cargo. las entidades de crédito abren los créditos por períodos de corta duración. que encontró desde antaño respaldo normativo y jurisprudencial. 12. función económica y naturaleza jurídica. pasando por la utilización de la disponibilidad como caja propia para realizar pagos a terceros por medio del libramiento de cheques. 197 .temporales pactados. en rigor. Esta práctica bancaria. El crédito deberá utilizarse en la manera o modo previstos en el contrato. El descuento. Concluido el contrato. B) Obligaciones del acreditado. toda operación que sobrepase el montante inicialmente convenido («sobregiro» o «descubierto») será facultativa para la entidad de crédito. el a veces llamado «pacto de liquidez». lo que se lleva normalmente a efecto al término de períodos temporales fijados en el contrato (meses o trimestres. realización del crédito abierto. requieren la existencia de un plazo de preaviso para la restitución de los fondos de que se haya dispuesto. y c) la de satisfacer los intereses que se devenguen. en los que se utiliza la firma de la entidad de crédito. de conformidad con las exigencias de la buena fe que. se encuentra en la actualidad regulada por el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. la realización de transferencias o la domiciliación de pagos. debe quizás añadirse que cabe aceptar el desistimiento unilateral (ad nutum) en los supuestos. «siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título». la existencia de créditos a largo plazo. haya arrojado la cuenta. A las consideraciones ya efectuadas en relación con el préstamo. En la práctica. día a día. y la de no disposición que remunera la puesta a disposición y no utilización por el acreditado de la suma o cuantía pactada. que la admite en relación con contratos formalizados en póliza o escritura pública. siempre que se realice. y no constituirá. como regla general. Determinado el crédito por su importe. 13. Extinción del contrato y liquidación de la cuenta. y que pueden ser desde los más sencillos consistentes en la retirada de numerario (crédito con movimiento de caja) a los más complejos. esto es. como mínimo. La apertura de crédito se extingue por las causas establecidas en el contrato. tomando como base el saldo que. se compromete su patrimonio en favor del cliente mediante la aceptación de letras o prestaciones de fianzas o avales (crédito de aceptación o de garantía). b) la de reintegrar a la entidad de crédito el saldo que a su favor arroje la cuenta de crédito al tiempo de su cancelación y liquidación. Concepto. procede que el acreditado cumpla la obligación de reintegrar a la entidad el saldo que. El acreditado asume normalmente en la apertura de crédito tres distintas obligaciones: a) la de satisfacer a la entidad de crédito las comisiones pactadas que. desde luego. equivalente a la estudiada en el contrato de préstamo. poco frecuentes. Nada impide. por el que la entidad de crédito puede fijar o liquidar unilateralmente la cantidad adeudada por el cliente y de esta forma dar cumplimiento a uno de los requisitos que nuestro ordenamiento procesal exige para el despacho de ejecución. En ese momento asume una gran importancia en este contrato. son la de apertura. de los contratos concluidos por tiempo indeterminado. en su caso. por lo general). especialmente cuando cuentan con las oportunas garantías. EL CONTRATO DE DESCUENTO. IV. aunque no sea privativo del mismo.

Clases de descuento. que no permite su identificación con ninguna otra figura jurídica. gozan. Se trata. permutando. pero del que se distingue jurídicamente con nitidez.. que es la obtención y concesión de financiación. la entidad puede a su vez movilizarlos. Para el cliente representa la posibilidad de anticipar el importe de sus créditos frente a terceros. a pesar de su importancia económica. concebido el descuento como una operación crediticia no cabe asimilarlo. si bien el importe de los créditos descontados y no pagados no deberá rebasar en ningún momento la cifra máxima convenida. dentro de unas características determinadas. un activo (el crédito) por otro más líquido. letra de cambio). Puede definirse como aquel contrato por el que una entidad crediticia anticipa a un cliente el importe de un crédito pecuniario no vencido que éste tiene contra un tercero. pues éstos han sido. más frecuentemente. mientras dure el contrato se establece una rotación continua de descuentos y cobros. sin esperar al vencimiento de los créditos descontados. en efecto. La finalidad de la operación de descuento es esencialmente crediticia. segura y a corto plazo de los capitales recibidos en depósito. con fisonomía propia y distinta. De este modo. pues respalda la concesión del crédito a su cliente con la adquisición del derecho. Así ocurre particularmente en las llamadas «líneas de descuento». si bien carecen de la protección cambiaria. hasta el límite máximo de una cierta suma. pues aunque se produce una transmisión del crédito en favor de la entidad crediticia. del descuento de certificaciones administrativas). abonará en la cuenta del cliente las sumas correspondientes a los créditos que éste le vaya indicando para el descuento. normalmente exigible en corto plazo. el descuento también se ha aproximado al préstamo. habida cuenta de su fácil instrumentación y de la fuerte protección que conferían a la entidad descontante (bastaba librar la letra a la orden de la entidad descontante o endosarla a su favor. con deducción de un interés o porcentaje y a cambio de la cesión del crédito mismo «salvo buen fin». de la económica proporcionada por la indubitada solvencia del deudor (es el caso. es decir. el descuento cambiario ha perdido parte de su importancia. por ej. En la actualidad. no sólo porque la han perdido los títulos cambiarios. el descuento es un contrato que. la suma total de los descontados a lo largo de la vida del contrato puede superarla. Desde este punto de vista. Así las cosas. con la compraventa o cesión de créditos. un eficaz instrumento de concesión de crédito. el medio acaso más apto para la movilización e inversión rápida. como indica la jurisprudencia. y. De ahí que la cartera de estos créditos constituya una importante partida de los balances bancarios. al beneficiarse opelegis la entidad descontante del rigor cambiario). obteniendo fondos líquidos mediante su nuevo descuento con otras entidades de crédito o con el Banco de España. sobre todo. en aquellos supuestos. la misma tan sólo puede comprenderse como una medida instrumental para la finalidad principalmente buscada por las partes. cuya principal utilidad económica es la de contribuir a regular la liquidez de las entidades de crédito y del mercado crediticio en su conjunto. sin requerirse una reglamentación jurídica detallada del negocio. como comprobaremos al estudiar sus caracteres y efectos. como a veces se ha hecho.Al igual que la apertura de crédito. las entidades de crédito se obligan frente a sus clientes a descontar todos los créditos que se le remitan. además. durante mucho tiempo los instrumentos típicamente descontables. Para la entidad de crédito el descuento representa. 14. muy ampliamente. que ostenta frente al tercero. en cambio. 199 . en realidad. sino también porque se han ido generalizando los descuentos de créditos que. como reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia. Pero. especialmente cambiarios (pagaré y. de un contrato autónomo. Se configura así la operación o contrato que podemos denominar redescuento. y el montante del crédito se va renovando a medida que se cobran los descontados. en los que en lugar de convenirse un contrato aislado de descuento. En tales casos. al mismo tiempo. normalmente el abono en cuenta de su importe menos el descuento. en cambio. Tradicionalmente. el descuento se ha referido a créditos incorporados a títulos. carece de regulación legal. la entidad de crédito entregará por caja o. o por las específicas garantías que presta el cliente. con el que comparte su finalidad crediticia. muy frecuentes en la práctica.

las cambiarias. De ahí la peculiar situación en que se encuentra la entidad de crédito descontante: por una parte. bien por el pago realizado por el deudor. aunque en su condición de titular del mismo pueda exigirle el pago. por el reintegro del cliente a la entidad de crédito de la cantidad recibida más los gastos. exigen directamente de su cliente la devolución del importe anticipado. la entidad descontante debe realizar todos los actos necesarios para la conservación del crédito descontado. Por lo general. el cliente se convierte en deudor de la entidad de crédito por el importe del nominal financiado. el cliente ha de ceder o transmitir a la entidad de crédito. Las entidades de crédito suelen hacer esto último cargando en cuenta a los clientes los créditos o efectos impagados. en la práctica se recurre a la suscripción de las correspondientes pólizas o escrituras que gozan de las ventajas que les atribuyen los artículos 517 y 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. que le asistan. y 1964 CC). por otra parte. porque cada uno de los contratantes obtiene del otro una ventaja o beneficio patrimonial: el cliente obtiene la disponibilidad o entrega de una determinada cantidad o suma. Aunque nada impide que el descuento se convenga verbalmente. Por el contrario. de C. En el descuento de efectos cambiarios regirán los plazos de prescripción de la Ley Cambiaria. pues en otro caso podría producirse igualmente la liberación del cliente por aplicación del principio general que en orden al pago establece el artículo 1170 del Código Civil. incluidas. La acción de la entidad de crédito contra el deudor por razón del crédito descontado estará sometida. y. está sometida a la prescripción ordinaria de quince años(arts. desde luego. en principio. La entidad de crédito no viene obligada a admitir pagos parciales. amén de poder ejercitar contra ellos las acciones cambiarias o derivadas del contrato de descuento que en cada caso procedan. la entidad de crédito no está obligada a actuar contra el deudor del crédito. La principal obligación de las entidades de crédito en el contrato de descuento es la de entregar o poner a disposición del cliente el importe de los créditos descontados con la deducción correspondiente al interés pactado o convenido. Extinción del contrato. Por otra parte. El pago o el reintegro deberán ser totales. ante el impago por parte del tercero. un interés que se descuenta del importe anticipado. como fundada en el contrato de descuento. el descuento puede caracterizarse. la obligación del cliente de restitución a la entidad de crédito del importe descontado está condicionada al impago del crédito cedido. Esa transmisión no se hace en pago. en caso de impago. Conforme a su actual configuración práctica y a los principios generales de nuestro ordenamiento. a las normas inherentes a la naturaleza del crédito mismo. como un contrato consensual (no real) y bilateral. conceden a la entidad de crédito la facultad de exigir la restitución inmediata de los 201 . en la titularidad del crédito contra el tercero. en orden a la prescripción.15. A cambio de esta financiación. y la entidad de crédito percibe. debiendo así reflejarlo en su contabilidad. utilizando para ello todas las acciones. en la forma que corresponda al tipo de crédito que se descuente. 16. Como en los demás contratos de crédito. pueden preverse causas de vencimiento anticipado del contrato que. Caracteres y efectos del contrato. por lo tanto. en su caso. anteriormente citados. reintegrándole. y así ocurría con frecuencia en los supuestos de descuento aislado de una letra de cambio. en compensación. El descuento se extingue al vencimiento del crédito descontado. la titularidad del crédito que ostenta contra el tercero. bien. oneroso. La acción de la entidad de crédito contra el cliente descontatario. generador por lo tanto de obligaciones para ambas partes. de modo que la entidad de crédito sólo podrá exigir a su cliente la devolución de lo anticipado si el tercero no paga al vencimiento. Ahora bien. si el crédito cedido se paga. sino para pago. es decir. las entidades de crédito hacen uso de la cláusula «salvo buen fin». 943 C. el cliente se libera de cualquier responsabilidad frente a la entidad de crédito. y. una vez obtenido aquél.

EL CONTRATO DE FACTORING. descargando al empresario de estas labores administrativas y permitiéndole concentrarse en la actividad de producción de bienes y servicios que caracteriza su actuación en el mercado. contenida en la disposición adicional tercera de la Ley de 5 de enero de 1999 modificada por la Ley de 30 de octubre de 2007. según lo exija la naturaleza de los servicios requeridos por el cliente. abonando a éste el importe de los créditos cedidos que resulten impagados (servicio de garantía). V. a cambio de una comisión o precio. Pero ello no implica que todos los créditos se beneficien por igual de todas las funciones desarrolladas por la sociedad de factoring. El contrato de factoring es un contrato en virtud del cual un empresario (por lo general. las entidades de factoring suelen cubrir también el riesgo de insolvencia de los clientes del empresario. etc. En esencia. 17. la asignación de los créditos del empresario a la sociedad de factoring se canaliza a través de una transmisión o cesión de créditos. de gestionar el cobro de los créditos que le son asignados y de llevar su contabilidad (servicio administrativo o de gestión). materialmente equivalente al que proporcionaría un contrato de descuento). al ser una figura atípica. Noción general. En todo caso. que legalmente ha de ser una entidad o un establecimiento financiero de crédito). bajo determinadas condiciones. Además. pues los servicios pueden adaptarse a las concretas necesidades de cada empresario y combinarse de distinta forma en relación a cada uno de los créditos que vengan cedidos. y previa solicitud del empresario. anticipando su importe antes del vencimiento con deducción de los correspondientes intereses (servicio de financiación. extinción. valiendo en este punto las consideraciones que sobre el particular se han realizado con ocasión del estudio del préstamo y de la apertura de crédito. de carácter limitado o pleno. viene a permitir que. La entidad de factoring se encarga. Con el fin de amoldar el régimen jurídico de la cesión de créditos a las necesidades operativas de los contratos de factoring. el legislador ha previsto una disciplina especial para las cesiones realizadas por empresarios en favor de entidades de crédito pensando fundamentalmente en este contrato. incluyendo los créditos futuros o no nacidos que puedan originarse en la actividad empresarial del cedente. el régimen del contrato de factoring (obligaciones de las partes.importes anticipados. a prestar un conjunto de diversos servicios relacionados con ellos. el acto de cesión pueda recaer simultáneamente sobre una masa de créditos. Además. Por último. y que se compromete. por el cual el empresario se obliga a ceder la totalidad o categorías previamente determinadas de los créditos que se originen en su actividad profesional. Con ello se evita que el empresario tenga que ir cediendo —de forma singular y a medida que vayan naciendo— los créditos que se comprendan con el contrato. esta regulación especial.) queda remitido a lo que libremente convengan las partes. La relación de factoring está gobernada por el llamado principio de globalidad. En la práctica. los servicios más cualificados de financiación y de garantía suelen limitarse a los créditos que sean aprobados por la propia sociedad de factoring. 203 . de forma singular o — como suele ser habitual— mediante la previa concesión de «líneas de riesgo» en relación con los distintos clientes del empresario. en primer lugar. es habitual que la sociedad de factoring financie los créditos que le son transmitidos. una pequeña o mediana empresa) asigna los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresario especializado (la sociedad de factoring. simplificando así su gestión y ejecución. supuestos de incumplimiento.

pues este tipo negocial es legalmente incompatible con la percepción de emolumento alguno (art. y a cambio del pago de un precio. la sociedad de renting corre con el riesgo de la inversión. puede reputarse un comodato o préstamo de uso. que en realidad no se diferencia sustancialmente de un negocio normal de arrendamiento.4 LDIEC). lo que llevará a efecto sea enajenando el bien por un precio significativo al mismo usuario de la inversión o a un tercero. de modo que la entidad aún debe recuperar una parte sustancial de éstos al término del contrato.gr. en efecto. el fabricante o vendedor de los bienes en cuestión. usuario o arrendatario que precisa determinados bienes para su actividad (generalmente bienes de equipo. En el primero. que suele conocerse como «valor residual». la sociedad de arrendamiento financiero adquiere en nombre propio el bien en cuestión. Cabe asimismo diferenciar el leasing de amortización total y parcial. como suele ser habitual. v. v. plantas o instalaciones industriales). Tampoco. financiero. las cuotas son más bajas. mediante la previa adquisición y cesión del bien que precisa. las cuotas que periódicamente satisface el usuario cubren la totalidad de los costes de la inversión realizada. En nuestra opinión. pues la función del contrato no es tanto ceder el uso del bien cuanto financiar la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo. en lugar de prestarse directamente al cliente. el concurso de tres partes: el empresario.. en fin. en puridad. El contrato se completa además con una opción de compra en favor del usuario. por el contrario. pues la adquisición del bien por el usuario es meramente eventual y no se produce en todos los casos. disp. ciertamente. como una alternativa al préstamo de dinero o a otros contratos de financiación. Por ello. es decir. estimamos que el contrato de leasing constituye. El empresario usuario puede optar así entre la adquisición del bien. en este caso. se le facilita indirectamente. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (LEASING). la garantía adicional representada por la titularidad que la entidad de leasing adquiere y mantiene sobre los bienes adquiridos durante toda la vida del contrato (a diferencia de lo que ocurre. en el mutuo. en realidad. sea volviéndolo a explotar en régimen de leasing o arrendamiento. una compraventa a plazos. pero cuya especificidad radica en que la financiación. en especial cuando la vida útil del bien coincide. puede ser mobiliario o de «equipo» e inmobiliario. El leasing presenta en la práctica distintas modalidades. un contrato sui generis. Distinto del leasing propiamente dicho es el llamado leasing operativo o renting. y la sociedad de arrendamiento financiero o arrendadora (una entidad o establecimiento financiero de crédito) que intermedia en la operación prestando la oportuna financiación al empresario. mediante la realización de la 205 . frente a los que proporciona. podemos afrontar la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de este contrato. Concepto. su devolución a la sociedad de arrendamiento financiero (que a su vez podría cederlo a un nuevo usuario) o. arts. como a veces se ha sostenido. 1741 CC). como bien muestra que en la práctica el leasing se configure. aunque ciertamente no cabe negar que en los leasings de amortización total acaban produciéndose efectos económicamente muy similares. de carácter. de manera que el precio asignado al bien para el supuesto de ejercicio de la opción de compra es residual o simbólico. no cabe calificarlo como un arrendamiento. en el segundo. y no alcanzan a satisfacer la totalidad de los costes. pero que no dispone o no quiere arriesgar los capitales necesarios para comprarlos.VI. adic. Según la naturaleza del bien que la entidad especializada adquiera a instancias del usuario que lo precisa. para cederle posteriormente su uso a cambio de una contraprestación consistente en el pago de cuotas periódicas. Menos aún cabe considerarlo. 1740 y 1753 CC). V. al adquirir determinados bienes por iniciativa propia que luego cede a empresarios por cortos períodos de tiempo. 7. la celebración de un nuevo contrato de leasing (sobre los diversos elementos que integran este concepto. como decíamos. en su caso. Hechas las anteriores precisiones. La operación de leasing requiere. sin embargo. en rigor. clases y naturaleza jurídica. 18. ejercitable al término del plazo (plazo que suele coincidir con el período de vida útil del objeto). con el fin del plazo de duración del contrato. siguiendo las especificaciones del empresario o usuario. A estos efectos. en su conjunto.

la naturaleza o utilización empresarial de los bienes. que. En garantía del cumplimiento de esta obligación. 128 LIS). modificados por la disp. 16. por lo que habrá de estarse. no responde de los vicios que puedan aquejarlo. o el carácter necesariamente constante o creciente de las cuotas correspondiente al coste del bien). eventualmente. La entidad compra. final séptima LEC). los contratos de arrendamiento financiero sobre bienes muebles que reúnan las características señaladas en el artículo 1 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (recaer sobre bienes no consumibles e identificables) y los requisitos de la disposición adicional séptima de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. además de las acciones declarativas o ejecutivas (si cuenta con un título de esta naturaleza para acreditar su derecho) que le correspondan. disp. corriendo en todo caso con el riesgo de su pérdida o deterioro. a los pactos concluidos entre las partes. el cliente debe satisfacer lógicamente las cuotas pactadas. conviene indicar que la primera obligación de la entidad de leasing es la de concluir el contrato de compraventa de acuerdo con las instrucciones del usuario. séptima de la LDIEC. puedan adquirir el bien financiado.2. ante todo. En el caso de los contratos de leasing inmobiliario. quien. antes citada. factor decisivo. En los supuestos de concurso. que ha de satisfacer tanto el coste de adquisición cuanto el financiero correspondiente. Contenido y extinción del contrato. la entidad de leasing. primera citada y art. por lo que. debe tenerse en cuenta que el legislador ha apreciado la conveniencia de robustecer la posición jurídica de las entidades de leasing tanto frente al cliente como frente a los terceros que. como propietaria. El contrato de leasing carece de una regulación sustantiva propiamente dicha en nuestro Derecho. en esencia. por su parte. Frente al embargo del bien cedido por parte de un acreedor del cliente. aplicarse analógicamente las disposiciones legales que regulan los contratos con los que presenta mayor afinidad. 19. consiste en su aplazamiento hasta tanto 207 . en muchos casos. adic. la citada disp. pudiendo. a través de un breve procedimiento especial. adic. Particular interés tiene el precisar la posición de la entidad de leasing en los supuestos de embargo y concurso del usuario. en su defecto. durante la vigencia del contrato. 1 y 2 LH y 7 RH). 26). por último. frente al incumplimiento del cliente. Por lo que se refiere al contenido obligacional del contrato. primera LVPBM. por el contrario. sin perjuicio del derecho del cliente a plantear otras pretensiones relativas al contrato de arrendamiento financiero en el procedimiento declarativo que corresponda (v. para la conclusión del contrato. queda subrogado en los derechos y acciones que correspondan a aquélla frente al vendedor. debiendo tan sólo cederlo. interponer la correspondiente tercería de dominio. Por otra parte. disp. Decreto 1828/1999 y Lec. y el art. aunque diversas disposiciones han disciplinado algunos aspectos de su régimen jurídico (v. la consideración de las cuotas como gasto deducible).2 LVPBM. adic. podrán ser inscritos en el Registro de Bienes Muebles (v. el derecho de la entidad de leasing sobre el bien cedido podrá acceder al Registro de la Propiedad al amparo de las normas generales de la legislación hipotecaria (arts. adic.gr. en los términos convenidos. por cuenta e interés del cliente. al cliente. aunque conserva la titularidad del bien. la disp. el disfrute de sus ventajas fiscales (especialmente. los contratos suelen reservar un derecho de inspección en favor de la sociedad de leasing e imponen a cargo del usuario la obligación de asegurar los bienes. primera de la IXPBM.inversión por un tercero y su explotación por el interesado. la recuperación de los bienes cedidos. en efecto. la duración mínima de dos años cuando tenga por objeto bienes muebles y de diez cuando sean inmuebles. la entidad de leasing puede. Además. que las limitaciones que en particular impone el legislador fiscal al contenido del contrato (v. debiendo advertirse. la Ley Concursal extiende a la recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero el régimen establecido para los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial. Además de ello. podrá declarar resuelto el contrato e instar al juez. condicionan. apartado 1. aunque no afectan a la validez jurídico-privada de los contratos que las ignoren. En efecto. destinar el bien cedido al uso previsto y cuidarlo y conservarlo diligentemente.

ha de recordarse que el usuario puede optar por la adquisición del bien pagando el precio previamente establecido.no se apruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación (arts. 56 y 57 y Lec. simplemente. finalmente. cederlo nuevamente a un tercero. Si no ejercita esa opción. a la extinción propiamente dicha del contrato por terminación del plazo pactado. que podrá. En punto. 42). a su vez. que el cesionario restituya el bien a la entidad financiera. cabe que las partes concluyan un nuevo contrato de leasing o. 209 .

de amplísima difusión en la práctica. que sean las entidades de crédito las que satisfagan una remuneración al cliente por la entrega de sus fondos. pues. caracterizado en estos supuestos por ciertos matices que. por amplias que sean las facultades de disposición de la entidad de crédito. de C. con nitidez. del préstamo mutuo. en todo depósito bancario de uso está más presente que en los demás depósitos irregulares la finalidad de custodia. cabría aún distinguir la obtenida en el mercado de valores de la proveniente de otras fuentes genuinamente crediticias (operaciones pasivas crediticias) como son las desarrolladas con el Sistema Europeo de Bancos Centrales y. no es sino un interés o precio del dinero recibido. 1. pues. lejos de ser un elemento accidental. sin duda las más relevantes. cuando lo solicite el depositante o cuando se cumpla el plazo pactado. además de otros supuestos (v. con el Banco de España. Consideración general. En un sentido lato. remitiéndose el análisis de los depósitos de custodia al examen de las operaciones neutras o accesorias. que. . definidas por la Circular del Banco de España 3/1995. las de captación del ahorro o fondos de la clientela mediante contratos que llevan aparejada la obligación de restitución (art. o las cesiones temporales de activos con pacto de recompra) comprenden. unido a las medidas legales de defensa del ahorro. por otro lado. LOS DEPÓSITOS BANCARIOS DE USO. I. surgiendo para ésta la obligación de devolver otro tanto. Pero. Su naturaleza jurídica es. cantidad que. hasta el punto de que es esta circunstancia la que explica. es un elemento esencial del contrato que sólo así cumple la función de obtención de capital productivo (fondos disponibles) que precisan las entidades de crédito para desarrollar su actividad típica. dan lugar a los denominados contratos de captación de pasivos. la entidad de crédito se limita en esos casos a prestar un servicio ajeno a su actividad típica de intermediación. refuerzan su propia especificidad. Los depósitos bancarios de uso son depósitos abiertos de dinerario(v. no todos los depósitos bancarios sirven para la captación de pasivos. la del depósito irregular(v. 307. por definición.1 del RDL de 28 de junio de 1986). Lec. a los depósitos. Estas últimas. 304). Centrándonos en la financiación ajena o de terceros. únicos que aquí interesan. 1. especialmente en aquellas modalidades de depósito en que la restitución no viene sujeta a plazo alguno. de manera muy destacada.3 C. pues. en oposición a lo que sucede en el contrato de depósito (art.) que. el deber de custodia se mantiene vivo a través de la inexcusable obligación de administrar su propio patrimonio en forma que los depositantes puedan disponer del tantumdem. Ahora bien. ni procuran fondos para realizar la intermediación crediticia.gr. CONTRATOS DE CAPTACIÓN DE PASIVOS. en realidad. con la consecuencia de que el dinero entregado pasa a ser propiedad de la entidad de crédito. no puede desconocerse que el uso o disponibilidad que concede al depositario. 2. art. contrario sensu. y. Por un lado. en especial. las operaciones de pasivo son todas aquellas que permiten a las entidades de crédito la captación de recursos. las cesiones de crédito en forma de «participaciones».TEMA 10. 28). permiten a la entidad de crédito el uso o disponibilidad del objeto del depósito. Concepto y naturaleza jurídica de los depósitos de uso. sobre todo. económicamente. las realizadas con otras entidades de crédito en el mercado interbancario. en particular. lo que. Ello queda reservado a los depósitos bancarios de uso. propios o ajenos. de 25 de septiembre.LOS CONTRATOS BANCARIOS (II). atribuyen al depósito de uso bancario una fisonomía peculiar que le distancia. II. a nuestro entender.

) por parte del depositante que puede incluso utilizar o movilizar indirectamente sus fondos mediante la utilización de tarjetas de débito (v. con los saldos acreedores de que disponga en otras. Debe. por lo general de tiempo indefinido o tácitamente renovable. Titularidad del depósito. En atención a los términos y condiciones que se hayan establecido para el ejercicio de la facultad de restitución de las cantidades depositadas. se llevan al debe o al haber de la cuenta. 37).3. Lec. La titularidad de los depósitos bancarios de uso puede ser individual o colectiva. siendo usual que se facilite al cliente una libreta donde se anotan las sucesivas operaciones. no son sino una forma de inversión de fondos o tesorería por parte de los clientes. En este punto. de las posiciones acreedoras que el cliente tenga frente a la entidad de crédito en distintos contratos o relaciones) puede resultar condicionada por el llamado pacto de compensación entre cuentas. Los anteriores supuestos son diferentes del depósito con un solo titular y una o varias personas meramente autorizadas para disponer de los fondos. Normalmente. bien con disponibilidad sometida a la firma de todas o varias de ellas. que decaerá ante la prueba de que la propiedad de lo depositado corresponde a algún concreto depositante. bien con derecho de disposición individual y separada de cada una de ellas sobre la totalidad de los fondos depositados (depósito indistinto o solidario). lo que es muy frecuente en el caso de depósitos constituidos por sociedades mercantiles u otras personas jurídicas. en el momento mismo en que éste la exija. en realidad. b) A diferencia de los depósitos a la vista. se diferencia entre los depósitos a la vista y los depósitos a plazo. Al mismo tiempo. obtiene una determinada remuneración vinculada al incremento que experimente algún valor o índice bursátil). aunque no se confunde con el contrato de cuenta corriente bancaria (v. según su signo. En estos casos. 4. esto es. muy frecuente en la práctica. advertirse que la restitución del depósito (y. que. del depósito. el depósito a la vista lo es también en cuenta corriente. en los que el cliente. un depósito que admite que la suma depositada aumente o disminuya mediante sucesivos y distintos actos de ingreso o de retirada de fondos por el cliente. etc. que arrojará por diferencia en cada momento el saldo expresivo del importe del depósito. que tiene la naturaleza de simple título de legitimación (v. a) Los depósitos a la vista comportan para la entidad de crédito la obligación de devolver la suma depositada a petición del depositante. por último. Estas circunstancias determinan también que la entidad de crédito abone en estos casos un interés más elevado que en los depósitos a la vista o que se habiliten fórmulas que permiten obtener una rentabilidad superior (es el caso de los nuevos depósitos denominados estructurados o depósitos-bolsa. En caso de fallecimiento de un titular indistinto. amén de la devolución íntegra del depósito al vencimiento del plazo. a nuestro juicio. en cuya virtud la entidad de crédito puede compensar los saldos deudores que el cliente mantenga en algunas cuentas o relaciones con la entidad. infra núm. estimamos que la pluralidad de depositantes legitima una presunción de cotitularidad sobre el objeto del depósito. El contrato. Clases de depósitos de uso. y que explica que esta modalidad sea conocida en la práctica con la denominación de libreta o cuenta de ahorro a la vista. en los depósitos o imposiciones a plazo fijo (IPF) la restitución de la suma depositada sólo procede al vencimiento del plazo pactado. Cuestión o plano distinto al de la legitimación para actuar frente a la entidad de crédito en el ámbito del contrato de depósito es el de la propiedad de su saldo. admitiendo abonos de terceros (ingresos en metálico o transferencias). pues. da lugar a liquidaciones periódicas de intereses (semestrales en la práctica bancaria española). 9). el supérstite podrá seguir disponiendo. 6). el depósito se aproxima mucho. Modernamente estos depósitos han incrementado su versatilidad.así como domiciliaciones de recibos u otros cargos (pagos de letras. infra núm. El plazo y la ausencia de ingresos y abonos acercan en mayor medida estos depósitos al mutuo. como medida de control recíproco (depósito conjunto o mancomunado). sucediendo esto último cuando se constituye conjuntamente por dos o más personas. con la . salvo que se establezca otra cosa en el contrato. en general.

consistiendo en el intercambio informático entre las entidades de los datos representativos de las operaciones que tienen que compensar. reducida. 6. como ocurría con la letra de cambio. la banca y demás entidades de esta naturaleza han desarrollado desde antaño la de intervenir o mediar en los pagos. Está abierto a todas las entidades de crédito operantes en España (no así a los establecimientos financieros de crédito). SERVICIOS DE PAGOS. Mediante este contrato. IV. bajo la dirección y supervisión del Banco de España. a la orden. supervisado por el Banco de España. modificada por la Ley 2/2004. en fin. en la actualidad amplísimamente difundido. de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005. transmisibles por endoso. 5. las entidades de crédito pueden emitir unos resguardos o certificados que incorporan el derecho a la devolución o restitución del capital o dinero depositado. y son títulos valores. y procede por cuenta del mismo. tanto a efectuar pagos (adeudo de cheques. la entidad de crédito asume la prestación del servicio de caja del cliente. de los diversos instrumentos o contratos que. Consideración general. Se denominan certificados de depósito. con gran ventaja. la Ley 51/2007. sobre Sistemas de Pago y Liquidación de Valores. más tarde. esto es. asociaciones constituidas por bancos. las técnicas informáticas y electrónicas a la realización y compensación de pagos. han sido sustituidas por el denominado Sistema Nacional de Compensación Electrónica. SERVICIOS BANCARIOS. la liquidación entre ellas de las numerosísimas operaciones en que intervienen. conceptualmente. El sistema español de compensación y liquidación bancaria se completa con el Servicio de Liquidación del Banco de España (SLBE) para los grandes pagos en euros. se convierte en su cajero para todas las operaciones delimitadas en el acuerdo. La compensación bancaria. de ámbito normalmente local o provincial que. empero. como el cheque. El sistema tradicional de compensación bancaria en España era el constituido por las denominadas cámaras de compensación bancaria. evitando en lo posible. en el origen ligada. ha conocido una extraordinaria ampliación de la mano del desarrollo. de modo que el titular puede enajenarlos recuperando los fondos invertidos o depositados a plazo sin que se cancele o ponga fin al contrato con la entidad de crédito (OM de 17 de enero de 1981). de 26 de diciembre. El Sistema. de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 y también por la Ley 16/2009. como disposiciones de efectivo en cajeros automáticos y pagos mediante tarjeta. primero. domiciliación de recibos. Tan importante es esta labor de intermediación que las entidades de crédito han tenido que crear mecanismos o sistemas que faciliten. la cuenta corriente bancaria. de Servicios de Pago). con liquidación en tiempo real (v. otras modernas. tanto de operaciones nacionales como transfronterizas. Concepto. a los supuestos de cambio trayecticio. además de las tradicionales. de los depósitos bancarios y.finalidad de dar liquidez a las imposiciones. dada la inexistencia de mercados secundarios organizados en los que se negocien. de 27 de diciembre. por razones de seguridad y economía. de 12 de noviembre. aplica. Esta función. obteniéndose para cada par de entidades un saldo neto que se liquida mediante el correspondiente abono o adeudo en las cuentas de tesorería que mantienen con el Banco de España. Función económica y caracteres. realización de transferencias. la Ley 41/1999. Su funcionamiento es. cajas de ahorro y cooperativas de crédito. las mismas tarjetas de débito o crédito permiten movilizarlos o utilizarlos sin disposición de efectivo. sencillo. la transferencia o. a modo de un mandatario o comisionista. III. . Junto a la función crediticia. y permite la compensación de toda clase de operaciones de intermediación de pagos. La liquidez de estos documentos es. el empleo de numerario en la liquidación de las transacciones mercantiles o de cualquier otra naturaleza. de 13 de noviembre. LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA. modernamente. incluyendo.

sin necesidad de respetar el plazo establecido en el artículo 313 del Código de Comercio. mediante el envío de resúmenes o extractos. ingresos en cuenta de cheques. deberá actuar con la diligencia exigible a una organización empresarial especializada.adeudo de cargos por utilización de tarjetas. en la práctica. de C. siguiendo las instrucciones del cliente. como decimos. periódicamente. tanto el ejercicio de la titularidad (facultades) cuanto la atribución de la responsabilidad .) cuanto a recibir cobros (domiciliación de nóminas. La entidad de crédito. las consultas. Si se realizaran sin contar con fondos disponibles. A lo que en su momento dijimos. o. a petición del cliente. Por otra parte. pueda deducirse la concesión de un cierto aplazamiento. pues falta en ella tanto la recíproca concesión de crédito. 7. la entidad de crédito acreditará su importe en la cuenta del cliente que deberá abonar los intereses correspondientes por el descubierto. entregarle los libros-talonarios de cheques que precise. 250 y 251 C. conviene añadir ahora que. respondiendo en caso contrario de los daños y perjuicios que se causen. pues ni en éste son de esencia los servicios de caja. sin que caso de ostentar el cliente la condición de consumidor puedan sobrepasar una tasa anual equivalente superior a dos veces y media el interés legal del dinero (art. Se trata de un contrato consensual y no real. la significación de provisión de fondos. aunque normalmente se celebre por escrito. órdenes o informaciones que dan vida al contrato. como parece más razonable. los pagos ordenados y de recibir los cobros previstos en el contrato (sobre la fuerza liberatoria de los pagos y cobros realizados mediante la cuenta. 11). se llevan a cabo mediante medios técnicos de esa naturaleza. cuanto la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones de las partes hasta la fecha de liquidación que caracterizan a esta última figura. ni en la cuenta corriente la entrega o depósito de fondos por el cliente representa más que la provisión o cobertura necesaria para realizarlos. 19 LCC). La entidad de crédito. cuya corrección se presume salvo que el cliente manifieste su disconformidad en el plazo pactado.). no cabe confundir la cuenta corriente bancaria con el contrato de cuenta corriente mercantil. la disposición mediante cheques y la autorización de descubiertos o anticipos crediticios son privativos de la cuenta corriente bancaria. salvo que. deberá. por último. la cuenta corriente bancaria carece de regulación jurídico-positiva. en efecto. como se ha señalado. etc. La entidad de crédito puede exigir la cobertura o pago del descubierto en cualquier momento. Así concebida. y pueden aplicarse supletoriamente las normas del mandato y de la comisión mercantil. como precio de los servicios prestados. v. el servicio de caja se realiza cada vez más «a distancia». bilateral o generador de obligaciones para ambas partes. de C. aunque sus rasgos aparecen bien definidos en la práctica. esos intereses deben ser proporcionados. pues la entrega de fondos por parte del cliente tiene más bien. tampoco se confunde. sea mediante la utilización de nuevos canales de comunicación entre la entidad de crédito y el cliente. de la concesión de un crédito. en el desempeño de su servicio de caja. Se trate. como una titularidad mancomunada (conjunta) o indistinta (solidaria). por su parte. infra núm. Como ocurre con la mayoría de los servicios bancarios. No es un contrato formal. como entiende la jurisprudencia. además de realizar. las distintas comisiones que. anotar los movimientos producidos en la cuenta e informarle sobre la situación de la misma cuando lo solicite y. merced al desarrollo tecnológico. Nos referimos en particular a las denominadas «banca telefónica» y «electrónica». El cliente debe pagar.). en el caso de cuentas mancomunadas. amén de que. 250 C. en rigor. de que su causa o función económica es. en este último caso. por las circunstancias del caso. con el depósito a la vista en cuenta corriente. supuestos en que la relación con el cliente. la titularidad de la cuenta corriente puede corresponder a una persona o a varias. Para comprender la moderna realidad de este contrato debe repararse en que. sobre todo. etc. sea mediante la utilización de cajeros automáticos. de un mero anticipo de fondos (arts. distintos de la personal y física realizada en la oficina bancaria o sucursal. así como aportar los fondos suficientes para que aquélla pueda realizar los pagos que procedan en favor de terceros (art.). le cargue la entidad de crédito. pudiendo configurarse. Es. Como en el caso de los depósitos. diferente. recepción de transferencias. Derechos y obligaciones de las partes. amén.

