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Documento de trabajo

Hacia un moderno
y eficaz Juicio de
Hacienda
A propsito de la
reforma al proceso civil

Prof. Juan Carlos Ferrada Brquez


Universidad de Valparaso
Prof. Ral Letelier Wartenberg
Universidad Alberto Hurtado*

Valparaso-Santiago de Chile, junio 2014

Agradecemos la participacin de los ayudantes de la Escuelas de Derecho de las Universidades de


Valparaso y Alberto Hurtado, cuyo trabajo en la bsqueda de las fuentes normativas comparadas
fue fundamental para el desarrollo de este estudio. As dejamos expreso reconocimiento al trabajo
desarrollado por los ayudantes Karina Uribe, Daniela Estrada, Paula Gutirrez, Hernn Araoz,
Bryann Daz, Eduardo Vodanovic, Cataliza Snchez, Vctor Gonzlez y Francisca Anguita.
*

ndice
I. Presentacin ..................................................................................................................... 2
II. Anlisis especfico y propuestas ................................................................................ 7
A. Legitimacin activa e intervencin de partes y terceros en la impugnacin de
actos administrativos ......................................................................................................... 7
Especialidad del problema ............................................................................................. 7
Regulacin en el proyecto de Cdigo Procesal Civil .................................................. 8
Derecho comparado ...................................................................................................... 11
Propuesta normativa ..................................................................................................... 21
B. Publicidad en el mbito de la impugnacin de actos administrativos de
efectos generales ............................................................................................................... 21
Especialidad del problema ........................................................................................... 21
Regulacin en el proyecto de Cdigo Procesal Civil ................................................ 23
Derecho Comparado ..................................................................................................... 25
Propuesta normativa ..................................................................................................... 28
C. La tutela cautelar en la justicia administrativa ...................................................... 29
Especialidad del problema ........................................................................................... 29
Regulacin en el proyecto de Cdigo Procesal Civil ................................................ 31
Derecho Comparado ..................................................................................................... 33
Propuesta normativa ..................................................................................................... 41
D. Efectos de las sentencias en los juicios de hacienda ............................................ 42
Especialidad del problema ........................................................................................... 42
Regulacin en el proyecto de Cdigo Procesal Civil ................................................ 43
Derecho Comparado ..................................................................................................... 47
Propuesta normativa ..................................................................................................... 69
III. Sntesis de propuesta normativa ............................................................................. 73

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 1

I. Presentacin
1. Los tres ltimos Gobiernos de nuestro pas han planteado dentro de sus
propuestas programticas una vez consolidadas las reformas a la justicia penal,
de familia, laboral y tributaria reformas al sistema de justicia civil. Estas reformas
estn inspiradas en los propsitos de hacer ms rpida, eficaz y transparente el
sistema de justicia, acercando el ejercicio de la judicatura a los ciudadanos.
En este sentido, el Gobierno de la Presidenta Bachelet (2006-2010) prepar
un proyecto de ley que reemplazaba nuestro tradicional Cdigo de Procedimiento
Civil, el que se present e ingres el 16 de junio de 2009 a la H. Cmara de
Diputados1. Este proyecto fue preparado por una comisin de expertos, asesora del
Ministerio de Justicia, denominada Foro Procesal Civil, sobre la base de un
anteproyecto elaborado por profesores de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile2. Este proyecto tuvo una corta vida parlamentaria, ya que sin
que se avanzara significativamente en su tramitacin, fue finalmente retirado del
Congreso Nacional por el Gobierno del Presidente Piera y reemplazado por un
nuevo proyecto de ley de Cdigo Procesal Civil3, el que fue aprobado por la H.
Cmara de Diputados, en su primer trmite constitucional, el 7 de mayo de 20144,
y actualmente se encuentra en estudio y anlisis en la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia del H. Senado de la Repblica.
Este nuevo proyecto de ley recoge en lo substancial el trabajo desarrollado
por las diversas comisiones del Ministerio de Justicia, aunque reemplazando y
modificando en algunos aspectos substanciales la propuesta anterior, producto de
una mayor reflexin y estudio de las cuestiones planteadas y un proceso de
revisin y sistematizacin de las diversas propuestas en juego. En este sentido, esta
nueva propuesta es fruto del trabajo de un equipo conformado por el ex Ministro
de Justicia Sr. Felipe Bulnes, y que integraron los profesores Cristian Maturana,
Raul Tavolari y Jos Pedro Silva, con la participacin adicional de otros destacados
acadmicos de diversas universidades chilenas. No obstante, correspondi al
Ministro de Justicia posterior, Sr. Teodoro Rivera, ingresar finalmente el nuevo
proyecto a la H. Cmara de Diputados, correspondiendo a ste y a la Sra. Patricia
Prez, quien lo sucedi en el cargo, su tramitacin, trabajo que culmin el actual
titular de la cartera, Sr. Jos Antonio Gmez.
Ahora bien, en cuanto al contenido del proyecto de ley de Nuevo Cdigo
Procesal Civil, se puede sostener, en primer lugar, que ste tiene como objetivo
Proyecto de ley enviado por el Ejecutivo por mensaje de la Presidente de la Repblica N 398-357,
de 18 de mayo de 2009.
2 Anteproyecto de Cdigo de Procesal Civil de diciembre de 2006.
3 El nuevo proyecto de ley de Cdigo Procesal Civil fue ingresado por el Ejecutivo el 13 de marzo
de 2012, por mensaje del Presidente de la Repblica N 432-359, enviado a la H. Cmara de
Diputados.
4 El texto definitivo del proyecto fue aprobado en la sesin N 21, de 7 de mayo de 2014, de la H.
Cmara de Diputados.
1

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 2

principal reemplazar ntegramente la regulacin de la justicia civil, con el


propsito de transformar los procedimientos civiles en vas jurisdiccionales giles
y expeditas de resolucin de controversias jurdicas, que respondan ms
eficazmente a las necesidades del trfico jurdico actual y donde los principios de
oralidad, inmediacin, concentracin y publicidad inspiren la nueva regulacin.
De esta manera se pretende superar los altos niveles de retraso que presenta el
sistema judicial en este mbito, lo que es consecuencia del nmero de ingresos de
causas anual y la lenta tramitacin de las mismas.
2. Pese a que el mensaje del proyecto de ley de Nuevo Cdigo Procesal Civil se
refiere slo a los juicios civiles y comerciales, estas nuevas reglas procesales tienen
la pretensin de aplicarse a todos los procedimientos civiles, en sentido amplio,
abarcando tambin, en forma supletoria, a los procedimientos de minera,
laborales, familia, tributarios o de cualquiera otra materia relacionada con el
mbito civil (Art. 14 del proyecto de Cdigo Procesal Civil)5. Esta referencia debe
hacerse extensiva, evidentemente, a los asuntos administrativos o contenciosoadministrativos, es decir, a los juicios que se traben entre un particular y algn
rgano de la Administracin del Estado o entre dos rganos que forman parte de
esta ltima, ya sea a propsito de la exigencia de un particular de una reparacin
econmica por parte de la Administracin, ya la nulidad de una norma jurdica
dictada por sta o, en fin, la declaracin o el reconocimiento de algn derecho o
situacin jurdica que afirme poseer un particular.
Lo anterior provoca la preocupacin inmediata de la doctrina administrativa
nacional, ya que al no existir una jurisdiccin y un procedimiento contencioso
administrativo especial aplicable a los asuntos administrativos en general en
nuestro derecho y es muy improbable que lo haya en el mediano plazo-, salvo
algunas regulaciones especiales parciales en ciertas materias, la aplicacin de las
normas del nuevo Cdigo Procesal Civil a estos asuntos es automtica, como lo ha
sido hasta ahora las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil vigente. As, la
ausencia total de reglas procesales especficas para los procesos de nulidad de
derecho pblico o las regulaciones parciales, pero llenos de lagunas y vacos, de
algunos reclamos de ilegalidad especficos en diversas materias administrativas, ha
hecho frecuente en nuestro derecho el recurso a las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil, sobre todo considerando la interpretacin amplia que se le ha
dado a la expresin causa civil y la regla de supletoriedad general de las normas
del juicio ordinario establecida en el Art. 3 del actual Cdigo y que repite el nuevo
El Art. 14 del nuevo proyecto de Cdigo Procesal Civil dispone lo siguiente: Aplicacin
supletoria del Cdigo y procedimiento ordinario. Las normas de este Cdigo se aplicarn
supletoriamente a todos los procedimientos no previstos en l, a menos que ellos contemplen una
norma especial diversa o su aplicacin se encuentre en oposicin con la naturaleza de los derechos
o de los principios que los rigen.
Las normas del procedimiento ordinario se aplicarn en todas las gestiones, trmites y actuaciones
que no estn sometidas a una regla especial diversa.
5

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 3

Art. 14 del proyecto, como ya se indic. De este modo, es evidente que las reglas
dispuestas en este nuevo Cdigo Procesal Civil, una vez que entren en vigencia,
afectarn en forma decisiva los procesos contencioso-administrativos, operando
como regla directamente aplicable o supletoria, segn los casos.
Sin perjuicio de lo anterior debe dejarse constancia que este Cdigo contiene
una regulacin especial muy puntual para los asuntos administrativos, a propsito
del cumplimiento de resoluciones judiciales en contra del Fisco (Art. 242). Creemos
que esta norma reconoce precisamente la especialidad de la materia, pero slo
aborda una cuestin especfica en este mbito, y con una regulacin deficiente,
como lo explicaremos ms adelante.
3. Pues bien, en este contexto, creemos indispensable advertir algunos problemas
que provocara la aplicacin de las nuevas reglas procesales a los procesos
administrativos o contencioso-administrativos, problemas que ya se arrastran del
Cdigo vigente, pero que, a nuestro juicio, se profundizaran con el nuevo Cdigo.
En este sentido, este documento de trabajo se fundamenta y as se justificar en
cada una de las proposiciones en que los asuntos contencioso-administrativos
poseen ciertas peculiaridades en relacin con los asuntos civiles ordinarios que
deben considerarse al momento de definir las reglas a las que debe someterse su
juzgamiento. El hecho que sean procedimientos dirigidos en contra de un rgano
de la Administracin del Estado, en relacin a actuaciones o actos jurdicos
formales de amplio impacto y relevancia para la sociedad y en el que se afectan
derechos e intereses pblicos y privados de relevancia significativa, hace que deba
recogerse necesariamente esa particularidad, ya que de otro modo se hace ineficaz
la actividad administrativa y se deteriora la debida proteccin de los derechos e
intereses de los ciudadanos.
En este sentido, son especialmente relevantes el impacto que tienen las
normas procesales civiles, entre otras materias, en la legitimacin activa para
intervenir en los procesos judiciales en los que se discuten asuntos de derecho
pblico, las reglas sobre publicidad y alcances de la impugnacin judicial de
normas generales, las medidas cautelares que puedan decretarse en la tramitacin
del juicio, en particular, en defensa de los derechos e intereses pblicos y privados
afectados con la decisin administrativa y los efectos que tendran las sentencias
dictadas por un tribunal en contra de rganos de la Administracin del Estado.
Estas materias, por nombrar slo aquellas que se consideran ms relevantes en la
justicia administrativa actual, exigen una regulacin distinta de la dispuesta
normalmente en materia procesal civil, ya que la naturaleza del conflicto, los
derechos e intereses afectados y los alcances de la resolucin judicial exigen una
respuesta normativa diferente, que se haga cargo de estas peculiaridades, como lo
prueban la amplia experiencia comparada.
No se trata, como errneamente podra pensarse, de establecer una
regulacin especial que proteja o favorezca los intereses del Fisco o de los dems
rganos de la Administracin del Estado en sus procesos civiles, sino que muy por
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 4

el contrario, se busca definir algunas normas diferentes que hagan posible cumplir
precisamente con los objetivos de la regulacin general dispuesta en el nuevo
Cdigo Procesal Civil, pero protegiendo de forma ms eficaz los derechos del
ciudadano en sus litigios contra los rganos de la Administracin del Estado. En
otras palabras, se trata de establecer algunas reglas procesales especiales que
reconozcan la singularidad del conflicto jurdico administrativo, habilitando a los
particulares de instrumentos que hagan ms efectivos sus derechos e intereses.
4. En este contexto, y con tales propsitos, este documento de trabajo formula
algunas propuestas que complementan la regulacin contenida en este Nuevo
Cdigo Procesal Civil, sin alterar sustancialmente su contenido general. Para ello, y
con el propsito de hacer una mnima intervencin al proyecto legal en curso, se ha
optado por sugerir slo un grupo pequeo de normas que aborde estas materias de
principal relevancia, bajo el ttulo clsico y tradicional en nuestro derecho de
Juicio de Hacienda, el que se inserta como Ttulo VII del Libro Cuarto del
proyecto. As, en el marco de los procedimientos especiales dispuestos en la nueva
regulacin, se propone incorporar un nuevo artculo 454 al proyecto, donde se
dispone expresamente como regla general la aplicacin del juicio ordinario para
estos asuntos, disponiendo a continuacin la incorporacin de algunas reglas
especiales que abordan las cuestiones principales que considera la justicia
administrativa actualmente, y a las que ya se ha hecho referencia.
En este contexto, este trabajo slo contiene una serie de propuestas
normativas exclusivamente en las materias ya indicadas. Para ello el esquema
seguido es, en primer lugar, destacar la importancia del tema en cada caso; en
segundo lugar exponer las normas del proyecto de Cdigo Procesal Civil con
incidencia en esta materia y sus problemas de ajuste a las materias contenciosoadministrativas; en tercer lugar, se exponen las normas de derecho comparado
existentes en la materia en cinco pases de referencia, a saber, Alemania, Espaa,
Italia, Costa Rica y Colombia; finalmente, se exponen las propuestas normativas
elaboradas por el equipo que trabajo que elabor este estudio, tomando
precisamente como referencias las normas de derecho comparado antes aludidas y
la prctica jurdica de nuestro pas.
5. En lo referente al Derecho Comparado, se utilizarn las siguientes
abreviaciones:
VwGO
LJCA
CPAIt
CPCACos

