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LA LEY

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI


AO LXXIII N 183

BUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA

ISSN 0024-1636

Viernes 25 de setiembre de 2009

La Corte Suprema y el anAlisis


economico del derecho
Por Juan Vicente Sola

El autor sostiene que la Acordada


36/09 constituye una de las reformas ms importantes en la decisin judicial. La Unidad de Anlisis
Econmico deber realizar estudios, positivos y normativos, tanto
micro como macro econmicos, y
tambin una adecuada valoracin
de las consecuencias, como de los
medios elegidos para cumplirlas. A
travs del anlisis de costo beneficio
otorgar a los jueces la informacin
necesaria para dar contenido al
control de razonabilidad.
I. La Acordada 36/09
La acordada 36/09 de la Corte Suprema
del 9 de septiembre del 2009, establece un
punto de inflexin en el desarrollo del anlisis econmico del derecho en la Argentina.
En sus fundamentos la Acordada de la Corte
Suprema hace una exhaustiva enumeracin
de las normas constitucionales que imponen
el anlisis econmico previo para asegurar
su cumplimiento. Interpreta el mandato
constitucional de manera que las sentencias
futuras se dicten en un marco de informacin
adecuado. El anlisis econmico del derecho
supone el estudio de las consecuencias de las
normas jurdicas ya sean leyes, reglamentos
o sentencias. Utiliza para ello generalmente
un anlisis microeconmico que determina
cmo funcionan los incentivos y desincentivos
que las personas tienen frente a las normas
jurdicas.
II. La ciencia de las alternativas
El derecho cambia los incentivos de las personas en su conducta, la accin humana est
basada en el costo de oportunidad, es decir,
el costo de lo que renunciamos al elegir una

SUMARIO: I. La Acordada 36/09. II. La ciencia de las alternativas. III. Las consecuencias de los actos. IV. Qu incluye anlisis econmico del derecho? Evitar las
confusiones. V. El anlisis positivo y el anlisis normativo. VI. Decisiones en un marco
de incertidumbre. VII. Las consecuencias econmicas de los fallos judiciales. VIII.
El anlisis ex ante. IX. El control de razonabilidad y el anlisis de costo beneficio. X.
La reglamentacin frente al riesgo. XI. El anlisis de costo beneficio. XII. El establecimiento de prioridades. XIII. El gobierno por ancdotas. XIV. El anlisis de costo y
beneficio como un correctivo. Eficiencia y democracia. XV. Conclusin.

y los medios elegidos para cumplirlo. Sin embargo, el juicio de ponderacin puede ser un
enunciado opaco, ya que no tiene un contenido
definido ms all del que el juez le conceda en
cada caso. Para darle contenido a la ponderacin se utiliza el anlisis de costo beneficio
al cual nos referiremos ms adelante.

opcin o tomar una decisin. Las personas


toman una decisin teniendo en cuenta la
primera alternativa disponible frente a la que
definitivamente eligen. Es por esta razn que
Rpke sealaba que la economa es la ciencia
de las alternativas. (1) Las personas ordenan
sus preferencias y actan de acuerdo con las
alternativas que se les presentan, pero alguna
de las alternativas pueden ser consideradas
poco valiosas por la sociedad, como sera el
caso si desearan cometer delitos para obtener
sus fines. El derecho cambia las alternativas
al establecer alguna sancin que aumente el
costo de las alternativas consideradas poco
valiosas y por lo tanto las baje en su prioridad
o elimine en la escala de preferencias. Es decir, el derecho crea incentivos para algunos
comportamientos y desincentivos para otros.
La frase habitualmente mal citada de Milton
Friedman que dice que no existe tal cosa
como un almuerzo gratis, significa que aun
en el caso que nos invitaran almorzar habr
algo que hemos tenido que dejar de hacer, el
precio del almuerzo gratis es la alternativa
que hemos dejado de realizar para asistir a
l. El derecho entonces vara las alternativas
de nuestro comportamiento. Pero el problema que generalmente ocurre es que por
ignorancia, por falta de estudios al respecto
se desconozcan los incentivos que crean las
normas jurdicas. Puede haber incentivos
ocultos, incentivos cruzados, o simplemente
y lo que es ms grave, es que simplemente
se establezcan incentivos equivocados con
relacin a los fines que se desea obtener. Basta
recorrer algunas de las decisiones ms conoci-

das de nuestros tribunales para observar que


existen objetivos buscados por el legislador
o por el juez que al mismo tiempo eligen los
medios equivocados para obtenerlos. Ms
aun, en muchos casos utilizan los medios
opuestos para el fin deseado, basta recordar
las decisiones en materia de regulacin de los
contratos de las locaciones urbanas para dar
una muestra de ello. (2)

El anlisis econmico del derecho se reparte


en varias escuelas. Esto incluye el anlisis de los
incentivos de las normas jurdicas siguiendo a
la llamada escuela de Chicago, denominada as
porque en esa sede universitaria se inici ese
estudio. Tambin la escuela neo institucional,
llamada tambin de la economa de los costos
de transaccin porque analiza las razones
que impiden la libre asignacin de recursos,
y finalmente la teora del Public Choice o de
la eleccin pblica que analiza la teora de
la toma de la decisin y los problemas de las
transferencias de las preferencias privadas a
las preferencias colectivas.