A ello sigue la firma por el cliente de una nota de cargo que queda en poder del vendedor o prestador del servicio que. art. En ausencia de pacto. y su uso requiere que el titular exhiba la tarjeta y se identifique como tal ante la persona a quien pretende pagar una prestación o servicio con su uso. caso de American Express o Diner's Club) como medios de pago. la identificación del portador como el titular mencionado en el documento. Esta tarjeta también puede usarse en ventanilla (i. 1137 CC) o la solidaridad (arg. pueden ser utilizadas (al igual que las expedidas por algunas entidades financieras especializadas. cumplir simultáneamente diferentes funciones. si la cuenta es indistinta. 1731 CC) de la cuenta. mediante un preaviso en el caso. u obteniendo información sobre la cuenta misma o realizando. como un documento de legitimación real. aún poco introducidas en nuestra práctica. recibe. cualquiera de sus titulares podrá dar instrucciones a la entidad por separado de los demás. mejor aún. Dejando de lado los denominados «monederos electrónicos» o tarjetas de prepago (esto es. aunque nos inclinamos por la primera posibilidad. en fin. una vez comprobada la existencia de fondos o crédito a disposición del cliente (dependiendo del importe. como sustitutivos del dinero no sólo en las transacciones que se realicen con un concreto sujeto o empresa (caso de las tarjetas comerciales expedidas. ex art. esto es.d. Por lo que se refiere a la extinción de este contrato. tarjetas prepagadas y electrónicamente «recargables» utilizadas para pequeños pagos que van consumiendo el valor adquirido). se requiere la utilización de la correspondiente clave electrónica o número de identificación personal). como es habitual. . La tarjeta bancaria de pago es siempre un documento de legitimación nominal. V. sobre el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico). depositando efectivo o cheques. puede también operarse sin necesidad de autorización previa). aunque sea sui generis (pues. al menos de que sea la entidad de crédito quien decida terminarla. de 22 de noviembre. interconectadas mediante una red de transmisión de datos. puede señalarse que la cuenta corriente se establece normalmente por tiempo indefinido. a la vez que todos ellos responderán solidariamente frente a aquélla. a través de su propia cuenta bancaria. por grandes empresas de distribución). Noción y clases de tarjeta. sino también en las que se convengan con una pluralidad de ellos en el tráfico general de pagos de bienes y servicios. Esta última. La tarjeta de cajero automático cumple la función de extender y permitir un funcionamiento automatizado del servicio de caja. sobre Medidas de Reforma del Sistema Financiero y RD 322/ 2008. es dudoso si debe presumirse la mancomunidad (arg. en breve plazo. otras operaciones. en otra sucursal distinta de aquella en la que el cliente mantiene sus relaciones con la entidad). amén de su posesión. normalmente un empresario. recuperando entonces su funcionamiento como título de legitimación nominal propiamente dicho. Distintas son las tarjetas bancarias de pago que.(obligaciones) son conjuntas. TARJETAS BANCARIAS. con independencia de permitir. 8. y exigiendo para su empleo. 21 de la Ley 44/2002. ex art. sin embargo. Cuando la tarjeta se reduce a este uso se comporta. deberá cerciorarse de que el portador de la tarjeta es el titular mencionado en ella y obtener telefónica o electrónicamente la autorización del banco del titular para realizar la transacción. la primera clase de tarjeta o función que puede cumplir una tarjeta bancaria es la de permitir el acceso y operar en los cajeros automáticos de la entidad con la que se mantiene relación bancaria o en los de otras entidades que estén. el acceso a cajeros automáticos. en la práctica. y que también pueden emitir las denominadas entidades de dinero electrónico (v. Las tarjetas de pago. de 29 de febrero. el abono del importe de la transacción realizada. obteniendo entregas o reembolsos de dinero. pudiendo ser resuelta unilateralmente. en tal caso. por ej. Las tarjetas emitidas por las entidades de crédito para uso de sus clientes pueden ser de distintas clases o. Por el contrario..

a su vez. en efecto. su utilización aun cuando se carezca de aquella disponibilidad. caso de ser una entidad diferente) y el propio banco del establecimiento. particularmente. en el contexto de una relación (cuenta corriente. y que es el propietario o titular tanto de la marca que ampara la tarjeta (VISA. por lo que tan sólo pueden utilizarse cuando la entidad cuenta con la corriente provisión. 1257. lo que es lo mismo. nos encontramos en el caso de las tarjetas de pago ante una pluralidad de relaciones jurídicas carentes de regulación positiva que. apreciable en la relación entre emisor y titular o usuario de la tarjeta. La cuestión es dudosa. a la postre efectuados por la entidad de crédito a quien haya realizado la venta del bien o servicio de que se trate. cabe también concluir. Por su parte.). en rigor. una contraprestación que se supone remunera el valor comercial que puede tener la aceptación de la tarjeta.2 CC). es decir. Desde esta perspectiva. sino por el pago o abono que la entidad realiza. Naturaleza y régimen jurídico. Es también habitual que la tarjeta se conceda por un período de tiempo determinado. por el contrario. La tarjeta de crédito permite. el establecimiento adherido ha de satisfacer. 4B. en la práctica. en una operación de crédito por la que se devengan intereses. Obviamente. en igualdad además de condiciones que el resto de la clientela y sin ningún recargo en el precio. con validez temporalmente limitada. a nuestro juicio. una entidad de crédito que la emite y entrega a su cliente para. El emisor es. De manera inversa. que tras haber aceptado el uso de tarjeta y cumplido con todos los requisitos requeridos al efecto. ha de tenerse en cuenta. la posible y usual participación de una cuarta parte en el complejo entramado de relaciones que suscita la utilización de la tarjeta. es usual que las tarjetas de pago puedan funcionar indistintamente como tarjetas de débito o crédito. etc. art. seguramente. En la tarjeta de débito. un incumplimiento del contrato de admisión. de débito o crédito. En la práctica. Cuestión distinta es que el cliente tenga derecho a imponer a la entidad adherida el pago de la prestación o servicio recibido mediante el empleo de la tarjeta.). 571 C. la cancelación injustificada de la tarjeta obligará a indemnizar los daños y perjuicios causados al cliente. y cuyo principal ha de amortizarse en el plazo que se haya pactado (es muy frecuente el cargo conjunto de todas las operaciones a fin de mes). sino mediante el abono en cuenta que le realiza la entidad de crédito. Esa similitud es. por la utilización y uso de la tarjeta. aceptan el uso de la tarjeta para pago de sus prestaciones. Al igual que ocurre en otros supuestos. en virtud del acuerdo con el emisor (contrato de admisión de tarjeta). sin perjuicio de que el cliente deba a su vez reembolsarle a este último el importe de la transacción (v. Junto a emisor y cliente se encuentran los que se denominan establecimientos adheridos o asociados. Una negativa reiterada a la aceptación de las tarjetas del emisor por parte del establecimiento adherido supondría. según disponga o no de fondos el titular en el momento de su utilización. depósito. permitir su utilización como medio de pago. 569 C. que son los empresarios o profesionales que. mediante el envío de nuevos ejemplares en sustitución de los que caduquen. no pueden reconducirse a una única figura o modalidad contractual. desde luego. sobre todo. como hemos visto. se concreta en un porcentaje variable del importe de la transacción que se comparte entre el emisor (o entre éste y el titular de la marca y del sistema tecnológico que implica la tarjeta.9. el establecimiento adherido no cobra al contado del cliente. Red 6000) cuanto de los sistemas informáticos y . aunque tal vez pueda responderse positivamente si se entendiera que el contrato entre emisor y entidad adherida contiene una estipulación a favor del cliente (argumento ex art. art. a su vez. por lo que el cliente no queda liberado. aunque no dejamos de recordar que la figura y la función de la vieja carta-orden que regula nuestro Código de Comercio en los artículos 567 y siguientes no resultan acaso totalmente extrañas a esta moderna herramienta de pago. En función de su adhesión al sistema de pago que la tarjeta representa.) con el banco compatible con el adeudo de los pagos realizados con la tarjeta o. y que su empleo se prorrogue tácitamente de manera sucesiva. de C. el establecimiento tiene derecho a exigir el pago del emisor (v. en nuestro caso. el adeudo en cuenta se produce en tiempo real (transacción on line) o en brevísimo plazo. y que. El cliente paga por ello una comisión (única) de emisión y otra periódica (anual) de mantenimiento. Finalmente. de C. facilitarle el ejercicio de ciertas facultades vinculadas al servicio de caja y. de manera que la liquidación que la entidad realiza se resuelve en una financiación al cliente. ha de añadirse que las tarjetas bancarias de pago pueden serlo.

En su virtud. proceder a firmarla tan pronto como se le haga entrega de ella. su retirada. también en este caso. por su parte. antecedente de todas ellas. la relación. El giro. 10. perteneciente a la misma o diferente entidad de crédito. la relación entre la entidad que finalmente abona la transferencia y el beneficiario. etc. en el segundo. etc. acto seguido. de una cuenta y su ingreso. de Servicios de Pago. y que.). impartido generalmente en el contexto o desenvolvimiento de un contrato de cuenta corriente bancaria u otros que permitan la disposición de fondos. de manera que para su emisión la entidad de crédito requiere la autorización del titular. LA TRANSFERENCIA BANCARIA. no anotar en lugar reconocible el número de identificación personal. las entidades entrarán en relación por medio de una tercera que normalmente será el banco central del país de que se trate (transferencia indirecta). VI. debe tenerse en cuenta que el titular de la tarjeta está lógicamente obligado a custodiarla y a usarla diligentemente (debe. sin dificultad. Con independencia de las de índole penal que puedan recaer sobre el autor de la sustracción o del abuso. La pérdida o sustracción de la tarjeta bancaria plantea. por ej. Concepto y naturaleza jurídica. En el caso de la transferencia interna o realizada entre cuentas mantenidas en una misma entidad.) y con ella la cuestión relativa a sus consecuencias jurídicas. en fin. entre ordenante y beneficiario que explica la transferencia misma) impiden. como ocurre en general con los títulos valores y con los documentos de legitimación. que. En caso de pérdida. la operación se reduce a cargar o adeudar la suma en la cuenta del cliente ordenador y abonarla o acreditarla en la del cliente beneficiario. En este caso. en rigor. está obligado a mantener la seguridad y buen funcionamiento del sistema electrónico e informático en que se base el uso de la tarjeta. que sustituye y evita el trasiego físico del dinero. La transferencia es una orden de traspasar una determinada cantidad de dinero de una cuenta bancaria a otra. la existente. la misma entidad o su corresponsal acredita el importe . En la actualidad. y luego éstas liquidarán entre sí en la forma que esté establecida (transferencia directa). normalmente de diferente titular. cesión de créditos. una calificación unitaria. en otra. como un mandato. entre cuentas de entidades distintas (transferencia externa). quizá porque la pluralidad de supuestos que puede ofrecer y la pluralidad de relaciones que en ella se comprenden (la relación entre el cliente ordenante y la entidad que realiza la transferencia. la liquidación de las transferencias se realiza por lo general en el seno de los modernos sistemas de compensación e interconexión bancaria que hemos analizado. después. La naturaleza jurídica de la transferencia es discutida (delegación de deuda. 11. compras sucesivas a cargo de la tarjeta. mandato). en su caso. en el primer caso. deberá ponerlo en inmediato conocimiento de la entidad emisora. Cuando la transferencia ha de realizarse. primero. la entidad de crédito reduce la disponibilidad con que cuenta su cliente. La Ley 16/2009. a la vez que limita la responsabilidad de los titulares en los supuestos de fraude en la cantidad máxima de 150 euros.electrónicos que permiten su funcionamiento. debe proceder a impartir las instrucciones operativas que correspondan (aviso informático de sustracción) para que el sistema deniegue a partir de ese momento ulteriores reembolsos o autorizaciones de transacciones. entre ésta y las otras entidades que puedan intervenir. de 13 de noviembre. La relación entre la entidad de crédito y el cliente dador de la orden (relación de provisión) puede calificarse. las tarjetas constituyen. consecuentemente. estipulación a favor de terceros. Pérdida o sustracción de la tarjeta. la orden de transferencia se transmite de entidad a entidad. que habrá de contar al efecto con los servicios de atención oportunos. recogiendo criterios ya asentados en las condiciones generales usados en el tráfico.. por el contrario. puede ocurrir que las dos tengan o no relaciones de cuentas entre sí. y. y. el problema de su indebida utilización (disposición abusiva en cajeros. impone a las entidades emisoras determinados deberes para garantizar la seguridad técnica al uso de las tarjetas. el objeto de una franquicia. no darla a un tercero.

o en la transferencia realizada para regalar o donar una suma de dinero). al menos en nuestra práctica. con independencia de que no siempre la transferencia responde a la existencia de una deuda con el tercero (baste pensar en la transferencia entre cuentas distintas de una misma persona. La generalización de las transferencias ha determinado. de cheques. por lo demás. agencias o corresponsales. que la difusión de las cuentas corrientes bancarias y de la transferencia ha disminuido la importancia. de C. que son: a) la obligación de efectuar la transferencia por su importe total. de C. no cabe olvidar que. en líneas generales. de 13 de noviembre.). del contrato de giro. que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya atribuido. De ahí que para explicar este último efecto se haya recurrido a la figura de la delegación. de Servicios de Pago (que incorporó la Directiva 64/2007. menos los gastos que deberán ser compartidos entre el ordenante y el beneficiario. Se habla de giro cuando la entidad de crédito u otra especializada recibe una determinada suma. considerarse efectivamente prestado (por disponer. sin embargo. Estas conclusiones son. consiente en sustituir a éste en la deuda que tiene. por aplicación del principio que en tal materia establece el artículo 1205 de nuestro Código Civil.). por otra. c) en tercer término. por otra parte. Pero. deudora de otra delegante (el cliente). A todo ello. de la entidad del ordenante o de otra interpuesta en el caso de que se trate de una transferencia indirecta.). Por una parte. obligado a abonar la comisión que corresponda (art. con un tercero (denominado delegatario o beneficiario). etc. en síntesis cuatro concretas obligaciones para las entidades que intervienen en las transferencias realizadas en o entre Estados de la Unión Europea. b) la obligación de acreditar los fondos en la cuenta del beneficiario dentro del plazo pactado o. de acuerdo con nuestro Derecho. Régimen jurídico. Debe indicarse. por su parte. 250 C. 277 C. cabe indicar ante todo que la entidad de crédito ha de ejecutar la transferencia de conformidad con las instrucciones del cliente (art. en definitiva. sino incluso. 12. y naturalmente habrá de contar con la previa disponibilidad de fondos o saldo necesario para cubrir el importe de la transferencia que haya ordenado (art. debe añadirse que la Ley 16/2009. y ejecuta. de 13 de noviembre) establece. solución que naturalmente cabe extender a los supuestos en que el consentimiento del acreedor no sólo puede presumirse. en atención a las circunstancias del caso.en la cuenta del beneficiario. la celeridad que resulta exigible en la prestación de un servicio profesional retribuido. a su vez. en un lugar distinto. En términos generales. pues también la entidad receptora de la transferencia que ha de abonarla en la cuenta del beneficiario tiene las suyas propias. de la suma transferida). en ciertas circunstancias.). dentro del quinto día laborable bancario siguiente a la fecha de aceptación de la orden de transferencia. esa delegación de deuda no puede provocar la liberación del ordenante sin que concurra el consentimiento del acreedor beneficiario. respondiendo de los daños y perjuicios que se ocasionen en otro caso. un efecto positivo al silencio del acreedor. supra núm. en su defecto. la entidad del beneficiario queda también obligada por su parte y frente a su cliente a ponerle a su disposición los fondos resultantes de la transferencia en el plazo que hubiesen . 6). en principio. de C. Las entidades crediticias o especializadas en esta actividad pueden cumplir estas operaciones sin desplazamiento ni transporte material de numerario mediante simples órdenes de pago cursadas a sus sucursales.. Transferencias nacionales y transfronterizas. a otros supuestos de ingreso en cuenta corriente realizadas por parte de terceros deudores (ingreso en efectivo. aplicables. un encargo u orden. un nuevo mandato. lo que normalmente se lleva a cabo también mediante adeudo en su cuenta. en especial. por lo común en efectivo. El cliente ordenante viene. 254 C. de un cliente para ponerla a disposición de otra persona. No se agota con ello el contenido de derechos y obligaciones de esta compleja operación. por ej. por lo general no muy cuantiosa. desplegando la diligencia y. contrato por el que una persona delegada (la entidad de crédito). a menos que aquél haya especificado que deben correr a cargo de este último. presta a su cliente un servicio remunerado que ha de ejecutarse de acuerdo con lo dicho en el lugar correspondiente (v.

especialmente acciones. 14. en los que el banco no puede usar ni disponer de las cosas depositadas. d) finalmente.pactado o. VIII. Concepto y contenido. Remitimos al lugar correspondiente el estudio de la primera (v. verbigracia. DEPÓSITOS DE CUSTODIA. de hecho. lo más acertado sería ver en esa figura jurídica un contrato mixto de arrendamiento de cosa (cesión de uso de la caja) y de depósito (vigilancia o custodia del local en que se hallen instaladas las cajas). a cambio de una compensación dineraria. pero la jurisprudencia es contradictoria: estimó primeramente que se trataba de un arrendamiento de cosa y no de un depósito. la de administrar los valores depositados. ocurre en los depósitos realizados en cajas o paquetes cerrados o lacrados a los que se refiere el artículo 307 del Código de Comercio. y posteriormente sostuvo que. Son depósitos regulares. se regulan por la Ley las obligaciones de reembolso y de indemnización en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas. y en esa dualidad de causas se encontraba la nota más característica del contrato. SERVICIOS DE CUSTODIA. Lec. a la obligación de custodia se unía. En este depósito. respectivamente. un contrato atípico y sui generis. en particular la administración de valores y el servicio o alquiler de cajas de seguridad. que se encomendaban a la entidad de crédito. la de un contrato mixto de depósito y mandato. 34). en su defecto. Frente a los denominados depósitos de uso. y que solía denominarse depósito transmisible de valores o depósito de efectos en custodia. se presta sobre todo por entidades de crédito. y analizamos a continuación el contrato o servicio de alquiler de cajas de seguridad que. pues. y los formularios bancarios españoles hablan también de alquiler de las cajas. Noción general. De estos depósitos el más importante era el que tenía por objeto títulos valores. La multiplicación creciente de la riqueza mobiliaria confirió auge especial a este depósito. coinciden en rigor con las prestaciones típicas del contrato de arrendamiento y de depósito. los depósitos bancarios de custodia son aquellos en que el depositante persigue una típica y exclusiva finalidad de custodia. el uso individual de un determinado compartimento o caja en los locales acorazados que las entidades construyen y mantienen al efecto. aparte de ser un depósito remunerado. . A su vez. pues. porque ha de reconocerse que ni la cesión del uso de la caja de seguridad. o. predomina la tesis del arrendamiento de cosa. La naturaleza jurídica del contrato por el que se adquiere el uso de la caja es discutida. debería prevalecer el carácter de depósito sobre el de arriendo. cuya naturaleza era. dentro del día laborable bancario siguiente a aquel en que se hayan acreditado los fondos. mejor aún. habiendo sido sustituidos por otras figuras contractuales. han perdido gran parte de su importancia. como. SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD. A nuestro juicio. En general. VII. en virtud de las representaciones que los accionistas depositantes solían conferir al efecto a las personas designadas por la entidad depositaria de los títulos. tanto los administrados como los cerrados. ni la custodia que sobre la misma ejercita la entidad de crédito. los depósitos de custodia tradicionales. porque. La finalidad de este servicio es poner a disposición de los clientes. los clientes titulares de valores se liberaban de las tareas relativas a su gestión y administración burocráticas. facilitaba a las entidades de crédito la posibilidad de controlar indirectamente el voto de importantes paquetes de acciones en las juntas generales de las grandes sociedades anónimas. teniendo el contrato como fin principal y decisivo la custodia. 13. en realidad. En la práctica.

por un lado, se trata de un uso condicionado por la constante intervención del arrendador, y, por otro, de
una custodia ejercida paradójicamente sobre sus propias instalaciones.
Dada su atipicidad, el contrato se regirá por lo acordado por las partes y, en su defecto, analógicamente,
por las normas reguladoras del tipo de contrato (depósito o arrendamiento) que más se asemeje a la
cuestión o extremo precisado de regulación. El contrato debe considerarse consensual, no siendo preciso
para su perfección la entrega o introducción en la caja de cosa o efecto alguno. Tampoco es precisa, en
rigor, la existencia de forma especial alguna, aunque en la práctica se documenta por escrito.
En punto a su contenido, cabe indicar que la entidad de crédito se obliga a custodiar o vigilar las cajas,
velando por su integridad física (v. arts. 119 y ss. RD 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, modificado parcialmente por el RD 1123/2001, de 19 de
octubre, el RD 277/2005, de 11 de marzo, el RD 4/2008, de 11 de enero y el RD 1628/2009, de 30 de
octubre), y debe responder de la idoneidad de los locales en que estén instaladas para el fin a que se las
destina. La entidad de crédito responde del cumplimiento de estas obligaciones (v. arts. 1568 CC y 307
C. de C.), pero en cualquier caso el cliente soporta siempre la carga de una doble prueba, sobre el
contenido y sobre el valor de los objetos introducidos en la caja. La entidad de crédito deberá además
facilitar al cliente el uso de la caja fuerte en el tiempo y forma determinada en el contrato. El cliente,
aparte de pagar el precio convenido por este servicio, debe utilizar la caja de forma diligente, y
destinarla al uso pactado. La apertura de las cajas se hace previa firma del usuario en un libro registro
especial, en presencia de un encargado de la entidad, y con el concurso de dos llaves distintas, una en
posesión del usuario y otra de la entidad de crédito.
IX. GARANTÍAS BANCARIAS. EL CRÉDITO DOCUMENTARIO.
15. Avales bancarios y nuevas modalidades de garantías.
Las entidades del crédito, además de exigir muy frecuentemente garantías para asegurar en su beneficio
las relaciones establecidas con sus clientes, también realizan la función o servicio de garantizar a éstos
frente a terceros. Se trata, en estos casos, de la prestación de una garantía en sentido estricto o técnico
por la que las entidades de crédito perciben una contraprestación dineraria o comisión. En ocasiones, las
garantías proporcionadas por las entidades de crédito son reconducibles a las figuras típicas conocidas
por nuestro ordenamiento, en particular al contrato de fianza (aunque en la práctica suela utilizarse la
denominación de aval), regulándose, entonces, por los pactos establecidos por las partes y por las
disposiciones contenidas en los Códigos Civil y de Comercio. Pero, en las últimas décadas, han ido
surgiendo en el tráfico nuevas formas de garantía para hacer frente a la necesidad de una mayor
seguridad y, sobre todo, celeridad en el pago, y que en la práctica se prestan casi exclusivamente por
entidades de crédito. Por razones sistemáticas y de claridad expositiva, remitimos el estudio de unas y
otras modalidades al capítulo relativo a los contratos de garantía, estudiando a continuación el crédito
documentario, que presenta caracteres especiales.
16. El crédito documentario.
A) Noción general y fuentes reguladoras.
El crédito documentario trata de evitar o disminuir los riesgos comerciales en el tráfico de mercancías
entre distintas plazas. En las compraventas a distancia, generalmente marítimas e internacionales,
supuesto típico, aunque no único, en el que se inserta esta operación bancaria, el vendedor no se decide
al envío de las mercancías si previamente no tiene garantizado el cobro del precio convenido, ni el
comprador se arriesga a satisfacer el precio antes del recibo de la mercancía. La desconfianza que surge,
principalmente por la lejanía de las partes, se intenta solucionar mediante la intervención de una entidad
de crédito, cuya función va más allá de los servicios de pago que hemos analizado, pues las partes
acuerdan, en efecto, que se realice mediante su intervención, satisfaciendo el precio (pues actúa por

cuenta del comprador) y recibiendo a cambio los documentos representativos de las mercancías (pago
contra documentos).
A tal efecto, a requerimiento del comprador-ordenante, el banco se obliga irrevocablemente frente al
vendedor-beneficiario al pago en efectivo (o bien a aceptar o negociar un efecto cambiario) contra la
recepción de los documentos exigidos (normalmente, la factura de venta, la póliza o certificado del
seguro, el conocimiento de embarque u otros que puedan exigirse), siempre que se cumplan los términos
y condiciones que se hayan establecido por las partes.
En la práctica, es frecuente la intervención de una segunda entidad crediticia radicada en el domicilio
del vendedor que tiene la función de «notificarle», en unos casos, e incluso «confirmarle», en otros, la
existencia del compromiso asumido por el banco del comprador. En este segundo caso, al compromiso
vinculante e irrevocable de la primera entidad se añade otro distinto y propio del banco avisador o
notificador. Vale también la pena señalar que, en ocasiones, el crédito documentario va acompañado de
una operación crediticia propiamente dicha. Así ocurre cuando el comprador, para poder efectuar la
compra, obtiene un préstamo o una apertura de crédito del banco con cargo a la que éste se obliga
(apertura de crédito impropia), mientras que en los demás casos la entidad de crédito cuenta con una
cobertura o provisión para realizar el pago o la prestación comprometida en favor del vendedor.
Aunque ha sido objeto de repetida atención jurisprudencial, nuestro ordenamiento jurídico, al igual que
otros muchos, carece de una reglamentación positiva del crédito documentario. Por ello, se han ido
formulando por los mismos interesados (especialmente, los bancos) distintas normas privadas
reguladoras de la operación. Su unificación se produjo en el VII congreso de la Cámara de Comercio
Internacional, celebrado en Viena en 1933, que las recogió bajo el título de «Reglas y usos uniformes
relativas a los créditos documentados» y han sido modificadas en distintas ocasiones.
B) Naturaleza jurídica y efectos.
La operación que analizamos da lugar, al menos, a dos distintas relaciones obligacionales: la del banco
con su cliente y la del banco con el beneficiario. El fundamento de la primera está, según la doctrina
más segura, en un mandato de crédito que obliga al banco a pagar (o aceptar o descontar un efecto)
conforme a las instrucciones recibidas del cliente, y a éste a reembolsarle en su día las sumas de que
disponga el beneficiario. Para explicar el fundamento de la relación del banco con el beneficiario se han
ensayado distintas construcciones (teoría de la representación, del mandato de crédito, de la fianza, del
contrato a favor de tercero, de la delegación, etc.), pero, en realidad, ninguna de ellas es plenamente
satisfactoria. Estamos, en definitiva, en el caso del crédito documentario, ante una de esas figuras
atípicas del Derecho mercantil moderno que, presentando rasgos comunes con distintas instituciones, no
se acomoda exactamente a ninguna de ellas, aproximándose, como la transferencia, a la figura de los
«contratos conexos», es decir, a los supuestos que integran un conjunto de prestaciones diversas en el
marco de negocios distintos pero interdependientes en la medida en que unos son fundamento
(negocios-base) de otros (negocios de ejecución), con una finalidad práctica, sin embargo, unitaria y
común.
En nuestro caso, esa finalidad no es, en puridad, sino sólo en sentido amplio de garantía. El banco no
garantiza, en efecto, ni subsidiaria ni solidariamente, el cumplimiento del comprador u obligado por la
relación subyacente; ni tampoco asume la obligación del cliente como propia. Contrae frente al
beneficiario una obligación distinta que desempeña la función de caución, presupuesto o condición sine
qua non de la operación o transacción comercial que está en la base; o, lo que es lo mismo, dicho en
otros términos, el compromiso del banco o entidad crediticia que interviene en la operación es un
elemento que se integra en el supuesto de hecho de la existencia o, al menos, de la exigibilidad de la
obligación del beneficiario que, en otro caso, sin la previa entrega del importe de la transacción, no
accedería a realizarla.
Los efectos del crédito documentario deben ser examinados desde ese punto de vista, examinando
separadamente las dos relaciones anteriormente expuestas:

a) En la relación del banco con el cliente que le da la orden, los efectos del crédito irrevocable
están teñidos del carácter del mandato o comisión que informa esa relación. El banco se obliga a poner a
disposición del beneficiario el importe del crédito o a realizar la prestación correspondiente; así como a
retirar y recoger en cada acto de disposición del crédito los documentos correspondientes (letra, factura,
póliza, conocimiento), verificando su conformidad, debiendo destacarse la importancia de esta labor del
banco, pues de su satisfactoria ejecución dependen, en buena medida, la salvaguarda y satisfacción de
los intereses del comprador «contra documentos». Por ello, las Reglas cuidan especialmente esta
materia, empezando por declarar que los bancos deben examinar todos los documentos estipulados en el
crédito con un cuidado razonable, para comprobar que, aparentemente, están de acuerdo con los
términos y condiciones del crédito. En definitiva, el banco debe comprobar, de acuerdo con las
instrucciones recibidas, que la documentación está completa, que los documentos reúnen, externa y
objetivamente, los requisitos o exigencias necesarios para la función representativa que realizan, y que
concuerdan entre sí. Conviene insistir en que la comprobación del banco no sólo es estrictamente
documental, sino también de alcance limitado: si los documentos están en regla y son conformes con los
términos y condiciones del crédito, el banco no asume responsabilidad alguna en cuanto a su exactitud,
autenticidad o validez, ni en cuanto a la descripción de las mercancías que representan. También quedan
exentos los bancos de responsabilidad por los retrasos o pérdidas que puedan sufrir en su tramitación
cualesquiera despachos, cartas o documentos.
Por su parte, el cliente se obliga frente al banco a darle las instrucciones necesarias para realizar la
operación y, claro está, a satisfacerle la comisión pactada y a reintegrarle los gastos suplidos. Si el banco
realizó una apertura de crédito, el cliente deberá reintegrarle, además de las cantidades satisfechas al
beneficiario, los intereses correspondientes.
Para la seguridad del cumplimiento de estas obligaciones puede exigir el banco una garantía especial
(personal o real), pero en todo caso cuenta con la que le proporciona la tenencia de los documentos
representativos de las mercancías, que, al conferirle la disponibilidad de éstas, no permite al cliente
retirarlas sin liquidar previamente con el banco, además de que el artículo 276 del Código le confiere,
como comisionista, un derecho de retención sobre la mercancía mientras no se le hayan satisfecho sus
derechos (v. Lec. 27).
b) En la relación entre el banco y el beneficiario, sólo surgen obligaciones para el primero. El banco
queda irrevocablemente obligado frente al beneficiario a pagarle el precio de las mercancías (o aceptar o
descontar un efecto por su importe) contra la entrega de los documentos exigidos. Esta obligación es
directa y autónoma, en el sentido que se diferencia y desliga de las relaciones existentes entre el banco y
el cliente-ordenador (comprador) y entre éste y el vendedor-beneficiario. Así concebida, las vicisitudes
de una y otra no le afectan, sin que puedan utilizarse o hacerse valer por los bancos estas últimas para
eximirse de su obligación que no es, en rigor, pagar el precio de la compraventa, que normalmente es la
causa del crédito, sino honrar el distinto compromiso caucional establecido entre las partes. En todo
caso, la seguridad del tráfico, que es el objetivo fundamental de esta operación, debe conciliarse con
exigencias básicas y elementales como es la de represión de los fraudes que puedan cometerse por el
beneficiario o por un tercero, por lo que parece que no puede negarse a los bancos la posibilidad de
oponer la exceptio doli.
C) Transferencia y extinción del crédito.
Las Reglas permiten la transferencia del crédito, siempre que se haga constar expresamente que es
transferible, entendiéndose por tal que el ordenante puede instruir al banco emisor para que el crédito
pueda ser utilizado, en todo o en parte, por uno o varios terceros (segundos beneficiarios, que suelen ser
los proveedores del primero), a los que éste cede el crédito con la finalidad de pagarles. Salvo que se
estipulara otra cosa, el crédito sólo puede ser transferido una vez.
El crédito documentario se extingue, además de por su ejecución o cumplimiento, si no se satisficieran
las condiciones exigidas por el ordenante dentro del plazo establecido.

se entreguen y obtengan recursos financieros entre partes que no son entidades financieras ni crediticias. masiva. determina un nuevo mercado (y también. el mayor riesgo y menor liquidez. en segundo término. Al mayor riesgo de las operaciones. dificultades que la intermediación resuelve. La financiación se realiza directamente. esto es. lenta y costosa negociación individual. como veremos. para que ello sea posible. homogeneidad y transmisibilidad que permitan su adquisición originaria en el mercado primario y cesión ulterior en el secundario de una manera impersonal. en defecto también de una entidad que la garantice en el momento deseado o convenido sin detrimento de quienes la recibieron. 1. junto al mercado del crédito. reguladas y supervisadas. secunden igualmente sus exigencias. el mercado de valores es desintermediado. LA INVERSIÓN COLECTIVA I.TEMA 11. de encontrar la contrapartida adecuada en ausencia de una entidad especializada en ofrecerla. en definitiva. al igual que ocurre en el mercado primario. que la información relevante sobre los activos financieros y sus emisores sea objeto de una permanente actualización. segura y económica. con cuya existencia y organización se trata de suplir tanto las ventajas inherentes a la intermediación de las entidades de crédito cuanto las limitaciones de la contratación tradicional. naturalmente. y que se denominan instrumentos financieros. se requiere. y que permitan su transmisión en condiciones tales que hagan innecesaria la siempre compleja. en su caso. mediante el recurso a la contratación o mercado secundario. mediante la transmisión de los correspondientes activos financieros a terceros interesados en adquirirlos. planteándose. resulta necesario crear medios o sistemas que. de las actividades de pura colaboración o servicios que también se desarrollan o prestan en este mercado).EL MERCADO DE VALORES: (I): ORGANIZACIÓN. un nuevo modo de encontrarse oferta y demanda financieras) que denominamos mercado primario de valores. se responde mediante una difusión de información (disclosure) suficiente al menos para que. subrogándose en la posición de sus primitivos titulares o financiadores originales. Por su parte. los valores negociables. Consideración general A diferencia del mercado del crédito. transmisión que. negociada. La difusión de información sobre los demandantes de recursos y la objetivación y normalización de los derechos constituidos y transmitidos permite abordar la canalización y regulación del encuentro de una oferta y demanda atomizadas. faciliten el encuentro de oferta y demanda de recursos financieros. tampoco descansa en la existencia de una previa negociación individual. como son las entidades de crédito. Pero. Por ello. por lo menos. en primer término. por tanto. Pero la operación individual. sin intervención de la entidad de crédito. en primer término. EL MERCADO DE VALORES. Entre los que facilitan y obtienen recursos no se interpone entidad alguna (prescindiendo. conclusión de los correspondientes acuerdos o contratos. que reúnan unas determinadas características de tipicidad. sin negociación previa. esto es. En segundo lugar. es preciso también que los activos financieros que se someten a esta especial contratación. Esos mecanismos que hacen posible esas distintas transacciones son los denominados mercados de valores. el contrato bilateral tradicional resulta insuficiente para satisfacer las exigencias financieras de una economía desarrollada. tomando y cediendo recursos financieros. La solución de estos problemas puede abordarse por demandantes y oferentes de recursos de forma individualizada mediante la negociación y. 235 . la necesidad de dar liquidez a los inversores se afronta. o. aminora: la dificultad. de las operaciones convenidas que no descansan en la solvencia de unas entidades especializadas. lo que. destacando entre ellos.