Verwaltungsgerichtsordnung. Ley de la Justicia Administrativa


alemana de 21 de enero de 1960.
Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa en Espaa
D.lgs. N 4 de 2 de julio de 2010 que aprueba el Codice del processo
amministrativo italiano.
Cdigo Procesal Contencioso-Administrativo de 22 de junio de
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 5

CPACol

2006 de Costa Rica


Ley N 1437 de 2011 por la cual se expide el Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
colombiano.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 6

II. Anlisis especfico y propuestas


A. Legitimacin activa e intervencin de partes y terceros en la
impugnacin de actos administrativos
Especialidad del problema
6. La tutela judicial o el derecho a la accin se ha entendido como un derecho a la
justicia, es decir, como el derecho a una prestacin por parte de un poder pblico
concreto, el poder judicial, el que se le ha reconocido en muchos ordenamientos
como derecho fundamental. Este derecho engloba, entre otras situaciones, el derecho de acceso a la justicia, lo que implica procesalmente la eliminacin de trabas
formales para el acceso a un tribunal y la configuracin de posiciones legitimantes
activas amplias. En este contexto es muy relevante determinar cul es la posicin
jurdica de partida que el ordenamiento jurdico reconoce para que los particulares
puedan acceder a un tribunal de justicia, ya que ello permite hacer efectivo el
derecho fundamental a la tutela judicial.
En nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, este derecho general a la
tutela judicial se encontrara, segn la doctrina procesal y constitucional ms
citada, en el artculo 19 N 3, en cuanto asegura a todas las personas la igual
proteccin judicial en el ejercicio de sus derechos6. Nuestro Tribunal
Constitucional ha sealado en esta materia que si bien este derecho no aparece
expresamente reconocido en el numeral antes enunciado, ste se derivara de la
garanta de los otros derechos establecidos en la misma disposicin, los que no
tendran sentido sin esa garanta inicial que permitiera su ejercicio. En este sentido,
este alto tribunal ha sealado que este derecho supone el derecho a acceder a la
jurisdiccin para satisfacer la pretensin que sustenta un justiciable. Desde ese
punto de vista, la satisfaccin de esa pretensin a travs del proceso no debe
experimentar impedimentos u obstculos que, en definitiva, coarten el acceso a la
justicia. As, toda persona tiene derecho a recurrir al juez en demanda de justicia,
pues es la compensacin por haberse prohibido la autotutela como solucin para
los conflictos7.
Lo anterior se vera reforzado en el mbito administrativo especficamente,
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 38 de la Constitucin, con el
establecimiento de un derecho general de los particulares para recurrir a los
tribunales que determine la ley en caso de lesin de sus derechos por la accin de
un rgano de la Administracin del Estado. De esta forma se garantiza a los
particulares el derecho de impugnar las actuaciones de la Administracin del
Por todos, Bordal, Andrs. El derecho fundamental de accin. Un intento de configuracin en el
orden constitucional chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCVII, 2000, pp. 81-105.
7 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 2042-2011, de 10 de julio de 2012.
6

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 7

Estado ante un juez, lo que constituye una expresin bsica del Estado de Derecho
en el mbito del ordenamiento jurdico administrativo8.
Ahora bien, ambas disposiciones constitucionales citadas, atendido su tenor
literal, parecieran limitar las posiciones legitimantes activas a la titularidad de un
derecho subjetivo, en cuanto utiliza la expresin derechos como punto de
partida para solicitar la intervencin del tribunal, no reconociendo expresamente a
los intereses legtimos como posicin jurdica subjetiva especfica. Esto es muy
complejo en el mbito administrativo no teniendo probablemente la misma
relevancia en el mbito civil-, ya que es frecuente en muchos asuntos
administrativos la existencia slo de intereses legtimos como posicin jurdica
subjetiva, y no derechos subjetivos, ya que el acto administrativo impugnado no
afecta directamente a ninguna persona en sus derechos, sino que afecta a los
intereses generales o particulares de los ciudadanos, por medio de una actuacin
ilegal. As ocurre, por ejemplo, con los actos administrativos en materia urbanstica
o medioambiental, mbitos en los que usualmente se afectan intereses relevantes
de los ciudadanos, pero sin que se vea conculcado directamente derechos
subjetivos especficos de una persona o personas determinadas.
En este contexto, pareciera corresponder al legislador ampliar estas
posiciones jurdicas subjetivas no reconocidas expresamente en la Constitucin
Poltica de la Repblica, habilitando la legitimacin activa a otras personas, aun
cuando no tengan derechos subjetivos comprometidos en la especie. Esto es lo que
ocurre en el derecho comparado, como ya lo veremos, en que con puntos de
partida similar, va interpretacin jurisprudencial o intervencin legislativa, se
ampla la legitimacin activa para impugnar ciertos actos administrativos que
afectan intereses legtimos de algunos ciudadanos.

Regulacin en el proyecto de Cdigo Procesal Civil


7. En el Libro I, Ttulo I del proyecto de Cdigo Procesal Civil se dispone lo
siguiente:
Artculo 1. Tutela jurisdiccional. Toda persona tiene derecho a recabar de
los tribunales la proteccin de sus derechos e intereses legtimos, con
arreglo a un debido proceso, el que se desarrollar en la forma y
mediante los procedimientos reglamentados en este Cdigo, sin
perjuicio de lo que se disponga en leyes especiales.

Ver, Ferrada, Juan Carlos y Bordal, Andrs. La tutela judicial del ciudadano frente a la
Administracin del Estado, en Estudios de Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Santiago, 2008, pp.
137-158.
8

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 8

En el mismo Libro I, Ttulo III del proyecto de Cdigo Procesal Civil se dispone lo
siguiente:
Artculo 17 incisos 1 y 6. Capacidad Procesal. Pueden comparecer en el
proceso, las personas capaces de disponer de los derechos e intereses
que en l se hacen valer.
Podrn impetrar la proteccin judicial de los intereses colectivos,
difusos e individuales homogneos aquellas personas o instituciones
facultadas por la ley.
Como se puede observar, estas disposiciones centran la tutela jurisdiccional
y la capacidad procesal en los derechos e intereses de las partes, no limitando
el acceso a los tribunales slo a los titulares de los primeros. Esto constituye una
innovacin a lo que planteaba el antiguo proyecto de Cdigo Procesal Civil de
2009, en que la referencia en esta materia estaba dirigida a slo a los derechos,
considerando a los intereses en trminos marginales y slo abarcando a los
intereses difusos y colectivos9. Ahora la norma es mucho ms amplia, ya que se
refiere a la capacidad procesal de las personas que pueden disponer de derechos
e intereses, extendiendo estos ltimos a los intereses colectivos, difusos e
individuales homogneos.
En este sentido, esta nueva disposicin rompe con la tradicional limitacin
de la legitimacin activa en nuestro Derecho Procesal Civil, en que siguindose
estrictamente la literalidad del Cdigo vigente se relaciona aquella exclusivamente
con la titularidad de un derecho subjetivo, sin reconocer claramente al inters
legtimo como una posicin jurdica subjetiva diferente10. Esto ha generado, en
ocasiones, una restriccin grave a la legitimacin activa en los procesos
administrativos, ya que en muchos de stos no existe derecho subjetivo
El artculo 32 del antiguo proyecto de Cdigo Procesal Civil seala: Representacin en caso de
intereses difusos y colectivos. En el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente,
valores culturales o histricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de
personas o a varias persona, estarn legitimados indistintamente para promover el proceso
pertinente la persona interesada y las instituciones o asociaciones de inters social que establezca la
ley respectiva y que sean admitidas por resolucin judicial previa para representar el inters difuso
o colectivo por garantizar una adecuada defensa de dicho inters comprometido, segn el
procedimiento que contemple para tal efecto la ley respectiva.
10 Recurdese que el artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil vigente establece una relacin
entre derecho e inters, identificando este ltimo con una posicin singular en relacin al primero.
As la norma citada seala: Los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan inters actual en sus
resultados, podrn en cualquier estado de l intervenir como coadyuvantes, y tendrn en tal caso
los mismos derechos que concede el artculo 16 a cada una de las partes representadas por un
procurador comn, continuando el juicio en el estado en que se encuentre. Se entender que hay
inters actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la
ley autorice especialmente la intervencin fuera de estos casos. Si el inters invocado por el tercero
es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se observar lo dispuesto en el
artculo anterior.
9

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 9

comprometido, sino slo un inters legtimo, el que se configura como una


afirmacin particularizada de los intereses pblicos que le afectan especialmente.
En este sentido, puede revisarse una abundante jurisprudencia de nuestra
Excma. Corte Suprema que se ha referido al tema, a propsito de la accin de
nulidad de derecho pblico11, en que el criterio que se ha sostenido
mayoritariamente es que la posicin jurdica legitimante en materia administrativa
es la titularidad de un derecho subjetivo, slo aceptando de forma excepcional, y
por ley expresa, la legitimacin activa sobre la base de un inters 12. No obstante, la
misma Corte Suprema recientemente ha variado parcialmente su posicin aunque
la misma Corte no lo reconozca as- al admitir una legitimacin ms amplia sobre
la base del mero inters, aunque probablemente ello est motivado en este caso por
el tipo de controversia jurdica e intereses en juego13.
En este contexto, se puede concluir, en principio, que la reforma propuesta
en el Cdigo Procesal Civil constituye un avance notable en esta materia, lo que
permitira aparentemente un control judicial ms amplio de la actividad
administrativa, ya que permitira a los particulares la impugnacin de las
Se pueden citar como ejemplos en esta materia, las SCS Sociedad Visal Ltda. Con Empresa
Portuaria de Arica, Rol N 1428/2007; Sky Service S.A con Fisco de Chile, Rol N 5553/2007; y,
ms recientemente, Estacin de Servicio Pedro de Valdivia Norte Limitada con Fisco de Chile,
entre otras.
12 As la Excma. Corte ha sealado que tal como lo ha sostenido esta Corte en las causas rol 30112006, 1428-2007 y 5553-2007, el inters jurdico como requisito esencial de la accin deducida en
estos autos corresponde a intereses personales y directos amparados por el ordenamiento jurdico,
relativos a la esfera personal del actor y que el acto administrativo afecta de manera directa y
determinante lesionando un derecho, como seala el artculo 38 inciso segundo de la Constitucin
Poltica de la Repblica. Si bien un inters individual o colectivo cualquiera, legtimo, puede ser
suficiente para otorgar la calidad de interesado en un procedimiento administrativo, y tambin en
algunas acciones judiciales contempladas por la ley, como el denominado reclamo de ilegalidad
municipal, para ser titular de la accin dirigida a obtener tutela jurisdiccional dicho inters debe ser
de tal envergadura que pueda considerarse que el acto recurrido lesiona un derecho.
13 La Corte Suprema en sentencia dictada el 30 de noviembre de 2012, rol N 598-2010, seal lo
siguiente: si bien la legitimacin surge de la lesin de un derecho, trmino que puede interpretarse
en un sentido amplio como comprensivo de una situacin jurdica reconocida y amparada por el
ordenamiento jurdico y no solo de un derecho subjetivo como ya ha sealado con anterioridad esta
Corte Suprema, en sentencias recadas en los autos "Agrcola Forestal Reihue Ltda. con Cubillos
Casanova, Juan Carlos y Fisco de Chile" rol Corte N 3011-2006 y "Sociedad Visal Ltda. con
Empresa Portuaria de Arica", Rol Corte N 1428-2007, en el caso que nos ocupa la Federacin Area
de Chile invoca la situacin que emana de sus propios estatutos de la cual surge que tiene inters
de operar en el mercado aeronutico civil y no puede hacerlo a raz de, entre otros actos, el objeto la
presente accin. Y luego aade: A modo de conclusin y tal como se ha sealado en fallos
anteriores, la legitimacin activa, como elemento de la accin, se encuentra referida a la relacin del
sujeto con la situacin jurdica sustancial comprometida en el juicio, de la que surge un inters que
lo habilita para ejercerla, impetrando su tutela ante el rgano jurisdiccional. En el caso de autos, tal
como se seal, el organismo demandante tiene un evidente inters jurdico colectivo en evitar que
sean modificadas las normas de planificacin urbansticas, el cual es de suficiente envergadura para
concluir que los sentenciadores de la instancia al decidir que tiene legitimacin activa para
demandar la nulidad de la Resolucin N 147 cuestionada no han incurrido en el yerro jurdico que
se les reprocha.
11