(2) Por ejemplo el Fallo Ercolano c. Lanteri


de Renshaw de 1922 (LA LEY, Sup. Emergencia
Econmica y Teora del Derecho, agosto/2003,
p. 75) que habl de un monopolio virtual de los
locadores de viviendas, lo cual es un grave error,
ya que se trataba simplemente de un aumento
de la demanda de viviendas. Los considerandos

insensatos de este fallo tuvieron graves consecuencias en el futuro.

III. Las consecuencias de los actos


Podramos definir en trminos muy generales al anlisis econmico del derecho como
tomarse las consecuencias seriamente
segn la expresin elocuente de Robert Cooter. (3) Esta idea coincide con la tica de la
responsabilidad de Max Weber. (4)
La importancia del anlisis de las consecuencias de los actos jurdicos es claramente reconocida en los considerandos de la Acordada.
3) Que la importancia de las cuestiones reseadas precedentemente justifica que sobre
ellas se efecte un razonable juicio de ponderacin en el cual ...no debe prescindirse de
las consecuencias que naturalmente derivan
de un fallo toda vez que constituye uno de los
ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la interpretacin y su congruencia
con el sistema en que est engarzada la norma
(Fallos: 302:1284).

IV. Qu incluye anlisis econmico del derecho? Evitar las confusiones

El anlisis econmico del derecho tiene


una bibliografa muy amplia y un consenso
acadmico sobre su contenido por lo que es
conveniente que esta nueva oficina creada
sabiamente por la Corte Suprema desarrolle
su actividad dentro de los cnones internacionales. Hago esta mencin, ya que ocurre en
nuestro pas una confusin sobre el contenido
de la economa o de las ciencias econmicas.
Por una tradicin en la enseanza se incluye
habitualmente dentro de las ciencias econmicas a la administracin y a las ciencias
contables, pero cuando nos referimos al anlisis econmico del derecho no nos referimos
estudios contables o de administracin sino a
la utilizacin de la teora econmica para entender mejor las consecuencias del derecho. Es
decir que la oficina creada debe concentrarse
en esta funcin y no en otras que si bien pueden

La Corte menciona el juicio de ponderacin


que debe realizarse entre el objetivo buscado

(Contina en pg. 2)

NOTAS
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley
11.723)
(1) Cf. ROPKE, Wilhelm, Introduccin a la economa poltica. Unin Editorial, Madrid. 1974.

doctrina
La Corte Suprema y el anlisis econmico del derecho
Por Juan Vicente Sola..............................................................................................................................1

nota a fallo
La prohibicin de denunciar. Situacin de los convivientes
Por Nstor E. Solari.................................................................................................................................5

(3) Cf. COOTER, Robert, The strategic constitution.


Princeton University Press. 2002.
(4) La tica de la responsabilidad [Verantwortungsethik] valora las consecuencias de los actos y

confronta los medios con los fines, las consecuencias


y las diversas opciones o posibilidades ante una determinada situacin. Es una expresin de racionalidad
instrumental, en el sentido que no slo valora los fines
sino los instrumentos para alcanzar determinados fines. Cf. WEBER, Max, El poltico y el cientfico. Alianza
Editorial, 1992. Prlogo de Raymond Aron.

jurisprudencia
PROCEDIMIENTO PENAL/ Prohibicin de denunciar al concubino. Prueba de la convivencia
(CNCrim. y Correc.)......................................................................................................................................5
REGIMEN CAMBIARIO/Aplicacin de la ley penal ms benigna. GARANTIAS CONSTITUCIONALES (CS).........................................................................................................................................................6
CONTRATO DE TRABAJO/ Supuesto silencio del empleador a la intimacin. Rechazo del despido indirecto. Respuesta del empleador dentro del plazo otorgado (CNTrab.).............................7

Panorama Quincenal de la Corte Suprema........................................................................7

Nuevo fallo de la Corte Suprema sobre la aplicacin de la ley penal ms benigna


Por Federico Becerra..............................................................................................................................6

bibliografia

CENTRAL B

Tomo La Ley 2009-E

CUENTA N 10269F1

FRANQUEO A PAGAR

Homicidios agravados
Por Omar Breglia Arias. Comentario: Osvaldo N. Tieghi.............................................................4

CORREO
ARGENTINO