las características definitorias de los valores negociables son las siguientes: a) Son derechos de contenido patrimonial que se atribuyen a quienes previa o simultáneamente han entregado o prestado recursos financieros. sea el de las anotaciones en cuenta. en definitiva. Concepto. finalmente. sino que ni siquiera se conocen ni identifican. muy significativa. la rapidez y la seguridad de la transmisión de ciertos derechos. b) Estos derechos han de ser. A) De conformidad con la Ley del Mercado de Valores. cualquiera que sea su denominación. sino en la búsqueda y localización de «posiciones» que puedan casarse. INSTRUMENTOS FINANCIEROS 2. todo esto. la de crear auténticas organizaciones o establecimientos especializados (mercados organizados) que permitan concertar y realizar de manera continuada en el menor tiempo posible un número ingente de operaciones concluidas entre personas no sólo ausentes. a su vez. los valores negociables pueden definirse como cualquier derecho de contenido patrimonial. Es impensable en ausencia de una cierta. esta complejísima labor de creación y regulación de un marco institucional que permita la realización de operaciones financieras no intermediadas bajo un régimen singular que podemos denominar de mercado. Ese régimen jurídico puede atribuirlo bien la plasmación de los derechos en un documento (incorporación) o bien la fijación de su contenido mediante un registro informativo especial (anotación). en emisiones. a que exista un mercado financiero no intermediado jurídicamente seguro y económicamente eficiente. categoría que comprende tanto los valores negociables. propia de prácticamente todos los derechos patrimoniales. A la luz de esta definición y. pero en todo caso. subordine todos los concurrentes al interés superior. especiales «sistemas» de conclusión y liquidación de operaciones. a su vez. Por emisión puede entenderse «el conjunto de valores negociables procedentes de un mismo emisor y homogéneos entre sí por 237 . II. negociables. por ello. heterocomposición de los intereses que.En este punto. amén de proteger aquellos individuales que puedan lesionarse. general o público. del Real Decreto 1310/2005. mayor o menor. activos o derechos financieros. Como puede fácilmente comprenderse. sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Son. Esa es precisamente la función y finalidad de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 y de la numerosa regulación que la desarrolla. sino también. el objeto de la negociación desintermediada en régimen de mercado. caracterizado por la ausencia de negociación bilateral y por su carácter impersonal y masivo. alcanzándose así la conclusión de que valor negociable tan sólo puede serlo el derecho de contenido financiero que se documenta de manera que resulte aplicable sea el régimen jurídico de los títulos valores. muchas veces. Ello. Unos y otros son. El problema es particularmente agudo en el caso del mercado secundario hasta el punto de que su adecuado funcionamiento y el desenvolvimiento de su función de asegurar la liquidez de las inversiones previamente realizadas no sólo exige la presencia de esas entidades. mediante técnicas diferentes. y puede identificarse con la circunstancia de estar asistidos por un particular régimen jurídico que haga especialmente segura y rápida su transmisión. regímenes uno y otro que protegen. no puede llevarse a efecto confiando sólo en la libre coordinación de los interesados. exige nuevamente una normalización muy acusada de las reglas de la contratación y de la ejecución de operaciones. además. que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión. La negociabilidad supone algo más que la mera transmisibilidad. caracteres y clases El art. es esencial la actuación de entidades financieras especializadas no en la interposición crediticia. articulándose. como los instrumentos financieros derivados. 2 de la Ley del Mercado de Valores fija sus límites objetivos de aplicación al establecer que quedan comprendidos en su ámbito los instrumentos financieros. c) Los valores negociables han de agruparse. en particular.

por ej. Esta extensión de la regulación propia de los valores negociables a los instrumentos financieros (que comporta otra de las actividades que pueden desarrollar las empresas de servicios de inversión y del ámbito de supervisión administrativa por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores). aunque sea de proporciones reducidas.. en 239 .). y. 3. según sea la condición del emisor. las acciones. no está reñida. por permitir una contratación no tradicional. básicamente centrado en la devolución de los recursos prestados (caso. en algún sentido. los valores pueden ser ante todo cartáceos o regístrales (anotados en cuenta). por el predominio de los términos económicos en que se producen las transacciones. pudiendo señalarse desde ahora que el emisor público es. si bien no existe una norma general que así lo establezca. pudiendo clasificarse de acuerdo con los ss criterios: 1. B) La Ley del Mercado de Valores extiende su ámbito objetivo a los denominados instrumentos financieros derivados. se debe al desarrollo de los mercados e instrumentos derivados que se han hecho imprescindibles para gestionar los riesgos financieros que afectan a quienes frecuentan los mercados de esta naturaleza. La homogeneidad. las obligaciones y valores análogos representativos de un empréstito. Cabe señalar además que. en cambio. con las adaptaciones precisas. 2. que supone el reconocimiento al inversor de un derecho de propiedad en el patrimonio del emisor (verbigracia. etc. de crédito. las reglas previstas en la Ley para los valores negociables (art. los valores pueden ser españoles o extranjeros. una negociación «de mercado» o en régimen «de mercado». de las denominadas participaciones preferentes o preference shares de la práctica anglosajona). pueden diferenciarse los valores a corto y largo plazo (inferior o superior aun año. negociación o comercialización tenga lugar en territorio nacional (art. sin que falten supuestos intermedios o mixtos con elementos de una y otra categoría (es el caso..). que comprende en su regulación a los valores cuya emisión. impersonal y que puede ser continuada y masiva. sino. justamente. A ambas clases puede aplicarse la Ley del Mercado de Valores.formar parte de una misma operación financiera o responder a una unidad de propósito. en fin. dicho en otros términos. de los efectos de comercio). Son muchos los derechos o activos que pueden calificarse como valores negociables (v. y por atribuir a sus titulares un contenido sustancialmente similar de derechos y obligaciones». en fin. gr. entre otros. en cierta medida. por ej. respectivamente). esto es. a los que se le aplican.°). fecha de puesta en circulación. 5. de índole participativa. se caracterice. o. cédulas hipotecarias. o en un D. puede tratarse de valores públicos o privados. que excluye la singularidad (típica.. las diferentes disposiciones que regulan los distintos mercados secundarios oficiales existentes en España sí exigen que los valores en ellos negociados se representen mediante anotaciones en cuenta con el objeto de dotar a los distintos mercados de las ventajas que ofrece el sistema de representación o acreditación tabular en comparación con la tradicional representación cartácea o documental. etc.. 3 LMV). 4.su CONTENIDO puede consistir en un D.en atención a su PLAZO o término de devolución. esto es. . d) La pluralidad y homogeneidad determinan.según la NACIONALIDAD del emisor. su accesibilidad a un mercado que.. en unión de la negociabilidad. participaciones en fondos de inversión. sobre las circunstancias personales y subjetivas de los contratantes..por su CONSTANCIA o representación. la «mercabilidad» de los valores. por ser igual su naturaleza y régimen de transmisión. párrafo 3. las acciones). un emisor privilegiado por cuanto los requisitos que la Ley establece para la realización de emisiones se atenúan para los de esa naturaleza. de las obligaciones). como señala la Exposición de Motivos de la Ley. con la existencia de diferencias en aspectos de naturaleza accesoria (importe nominal de los valores. siendo los primeros instrumentos del llamado mercado de mercado de capitales.por la NATURALEZA del emisor. 2. de las obligaciones convertibles y.

contratos de derivados financieros) que se negocien o puedan serlo en régimen de mercado. Lógicamente. esto es. Sin duda. pues no pueden negociar por cuenta propia. por extensión. a unas mismas bases y. no obstante su singularidad. considerándose como tales. fraps. la Ley distingue cuatro tipos diferentes de empresas de servicios de inversión a) Las sociedades de valores. contratos y mercados de derivados sobre materias primas). cada día más. desde luego. los contratos de permuta y otros contratos de instrumentos financieros derivados cuyo «subyacente» (es decir. 2.) que.. pero en favor del criterio legislativo puede argüirse que. son «instrumentos financieros derivados» los contratos a plazo. transmisión y ejecución de órdenes (de inversión o desinversión) por cuenta de terceros. etc. ni asegurar la suscripción de emisiones y ofertas públicas de venta. así como la gestión de carteras de inversión. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN RELACIONADAS CON EL MERCADO DE VALORES Y OTRAS ENTIDADES 3. se consideran servicios auxiliares que también pueden ser realizadas por las empresas de servicios de inversión. aparecen como su complemento o corolario habituales. Además. estrategia industrial y cuestiones afines. pero que se negocien o sean susceptibles de serlo bajo aquel régimen (art. gr. opciones. la gestión de sistemas multilaterales de negociación. los instrumentos del mercado monetario que no tengan la condición de valores negociables (art. empresas de servicios de inversión con un ámbito de actuación más limitado.especial. tales como la custodia y administración de instrumentos financieros y monetarios. que son. en fin. (art. en cambio. 63. ni. entre otros. los contratos de opción. cuanto a los contratos derivados de cualquier tipo. divisas. incluso sobre «subyacentes» no financieros (v. fraps y swaps). la recepción. el asesoramiento a empresas sobre estructura de capital. por lo que su cabal regulación conduce a que también se disciplinen estas nuevas relaciones contractuales {swaps. que son aquellas empresas de servicios de inversión que pueden operar profesionalmente tanto por cuenta ajena como por cuenta propia. En atención a su distinto ámbito o campo de actuación. los acuerdos de tipo de interés a plazo. y realizar todos los servicios de inversión y servicios auxiliares previstas en la Ley.. Concepto y clases de empresas de servicios de inversión. al menos. 63). los valores negociables y los instrumentos financieros a que se refiere el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores y. Pero la Ley ha ido más allá. permite someter ciertas transacciones que.3). a la función supervisora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. De conformidad con la Ley del Mercado de Valores. otras muchas actividades. 241 . b) Las agencias de valores. esta extensión adicional de la categoría le resta homogeneidad y puede suponer el inconveniente de una menor incidencia o eficacia normativa de las reglas previstas por la Ley para los valores negociables. la colocación y el aseguramiento de las emisiones y ofertas públicas de ventas. los mercados de valores. Referencia a su régimen jurídico La Ley del Mercado de Valores define las empresas de servicios de inversión como entidades financieras cuya actividad principal consiste en la prestación a terceros de servicios de inversión.2). el asesoramiento en materia de inversión. etc. conceder créditos o préstamos para inversiones en valores. presentan una cierta conexión con los mercados de valores o con los activos financieros. que habrán de aplicarse «con las adaptaciones precisas». el activo cuyo pricerisk trata de cubrirse) sean valores negociables. III. los distintos servicios de inversión y servicios auxiliares que realicen estas entidades han de recaer sobre los derechos y contratos que se insertan en el ámbito objetivo de la regulación especial del mercado de valores. futuros. y también considera instrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros que no son objeto de negociación en un mercado secundario (por ej. la concesión de créditos o préstamos de dinero o valores a inversores a los efectos de la ulterior realización de una operación en el mercado de valores. la elaboración de informes de inversiones y análisis financieros. índices o cualquier otro tipo de bien o referencia de naturaleza financiera (esto es.

excepto el asesoramiento de empresas y la realización de informes de inversión. 71. supervisión y control. estrategia industrial y cuestiones afines. empresas de servicios de inversión con objeto aún más limitado. que son. ni de servicios auxiliares. 4. así ocurre. requerir de sus autores el cese inmediato de la misma e imponer al efecto multas coercitivas (art. 66 y sigs. que las somete a previa autorización como a las entidades españolas de nueva creación). 64. la comercialización de los servicios de inverión y la captación de clientes sólo podrán realizarse. Así mismo. 65). así como para la realización habitual de ciertos servicios de inversión. bien en régimen de libre prestación de servicios. ninguna persona o entidad puede desarrollar de modo habitual ninguno de los servicios de inversión. Otro tanto sucede. etcétera) del régimen de las entidades crédito. Una vez constituidas. d) La empresas de asesoramiento financiero. indicarse que su regulación sigue. además de ello. siempre que su régimen jurídico. las pautas y los contenidos (autorización administrativa. como regla general y abstracción hecha de las diferencias que derivan de sus peculiaridades. Para el supuesto menos frecuente de prestación de servicios de inversión por parte de entidades no comunitarias. 64. régimen de propiedad. 217/2008.c) Las sociedades gestoras de carteras. estrategia industrial y cuestiones afines.8). 37). sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión). en primer término. las empresas de servicios de inversión y las entidades asimiladas podrán solicitar y obtener. normas de solvencia. comprensivo del servicio de gestión de carteras de inversión. que configuran el ámbito estricto y en todo caso reservado a la actuación de estas entidades (art. Para asegurar el adecuado desarrollo de sus funciones. del asesoramiento en materia de inversión. que son por último. la Ley del Mercado de Valores permite a determinadas entidades realizar actividades propias de las empresas de servicios de inversión. Ver ley del mercado de valores art. con las empresas de servicios de inversión autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea. Dada la progresiva difuminación del principio de especialización de las entidades financieras. que pueden realizar todas las actividades propias de aquéllas. 64 Por otra parte. pudiendo. D. su apartado II. en segundo término. con las entidades de crédito. la Comisión Nacional del Mercado de Valores está facultada para realizar advertencias públicas sobre la realización de esa conducta prohibida. directamente o por medio de los agentes. La violación de la reserva de actividad constituye una infracción administrativa sancionable de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores. exclusivamente dedicadas al asesoramiento en cuestiones de inversión y a los servicio auxiliares de asesoramiento empresarial sobre estructura de capital. Los fondos de garantía de inversiones Los fondos de garantía de inversiones se destinan a proteger los intereses de los inversores en 243 .7).) cuanto por medio de otras complementarias y de desarrollo (en especial. Aparte de las señaladas. bien mediante apertura de una sucursal. en síntesis. Finalmente debe destacarse que las empresas de servicios de inversión pueden designar agentes para la promoción y comercialización de los servicios de inversión y servicios auxiliares objeto de su programa de actividades. pero. que merced a ello («pasaporte comunitario») podrán realizar en España. tanto mediante las normas de la Ley del Mercado de Valores (art. las actividades del artículo 63 (v. personas físicas o jurídicas. su admisión como miembros de los mercados secundarios oficiales (art. sus estatutos y su autorización específica las habiliten para ello (art. por las entidades que estuvieran autorizadas a prestar tales servicios. v. así como la prestación de servicios auxiliares consistentes en asesoramiento de empresas sobre estructura de capital. si cumplen los requisitos exigidos en cada caso. art. el legislador regula de modo completo y detallado a las empresas de servicios de inversión.

Por el contrario. previa petición de devolución de sus fondos o valores por aquéllos. asimismo. En el primer caso. Concepto y clases A) La constitución y emisión de nuevos valores negociables y su suscripción y adquisición por los inversores puede realizarse de manera singularizada y bilateralmente negociada {«prívate placement». carece de personalidad jurídica.7. primera y disp. y la forma y plazo en que se hará efectiva. pueden afectar a las empresas de servicios de inversión. contribuyendo con ello a la confianza y buen funcionamiento general de los mercados de valores. que tendrá forma anónima. gr. a diferencia de aquéllos. Como los fondos de garantía de depósitos en entidades de crédito (v. Puede añadirse que esta garantía que. la conclusión de las relaciones contractuales que ligan a los inversores con el emisor no discurre por los cauces habituales de contactos y negociaciones directas entre las partes. implica la subrogación del Fondo en los derechos que los inversores tengan frente a la empresa de servicios. quedará sujeta al control y supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Así. derogatoria de la LC). modificada por el 628/2010. y en particular a las normas del Derecho de obligaciones y contratos que resulten aplicables. o que la Comisión Nacional del Mercado de Valores haya declarado que la empresa no puede. el Fondo de Garantía de Inversiones cuenta con un patrimonio separado. la Ley. ha establecido la creación de un único fondo de garantía de inversiones de carácter obligatorio al que han de adherirse todas las sociedades y agencias de valores. dado que no ostenta funciones de intervención y gestión de entidades en crisis. en los casos que proceda. sino que queda condicionada a que la entidad en cuyo poder estén los fondos o valores del inversor haya sido declarada en concurso. Lee. y faculta al Gobierno tanto para extender la exclusión a otros inversores. V. «colocación privada») o en régimen de mercado. Debe destacarse que en ningún caso las actividades realizadas por las empresas de asesoramiento financiero están cubiertas por esos fondos. sino que utiliza la técnica de la oferta ad incertampersonam. cumplir con las obligaciones contraídas con los inversores. IV. se encuentra limitada desde distintos puntos de vista. y que impliquen que no puedan disponer de los fondos o valores o instrumentos financieros que les confiaron con ocasión de la prestación de servicios de inversión o de algún otro complementario. y cuyo capital se distribuirá entre las empresas de servicios de inversión adheridas. sino cubrir o asegurar a los inversores frente a situaciones que afectan a las empresas de servicios de inversión. la emisión y suscripción de los nuevos valores negociables queda sujeta a las disposiciones normativas comunes. 77.determinadas situaciones de crisis o dificultad que. La ejecución de la garantía. se somete a una 245 . en la misma proporción en que efectúen las correspondientes aportaciones (art. 30). así como las sociedades gestoras de cartera. sea al público en general (oferta pública propiamente dicha). así como a las que rijan en cada caso el proceso (v. que ha quedado establecido en 100. por otro lado. en definitiva. por el importe que les hubiese sido anticipado o abonado (art. por razones financieras. institucional y a los especialmente vinculados a la empresa incumplidora. consiste en el reembolso o restitución por el Fondo al cliente del efectivo o valores entregados a la empresa de servicios de inversión.2). Su finalidad no es cubrir el riesgo implícito en toda inversión (su pérdida de valor o no recuperación). societario) de adopción de las correspondientes decisiones de emisión e inversión en valores. cuanto para fijar el importe máximo de la garantía. disp. pero. no obstante su especial regulación y la supervisión a que se ven sometidas. La garantía no es tampoco solidaria. Dentro de este marco general. sea a un determinado sector del mismo (oferta a un grupo). 77.. LOS MERCADOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS DE VALORES 5. adic. las emisiones y suscripciones en régimen de mercado resultan jurídicamente más complejas: por un lado.000 euros. encomendándose su representación y administración a una sociedad gestora. la Ley excluye de la garantía a los inversores de carácter profesional. desarrollada por el Decreto 948/2001.

a corto o largo plazo. de 23 de junio. siendo aquéllos los que revisten mayor interés e importancia. denominados actualmente sistemas multilaterales de negociación. Su función esencial es. sino de negociación.legislación especial la legislación del mercado de valores que. Sus estatutos. bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. en línea de principio. una sociedad anónima de carácter especial. es el caso del denominado Mercado de Valores Latinoamericano. esto es. En oposición a los mercados primarios. permite. entre otros. responsable de su organización y funcionamiento internos. el artículo 31. etc. en fin. Surge así. procedimientos operativos y publicidad (art. no son mercados de emisión. 726/1989. que se rigen y administran. pues prevé que puedan constituirse otros con tal carácter. 47 y 48 LMV y D. concentrando la oferta y la demanda y articulando mecanismos de negociación y liquidación que hagan jurídicamente segura y económicamente eficiente la transmisión de los valores de que se trate. 6. 247 . con sujeción al régimen de verificación previa y supervisión por la CNMV. y. el denominado mercado primario de valores. La Ley del Mercado de Valores respetó la existencia de las cuatro bolsas previamente existentes (Madrid. por su respectivo titular. Sociedad de Bolsas y Fianza Colectiva). Los mercados secundarios de valores pueden ser objeto de múltiples clasificaciones. sobre Sociedades Rectoras y miembros de las Bolsas de Valores. que la demanda de recursos pueda encontrar satisfacción entre estos últimos. En función de su grado de institucionalización. propietaria de los medios necesarios para ello. los mercados secundarios pueden ser organizados o no organizados (overthecounter). la posibilidad para determinados emisores de valores negociables (de renta fija o variable. Por mercado oficial ha de entenderse en principio el mercado organizado conforme a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores y sus normas de desarrollo. pueden diferenciarse los mercados de valores en sentido estricto (valores negociables) y los mercados de otros activos o contratos financieros. como ya señalamos. mientras que entre los segundos se encontrarían los mercados de derivados financieros.) de encontrar otro medio de financiación que supere las limitaciones y los condicionamientos que presentan tanto su colocación privada o particular cuanto el recurso a la propiamente crediticia. Entre los primeros podrían citarse los mercados de acciones o de obligaciones. y en la que podrán participar. En nuestro ordenamiento. 31. admisión a negociación.1). Sin desconocer las anteriores clasificaciones. así como la designación de los componentes de su Consejo de Administración y del Director General requieren la previa aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o. facilitar la liquidez de las emisiones e inversiones ya realizadas. supliendo la ausencia de negociación entre las partes mediante la distribución y difusión de información en favor de los potenciales inversores. denominada Sociedad Rectora. cualquiera que sea el tipo de activo subyacente (financiero o no financiero) a los instrumentos que en ellos se negocien. En atención a los activos en ellos negociados. cuya creación o constitución será libre. de ámbito estatal o autonómico. cualesquiera personas o entidades. la consideración de mercados oficiales las bolsas de valores. La Ley no fija un numerus clausus de mercados oficiales.4 prevé también la posibilidad que existan otros mercados o sistemas de negociación no oficiales. Además de los mercados oficiales. Barcelona. 31. denominados los primeros mercados secundarios oficiales. el Mercado de Deuda Pública representada mediante anotaciones en cuenta. a la postre. Las bolsas de valores a) Constitución y administración. de la correspondiente Comunidad Autónoma (arts. Bilbao y Valencia). tienen. los mercados de futuros y opciones. mediante el concurso de especiales modalidades contractuales y de la aplicación de una legislación particular. las modificaciones de éstos. que fue autorizado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de octubre. en el futuro (art. B) Los mercados secundarios de valores son aquéllos en que se transmiten activos ya constituidos y en circulación. en su caso. especialmente en lo referente a las condiciones de acceso. nuestra Ley hace mayor hincapié en la distinción entre mercados regulados y no regulados. el mercado AIAF de renta fija.2 letra d).

en aquello misma línea de favor legislativo. c) Objeto de la negociación en Bolsa. En el sistema de interconexión bursátil se negocian aquellos valores que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores entre los que estén previamente admitidos a negociación en. de hecho. 71 y sigs. etc. además de la negociación de acciones y valores conexos. las bolsas. el cese de la negociación de los 249 . y cuyas normas. de 16 de noviembre). una cierta preferencia por las bolsas de valores al permitir que se negocien en ellas todas aquellas categorías de valores negociables e instrumentos financieros. variaciones permitidas en cada sesión. podrán negociarse en bolsa. las limitaciones de los mercados locales o «plazas» de contratación. por tanto. implica. obligue ésta a formar parte de la sociedad titular del mercado. final primera de la Ley 37/1998. no fue ajena a la conveniencia de unificar al menos la contratación de algunos valores. que ha de constatar que el valor en cuestión es objeto de una negociación significativa. son de obligada observancia para todos los miembros del mercado. La Ley del Mercado de Valores. de naturaleza reglamentaria. también con las bolsas de valores el establecimiento o definición de normas o reglas (relativas a sesiones y horario. determinación de precios oficiales. los instrumentos financieros previamente admitidos a negociación en otro mercado secundario. destaca. La condición de miembro del mercado. La admisión a la negociación en el sistema de interconexión bursátil. Es consustancial con todo mercado organizado y. 15 D. metales. el llamado Sistema de Interconexión Bursátil (SIBE). que respetó.) para que la contratación de cada grupo homogéneo de valores pueda desarrollarse con seguridad y rapidez. a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión y de crédito extranjeras en los términos que permite el régimen de actuación transfronteriza establecido en la Ley en aplicación de la Directiva de Servicios de Inversión (v. Por ello. amplitud y flexibilidad. dos bolsas de valores. que en la práctica es un mercado para renta variable (acciones y sus correspondientes derechos de suscripción y warrants). mercaderías. se reserva a las sociedades y agencias de valores. integrado a través de una red informática. concurren con otros mercados en la negociación de valores de renta fija pública y privada (Deuda Pública. Además. que representan un porcentaje muy elevado de su volumen total de operaciones. aunque carecen. obligaciones. El sistema de interconexión bursátil. sin que la primera implique la segunda.b) Miembros del mercado. al menos. Y disp. y de superar. Conviene también advertir que las condiciones de accionista de la Sociedad Rectora y de miembro del mercado son disociables. el artículo 49 determinó que las bolsas de valores establecieran un sistema de interconexión bursátil de ámbito estatal. etc. modo de realización de las ofertas. establecidas por los correspondientes órganos rectores en ejercicio de sus facultades y autonomía funcional. ante todo. En atención a lo expuesto. potenciando su profundidad. a solicitud de la entidad emisora y previo informe favorable de la Sociedad de Bolsas. que por sus características. En la práctica. operaciones especiales por su volumen o cuantía. como sabemos. importe mínimo de ellas. El legislador ha mostrado. quedando sujetos a la supervisión y conformidad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. en rigor. ni. 726/1989). en consecuencia. etc.). que puede dejarlos sin efecto cuando estime que infringen la legislación del mercado de valores (art. resulten aptos de acuerdo con lo dispuesto en el reglamento del mercado. mediante la que los intermediarios autorizados pudieran dar entrada a las órdenes de compra y venta y casar la demanda y oferta existentes con independencia o abstracción de los mercados o bolsas locales. las bolsas previamente existentes. art. y para que puedan discurrir en las mejores condiciones posibles de transparencia y competencia. cabe hablar de diferentes sistemas de contratación de valores en nuestras bolsas. de sujeto habilitado para operar en el mismo. conclusión de operaciones. viceversa. es decir.) d) Sistemas de contratación. acaso por su condición de herederas de las históricas bolsas de comercio que nuestro Código configuraba al modo de centros de contratación mercantil de amplísimo objeto (valores. Entre los sistemas de contratación bursátil. tanto por la frecuencia cuanto por el volumen de contratación.

El Mercado de Deuda Pública en Anotaciones se rige por las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores y una dispersa y variada normativa de desarrollo que ha de ser sustituida por un Reglamento del Mercado.1 párrafo segundo). Dentro de la contratación de derivados. El mercado de deuda pública en anotaciones El ingente volumen que el gasto público ha alcanzado en las economías modernas. y cuya dirección puede desarrollarse por el organismo rector correspondiente o asignarse. principalmente del Estado (letras del tesoro. la facultad de crear mercados de deuda pública que tengan por objeto exclusivo la negociación de valores de renta fija autonómicos (art. pues los mismos valores pueden negociarse. Los mercados de futuros y opciones La moderna evolución del mercado financiero nos ha familiarizado con una nueva figura. 55. que se encarga del registro. previsto por la Ley del Mercado de Valores. sin embargo. quinta de la Ley 37/1998. 50).). sus modificaciones y la designación de los miembros de su consejo requiere la aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. en definitiva. transit. a una entidad independiente y especializada. que apresta sistemas modernos y eficaces de suscripción. su órgano rector. de manera respetuosa con los mecanismos de mercado. A pesar de su importancia. siendo. del denominado Mercado de Deuda Pública en Anotaciones. previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (v. bonos y obligaciones del Estado. amén de que la Ley del Mercado de Valores reconoce a las Comunidades Autónomas. Junto a la regulación o normalización de la negociación. Dicha sociedad es la titular de los medios necesarios para el funcionamiento del sistema y responsable de éste. Los estatutos de la Sociedad de Bolsas. su específica función institucional determina que la Ley establezca que corresponde al Banco de España la condición de órgano rector del Mercado de Deuda Pública. negociación y liquidación para los valores públicos. que son los llamados contratos de derivados a los que ya nos hemos referido. servatadistantia.valores de que se trate en los correspondientes sistemas locales de contratación. como sabemos. etc. así como. compensación y liquidación de todos los valores que se negocien en las bolsas y en el Mercado de Deuda Pca en Anotaciones. Compensación y Liquidación de Valores. como ocurre en el caso de las bolsas. de reforma de la LMV). ha llevado a la organización de mercados que faciliten la financiación de las Administraciones públicas. La gestión del sistema de interconexión bursátil corresponde a la Sociedad de Bolsas. a diferencia de las bolsas de valores. responden a los mismos principios que los que hemos analizado con ocasión del estudio del mercado de crédito. engloba. En cualquier caso. y cuya aprobación corresponde al Ministro de Economía y Hacienda. 44 bis). 8. por otro lado. e) Liquidación de operaciones. con competencias en la materia. a propuesta del Banco de España. las limitaciones de la política fiscal y el firme convencimiento de la necesidad de financiar el déficit público que ello puede ocasionar. los mercados organizados se caracterizan por ordenar y asegurar la liquidación de las operaciones previamente concluidas mediante el establecimiento de sistemas multilaterales de compensación y liquidación que. en su caso. Es el caso.6). disp. constituida por las Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores (art. Se trata de una sociedad anónima de carácter especial. 7. en otros mercados secundarios oficiales (art. la exclusiva de la negociación de la renta fija pública. 55. tanto el mercado primario o de emisiones (conocidas habitualmente como subastas por el sistema más frecuentemente utilizado para su colocación) cuanto otro secundario o de negociación de valores ya emitidos. que. el Mercado de Deuda Pública no ostenta. que es la denominada Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro. previo informe de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia. los denominados contratos de futuros y opciones se caracterizan por tener o basarse en 251 . regulada por la Ley del Mercado de Valores y sus disposiciones de desarrollo. en nuestro país. de los valores admitidos a negociación en otros mercados secundarios (art.

«subyacentes» homogéneos. pues no en balde ostentan una posición de vital importancia y. el RD 1814/1991. tampoco se negocian o transmiten secundariamente. en cierta forma. además de las que corresponden a todo organismo rector. Se trata de una sociedad anónima especial cuyos estatutos requieren la aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. de 20 de diciembre. contractual (arts. que son instrumentos de cobertura de riesgos financieros. 7 del RD). o incluso activos meramente teóricos o «nocionales» como es el caso de los índices bursátiles) y los mercados de derivados sobre activos no financieros. pudiendo distinguirse de esta forma los mercados oficiales de derivados sobre activos financieros (de renta fija o variable. de manera que su correcto funcionamiento no se vea obstaculizado o entorpecido por conductas anómalas o irregulares. siempre que. sean o no financieros. NORMAS DE CONDUCTA 9. con independencia de la responsabilidad civil. se extendieron a otros activos financieros. como no son susceptibles de transmisión. Más tarde. y cuyo objeto exclusivo es el desarrollo de las funciones para las que le faculta la Ley. posteriormente completado y modificado. V. con la consecuencia de que sus correspondientes «derivados» puedan ser objeto de normalización y negociación en mercados organizados especializados. habiéndose autorizado a su amparo los mercados MEFF renta fija. La acusada singularidad de la contratación de estos instrumentos financieros. de C. y posteriormente. el efímero mercado FC&M de futuros y opciones sobre cítricos (Orden de 14 de julio de 1995). en su caso. Los instrumentos derivados no se emiten. hace que no pueda hablarse en rigor respecto de estos instrumentos de la existencia de un mercado primario y otro secundario. Consideración general La Ley del Mercado de Valores dedica su título VII al establecimiento de un conjunto de normas encaminadas a disciplinar la actuación en los mercados de valores. Las normas de conducta obligan a cuantas personas o entidades ejerzan actividades relacionadas con los mercados de valores. la liquidación de las posiciones se lleva a efecto mediante la celebración de un nuevo contrato de signo inverso al previamente concluido. En nuestro país. entre comprador y vendedor en las operaciones realizadas por los miembros del mercado en nombre propio o de sus clientes. la mayor parte de ellas y también las más desarrolladas y pormenorizadas son las referidas a las entidades que profesionalmente actúan en los mercados de valores. MEFF renta variable (Orden de 8 de julio de 1992).) o no. su interposición. de manera que jurídicamente sustituye y se coloca en el lugar de la contrapartida encontrada en el mercado (art. entre las que se encuentran. Estas normas de conducta suelen ser normas de contenido genérico. y el Mercado de Futuros del Aceite de Oliva (Orden de 1 de diciembre de 2003). La Ley del Mercado de Valores admite la posibilidad de crear otros mercados oficiales de derivados tanto de ámbito estatal como autonómico. privilegiada en su desenvolvimiento. estos nuevos mercados se habilitaron para negocios sobre Deuda Pública en 1989. la organización y gestión del régimen de compensación y liquidación de los contratos y. que se desarrollan 253 . Son normas de naturaleza pública. recaiga la pertinente autorización del Gobierno o de la Comunidad Autónoma de que se trate (art.1). estableció su regulación general como mercados oficiales. 1. con condiciones totalmente predispuestas por el organismo rector que define o «diseña» su contenido y. No obstante. exigible al infractor por los perjuicios causados en su actuación. como singularidad muy destacada de estos mercados.258 CC y 57 C. en aras de la seguridad y disminución del riesgo económico de las operaciones. sin embargo. que dejó de funcionar años más tarde. Se concluyen o convienen de acuerdo. a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. que resulte. por lo que su eventual incumplimiento comporta una infracción que lleva aparejada la correspondiente sanción administrativa. Pieza particularmente importante en el funcionamiento de estos mercados es la Sociedad Rectora. ni se suscriben. 59.

Ciñéndonos a las normas recogidas en la propia Ley del Mercado de Valores. En relación con los primeros. como profesional o minorista y una entidad especializada. en el que además deberá dejarse constancia. normas de naturaleza reglamentaria. asegurarse de que disponen de toda la información necesaria para sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. en definitiva. de las vinculaciones que puedan existir con la empresa o entidad afectada 3. y. informando y dando prioridad a los intereses del cliente cuando surjan. que puede clasificarse. cuidar los intereses de sus clientes como si fueran propios. en algunos casos. de ámbito más o menos amplio). como «agentes» de su principal. reglas de comportamiento con terceros. desarrollar una gestión ordenada y prudente. en otros. para regular la actuación de sus órganos de administración. 2. transparencia y lealtad que. en definitiva. empleados y representantes).mediante la formulación de los llamados códigos de conducta (esto es. Se trata. de reglamentaciones o normas. suministrando al mercado información constantemente 255 . tienen las entidades que los asesoran oo que ejecutan sus órdenes. cabe distinguir: a) Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión: la Ley contempla en este caso la relación entre un cliente. En relación con el deber de lealtad. y de los denominados reglamentos internos de conducta (privativos de una particular entidad y formulados por ella voluntariamente o en cumplimiento de una disposición legal. organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflicto de intereses. 3. aunque su incumplimiento puede dar lugar a la imposición de sanciones en cuanto afecten al desarrollo de lo previsto en la Ley del Mercado de Valores o en códigos generales o específicos de conducta (art. disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles adecuados para garantizar una gestión adecuada y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que impone la Ley. abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis o estudio específico desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. en este último caso. las normas de conducta contienen o imponen. normalmente inversor. según lo previsto en la ley. no preferir o privilegiar a unos clientes sobre otros. de naturaleza privada. Constituye obligación permanente de las entidades emisoras contribuir a la correcta fijación del precio de los valores por ellas emitidos. mientras que. 3 RD). desarrollan y tratan de asegurar el cumplimiento de los deberes de diligencia. b) Normas de conducta aplicables a los emisores de valores negociados. en rigor. el RD 217/2008 les obliga a: 1. y establece una serie de normas que. establece la Ley que las empresas referidas deberán: 1. se trata de normas denominadas estructurales u organizativas que normalmente inciden o afectan a la organización interna de las entidades que operan profesionalmente en los mercados de valores. 2. 4. de manera destacada. Por otra parte.

así como tomar las necesarias para corregir inmediatamente las consecuencias que de ello se hubieran derivado. Más aún. recomendar a un tercero que adquiera o ceda valores o instrumentos financieros. la utilización de «información privilegiada» (insider trading). entendiéndose por tal toda información de carácter concreto. del delito tipificado en el artículo 285 del Código Penal. a precisos deberes de sigilo y confidencialidad a fin de salvaguardar la correspondiente información. y. referida a emisores de valores. podría o hubiera influido de manera apreciable sobre su cotización en un mercado o sistema organizado de contratación (art. 6. o que haga que otro los adquiera o ceda.actualizada. profesión o cargo. cualquiera de las conductas siguientes: 1. 1 RD 1333/2005).3). toda aquella cuyo conocimiento pueda razonablemente influir a un inversor para adquirir o disponer valores o instrumentos financieros. Quien disponga de esta información deberá abstenerse de realizar. en sí misma. se haya adoptado la decisión o firmado el acuerdo o contrato con terceros de que se trata. 257 . dispensarle de tal obligación (art. en efecto. informará inmediatamente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. por cuenta propia o ajena. mediante comunicación a la Comisión Nacional del Mercado Valores. claro. esto es. 2. 82. de lo que más adelante definiremos como "información privilegiada. que no se haya hecho pública y que. 81. salvo en el ejercicio normal de su trabajo. c) Normas de actuación exigibles a cualquier persona que actúe en los mercados de valores o que ejerza actividades relacionadas con ellos. Además de esta obligación de comunicación de «hechos relevantes». de la operación cuya existencia constituye. de hacerse o haberse hecho.1 y 2 Y ORDEN DE 1 DE JUNIO DE 2009). en aras de la transparencia del mercado y de la protección del inversor. basándose en dicha información. en su caso. comunicar dicha información a terceros. lógicamente. 83 bis). preparar o realizar cualquier tipo de operación en el mercado sobre los valores o instrumentos financieros a que la información se refiere con la excepción. El contenido de la comunicación deberá ser veraz. la información privilegiada. en fin. en consecuencia. directa o indirectamente.4). afectar de forma sensible a su cotización en un mercado secundario (art.1 y art. completo y. valores o instrumentos financieros. si lo estima necesario. de forma clara y precisa. debiendo adoptarse las medidas adecuadas para evitar que tal información pueda ser objeto de utilización abusiva o desleal. del estado en que se encuentra la operación en curso (art. de manera que no induzca a confusión o engaño (art. 3. 82. que podrá. También deberá difundirse inmediatamente cualquier cambio significativo en la información relevante que se haya comunicado con anterioridad (art. los emisores de valores quedan sujetos. durante las fases de estudio o negociación de cualquier tipo de operación jurídica o financiera que pueda influir de manera apreciable en la cotización de valores o instrumentos financieros. cuantificado. La comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores deberá hacerse con carácter previo a su difusión por cualquier otro medio y tan pronto como sea conocido el hecho. cuando así lo exija la naturaleza de la información. De ahí que estén obligadas a difundir inmediatamente al mercado. por ello.1 RD 1333/2005). Está prohibida. 82. se deberá difundir inmediatamente un «hecho relevante» que informe. y pueda. Cuando el emisor considere que la información no debe ser hecha pública por perjudicar a sus legítimos intereses. La utilización de información privilegiada puede ser constitutiva. toda la información que pueda considerarse relevante. en el supuesto de que se produzca una evolución anormal de los volúmenes o precios contratados y existan indicios racionales de que ello es consecuencia de una «fuga» de información y de la utilización.