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 10

actuaciones de los rganos de la Administracin del Estado, ya sea que tengan


comprometido un derecho subjetivo o un mero inters legtimo.
8. Sin embargo debe observarse que, a propsito de la regulacin de la
intervencin de los terceros en los procesos civiles, el proyecto de Cdigo Procesal
Civil (Art. 38), al igual que el Cdigo de Procedimiento Civil vigente (Art. 23),
vuelve a utilizar un concepto de inters mucho ms restrictivo, identificando ste
como un inters actual, siempre que exista comprometido con un derecho. En
efecto, la norma dispone lo siguiente:
Artculo 38. Intervencin adhesiva. Se autorizar la intervencin como
tercero coadyuvante o adhesivo de una de las partes, a condicin de que
justifique tener un inters actual en el resultado del proceso.
Se entender que hay inters actual siempre que exista comprometido un
derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice
especialmente la intervencin fuera de estos casos
Esta redaccin, creemos, debe entenderse necesariamente como una
aplicacin particularizada del trmino, ajeno a la legitimacin amplia que plantea
inicialmente el texto en sus disposiciones generales, y no aplicable a los
intervinientes en los procesos contencioso-administrativos. En todo caso, para
evitar interpretaciones que restrinjan la legitimacin activa en los procesos
administrativos, como ha sido la tnica jurisprudencial hasta ahora, habra que
precisar los alcances restrictivos de esta norma, slo referido a los terceros en el
mbito estrictamente procesal civil, sin afectar las legitimaciones activas sobre la
base de los intereses legtimos en aquellos procesos y posibilitar la intervencin
amplia de los terceros interesados en stos.

Derecho comparado
9. Alemania. La tutela judicial del ciudadano en el derecho alemn est referida,
en lo que a las partes del proceso se refiere, a los derechos subjetivos (Art. 19.4 de
la Ley Fundamental de Bonn), en sentido estricto. As la norma constitucional
seala:
Art. 19.4. Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder
pblico, podr recurrir a la va judicial. Si no hubiere otra jurisdiccin
competente para conocer el recurso, la va ser la de los tribunales
ordinarios. No queda afectado el artculo 10, apartado 2, segunda frase
Lo anterior se traduce en que para ejercer la accin de impugnacin o la
accin de condena en contra de la Administracin, debe invocarse un derecho

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 11

subjetivo por la persona afectada. As los dispone el Art. 42.2 VwGO cuando indica
que:
Art. 42. Accin impugnatoria y de condena.
2. En la medida que la ley no disponga otra cosa, la accin slo es
admisible si el demandante alega que sus derechos estn violados por el
acto administrativo o su denegacin u omisin
Ahora bien, no obstante lo anterior, si bien estas normas hablan de derechos
en sentido estricto, la doctrina alemana sostiene que tambin comprende a ciertos
intereses jurdicos, lo que no es tan amplio como los intereses legtimos, pero
incluye a situaciones o posiciones jurdicas que suponen una ventaja reconocida de
forma indirecta por las normas a los ciudadanos14. A estos efectos, y para
determinar los casos en que el ciudadano debe gozar de esa proteccin normativa,
ms all del derecho subjetivo, la doctrina alemana ha creado la figura de la norma
de proteccin o de atribucin de posiciones subjetivas (schutznormlehere), entendindola
como un conjunto de criterios, mtodos o pautas que contribuyen a constatar la
dimensin o contenido jurdico-subjetivo de un precepto, teniendo en cuenta el
alcance protector de la norma, la interpretacin sistemtica del contexto normativo
para adaptarlo con plasticidad a la materia del caso y los derechos fundamentales.
Al contrario de la restriccin alemana en materia de partes, en lo que
respecta a la intervencin de terceros, la norma germana es lo suficientemente
amplia como para incluir a cualquier persona interesada en el resultado de la
accin contencioso-administrativa. En este sentido, la VwGO contempla una
frmula de invitacin a los terceros interesados en los resultados del proceso. El
Art. 65 de dicha ley establece lo siguiente:
Art. 65. Invitacin de terceros interesados.
(1) Mientras que el proceso no haya terminado por decisin firme o
todava est pendiente en una instancia superior, el tribunal puede de
oficio, a solicitud de parte, invitar a terceros cuyos intereses estn
afectados por la decisin.
(2) Si los terceros participan en la relacin jurdica litigiosa de manera
que la decisin slo puede ser tomada uniformemente tambin contra
ellos deben ser invitados.
(3) Si cabe considerar invitar segn el apart. 2 a ms de 50 personas, el
tribunal puede ordenar por resolucin que se invitan slo a tales
personas que lo demanden dentro de un plazo determinado. La
resolucin es irrecurrible. Debe ser avisado en el Boletn Oficial
Electrnico del Gobierno Federal (Elektonischer Bundesanzeiger). Debe ser
Blanke, Hermann-Josef. La legitimacin procesal ilustrado en el derecho alemn y comparado
del medio ambiente-, en Ley de la Justicia Administrativa Alemana, Abeledo Perrot/Fundacin
Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2009, pp. 21-39.
14

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 12

publicada adems en diarios que estn difundidos en el mbito en que


la decisin presumiblemente tenga efectos. El aviso puede ser efectuado
adems en un sistema de informacin y comunicacin determinado
para avisos por el tribunal.
El plazo tiene que ser de por lo menos tres meses desde el momento de
su publicacin en el Boletn Oficial Electrnico del Gobierno Federal
(Elektronischer Bundesanzeiger). En la publicacin en los diarios se debe
comunicar el da del vencimiento del plazo. Para la reposicin al estado
anterior, en el caso de incumplimiento del plazo, se aplica el art. 60 por
analoga. El tribunal debe invitar a personas que estn afectadas por la
decisin en una medida especial tambin sin solicitud de parte.
(4) La resolucin de invitacin debe ser notificada a todas las partes. En
ella deber constar el estado de la causa y el fundamento de la
invitacin. La invitacin es irrecurrible.
Como puede percibirse, la legislacin alemana entiende bien que la
intervencin de todos los afectados por la actuacin administrativa es vital en
procesos donde la decisin puede afectar a personas con diversos intereses en el
litigio. Por ello la especial preocupacin de generar un sistema de aviso a todos los
que puedan resultar interesados.
10. Espaa. En el ordenamiento espaol existe, en general, un sistema de
legitimacin activa amplia, pues se permite el acceso a la justicia ya no slo a aquel
que invoque un derecho subjetivo, sino que tambin el que invoque un inters
legtimo, entendido este ltimo como una situacin jurdica que, sin determinar un
derecho subjetivo para el sujeto, le otorga una legitimacin para actuar. En este
sentido, la Constitucin Espaola seala:
Art. 24.1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva
de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin.
Lo anterior, en el mbito de la justicia administrativa, se expresa en el
artculo 19 letra a de la LJCA, que establece:
Art. 19. Estn legitimados ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo:
a) Las personas fsicas o jurdicas que ostenten un derecho o inters
legtimo.
b) Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades
a que se refiere el artculo 18 que resulten afectados o estn
legalmente habilitados de para la defensa de los derechos e
intereses colectivos.
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 13

c) La Administracin del Estado, cuando ostente un derecho o


inters legtimo, para impugnar los actos y disposiciones de la
Administracin de las Comunidades Autnomas y de los
Organismos pblicos vinculados a stas, as como los de las
Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la
legislacin de rgimen local, y los de cualquier otra entidad
pblica no sometida a su fiscalizacin.
d) La Administracin de las Comunidades Autnomas, para
impugnar los actos y disposiciones que afecten al mbito de su
autonoma, emanados de la Administracin del Estado y de
cualquier otra Administracin u Organismo pblico, as como los
de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la
legislacin de rgimen local.
e) Las Entidades locales territoriales, para impugnar los actos y
disposiciones que afecten al mbito de su autonoma, emanados
de las Administraciones del Estado y de las Comunidades
Autnomas, as como los de Organismos pblicos con
personalidad jurdica propia vinculados a una y otras o los de
otras Entidades locales.
f) El Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine
la Ley.
g) Las Entidades de Derecho pblico con personalidad jurdica
propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las
Administraciones pblicas para impugnar los actos o
disposiciones que afecten al mbito de sus fines.
h) Cualquier ciudadano, en ejercicio de la accin popular, en los
casos expresamente previstos por las Leyes.
i) Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y
hombres, adems de los afectados y siempre con su autorizacin,
estarn tambin legitimados los sindicatos y las asociaciones
legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la
igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus
afiliados y asociados, respectivamente.
Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o
de difcil determinacin, la legitimacin para demandar en juicio la
defensa de estos intereses difusos corresponder exclusivamente a los
organismos pblicos con competencia en la materia, a los sindicatos
ms representativos y a las asociaciones de mbito estatal cuyo fin
primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los
afectados estuvieran determinados, de su propia legitimacin procesal.
La persona acosada ser la nica legitimada en los litigios sobre acoso
sexual y acoso por razn de sexo
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 14

La doctrina de los Tribunales Supremo y Constitucional espaol ha


construido la nocin de inters legtimo en torno a los conceptos de ventaja,
beneficio o utilidad que pueden ser, a su vez, inmediata o mediata, directa o
indirecta, individual o colectivo, actual o futuro. Por su parte, la ventaja o utilidad
ha sido interpretada en un sentido amplio, que engloba las utilidades econmicas y
el resarcimiento de posibles daos morales, de vecindad, competitivos o
profesionales y, adems de los personales, los colectivos y difusos.
En lo que respecta a la intervencin de terceros la LJCA no contiene una
norma expresa al respecto. Sin embargo, ello se debe a que, al plantear la
legitimacin activa en los trminos amplios en que ha sido planteada, existe una
suerte de eliminacin entre lo que antes se indicaba como partes principales y
partes accesorias. Hoy se permite la participacin el proceso contenciosoadministrativo a cualquiera que tenga inters en el resultado del litigio.
11. Italia. En el derecho italiano, al igual que en el derecho espaol, se establece
expresamente en el nivel constitucional los derechos y los intereses legtimos como
posiciones jurdicas legitimantes para incoar la intervencin judicial. As, el Art. 24
de la Constitucin Italiana de 1948 seala:
Art. 24. Todos podrn acudir a los tribunales para la defensa de sus
derechos y de sus intereses legtimos.
Este concepto de inters legtimo, de larga data en el Derecho
Administrativo italiano, ha tenido un gran desarrollo en la doctrina, ya que sobre
l se construy la separacin competencial entre la jurisdiccin ordinaria y la
jurisdiccin administrativa. A la primera le corresponda conocer todos los actos
administrativos que vulneraban un derecho subjetivo; en cambio a la segunda, la
jurisdiccin administrativa, le corresponda conocer exclusivamente los casos en
que estuviera envuelto un inters legtimo de un ciudadano. Esto se ha superado
parcialmente, otorgando cada vez mayor competencia al juez administrativo de los
asuntos administrativos, incluso en aquellos casos en que se encuentra
comprometido un derecho.
Ahora bien, este inters se identific tradicionalmente con los intereses
individuales que tienden a ser satisfechos a travs de la realizacin del inters
pblico y que corresponde al administrado como efecto reflejo del derecho
objetivo. Actualmente se considera inters legtimo al que tiene un sujeto a no ser
lesionado por el poder administrativo en el ejercicio ilegtimo del mismo, pues es
inevitable que los actos o normas administrativas daen a ciertos sujetos. As, la
distincin entre derechos subjetivos e inters legtimo en el derecho italiano
dependan de la intensidad y dinmica de las posiciones subjetivas de los
particulares, en relacin al ejercicio de las potestades administrativas.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 15