INSPECCIÓN. indicios falsos o engañosos sobre valores o instrumentos financieros (v. la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros. Por último. tales como. junto a los intereses meramente privados. la Comisión Nacional del Mercado de Valores tiene encomendada. en supuestos de crisis empresarial o graves irregularidades. y también art. controlar su adecuación a la Ley e imponer. en definitiva. VI. mutatis mutandis. existen otros generales o públicos para cuya protección y defensa se establece el conjunto de normas imperativas que venimos estudiando. 84 y 88 y disp. con singular detalle y extensión. la obligación de denunciar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores las que puedan contener o implicar indicios de utilización de información privilegiada o de falseamiento de la libre formación de precios. pudiendo aplicarse en este punto. las consideraciones efectuadas sobre la que el Banco de España realiza sobre entidades de crédito y establecimientos financieros. 284 del Código Penal que. la Comisión Nacional del Mercado de Valores está facultada para proceder. También como el Banco de España.Los deberes de salvaguarda y no utilización de la información privilegiada afectan de modo especial a las entidades que actúan profesionalmente en el mercado de valores. en beneficio propio o ajeno. las sanciones correspondientes. la difusión de información. a la intervención de las entidades sujetas a su supervisión y a la sustitución de sus administradores (art. con otras normas que habilitan para llevar a cabo el seguimiento de la actuación de los que intervienen en el mercado. como las Comunidades Autónomas o el Banco de España). un ámbito en el que. es decir. 3. en su caso. Según expusimos. es un sector regulado. adic. arts. se establece en los artículos 95 y siguientes de la Ley. Consideración general Como ya hemos señalado. una evolución artificial de las cotizaciones y. a través de cualquier medio. cabe decir asimismo que se asimila en términos generales al establecido para las entidades de crédito. y 4. por medio de una persona o de varias que actúen concertadamente. 2. por lo que el artículo 83 dispone que deberán establecer las medidas necesarias (las denominadas «murallas chinas») para garantizar que la información reservada o privilegiada derivada de la actuación de cada uno de los departamentos o secciones no se transmita a los demás de forma que se garantice que cada uno de ellos tome de manera autónoma sus decisiones referentes a los mercados de valores. INTERVENCIÓN Y SANCIÓN 10. 2 y 4 RD 1333/2005. que proporcione o pueda proporcionar. Pero de poco servirían esas normas si no se completaran con un régimen de supervisión y sancionador. el mercado de valores. En lo que se refiere al régimen disciplinario y sancionador que. las operaciones u órdenes que empleen dispositivos ficticios o cualquier otra forma de engaño. por su parte. RÉGIMEN DE SUPERVISIÓN. tipifica el delito de maquinación para alterar el precio de la cosas). el artículo 83 quater impone a las entidades que efectúen operaciones con valores o instrumentos financieros. dolosa o culpablemente. arts. 259 . las operaciones u órdenes que aseguren. entre otras: 1. Los artículos 80 y 83 ter prohíben provocar. preparar o realizar prácticas que falseen la libre formación de los precios en el mercado. salvo determinados supuestos (v. interfiriendo el libre juego de la oferta y la demanda. el precio de valores o instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial. duodécima para la competencia de otras autoridades de supervisión. como el sistema financiero en su conjunto. 107). las operaciones u órdenes que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a la oferta. la supervisión e inspección de la actividad de las entidades directamente relacionadas con el mercado de valores o de cualesquiera otras personas físicas o jurídicas en cuanto se refiere a sus actuaciones en dicho mercado.

entidades que captan fondos del público para reinvertirlos colectivamente. imperativamente. compañías de seguros. la sociedad gestora debe designar a una entidad de crédito o empresa de servicios de inversión independiente como depositaría de los valores en que se haya invertido el patrimonio del fondo (entidad depositaría).3 y 4). por medio de las entidades configuradas al efecto por la Ley. tampoco son puros emisores de valores que apelan al mercado para conseguir la financiación que precisan. como regla general. de manera conjunta y profesional. como las de crédito. 12. LA INVERSIÓN COLECTIVA 11. a la que se somete el correspondiente proyecto de constitución de las sociedades y fondos de inversión (art. personas físicas) para invertirlos. junto a la adaptación del régimen tributario de las Instituciones de Inversión Colectiva. No son. Los fondos de inversiones son patrimonios. La inversión colectiva ha de realizarse. 261 . de Instituciones de Inversión Colectiva. Las sociedades de inversión son sociedades anónimas especiales que se rigen por lo dispuesto en la legislación de inversión colectiva y. contando con los oportunos medios para el análisis y seguimiento de sus inversiones. La autorización sólo podrá denegarse por incumplimiento de los requisitos legal o reglamentariamente exigidos para la constitución de la institución de que se trate. que no gozan de personalidad jurídica. por la el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.VII. Sus múltiples especialidades responden y se justifican por la peculiaridad de su objeto. Su gestión y administración se confía a otras sociedades anónimas también especiales. etc.2). su régimen se establece en la actualidad en la Ley 35/2003. que ha derogado y sustituido la previamente vigente de 1984. además. entidades. aportando su interposición economías de escala o sinergias que permiten una disminución de costes de administración y de riesgos y una mayor capacidad de gestión. pues. con el objeto de adecuarla a las nuevas exigencias creadas por el desarrollo de estas entidades y de los mercados en los que actúan. por el Real Decreto 1802/2012. en su defecto. Son. Una manifestación particularmente destacada de la inversión institucional es la denominada inversión colectiva. 10. que deroga el régimen vigente hasta ese momento. constituidos con las aportaciones de los inversores. invierten de manera habitual y significativa en los mercados de valores. sin finalidad de control político o empresarial. total o parcialmente.. protagonizada por entidades cuya exclusiva razón de ser es la de agrupar capitales de diferentes sujetos (normalmente. El Reglamento que desarrolla la Ley 35/2003 ha sido aprobado. las denominadas instituciones de inversión colectiva que necesariamente han de revestir la forma de «sociedad de inversión» o de «fondo de inversión» (art.) que. de los tres meses siguientes a su solicitud (art. que había sido objeto de numerosas modificaciones a lo largo de estos años. 1. por el contrario. y deberá ser resuelta mediante acuerdo motivado dentro. En nuestro ordenamiento. seguimiento y control financiero de la inversión. en los mercados de valores y gestionarlos. Para mayor garantía de los partícipes en el fondo.1). y estableciendo el rendimiento del inversor en función de los resultados globales conseguidos. las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. que captan fondos para prestarlos. Son personas jurídicas o entidades (fondos de pensiones. Referencia al régimen jurídico de las instituciones de inversión colectiva La constitución de las entidades de inversión colectiva está sujeta a autorización previa por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 10. disminuyendo los riesgos por medio de la diversificación de la cartera. Noción general Junto a los inversores individuales (fundamentalmente. por su propio objeto y finalidad o por otras circunstancias. personas físicas) se dan cita en los mercados de valores otros inversores que se denominan institucionales. de 4 de noviembre.

y. en su caso. esto es: a) El principio de liquidez. las instituciones se vean limitadas o coartadas por los estrechos límites que la anterior legislación imponía. La Ley vigente se fundamenta en el principio general de libertad en la definición de la política de inversión sin que. de modo particular. En el caso de las sociedades se aplicará. así como el cumplimiento de la normativa aplicable (art. previa solicitud. en que estas entidades respondan a la función que institucionalmente se les asigna. sean públicamente conocidas todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación del valor de sus patrimonios y en las perspectivas de la institución y. pues es potestativo. lo que se documentará en un contrato o escritura pública entre la sociedad gestora y la depositaría. la atención legislativa se centra. 23). y a la limitación de la concentración de los riesgos de contrapartida u operativos. podrá constituirse el fondo mediante una o varias aportaciones iniciales. así como. los principios que la aseguran y que deben presidir las inversiones de estas instituciones (art. y c) El principio de previa definición del «perfil de inversión». ochenta o cien por cien de estas entidades (art. Tras ello. de forma actualizada. lógicamente. con la particularidad de que la inscripción en el Registro es ahora obligatoria y constitutiva (art. 22 de la Ley y art. 4 y 10. 9. a tal fin prevé y les impone las siguientes obligaciones: a) Deberán confeccionar y publicar para su difusión entre accionistas. la adquisición y pérdida de una participación significativa en una sociedad o fondo de inversión deberá comunicarse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de forma trimestral. pudiendo dar comienzo a su actividad (arts. con el fin de que. b) El principio de diversificación del riesgo. así como informes anuales. comprendiéndose. semestrales y trimestrales. que permite concretar las características de las acciones o participaciones que se ofrecen como objeto de inversión al público que las suscribe. en los términos legales y reglamentarios establecidos. 19). deberá entregarse gratuitamente el folleto simplificado y el último informe semestral realizado. d) Finalmente. que la Ley exija que el «perfil de inversión» quede debidamente reflejado en los folletos e informes a que antes hemos hecho referencia. en la forma que se establece en el art. en el Registro Mercantil. Preocupa de forma especial a la Ley la transparencia de estas entidades.2). c) Las sociedades y fondos de inversión deberán hacer públicos. Ahora bien. 18. partícipes y público en general un folleto informativo. sesenta. y que aquella libertad respete. en consecuencia.Obtenida la preceptiva autorización.6). 263 . considerándose significativas las participaciones que alcancen o superen el veinte.1). sentado lo anterior. Expresión destacada de esta nueva política legislativa es el re-conocimiento y regulación de las llamadas Instituciones de «Inversión Libre». a la diversificación de la inversión en sí misma considerada. los riesgos que comportan. b) Con anterioridad a la suscripción de las participaciones y acciones. en virtud del cual las instituciones de inversión colectiva deberán tener liquidez suficiente para atender el derecho de reembolso que corresponde. los hechos o informaciones relevantes relacionados con la institución. dando conocimiento de los mismos a la Comisión Nacional del Mercado de Valores e incorporándolos a los informes sucesivos para su conocimiento por los accionistas y partícipes (art. que apunta a un doble nivel. mutatis mutandis. cuarenta. en consecuencia. 28 del Reglamento. las anteriores consideraciones.1). el fondo tendrá que inscribirse en el registro administrativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y. por ello. 17. 29 del Reglamento). a sus partícipes y accionistas. el folleto completo y los últimos informes anuales y trimestrales publicados (art.

y beneficiarse de ella cualesquiera entidades. cuyo fundamento es el reconocimiento al socio o partícipe de un «derecho de transferir» su inversión a otra institución de inversión colectiva (art. así como en el reglamento de gestión. por ello. En el caso de fusión entre instituciones de distinta forma se prevé un régimen jurídico «mixto» previsto en el artículo 34 del Reglamento. En el caso de las instituciones de carácter societario. Se sujeta a requisitos similares a los vistos para las operaciones anteriores (art. Finalmente. Una vez acordada la disolución y hecha pública por la Comisión Nacional del Mercado de Valores se suspenderán. La escisión de las instituciones de inversión colectiva podrá ser total o parcial. de las modificaciones estructurales y del traspaso de participaciones y acciones. TEMA 12. el cumplimiento del plazo señalado en el contrato de constitución. 24). 27). 26). en primer término. contándose. de 3 de mayo. debiendo llamarse la atención. a las normas especiales que se establecen en la Ley. 265 . En punto a la fusión. OM de 25 de abril de 2006. que gozan de gran libertad y flexibilidad inversora y se destinan a inversores cualificados que. de reforma de la legislación tributaria. las suscripciones y reembolsos. precisan de una menor protección (v. la Ley trata las líneas generales de su régimen jurídico. Son causas de disolución. de 16 de marzo). para ello. Las líneas generales de la regulación se cierran con la disciplina de la disolución. los procesos de fusión se ajustarán a lo dispuesto en la Ley y. Circular 1/2006. En el caso de sociedades de inversión. Las operaciones de fusión se someterán en todo caso a la autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. pudiendo ser realizada por instituciones de diferente forma (sociedades y fondos). se estará. acogidas o no al estatuto legal que estudiamos. en general a lo previsto en el Texto Refundido de Sociedades de Capital (art. cabe decir que podrá ser tanto por absorción como por creación de una nueva entidad. por lo que se refiere al traspaso de participaciones o acciones. lógicamente. el acuerdo de la sociedad gestora y de la depositaría cuando el fondo se constituyera por tiempo indefinido y las demás previstas en la Ley o en las normas de desarrollo. sobre la circunstancia de que todas estas operaciones pueden practicarse tanto respecto de sociedades cuanto de fondos. 28). de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Real Decreto 362/2007. con el régimen fiscal favorable establecido en la Ley 46/2002.Mercado de valores: (II) Operaciones y contratos. en el caso de los fondos.más conocidas como «fondos de gestión alternativa» o «hedgefunds».

a las ofertas públicas de suscripción definidas como toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen. Las ofertas públicas de suscripción de valores negociables. que. aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo sobre la oferta proyectada. Cuestión de gran interés es la determinación de la responsabilidad en que puede incurrirse por falsedades. mejor aún. sobre una doble base: por un lado. aseguren o coadyuven a la colocación de la emisión). en el RD 1310/2005 (modificado por el RD 1698/2012) y en la OM de 10 de noviembre de 2005. de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 bis. d) La aportación. El folleto («prospectus») constituye. Este régimen se establece en los artículos 25 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores (modificados en diversas ocasiones). b) La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable. imperativa. A) Registro administrativo de la oferta. 1. y se aplica. c) La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los estados financieros del emisor preparados y auditados de acuerdo con la legislación aplicable a dicho emisor. inexactitudes u omisiones en la elaboración del folleto. en su caso. en rigor. 190 CP tipifica como delito el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de que se trate). que son las operaciones que. deberá manifestar en el folleto que ha realizado las actuaciones oportunas para cerciorarse de la veracidad e integridad de las informaciones contenidas en el mismo (no así de los estados contables sujetos a auditoría). Las ofertas públicas de suscripción están sujetas al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) No precisan autorización administrativa previa. 99 LMV) y aun penales (recuérdese que el art. la aplicación de una regulación especial. 25 LMV). permite prescindir de la negociación del contrato de suscripción de valores entre el emisor y los inversores. pero deberán cumplirse los requisitos de idoneidad entendidos como la exigencia de que el emisor esté válidamente constituido de acuerdo con la legislación del país en el que esté domiciliado. Su elaboración corresponde siempre al emisor. y. como suele ser habitual. así como que los valores respeten el régimen jurídico al que estén sometidos (art. la utilización de una particular fórmula contractual. definen y constituyen el mercado primario. una entidad (empresa de servicios de inversión o entidad de crédito) «directora» con mandato para preparar y organizar la operación (o una entidad «coordinadora» con encargo de controlar el estado y evolución de la demanda y de coordinar a las distintas entidades que. ad incertas personas. así como su publicación. pudiendo definirse como el documento cuya finalidad es recoger una información completa y razonada. de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. precisión y exhaustividad de su contenido. expuesta de forma clara y precisa. la piedra angular del régimen administrativo de las ofertas públicas de suscripción. en su caso. Las ofertas públicas de suscripción de valores negociables. OPERACIONES DEL MERCADO PRIMARIO Y SIMILARES. sobre el emisor y los valores que se ofrecen con el objeto de que los potenciales suscriptores o adquirentes puedan hacerse una imagen fiel del emisor y un juicio fundado sobre la inversión que se les propone. Si en la oferta interviniera. Con independencia de que puedan derivarse responsabilidades administrativas (v. se asientan. mediante la difusión por el emisor de toda la información relevante. art.I. por otro. en particular. no ofrece duda de que el incumplimiento 267 . actuando con la diligencia de un ordenado empresario y requiriendo. el asesoramiento técnico que precise. como ya hemos señalado. la oferta ad incertampersonam o. quien deberá realizar todas las comprobaciones necesarias y adoptar todas las medidas oportunas para asegurarse de la veracidad.

26. habida cuenta de la integración del contenido del folleto en la reglamentación contractual. pues. así como para la suscripción de los valores ofertados. 30 bis. Aunque no se establezca así expresamente.). a menos de cien personas físicas o jurídicas de un mismo Estado. dar lugar a la correspondiente responsabilidad civil de carácter contractual (o. aquellas ofertas de cuantía inferior a 5. y. justifiquen otra solución. ajustarse a lo dispuesto en el artículo 28 del RD 1310/2005 y también en la Ley 34/1988.4 LMV) y verificar que el resto de la documentación reseñada cumple los requisitos de contenido y forma establecidos. el Gobierno podrá exceptuar total o parcialmente del cumplimiento de los requisitos establecidos a ciertas ofertas públicas en función de la naturaleza del emisor o de los valores. La aceptación debe también considerarse irrevocable. B) Ejecución y desarrollo de la oferta.1). en todo caso. redhibitoria. y que se dirige a una pluralidad de destinatarios cuya concreta identidad se desconoce. El registro no implica recomendación de la suscripción o adquisición de los valores. claro está. debe ser puesta en conocimiento de sus destinatarios. pero es condición necesaria para el ofrecimiento público o en régimen de mercado de la emisión. registro y los lugares donde puede encontrarse. La Comisión ha de autorizar el folleto (art. ni pronunciamiento en sentido alguno sobre la solvencia de la entidad emisora o la rentabilidad de la emisión. Se excluyen de la aplicación del régimen legal las ofertas dirigidas exclusivamente a inversores cualificados. 60. etc. la oferta pública o en régimen de mercado puede caracterizarse como una variedad de la oferta ad incertampersonam.000. amén de formularse en tiempo (el Decreto regulador establece que el período de aceptación debe iniciarse antes del transcurso de un mes desde el registro del folleto) y forma (de acuerdo con las condiciones definidas en la oferta). de 11 de noviembre. el emisor u oferente deberá elaborar y tener a disposición de los interesados un resumen informativo en el que figuren los principales datos y riesgos referentes a la oferta. mencionando expresamente su existencia. de una declaración unilateral de voluntad susceptible de convertirse en contrato por contener el conjunto de la futura reglamentación y ser definitiva (en otro caso. el emisor u oferente deberá editar el folleto informativo y ponerlo a disposición de los interesados antes del inicio del período de colocación. debe basarse en el folleto. así como aquellas otras que se refieran a valores con nominal igual o superior a cincuenta mil euros o que requieran una inversión mínima de ese importe. pueden formularse y realizarse en los términos que se tengan por convenientes sin más limitaciones que las generales (art. de una oferta contractual. En el caso de ofertas sujetas a registro previo. salvo la aplicación en su caso del régimen de registro y verificación que hemos examinado. la que es completa y definitiva. la oferta pública propiamente dicha. debe considerarse irrevocable [argumento ex art. salvo que circunstancias sobrevenidas o conocidas con posterioridad a la oferta. Caso de realizarse publicidad comercial. al emisor y a los posibles garantes de la oferta. no estaríamos ante una oferta. sea frecuente que. esto es. La aceptación de la oferta debe ser puramente adhesiva.5. extracontractual) frente a los suscriptores o compradores de los valores comprendidos en la oferta. procedan (de anulación o resolución del contrato. General de Publicidad. 28.de las obligaciones informativas que el folleto implica puede. con anterioridad al período de oferta y aceptación propiamente dicho. Igualmente. En cuanto oferta contractual. la oferta pública de suscripción constituye una manifestación de la autonomía de la voluntad y. 1255 CC. en la práctica. Además. sin implicar alteración o modificación alguna.d) de la Ley del Mercado de Valores]. antes de incorporarlos a los correspondientes registros oficiales. en cada caso. Desde un punto de vista jurídico-privado. La oferta. y. en el caso de la entidad directora o de la coordinadora de la oferta. Distinto de todo ello es que. sino ante una invitatio ad offerendum que deja a la voluntad del solicitante la conclusión o no del contrato). que igualmente podrán ejercitar las demás acciones que. exista otro 269 . que obligan por sí mismas a realizar un suplemento del folleto. la cuantía de la emisión o de la naturaleza o el número de los inversores a los que vayan destinados (art.2). etc. Se trata.000 euros. Esta acción civil prescribe a los tres años desde que el perjudicado hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones del folleto (art.) y la necesidad de definir previamente (en el folleto registrado en la CNMV) las condiciones de la oferta y del procedimiento de colocación o aceptación. en fin.

Ofertas públicas de adquisición de valores. el desembolso. sin incluir los inversores cualificados. El de subasta consiste. Por ello. Sin embargo. De acuerdo con el artículo 30 bis. el cronológico y el de subasta. 2. Lec. por cada oferta separada. privatización o venta en el mercado de valores en manos del Estado o entes jurídicos. discurriendo su contratación bien conforme a las normas generales.1 de la Ley del Mercado de Valores. etc. A) Concepto. 30 bis LMV). Oferta pública de venta de valores. hasta entonces en una o pocas manos.000 euros o cuyo importe total sea inferior a 5. causar su inscripción a nombre de los correspondientes inversores) (v. en esencia. Es muy frecuente en las operaciones que analizamos que la cuantía de las aceptaciones formuladas supere la oferta. en adjudicar los valores al mejor postor. 100. la emisión y «entrega» de los valores (en el caso más frecuente de representarse mediante anotaciones en cuenta. interesa a sus titulares transmitirlos en régimen de oferta pública. Las ofertas públicas de adquisición. las condiciones definitivas de la oferta. a la postre. según se haya establecido. bien con ponderación de otros criterios. los más utilizados son el de prorrateo. El primero consiste en la distribución de los valores entre todas las aceptaciones. justificándose entonces que la Ley del Mercado de Valores las sujete a su régimen jurídico (art. 38. son. por las especiales circunstancias concurrentes («salidas a Bolsa» en las que. En estos casos. bien conforme a las especiales que rijan en cada uno de ellos. La concurrencia de la oferta y de las aceptaciones. en general. por otro. las transmisiones derivativas de valores negociables se realizan en los llamados mercados secundarios. con carácter previo o simultáneo a la admisión a cotización. del precio o importe de la suscripción. se ofertan y colocan las acciones. formulan intenciones no vinculantes u órdenes revocables de suscripción o compra que permiten al emisor determinar. efectivas. de modo que se produce una situación similar a la existente en el caso de las emisiones públicas.1 RD). la oferta pública de venta de valores «es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores» (también art. con mayor conocimiento de causa. obligando a las partes al cumplimiento de sus respectivas obligaciones que. cualquier reventa ulterior de los valores objeto de las mencionadas ofertas se considerará como una oferta separada y se aplicará la definición de oferta pública contenida en el artículo 38 para decidir si dicha reventa puede o no calificarse como oferta pública de valores. que puede afectar a un elemento tan esencial como el precio. 3. las declaraciones iniciales pueden convertirse o no en aceptaciones. finalidades y naturaleza jurídica. como su cuantía u otros factores. no tendrán la consideración de ofertas públicas las ofertas de valores dirigidas exclusivamente a inversores cualificados. Sin embargo. constituye un elemento esencial de la oferta. El sistema cronológico implica la adjudicación de los valores por orden de recepción de las aceptaciones. y las ofertas cuyo valor nominal unitario sea de. entre el público inversor. más que efectuar declaraciones de aceptación. bien de manera proporcional al importe de cada una de ellas. son las dirigidas a todos los accionistas de una sociedad o a los titulares de otros valores que puedan dar derecho a su suscripción o adquisición 271 . sean éstos o no organizados. en algunas ocasiones. A diferencia de las emisiones y suscripciones. 38 RD). conocidas como OPAs.). el establecimiento para esos casos de un sistema de adjudicación de los valores entre los inversores. una vez hecha esa determinación final. las dirigidas a inversores que adquieran valores por un mínimo de 100. las ventas y. las dirigidas a menos de 150 personas por Estado miembro. determina la formación o perfección de otros tantos contratos entre el emisor u oferente y los inversores que despliegan sus efectos típicos.000.000 euros por inversor. total o parcial. durante el cual los inversores.conocido como de «prospección de la demanda». Sin embargo. en fin. 40) y. por un lado. que debe quedar previamente definido. En la práctica. al menos.000 euros (art.

) para adquirir la totalidad o parte de unas u otros. 4. un número de consejeros que. y formularse por un precio equitativo. Para el cómputo de los derechos de voto. 3 Decreto). de facto o de iure. en rigor. esto es. sea igual al precio más 273 . así como por la Circular 8/2008.(derechos de suscripción. directa o indirectamente. fundamentándose. En los primeros. etc. el control de una sociedad cuando alcance. 5 Decreto). La OPA deberá ser total. que los desarrolla. legalmente definidos. Los supuestos de OPAs obligatorias se refieren siempre a sociedades cuyas acciones (o valores asimilados) senegocian en una bolsa de valores. o ya sea como consecuencia de los supuestos de tomas de control indirectas o sobrevenidas establecidas en el art. representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad (art. la OPA se configura como la fórmula que permite que los accionistas que lo deseen transmitan sus títulos antes de que pierdan la liquidez que proporciona su cotización en bolsa. en la práctica. que no cabe confundir la OPA ni con la oferta pública de suscripción. de mercado primario. además de ser una operación que permite adquirir acciones. en su caso. Las OPAs se regulan por lo dispuesto en los artículos 60 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y en el RD 1066/2007. alcance o se reparta entre todos los accionistas que acepten la oferta. por la que se aprueban los modelos a los que deberán ajustarse los anuncios y las solicitudes de autorización de las ofertas públicas de adquisición de valores. ni tampoco con la oferta pública de venta. dirigirse a todos los accionistas. pues. a las personas que actúen en nombre propio pero por cuenta o de forma concertada con ella. de 10 de diciembre. Se justifica así su examen en este lugar. unidos. y los derechos de voto poseídos por personas interpuestas (art. obligacionistas o titulares de valores que puedan dar derecho a su suscripción o adquisición.1 Decreto). Es claro. como mínimo. cuando haya alcanzado una participación inferior y designe. junto a las OPAs voluntarias. Se entenderá. que constituyen el ejercicio (reglado) de una facultad. a un precio equitativo en el plazo máximo de un mes desde que se haya alcanzado el control (art. o bien. y su fundamento radica en el deseo legislativo de proteger a los accionistas. en los términos establecidos reglamentariamente. especialmente los minoritarios. generalmente. de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. en casos de cambios en el control societario o en los de exclusión de la cotización de los correspondientes valores. el derecho a la suscripción o adquisición de acciones con derechos de voto de la sociedad. ya sea mediante pactos parasociales con otros titulares. a los que ya se hubieran designado. es utilizada. Pero la OPA. Se considera que una persona física o jurídica tiene individualmente o de forma conjunta con las personas que actúen de concierto con ella. aunque sea una operación que tampoco es. B) Clases de OPA. se atribuirán a una misma persona los correspondientes a las personas o entidades que pertenezcan al mismo grupo. la obligatoria utilización del mecanismo de la OPA como medio de adquisición del control asegura que el mayor precio que normalmente se paga por el porcentaje de acciones que. de OPAs obligatorias y sus características pueden resumirse como sigue: a) OPAs obligatorias por toma de control de la Sociedad afectada: Toda persona física o jurídica que alcance el control de una sociedad cotizada (ya sea mediante la adquisición de acciones u otros valores que confieran. Los supuestos concretos. obligaciones convertibles. 7 del Reglamento) está obligada a presentar una OPA por la totalidad de las acciones u otros valores que directa o indirectamente puedan dar derecho a su suscripción o adquisición. en los segundos. como regla general. de 27 de julio. En nuestro ordenamiento. también. Las OPAs obligatorias. que el precio es equitativo cuando. aunque participe de la misma naturaleza contractual que una y otra. directa o indirectamente. como medio para lograr o incrementar el control de sociedades anónimas con la anuencia del órgano de administración (OPAs amistosas) o sin ella (OPAs hostiles). existen supuestos en que su formulación resulta obligatoria. un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30 por 100. lo garantiza (prima de control). Fundamento y supuestos. en la predisposición y registro de toda la información necesaria y suficiente para su aceptación.

por los mismos valores durante un cierto período de tiempo anterior a la oferta. el artículo 60 bis prevé. Las anteriores restricciones a la actuación de los órganos de administración y dirección no se aplicarán cuando la persona física o jurídica que presente la oferta en España no esté sujeta en su país de origen a normas equivalentes. 60. permite la suspensión o eliminación de ciertas cláusulas estatutarias o parasociales que puedan comprometer el éxito de las OPAs. el oferente haya alcanzado un porcentaje de al menos el 70% del capital que dé derecho a voto. deberá aprobar o confirmar los acuerdos o decisiones eventualmente adoptados con anterioridad al plazo antes citado para el caso de ser objeto de una OPA.1). formularse como compraventa. directa o indirectamente. 28 Decreto). en el supuesto de que el oferente alcance un porcentaje igual o superior al 70 por 100 del capital (art. podrá acordar la suspensión e ineficacia de las cláusulas o pactos que limitan la transmisibilidad o restrinjan el derecho de voto de las acciones. 60 ter y art. De forma inversa. de medidas defensivas. constituida con los quórums reforzados del artículo 194 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. como prevé expresamente el artículo 9 del Decreto (art. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá dispensar la obligación de formular una OPA de exclusión en aquellos supuestos en los que se presente otro procedimiento equivalente que asegure la protección de los legítimos intereses de los titulares de acciones afectadas por la exclusión. 4. 29 Decreto). tuviera un porcentaje de voto igual o superior al que tenga el obligado a formular la oferta (art. La Ley no establece un deber de pasividad o respeto absoluto a la sociedad afectada frente a la OPA de un tercero. durante el período de aceptación de la oferta o con ocasión de la junta general convocada para la adopción. salvo si obtienen previamente la autorización de la junta general de accionistas constituida de conformidad con lo establecido en el artículo 194 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. y aún no aplicados total o parcialmente (art. tras una oferta pública de adquisición. los órganos de dirección y administración podrán alentar la presentación de otras ofertas competidoras. temporalmente. La oferta deberá dirigirse a todos los titulares de las acciones de la sociedad cotizada. en su caso. A los efectos anteriores. mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia.2 de la Ley del Mercado Valores establece que cuando una sociedad acuerde la exclusión de sus acciones de la negociación en los mercados oficiales españoles. 11 Decreto). los órganos de administración y dirección de la sociedad afectada o de las sociedades pertenecientes a su mismo grupo. así como del resto de valores afectados (art. que.elevado que haya pagado el obligado a formular la oferta o las personas que actúen en concierto con él. para proteger los intereses de los accionistas. igualmente. con expresión de la fecha de la reunión en primera convocatoria y todos los asuntos que en ella deben tratarse. Las cláusulas estatutarias que fijen con carácter general el número máximo de votos que pueden emitirse quedarán sin efecto cuando. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá dispensar de la obligación de presentar una OPA cuando otra persona o entidad. en cambio. Cuando ésta se considere inconveniente u hostil. definitivamente. no podrán emprender actuaciones que puedan impedir el éxito de la oferta. Fuera de estos supuestos. deberá promover una oferta pública de adquisición dirigida a todos los valores afectados por la exclusión. bien. la Ley. D) Medidas de neutralización. durante el plazo que se establezca reglamentariamente. bien. b) OPAs por exclusión de cotización: El artículo 34.2 Decreto). órgano societario que. la junta general de accionistas. En concreto. 275 . C) Obligaciones de los órganos de administración y dirección. y a un precio que no sea inferior al que resulte de aplicar las normas de valoración previstas en el artículo 10 del Reglamento. la junta general de accionistas podrá ser convocada quince días antes de la fecha fijada para su celebración.

si no asegura. La admisión a negociación de valores negociables en un mercado secundario oficial y su consecuente conversión en negociados no es cosa baladí. el oferente deviniera titular de todos los valores. Cuando. ADMISIÓN. Además serán nulos los acuerdos adoptados por los órganos de una sociedad cuando para su constitución o la adopción de dichos acuerdos hubiera sido necesario computar los valores cuyos derechos políticos estén suspendidos. intervenga por cuenta o de forma concertada con alguna de las entidades anteriormente indicadas en la oferta pública. bis y r). en fin.E) Compraventas forzosas. Admisión a negociación. la Comisión Nacional del Mercado de Valores estará legitimada para el ejercicio de las correspondientes acciones de impugnación. ya sea obligatoria o voluntaria. 47. letra r). la presente fuera de plazo o con irregularidades esenciales). las sociedades afectadas. como ya sabemos. e inversamente. II. su contratación y liquidez. a) El artículo 32 de la Ley del Mercado de Valores establece. no podrán ejercer los derechos políticos derivados de ninguno de los valores de la sociedad cotizada cuyo ejercicio le corresponda por cualquier título. cualquier otra persona que. Si. el oferente posea valores que representen al menos el 90 por 100 del capital que confiere derechos de voto y la oferta haya sido aceptada por titulares de valores que representen al menos el 90 por 100 de los derechos de voto. inspección y sanción de la Ley del Mercado de Valores que. las empresas de servicios de inversión que actúen en representación del oferente. 60 quater). 277 .3 y art. SUSPENSIÓN Y EXCLUSIÓN DE VALORES NEGOCIABLES DE LA NEGOCIACIÓN EN MERCADOS SECUNDARIOS OFICIALES. 4. quedarán excluidos de la negociación a partir de la liquidación de la última operación. Sólo podrán recuperarse los derechos políticos suspendidos mediante la formulación de una OPA sobre la totalidad de los valores de la sociedad a un precio equitativo o la obtención del consentimiento unánime del resto de los titulares de los valores. 27 Decreto).ter]. los titulares de valores de la sociedad afectada podrán exigir del oferente la compra de sus valores a dicho precio (art. r). como consecuencia de la realización de las compraventas forzosas. En estos supuestos. Además de las correspondientes sanciones administrativas (art. F) Infracciones y sanciones. distintos de los que ya obraran en poder del oferente. directa o indirectamente.10 Decreto). y requerirá la verificación previa por la Comisión Nacional del Mercado de Valores del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento establecidos en esta Ley o en sus normas de desarrollo. siempre y cuando se haya reservado este derecho en el folleto explicativo de la OPA. salvo que la Comisión Nacional del Mercado de Valores. que la admisión de valores a negociación en los mercados secundarios oficiales se producirá a solicitud del emisor. sí facilita. en cuanto supone su incorporación a una estructura que. previa solicitud del oferente. 102 LMV). quedarán sujetas al régimen de supervisión. quien no la presente. podrá exigir de los restantes titulares de valores su venta a un precio equitativo. y lógicamente ha ocupado siempre la atención legislativa. 99. En los mismos casos. en el plazo de un año a contar desde que tenga conocimiento del acuerdo. en su artículo 99. los administradores y. quienes incumplan la obligación de formular una OPA (esto es. en efecto. le conceda un plazo de un mes para restablecer los requisitos de difusión y liquidez necesarios para mantenerse en el mercado (art. Las personas o entidades que promuevan una oferta pública de adquisición. 60. como resultado de la presentación de una OPA total. El plazo máximo para exigir la venta o compra forzosa será de tres meses a contar desde la terminación del plazo de aceptación. ni de los poseídos indirectamente (art. califica como infracción muy grave el incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de ofertas públicas de adquisición [art.

etc. comunicar cualquier adquisición o transmisión que lleven a efecto con independencia del capital de la sociedad que representan (v. 34 y. y no implica la pérdida de la transmisibilidad del valor o que éste no pueda enajenarse. se establecen otros requisitos adicionales que. conviene destacar que el artículo 53 de la Ley del Mercado de Valores establece el deber de notificar la adquisición o transmisión de una participación significativa de acciones cotizadas a la propia sociedad emisora y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 13 y 14 del RD 1416/1991. por otra. Los administradores de sociedades cotizadas deberán. 5 por 100. a cuya explicación nos remitimos (v. y que los instrumentos financieros derivados gocen de condiciones efectivas de liquidación y formación de precios (art. que aseguren una negociación ordenada y eficiente. arts. sobre operaciones bursátiles especiales y sobre transmisión extrabursátil de valores cotizados). en aras. La suspensión. hasta el punto de que en el caso de las sociedades anónimas cuyas acciones se negocian en Bolsa se puede ya hablar de la sociedad bursátil o que cotiza en Bolsa como un tipo o clase especial de sociedad anónima. Además de ello. de modo que puedan adoptarse decisiones de compra de manera fundamentada y sin necesidad de más contactos o trámites con sus titulares. por lo que se refiere a valores cotizados en Bolsa. por una parte. El porcentaje se reduce al 1 por 100 cuando el afectado tenga su residencia en un «paraíso fiscal» o en un territorio que carezca de órgano supervisor de los mercados de valores. sino que su transmisión no se beneficia del específico régimen jurídico típico del mercado (operación de mercado) (v. los mercados deben establecer normas claras y transparentes. en todo caso y entre otros extremos. por la importancia que tiene el dato de la propiedad o control de los emisores. RD 1362/2007. 13 LMV). buscan garantizar. el artículo 26 de la Ley del Mercado de Valores establece como requisitos previos a la admisión a negociación los mismos que se establecen para la realización de las ofertas públicas de suscripción. En especial. decimoctava LMV) para las entidades emisoras. de hecho y derecho. Al respecto. que se disponga de la información necesaria tanto sobre los valores como sobre sus emisores. que el emisor y los valores cumplan determinados requisitos de idoneidad. asegurar. 35. que los valores admitidos gocen. a instancia del organismo rector correspondiente o del emisor. del atributo de la negociabilidad o. debe garantizarse que los valores negociables sean libremente transmisibles. no debe prolongarse más allá de lo necesario con el fin de 279 . etc. de 27 de septiembre. La imposición de esas obligaciones persigue. Suspensión de la negociación. adic. La negociación de valores admitidos en un mercado secundario oficial puede ser suspendida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando concurran circunstancias especiales que puedan perturbar el normal desarrollo de las operaciones sobre los mismos o aconsejen dicha medida en protección de los inversores (art. y. v.Con carácter general se establece un régimen común para todos los mercados. de la «mercabilidad». de estructura de gobierno corporativo. por una parte. en lo posible. de la mayor protección de los inversores en valores cotizados (art. que no excederá del plazo máximo que reglamentariamente se fije. 5. mejor aún. de 19 de octubre. Tras la verificación de la Comisión. La suspensión puede acordarse de oficio. Reglamentariamente. su «buen gobierno». 92. en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores están admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea). 32 bis LMV). en fin. cuyo objetivo es. entendiendo por tal cualquier adquisición o disposición que suponga alcanzar o perder determinados porcentajes de participación (3 por 100. 111 y ss. de auditoría y control.). será preciso también el acuerdo del organismo rector del mercado de que se trate. b) La admisión de valores a un mercado secundario oficial origina numerosas obligaciones (de carácter informativo. los arts. 33). si bien son diferentes en función del mercado secundario y de la categoría de valores de que se trate. y disp.. Lec. En concreto. supra 1). sin perjuicio de las obligaciones contenidas en el artículo 32 de la Ley del Mercado de Valores. por otra. en definitiva. en particular para las privadas. mantener informado al mercado sobre la situación y circunstancias de los emisores y.

proteger los intereses de los inversores y reducir los perjuicios que puedan causarse por la pérdida de liquidez de los valores afectados. 6. por tanto. de aquella calificación (art. La exclusión puede responder también a la voluntad del emisor que. la Ley obliga a la sociedad emisora de los valores que se excluyen. pues. 281 . RD 1416/1991 sobre operaciones extrabursátiles). a las compraventas y a los otros negocios onerosos más característicos o frecuentes en cada mercado se les aplica el régimen jurídico que vamos a analizar. Frente al régimen jurídico común de transmisión de valores. que tratan de definir o deslindar el ámbito de aplicación de ese régimen especial. son marginales en el contexto general de las transmisiones (v..gr. a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para que. tienen la consideración de operaciones de mercado secundario oficial las transmisiones por título de compraventa u otros negocios onerosos característicos de cada mercado cuyo objeto sean valores negociables u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en el mercado de que se trate. pueda excluir de la negociación a aquellos valores que no alcancen los requisitos de difusión. arts. en definitiva. la exclusión reduce o dificulta la liquidez de los valores de que se trate. en cambio. Exclusión de la negociación. 34. sino que impone. desee optar por retirar el valor de la negociación en el mercado. ni ejercer los derechos a ellos inherentes. Para que pueda cumplir su función. se percibe la importancia de las normas contenidas en el artículo 36 de la Ley del Mercado de Valores. quedan sujetas a las reglas generales civiles o mercantiles que resulten aplicables. Hasta tanto. el legislador no sólo articula un régimen jurídico ad hoc. en efecto. lo que se consigue mediante la predisposición de la información necesaria para realizarlas y la normalización o encauzamiento de las operaciones y consecuente limitación de la autonomía negocial. Las operaciones que.1). el adquirente no podrá negociar los correspondientes valores. 34. por el contrario. aunque deberán notificarse a efectos informativos (pues versan sobre valores admitidos a negociación) a los organismos rectores del correspondiente mercado. de oficio o a propuesta del organismo rector correspondiente. el especial o de mercado trata de acentuar la seguridad y bajo coste de las transacciones sobre valores admitidos a negociación. Por esta razón.1). Sólo. la transmisión de los valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial se sujeta a normas especiales que se contienen en la Ley del Mercado de Valores y disposiciones que la desarrollan. 34. sino también los generales conectados a la existencia y correcto funcionamiento del mercado. una donación). III. apartado 3). y que. Desde esa perspectiva. 36. en especial en materia de remisión y publicación de información (art. La Ley faculta. Al contrario de lo que ocurre con la admisión. bien directamente o bien a través de alguno de sus miembros y en la forma que reglamentariamente se determine (art. salvo en aquellos supuestos en que mediante otro procedimiento equivalente se asegure la protección de los legítimos intereses de los titulares afectados por la exclusión (art. Más aún. por lo general. y para mayor seguridad del tráfico. frecuencia o volumen de contratación que reglamentariamente se establezca. no pueden considerarse «operaciones de mercado». por ej. por razones diversas. a la realización de una oferta pública para su adquisición. 7. así como a aquellos otros cuyo emisor no cumpla las obligaciones que le resulten aplicables.. Lec. 59 bis LMV y v. De acuerdo con ellas. y que se efectúen en ese mercado con sujeción a sus reglas de funcionamiento (art.2). La admisión a negociación es una condición o situación reversible. 8 y ss. los intereses que tutela no son sólo los particulares de los intervinientes. su aplicación en detrimento del común. OPERACIONES DEL MERCADO SECUNDARIO OFICIAL. Definición y clases.2)(v. la exclusión es forzosa para el emisor. Las transmisiones a título oneroso diferentes a las citadas y las transmisiones a título lucrativo no gozan. 36. En algunos casos. porque.

A diferencia de lo que ocurre con otras operaciones (v. actuando por cuenta ajena. permiten trazar los rasgos esenciales de su régimen jurídico: a) Perfección y efectos de las operaciones. b) Obligatoriedad de la contratación por medio de los miembros del mercado. Dicha participación puede producirse de distintos modos. en unión de las propias del Derecho de obligaciones y de las específicas sobre negociación y contratación de cada mercado. En todo caso. aunque considera «de mercado». el precio y el volumen de la transacción). no obstante de su articulado cabe deducir un conjunto de reglas que. Las primeras son aquellas realizadas con plena sujeción a las reglas de funcionamiento del mercado secundario oficial de que se trate y con intervención de un miembro del mismo. las operaciones de mercado. distinta es la relativa a quién soporta y a quién corresponde el riesgo y ventura de la «cosa» antes de su transmisión. la Ley exige que las operaciones extraordinarias sean comunicadas a los organismos rectores del correspondiente mercado. o. de uno o dos miembros del mismo. etc. informático. de acuerdo con los sistemas de contratación o declaración de la voluntad negocial (oral. las compraventas ordinarias deben realizarse con la participación de.). con el alcance y en los términos que reglamentariamente se concreten en cada caso (art. con la especialidad de que la oferta y la aceptación se realizan «en el mercado». coincidiendo con la orientación más flexible del Reglamento (CE) 1287/2006. de 10 de agosto. una entidad que ostente la condición de miembro del correspondiente mercado. según se realice la operación: i) entre quienes sean miembros del correspondiente mercado. en el sentido de que resulta obligado difundir. el Decreto ha reconocido y definido operaciones que. al menos. a nuestro juicio. con la intermediación. Dado el carácter inmaterial tanto de los valores (representados siempre mediante anotaciones en cuenta cuando se negocian en mercados oficiales). ni ejercer los derechos que les sean propios. 43). Cuestión. por ello. en la forma que reglamentariamente se precise hasta tanto no tenga lugar esa comunicación. reciben el nombre de extraordinarias (arts. sino también sus condiciones (en particular. por su parte. la entrega o traditio que determina la transmisión de la titularidad debe entenderse referida a la inscripción de la operación en el registro de anotaciones en cuenta por parte del organismo correspondiente (art. en rigor. Así. cuanto de los instrumentos financieros. 62 del Regl. estas compraventas mantienen su consideración de contratos consensuales. iii) entre quienes no tengan la condición de miembros del correspondiente mercado. y que. operaciones del Mercado de Deuda. al menos en las compraventas de contado. debe contestarse afirmando que. de Bolsas de Comercio de 1967). Compraventas. tienen la consideración de públicas. no sólo su realización. sean ordinarias o extraordinarias.Las operaciones de mercado pueden clasificarse en atención a diversos criterios. finalmente. Como corresponde a la práctica de los mercados organizados. 2 y ss. no se sujetan. a todas o alguna de las reglas de funcionamiento del mercado secundario oficial correspondiente. 9 LMV). supra núms. En orden a su perfección. que. para la debida transparencia del mercado. Junto a ellas.) que se hayan establecido. 283 . etc. las clasifica en operaciones ordinarias y extraordinarias. operaciones de derivados. ii) entre quien sea miembro del correspondiente mercado actuando por cuenta propia y quien no tenga esa condición. en virtud de criterios especiales. según el mercado en que se realizan. puede hablarse de operaciones bursátiles. corren a cargo del adquirente desde el momento de su perfección (argumento ex art. 6 y 7). el adquirente no podrá negociar los correspondientes valores o instrumentos financieros. El RD 1416/1991. Igual que ocurre en las operaciones que no son de mercado. produciendo los efectos típicos de obligar a la «entrega» de los valores u otros instrumentos negociados y al pago de su precio. la Ley del Mercado de Valores no ha regulado de manera singular la compraventa de valores admitidos a negociación. 8.

reduciendo los riesgos de la transmisión. que libra al adquirente del riesgo de la falta o defecto del poder de disposición del transmitente. con toma de razón (es decir. pues permiten el establecimiento de modalidades colectivas de garantía que. y además contribuyen al buen fin de las operaciones. a cargo del miembro del mercado que no haya cumplido con la obligación de entrega o pago. sin duda. En la práctica. Las operaciones de mercado y. llamadas a proteger en última instancia el buen funcionamiento del mercado. previa utilización de las oportunas fianzas singulares o colectivas previamente constituidas en favor de aquel órgano rector. ha reservado al Gobierno y. 10). el RD217/2008... en aplicación del régimen propio de las anotaciones en cuenta. en cierto modo. en especial. similares a los citados en los capítulos anteriores. Se privilegia de este modo la opción por sistemas preventivos o. 285 Préstamo de valores. Las operaciones de mercado han de ser numerosas para que éste pueda cumplir con eficiencia su función. pero. definen los sistemas de contratación. núm. v. art. sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión).iv) entre quienes no tengan la condición de miembros del correspondiente mercado y hayan convenido entre sí. d) Ejecución de las operaciones mediante sistemas de compensación y liquidación multilaterales. el desistimiento o «abandono» de la operación) que. v. las compraventas se benefician de las normas que. e) Seguridad jurídica de las transacciones. 44. ya hemos indicado. como complemento necesario de la normalización de la negociación. a no ser que en el momento de la adquisición haya actuado de mala fe o con culpa grave. respectivamente. la Ley. la resolución. registro) de sus términos por un miembro del mercado (en relación con la actuación por cuenta ajena que es. a mecanismos o sistemas multilaterales de compensación y liquidación de operaciones entre los miembros del mercado que. el miembro del mercado podrá repetir contra el cliente cuando éste haya sido el responsable del incumplimiento. 9. Se trata de un efecto equivalente al que sancionan los artículos 19 de la Ley Cambiaria y del Cheque y 545 del Código de Comercio para la transmisión de títulos a la orden y al portador. la más frecuente al menos en los mercados bursátiles. aparece legitimado para transmitirlos no está sujeto a reivindicación. . de cumplimiento forzoso del contrato. A su vez. c) Libertad y tipicidad de la negociación. completan y. que el artículo 9 de la Ley del Mercado de Valores establece que el tercero que adquiere a título oneroso valores representados por medio de anotaciones en cuenta de persona que. proporcionan una mayor seguridad al adquirente. No obstante la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad. La compensación y liquidación multilaterales ofrecen evidentes ventajas de economía y rapidez. son. al Ministerio de Economía y Hacienda amplias facultades normativas para disciplinar estas operaciones (v. para alcanzar los objetivos propios de los mercados secundarios. en particular. en el peor de los casos. asegura que la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación se armonicen con el elevado grado de normalización requerido por un mercado organizado y eficiente. reviste gran importancia para la uniformidad de la contratación la labor directora de los órganos rectores de los mercados que. mediante la aprobación de normas y circulares para sus miembros. lo que. suelen ser utilizados para dar satisfacción a los intereses de las partes en supuestos de incumplimientos. individualizadamente. en operaciones singulares ajenas al mercado o incluso en mercados menos evolucionados. de hecho. según los asientos del registro contable. con su habilitación. desplazan algunos remedios jurídicos (v. de naturaleza jurídico-privada. De ahí que la consumación una a una. Entre las disposiciones de desarrollo que se han promulgado. junto a la acción reglamentadora de la Administración.gr. a su vez. que usualmente se realiza mediante la realización por el órgano rector correspondiente de una compra (para poder entregar los valores) o venta (para hacer efectivo el precio) de reemplazo. la consecuente y conveniente masificación dificulta la ejecución rápida y ágil de las transacciones. a la postre. de las operaciones tenga que dejar paso. Cabe recordar. de 15 de febrero. en este sentido.

así como establecer obligaciones específicas de información sobre las operaciones. Más aún. b) se dispone que bien el prestamista o bien el prestatario debe ser una empresa de servicios de inversión o entidad de crédito (art. pudiendo ser ambas compraventas al contado con diferentes fechas de liquidación. en atención a los objetivos de política legislativa que se asignan a esta modalidad del préstamo de valores. la empresa de servicios o entidad de crédito tan sólo podrá asumir la posición de prestamista cuando vaya a intervenir en la operación para cuya realización presta los valores [art. las normas establecidas en el apartado 3 del artículo 36. en atención a las circunstancias del mercado. El artículo 6 del RD-ley 5/2005 establece que podrán ser reconocidas. en una fecha determinada (anterior a la de amortización necesaria o facultativa. negocio que. el buen fin de unas operaciones que. a pesar de estar recogido en el Código de Comercio (art. total o parcial de los valores de que se trate) (art. aunque en nuestro país dejaron de practicarse desde el final de la Guerra Civil. y que. de que la regulación correspondiente a cada mercado desarrolle aspectos particulares de su régimen. la constitución obligatoria de las garantías que determine. requisito imprescindible a los efectos de la ulterior disposición de los valores prestados.2). como operaciones de mercado secundario las operaciones dobles y las operaciones con pacto de recompra. para realizar un nuevo préstamo o para servir de garantía en una operación financiera. La operación de préstamo deberá ser comunicada tanto al organismo rector como al sistema de compensación de que se trate. entrañan un mayor riesgo que otras transacciones. 10. en su caso. carecía de una disciplina suficiente y adecuada que permitiese su utilización en un mercado secundario moderno.2 LMV). Por operaciones dobles (también denominadas simultáneas) se entienden por la Ley aquellas en las que se contratan. o la primera al contado y la segunda a plazo. a plazo. conviniendo simultáneamente la recompra de valores de idénticas características y por igual valor nominal. Sin perjuicio. Mediante esta disposición se da carta de naturaleza a unas operaciones que. la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán fijar límites al volumen de operaciones de préstamo o a sus condiciones. la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 287 . en fin. pero con distinta fecha de ejecución.2 RD-1 5/2005). Operaciones dobles y operaciones con pacto de recompra. 63. que configuran una modalidad especial del préstamo de valores caracterizada por su específica finalidad: la utilización de los valores prestados para su enajenación. por el organismo rector correspondiente. contaban tan sólo con un reconocimiento reglamentario limitado a su utilización en el mercado de deuda. finalidad típica o eventual (caso de que se utilice para garantía de una operación financiera) de esta singular operación. con su habilitación expresa. A este propósito obedecen.2. en efecto.Desligándolo de sus antecedentes y utilización preferentemente bursátiles. 63. a la par que garantizase. 5. al mismo tiempo. y c) se requiere. la Ley del Mercado de Valores establece algunas reglas de alcance general sobre unas y otras operaciones.b)]. la Ley del Mercado de Valores ha regulado con alcance general el préstamo de valores. y naturalmente inscrita en el correspondiente registro de anotaciones. por definición. en el caso de los contratos de doble. en la medida de lo posible. pues. han desempeñado tradicionalmente un papel fundamental en el desenvolvimiento de los mercados bursátiles. Sus rasgos fundamentales son: a) el Ministerio de Economía y Hacienda y. quedando exceptuados de esta regla los préstamos de valores resultantes de operaciones de política monetaria y los que se realicen con ocasión de una oferta pública de venta. Las operaciones con pacto de recompra son aquellas en que el titular de los valores (generalmente de Deuda Pública) los vende. 312. en el caso de las operaciones con pacto de recompra (repurchase agreements o repos). dos compraventas de sentido contrario o cruzadas de valores de idénticas características (normalmente acciones) y por el mismo importe nominal.

a diferencia de las compraventas ordinarias. obligaciones. pero no el cumplimiento de obligaciones. que consiste en la llevanza de lo que puede denominarse gestión burocrática o administrativa de valores. art. y que pueden ser prestados por empresas constituidas a tal fin (empresas de servicios de inversión) o por otras entidades financieras también habilitadas para ello (entidades de crédito). en general. por citar un ejemplo. en particular. prestado generalmente por sociedades o agencias de valores. bien porque a la venta se une un compromiso de recompra en firme) por donde viene a apreciarse que la función práctica de una y otra modalidad es cercana a la de los negocios de restitución. etc. 11. En definitiva. ni el ejercicio de derechos de otro signo. Lec. A algunos de estos servicios hemos hecho ya mención en el lugar oportuno. de la prestación de una serie de servicios accesorios o auxiliares que se denominan. provocada por la desmaterialización que afecta a los valores que constituían su objeto más frecuente (acciones. es asunto controvertido (compraventa con pacto de retro. ex art. La contratación financiera. 36). estudiándose a continuación otros que revisten particular importancia. a nuestro juicio. precisa. 289 . 12. o en función de otros criterios. que préstamo. y que su naturaleza no dista de la de una operación de obtención (y liquidación) temporal de valores. amplitud y flexibilidad. determina que la naturaleza y el contenido del contrato se simplifiquen y sitúen de forma exclusiva en el ámbito del mandato. un papel o función de garantía de una operación que básicamente es financiera. y la que se lleva a término en los mercados primarios y secundarios de valores. determinando que la parte cumplidora adquirirá el dominio de los valores contratados que vienen así a desempeñar.Aunque la naturaleza jurídica de unas y otras operaciones. Consideración general. al objeto o finalidad a que respondan. dotarlos de mayor profundidad. multiplicando las posibilidades de actuación y negociación. normalmente cotizados. y por la consiguiente desaparición del elemento material o cosa mueble que se depositaba o custodiaba. y cuyo buen fin excluye precisamente esa adquisición (v. a desembolsar. IV. como ya se señaló. 32). con diferentes modalidades y variantes técnicas.). pudiendo clasificarse en atención al mercado (primario o secundario) en el que se presten. Se trata de un contrato que ocupa el espacio antaño reservado al depósito administrado de títulos valores (v. servicios de inversión. por ello. especialmente la de las dobles. los servicios de inversión y los servicios auxiliares que se enumeran en el artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores son muy variados y heterogéneos. acaso pueda convenirse en que. doble venta. incluye a las operaciones que estudiamos entre las denominadas «garantías financieras» que se examinan en la Lec. entre otras. en última instancia. puede concebirse como una suerte de reducción o contracción de este último. 308 C. si no cuenta para ello con la oportuna provisión de fondos (art. CONTRATOS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN. y desde esta perspectiva. lo que. La administración de valores es un servicio de inversión. negocio con sustantividad propia. El administrador no está obligado. de C.). Administración de valores. en dobles y repos asistimos a una transmisión temporal (bien porque lo que se compra se revende simultáneamente mediante el juego de las dos compraventas cruzadas. préstamo con interés o garantizado con prenda. la cuestión del incumplimiento del pago del precio en la doble o en el pacto de recompra. 11 que. en cierta medida.). y. etc. y que permiten. puede estimarse. Como ya sabemos. dividendos pasivos. El régimen aplicable a este tipo de operaciones establecido en el RD-ley 5/2005 resuelve. por esta razón. a la postre. La labor del administrador comprende el ejercicio por cuenta del titular de los derechos económicos de que disfruten los valores (arg. impuestas por razones históricas y de las propias peculiaridades de los valores sobre los que versan y de los mercados en los que se conciertan. dobles y repos son contratos funcionalmente accesorios de la negociación propiamente dicha de valores. en efecto. de los que el préstamo constituye su expresión más habitual y acabada.

de Incompatibilidades y Limitaciones de Presidentes. 309 C.). v. para hacer uso de derechos políticos. por lo demás.). El comisionista podrá exonerarse. 267 C. a la postre. Lec.).1. permite dar distinta solución a los clásicos problemas de la autoentrada del comisionista y de la realización de aplicaciones de órdenes de signo contrario por parte de éste. del cumplimiento de la comisión. amén de la responsabilidad contractual del comitente. 244 y ss. 4). sino por medio de intermediarios profesionales a los que se reserva la actuación directa en el mercado (v. 63. y que también se considera por la Ley como un servicio de inversión [art. letra i) LMV]. también sancionable de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores.. se requiere que el titular de los valores la apodere o faculte para que pueda interesar del emisor y de la entidad encargada del registro contable de los valores las actuaciones y anotaciones correspondientes (v. 250 C. en defecto de instrucciones. cuando se trate de operaciones a plazo. Las operaciones de mercado y. y no está facultado. esto es. y que. por los propios interesados. sin previo cumplimiento de las disposiciones vigentes en la materia (v. a la comisión propiamente dicha antecede un distinto mandato o gestión de carácter meramente instrumental (la recepción y transmisión de órdenes de terceros) que no participa de las particularidades de aquélla. art. de un más seguro desenvolvimiento de la operación y del mercado mismo) habrán de ser las que. de 27 de julio. Frente a la solución de hacer descansar la protección de los intereses del comitente en la necesidad de su autorización para llevar a cabo una u otra operación (cfr. 100. Por lo que se refiere al derecho de suscripción preferente. si no se le acredita la titularidad de los valores que ha de vender o no se le hace provisión de fondos para los valores que ha de comprar. La comisión de compra o venta de valores.). no obstante. una vez más. de C. núm. 39). 64 y 71 y ss. El contrato que liga a compradores o vendedores con el intermediario encargado de realizar por su cuenta la correspondiente transacción [art. el miembro del mercado que recibe una comisión de compra o venta está obligado a aceptarla. a la venta de los correspondientes cupones. 291 . las transmisiones a título de compraventa no se conciertan.b)] se viene entendiendo tradicionalmente que responde a la naturaleza del contrato de comisión. arts. 6 de la Ley 31/1968.gr. por cuenta del cliente. 63. que la orden o encargo no se haga directamente al intermediario autorizado para ejecutarla. más concretamente. El incumplimiento de esta obligación constituye. la correspondiente infracción administrativa. A los efectos de que la entidad administradora pueda desarrollar su labor. regulan ese contrato (arts. infracción administrativa grave [v. también art. 62.1. o. LSC. transparente e impersonal. la conexión con un mercado organizado y. art. a la de un mandato mercantil remunerado. por otra parte. deviniendo de esta forma en una comisión o contrato forzoso para el comisionista (art. art. En este caso. b) En contrapartida. sino a un tercero que no es miembro del correspondiente mercado. bien de venta de valores. como mínimo (en protección. 13. en su caso. abstracción hecha de la indemnización de daños y perjuicios que puedan haberse producido. no se le constituyan las garantías o coberturas que estime convenientes. bien de compra. La ejecución de órdenes. de C. y que la transmitirá a quien lo sea. 40).). procediendo. si ello fuera posible. A la comisión de compra o venta de valores se le aplican las normas del Código de Comercio que. En ningún caso podrá el administrador enajenar o disponer de los valores administrados (v. por lo general. el administrador debe abstenerse de suscribir. 184 y ss. que prohíbe que sus consejeros o administradores ostenten en las juntas generales la representación de acciones de terceros «depositadas» en el banco al que pertenezcan).a)]. Consejeros y Altos Cargos de Bancos privados. estén establecidas reglamentariamente (cfr. arts. particularmente el derecho al voto. pero ha de tenerse en cuenta que su conexión con un mercado organizado determina la existencia de diversas especialidades: a) La comisión u orden de compra o venta sólo puede darse a las empresas de servicios de inversión o demás entidades autorizadas que ostenten la condición de miembros del mercado en que vaya a realizarse la operación (v. por ende. con carácter general.). la legislación del mercado de valores se contenta con el cumplimiento de ciertos requisitos que buscan asegurar que el encargo (con autoentrada o aplicación) se haga en condiciones de mercado. c) En punto al desenvolvimiento de la comisión.250 C. art. de C. Es frecuente. entendemos que. que deben ser solicitadas del cliente. cuyo incumplimiento determina. de C.

RD y Orden antes citados).d). En todo caso. por la Orden de 7 de octubre de 1999 y el RD 217/2008. RD últ. pues el intermediario responde ante el cliente del buen fin de la operación. 27). ex lege y a diferencia de la comisión mercantil común (art. discrecional: sujeta. en principio. 14. Se rige por los pactos establecidos entre las partes y por las disposiciones de nuestros Códigos en la materia. por regla general. La obligación fundamental del gestor es administrar el capital confiado de acuerdo con las instrucciones recibidas. salvo supuestos justificados. ni tampoco un mero asesor financiero. y Lec. de acuerdo con el artículo 63. por lo que no precisa. de 27 de noviembre. de C. Su naturaleza jurídica es la de un mandato o comisión. arts.). publicar y comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (v. 1 y ss. pero con la posibilidad para el gestor. y que ha de haberse sometido a la previa aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. «según su mejor juicio profesional». un simple ejecutor de decisiones ya tomadas. La gestión de carteras de inversión es un contrato por el que el gestor (que ha de ser una empresa de servicios de inversión o una entidad asimilada) se obliga a administrar una cartera o conjunto determinado de valores negociables e instrumentos financieros pertenecientes a un tercero (el inversor o cliente). que fije los criterios a que ha de sujetarse la gestión de la cartera. aunque no debe olvidarse la aplicación de la Ley del Mercado de Valores desarrollada. aunque no puede sobrepasar las fijadas en las tarifas que las empresas de servicios de inversión y asimiladas han de establecer. e) En el desempeño del encargo. de C. la formulación del encargo u orden viene normalmente facilitada por su tipificación. de forma especial alguna para su validez y eficacia. f) De acuerdo con el artículo 42 de la Ley del Mercado de Valores. son aplicables las disposiciones y normas de conducta que regulan la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los mercados de valores. de 5 de septiembre. por otro. de 15 de febrero. trans. la comisión o remuneración por la compra o venta es. en este punto. 293 . el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad exigibles a quien realiza. por ej. de la Ley del Mercado de Valores. a los criterios generales de inversión pactados por escrito con el cliente. los arts. a cambio de una contraprestación que remunera sus servicios.1. del RD 1849/1980. declarados en vigor. no es.d) Sin perjuicio de su necesaria claridad.. insistimos.. como labor profesional y remunerada. modificado por el RD 1820/2009. de naturaleza reglamentaria (v. 272 C. por la disp. g) La comisión de compra o venta de valores es. una comisión de garantía. debiendo también ahora señalarse que su incumplimiento puede fundamentar una doble responsabilidad contractual y administrativa del comitente (v. Gestión de carteras de inversión. en fin. en protección del inversor. citado y la Orden de 25 de octubre de 1995). No obstante. primera del RD 629/1993) o privada (circulares de los órganos rectores correspondientes). esto es. El gestor. consuetudinaria (es el caso de los denominados «usos bursátiles») o escrita. En punto a la concreción de esas genéricas exigencias. de la entrega de los valores o del pago delprecio (art. lo que supone una garantía muy importante para el buen funcionamiento de los mercados de valores. Las órdenes pueden cursarse por escrito. de tomar decisiones. Se trata de un contrato consensual. dentro de ese ámbito general y dejando de lado los supuestos también excepcionales de necesaria autorización previa. hasta tanto no se desarrolle en este punto la LMV. sino un especialista que presta sus conocimientos y medios para una mejor orientación y administración propiamente dicha de la cartera. libre. en este sentido. por vía telefónica o telemática. debiendo registrarse en todos los casos en los términos reglamentariamente establecidos (v. que es el procedimiento que utilizan los denominados intermediarios on line. 1255 y 1258 CC y 57 y 259 C. que resulta imprescindible tanto para eliminar problemas de interpretación como para facilitar su adecuada ejecución. la gestión debe poder considerarse. 41 LMV). una gestión en interés y por cuenta de tercero. por un lado. la normativa citada impone al gestor la norma de actuación de formalizar las relaciones con el cliente mediante un contrato-tipo de gestión.

el gestor debe desempeñar su labor de manera leal. el cliente está obligado a mantener indemne al gestor de los gastos y desembolsos que se hayan efectuado por su cuenta. La obligación principal del cliente es remunerar al gestor conforme a lo pactado. Finalizado éste. 1732 CC). En punto a la extinción del contrato. sin perjuicio de la rendición general de cuentas que se realice al término del contrato (art. los intereses del cliente a los suyos propios. manteniendo informado al cliente de la marcha de la gestión. puede añadirse que. revalorización de la cartera. El gestor no queda obligado a conseguir un determinado resultado (beneficios.). El gestor está también obligado a rendir cuentas de su gestión. sin perjuicio del derecho del gestor a percibir las comisiones y gastos pendientes de liquidación y reembolso.en todo momento. y que en tal caso cada una de las partes podrá resolverlo unilateralmente mediante un congruo preaviso. 6 de la Orden y art. incluso si se ha pactado por tiempo determinado. Acaso basándose en la revocabilidad ad nutum del mandato (art. 60 Decreto). en la práctica. deberán poner el patrimonio a disposición del cliente en la forma pactada. naturalmente (otra cosa es que pueda pactarse lo contrario). según que la comisión se fije en función de la cuantía del capital gestionado. etc. 1730 CC). se siguen fundamentalmente dos sistemas.La obligación de gestión es. defendiendo y anteponiendo. Con independencia de que la remuneración tenga que ajustarse a las tarifas de comisiones previamente establecidas por el gestor de acuerdo con lo dispuesto en el RD 217/2008 y en la Orden de 25 de octubre de 1995. Además de diligentemente. Naturalmente. una obligación de actividad o medios. la Orden establece que el cliente conservará en todo momento la facultad de desistir unilateralmente el contrato. 295 . pudiendo retener las cantidades que le sean debidas (art. o lo haga en función de los resultados conseguidos. sino a desplegar la diligencia exigible a quien específica y profesionalmente asume la gestión de unos concretos y determinados intereses ajenos. puede mencionarse que el contrato suele pactarse por tiempo indefinido. y realizando las oportunas liquidaciones de las operaciones que vaya realizando.

En esta lección nos vamos a ocupar solamente de esta última modalidad. Ante esta situación. por ejemplo. se suele realizar mediante la utilización de unas bases técnicas. que viene a sumar la transferencia del riesgo y su reparto entre una serie de personas que se encuentran sometidas a los mismos riesgos. o bien a través del traspaso del referido riesgo a otra persona que se compromete a asumirlo en su totalidad. I. Surgen así las técnicas de prevención que. pese a su evolución a través de los tiempos. ha resuelto la polémica cuestión de la unificación del Derecho contractual de seguros. el desplazamiento del riesgo hacia otras personas o entidades. a cambio. que la transferencia sea una operación autónoma y no un efecto secundario de otro tipo de negocio. claro está. Esta transferencia del riesgo puede realizarse de dos maneras diferentes: mediante la asociación de las distintas personas que están expuestas al mismo riesgo. la industria aseguradora sólo puede ser realizada con garantía de éxito por empresarios especializados. al derogar los citados preceptos. 1. En efecto. de un precio que pagará la persona que quiere protegerse (seguro a prima). no han logrado la desaparición total de los riesgos. En torno a estos elementos se suele formular el concepto económico del seguro. al menos. que comprendería las normas sobre el control administrativo de la actividad aseguradora. aptos para organizar la explotación industrial conforme a un plan racional con el auxilio de métodos estadísticos y los oportunos cálculos matemáticos. que abarcaría fundamentalmente las normas que regulan el contrato de seguro. desde una óptica empresarial. las personas pueden adoptar una actitud pasiva o de resignación frente a dichos riesgos o bien un comportamiento activo o de búsqueda de soluciones que permitan evitar o disminuir sus efectos perjudiciales. Desde un punto de vista jurídico.LOS CONTRATOS DE SEGURO. se puede definir el Derecho del seguro como el conjunto de normas que regulan las operaciones de seguro y la actividad aseguradora en todos sus aspectos y manifestaciones. al convertir esta ley especial en Derecho general sobre la materia. con anterioridad. es una ley que brinda una especial protección a los asegurados. Introducción.TEMA 13. que sólo podrán ser derogadas en beneficio del asegurado(art. que dicha transferencia conlleve una distribución del riesgo entre una colectividad de personas. En su elaboración se tomaron en cuenta las Directivas de la Unión Europea sobre armonización de las legislaciones de los Estados miembros. esto es. Regulación legal. El contrato de seguro está regulado en la Ley 50/1980. por ello no debe extrañarnos que se hayan ensayado otros mecanismos para lograr que. no resulten especialmente gravosos. se encontraba recogida fundamentalmente en los artículos 1791 a 1797 del Código Civil y 380 a 438 del Código de Comercio y. que se asienta fundamentalmente sobre los siguientes requisitos: que exista un riesgo. lo que. 2. y de un Derecho privado del seguro. De la combinación de ambos sistemas ha surgido el seguro moderno. de 8 de octubre cuyas características principales se describen a continuación: la Ley ha modernizado la normativa del contrato de seguro que. que se manifiesta sobre todo en el carácter imperativo de sus normas. Por otra parte. La existencia humana se encuentra constantemente amenazada por una serie de riesgos que acechan a la propia persona o a sus bienes. en la prohibición y . EL CONTRATO DE SEGURO EN GENERAL. que haya una transferencia del riesgo del sujeto que lo sufre a otro que. de modo que cuando una de ellas sufre un siniestro el resto de los asociados contribuye a su reparación (seguro mutuo). es un empresario especializado. como. 2). Desde esta perspectiva se puede hablar de un Derecho público del seguro. generalmente. la posibilidad de que se realice un evento económico desfavorable para el sujeto que se asegura. Característica esencial del seguro moderno es la realización de la actividad por un empresario especializado.

los daños sufridos por la realización de un evento incierto. 40 y 41). que se contenía en los Códigos Civil y de Comercio. determinar con gran precisión el importe de los riesgos que se aseguran. merced al perfeccionamiento de la técnica actuarial. sino que conlleva prestaciones sucesivas. Finalmente. Por consiguiente. a indemnizar a otra (asegurado). Concepto y caracteres del contrato de seguro. tales como los acreedores con garantía real sobre los bienes asegurados (arts. porque el pago efectivo de la prestación del asegurador se hace depender de un evento que o bien es incierto o bien ocurrirá en un tiempo indeterminado. en los que opera la citada finalidad. Es un contrato de tracto sucesivo. basado en la idea de que la finalidad esencial del seguro consiste en reparar mediante el pago de una indemnización el daño sufrido por el asegurado o. y los defensores de un concepto dualista de seguro que se refiera por separado a los seguros de daños. 107. es posible formular un concepto unitario del seguro. En consecuencia. una renta u otras prestaciones convenidas». Por último. las víctimas en el caso de los seguros de responsabilidad civil (art. a cambio de una prestación pecuniaria (prima). mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. por lo general. en el que las partes deben comportarse con lealtad recíproca. en la medida que el asegurado se somete a las condiciones generales establecidas por el asegurador. que en todo seguro (incluso en los seguros de vida) la realización del siniestro genera daños al asegurado.2) ni tampoco al contrato de reaseguro (art. 3). haciendo así cada día más estable y menos peligrosa la actividad aseguradora. cuyas consecuencias económicas van a ser soportadas por el asegurador en virtud del seguro. 24). hay que destacar que la Ley incorpora algunas de las modernas tendencias en torno a la evolución del seguro y que se refieren fundamentalmente al papel del riesgo como presupuesto de la causa del contrato (lo que explica la inclusión del art. a la luz de nuestro Derecho positivo. Es un contrato de adhesión. 20) o en la imposición del foro judicial del domicilio del asegurado (art. y a los seguros de personas. podemos definir el contrato de seguro como aquel contrato por el que una persona (asegurador) se obliga. 3. es un contrato de buena fe. Es un contrato oneroso porque ambas partes persiguen la obtención de una ventaja patrimonial. 76) o los beneficiarios en los seguros de vida (art. Con esta definición se supera el anacrónico concepto de seguro referido tan sólo a los daños fortuitos ocasionados a los bienes asegurados. ni a los seguros de daños contra grandes riesgos (art. su contenido no se agota en la realización de una prestación única. basado fundamentalmente en su finalidad indemnizatoria. por entender que en ambos casos los asegurados son operadores profesionales no necesitados de especial protección. El contrato de seguro presenta las siguientes características: es un contrato sinalagmático o bilateral perfecto del que nacen obligaciones para ambos contratantes. el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital. en la garantía de una conclusión reflexiva y no apresurada del contrato (arts. 79). 88). 3. que se completa con una severa penalización por el retraso en el pago de la misma (art. 6 y 8). en este sentido. pero el alcance que ha de dársele a este calificativo va más allá de las prescripciones contenidas en los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio. 44 y art. a indemnizar. El artículo 1 de la Ley define el contrato de seguro como «aquel por el que el asegurador se obliga. 18). puede decirse que el contrato sigue siendo aleatorio aunque la industria del seguro lo sea cada vez menos. Es un contrato aleatorio. 4 en la «sección preliminar»). a la concepción del seguro de responsabilidad civil como un seguro en favor de las víctimas (lo que justifica la generalización de la acción directa) y a la presentación del seguro como una técnica de distribución del daño entre los principales causantes del riesgo más que como un sistema de prevención frente al riesgo (lo que lleva a la generalización de los seguros obligatorios). dentro de los límites pactados. Este carácter aleatorio del contrato no desaparece por el hecho de que las entidades aseguradoras hayan conseguido en la actualidad. dicho en otros términos. en los que la causa es la mera previsión del que se asegura. 5. pues la existencia de una contratación en masa por parte de la empresa . así como la polémica doctrinal existente entre los partidarios de un concepto unitario del seguro. porque. sin embargo.sometimiento a control de las cláusulas que sean abusivas o lesivas para los intereses de los asegurados (art. en el derecho auna pronta indemnización(art. Este sistema de tutela de los asegurados no se aplica. La Ley trata de proteger también a otras personas ajenas a la relación contractual de seguro que pueden verse afectados por ella. dentro de límites convenidos.