El CPAIt ampara y reconoce expresamente los derechos subjetivos y los


intereses legtimos en los trminos siguientes:
Art. 7.1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie,
nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie
indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti lesercizio o il mancato
esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti,
accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente allesercizio di
tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono
impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nellesercizio del
potere politico.
Con respecto a la intervencin de terceros, la regulacin italiana es tambin
bastante amplia. En efecto, su Art. 28 del CPAIt dispone que cualquiera que tenga
inters puede intervenir en cualquier parte del juicio. El juez puede tambin
llamarlo cuando as lo considere.
Art. 28. Intervento.
1. Se il giudizio non stato promosso contro alcuna delle parti nei cui
confronti la sentenza deve essere pronunciata, queste possono intervenirvi,
senza pregiudizio del diritto di difesa.
2. Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dallesercizio
delle relative azioni, ma vi abbia interesse, pu intervenire accettando lo
stato e il grado in cui il giudizio si trova.
3. Il giudice, anche su istanza di parte, quando ritiene opportuno che il
processo si svolga nei confronti di un terzo, ne ordina lintervento.
La legislacin italiana regula adems de forma expresa los recursos que los
terceros pueden intentar y cuyos efectos son casi idnticos a los recursos de que
disponen las partes.
Art. 108. Casi di opposizione di terzo
1. Un terzo, titolare di una posizione autonoma e incompatibile, pu fare
opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o
del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorch passata in
giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi.
2. Gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione
alla sentenza, quando questa sia effetto di dolo o collusione a loro danno.
En general estas disposiciones dan la seal de que la legislacin italiana
consagra el inters legtimo como elemento configurador de la legitimacin activa,
junto a los derechos subjetivos, aunque en este ltimo caso, por expresa

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 16

disposicin de la ley, limitando as la competencia de esta jurisdiccin


especializada, en relacin a la justicia ordinaria.
12. Costa Rica. En el caso de Costa Rica, la Constitucin Poltica dispone lo
siguiente:
Art. 49. Establcese la jurisdiccin contencioso-administrativa como
atribucin del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de
la funcin administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra
entidad de derecho pblico. La desviacin de poder ser motivo de
impugnacin de los actos administrativos. La ley proteger, al menos,
los derechos subjetivos y los intereses legtimos de los administrados
En este contexto, el CPCACos, establece en el artculo 10, dentro del Ttulo
II, Captulo I, que regula la Legitimacin:
Art. 10. Estarn legitimados para demandar:
a) Quienes invoquen la afectacin de intereses legtimos o derechos
subjetivos.
b) Las entidades, las corporaciones y las instituciones de Derecho
pblico, y cuantas ostenten la representacin y defensa de intereses o
derechos de carcter general, gremial o corporativo, en cuanto afecten
tales intereses o derechos, y los grupos regidos por algn estatuto, en
tanto defiendan intereses colectivos.
c) Quienes invoquen la defensa de intereses difusos y colectivos.
d) Todas las personas por accin popular, cuando as lo disponga
expresamente, la ley.
e) La Administracin, adems de los casos comprendidos en el prrafo
quinto del presente artculo, cuando se haya causado un dao o
perjuicio a los intereses pblicos, a la Hacienda Pblica, y para exigir
responsabilidad contractual y extracontractual.
2) Podrn impugnar directamente disposiciones reglamentarias, quienes
ostenten, respecto de estas, algn inters legtimo, individual o colectivo, o
algn derecho subjetivo, sin que se requiera acto de aplicacin individual.
3) Igualmente estarn legitimados la Defensora de los Habitantes y, en
materia de Hacienda Pblica, la Contralora General de la Repblica,
cuando pretenda asegurar o restablecer la legalidad de las actuaciones u
omisiones sujetas a su fiscalizacin o tutela.
4) Cualquier interesado que haya sido afectado en sus intereses legtimos
o derechos subjetivos, podr pedir la declaratoria, el reconocimiento o el
restablecimiento de una situacin jurdica, con reparacin patrimonial o
sin ella.
5) La Administracin podr impugnar un acto propio, firme y creador
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 17

de algn derecho subjetivo, cuando el superior jerrquico supremo haya


declarado, en resolucin fundada, que es lesivo a los intereses
pblicos.
Como se puede observar, en la legislacin costarricense existe una
regulacin bastante amplia de los legitimados activos, reconociendo a los intereses
legtimos, los intereses difusos y los intereses colectivos, como categoras jurdicas
distintas y separadas de la titularidad del derecho subjetivo.
Con una norma como esta, la posibilidad de que terceros puedan intervenir
sin mayores restricciones es patente. No obstante, el CPCACos posee normas
especficas para la intervencin de terceros, que amplan an ms las posibilidades
de participacin en el proceso a todos los ciudadanos afectados por la decisin
administrativa.
Art. 15.
1) Se considerarn tambin partes del proceso:
a) Los terceros que intervengan con pretensiones propias respecto de la
conducta objeto del proceso.
b) Quienes sean llamados, de oficio o a instancia de parte, en calidad
principal o accesoria.
2) La participacin del tercero podr hacerse valer en cualquier
momento antes del dictado de la sentencia, y tomar el proceso en el
estado en el que se encuentre, siempre que ello no sirva para burlar los
plazos de caducidad.
Como puede observarse, el ordenamiento costarricense amplia totalmente el
concepto de tercero bastando que stos tengan pretensiones que se puedan hacer
valer en juicio.
13. Colombia. En el derecho colombiano, la norma de partida es el artculo 87 de
la Constitucin de 1991, que seala:
Art. 87. Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer
efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso
de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el
cumplimiento del deber omitido
Esta disposicin es complementada por lo dispuesto en el artculo 88 y 89
del mismo cdigo poltico que disponen:
Art. 88. La ley regular las acciones populares para la proteccin de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio,
la seguridad y la salubridad pblicas, la moral administrativa, el
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 18

ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza


que se definen en ella. Tambin regular las acciones originadas en los
daos ocasionados a un nmero plural de personas, sin perjuicio de las
correspondientes acciones particulares. As mismo, definir los casos de
responsabilidad civil objetiva por el dao inferido a los derechos e
intereses colectivos.
Art. 89. Adems de los consagrados en los artculos anteriores, la ley
establecer los dems recursos, las acciones, y los procedimientos
necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden
jurdico, y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupo o
colectivos, frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas.
Por su parte, el CPACol dispone una regulacin detallada en materia de
legitimacin activa e intervencin de terceros en los procesos administrativos. As,
en materia de legitimacin activa para pedir la nulidad de actos administrativos se
consagra una legitimacin bastante amplia, concediendo una accin genrica para
la proteccin de derechos e intereses colectivos.
Art. 144. Proteccin de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona
puede demandar la proteccin de los derechos e intereses colectivos
para lo cual podr pedir que se adopten las medidas necesarias con el
fin de evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneracin o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneracin de los derechos e intereses colectivos provenga
de la actividad de una entidad pblica, podr demandarse su
proteccin, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto
administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el
juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las
medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneracin
de los derechos colectivos.
Antes de presentar la demanda para la proteccin de los derechos e
intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al
particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las
medidas necesarias de proteccin del derecho o inters colectivo
amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamacin
dentro de los quince (15) das siguientes a la presentacin de la solicitud
o se niega a ello, podr acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se
podr prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de
ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses
colectivos, situacin que deber sustentarse en la demanda.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 19

Esta accin genrica resguarda de manera bastante relevante los intereses de


cualquier tipo de terceros en el proceso contencioso-administrativo. Sin perjuicio
de ello, el mismo Cdigo se refiere de manera expresa a la intervencin de terceros
en el juicio no exigiendo respecto de ellos ninguna posicin especial para autorizar
su concurrencia.
CAPTULO X
Intervencin de terceros
Artculo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los
procesos que se tramiten con ocasin de pretensiones de simple
nulidad, desde la admisin de la demanda y hasta en la audiencia
inicial, cualquier persona podr pedir que se la tenga como coadyuvante
del demandante o del demandado.
El coadyuvante podr independientemente efectuar todos los actos
procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no est en
oposicin con los de esta.
Antes del vencimiento del trmino para aclarar, reformar o modificar la
demanda, cualquier persona podr intervenir para formular nuevos
cargos o para solicitar que la anulacin se extienda a otras disposiciones
del mismo acto, caso en el cual se surtirn los mismos traslados
ordenados para la reforma de la demanda principal.
Artculo 224. Coadyuvancia, litisconsorte facultativo e intervencin ad
excludendum en los procesos que se tramitan con ocasin de pretensiones de
nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparacin
directa. Desde la admisin de la demanda y hasta antes de que se
profiera el auto que fija fecha para la realizacin de la audiencia inicial,
en los procesos con ocasin de pretensiones de nulidad y
restablecimiento del derecho, contractuales y de reparacin directa,
cualquier persona que tenga inters directo, podr pedir que se la tenga
como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente
ad excludendum.
El coadyuvante podr efectuar los actos procesales permitidos a la parte
que ayuda, en cuanto no estn en oposicin con los de esta y no
impliquen disposicin del derecho en litigio.
En los litisconsorcios facultativos y en las intervenciones ad
excludendum es requisito que no hubiere operado la caducidad.
Igualmente, se requiere que la formulacin de las pretensiones en
demanda independiente hubiera dado lugar a la acumulacin de
procesos.
De la demanda del litisconsorte facultativo y el interviniente ad
excludendum, se dar traslado al demandado por el trmino establecido
en el artculo 172 de este Cdigo.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 20

Propuesta normativa
14. De todo lo hasta aqu expuesto, puede concluirse que la ampliacin de la
legitimacin activa prevista en el proyecto de Cdigo Procesal Civil a los derechos
subjetivos e intereses legtimos, individualizndolos como dos posiciones jurdicas
subjetivas diferenciadas, satisface en principio las exigencias que impone
actualmente la regulacin de la justicia administrativa en esta materia. No
obstante, la restriccin existente en el Art. 38 del proyecto para la intervencin de
los terceros configura una limitacin que es necesario remediar para los procesos
contencioso-administrativos. Por ello, se propone la incorporacin de la siguiente
norma:
Ttulo VII. De los Juicios de Hacienda
Art. 454. Los juicios en que tenga inters el Estado, a travs de
cualquiera de sus personas jurdicas de derecho pblico, cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se substanciarn
con arreglo a las normas de este Cdigo, salvo las modificaciones que en
los siguientes numerales se expresan:
1. Podrn impetrar la proteccin judicial todas las personas que tengan
comprometido un derecho subjetivo o un inters legtimo, sea como
parte directa o como tercero coadyuvante o adhesivo. En casos de
concurrencia masiva de terceros podr el juez declarar admisible la
participacin de aquellos que representen los intereses ms prximos a
la controversia.

B. Publicidad en el mbito de la impugnacin de actos


administrativos de efectos generales
Especialidad del problema
15. La caracterstica ms importante de los actos administrativos generales, en
donde el reglamento juega el rol principal15, es que ellos dirigen sus efectos
jurdicos a grupos amplios e indeterminados de personas. La Administracin al
dictarlos no sabe quines sern los concretos destinatarios de los efectos del acto,
simplemente se dirige a todos como manifestacin de la garanta de igualdad ante
la ley. Esto es lo que distingue especficamente al reglamento de un acto
administrativo particular, en el que est definido el destinatario de la norma.

Existen actos administrativos que se dirigen a grupos amplios de personas bien determinadas
como actos actos que otorgan subsidios o bonos. La doctrina no esta conteste en la terminologa de
estos actos. Para algunos son actos administrativos generales y para otros particulares. Lo cierto es
que mientras ms sean sus destinatarios la complejidad en la impugnacin se acrecienta.
15

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 21

Considerando aquello, un vicio de ilegalidad en un reglamento va mucho


ms all del mero inters particular. Lo que se compromete aqu es el orden
pblico y los intereses generales. Lo mismo sucede con su nulidad, la que puede
afectar a muchos intereses y personas.
Por otra parte, las normas administrativas generales suelen ocupar el nivel
ms sofisticado de la operativizacin de las leyes, lo que hace que el xito de las
estas ltimas dependa del destino y aplicacin de sus reglamentos. Por lo mismo,
estas normas suelen ser tremendamente complejas, ya que con ellas se regulan los
detalles ms importantes ya sea a nivel sustantivo como procedimental. Esa
complejidad, como no poda ser de otra forma, se traslada a su impugnacin.
Para una correcta resolucin de este tipo de impugnaciones se requiere tener
sobre la mesa la representacin de los diversos intereses en juego, para lo cual
resulta indispensable invitar al juicio a todas aquellas personas que sostienen
intereses contrapuestos. La densidad de la contradictoriedad es en esta materia una
necesidad imperiosa. As las cosas, el problema de los legitimados activos para
solicitar la nulidad de un reglamento, el de los interesados en ocurrir a ste y el de
las condiciones procesales en que se da la participacin son problemas que
requieren una respuesta urgente.
Del mismo modo, declarado nulo un acto administrativo general se requiere
precisar los efectos de esa declaracin. Si bien, la tentacin normal es considerar
efectos particulares de la decisin, no es menos cierto que al resolverse una
impugnacin motivada por representantes de intereses generales, la respuesta ms
lgica debiese ser la nulidad con efectos generales. Lo anterior evita el
planteamiento de multitud de litigios con ocasin de los actos de aplicacin del
reglamento ilegal, facilitando al mismo tiempo la unidad de calificacin de dicha
ilegalidad.
Por estas consideraciones, resultan plenamente aplicables las
consideraciones realizadas anteriormente, a propsito de la intervencin de
terceros interesados, en los procesos en que se ventilen cuestiones contenciosoadministrativas. De esta forma, la ampliacin de la concurrencia de terceros que
slo tengan intereses legtimos en la controversia y no solamente derechos
subjetivos, ser muy beneficiosa para mejorar las condiciones de contradiccin,
sobre todo en procesos de impugnacin de reglamentos.
Sin embargo, en materia de impugnacin reglamentaria resulta vital adems
que la noticia de la controversia judicial llegue a la mayor cantidad de potenciales
afectados con el acto administrativo normativo, ello con el objeto de invitarlos a
concurrir al litigio y hacer las alegaciones que consideren pertinentes a sus
derechos e intereses. Si se asume que los efectos de la posible declaracin de
nulidad podrn ser de carcter general o incluso si son de carcter particular, por
los desequilibrios que una decisin de este tipo puede ocasionar entonces
podran haber potencialmente muchos interesados en participar en la controversia.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 22

Regulacin en el proyecto de Cdigo Procesal Civil


16. Con respecto a la intervencin de terceros, valgan todas las reflexiones
realizadas en el acpite anterior. Aqu, sin embargo, lo que nos interesa es la
publicidad del litigio y su noticia a potenciales afectados. En este sentido, la
regulacin del proyecto de Cdigo Procesal Civil atingente est relacionada con la
litisconsorcio activa, disponiendo sta lo siguiente:
Art. 34. Litisconsorcio necesario. Cuando por mandato de la ley o la
naturaleza de la relacin jurdica sustantiva que sea objeto del proceso,
no pudiere pronunciarse sentencia que resuelva eficazmente la cuestin
controvertida sin la comparecencia como demandantes o el
emplazamiento como demandados de todos los interesados, debern
comparecer todos los primeros y ser emplazados todos los segundos en
forma legal.
Los actos que impliquen disposicin de los derechos en litigio slo
tendrn eficacia si emanan de todos los respectivos litisconsortes,
quienes actuarn por medio de un procurador comn en los trminos
del artculo 30, salvo que existiere incompatibilidad de intereses, en
cuyo caso podrn litigar separadamente.
Art. 35. Integracin de litisconsorcio activo de oficio o a peticin del actor. En
caso de falta o indebida constitucin de litisconsorcio necesario activo,
el tribunal, de oficio o a peticin del actor en su demanda, comunicar el
proceso a los dems litisconsortes activos ausentes para que, dentro del
plazo que les seale, que no podr ser superior a treinta das,
comparezcan a ejercer los derechos que les competen, y no dar curso a
la demanda en tanto no se cumpla con este trmite.
Si los litisconsortes comparecen a ejercer sus derechos, se tendr por
integrado el litisconsorcio y se aplicar lo establecido en el artculo 30.
Por el contrario, si manifiestan su voluntad de no integrar el
litisconsorcio, no se dar curso a la demanda.
Si vencido el plazo los litisconsortes no comparecen, se entender que
aceptan integrar el litisconsorcio, afectndoles la sentencia que se dicte.
No obstante, mantendrn su derecho a comparecer en el proceso
respetando todo lo obrado.
Art. 36. Integracin de litisconsorcio necesario activo a peticin del demandado. Si,
notificada la demanda, el demandado estimare que se debe integrar el
litisconsorcio activo, solicitar al tribunal, en el escrito de contestacin, que se
ponga la demanda en conocimiento de los litisconsortes omitidos, quienes debern
expresar si se adhieren a ella o no.
En la audiencia preliminar, el tribunal deber or a las partes y a los sujetos
cuya intervencin ha sido requerida, resolviendo la cuestin debatida.
Si dichos sujetos adhieren a la demanda, conformarn con el o los
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 23

primitivos actores un litisconsorcio. En caso de que compareciendo, se


nieguen a adherir a la demanda, no se le dar curso.
Si no comparecen, les afectar el resultado final del juicio, pero mantendrn
su derecho a comparecer en el proceso respetando todo lo obrado.
Art. 38. Intervencin forzada. Si el demandado estimare que las acciones
deducidas pueden corresponder a otros sujetos determinados que no han
comparecido, solicitar al tribunal en la contestacin, que se ponga el juicio
en su conocimiento, para que dentro del trmino de emplazamiento
presenten su demanda. Si no la presentaren, caducar su derecho.
Por su parte, en lo que respecta a la comunicacin de la litis, el proyecto de
ley contempla dos normas muy atingente a nuestro problema.
Art. 42. Comunicacin de la litis. Por disposicin del tribunal, se notificar
la pendencia del proceso a las personas que, segn los mismos autos,
puedan verse afectadas por la sentencia que en su momento se dictare.
Esta comunicacin se llevar a cabo, con los mismos requisitos, cuando
el tribunal advierta indicios de que las partes estn utilizando el proceso
con fines fraudulentos.
Tambin se har notificacin a los terceros en los casos en que lo prevea
la ley.
Art. 99. Notificacin por avisos. Cuando haya de notificarse
personalmente o por cdula a personas cuya individualidad o
residencia dentro del territorio sea difcil determinar, o que por su
nmero dificulten considerablemente la prctica de la diligencia, podr
hacerse la notificacin por medio de avisos que contendrn los mismos
datos que se exigen para la notificacin personal, salvo que el tribunal
disponga que se haga en extracto, redactado por el ministro de fe, si la
publicacin fuere muy dispendiosa, atendida la cuanta del negocio.
Para autorizar esta forma de notificacin, y para determinar los medios
de comunicacin social en que haya de hacerse la publicacin y el
nmero de veces que deba repetirse, el cual no podr bajar de tres,
proceder el tribunal con conocimiento de causa.
Cuando la notificacin hecha por este medio sea la primera de una
gestin judicial, ser necesario, adems, para su validez, que se inserte
el aviso en la edicin del Diario Oficial, en papel o electrnica,
correspondiente a los das primero o quince de cualquier mes, o en la
siguiente edicin, si no se publicase en las fechas indicadas.
El notificado podr solicitar la nulidad de la notificacin si acreditare
que se encontraba fuera del pas al publicarse o difundirse todos los
avisos a que se refiere el inciso tercero. Ese derecho deber ejercerse
dentro de los cinco das siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento
de la existencia del proceso.
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 24

Como puede verse, la lgica de la regulacin procesal civil propuesta


presupone el conocimiento de las personas determinadas que componen posibles
demandantes, demandados o terceros interesados. Su estructura no esta preparada
para interesados indeterminados.
Por otro lado, si bien existe la posibilidad de notificacin por avisos, dicha
notificacin requiere que el demandante indique que esta demandando a personas
que cumplan con los requisitos del art. 97.

Derecho Comparado
17. Alemania. Como regla general, puede sostenerse que la VwGO no contempla
la impugnacin contra reglamentos. En el Derecho alemn estos actos son
equiparables a la ley, por lo que es la jurisdiccin constitucional la principalmente
habilitada para conocer de ellos. Slo excepcionalmente se permite la impugnacin
de ciertos reglamentos urbansticos u otros expresamente sealados en la
legislacin de cada Land.
Esta es la regulacin de esta impugnacin.
Art. 47 Competencia del tribunal administrativo superior en caso de
control abstracto de normas
(1) A solicitud, el tribunal administrativo superior decide dentro de su
jurisdiccin sobre la validez
1. de las ordenanzas dictadas en virtud de disposiciones del Cdigo
Urbanstico as como de los reglamentos emitidos sobre la base del art.
246, apart. 2, del Cdigo Urbanstico,
2. de otras normas jurdicas de rango inferior a las leyes de los Lnder,
en la medida en que la legislacin del Land as lo disponga.
(2) La demanda puede ser formulada por cualquier persona fsica o
jurdica, que alega que es o que en un tiempo previsible puede ser
violada en sus derechos por la norma jurdica o su aplicacin as como
por cualquier autoridad administrativa, dentro de un ao de haber sido
publicada la norma. Debe ser dirigida contra la corporacin,
establecimiento pblico o fundacin que ha emitido la norma.
3 El tribunal administrativo superior puede otorgar al Land y a las
dems personas jurdicas de derecho pblico, cuya competencia ha sido
afectada por la norma, la posibilidad de ser odo dentro de un plazo
determinado. El art. 65, aparts. 1 y 4, y el art. 66, son aplicables por
analoga.
(2a) La demanda de una persona fsica o jurdica que tiene por objeto un
plan urbanstico o una ordenanza segn el art. 34, apart. 4, frase 1,
aparts. 2 y 3, o el art. 35, apart. 6, del Cdigo Urbanstico es inadmisible
cuando el demandante slo hace valer objeciones que no hizo valer o las
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 25

hizo valer en forma tarda en el marco de la presentacin pblica (art.