asegurado o beneficiario en la ejecución de dichos contratos. la conceptuación del riesgo como causa del contrato y la consideración del interés como objeto del seguro. La actividad de los mediadores de seguros se somete a la supervisión y control de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (arts. como más adelante veremos. La actividad aseguradora se reserva actualmente con carácter exclusivo a aquellas entidades privadas que adopten la forma de sociedad anónima. o en la formalización de dichos contratos entre una persona y una compañía de seguros. de 29 de octubre. de 8 de noviembre. que hayan sido autorizadas para el ejercicio de la actividad aseguradora por el Ministerio de Economía y Hacienda y se encuentren inscritas en el Registro Especial de Entidades de Seguros. y éstos quedarán sometidos a unos deberes específicos en relación con la declaración y manejo del riesgo o con la realización del siniestro. Los mediadores de seguros se clasifican en: . cooperativa o mutualidad de previsión social y a aquellas entidades de Derecho público que tengan por objeto la realización de operaciones de seguro en condiciones equivalentes a las de las entidades aseguradoras privadas. que ha sufrido sucesivas modificaciones).aseguradora. Las partes contratantes son el asegurador y el tomador del seguro. entre las que cabe destacar la disociación de una de las partes contratantes en diversas figuras tales como el tomador del seguro. además sus promotores deberán ser idóneos (ser honorables. por otros empresarios. 2. mutua. y el Reglamento que la desarrolla. de 11 de julio. a) El asegurador es la parte que se obliga a soportar el riesgo e indemnizar el daño a cambio de un precio. tanto en su actividad de comercialización de los seguros como en la de preparación y formalización de los contratos de seguro. dichas entidades deberán cumplir los siguientes requisitos: limitar su objeto social a la actividad del seguro. el ejercicio de la actividad aseguradora queda sometido a supervisión y control por parte de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda (v. A) Elementos personales. disponer de un margen de solvencia y constituir un fondo de garantía. el RDL 6/2004. así como la actividad posterior de asistencia al tomador del seguro. contar con el capital o fondo mutual mínimo exigido por la Ley. modificado parcialmente por la Ley 21/2007. Aunque no difieren de los generales establecidos en el artículo 1261 del Código Civil. procurando que la redacción sea clara y precisa y evitando que sean lesivas para los asegurados. presentan ciertas peculiaridades. que reciben genéricamente la denominación de mediadores de seguros. el asegurado y el beneficiario. motivan que haya que conceptuar a este contrato como de uberrima bona fide. de 17 de julio. por el que se aprueba el texto refundido de la Ley 30/1995. lo que significa que el asegurador deberá poner especial cuidado en la elaboración de las cláusulas del contrato. de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados.1).). La actividad de mediación de seguros se regula por la Ley 26/2006. especialmente en caso de siniestro (art. Los aseguradores son auxiliados. Esta actividad queda reservada por ley exclusivamente a los mediadores de seguros. tener cualificación o experiencia profesional y medios patrimoniales) y quienes ejerzan la dirección efectiva de la entidad deberán ser personas físicas de reconocida honorabilidad comercial o profesional y tener la necesaria cualificación o experiencia profesional. unida al hecho de que la estimación y valoración del riesgo haya de hacerse a través de la declaración que hace el asegurado y a la circunstancia de que la mayoría de las veces el cuidado y manejo del riesgo queda en manos del propio asegurado. de 20 de noviembre. aprobado por RD 2486/1998. Para obtener la citada autorización administrativa. de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. La Ley define la mediación como aquella actividad mercantil consistente en la presentación. 47 y ss. 4. Elementos del contrato. lo que significa que sólo ellos pueden desarrollarla. propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o reaseguro. Por otra parte.

que son las personas físicas o jurídicas que mediante la celebración de un contrato de agencia y la inscripción en un registro administrativo especial promueven la realización de contratos de seguro para una o varias compañías aseguradoras (art. . a su vez. cuando desarrollan su actividad para una compañía de seguros (art.Agentes de seguros exclusivos. que son las entidades de crédito y las sociedades mercantiles creadas o controladas por éstas que realizan la actividad de mediación de seguros para una o varias compañías de seguros utilizando las redes de distribución de las entidades de crédito. 9).1) Agentes de seguros. Los agentes de seguros. La entidad de crédito sólo podrá poner su red de distribución a disposición de un único operador de banca-seguros (art. que son las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de mediación de forma independiente e imparcial y no mantienen vinculación con ninguna entidad aseguradora determinada (art. 34). 20). .Agentes de seguros vinculados cuando desarrollan su actividad de producción de seguros para varias compañías de seguros(art. 2) Corredores de seguros. El corredor de seguros está vinculado con el demandante de un seguro por un contrato de comisión. . Los corredores de seguros deberán figurar inscritos previamente en el registro administrativo especial de mediadores de seguros. 3) Corredores de reaseguros que son las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de mediación en reaseguros (art.Operadores de banca-seguros. pueden ser: . El corredor de seguros no podrá percibir de las entidades aseguradoras ninguna retribución distinta a las comisiones. 25). Las actividades de agente y corredor de seguros son incompatibles entre sí. Las relaciones entre los corredores y las entidades reaseguradoras se someterá al principio de libertad contractual y supletoriamente se regirá por los preceptos que el Código de comercio dedica a la comisión mercantil. 26). 13).

queda legitimado para percibir la indemnización. en su caso. el carácter de elemento causal propio del riesgo excluye la posibilidad de asegurar riesgos que recaigan sobre una actividad ilícita o sobre intereses contrarios a la ley. c) El tomador del seguro es la persona que contrata con el asegurador y firma con él la póliza del seguro. por otra. modificado por RD 1265/2006. por esta razón.. que. el tomador del seguro o los beneficiarios y. como. corresponderán al tomador del seguro. el riesgo. Para atender a la cobertura de estos riesgos se ha creado en nuestro país el Consorcio de Compensación de Seguros (v. C) El interés. 4).b) El asegurado es el titular del interés objeto del seguro. incluido el pago de la prima. d) El beneficiario es un tercero en favor del cual se estipula el seguro y. En efecto. 19). el seguro se estipula para que una parte indemnice a la otra los daños que pueda producir la realización de un evento incierto. B) El riesgo. la prohibición habrá de extenderse también a la de todos los interesados en el cobro de la indemnización. entendido como posibilidad de que se produzca un evento dañoso. lugar y origen del daño (así. no existe el riesgo o ya se ha producido el siniestro (art. terremotos. así como los causados por mala fe del asegurado (art. suelen coincidir las figuras del tomador del seguro y del asegurado. las obligaciones y los deberes que derivan del contrato de seguro. no resultan asegurables por razones técnicas o por razones jurídicas. La práctica del seguro ha consagrado por razones técnicas. que se basan fundamentalmente en la necesidad de evaluar económicamente los riesgos que se aseguran. aun cuando el precepto se refiere únicamente a la mala fe del asegurado. su causa irá ligada a la función indemnizatoria. El objeto del seguro es el interés que tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo. resultará asegurable la culpa grave o leve del asegurado. salvo aquellos que por su especial naturaleza tengan que ser cumplidos necesariamente por el asegurado. asumiendo también la posición jurídica de asegurado. por ejemplo. esto es. de 20 de febrero. No obstante. las dificultades para asegurar un determinado riesgo provienen normalmente de la dimensión del mismo y de su carácter excepcional o esporádico. En cambio. Lo normal es que el tomador contrate el seguro por cuenta propia. Con respecto a esta última cuestión hay que señalar. de 19 de diciembre. 1275 del Código Civil). pero también puede ocurrir que contrate el seguro por cuenta ajena. al beneficiario. por una parte. y el RD 300/2004. que. sin embargo.Por lo general. porque estas circunstancias impiden establecer una base estadística que sirva de soporte al seguro y permita el cálculo de la prima. tradicionalmente se han venido excluyendo de la cobertura del seguro los llamados riesgos catastróficos (guerra. Hay riesgos que. Por interés ha de . en cuyo caso esas dos posiciones jurídicas se encarnarán en personas diferentes. erupciones volcánicas. los derechos derivados del contrato de seguro corresponderán al asegurado o. de modo que el contrato de seguro será nulo si. el principio de la especialidad o determinación del riesgo consistente en que sólo quedan cubiertos aquellos riesgos que aparecen especificados en la póliza generalmente en función de un conjunto de circunstancias de tiempo. que aprueba el Texto Refundido de la Ley 21/1990. etc. constituye un presupuesto de la causa contractual y se convierte en un elemento esencial del contrato. en el momento de su conclusión. Desde el punto de vista técnico. acciones terroristas. la persona que se encuentra amenazada por un riesgo y quiere ponerse a cubierto del mismo mediante un seguro. por ej.). que aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios. de 8 de noviembre) y RD 1386/2011. porque faltando la posibilidad de que se produzca el evento dañoso. Desde el punto de vista jurídico. el asegurador no podrá rechazar el cumplimiento por el asegurado de los mencionados deberes y obligaciones. Ley 12/2006 que modifica el RDL 7/2004. no podrá existir daño indemnizable y el contrato carecería de causa. Desde este punto de vista. por consiguiente. la moral o el orden público (art. Concebido el seguro como contrato de indemnización. Cuando no coincidan las figuras del tomador del seguro y del asegurado. Sin riesgo no puede haber seguro. se asegura el riesgo de robo del automóvil en territorio español y sólo durante un año). al excluir solamente la mala fe.

35 y 36). . en los seguros de vida el interés consistirá en la valoración económica de las consecuencias de la muerte o la supervivencia de las personas. en los seguros de responsabilidad la relación vendrá determinada por la deuda patrimonial que se genera. no son las cosas o las personas las que se aseguran. pero se desprende de la redacción de varios artículos (arts. aunque en otros se hable imprecisamente de cosas o de objetos asegurados (arts. sino los intereses que tenemos sobre las mismas. 25 a 33). La concepción del interés como objeto del seguro no aparece recogida en la Ley de Contrato de Seguro de un modo explícito. Así pues. la cual tiene un valor cuya disminución o pérdida habrá de ser compensada por la indemnización del seguro.entenderse la relación económica existente entre un sujeto y un bien. En los seguros de daños en las cosas o de enfermedad y accidentes en las personas. esa relación se advierte claramente. finalmente.

mayor prima) y la determinación de la indemnización. a nuestro juicio. el asegurador deberá resarcir el daño tomando en cuenta la proporción existente entre la suma asegurada y el valor del interés. establecidas legal o convencionalmente (valor a tanto alzado). que representa la medida en que queda cubierto por el seguro el interés asegurable. pero no exige explícitamente esa forma para la validez del mismo (art. Tiene también la consideración de elemento esencial del contrato. cualquiera de las partes podrá exigir la reducción de dicha suma y. dirigida a la prueba y no a la existencia del contrato. 5). cuando la suma asegurada supere notablemente el valor del interés asegurado. en el que el asegurador se compromete a pagar el valor de reposición del objeto dañado por el siniestro(art. que esos efectos se retrotraigan al momento en que se presentó la solicitud o se formuló la proposición (art. que. Cuando coincidan exactamente el valor del interés y la suma asegurada estaremos ante un seguro pleno (tienen necesariamente este carácter aquellos seguros en que el valor del interés asegurado se establece a tanto alzado. o bien. Por último. El tomador es libre de fijar como suma asegurada una cantidad igual. sostener que se trata de un contrato consensual en el que la forma escrita cumple una mera función instrumental. La Ley determina que el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones se consignarán por escrito. . de producirse el siniestro. En este caso. De ahí que. sin embargo. así. sirvan de ejemplo a este respecto el seguro «a primer riesgo» o el «seguro valor a nuevo». Conclusión y documentación del contrato. y. 25). teniendo que restituir el asegurador el exceso de las primas percibidas e indemnizar el daño efectivamente causado si se produjera el siniestro. No hay que confundir. habrá sobreseguro. D) La prima. que. el contrato será ineficaz(art. Las partes. porque puede constituir un incentivo para la provocación del siniestro por el asegurado para lucrarse con la indemnización del seguro y gravosa para el propio asegurado. La falta de un interés genera la nulidad del seguro (art. al tiempo del contrato. Si la suma asegurada es superior al valor del interés. que es muy frecuente dada la tendencia inicial de los asegurados a reducir en lo posible la cuantía de las primas. pueden excluir la aplicación de la citada regla proporcional mediante pacto expreso. superior o inferior al valor del interés. mientras que el principio indemnitario no permite que la prestación del asegurador sobrepase ese valor. como prevé la propia ley. señalaremos que sobre un mismo bien pueden recaer diversos intereses que pueden ser asegurados separadamente. como los seguros de vida). 27).Para que un interés resulte asegurable deberá reunir las siguientes características: ser subjetivo. 6). Esa circunstancia permite. porque satisfará una prima superior a la que correspondería al valor real del interés asegurado al tiempo del siniestro. en segundo lugar. puesto que opera como límite máximo de la prestación del asegurador(art. Esta situación es peligrosa para el asegurador. y en otros (especialmente en los seguros de personas) aparece determinado apriorísticamente con arreglo a baremos o cantidades fijas. la Ley establezca estas dos medidas: en primer lugar. consecuentemente también. con propósito cautelar. si el sobre-seguro se debiera a mala fe del asegurado. tener un valor económico-patrimonial y ser lícito. sobre una vivienda pueden recaer los intereses del propietario. 31). 5. el valor del interés que se asegura con la llamada suma asegurada. 30). sin embargo. de la correspondiente prima. El interés asegurado tiene necesariamente un valor económico que en unos seguros (normalmente en los de daños) se determina después de producirse el siniestro atendiendo a criterios rigurosamente objetivos (valor real). todo ello sin perjuicio de que las partes puedan acordar que el seguro no tomará efecto en tanto no haya sido firmada la póliza. de forma que no habrá seguro si no se paga la prima. La inferioridad de la suma asegurada respecto al valor del interés da lugar al infraseguro o seguro parcial. por ejemplo. del arrendatario y del acreedor hipotecario de tal manera que cada uno de ellos podrá contratar un seguro de incendios que le garantice contra el riesgo de incendio o de explosión. La suma asegurada se establece en la póliza y sirve para el cálculo de la prima (a mayor suma. Se denomina prima a la contraprestación que paga el tomador del seguro o el asegurado por el desplazamiento del riesgo al asegurador.

La póliza no puede considerarse. El consumidor que ejerza el derecho de desistimiento solamente tendrá que pagar los servicios prestados por el asegurador hasta el momento del desistimiento (art. la cesión de la póliza nominativa o la entrega de la póliza al portador legitimarán al adquirente para el ejercicio de los derechos que el tomador o el asegurado pudieran tener contra el asegurador. pero la proposición de seguro hecha por el asegurador vinculará a éste por un plazo de quince días. cuando se trate de contratos de seguro distintos de los seguros de vida o de los seguros obligatorios o de seguros que hayan sido celebrados a distancia. Su transferencia.. las cláusulas relativas a la ley aplicable y al fuero judicial. 11). ocasiona la cesión del crédito contra el asegurador (art. en cambio. 10) y no se aplicará. la del asegurado y del beneficiario. Este derecho procederá siempre que no haya acaecido el siniestro (art. de otro. Informar previamente al tomador del seguro de las condiciones del contrato (características. como mínimo. El asegurador está obligado a entregar al tomador del seguro la póliza o un documento de cobertura provisional. 7). f) El importe de las primas. e) La suma asegurada. Asimismo. en su caso. precio. Las pólizas pueden extenderse en forma nominativa. riesgos. el tomador del seguro que revista la condición de consumidor podrá resolver el contrato por su propia voluntad y sin necesidad de expresar los motivos en el plazo de catorce días a contar de la celebración del contrato o de la recepción de las condiciones generales y la información a la que está obligado el asegurador. La Ley 22/2007. sino un mero título de legitimación. El contenido de la póliza viene sustancialmente determinado por la Ley. de 11 de julio. la existencia de un derecho al desistimiento y las condiciones para su ejercicio. g) La duración del contrato. Así la solicitud de seguro formulada por un tomador o un asegurado no vinculará al solicitante. En las modalidades de seguro en las que por disposiciones especiales no se exija la emisión de la póliza. la fecha de su vencimiento y lugar de pago. que se redacte en cualquiera de las lenguas españolas oficiales en el lugar donde se formalice. Así pues. Contenido del contrato. la duración contractual mínima. 6). a elección del tomador del seguro y. a la orden o al portador. 9). la lengua del contrato y la forma de tramitación de las reclamaciones (art. por tanto. el asegurador estará obligado a entregar el documento en ellas establecido (por ej. 6. Comunicar las condiciones contractuales en papel o soporte duradero antes de la celebración del contrato o antes de que la otra parte contratante asuma cualquier obligación (art. el endoso de la póliza a la orden. impuestos. b) La identificación del interés asegurado o el concepto en el cual se asegura. que se hagan constar en la póliza. h) El nombre de los agentes mediadores que intervengan en el contrato (art. sin que sea preciso para ello notificar su transmisión al asegurador. 8). d) La designación de los objetos asegurados y su situación. los siguientes datos: a) La identificación de los contratantes y. modalidad de pago y ejecución). . de un lado. a los seguros de viaje y pérdida o robo de equipaje de duración inferior a un mes.La Ley ha establecido distintos efectos a las manifestaciones de las partes tendentes a la celebración de un contrato de seguro. un título valor en sentido propio. el certificado de seguro en los seguros obligatorios de responsabilidad civil). 9). que exige. efectuada según la ley de circulación del título. de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros ha regulado de forma detallada esta forma de contratación estableciendo las siguientes obligaciones a cargo del asegurador: registrar la oferta y la celebración del contrato en un soporte duradero (art. c) La determinación del riesgo cubierto.

Por último. la cobertura volverá a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que el tomador pagara la prima (art. 14 y 15)y es indivisible.. semestres. En caso de que el tomador no comunicara todos los datos (reticencia) o los comunicara de forma inexacta. y el pago se efectúa de modo sucesivo a su vencimiento. Si el siniestro sobreviniere antes de que el asegurador procediera a la resolución del contrato. La obligación principal del tomador del seguro es pagar una prima como contraprestación del riesgo asumido por el asegurador. 10). que presenta una especial relevancia con respecto a la declaración y delimitación del riesgo asegurado. 10. incluyendo la etapa precontractual. 10. el tomador del seguro debe declarar al asegurador todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo (art. que se determina según criterios técnicos. b) Pago de la prima. el asegurador podrá resolver el contrato en el plazo de un mes. si pese al impago de la prima. por ejemplo. haciendo suyas las primas correspondientes al período de seguro en curso (art. quinquenios. Se habla de prima única cuando se fija su importe para toda la duración del seguro y se paga de una sola vez. 15). Generalmente este deber se cumplimenta rellenando un cuestionario elaborado por el asegurador. Así. y de prima periódica cuando el importe de la prima se establece en función de períodos regulares de tiempo como. La exoneración operará también con respecto a las circunstancias que. párrafo 2).Comprende los derechos y obligaciones de cada una de las partes durante las distintas fases de la vida del seguro. el asegurador quedará liberado del pago de la indemnización. que es una posibilidad que las compañías de seguros ofrecen a los asegurados para facilitar su pago. Los efectos del impago de la prima dependerán de la modalidad de la misma y de la actitud del tomador del seguro. de modo que la perteneciente a cada período temporal del seguro corresponderá íntegramente al asegurador. salvo pacto en contrario. el cual no vendrá obligado a devolverla aunque se resuelva el contrato o se suspenda por cualquier causa la cobertura del seguro. los efectos serán diferentes dependiendo de si hubo dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro. El impago de la prima única o de la primera de las primas periódicas por culpa del tomador del seguro permitirá al asegurador resolver el contrato o bien exigir el pago por vía ejecutiva y. Antes de la conclusión del contrato. párrafo 3). pese a influir en la valoración del riesgo. el contrato quedará extinguido. de mediar dolo o culpa grave del tomador. etc. si el asegurador no reclamara el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima. . anualidades. no están en el cuestionario. La prima. A) Obligaciones del tomador. si en ese tiempo se produjera el siniestro. a) Deber de declarar el riesgo. permitiendo.El impago de las primas sucesivas producirá la suspensión de la cobertura del seguro una vez transcurrido el plazo de gracia de un mes a contar de su vencimiento y. La prima puede ser única o periódica. se paga anticipadamente (arts. el asegurador quedará liberado de su obligación. se reducirá la indemnización en proporción a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo (art. si este último no presentara ningún cuestionario el tomador quedará exonerado de tal deber. que la prima anual se pague por meses o por trimestres. el contrato no hubiera sido resuelto o no se hubiera extinguido. en caso contrario. No hay que confundir estos conceptos con la figura del fraccionamiento del pago de la prima. por ejemplo.

En cambio. una vez sobrevenido el siniestro. especialmente cuando se presenten casos de sobreseguro e infraseguro. sin embargo. el asegurador no hubiere pagado la correspondiente indemnización o reparado el daño. el acaecimiento de un evento que expresamente se contemple entre los riesgos asegurados y no figure entre los excluidos. el montante de la indemnización vendrá determinado por la suma asegurada. sin embargo. para lo cual dispone de un plazo de siete días a contar del momento de su conocimiento (art. el asegurador puede optar por la indemnización en especie. cuando la naturaleza del seguro lo permita. por la entidad real del daño sufrido y la proporción en que se encuentre el valor del interés asegurado con la suma asegurada (art. la producción de un daño al interés asegurado. la Ley y las pólizas establecen otros deberes a cargo del tomador o del asegurado. el importe de la indemnización vendrá determinado. Constatados dichos presupuestos. 11). una vez transcurridos dos años desde la producción del siniestro. la obligación de pagar el importe mínimo de lo que pueda deber según las circunstancias por él conocidas en el plazo de cuarenta días tras la comunicación del siniestro (art. el asegurador asume la obligación fundamental de indemnizar el daño causado por el siniestro. la legislación de ordenación y supervisión impone a las empresas aseguradoras la realización de provisiones técnicas. a) La principal obligación del asegurador es ofrecer una garantía frente al riesgo. Así. de otro. de un lado. Este interés. En los primeros. la presencia de un nexo causal entre el evento y el daño. en su caso. b) La indemnización del daño. sobre las diversas circunstancias del mismo. como se ha indicado con anterioridad. los daños que resulten del mismo (art. y. como el daño siempre es total y se trata de seguros plenos. con anterioridad a la realización del siniestro. dentro del límite máximo de la suma asegurada. tales como la imposición al asegurador de un deber de información. no sucederá lo mismo. en los segundos. transmitir al asegurador toda la información disponible sobre el siniestro y tomar cuantas medidas sean factibles para aminorar las consecuencias del siniestro y salvar los bienes asegurados (art. El asegurador deberá cumplir su prestación en el modo y forma previstos en la póliza. B) Obligaciones del asegurador. Se considerará que ha existido mora cuando. Sólo a partir de ese momento la deuda será líquida y exigible y se podrá hablar con propiedad de la existencia de una obligación de indemnizar. 18) y. cuando el tomador del seguro sea una . 16). en aquellos otros en los que el cálculo se realiza en función del valor real. Esta obligación presenta como característica el mantenerse como abstracta durante la vida del contrato y materializarse sólo cuando se produce el siniestro. la regulación aplicable y las posibles vías de reclamación. la disposición de un margen de solvencia y la constitución de un fondo de garantía. el valor del interés se calcula a tanto alzado. 32) y de las circunstancias que impliquen una agravación o aumento del riesgo (art. deberá comunicar al asegurador la realización del mismo. Así pues. Su determinación no planteará problemas en los supuestos de seguros en los que. 30). previo a la conclusión del contrato. 17). La Ley quiere que el asegurador proceda rápidamente al pago de la indemnización y para ello establece. ni hubiese procedido al pago del importe mínimo establecido a no ser que el impago se debiera a causa fundada o que no le fuera imputable (art. pero. deberá dar cuenta al asegurador de los demás seguros que celebre sobre los mismos riesgos e intereses (art. Normalmente el pago de la prestación se hará en dinero. una penalización por demora que se cifra en la imposición judicial y de oficio a la entidad aseguradora del pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en el 50 por 100. no podrá ser inferior al 20 por 100. Pero para que surja la obligación de indemnizar deberán concurrir los siguientes presupuestos: la existencia de un contrato de seguro válido cuya cobertura esté en vigor. 20). Para hacer frente a esta obligación. 18).c) Además de las anteriores. el asegurador deberá cumplir su obligación de indemnizar al asegurado al término de las investigaciones necesarias para establecer la existencia y naturaleza del siniestro y. transcurridos tres meses desde la producción del siniestro. c) Junto a las anteriores se contemplan otras obligaciones. Como contraprestación a la prima recibida del tomador. la cuantía de la prestación del asegurador dependerá del daño sufrido por el asegurado y de la suma asegurada estipulada en el contrato. reparando o reemplazando los bienes dañados por el siniestro.

realización de un siniestro que motive el pago de la indemnización. si así se establece expresamente. Generalmente la duración del contrato se divide en períodos de tiempo iguales. II. éste podrá prorrogarse una o más veces por un período de tiempo no superior a un año cada vez. 23). defensa jurídica y reaseguro. caución. que se haga constar en la póliza. transportes terrestres. en cambio. siendo nulo todo pacto en contrario (art. robo. Estos plazos empezarán a contarse desde el momento en que pudieron ejercitarse. Por duración del contrato se entiende todo el tiempo de subsistencia de la relación de seguro. existen otras modalidades. el interés asegurado recae directamente sobre cosas concretas y determinadas. En los tres primeros (seguros de cosas en sentido estricto). se estará a lo dispuesto en el artículo 944 del Código de Comercio. o la entrega de la documentación al contratante en los términos anteriormente indicados. cesación del riesgo. crédito.persona física (art. Duración del contrato. responsabilidad civil. pero exigiendo. pues el contrato sigue siendo único. realizada al menos con dos meses de antelación a la finalización del período de seguro en curso. 8. Terminado el plazo de vigencia de un contrato. acuerdo de las partes o resolución unilateral motivada por incumplimiento de las partes. la Ley de Contrato de Seguro regula nueve modalidades de seguro: incendios. reguladas en normas especiales. . Todos ellos son seguros de indemnización objetiva en los que el importe de la indemnización se determina después del siniestro en función del daño patrimonial realmente sufrido por el asegurado. lucro cesante. Por otra parte. en los otros (seguros de patrimonio). que también entran en esa categoría genérica. 9. Pero además de estos tipos concretos de seguros de daños que se regulan en la Ley de Contrato de Seguro. La Ley. como los seguros agrícolas. 7. las partes pueden oponerse a la prórroga mediante una comunicación escrita dirigida a la otra parte. La Ley de Contrato de Seguro se refiere únicamente a dos modalidades: los seguros contra daños y los seguros de personas. dejando esta cuestión al arbitrio de las partes. a cada uno de los cuales corresponde el pago de una prima. alteración de la naturaleza de las cosas o de las circunstancias del riesgo y concurso o liquidación del asegurador. 60 LOSSP). Modalidades del seguro. algo que no significa el fraccionamiento de la duración del seguro. 24). en cuanto sean incompatibles con su propia regulación. Bajo esta denominación genérica. los seguros de automóviles o el seguro de responsabilidad por riesgo nuclear. 22). Las acciones que derivan del contrato de seguro prescribirán a los dos años si se trata de seguro de daños y a los cinco si se trata de seguro de personas (art. Concepto y clases. prescripción y fuero judicial. Finalmente hay que indicar que el contrato de seguro se extinguirá por las siguientes causas: vencimiento del término. salvo casos excepcionales (como sucede en el seguro del automóvil). Con respecto a la interrupción de la prescripción. establece un plazo máximo de duración de diez años aplicable a todas las modalidades de seguro con la salvedad del seguro de vida (art. el interés que se asegura afecta al patrimonio general del asegurado en lugar de a bienes concretos y determinados. Estas disposiciones no serán de aplicación a los seguros de vida. El fuero judicial vendrá determinado por el domicilio del asegurado. SEGURO DE DAÑOS. no fija el tiempo de duración de los contratos de seguro.

de modo que el asegurador no podrá pagar la indemnización sin el consentimiento expreso de dichos acreedores (art. como. A estos efectos. sin embargo. siendo en estos casos solidariamente responsables el adquirente y el anterior titular o sus herederos del pago de las primas vencidas (art. Sin embargo. la Ley declara que el contrato de seguro contra daños será nulo si. se basa primordialmente en el principio indemnizatorio. especialmente en relación con el manejo del riesgo por parte del asegurado y con la solvencia del asegurador. 25). la Ley establece la transmisión automática del contrato de seguro si se procede a la venta o cesión de la cosa asegurada. Como anteriormente se ha expuesto. De este modo. b) Transmisión de la cosa asegurada. la extinción del contrato de . Disposiciones especiales en materia de seguro contra daños. La Ley ha establecido un sistema de protección del interés de los acreedores hipotecarios. no existe un interés del asegurado a la indemnización del daño (art. incluso frente a la oposición de éstos. el adquirente de la cosa asegurada también podrá rescindir el contrato si lo comunica por escrito al asegurador en el plazo de quince días a contar del conocimiento de la existencia del seguro (art. la transmisión de la cosa asegurada o la especial situación en la que se encuentran determinados acreedores privilegiados. pues el transmitente deja de tener interés desde el momento de la enajenación y el adquirente. Tratando de superar estos inconvenientes. el asegurador podrá rescindir el contrato dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la realización de la transmisión. al ser un seguro de los llamados de indemnización objetiva. Se engloban bajo este epígrafe una serie de cuestiones que o bien son de carácter general. siempre que se posponga la entrada en vigor del contrato. 34). Además. por ello. no puede hacerse cargo de un contrato que no ha sido estipulado en su favor. Estas normas se aplicarán también en los casos de muerte y concurso de acreedores del tomador del seguro o del asegurado (art. pignoraticios o privilegiados sobre los bienes especialmente afectos al pago de sus créditos cuando aquéllos se encuentren asegurados. Esta solución. A estos efectos se impone al asegurado laobligación de comunicar por escrito al adquirente la existencia de un seguro sobre la cosa transmitida. nada impide asegurar intereses futuros. 37). considerando que las cualidades personales de las partes intervinientes en el contrato pueden también tener una influencia decisiva sobre las circunstancias contractuales. consistente en extender sus derechos sobre dichos bienes a las indemnizaciones que satisfaga el asegurador a sus respectivos propietarios. En este caso. porque la relación de seguro tendría que extinguirse antes del tiempo previsto. En el seguro de daños el interés cobra una especial relevancia porque. o bien afectan a determinadas situaciones concretas que pueden darse en esta modalidad de seguro. el asegurador deberá notificar a los citados acreedores el impago de las primas por parte del tomador del seguro o del asegurado para que aquéllos puedan hacerlas efectivas para mantener vigente el contrato de seguro. por su parte. se concede a ambos la facultad de resolver el contrato. así como de comunicar también la transmisión al asegurador. Pese a esta declaración legal. 40). Una consecuencia lógica y necesaria de la propia estructura obligatoria del contrato de seguro y de la naturaleza subjetiva del interés que se asegura debería ser que la enajenación o transmisión de la cosa asegurada habría de motivar la extinción del contrato de seguro. el objeto del seguro está constituido por el interés que el asegurado tiene en la cosa expuesta al riesgo y. debiendo además el asegurado pagar las primas del período en curso y quedando el adquirente al descubierto frente al riesgo hasta que contratase un nuevo seguro. la aplicación del principio indemnizatorio o el procedimiento de valoración de los daños. por ejemplo. prenda o privilegio cuando tuvieran conocimiento de su existencia. c) Posición de los acreedores con garantía real. el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar al asegurador la constitución de la hipoteca. según el cual el seguro no puede ser nunca objeto de enriquecimiento para el asegurado. y privilegiados. en el momento de su conclusión. produciría graves trastornos al asegurador desde el punto de vista de la técnica del seguro. 35). por su parte. a) El interés asegurable y el principio indemnizatorio.10. tales como la subrogación del asegurador.

El seguro de responsabilidad civil es aquella modalidad de seguro por la que el asegurador cubre el riesgo de que el asegurado tenga que indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable conforme a derecho (art. levantarán un acta conjunta en la que se fijará el importe de la indemnización. — Si no se lograra un acuerdo en el plazo de cuarenta días. 43). 11. ni tampoco contra sus parientes o las personasque convivan con él. Consiste en el ejercicio por el asegurador de los derechos y acciones que corresponden al asegurado contra el causante del daño (art. El dictamen de los peritos se emitirá por unanimidad o por mayoría y vinculará a las partes salvo que sea impugnado judicialmente por éstas. Seguro de responsabilidad civil. así como la necesidad de estimular la prevención frente al riesgo. el asegurador deberá cumplir su prestación de inmediato. sin que quepa alegar en su contra que la subrogación genera un enriquecimiento del asegurador. cuyo fundamento se encuentra en la propia norma legal que la regula. de un lado. en el de treinta días a contar de la aceptación del nombramiento del último perito.seguro no será oponible frente a este tipo de acreedores hasta después de transcurrido un mes desde que se les comunicó el hecho que motivó la extinción (art. 82). Las razones que justifican la existencia de este derecho son. 73). d) Liquidación del siniestro y valoración del daño. Los gastos de la tasación pericial se pagarán por mitad entre el asegurador y el asegurado. la relación de los objetos asegurados existentes en el momento del siniestro. e) Subrogación del asegurador. Si las partes llegan a un acuerdo sobre el importe y la forma de pago de la indemnización. Como consecuencia de la aplicación del principio indemnizatorio a esta categoría de seguros. 41). porque solamente en este caso. contra las personas por quienes deba responder civilmente según el artículo 1903 del Código Civil. el impedir que el responsable del siniestro quede impune y. que se describe a continuación: — Una vez acaecido el siniestro y notificado en tiempo y forma al asegurador. ya que en los seguros de personas la Ley excluye expresamente la subrogación (art. Los peritos emitirán su dictamen en el plazo señalado por las partes o. Esta determinación se realiza a través de un procedimiento especial regulado en el artículo 38 de la Ley. en el plazo de cinco días. De este modo. El riesgo que se asegura consiste en la posibilidad de que el asegurado incurra en responsabilidad civil a consecuencia de alguna de sus actuaciones. el .3). de otro. 43. se ocasionará un daño efectivo al asegurado. Se trata de una acción de naturaleza similar a la del artículo 1203. pero estas exclusiones no tendrán efecto si la responsabilidad procede de una conducta dolosa o cuando se trate de un seguro de responsabilidad (art. Si el dictamen de los peritos fuera impugnado.3 del Código Civil. se nombrará un tercer perito por consenso o por vía judicial. esto es. el asegurador deberá abonar el importe mínimo de la indemnización fijado por los peritos en un plazo máximo de cinco días. el evitar que el asegurado se enriquezca mediante el ejercicio simultáneo de las acciones de daños y de seguro. En el caso de que los peritos lleguen a un acuerdo. puesto que éste calcula las primas teniendo en cuenta el volumen total de las indemnizaciones a pagar descontadas las estimaciones por recobros. el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar por escrito al asegurador. cada parte designará un perito para que realicen la valoración de los daños. El asegurador no podrá subrogarse contra el propio asegurado. la relación de los salvados y una estimación de los daños. De no lograrse el acuerdo. — Si el asegurador demorara el pago de la indemnización devenida inatacable y el asegurado tuviera que reclamarlo judicialmente. la indemnización se verá incrementada con el interés previsto en el artículo 20 y las costas procesales. Es una acción típica de los seguros de daños. cuando su patrimonio se vea gravado por una deuda. para poder proceder a la liquidación del siniestro es preciso determinar previamente los daños realmente sufridos y la cuantía de las indemnizaciones que correspondan. en su defecto.