3, apart. 2, del Cdigo Urbanstico) o en el marco de la participacin
pblica del afectado (art. 13, apart. 2, nro. 2, y art. 13a, apart. 2, nro. 1,
del Cdigo Urbanstico) y a pesar de que hubiera podido hacerlas valer
y si en el proceso de participacin le fue indicada la consecuencia
jurdica.
(3) En la medida en que la ley prev que slo el tribunal constitucional
de un Land puede controlar la norma, el tribunal administrativo
superior no examina la conformidad de la norma con el derecho del
Land.
(4) Si un procedimiento de control de validez de la norma est
pendiente de decisin ante un tribunal constitucional, el tribunal
administrativo superior puede ordenar la suspensin del trmite hasta
la finalizacin del proceso llevado ante el tribunal constitucional.
(5) El tribunal administrativo superior decide por sentencia o si estima
que la audiencia oral es necesaria, por va de resolucin. Si el tribunal
administrativo superior llega a la conviccin de que la norma es
invlida, la declara ineficaz; en este caso, la decisin tiene efecto
obligatorio general y el demandado debe publicar la parte resolutiva de
la sentencia en la misma forma en la que tendra que ser publicada la
norma. El art. 183 es aplicable por analoga a los efectos de la decisin.
Por su parte, el art. 65, al que hace referencia el punto 3 del artculo recin
citado, trata precisamente la invitacin a terceros interesados de la cual ya hicimos
referencia en el acpite anterior.
18. Espaa. La legislacin espaola contempla dos vas para impugnar un acto
administrativo de carcter general. La va directa dice relacin con que el objeto
inmediato del recurso de nulidad es el reglamento cuya validez se ataca. En
cambio, la va indirecta, se refiere a la impugnacin en concreto del acto
administrativo de aplicacin del reglamento ilegal.
La LJCA permite la impugnacin de normas reglamentarias y habilita,
dentro del plazo de dos meses de su publicacin, que se presente demanda de
nulidad.
Art. 45.
5. El recurso dirigido contra una disposicin general, acto, inactividad o
va de hecho en que no existan terceros interesados podr iniciarse
tambin mediante demanda en que se concretar la disposicin, acto o
conducta impugnados y se razonar su disconformidad a Derecho. Con
la demanda se acompaarn los documentos que procedan de los
previstos en el apartado 2 de este artculo.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 26

El art. 47 LJCA, por su parte, establece una norma especial para los casos en
que lo que se impugna sea una norma reglamentaria, en relacin a la comunicacin
de esa peticin de nulidad.
Art. 47.
1. Una vez cumplido lo dispuesto en el artculo 45.3, el Secretario
judicial en el siguiente da hbil acordar, si lo solicita el recurrente, que
se anuncie la interposicin del recurso y remitir el oficio para su
publicacin por el rgano competente, sin perjuicio de que sea costeada
por el recurrente, en el peridico oficial que proceda atendiendo al
mbito territorial de competencia del rgano autor de la actividad
administrativa recurrida. El Secretario judicial podr tambin acordar
de oficio la publicacin, si lo estima conveniente.
2. Si se hubiera iniciado el recurso mediante demanda en los supuestos
previstos por el artculo 45.5 y ste se dirige contra una disposicin
general, deber procederse a la publicacin del anuncio de interposicin de
aqul, en el que se concedern quince das para la personacin de quienes
tengan inters legtimo en sostener la conformidad a Derecho de la disposicin,
acto o conducta impugnados. Transcurrido este plazo, el Secretario judicial
proceder a dar traslado de la demanda y de los documentos que la
acompaen para que sea contestada primero por la Administracin y
luego por los dems demandados que se hubieran personado.
Como puede apreciarse, la norma espaola contiene la obligacin de la
comunicacin de la peticin por medio de la publicacin de un aviso, para as
garantizar la noticia de la impugnacin a todo potencial interesado.
19. Italia. En Italia, la regla general aplicable es que no se pueda pedir
directamente la sola nulidad del reglamento, sino que el particular debe esperar un
acto aplicativo y, slo con l, puede pedir al mismo tiempo la nulidad del
reglamento.
En estos casos, el sistema italiano contempla la necesidad de que se
notifique la demanda a todo contrainteresado en ella. Esta institucin permite a
las partes y al juez poder llamar a todo aquel que tenga intereses contrapuestos a
los expresados en el libelo impugnatorio. As, dispone el CPAIt:
Art. 27. Contraddittorio
1. Il contraddittorio integralmente costituito quando latto introduttivo
notificato allamministrazione resistente e, ove esistenti, ai
controinteressati.
En esta tarea de notificacin a todo contrainteresado se establece una
regla especial para aquellos casos en que sea difcil hacer una notificacin personal.
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 27

Art. 41. Notificazione del ricorso e suoi destinatari


4. Quando la notificazione del ricorso nei modi ordinari sia
particolarmente difficile per il numero delle persone da chiamare in
giudizio il presidente del tribunale o della sezione cui assegnato il
ricorso pu disporre, su richiesta di parte, che la notificazione sia
effettuata per pubblici proclami prescrivendone le modalit.
Como puede observarse, en el ordenamiento italiano es la figura del
contrainteresado la que garantiza la existencia de un contradictorio mucho ms
consistente.
20. Costa Rica. El CPCACos establece una regla especial para la impugnacin de
reglamentos
Artculo 10.
2) Podrn impugnar directamente disposiciones reglamentarias, quienes
ostenten, respecto de estas, algn inters legtimo, individual o
colectivo, o algn derecho subjetivo, sin que se requiera acto de
aplicacin individual.
La impugnacin debe realizarse en un plazo no mayor a un ao desde la
publicacin de la disposicin reglamentaria.
La regulacin en esta materia no contempla una norma especfica para la
comunicacin del proceso en caso de impugnacin de reglamentos. Rige, sin
embargo, lo relativo a la intervencin de terceros de la cual se ha tratado ya en el
acpite anterior.
21. Colombia. No existe en el ordenamiento jurdico colombiano reglas especiales
que regulen la impugnacin de reglamentos. A ellos se les aplica la peticin de
nulidad simple regulada en el Titulo III del CPACol. Rige sin embargo plenamente
los deberes de comunicar las actuaciones administrativas a terceros establecidos en
el art. 37 y siguientes ya analizados en el acpite anterior. Es entonces esta
participacin de terceros la que vendra a garantizar la construccin de una mejor
controversia.

Propuesta normativa
22. De todo lo hasta aqu expuesto, puede concluirse que siendo un elemento no
discutido en nuestro derecho que son tambin impugnables las normas de carcter
reglamentario, y ante la necesidad de que la sentencia que anule ese reglamento
tenga efectos generales, parece de toda lgica que el proceso sea desarrollado en
las mejores condiciones de contradictoriedad posible.
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 28

Por ello, se propone la incorporacin de la siguiente norma:


Ttulo VII. De los Juicios de Hacienda
Art. 454. Los juicios en que tenga inters el Estado, a travs de
cualquiera de sus personas jurdicas de derecho pblico, cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se substanciarn
con arreglo a las normas de este Cdigo, salvo las modificaciones que en
los siguientes numerales se expresan:
2. Si el acto administrativo impugnado fuese uno de carcter
reglamentario, el juez ordenar siempre la comunicacin de la demanda
a todos los posibles interesados en la forma prescrita en el artculo 97 de
este Cdigo.

C. La tutela cautelar en la justicia administrativa


Especialidad del problema
23. Las medidas cautelares actan como garantas dentro del proceso protegiendo
los intereses del juicio, y evitando que la duracin o naturaleza del proceso
frustren las resultas de ste. De lo que se trata es que la existencia del proceso
mismo no se constituya en un obstculo para la satisfaccin del derecho que
demanda aquel que resulta amparado por el ordenamiento jurdico, ni menos se
imponga como una carga que inhiba la obtencin de una justicia oportuna y eficaz.
El Cdigo de Procedimiento Civil actualmente vigente contempla distintas
medidas cautelares que pueden solicitar las partes al tribunal (Art. 290), a saber, el
secuestro de la cosa, el nombramiento de uno o ms interventores, la retencin de
bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos o contrato. Lo anterior es
sin perjuicio de la posibilidad de que el tribunal pueda decretar otras medidas
cautelares no enumeradas expresamente en la ley, las que podrn requerir caucin,
de acuerdo a lo establecido en el Art. 298 del mismo Cdigo.
24. En los juicios contra organismos estatales tres son las principales medidas que
usualmente se solicitan por las partes. Por un lado la medida de suspensin de los
efectos de un acto administrativo, la que podr ser particular o general, la que se
solicita cuando la accin ejercida pretenda impugnar la validez de un acto
administrativo. Por otro lado, en los casos de peticiones de condenas patrimoniales
a un rgano de la Administracin del Estado, la medida precautoria recaer en
afectaciones o prohibiciones sobre bienes pblicos. Finalmente, en casos de
actividades materiales de la Administracin del Estado, la prohibicin de realizar
actuaciones ser una medida recurrente en este mbito.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 29

25. La procedencia de medidas cautelares afecta en cierta forma al actuar


administrativo, pero constituye al mismo tiempo el necesario contrapeso de los
particulares a las prerrogativas de la Administracin del Estado para dictar actos
administrativos y ejecutarlos sin el consentimiento de aquellos. En efecto, si se
considera que los actos que dicta la Administracin del Estado tienen la capacidad
de imponerse a los administrados en forma unilateral y obligatoria lo que
usualmente se denomina ejecutoriedad de los actos administrativos , la
suspensin provisional de los efectos del acto demandado es un mecanismo de
proteccin judicial de los derechos e intereses de los particulares, sobre todo frente
a actuaciones irregulares de la Administracin, lo que evidentemente afecta
tambin las potestades del poder pblico.
Buena muestra de ello ha sido en nuestro derecho la denominada orden de
no innovar, cuando opera como medida cautelar, que se contempla en la
regulacin de algunos procedimientos judiciales, la que ha tenido un singular
desarrollo e impacto en el Recurso de Proteccin. La existencia de esta medida
probablemente explica en buena parte la utilizacin frecuente de los operadores
jurdicos de este Recurso, como forma general de impugnacin de los actos
administrativos, ms an cuando no existe una medida como sta en la
denominada accin de nulidad de derecho pblico y en otros procedimientos
judiciales especiales que permiten impugnar los actos administrativos. En este
sentido, la inexistencia de una tutela cautelar especfico en el proceso general de
nulidad de derecho pblico y la extrema restriccin de los jueces para conceder
una cautela innominada en estos casos, probablemente explica en parte las
deficiencias que presente esta va de impugnacin judicial de los actos
administrativos, lo que contribuye a una sensacin de indefensin de los
ciudadanos frente a la Administracin del Estado o al menos de una tutela judicial
debilitada frente al poder pblico16.
26. No obstante, un reconocimiento amplio y extenso de la tutela cautelar frente al
poder administrativo, puede llevar envuelto un peligro de paralizacin de la
gestin de los intereses pblicos, limitando severamente la satisfaccin pronta de
los intereses generales. En este sentido, la exigencia de la apariencia de buen
derecho o fumus bonus iuris y el peligro en la demora o periculum in mora, requisitos
generales que reconoce la doctrina procesal para la tutela cautelar civil, es una
buena manera de controlar que la medida cautelar proceda slo cuando existen
razones acreditadas para ello, sin que llegue a constituirse en una forma general de
paralizacin de la actuacin administrativa.
Sin perjuicio de lo anterior, tambin es necesario incorporar en los procesos
contencioso-administrativos, por la naturaleza de las controversias e intereses en
juego, los intereses pblicos, como un elemento determinante para el otorgamiento
En este sentido puede verse, Bordal, Andrs y Ferrada, Juan Carlos. La tutela cautelar en la
Justicia Administrativa, en Estudios de Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago, 2008, pp. 206207.
16

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 30

o no por el juez de una medida cautelar. En este sentido, no puede bastar en el


anlisis del tribunal slo los requisitos bsicos de la tutela cautelar, sino que
adems deben ponerse ellos en relacin con estos intereses, lo que permitira, en
ciertos casos, extender los efectos de estas medidas a todos los interesados o
disponer aplicaciones progresivas de ellas.
27. Finalmente, la peticin de medidas cautelares suele estar ligada a la rendicin
de cauciones o fianzas de resultas. Este tipo de requisito, tan importante en materia
civil, puede ser perverso en materia pblica. En efecto, en impugnaciones de
grandes proyectos o de actos administrativos de amplios efectos, valorar los
efectos que podra traer consigo la medida y en base a ello fijar la caucin podra
generar que ningn recurrente pudiese soportar esta limitacin. En este tipo de
casos parece mucho ms sensato permitirle al juez llegar a soluciones ms flexibles
en las cuales se tomen en consideracin los intereses pblicos y los derechos
particulares.

Regulacin en el proyecto de Cdigo Procesal Civil


28. El proyecto de Cdigo Procesal Civil innova parcialmente en esta materia,
ampliando la regulacin existente en el actual Cdigo de Procedimiento Civil, pero
replicando muchas de las limitaciones que presenta este Cdigo para tutelar
cautelarmente en forma adecuada a las partes en un proceso contenciosoadministrativo. En este sentido, el proyecto establece:
Art. 171. Objeto. Las medidas cautelares tienen como objeto asegurar el
cumplimiento de la eventual sentencia que se pronuncie aceptando la
pretensin del actor o evitar los perjuicios irreparables que puedan
producirse con motivo del retardo en su dictacin.
Art. 182. Medidas conservativas. Para asegurar el resultado de la
pretensin, a peticin de parte, podr el tribunal decretar una o ms de
las siguientes medidas:
1. El secuestro en manos de un tercero de la cosa objeto de la pretensin;
2. La intervencin judicial de bienes litigiosos;
3. La retencin de bienes determinados;
4. La prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados.
El tribunal podr conceder otras medidas conservativas, cuando aquellas
previstas en el inciso precedente no resulten idneas o suficientes para el
resguardo de la pretensin del actor.
Art 189. Medida cautelar innovativa. Ante la inminencia de un grave
perjuicio, el juez, a peticin de parte, podr disponer medidas destinadas a
reponer un estado de hecho o de derecho preexistente total o parcialmente
a la solicitud.
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 31

La medida cautelar innovativa se decretar en forma excepcional, cuando el


peligro de grave perjuicio no pueda ser tutelado con el otorgamiento de
una medida cautelar conservativa.
Por otro lado, el Art. 180 del proyecto de Cdigo establece la necesidad del fumus
bonis iuris y del periculum in mora como requisitos de procedencia de la tutela
cautelar, poniendo en sintona con lo exigido por la doctrina en esta materia. As, el
proyecto de Cdigo de Procesal Civil dispone:
Art. 180. Verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Para ordenar las
medidas de que trata este ttulo el solicitante deber acompaar el o los
antecedentes que hagan verosmil:
1 La existencia del derecho que se reclama y
2 El peligro de dao jurdico que entraa, para su pretensin, el hecho
de que no se conceda de inmediato la medida solicitada.
Finalmente el art. 177 del proyecto se refiere al requisito de caucin
suficiente en los siguientes trminos:
Art. 177.- Caucin. La parte que solicite la medida cautelar deber, en
los casos previstos por la ley, otorgar previamente garanta suficiente
para responder de los perjuicios que con ella se ocasionaren a su
contraparte.
Se deber otorgar siempre caucin previa para decretar medidas
cautelares en forma prejudicial.
Tratndose de medidas cautelares solicitadas en el curso del
procedimiento, el tribunal exigir o no caucin atendidas las
circunstancias del caso. Con todo, no se requerir el otorgamiento de
caucin tratndose de medidas conservativas nominadas que se refieran
a los bienes materia del juicio.
El tribunal deber determinar el monto por el cual se deber rendir
caucin, la que se mantendr vigente durante todo el juicio y hasta el
vencimiento de los plazos y gestiones previstos en el artculo 179.
29. Tres son los principales problemas que plantea esta regulacin. En primer
lugar, las medidas cautelares que considera la nueva regulacin coinciden con las
actualmente vigentes, las que se relacionan con una controversia jurdica
patrimonial entre privados. Cierto es que ahora la regulacin propuesta se abre a
otras medidas conservativas e incluso innovativas, pero ellas siguen descansando
en una perspectiva privada del conflicto, sin atender a las especiales
consideraciones que deben tenerse en cuenta en una controversia jurdica pblica.
As se echa en falta una alusin a la medida cautelar de suspensin del acto,
medida prototpica en los procesos contencioso-administrativos, y cuya ausencia
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 32

ha tornado en ineficaz la justicia administrativa en muchos mbitos en nuestro


pas.
En segundo lugar, la evaluacin que realiza el tribunal se centra en una
relacin entre los patrimonios de demandante y demandado. El marco de
observacin judicial esta slo centrado en la existencia de un derecho por parte de
aquel que solicita la medida y el peligro de dao a ese derecho u otros derechos del
mismo. No existe en la evaluacin que realiza el tribunal para otorgar una medida
cautelar, una mirada en los efectos que dicha medida puede tener en los intereses
pblicos que puedan estar comprometidos. En este sentido, para evitar decisiones
que generen beneficios desiguales debiese entregarse mayor flexibilidad al juez
para resolver los conflictos de intereses que pudiesen suscitarse
Por ltimo, la exigencia de una garanta suficiente que plantea el proyecto
de Cdigo Procesal Civil puede afectar impugnaciones respecto de actos
administrativos generales o de alto impacto. En este tipo de actos no parece
coherente que el monto de la caucin este relacionado con ese impacto, ya que
hara imposible finalmente la obtencin de la medida.

Derecho Comparado
30 Alemania. En este pas el enfoque de la medida cautelar de suspensin de los
efectos del acto es algo diversa que en muchos de los ordenamientos jurdicos
comparados. En efecto, el art. 80.1 de la VwOG expresa
Art. 80. Efecto suspensivo
(1) El recurso administrativo previo y la accin impugnatoria tienen
efecto suspensivo. Esto tambin rige para actos administrativos
constitutivos y declarativos as como para actos administrativos con
doble efecto (art. 80a).
As las cosas, se parte como regla general de la suspensin de los efectos del
acto administrativo que se impugna, considerndose como un derecho nsito en la
reclamacin judicial interpuesta por el particular. En otras palabras, la suspensin
del acto administrativo, como medida cautelar automtica, se plantea como un
derecho del particular frente a la actividad administrativa, contrarrestando as las
prerrogativas del poder pblico. No obstante, a continuacin, la misma ley, en el
art. 80.2, dispone excepciones a este efecto suspensivo de la impugnacin judicial,
siendo las ms importantes las siguientes:
Art. 80. Efecto suspensivo
(2) El efecto suspensivo no corresponde en
1. la imposicin de impuestos pblicos y costes,
2. rdenes y medidas improrrogables de oficiales de polica,
4. los casos en que la ejecucin inmediata sea ordenada especialmente,
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 33

por inters pblico o por un inters predominante de una parte de la


autoridad administrativa que emiti el acto o que debe decidir sobre el
recurso administrativo previo.
Los Lnder pueden determinar, tambin, los remedios que no contienen
efectos suspensivos mientras se dirijan a medidas en el mbito de la
ejecucin administrativa forzosa segn el derecho federal.
Por su parte, para aquellos casos en donde lo discutido no es la legalidad de
un acto administrativo, el art. 123 de la VwGO se refiere expresamente a la
concesin de medidas cautelares.
Medidas cautelares
Artculo 123 Objeto y procedimiento
(1) A solicitud el tribunal puede, aun antes de la interposicin de la
accin, dictar una medida cautelar en cuanto al objeto del litigio cuando
exista peligro que por cambio de la situacin existente se frustre o se
dificulte esencialmente la realizacin de un derecho del demandante.
Medidas cautelares tambin son admisibles para regular una situacin
provisoria respecto de la relacin jurdica del litigio, cuando esta
regulacin resulta necesaria sobre todo en casos de relaciones jurdicas
continuadas, para evitar desventajas o impedir algn peligro inminente
o por otros motivos.
(2) Para el dictado de una medida cautelar es competente el tribunal de
la causa principal. Es el tribunal de primera instancia y cuando la causa
principal se encuentre en etapa de apelacin, el tribunal competente es
el tribunal de apelacin. Art. 80, apart. 8, se aplica por analoga.
(3) Para el dictado de medidas cautelares rigen los arts. 920, 921, 923,
926, 928 hasta 932, 938, 939, 941 y 945 del Cdigo Procesal Civil por
analoga.
(4) El tribunal decide por resolucin.
(5) Las normas de los aparts. 1 a 3 no rigen para los casos de los arts. 80
y 80a.
En el mismo sentido, la remisin a las normas del Cdigo Procesal Civil
implica que se apliquen los mismos requisitos aplicables en ese sector, esto es la
necesidad de acreditar el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Como puede observarse y de manera principal en materia de excepciones al
efecto suspensivo de la impugnacin, el juez dispone de un amplio margen de
evaluacin para tomar en consideracin un amplio grupo de intereses para no dar
lugar a ese efecto suspensivo automtico.
31. Espaa. En el ordenamiento espaol el Art. 129 LJCA dispone lo siguiente:

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 34

Art. 129.
1. Los interesados podrn solicitar en cualquier estado del proceso la
adopcin de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposicin general, y se solicitare la suspensin
de la vigencia de los preceptos impugnados, la peticin deber
efectuarse en el escrito de interposicin o en el de demanda
Por su parte el Art. 130 hace referencia explcita a los intereses que deben
tomarse en consideracin a la hora de evaluar la procedencia de estas medidas.
Art. 130.
1. Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la
medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del
acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad
legtima al recurso.
2. La medida cautelar podr denegarse cuando de sta pudiera seguirse
perturbacin grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o
Tribunal ponderar en forma circunstanciada.
Como puede apreciarse, el anlisis que realiza el tribunal es mucho ms
complejo que uno basado simplemente en una estructura de derechos
subjetivos, considerando tambin los intereses generales que puedan verse
afectados por la medida17.
Finalmente, el Art. 133 LJCA establece lo siguiente:
Art. 133.
1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de
cualquier naturaleza, podrn acordarse las medidas que sean adecuadas
para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podr exigirse la
presentacin de caucin o garanta suficiente para responder de
aqullos.
A esta misma conclusin se ha llegado en materia de Procedimiento Administrativo en lo
referente a la suspensin de actos derivados de recursos administrativos. El art. 111 de la LRJPAC
establece que la interposicin de un recurso no suspende la ejecucin del acto recurrido. Sin
embargo, el numero 2 de ese mismo articulo indica que el rgano a quien competa resolver el
recurso, previa ponderacin, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causara al inters
pblico o a terceros la suspensin y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la
eficacia inmediata del acto recurrido, podr suspenderse, de oficio o a solicitud del recurrente, la
ejecucin del acto impugnado cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
i) Que la ejecucin pueda causar perjuicios de imposible o difcil reparacin. Dado el carcter
excepcional de la suspensin, corresponde a quien la solicita acreditar el dao y perjuicio, que no
necesariamente tiene que ser econmico, y tambin su carcter de imposible o, al menos, difcil
reparacin. O
ii) Que la impugnacin se fundamente en alguna de las causas legales de nulidad de pleno derecho
previstas en el artculo 62.1 de esta ley.
17

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 35

2. La caucin o garanta podr constituirse en cualquiera de las formas


admitidas en Derecho. La medida cautelar acordada no se llevar a
efecto hasta que la caucin o garanta est constituida y acreditada en
autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas
para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente.
3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la
Administracin, o la persona que pretendiere tener derecho a
indemnizacin de los daos sufridos, podr solicitar sta ante el
propio rgano jurisdiccional por el trmite de los incidentes, dentro del
ao siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud
dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el
derecho, se cancelar la garanta constituida
32. Italia. En el sistema italiano, al igual que en los antes revisados, la normativa
aplicables establece una regulacin amplia de la tutela cautelar, tratando de
combinar, en ciertas materias, la proteccin de los derechos e intereses de los
particulares con los intereses nacionales que estn envueltos en la actuacin
administrativa. En este sentido, las disposiciones pertinentes sealan:
Art. 55. Misure cautelari collegiali
1. Se il ricorrente, allegando di subire un pregiudizio grave e irreparabile
durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, chiede
l'emanazione di misure cautelari, compresa l'ingiunzione a pagare una
somma in via provvisoria, che appaiono, secondo le circostanze, pi idonee
ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il collegio
si pronuncia con ordinanza emessa in camera di consiglio.
Art. 56. Misure cautelari monocratiche
1. Prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in
caso di estrema gravit ed urgenza, tale da non consentire neppure la
dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente pu, con la
domanda cautelare o con distinto ricorso notificato alle controparti,
chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della
sezione cui il ricorso assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie.
La domanda cautelare improcedibile finch non presentata l'istanza di
fissazione d'udienza per il merito, salvo che essa debba essere fissata
d'ufficio. Il presidente provvede sulla domanda solo se ritiene la
competenza del tribunale amministrativo regionale, altrimenti rimette le
parti al collegio per i provvedimenti di cui all'articolo 55, comma 13.
Art. 61. Misure cautelari anteriori alla causa
1. In caso di eccezionale gravit e urgenza, tale da non consentire
neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure
cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al
ricorso pu proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 36

provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per


la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso
di causa
Art. 125. Ulteriori disposizioni processuali per le controversie relative a
infrastrutture strategiche
2. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle
probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che
possono essere lesi, nonch del preminente interesse nazionale alla sollecita
realizzazione dellopera, e, ai fini dellaccoglimento della domanda
cautelare, si valuta anche la irreparabilit del pregiudizio per il
ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del
soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.
Por otro lado, esta regulacin tambin considera la posibilidad de exigir
caucin, como forma de aseguramiento de los efectos perjudiciales que podra
traer aparejada la resolucin judicial que conceda la medida cautelar. Hay, sin
embargo, excepciones establecidas en el mismo CPAIt. En este sentido, las
disposiciones pertinentes sealan:
Art. 55. Misure cautelari collegiali
2. Qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti
irreversibili, il collegio pu disporre la prestazione di una cauzione,
anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego
della misura cautelare. La concessione o il diniego della misura
cautelare non pu essere subordinata a cauzione quando la domanda
cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di
primario rilievo costituzionale. Il provvedimento che impone la cauzione
ne indica loggetto, il modo di prestarla e il termine entro cui la
prestazione va eseguita.
33. Costa Rica. En Costa Rica las medidas cautelares son reguladas de una forma
amplia en el CPCACos, contemplndose una habilitacin general para el juez para
su concesin, as como para determinar su contenido. En este sentido, se
contemplan medidas cautelares conservativas, anticipativas e innovativas,
correspondiendo el juez definir sta, atendido la controversia jurdica y lo
solicitado por el particular.
En este contexto, el Art. 20 del CPCACos seala:
Art. 20. Las medidas cautelares podrn contener la conservacin del
estado de cosas, o bien, efectos anticipativos o innovativos, mediante la
regulacin o satisfaccin provisional de una situacin fctica o jurdica
sustancial. Por su medio, el tribunal o el juez respectivo podr
imponerle, provisionalmente, a cualquiera de las partes del proceso,
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 37