A los efectos del ejercicio de la acción directa. no surgirá la obligación del asegurador de reparar el daño causado ni por consiguiente entrará en juego la garantía del seguro. no podrá subrogarse en los derechos que en su caso correspondan al asegurado contra un tercero como consecuencia del siniestro. 12. propiedad de perros peligrosos. 76). y el seguro mixto. el asegurador podrá oponer la culpa exclusiva de la víctima y las excepciones personales que pudiera tener contra ella. que deberá estar definido por alguna característica común extraña al propósito de asegurarse (art. mientras que otras consiste en la posibilidad de que el asegurado sufra lesiones corporales debidas a causa violenta y externa (seguro de accidentes) o un quebranto de su salud (seguro de enfermedad). un capital o una renta cuando el asegurado fallezca o alcance determinada edad. la segunda.evento dañoso (realización del riesgo) se producirá en el momento mismo en que el asegurado realice la actuación generadora de responsabilidad civil. Entre los seguros obligatorios podemos citar los siguientes: automóvil. Concepto y disposiciones especiales de los seguros de personas. el asegurado está obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido. aun después de pagada la indemnización. 82). III. Esta acción es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado. etc. Los seguros de personas tienen como finalidad la cobertura de riesgos relativos a la persona humana. la Ley establece la obligatoriedad de contratar un seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de aquellas actividades que el Gobierno determine en razón de su especial peligrosidad (art. la vigente Ley de Contrato de Seguro establece dos concretas prescripciones: la primera. 13. Unas veces el riesgo consiste en la posibilidad de un evento que afecte a la existencia misma del asegurado (seguro de vida). mientras que el siniestro sólo se producirá cuando la víctima presente una reclamación judicial o extrajudicial. el seguro para el caso de sobrevivencia. 81). Seguro de vida. a excepción de lo relativo a los gastos de asistencia sanitaria (art. . abstenerse de reconocer en cualquier forma su responsabilidad y cooperar con el asegurador en las cuestiones relacionadas con el siniestro (art. se obliga a satisfacer al tomador del seguro o a la persona que éste designe. 74). haciendo que la obligación del asegurador quede subordinada a la muerte o a la sobrevivencia del asegurado. el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar. y que se impone al asegurador el pago directo a la víctima del daño. en el que la obligación del asegurador está subordinada al hecho de que el asegurado continúe con vida a una determinada edad o fecha (obligación condicional). porque. hasta ese momento. Otras peculiaridades de esta modalidad de seguro son: que se imponen al asegurado. Con carácter general para todos estos seguros. Por último. riesgo nuclear. El seguro de vida es aquel en que el asegurador. contaminación marina por hidrocarburos. que el asegurador. navegación aérea. caza. que el contrato puede celebrarse con referencia a riesgos relativos a una persona o a un grupo de ellas. otros tres deberes específicos: ceder al asegurador la dirección jurídica frente a la reclamación judicial o extrajudicial. que combina los dos anteriores. en el que la obligación del asegurador está subordinada a la muerte del asegurado (obligación a término incierto). En efecto. además de la obligación de pagar la prima y del deber de notificar el siniestro. no obstante. sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de que el daño causado al tercero sea debido a una conducta dolosa de aquél (art. a cambio de una prima única o periódica. SEGUROS DE PERSONAS. Las principales modalidades de seguro de vida son: el seguro para el caso de muerte. 75).

según la tabla de valores que aparece en la póliza. como el riesgo en este tipo de seguros no es constante. a la que anteriormente se ha hecho referencia (art. b) En cuanto a los elementos personales. Ahora bien. El rescate de la póliza consiste en la facultad del tomador del seguro de denunciar el contrato percibiendo del asegurador el importe de la correspondiente reserva matemática(art.a)]. pero sólo por el importe que corresponda a la reserva matemática del contrato.El seguro de vida presenta las siguientes particularidades: a) En relación con la perfección del contrato. Sin embargo. la persona cuya muerte o sobrevivencia obliga al asegurador a satisfacer el capital o renta asegurados. en este caso. haciendo nueva designación bien sea en la propia póliza. capitalizados y convenientemente invertidos. aunque limitado a los contratos individuales de duración superior a seis meses [art. sin embargo. 10). para lograr lo cual se establece una forma de cálculo consistente en que en los primeros años el seguro cubra con exceso el riesgo corrido. 96). reducción y pignoración de la póliza (art. así como también de proceder al rescate. c) La prima del seguro de vida se calcula técnicamente sobre la base estadística de tablas de mortalidad. pignoración o la obtención de anticipos sobre la póliza. para facilitar la contratación de estos seguros. La reducción del seguro consiste en que la falta de pago de la prima una vez transcurrido el plazo previsto en la póliza (que no podrá ser superior a dos años desde la conclusión del contrato) en lugar de la resolución del contrato. lo que dificultaría su pago. lo que supondrá también la pérdida de los derechos de rescate. Ahora bien. pero. La reducción procederá igualmente cuando lo solicite el tomador del seguro. anticipo. 95). hay que destacar la especial regulación de las figuras del asegurado y del beneficiario. de 11 de julio. la designación de beneficiario no hace nacer en favor de éste un derecho definitivo. a la facultad de cambiar el beneficiario. por consiguiente. las primas. el seguro podrá estipularse sobre la vida propia o la de un tercero. a estos efectos. adquiere un derecho propio. El tomador del seguro podrá modificar la designación del beneficiario anteriormente realizada sin necesidad del consentimiento del asegurador. El beneficiario es la persona a favor de la cual se contrata el seguro y. bien de forma nominativa o bien determinándole de algún otro modo (art. El beneficiario ocupa una posición jurídica singular porque. salvo que pueda presumirse de otra forma su interés por la existencia del seguro (art. la que habrá de percibir del asegurador el capital o renta asegurados. aunque no es parte del contrato. en los seguros para caso de muerte. transcurrido el citado plazo. Con la reducción el seguro continúa en vigor. sino sometido a la condición de que su designación no sea revocada por el tomador antes de que se produzca el hecho del cual depende el pago del capital o renta. la práctica ha generalizado el sistema de pago de una prima uniforme durante toda la vigencia del contrato. la persona sobre cuya vida o cabeza se establece el seguro. permitan compensar en el futuro el déficit que necesariamente se producirá al aumentar el riesgo y permanecer la prima invariable. para que los excedentes de prima. También es práctica generalizada en el seguro de vida que los aseguradores . es decir. Los excedentes de primas correspondientes a la parte de riesgo no corrido forman la llamada reserva matemática de cada contrato. será preciso el consentimiento escrito de éste para la validez del seguro. 85). producirá la reducción del seguro (art. El tomador podrá renunciar. 87). 84). La existencia de la reserva matemática permite la posibilidad de reducir el seguro. deberían ser muy bajas en los primeros años y muy elevadas en los años próximos al acaecimiento del siniestro. 83. La designación del beneficiario deberá hacerse en la póliza. El asegurado es. sino que va en aumento a medida que transcurre el tiempo y se acerca la muerte del asegurado o la fecha prevista para el pago de la renta o del capital asegurado. 83). Si se trata de contratación a distancia habrá que estar a lo dispuesto en la Ley 22/2007. la Ley concede al tomador del seguro un derecho a la resolución unilateral del contrato sin indicación de los motivos y sin penalización alguna en el plazo de treinta díasa partir de la entrega de la póliza o documento de cobertura provisional. si son distintas las personas del tomador del seguro y del asegurado. que se establecen en función del riesgo realmente corrido. tanto para caso de muerte como para caso de supervivencia. haciendo la designación del mismo en la póliza con carácter irrevocable. en una posterior declaración escrita comunicada al asegurador o en testamento(art. nacido del mismo y no vinculado a la posición del tomador que le designó (art. 88).

d) Indisputabilidad de la póliza. por el Derecho consuetudinario representado . el asegurador estará obligado a la devolución del exceso (art. y salvo pacto en contrario. el tomador podrá ceder o pignorar la póliza en cualquier momento. el daño patrimonial sufrido por la otra parte (reasegurado o asegurador directo) a consecuencia del pago de una indemnización derivada de un contrato de seguro (art. siempre que no haya sido designado beneficiario con carácter irrevocable (art. 97). pues. En este sentido. La Ley de Contrato de Seguro apenas contiene normas dedicadas al reaseguro. por consiguiente. El reaseguro es una modalidad de seguro que cubre el riesgo que asumen los aseguradores al estipular los contratos de seguro directo con sus clientes. En los seguros de vida. este tipo de contratos se regirán por los pactos estipulados por las partes y. 99). 15. salvo si éstos actuaron con dolo(art. Impera. si la prima pagada fuera inferior a la que le correspondería por la edad verdadera. se trata de una modalidad de seguro que puede encuadrarse entre los seguros de daños. Finalmente. Concepto de reaseguro. 93). el principio de la autonomía de la voluntad y. en su defecto. La prenda de la póliza es una operación por virtud de la cual el deudor garantiza el pago de su deuda con el capital o suma asegurada. El reaseguro cumple una función técnico-económica de la mayor importancia. Sin embargo. 14. el asegurador no podrá impugnar el contrato por causa de reticencia o inexactitud en la declaración del riesgo efectuada por el tomador del seguro o el asegurado. La muerte del asegurado causada intencionalmente por el beneficiario le privará del derecho a la indemnización. e) Pago de la indemnización. la prestación del asegurador se reducirá en proporción a la prima percibida y. transcurrido el plazo de un año u otro inferior establecido en la póliza. 90). es decir. el asegurador sólo se libera de su obligación de pago si el fallecimiento del asegurado tiene lugar por alguna de las circunstancias expresamente excluidas en la póliza (art. 89). la inexactitud sobre la edad del asegurado sólo dará derecho a la resolución del contrato por parte del asegurador cuando la verdadera edad del asegurado excediera los límites de admisión establecidos por aquél. Este hecho se explica porque se trata de un contrato que se celebra siempre entre aseguradores. en otro caso.concedan anticipos a cuenta de la suma asegurada hasta un determinado porcentaje del valor de rescate que corresponda a la póliza en el momento de la solicitud (art. REASEGURO. Por otra parte. La cesión transmite al cesionario los derechos derivados de aquélla. no suelen existir problemas en cuanto a la liquidación del siniestro. El asegurador deberá cumplir su prestación tan pronto como el propio asegurado o el beneficiario justifiquen el hecho determinante de la misma. IV. 77). En el seguro para el caso de muerte. si fuera superior. como la indemnización se determina anticipadamente al contratar el seguro. entre profesionales del sector. Contenido del contrato. que no necesitan ni una detallada reglamentación ni una especial protección. En los seguros de vida. dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato. Su finalidad es resarcir el daño patrimonial que experimenta el asegurador directo al producirse el evento que le obliga a indemnizar a su asegurado. el asegurador quedará obligado al pago de la indemnización en caso de suicidio del asegurado siempre que éste se produzca una vez transcurrido el plazo de un año de la conclusión del contrato (art. La Ley de Contrato de Seguro define al reaseguro como aquel contrato por el que una de las partes (reasegurador) se obliga a reparar. 91). puesto que permite a las entidades aseguradoras asumir un mayor número de operaciones al fraccionar y repartir los riesgos y sumas aseguradas con otras entidades de la misma naturaleza en la medida necesaria para que no resulte técnicamente peligroso hacer frente a la masa de riesgos directamente cubiertos a sus asegurados.

78). por lo general. si el asegurador directo tuviera que realizar pagos anticipados o pagos mínimos a cuenta. lo que significa que el reasegurador. comunicar al reasegurador los reaseguros que concierte sobre el mismo riesgo y las modificaciones sobre el valor del interés y las condiciones de seguro en el seguro directo e invertir las reservas técnicas. Pero el documento no suele denominarse póliza. En dicho documento figurarán. . El asegurador directo o reasegurado está obligado a ceder al reasegurador la parte de la prima que le corresponda en función del riesgo asumido. en su condición de asegurador directo. al no existir relación entre los contratos de seguro y reaseguro. Sin embargo.generalmente por los usos establecidos por la práctica internacional. en cuyo caso el asegurado gozará de un crédito privilegiado sobre el saldo acreedor que presente la cuenta del asegurador directo con sus reaseguradores (art. está obligado a indemnizarle. los datos relativos a las partes. finalmente. la naturaleza de los riesgos cubiertos. el principio de sometimiento a arbitraje para la resolución de conflictos entre las partes. las condiciones económicas del contrato. los siniestros ocurridos. según el cual los reaseguradores quedan obligados a seguir la suerte que corra el asegurador directo. la participación asumida por el reasegurador y la parte de riesgo retenida por el cedente o asegurador directo. debe consignarse por escrito en documento firmado por ambos contratantes. El funcionamiento interno del reaseguro es similar al del contrato de seguro. Por su parte. el asegurado carecerá de acción directa contra el reasegurador y. salvo pacto expreso en contrario. La obligación del reasegurador surgirá en el momento en que sea líquido y exigible el crédito del asegurado contra su asegurador directo. permitir al reasegurador el acceso a su documentación. el reasegurador viene obligado fundamentalmente a indemnizar al reasegurado el daño patrimonial que éste sufra al tener que indemnizar. la fecha de efectos y plazo de duración y las condiciones para su denuncia o rescisión. Estos usos han dado lugar a cuatro principios básicos: el principio de suerte común. el reasegurador quedará obligado también en los mismos términos. sino convenio o tratado. Por último. que son completamente autónomos entre sí. como los demás seguros. El reaseguro. el principio de pago simultáneo o al instante de los siniestros. y. sólo podrá dirigirse contra él en el caso de que la compañía aseguradora con la que contrató el seguro entre en liquidación. tan pronto como reciba una reclamación del asegurador directo basada en el pago de una indemnización por siniestro. la modalidad adoptada para el reaseguro. el principio de cuenta corriente por lo que se refiere al pago o liquidación de las primas y comisiones. en consecuencia.

arts.TEMA 14. V. existe una gran diversidad de derechos de garantía de distinto contenido y alcance. y de las garantías reales. tampoco deben considerarse contratos de garantía aquellos otros en los que el efecto de garantía. la satisfacción del interés del sujeto activo o acreedor. 1. pues son la respuesta práctica o legislativa a especiales necesidades o condiciones del tráfico empresarial. que el ordenamiento jurídico pone a tal fin a disposición del acreedor o. Desde esta perspectiva. es. relativo a los derechos reales). es el caso de los negocios fiduciarios cum creditore. Aunque la materia no es propiamente de la competencia de nuestra disciplina. del titular de un derecho subjetivo. sino la afección o gravamen de una cosa o bien determinado. En un sentido estricto o técnico. LCS y SSTS de 7 de abril y 5 de junio de 1992 y 4 de mayo de 2005). pero también en leyes especiales estatales (Ley Hipotecaria. aunque no quepa hablar de un específico derecho o régimen de las garantías mercantiles o de que éstas sean sustancialmente diferentes de las civiles. un derecho absoluto o real que. otorgando al acreedor un poder o señorío directo e inmediato sobre la misma que. regulados en muy distintas fuentes legales: en los Códigos Civil y de Comercio. INTRODUCCIÓN. por otras vías. en particular el seguro de crédito y el de caución (v. En el segundo. 68 y ss. y que son las que justifican precisamente 331 . Por ello. conseguir el pago. que es el Derecho patrimonial. de suyo. casi connatural. Desde esta perspectiva. confiere al acreedor no ya la vinculación de un nuevo patrimonio. en gran medida. constituido convencionalmente con la finalidad de asegurar. en última instancia. puede ser común o privilegiado. como ocurre con ciertas modalidades del contrato de seguro. también constituido por un tercero o incluso por el mismo deudor. pueden destacarse algunas singularidades o particularidades que sí cabe denominar «mercantiles». cuyo paradigma es la fianza. por garantía un nuevo derecho. 90 LC). Las garantías son muy frecuentes en el tráfico empresarial que descansa. En el primer caso. aquel cuya causa típica se identifica y agota en dicha finalidad: su razón de ser es sólo el servicio al derecho que garantiza. el derecho de garantía es un derecho relativo o personal por el que resulta obligado o responsabilizado un tercero que. en su caso. vincula su patrimonio a la satisfacción del interés del acreedor. arts. En el ámbito que nos es más próximo. se concluya como un contrato separado o se incorpore formalmente al principal o básico cuyo contenido garantiza. 35. se fundamenta en una causa más compleja o distinta.) o autonómicas (la Compilación Navarra o la Ley 5/2006. del Libro Quinto del Código Civil de Catalunya. – LAS GARANTÍAS DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL. CC y art. y llegan a constituir un elemento habitual. entre otras facultades. debiendo distinguirse de otros negocios típicos que pueden utilizarse —independientemente de qué efectos hayan de serle reconocidos — con motivo o finalidad de garantía (v. 1921 y ss. legales o convencionales. de forma gratuita o remunerada. aunque se produzca directamente y en todos los casos como consecuencia típica del negocio. se entiende. régimen y clases de garantías. en términos aún más generales. por medio del nuevo derecho. Ley de Prenda sin Desplazamiento e Hipotecas Mobiliarias. de 10 de mayo. distinto del principal o garantizado (que. El pacto o estipulación de garantía. es. Lec. de 16 de diciembre de 1954. pues. sin embargo. En un sentido muy amplio.gr. por el contrario. Por idénticas razones. que encuentran en la prenda y en la hipoteca sus manifestaciones más destacadas. es decir. el derecho de garantía. resulta de esencia al contrato de garantía la idea de accesoriedad. en el crédito. como tal. etc.. Concepto. confiere al acreedor el iusdistrahendi o derecho de realización del valor de la cosa dada en garantía para así. de algunas transacciones financieras. con el término de garantía se alude a cualquier medio jurídico que asegure el cumplimiento de una obligación por parte del deudor. evitando el perjuicio que su incumplimiento pueda ocasionar al acreedor. dotado per se de especiales facultades o prerrogativas para facilitar su efectividad. I. ante todo. cabe señalar que todos ellos pueden agruparse en la summadivisio de las garantías personales. son o constituyen garantía todos los instrumentos de tutela. tales como la venta o depósito en garantía).

por lo que también en este campo el viejo aserto quiditcontractuel. En unas ocasiones. pueden denominarse garantías fuertes o cualificadas como el aval cambiario (v. pues quien constituye la garantía trata de limitar o disminuir su compromiso y responsabilidad. por lo que a tal fin ha de acudirse al Código Civil. por el contrario. se procede a alterar sus rasgos para proporcionar al derecho del acreedor una garantía más enérgica. tanto en el caso en que lo hagan como 333 . como en otras ocasiones. Por último. en su caso. ha de recordarse que en los contratos de garantía se reproducen. al fenómeno inverso. De acuerdo con el artículo 439. debería lógicamente extenderse a los afianzamientos en que intervengan estas entidades. El papel protagonista que en su contratación asumen las entidades de crédito. «será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviese por objeto el cumplimento de un contrato mercantil. en cambio. pues.). II. 1822). por otra parte. con la aplicación de las normas tuitivas que correspondan. cierta jurisprudencia ha pretendido englobar en ocasiones bajo un nuevo tipo o concepto de aval tan lato. sometiéndose. indicarse que la tesis que se ha mantenido sobre la mercantilidad de los contratos bancarios en general y sobre la del préstamo en particular. en efecto. la misma fianza solidaria o las modernas garantías a «primera demanda» o «requerimiento». puede. Consideración general. afecten a contrapartes sin el suficiente poder contractual o que. como ocurre en el caso de las denominadas “confort letters” o «cartas de patrocinio». que es un elemento constitutivo de todo derecho de garantía. 38). determina que. sin embargo. que se contienen en el Título IV de su Libro II. 3. A pesar del carácter aparentemente simple y elemental de la solución del Código.su tratamiento por nuestra parte. En aplicación estricta de la regla jurídica de que «lo accesorio sigue a lo principal». como heterogéneo y carente de precisión. por comparación a la configuración legal del tipo básico de la fianza. a los preceptos especiales. figuras que. no puede ocultarse que. dit juste debe ser atemperado. se convierte también en el medio o vehículo de determinación de la mercantilidad. A) Concepto y carácter mercantil. sobre todo en su condición de acreedores profesionales beneficiarios de las garantías. 2. La accesoriedad. en el caso de no hacerlo éste (art. en unión de otros supuestos diversos como el crédito documentario o el seguro de caución. el Código de Comercio cuándo la fianza o afianzamiento es mercantil. que lo conceptúa como aquel por el que una persona (el fiador) se obliga a pagar o cumplir por un tercero. creándose garantías. El Código de Comercio no define el contrato de fianza. algunos de los problemas de protección de la «parte débil» del contrato que ya han sido analizados en esta obra. GARANTÍAS PERSONALES. la fianza será mercantil cuando venga a asegurar el cumplimiento de un contrato que pueda ser considerado mercantil. aun cuando el fiador no sea comerciante». incluso. puedan considerarse consumidores. El contrato de fianza. En el campo de las garantías personales. por otra parte parcos y fragmentarios. antes de abordar su estudio. que cabe calificar como débiles también en relación con la fianza. introduce una notable dosis de incertidumbre sobre la condición del contrato que queda a expensas de la calificación del contrato principal cuyo cumplimiento viene a garantizar. Desde esta perspectiva. remitiéndonos en todo lo demás a las aportaciones de la doctrina civil o especializada en esta materia. Lec. estos contratos se realicen utilizando condiciones generales predispuestas por la entidad. en numerosas ocasiones. pero más importante que tal circunstancia es el hecho de que la práctica mercantil viene modelando y adoptando la figura básica de la fianza a muy distintas exigencias. Sí establece. Otras veces se asiste. Se constituyen así garantías que. en consecuencia. el Código de Comercio dedicó algunos preceptos a los «afianzamientos mercantiles» (arts. 439 y ss.

Por lo demás. es que la intervención del fiador se produzca a requerimiento o solicitud del deudor. aceptando como expresión escrita suficiente para la constitución de la fianza la que pueda producirse mediante modernos medios telemáticos que. bien a algunas cuestiones que suelen plantearse exclusivamente o. la norma del artículo 440 del Código debe ser entendida. sin lo cual no tendrá valor ni efecto». fuerza ejecutiva. lo habitual. establece que el afianzamiento mercantil será gratuito. En tal caso. al contrario. la repetición del que haya pagado más de la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer (art. Aunque la fianza puede ser espontánea y prestarse sin consentimiento y aun sin conocimiento del deudor (arts. y no podrá repetir contra los otros fiadores. es decir. Así las cosas. a distintos principios. el régimen jurídico del afianzamiento mercantil coincida. de acuerdo con la realidad social del tiempo en que se aplica (art. quedará sujeta a las reglas que en cada caso le sean aplicables. con el establecimiento de una única obligación de garantía asumida (solidaria o mancomunadamente) por una pluralidad de personas. no utilizan el soporte de papel. no. El afianzamiento mercantil es. como suele ocurrir en el tráfico mercantil a los efectos de dotarla de los beneficios inherentes a esta clase de documentos (autenticidad. Esta configuración plural de la fianza puede responder. Es. con el recogido en el Código Civil a cuyos artículos 1822 y siguientes hemos de remitirnos en cuanto no se halle expresamente previsto en la regulación especial (v.beneficiarios de la garantía cuanto en los supuestos en que. bien a esas especiales normas mercantiles. 1846). debe también indicarse que la cuestión es de relativo interés práctico. es decir. la fianza que garantiza el cumplimiento no ya del deudor principal. un documento separado o incluso una simple carta dirigida por el fiador al acreedor. sin que exista ninguna relación entre ellos. cabrá. salvo en concretísimos particulares. Puede ocurrir que distintos fiadores garanticen independientemente. que no es sino la de dar certeza a la constitución de la relación de fianza. Es en este contexto donde debe situarse el artículo 441 del Código de Comercio que. respetando su finalidad. al menos en el tráfico mercantil. Distinta de las hipótesis anteriores es la subfianza. que atiende así. certeza de la fecha. etc. puede ser el mismo contrato principal cuyo cumplimiento se garantiza. que. por el contrario. B) Conclusión del contrato. sin embargo. para la de mandato u otra que explique y justifique la intervención del fiador garantizando el cumplimiento del deudor. con frecuencia en la práctica mercantil del afianzamiento. como ya hemos advertido. Conviene precisar también que la constancia escrita se requiere para la validez y eficacia de la relación de fianza propiamente dicha. en definitiva. se justifica también que limitemos nuestro análisis. Pero esa exigencia formal queda cumplida tanto si la declaración escrita se recoge en póliza o escritura pública autorizada por notario. sino ad solemnitatem. en cambio. de una exigencia de forma ad probationem. en particular en aquellos prestados en favor de entidades de crédito. que hacen que. por otra parte. cada fiador responde frente a este último como si fuera un fiador único. más frecuente que la pluralidad de fiadores se organice como una cofianza. a la postre. 335 . Más aún. al menos. de C. salvo pacto en contrario. A diferencia de la fianza civil. cuanto si se plasma en un documento privado. 50 C. en cuanto a la forma. a su vez. es muy frecuente la existencia de una pluralidad de fiadores para reforzar aún más el derecho del acreedor.). remitiendo. destacar que en los afianzamientos mercantiles. dado el escaso alcance de las normas especiales contenidas en el Código de Comercio.). 838 in fine y 1823 CC). relación (denominada de «cobertura») que. que no requiere formalidad alguna con tal de que sea expresa (art. el artículo 440 del Código de Comercio dispone que la mercantil «deberá constar por escrito. 3 CC). pues. la obligación del deudor frente al acreedor. el estudio de los demás aspectos de interés a las obras generales sobre el contrato de fianza. sino del propio fiador (art. sin embargo. un contrato formal. sin embargo. una exigencia o condición previamente impuesta por el acreedor. 319). En este supuesto. que es la que liga al fiador con el acreedor beneficiario de la garantía. 1827 CC). 1844). de manera acaso paradójica desde la perspectiva actual y al igual que en el caso del préstamo (art. por otra parte. la constituyan frente a un tercero en beneficio e interés de sus clientes. No se trata. art. Interesa.

No obstante. con todas sus consecuencias. sea necesario un previo incumplimiento o negativa de éste al pago (art. Pero. de su causa o función económica de garantía. adic. la subsidiariedad de la fianza. la fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligación principal en caso de no hacerlo el deudor. es decir. excusión de todos sus bienes (art. además. 1827). si la fianza fuera simple o indefinida. El beneficio de excusión no constituye. entre los cofiadores y subfiadores. sobre todo. de la que el beneficio de excusión constituye tan sólo su manifestación más destacada. de acuerdo con el criterio que venimos siguiendo. y. sino también todas sus accesorias (art. la fianza es una fideiussioindemnitatis. tanto si son de presente como futuras (ciertas o incluso meramente eventuales). de constituir en mora al 337 . y no se supere la duración y el máximo de responsabilidad. garantiza al acreedor sólo en caso de insolvencia del deudor. de C. el legislador ha perfilado el alcance de este efecto estableciendo que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sino después de producida la constitución en mora o el incumplimiento por parte del deudor (arts. de manera subsidiaria y tras haberse hecho. en contrapartida. conviene precisar algunos extremos sobre los restantes: a) En punto a la fianza solidaria. No puede ser distinto. pactados. en su caso. 1832). sino también se somete a que el beneficiario pueda reclamarle directamente el cumplimiento de la deuda sin necesidad. Dicho en otros términos. la jurisprudencia ha sancionado la admisibilidad de las denominadas fianzas omnibus o fianzas generales o flotantes (prestadas con frecuencia por sociedades holdings en favor de sus filiales) extensibles a cualquier obligación que exista o pueda existir entre el deudor y el acreedor siempre que puedan subsumirse en la categoría o categorías previamente definidas en el contrato. la renuncia a éste no supone por sí sola la obligación solidaria del fiador. ha de indicarse que implica en todo caso la inexistencia del beneficio de excusión. 1830). técnicamente denominado beneficio de excusión. esto es: 1) cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello. «el fiador puede obligarse a menos. directa e inmediatamente. la solidaridad elimina. Como señala el Código Civil en el artículo 1826. mientras que. y 4) cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino. aunque en este caso no puede reclamarse contra el fiador hasta que la deuda sea líquida (art. Es el mismo que el de la obligación principal garantizada. Más aún. A) Como ya sabemos. en su caso. en la fianza solidaria el garante no sólo pierde el beneficio de excusión. que. Dejando de lado en este momento el último supuesto. de señalar bienes del deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda (art. pero no a más que el deudor principal. Constituida válidamente la fianza. alguien a quien puede reclamarse la deuda en los mismos términos y condiciones que al deudor principal sin que. en síntesis. 1825). Ahora bien. pues. 1100 CC y 63 C. ex radice. En efecto. se ve sometido a una doble carga: de oponerlo o expresarlo por vía de excepción y.). para que el fiador pueda oponerse al pago y hacer uso del derecho o facultad que hemos referido. D) Efectos del contrato. entre fiador y deudor principal. 2) cuando se haya obligado solidariamente con el deudor. siempre que sean válidas(art. 1824). por el contrario. comprenderá no sólo la obligación principal. pecuniarias o no (en este último caso. 1822. en consecuencia. no analizamos en toda su amplitud. ni más extenso. 3) en el caso de concurso del deudor (v. en el que el beneficio cede para hacer efectiva la causa de garantía ante la imposibilidad o dificultad de que el acreedor pueda hacer previa excusión de los bienes de un deudor que no puede ser demandado en España. disp. produce una serie de efectos entre fiador y acreedor. sino en aquellos apartados que más pueden interesar desde la perspectiva mercantil. Este es el verdadero y fundamental efecto del contrato que deriva. supuesto habitual en el tráfico mercantil. a un obligado in solidum. como bien expresa el Código Civil. en su caso. tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones». y no tiene lugar en los distintos supuestos del artículo 1831. sin embargo.2). El fiador solidario se aproxima. pues el fiador garantiza la indemnización por la falta de cumplimiento específico de la prestación). primera LC). Más interés tiene para nosotros subrayar que pueden afianzarse toda clase de obligaciones. un elemento esencial del contrato de fianza. El fiador.C) Objeto de la fianza.

consecuentemente. podrá hacerlo con el descuento correspondiente. basándose en la presunción de solidaridad de las obligaciones mercantiles. separadamente o al margen del procedimiento concursal. 7 de junio de 1991. una figura distinta de la fianza civil. 1837. se produce. de la totalidad de la deuda frente al acreedor. 146 LC). lo que parece en principio legitimar al inmediato ejercicio del derecho de garantía frente al fiador que. 1844 y SSTS de 1 de julio y 2 de diciembre de 1988. insistir algunas de las más recientes en la tesis inicial. sigue respondiendo subsidiariamente. Para que pueda tener lugar esta repetición. mientras algunas sentencias negaron el beneficio de excusión en los afianzamientos mercantiles. finalmente. cabe repetir que puede ser mancomunada o solidaria. una inmediata actuación contra el fiador. pueda fundamentar por sí sola. por lo que. redundantes. un fiador que simplemente haya renunciado o que no disfrute por otras razones del beneficio de excusión. v. ha de tenerse en cuenta que la declaración del concurso no supone por sí misma un incumplimiento. tenerse en cuenta que en la práctica mercantil se renuncia en la mayor parte de las ocasiones al beneficio de división. en su defecto. siempre que en su caso no hubiere votado a favor del convenio. 42). el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados (art. Si el procedimiento concursal desemboca en la liquidación. que es el supuesto más frecuente de pluralidad de fiadores. tal y como hemos visto ocurría con el de excusión. arts. nuestra jurisprudencia no considera necesario que las partes utilicen. sin embargo. y no deba. y el acreedor no puede reclamar a cada cofiador sino la parte que le corresponda satisfacer de acuerdo con lo pactado y. sin que el legislador haya considerado necesaria la previsión de una norma específica. b) En relación con los procedimientos concursales que pueden afectar al deudor principal. ser objeto de una interpretación flexible. cuando no se haya renunciado expresamente al mismo. quien puede exigir el pago al fiador. entendemos que ha de aplicarse el régimen del Código Civil. A nuestro juicio. en defecto de pacto. y así. las cláusulas que en la práctica establecen el carácter solidario de la fianza y además la renuncia al beneficio son técnicamente incorrectas o. de acuerdo con la función de garantía propia del contrato de fianza. aunque no sea preciso hacer excusión de sus bienes. hemos de señalar que. Desde este punto de vista.11).deudor principal. por el contrario. sin perjuicio de derecho de repetición que le asista. incluso judicialmente. Por el contrario. 4 de mayo de 1993 y 24 de mayo de 1994). Cuestión distinta es que la exigencia de que la renuncia al beneficio de excusión sea expresa o que el carácter solidario de la obligación del fiador no pueda. 133 y ss. Por otra parte. 339 . por uno u otro camino. la presunción contraria para. expressisverbis. la parte alícuota o proporcional que corresponda (art. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mantenido particularmente vacilante en esta materia. determinadas fórmulas. Debe. siendo suficiente que aparezca evidente la voluntad de los contratantes de apartar. otras posteriores establecieron. siendo varios los fiadores por una misma deuda. con todo. Cuestión distinta es la relativa a si. su tramitación no impide el ejercicio de los derechos del acreedor. cesando en los mismos casos y por las mismas causas que este último (art. LC y Lec. a nuestro juicio. y no podrá ser compelido al pago sino tras el incumplimiento por parte del deudor principal. el beneficio de excusión o la subsidiariedad. al menos. Este beneficio llamado ahora de división es análogo al beneficio de excusión. de acuerdo con el artículo 1137 del Código Civil. El afianzamiento mercantil no es. cada cofiador responde. En el primer caso. sin que. B) Por lo que se refiere a la cofianza. por el contrario. el legislador exige. cabe en el tráfico mercantil negar al fiador el beneficio de excusión. 1837. no existen bases suficientes para negar la aplicación del beneficio de excusión.1). que el pago por el cofiador se haya hecho en virtud de la demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso (art. especialmente si tenemos en cuenta que la presunción de solidaridad de las obligaciones mercantiles tampoco cuenta con base legal alguna. (Sobre los derechos de repetición del fiador contra el deudor en concurso. ni siquiera en el tráfico mercantil. Cuando así ocurra. en la construcción legislativa. la obligación de responder se divide entre todos. siendo aplicables en este punto las consideraciones que sobre aquel particular hemos realizado anteriormente. caso de realizar el pago antes del tiempo prefijado en la obligación. aun en ausencia de estas cláusulas. prácticamente de estilo. Así. ni siquiera (en el caso de la fianza solidaria) un no cumplimiento por parte del deudor. en el estado actual de nuestra legislación.

1255). en que puede producirse la liberación del fiador sin que se haya producido la del deudor principal. y ello puede ocurrir cuando la causa extintiva afecte por alguna particular razón a la fianza pero no a la obligación principal (por ej. autónoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza». por condonación de la obligación de afianzar o por confusión entre acreedor y fiador). junto al supuesto más común de extinción de la fianza representada por la extinción de la obligación del deudor (v. en las últimas décadas han ido surgiendo en el tráfico. como aportación de documentos. En este sentido. certificadosu otros). en esencia. Quiere esto decir que.2 del Código Civil (art. Como cualquier otro contrato. desde este punto de vista. menos frecuentes. con la consecuencia de que el garante. el fiador podrá al cabo de diez años ejercitar la acción de relevación de fianza de conformidad con el artículo 1843. la entidad de crédito. por su pago).. también el de garantía o fianza puede ser «a primer requerimiento». así como «por las mismas causas que las demás obligaciones» (art. por el contrario. Con ellas. se extinguirá por su transcurso. respectivamente. subsistiendo. se trata de hacer frente a situaciones en las que se precisa o desea una mayor seguridad y celeridad en el pago. la obligación principal. empero.5. 4. El supuesto más significativo de estas nuevas modalidades de garantías es el constituido por las garantías denominadas «a primer requerimiento» o «a primera demanda». en los casos en que la fianza se haya pactado por un plazo determinado. pues nada impide que sea distinto el plazo de cumplimiento y de vigencia de una y otra. normalmente. siendo discutido si la inclusión de la cláusula en el contrato origina una nueva modalidad de aquélla o.E) Extinción de la fianza. del tradicional solve el repele. La cláusula y sus objetivos no difieren. especialmente en el ámbito del comercio internacional. también muy ampliamente utilizada en el tráfico interno. Así. como decimos. Las “garantías a primer requerimiento”. a cuyo amparo cierta jurisprudencia parece haberle otorgado carta de naturaleza en nuestro Derecho. La distinción efectuada presenta un particular interés. por el contrario. Concebida como un tipo especial diferenciado. Si no se hubiese fijado plazo y fuese retribuida. «la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor». y de ordinario se asumen o constituyen por parte de entidades de crédito.gr. no puede oponer excepciones extrañas o ajenas a la propia obligación de garantía. la fianza despliega sus efectos hasta la completa extinción de las obligaciones que deriven del contrato afianzado. A) Concepto y contenido. 1847). en un arrendamiento o en una compraventa). en el contexto o marco general de las garantías personales. 341 . debe ante todo pensarse que la cláusula «a primer requerimiento» o «a primera demanda» es una declaración o estipulación que puede insertarse en cualquier contrato (por ej. y originaría el efecto específico de que «la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta. 442). respecto de las que interesa formular algunas ideas básicas que permitan entender el alcance y significado de esta nueva modalidad. nuevas formas de garantía que aspiran a reforzar la posición de que goza el beneficiario de un contrato de fianza. habida cuenta del carácter normalmente duradero tanto de la obligación principal cuanto de la fianza... Como hemos señalado. la garantía a primera demanda se fundamentaría en el principio de la autonomía de la voluntad y en la libertad de contratación (art. caben otros. dejándolo a salvo de cualquier discusión o excepción por parte del deudor. con la consecuencia entonces de que el pago cuya seguridad y celeridad se persigue es justamente el del garante. un tipo distinto de garantía personal que vendría a identificarse con el denominado contrato abstracto o autónomo de garantía y cuya característica esencial sería la superación de la accesoriedad de la fianza. Si fuese gratuita. Por su carácter accesorio. y que tan sólo persigue un pago o cumplimiento inmediato tan pronto como el beneficiario lo reclame en los términos y condiciones previstos en el contrato (que pueden consistir en la mera presentación de un requerimiento escrito o en la exigencia de adicionales requisitos. salvo la exceptiodoli.

En efecto. «intención» o «voluntad» de mantener un determinado statu quo en relación con el patrocinado (sea la participación en su capital. mediante los que su emisor (normalmente. sino en el procesal de limitar las excepciones que el deudor y. Es muy frecuente que a las anteriores declaraciones se unan otras. pues incluyen declaraciones de muy distinto alcance. inclinándonos. Las cartas de patrocinio. en la terminología anglosajona) se alude a documentos usados en el moderno tráfico mercantil que asumen precisamente la forma de misivas o cartas. que.). normalmente referidos a su posición de control o dominio (v. pues. no por vía de excepción. por consiguiente. como una modalidad de la fianza. un cobro que se demuestre a la postre. el fiador. y delimitado el alcance de la abstracción. el redactor manifiesta al destinatario la existencia de ciertos hechos. es titular de una participación de ese carácter en su capital social. no obstante. de manera más funcional que sustancial: lo que se pretende es que el garante pague a primer requerimiento. parece puede convenirse en que las denominadas garantías a primera demanda siguen siendo genuinas garantías. sin embargo.gr. la solidaridad desvincula el derecho del acreedor frente al fiador del incumplimiento mismo del deudor. En ocasiones. por el contrario. además. de acuerdo con los principios generales de nuestro Derecho y con la propia lógica de las cosas. confort letters.). a considerarla. Con esta denominación u otras parecidas (cartas de acreditación o apoyo. La renuncia al beneficio de excusión elimina la insolvencia del deudor como condición de la obligación del fiador. que conoce y aprueba la concesión del crédito. De ahí que la fianza a primer requerimiento pueda serlo tanto solidaria como subsidiaria. debe tenerse en cuenta en todo caso que la abstracción y autonomía de las obligaciones han de entenderse. sea la política de grupo que se venga practicando. La fianza a primer requerimiento no actúa. el análisis de la jurisprudencia citada no resulta enteramente concluyente.A nuestro juicio. comprender que la especialidad de esta modalidad se desarrolla en un ámbito distinto de aquellos otros en que lo hacen otras modalidades o pactos que pueden incorporarse al negocio de fianza como la renuncia al beneficio de excusión o la vinculación solidaria del fiador. con independencia de que. como ha señalado alguna doctrina. y de que la amplitud que a veces se otorga a la exceptiodoli acaba suponiendo también en ocasiones la plena restauración del principio de accesoriedad. vistas las cosas desde este ángulo. 1853). en ese plano material. de la que vendría a suponer una suerte de variante cualificada o reforzada por la circunstancia de que la accesoriedad opera con posterioridad al pago. En la práctica. sino sólo por la de acción. debiendo añadirse que esta última posibilidad es justamente la habitual en la práctica en la que. puede oponer al acreedor(art. 5. indiscutible que el ordenamiento jurídico no puede sancionar ni admitir. en perjuicio del garante.. o el socio de control de una sociedad) tiende a facilitar la concesión de crédito por parte del destinatario (que habitualmente es una entidad de crédito) en favor de un tercero o «patrocinado» que suele ser una sociedad dependiente o controlada por el autor de la carta. sin que el pago se vea impedido o demorado por pretextos relativos a la relación existente entre acreedor y deudor. entonces. esta construcción debe ser matizada. en las que el patrocinador indica su «propósito». etc. en última instancia la dependencia y vinculación entre la obligación del garante y el derecho del acreedor garantizado. A) Consideración general. de acuerdo con la segunda línea de pensamiento existente en la materia. la sociedad dominante de un grupo de compañías. por vicisitudes de la relación entre acreedor y deudor. En las cartas o declaraciones denominadas de «conformidad» o «conocimiento» (azoareness). Pero. manteniéndose. circunstancia cuya prueba. como indebido o sin causa. en efecto. aunque no necesariamente. llamadas de «permanencia» o «mantenimiento» (stand by). el contenido o texto de estas cartas es muy variado. a unas y otras se añaden también determinados «compromisos» o «garantías» (de ejercer vigilancia y control sobre el patrocinado para que cumpla 343 . siendo. se exige que el requerimiento del acreedor al garante justifique o acredite que se ha producido un incumplimiento por parte del deudor. Este significado funcional o procesal de la cláusula permite. normalmente. le corresponderá realizar. etc. subsidiario o solidario.

alejándolos de su consideración como meras cartas de favor o recomendación (a las que alude el art. en unión de las demás circunstancias previstas por la norma. deja. por otro. la concesión de un crédito o financiación al patrocinado. art. de la que sin la carta carece el destinatario. dada la situación de dominio. en última instancia. Más aún. que no produzcan efectos jurídicos. necesariamente. a nuestro juicio. como decimos. ni siquiera suelen constituir una iniciativa espontánea de su autor que en la práctica suele redactarlas. es decir. la posibilidad de que estas cartas carezcan. Con carácter general puede señalarse. Así pues. como se suele decir. debe rechazarse. pueden encuadrarse en el ámbito. control o influencia que pesa sobre su futuro acreditado. el compromiso de reembolso del crédito en ciertas condiciones o circunstancias). Esa circunstancia de obedecer normalmente a un requerimiento o exigencia de la entidad que facilita el crédito hace. pues. de las garantías de origen contractual o convencional. en una suerte de «covenants» (v. y que. no constituye óbice al carácter vinculante y obligatorio de las cartas que su contenido se exprese en forma de declaración de ciencia o de hechos. III. la emisión de la carta porque. «fuerte» de estos documentos. de fuerza jurídica. encuadrar las cartas de patrocinio en el ámbito de los contratos o relaciones de colaboración. La realidad es más sencilla: la entidad de crédito exige. al menos cuando concurre. que. 31) impuestos. el emisor responde de los daños y perjuicios causados con la extensión prevista en el artículo 1107 del Código Civil. Resulta forzado e innecesario entender que el redactor de la carta está haciendo una proposición u oferta de mandato o que está instruyendo a un mandatario que previamente haya aceptado su encargo de conceder crédito al patrocinado. circunstancia que. En caso de incumplimiento.regularmente sus obligaciones. Sobre esta base. no al deudor. en principio. En efecto. caso por caso. y es que mediante su formulación se facilita. sin embargo.) o como gentlemenagreements carentes. ésta no se ha incorporado al contrato de crédito. y que. sub specie de crédito. cabe añadir que la determinación del alcance de las concretas obligaciones accesorias o instrumentales que contrae el emisor de la carta frente a su destinatario debe hacerse. No obstante su diversidad. hay un denominador común a todas estas declaraciones. al menos lato sensu. consecuencia necesaria de su propia falta de cumplimiento. de seriedad o de juridicidad. sino. en mayor o menor medida. pues dan o aportan una cierta seguridad. incluso. subsumiéndolas en la figura del mandato. sino al tercero que. en este caso. además. que no sea acertado. en la medida en que los correspondientes deberes de conducta o accesorios que se generan. los efectos quedarán normalmente limitados a la relación entre emisor y destinatario de la carta. si. normalmente. como a veces se ha pretendido. por lo que no cabe excluir que pueda acabar respondiendo del incumplimiento mismo del deudor. GARANTÍAS REALES. no llegan a implicar la vinculación del emisor como fiador(cfr. por un lado. de realizar o no realizar determinadas actuaciones con la sociedad dependiente a fin de que mantenga su capacidad de cumplimiento o. si realmente puede llegarse a la conclusión. a requerimiento o por exigencia de la entidad de crédito. 1827 CC). de C. como normalmente sucede. desea asegurar o fijar determinados extremos de esa relación de dependencia en la medida que puedan afectar al desenvolvimiento y cumplimiento de la relación de crédito. Frente al destinatario. Por ello mismo. en nuestra opinión. como a veces se señala. deliberado y realizado en un contexto profesional o empresarial. asistimos a una ampliación de la situación de deuda que no se agota en el deber de prestación (el pago del crédito). como requisito sine qua non. la redacción de estas cartas no es un hecho casual o fortuito. fuera de toda duda el carácter vinculante o. como es habitual. salvo supuestos excepcionales de declaraciones claramente expresivas de la voluntad o compromiso de cumplir la obligación del deudor en el supuesto de que éste no lo haga. claro está. lo controla. se imputan a un tercero formalmente ajeno a la relación principal. 345 . Lec. Las «declaraciones» y «garantías» del patrocinado se resuelven. de que las partes no redactan la carta a efectos informativos sino a los más incisivos e importantes de disciplinar el comportamiento del redactor de la carta en cuanto afecta al desenvolvimiento de la relación de crédito a la que apoya y refuerza. 568 C. al menos cuando pueda reputarse. en términos generales.

regulada por la Ley de 21 de agosto de 1893. tributario en cierta medida del viejo aserto res mobiles. atribuir el derecho de garantía al acreedor sin merma de la utilización de la cosa por el deudor o. y que posteriormente completó el RD de 13 de diciembre de 1917.6. La legislación hipotecaria del siglo XIX supuso una profunda transformación del régimen de las garantías reales. su ulterior pignoración. estableciendo una auténtica fictio iuris. dispuso que «para este solo efecto se 347 . técnicas y derechos de gran importancia práctica. En otras ocasiones. La desposesión asegura. sino en derechos relativos de crédito o participación. en establecer una clara pero también rígida separación entre la prenda y la hipoteca. es fácil comprender que evitar la desposesión ha sido un importante reto que el Derecho ha tenido que afrontar utilizando dos vías distintas pero complementarias. estrechamente unidas en las fuentes. Estos cambios producidos a lo largo del siglo XX se han concretado en una serie de hitos que deben ser brevemente comentados: a) El planteamiento legislativo. a nuestro juicio. pero priva al deudor empresario o comerciante de un activo productivo. aunque se han visto desprovistos de regulación hasta la promulgación de las Leyes especiales de Sociedades Anónimas de 1951 y 1989 y. res viles hubo de enfrentarse. de los derechos representados y. en rigor. por cuanto ahora interesa. a la proliferación de la denominada riqueza mobiliaria. los ejemplos más destacados de esta ampliación del número y clase de objetos susceptibles de ser dados en prenda por los titulares de esa riqueza mobiliaria (empresarios o no) en favor de sus acreedores. en cosas. la incorporación de tales derechos a ciertos documentos (títulos valores) dotados de características físicas y jurídicas tales que permiten su funcionamiento como equivalentes materiales. figuras que hasta entonces habían estado a menudo. consistió. 437 CC). La construcción decimonónica de las garantías reales ha sufrido profundos cambios con la consecuencia de que aquellas correspondencias entre naturaleza de los bienes. b) Por otra parte. En unas ocasiones. en especial el iusdistrahendi. La hipoteca se define. ni. en general. sustituyendo la aprehensión material por la anotación registral y consecuente publicidad de la existencia de un determinado gravamen o derecho real sobre el bien. la prenda queda nítidamente configurada como un derecho real de garantía que recae sobre bienes muebles. al menos. el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. a una riqueza que no consiste ni en inmuebles. provocó. al menos. quizá. que. sí. y que. y que utiliza como mecanismo o modo de afección la desposesión. reflejada más tarde en el Código de Comercio de 1885 y en el tardío Código Civil de 1889. sin necesidad de entregarla al acreedor. su fácil identificación y sus caracteres intrínsecos permitían dar un paso más y prescindir incluso de la traditio (física o documental). Desde este ángulo. el expediente técnico que permitió separar la disposición y el uso o posesión de la cosa. en esencia. El aprovechamiento y movilización de esta nueva e ingente riqueza. Éste fue el caso de la hipoteca naval. el derecho del acreedor. art. en cambio. el desarrollo técnico y económico fue poniendo muy claramente de manifiesto la ineficiencia de la prenda cuando tiene por objeto bienes-capital. De acuerdo con ello. mediante esta «cosificación». por tanto. en particular. actualmente. mal podían servir como objeto de garantías reales (cfr. la naturaleza del bien. sean otros medios de producción en sentido estricto. en efecto. fue nuevamente el título valor o la creación del equivalente sobre la cosa o de los derechos sobre la cosa. y que. siendo la inscripción o anotación en un registro ad hoc el medio que asegura o preserva los derechos del acreedor frente a terceros. sean mercaderías. y Cambiaria y del Cheque de 1985. y su utilización como objeto de garantía. A ello responde la creación y pignoración de los títulos representativos de mercancías. en primer término. primero. y. si no confundidas. fenómeno que ya recogió incluso el Código de Comercio. como un derecho real de garantía que grava bienes inmuebles. La prenda cambiaria y la prenda de acciones son. consecuentemente. bien incluso convertirse tan sólo en una posibilidad que no excluye otras combinaciones de bienes. la entrega de la cosa al acreedor que así se asegura el ejercicio eficaz de sus facultades. especialmente en el artículo 196. en concreto. sistema de afección y clase del derecho han dejado de ser insoslayables para bien permitir matizaciones de no poco alcance. Consideración general.

por consiguiente. en forma que. se ha compensado. de la hipoteca. se ha producido una doble corrección en el proceso de transformación de las garantías reales: por un lado. vencida y no satisfecha. se ha fijado la Ley en el distinto grado de identificabilidad registral de los bienes que pueden constituir su objeto. por su naturaleza o por la función que cumplen como factores de producción económica. Pero la omisión legal no es bastante para reputar inadmisible que la prenda pueda tener carácter mercantil. 1857 y 349 . sobre valores representados mediante anotaciones en cuenta. A) Noción y clases de prendas mercantiles. al menos en parte. también. pueda hacerse efectiva sobre el precio de venta de la cosa.gr. Reservó. La superación de la ficción se llevó a cabo mucho más tarde con la promulgación de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 16 de diciembre de 1954 (modificada parcialmente por la Ley 41/2007. de títulos o de valores. siendo pertinente atribuírselo tanto a las prendas constituidas en garantía de obligaciones mercantiles (aplicación del criterio que sigue para la fianza el art. 40). que es la prenda de valores representados en cuenta y admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. bienes u objetos funcional o intrínsecamente conectados con el tráfico mercantil y sometidos a particulares reglas (v. ha disminuido el uso y la importancia de la prenda sobre títulos. Contrato de prenda. «los derechos de crédito. pues como contrapeso. Con ello. igualmente. se adaptan con dificultad a los modelos clásicos de las garantías reales (prenda e hipoteca comunes). No contiene nuestro Código de Comercio reglas generales sobre el contrato de prenda. la ausencia de normas generales en nuestro Código de Comercio y la necesidad de remitirnos a los preceptos civiles en cuanto concierne a la regulación general del contrato (arts. la prenda de mercaderías. entendiéndose modificado en este sentido el artículo 585 del vigente Código de Comercio». con preferencia a los derechos de cualquier otro acreedor. al decir del preámbulo. y. la hipoteca mobiliaria para aquellos bienes«de identificación semejante a la de los inmuebles y. entre otros. las cuales se constituyen además. las acciones y la Deuda Pública) se representan o pueden representarse mediante anotaciones en cuenta. a pesar de su interna semejanza. mediante anotaciones en cuenta que. tal y como hemos tenido ocasión de exponer en el lugar correspondiente (v. el desliz amiento del centro de gravedad del sistema de las garantías reales hacia la hipoteca como derecho fundamental o prototípico. en la medida que buena parte de los derechos que se dan en prenda (fundamentalmente. y que ha adquirido una gran significación e importancia prácticas. por virtud del cual el deudor o un tercero afectan especialmente una cosa mueble al pago de una deuda. de 7 de diciembre) que admitió. tanto inmobiliaria como mobiliaria. 7. siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros»). para bienes que. de su modalidad principal. de más difícil persecución real (entre los que se encuentran las máquinas que sean identificables. sustituyéndose también en ambos casos la entrega por la inscripción en un registro especial. sin ambages. como éstos. e hizo objeto de la prenda a aquellos otros de identificación menos perfecta y. se delinea ahora una nueva figura o modalidad del derecho de prenda que recae. 439) como a las que tengan por objeto “cosas mercantiles». incluso los créditos futuros. de la mano. por otro. para garantizar el cumplimiento de obligaciones mercantiles. por tanto. haciendo del mismo el instrumento o medio de practicar la afección o gravamen. como decimos. en definitiva. art. sobre todo. las mercancías y materias primas almacenadas. en general. tanto un derecho de prenda sin desplazamiento cuanto una hipoteca mobiliaria. c) El último paso en la evolución que analizamos ha consistido en la representación de ciertos derechos de carácter financiero que denominamos valores negociables. siquiera parcial. Ambas instituciones persiguen. normalmente. son o pueden ser calificados o utilizados como «capital». Cfr.considerarán tales buques como bienes inmuebles. Ahora bien. Para separar las dos instituciones. y ambas instituciones dejan en posesión de sus dueños los bienes sobre los que se impone la garantía. la finalidad común de hacer viable la garantía real para ciertos bienes muebles que por su valor. es decir. se inscriben en un registro. claramente susceptibles de hipoteca y de ser ilimitadamente perseguidos por acción real» (tales como los automóviles y las aeronaves). Lec. 320 CC).

resguardo de depósito. en los principios reguladores del tráfico de las cosas muebles que. la constitución de la prenda seguirá en cada caso distintos modos. nos releva de exponer aquí los principios ordenadores del contrato de prenda. Y.2 LSC que para el caso de prenda de acciones nominativas admite igualmente su constitución mediante endoso en garantía). en la actualidad. que son. Tratándose de títulos al portador. en dos grupos o categorías: el de las prendas de títulos y el de las prendas regístrales. pueden clasificarse. identificándolos por su numeración o de otra forma adecuada en el documento del contrato. a la orden o al portador. por su liquidez. por lo que tan sólo hemos de añadir que. etc. Si los títulos son a la orden. 37). de acuerdo con las consideraciones precedentes. 38). art. desarrollando la regulación del Código. pero conviene recordar que la progresiva sustitución de los títulos-acciones por las anotaciones en cuenta (fenómeno que afecta en particular a las acciones que cotizan en Bolsa. mutatis mutandis. al efecto. será necesaria la notificación al emisor del título (v. Como los títulos representativos de las mercancías pueden ser nominativos. un régimen jurídico inspirado.). justamente. en la prenda de títulos representativos de mercancías (v. que. del CC). deberá hacerse un endoso a título de garantía. B) Prenda de títulos: prenda cambiaria. como es sabido. su importancia práctica ha disminuido muy considerablemente. 706) y otros títulos de transporte se utiliza especialmente en las operaciones de crédito documentario. las más aptas para servir como garantía) determina que en muchas ocasiones se configure. 22 LCCh. de acuerdo con esa nueva forma de representación. cuando el título sea nominativo. una figura en pleno uso. por el contrario. entre otras razones. en las que el banco pagador conserva en su poder esos documentos en garantía del reembolso de las cantidades satisfechas. como una prenda registral. Una y otra han sido estudiadas en los lugares correspondientes de esta obra. Se recurrió. reguladas más o menos fragmentariamente en nuestra legislación. 132 LSC) constituyen los ejemplos legislativos más significativos de pignoración de documentos creados al efecto de incorporar o «dar cuerpo» a determinados derechos con el objeto de poder aplicarles. Cuando se trate de mercancías depositadas en almacenes generales de depósito o en otras entidades asimiladas a ellos. por encontrarse en curso de transporte o por estar depositadas en almacenes generales u otros establecimientos análogos. a constituir la prenda poniendo en posesión del acreedor los títulos representativos de esas mercancías (conocimiento de embarque. El declive de la pignoración de la letra de cambio corre parejo al que sufre este documento en el tráfico de nuestros días que la utiliza cada vez menos como genuino instrumento de crédito. que más adelante analizamos. son o constituyen expresión de la evolución producida en el seno de las garantías mobiliarias. talón de ferrocarril. El depositario 351 . bastará ponerlos en posesión del acreedor. la prenda de conocimiento de embarque (art. 121. al modo utilizado con la letra de cambio (v. Lec. con preferencia sobre las demás deudas del depositante. la prenda cambiaria (art. tienen su fundamento esencial en la posesión de la res. confieren a su tenedor legítimo el derecho a la entrega de las mercancías documentadas y a disponer de éstas negociando el título. prenda de acciones y prenda de títulos representativos de mercancías. el documento representativo de las mercancías. Lec. en su ejercicio y transmisión. que faculta al acreedor no satisfecho que tenga en prenda un resguardo para «requerir a la compañía para que enajene los efectos depositados. La pignoración de acciones se antoja. la constitución de la prenda se simplifica de conformidad con lo dispuesto en RD de 13 de diciembre de 1917 que. a través de la prenda del título se consigue la prenda mediata de las mercancías. a) Como dijimos. que. La vida comercial moderna mostró la conveniencia de permitir y facilitar la prenda de mercancías sobre las que no tuviera el propietario la posesión material. La constitución en prenda de los resguardos emitidos por los almacenes generales de depósito está expresamente prevista por el artículo 196 del Código de Comercio. para centrar nuestra atención sobre aquellas prendas mercantiles especiales. o lo haga por medio de su anotación o inscripción registral. en cantidad bastante para el pago».) y la prenda de acciones (art. De esta forma. y que. por último. principalmente. según que la afección se realice mediante la entrega del equivalente documental del objeto cuyo valor se grava.sigs. desdobla. Por su parte. b) Una mayor estabilidad se aprecia. a efectos traslativos del dominio y de la pignoración de los objetos depositados. en cambio.

incorporarse a títulos negociables. modelos. a todos los efectos legales. la prenda de participaciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada (regulada por primera vez en la vieja Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada del año 1953 y en la actualidad por los arts. forestales y pecuarias sobre los frutos pendientes y cosechas esperadas dentro del año agrícola.) y sobre mercaderías y materias primas almacenadas. o requiriendo a la compañía para que las enajene. habida cuenta tanto del hecho de que el deudor sigue en la posesión cuanto de la circunstancia de la imperfecta identificabilidad registral que en ocasiones sufren los bienes susceptibles de esta garantía. también en subasta pública notarial celebrada en el propio almacén o depósito (art. y. animales y máquinas y aperos de las explotaciones. 16). b) La prenda sin desplazamiento de la posesión que se reguló. recae sobre el deudor un amplio conjunto de obligaciones y deberes que tratan de reforzar la protección de los intereses del acreedor. La prenda se constituirá en escritura pública. y el resguardo de garantía o warrant. a diferencia de las acciones. de los bienes pignorados. frutos separados y productos de dichas explotaciones. La ejecución de la prenda constituida sobre las mercaderías representadas por estos títulos tiene lugar mediante el ejercicio del derecho a obtener su entrega y la subsiguiente venta en subasta pública notarial en la forma prevista en el artículo 1872 del Código Civil. También puede ser utilizada por los titulares de explotaciones agrícolas. que se 1derivan de la correspondiente inscripción (v. número de fabricación. su formalización en documento público y. El régimen de circulación. ofrece singular importancia en el campo de la actividad mercantil. permite calificarla de prenda registral. etc. que es el equivalente de las mercancías para el caso de procederse a su pignoración. permitiendo el legislador su constitución sobre máquinas y demás bienes muebles identificables por características propias (marcas. o en póliza intervenida «cuando se trate de operaciones bancarias o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos en el artículo 93 del Código de Comercio». ni tampoco la de un equivalente documental o título que pueda crearse o utilizarse al efecto.emite y entrega al depositante dos documentos: el resguardo de depósito que sirve para la enajenación de las mercancías. por otro. ni fundamentan en la posesión. reparación y 353 . ni estar representadas mediante anotaciones en cuenta. El carácter inaprensible o inmaterial de la participación y la prohibición de su incorporación a títulos supone sin duda un impedimento para la constitución en garantía de estos derechos de participación que el legislador ha tratado de soslayar mediante la predisposición de un régimen que exige. ni trasladarlos del lugar en que se encuentren. enajenar los bienes dados en prenda. C) Prendas registrales. el deudor no podrá. conjunta o separada. 106 y 132 LSC) que. Una vez constituida. hasta el punto de que la Ley ha estimado preciso considerar al deudor como depositario. así como los limitados efectos. como se recordará. Lec. 28). sin consentimiento del acreedor. por un lado. por la Ley de 16 de diciembre de 1954. 197 C. de ambos documentos permite tanto una disposición plena como limitada sobre las mercancías. deberá ser inscrita en el Registro de Bienes Muebles (v. Lec. en el caso de existir warrant. por ello. meramente legitimadores. RD 1828/1999). En atención a ello. no pueden. su anotación en un registro ad hoc. 104. Son prendas en que la afección del bien y los correspondientes derechos del acreedor no se aseguran. Prenda de participaciones sociales y prenda sin desplazamiento de la posesión. a) A esta modalidad de prenda responde. Con todo. incluidas las responsabilidades civiles o criminales pertinentes. en todo caso. de C. bastando con recordar ahora que la transmisión separada del warrant tan sólo implica la pignoración de los productos depositados (v. en primer término. que no es otro que el libro registro de socios. como hemos ya señalado.). Nos referimos con esta expresión a aquellas prendas que no implican la desposesión ni del objeto pignorado. sino en el cumplimiento de ciertas formalidades y en la inscripción o anotación del derecho en el registro pertinente. que. correrá con los gastos necesarios para su debida conservación. debe resaltarse la particularidad del carácter meramente privado de ese registro. La falta de inscripción de la prenda privará al acreedor pignoraticio de los derechos correspondientes a su condición de titular de un derecho real de garantía. Por otra parte.

hablarse. deterioro o mal uso de dichos bienes. 40). permite que nos ciñamos al estudio del supuesto de pignoración de valores cotizados que. Dicha regulación contempla. adic. no hay impedimento alguno para admitir que las partes puedan convenir la constitución de una prenda sobre valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial para garantizar cualquier obligación válida(cfr. art. sino también de la prenda de valores cotizados como un tipo negocial autónomo cuyos caracteres procedemos a analizar. sin perjuicio de las responsabilidades que procedan. Con ocasión de la promulgación de la Ley del Mercado de Valores de 1988. 1861 CC). por su lado. entre otros extremos. como la equiparación a estos efectos de los préstamos autorizados en escritura pública con los intervenidos por corredor de comercio. con un procedimiento particularmente expeditivo de enajenación en Bolsa de los efectos pignorados. El Código de Comercio de 1885 completó el régimen del préstamo mercantil mediante la regulación en los artículos 320 y siguientes de una modalidad especial: el préstamo con garantía de efectos públicos cotizables. a la tradicional o cartular (v. es objeto de una regulación complementaria de gran importancia contenida en los artículos 320 y siguientes del Código de Comercio. el acreedor podrá exigir la devolución de la cantidad adeudada o la inmediata ejecución de la prenda. art. que dio nueva redacción a la Sección segunda del Título V. por ello. una de las principales novedades introducidas por la Ley del Mercado de Valores fue la regulación de las anotaciones en cuenta como forma moderna de representación de valores. Como es sabido. en no pocos casos. ni tampoco para aceptar que. haciendo total abstracción del hecho de que se negocien o no en un mercado secundario. 320). del Libro II). formalmente apegado a su concepción original de la regulación de un préstamo (o cuenta de crédito) especial con garantía de valores. Posteriormente. así como la utilización de valores privados como objeto de la garantía. con independencia de la calificación que mereciera de acuerdo con el artículo 311. 355 . además. Lec. se venderán en la forma prevenida por el Código de Comercio). a nuestro juicio. tiene facultades para comprobar su existencia y estado. Si el deudor hiciese mal uso de los bienes o incumpliera las obligaciones establecidas en los artículos anteriores. para el caso de ejecución de la garantía. art. y el hecho de que en la práctica sea muy poco frecuente la representación mediante anotaciones en cuenta de valores que no se negocian en un mercado secundario. 168 Regl. Esta circunstancia.2 CC que establece que si la prenda consistiera en valores cotizables. 323) cuanto la admisión del uso de valores privados (art. sino también de las cuentas o aperturas de crédito. aún más sencillo y ágil que el procedimiento notarial regulado poco después con carácter general en el artículo 1872 del Código Civil. pues. llamada a sustituir. había de reputarse en todo caso mercantil. la reforma de los preceptos que estudiamos recogió también algunas novedades introducidas por la Ley del Mercado de Valores. y que afectaban a su específico propósito regulador. El acreedor. Para hacer efectivo el crédito garantizado regula la Ley un procedimiento extrajudicial de venta en subasta notarial de los bienes pignorados. tales como la posibilidad de que los valores cotizados estuviesen representados por títulos o por anotaciones en cuenta o la necesidad de que los mismos cotizarán en_ un mercado secundario oficial (v. confirmándose tanto la ampliación de las obligaciones garantizadas (art.administración debiendo responder de la pérdida. la práctica y en ocasiones también la legislación (v. y concede asimismo al acreedor pignoraticio preferencia y prelación sobre los demás hasta donde alcance el valor de la prenda. no sólo del préstamo especial con garantía de valores. Además de otros aspectos. podrán también valerse del procedimiento especial de ejecución regulado en el artículo 322 y al que luego nos referiremos con más detalle (v. de Bolsas de Comercio de 1967) fueron ampliando los límites de los supuestos contemplados en aquellos preceptos. 1872. Este préstamo presentaba la peculiaridad de que. se procedió a reformar los preceptos del Código. Aunque el Código sigue. cuarta LMV de 1988. Puede. así como la de contar. D) La prenda de valores representados por anotaciones de cuenta y admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. disp. admitiéndose no sólo la garantía de las obligaciones surgidas del préstamo. la constitución de derechos reales sobre esta clase de valores. hecho en póliza con intervención de corredor colegiado. al menos pactándolo expresamente.

que si no alcanzan a los constitutivos. a pedir la enajenación de los valores dados en garantía. 320. 322 la doble modalidad de representación). justamente. salvo pacto en contrario. organismos rectores de mercados y empresas financieras. debe señalarse que la característica más acusada de esta prenda es. su condición o constancia registral (registro de anotaciones en cuenta) a la que la Ley anuda efectos muy importantes. Precisado este extremo. ni la presencia notarial. su oponibilidad a terceros. Lec. El acreedor garantizado con esta prenda goza. del bien con carta de pago por la totalidad de la deuda. la constitución de derechos reales limitados u otra clase de gravámenes sobre valores representados por medio de anotaciones en cuenta (que puede realizarse tanto mediante documento público o privado. ni la doble subasta con carácter previo a la adjudicación. De acuerdo con el artículo 10 de la Ley del Mercado de Valores. de 14 de febrero) debe inscribirse en la cuenta correspondiente. para así asegurar determinadas operaciones financieras protagonizadas por entidades públicas. 324) y el iuspraelationis(art. como dijimos. a cuyo fin entregará a los organismos rectores del correspondiente mercado la póliza o escritura del contrato de préstamo acompañada del certificado acreditativo de la inscripción de la garantía. en el art. el acreedor dispone ahora de un procedimiento especial que.al poder sustituirse por la enajenación de los valores con las garantías que representa. más propios de los registros inmobiliarios. desde luego. además del procedimiento extrajudicial que con carácter general regula el artículo 1872 del Código Civil para el ejercicio privado del poder de realización del valor que la prenda confiere a su titular. en su caso. en atención a lo expuesto en otro lugar de esta obra. 323) o de obligaciones derivadas de otras fuentes en que así se haya previsto. y que «la constitución del gravamen será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la correspondiente inscripción». El RD-ley 5/2005 ha dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a las denominadas garantías financieras. según establecen el art. sin más trámite. Todos estos requisitos impuestos por el legislador en protección del deudor resultan. en el día siguiente. el acreedor está autorizado. durante la fase de seguridad de la prenda y salvo la posesión. de las mismas facultades que caracterizan la posición jurídica del titular de una prenda ordinaria. añadiéndose que el acreedor pignoraticio sólo podrá hacer uso de este procedimiento especial durante los tres días hábiles siguientes al vencimiento del préstamo (art. adoptará las medidas necesarias para enajenar los valores pignorados en el mismo día en que reciba la comunicación del acreedor o. o debe representar su realización o ejecución en el mercado. expedido por la entidad encargada del correspondiente registro contable. expedido por sociedad o agencia de valores acreditativo del acto o contrato concluido. será de aplicación la norma contenida en el artículo 572. En efecto. E) Prendas “financieras”. que. a través de un miembro del correspondiente mercado secundario oficial. una vez hechas las oportunas comprobaciones. vencido el plazo. ha de precisarse que esta prenda tan sólo recae. 33). que es el que expresamente regula.2). innecesarios. En el caso de ejecución por impago de cuentas de crédito (art. no exige ni la notificación al deudor. no obstante la redacción del Código (que prevé. en particular del iusretentionis(art. 50 y concordantes del RD 116/1992. en particular. que justifica la titulación de este apartado. Por el contrario. de un procedimiento particularmente ventajoso. Se entiende así que el legislador establezca para el supuesto de préstamo. tan sólo los así documentados pueden acceder a ser negociados en un mercado secundario oficial (v. y normalmente vinculadas al funcionamiento de los mercados organizados o de los sistemas de pago y compensación.En primer término. en un mercado organizado y regulado como es el oficial en el que los valores necesariamente han de cotizar. sobre valores negociables representados por anotaciones en cuenta. la singularidad de esta modalidad pignoraticia se revela en la especial regulación del iusdistrahendi que se ve asistido. Se trata de una serie de contratos con función directa (prenda) o indirecta (dobles y operaciones con pacto de recompra) de garantía a los que se dota de un régimen específico de constitución y ejecución. El organismo rector. aunque en estos últimos casos no pueda estimarse que el organismo rector correspondiente quede obligado ex lege a realizar los trámites conducentes a la ejecución de los valores de que se trate. pues.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. añadiendo el precepto que «la inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título». en este caso. como hemos señalado. de no ser posible. 357 . 322). sí determinan.

Pero la realidad ha venido a demostrar tanto la compatibilidad entre el tráfico mercantil y el inmobiliario cuanto la conveniencia de adaptar en ciertos extremos el régimen hipotecario común a necesidades o situaciones que suelen presentarse en el desenvolvimiento de la actividad empresarial. la maquinaria industrial. art. bien pueden denominarse mercantiles. por el cual se afectan especialmente bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos. tampoco ha sido recogido por nuestro Código de Comercio que relegó a la legislación hipotecaria o a la civil todo lo concerniente al tráfico inmobiliario (cfr. a la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito. El ejemplo más destacado de cuanto decimos es el representado por la hipoteca mobiliaria que. Se pone así claramente de manifiesto que constituye un instrumento creado ex professo por el legislador para ampliar las posibilidades de obtención de crédito por parte del comerciante o empresario que pueden ofrecer una garantía tan significada como la hipotecaria. instrumentos financieros y cualquier derecho directo o indirecto sobre los mismos. Este contrato. así. incluso frente a terceros. 325). 8. 359 . la propiedad industrial o el mismo establecimiento mercantil en su conjunto. de suyo. por su naturaleza mueble. en garantía del cumplimiento de una obligación.Las garantías financieras articuladas en forma de prenda deben constar por escrito. también regulada por la Ley citada de 16 de noviembre de 1954. Junto a la anterior. Contrato de hipoteca. valores negociables. La ejecución (iusdistrahendi) podrá realizarse mediante compensación o utilización del efectivo y simple venta. no eran. Pueden tener por objeto dinero. Nacieron. pueden citarse también como figuras o modalidades especiales de hipoteca que tienen en común asegurar el cumplimiento de obligaciones de carácter normalmente mercantil. afectando bienes que. Una y otra se rigen por lo establecido en la Ley y en el Reglamento hipotecarios. tiene como objeto bienes tan «mercantiles» como pueden ser las aeronaves. A) Consideración general. que es una hipoteca de máximo en la que el importe y la exigibilidad del saldo ha de acreditarse con independencia del título constitutivo de la hipoteca y por medios extrarregistrales. o incluso apropiación. y a la hipoteca en garantía de títulos endosables y al portador. de los valores o instrumentos financieros dados en garantía. que se constituye unilateralmente a favor de sus tenedores presentes o futuros. sin que sea exigible ninguna otra formalidad para su validez y eficacia. por su directa vinculación con el tráfico mercantil y por satisfacer sus exigencias. utilizables al efecto. determinados tipos de hipotecas que. de acuerdo con los cánones civiles e hipotecarios.