obligaciones de hacer, de no hacer o de dar. Si la medida involucra


conductas administrativas activas u omisiones con elementos
discrecionales, o vicios en el ejercicio de su discrecionalidad, estar
sujeta a lo dispuesto en el numeral 128 de este Cdigo.
Ahora bien, al momento de conceder la medida cautelar, el juez deber
tomar en consideracin no slo los eventuales perjuicios que puede provocarla la
actuacin administrativa, sino tambin los daos que pudiera provocar la medida
a terceros y los intereses pblicos que se encuentren comprometidos en este
asunto. Ello deber ponderarlo el juez adecuadamente, utilizando para esto el
principio de proporcionalidad en la resolucin judicial del asunto.
En este sentido, el Art. 22 del CPCACos dispone:
Art. 22. Para otorgar o denegar alguna medida cautelar, el tribunal o el
juez respectivo deber considerar, especialmente, el principio de
proporcionalidad, ponderando la eventual lesin al inters pblico, los daos
y los perjuicios provocados con la medida a terceros, as como los
caracteres de instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se
afecte la gestin sustantiva de la entidad, ni se afecte en forma grave la
situacin jurdica de terceros. Tambin deber tomar en cuenta las
posibilidades y previsiones financieras que la Administracin Pblica
deber efectuar para la ejecucin de la medida cautelar.
Con respecto a la caucin exigida, el CPCACos dispone:
Art. 28.
1) El tribunal respectivo, el juez o la jueza al disponer la medida
cautelar, podr exigir que se rinda caucin o cualquier otra medida de
contracautela, suficiente y proporcionada para la proteccin de los derechos e
intereses de alguna de las partes, de terceros o del inters pblico.
Como se puede observar, tal como en los otros ordenamientos el juez debe
realizar un examen sustantivo de cualquier otro tipo de inters pblico que pueda
estar comprometido en el asunto, y ello es relevante para la determinacin de la
caucin que eventualmente tenga que rendir el particular que solicita la medida
cautelar.
34. Colombia. El sistema colombiano tambin contiene una regulacin muy
detallada de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo. Esta
regulacin parte por afirmar una competencia amplia de los jueces para decretar
estas medidas, las que estarn destinadas a proteger el objeto del proceso y el
cumplimiento efectivo de lo que se resuelva en la sentencia definitiva. En todo
caso, esta potestad cautelar amplia del juez se afirma para todos los
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 38

procedimientos declarativos, incluso antes de ser notificada la demanda al rgano


de la Administracin del Estado.
En este sentido, el Art. 229 seala:
Art. 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos
declarativos que se adelanten ante esta jurisdiccin, antes de ser
notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del
proceso, a peticin de parte debidamente sustentada, podr el Juez o
Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas
cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia,
de acuerdo con lo regulado en el presente captulo.
El alcance de estas medidas cautelares son reguladas expresamente en este
mismo cdigo, previendo un catlogo muy amplio de medidas, incluyendo la
suspensin de los efectos de un acto administrativo como medida prototpica en
los procesos contencioso-administrativos. Sin embargo, la regulacin colombiana
tambin plantea otras posibles medidas cautelares a decretar por el juez, incluidas
algunas de contenido inicialmente indeterminado.
Al respecto, el Art. 230 seala:
Art. 230. Contenido y Alcance de las medidas cautelares.
Las medidas cautelares podrn ser preventivas, conservativas,
anticipativas o de suspensin, y debern tener relacin directa y
necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o
Magistrado Ponente podr decretar una o varias de las siguientes
medidas:
1. Ordenar que se mantenga la situacin, o que se restablezca el estado
en que se encontraba antes de la conducta vulnerable o amenazante,
cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuacin administrativa, inclusive de
carcter contractual. A esta medida solo acudir el Juez o Magistrado
Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la
situacin que d lugar a su adopcin y, en todo caso, en cuanto ello
fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicar las condiciones o
sealar las pautas que deba observar la parte demandada para que
pueda reanudar el procedimiento o actuacin sobre la cual recaiga la
medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopcin de una decisin administrativa, o la realizacin
o demolicin de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio
o la agravacin de sus efectos.
5. Impartir rdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 39

obligaciones de hacer o no hacer.


Con respecto a los condiciones que se deben cumplir para que el juez o
tribunal pueda decretar una medida cautelar, el Art. 231 de este Cdigo seala una
amplia regulacin de los requisitos de forma y de fondo que deben concurrir en la
materia, incluida la ponderacin de intereses en juego que deben tenerse presente
al momento de decretar stas. Dichos requisitos se relacionan fuertemente con los
clsicos presupuestos de la tutela cautelar ya vistos periculum in mora y fumus
bonis iuris -, aunque complementados con los intereses pblicos comprometidos en
este tipo de asuntos.
En este sentido, el Art. 231 seala:
Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensin
provisional de sus efectos proceder por violacin de las disposiciones
invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito
separado, cuando tal violacin surja del anlisis del acto demandado y su
confrontacin con las normas superiores invocadas como violadas o del
estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se
pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de perjuicios
deber probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los dems casos, las medidas cautelares sern procedentes cuando
concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda est razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, as fuere sumariamente, la
titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones,
argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de
ponderacin de intereses, que resultara ms gravoso para el inters pblico
negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la
medida los efectos de la sentencia sern nugatorios.
Con respecto a la necesidad de caucin y a su relevo dispone el Cdigo
dispone lo siguiente:
Art. 232. Caucin. El solicitante deber prestar caucin con el fin de
garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida
cautelar. El Juez o Magistrado Ponente determinar la modalidad,
cuanta y dems condiciones de la caucin, para lo cual podr ofrecer
alternativas al solicitante.
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 40

La decisin que fija la caucin o la que la niega ser apelable junto con
el auto que decrete la medida cautelar; la que acepte o rechace la
caucin prestada no ser apelable.
No se requerir de caucin cuando se trate de la suspensin provisional de
los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por
finalidad la defensa y proteccin de los derechos e intereses colectivos,
de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar
sea una entidad pblica.
Como se observa, la normativa colombiana amplia los intereses a considerar
para conceder las medidas cautelares y permite relevar en algunos casos del
requisito de la caucin, atendida la naturaleza del conflicto y la calidad de los
intervinientes.

Propuesta normativa
35. En los asuntos contencioso-administrativos una de las ms importantes
medidas cautelares que se solicita es la suspensin de los efectos del acto. Si bien,
se ha entendido que esta medida podra quedar incluida dentro de la medida
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados lo cierto es
que dicha interpretacin siempre ha sido algo forzada en nuestro derecho. Ms que
celebrar nuevos actos aqu lo pedido es la suspensin de las consecuencias del acto
administrativo. Por otra parte, la restriccin de que estas medidas deben recaer
sobre bienes determinados, lo que limita innecesariamente una medida que
puede tener por objeto intereses diversos a los meramente patrimoniales.
Adems, se recomienda incorporar una clusula que atempere las
exigencias de la contracautela en estos casos, atendida la entidad de los derechos e
intereses que se puedan ver comprometidos.
Por ello, se propone la incorporacin de la siguiente norma:
Ttulo VII. De los Juicios de Hacienda
Art. 454. Los juicios en que tenga inters el Estado, a travs de
cualquiera de sus personas jurdicas de derecho pblico, cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se substanciarn
con arreglo a las normas de este Cdigo, salvo las modificaciones que en
los siguientes numerales se expresan:
3. Sin perjuicio de las medidas cautelares conservativas e innovativas
establecidas en los Art. 182 y 189 de este Cdigo, el tribunal podr
decretar especialmente la medida cautelar de suspensin de los efectos
del acto administrativo impugnado, en todos aquellos casos en que su
ejecucin o cumplimiento pudiera irrogar un perjuicio grave, y siempre
que existan antecedentes fundados de la irregularidad de la actuacin
administrativa o la titularidad del derecho o inters que se reclama.
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 41

4. Para el otorgamiento o denegacin de las medidas cautelares, el juez


deber evaluar siempre el compromiso de los intereses pblicos
involucrados, ponderndolos con los derechos e intereses de los
particulares afectados por el acto administrativo.
5. Para los efectos de la fijacin del monto de la caucin dispuesta en el
Art. 177 de este Cdigo, el juez deber considerar preferentemente los
intereses pblicos comprometidos y los fundamentos de la medida
solicita, antes que los posibles perjuicios que sta pueda ocasionar.

D. Efectos de las sentencias en los juicios de hacienda


Especialidad del problema
36. Si hay un lugar donde puede verse con claridad el carcter de norma jurdica
que ostenta la sentencia judicial, tantas veces enfatizado por Hans Kelsen en gran
parte de sus obras, es en materia contencioso-administrativa. En efecto, el
acogimiento de una accin de nulidad de normas particulares o de reglamentos
extrae una norma de todo el sistema jurdico y por ende se enfrenta a problemas no
presentes en los juicios ordinarios civiles. Los juicios donde se ventilan asuntos de
derecho privado lidian con conflictos entre derechos subjetivos que se resuelven
con sentencias que afectan slo sus respectivas posiciones jurdicas. Estos procesos,
en efecto, no estn preparados para decidir cuestiones que trascienden ms all del
simple conflicto.
Los problemas a que se enfrentan las sentencias que deciden cuestiones de
Derecho Administrativo ha motivado que el sistema alemn y, luego de l, muchos
otros hayan regulado con bastante detalle los efectos de las sentencias dadas en
juicios administrativos.
En este sentido, la accin anulatoria chilena, principalmente ejercida a travs
de la denominada accin de nulidad de derecho pblico, se ha convertido con el
tiempo en una accin ordinaria de gran utilizacin, convirtindose en uno de los
mecanismos principales para la impugnacin de la validez de los actos
administrativos. Si bien ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han definido
sus principales caractersticas y contornos, existe una clara tendencia a que ella
abarque buena parte del actuar jurdico administrativo. Actos administrativos
particulares y reglamentos pueden ser objeto de esta accin, por lo que parece
indispensable determinar los efectos de la sentencia que anula esas reglas y sus
requisitos de conocimiento y publicidad.
En relacin a las acciones indemnizatorias, otra de las ms importantes
acciones administrativas que hoy conocen los jueces civiles, tambin se observan
algunos problemas con la aplicacin de las normas procesales civiles, aunque ellas
se concentran en sentencias condenatorias en contra de personas jurdicas de
derecho pblico distintas del Fisco. En este punto, el principal problema deriva de
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 42

la falta en nuestro derecho procesal civil de mecanismos efectivos de cumplimiento


forzado de estas sentencias condenatorias, ms all de los mecanismos de apremio
y embargo generales dispuestos en el mbito civil, los que se debilitan frente a
algunos privilegios procesales que tienen los entes administrativos.
De ah que, como veremos a continuacin, algunos sistemas jurdicos
contemplen normas especficas relacionadas con el sistema de pagos y los
mecanismos de apremio en contra de los rganos del Estado, cautelando el
cumplimiento efectivo de la sentencia judicial condenatoria. As, se consideran
normas que regulan el cumplimiento voluntario de la sentencia judicial, pero
tambin reglas que tratan la ejecucin forzosa de sta, entendiendo esta ltima
etapa como un complemento de lo primero.
Por otro lado, desde una perspectiva ms amplia, es necesario precisar que
las pretensiones de condena pretenden que el Estado sea condenado a la
realizacin de una determinada conducta, ya consista sta en el pago de una
cantidad de dinero, la realizacin de otra actuacin material, el dictado de un acto
administrativo o la aprobacin de un reglamento18. Este tipo de pretensiones
evidencia tambin fuertes problemticas, ya que en ellas se ven los lmites de la
intervencin judicial en el control de los otros rganos del Estado. La orden de
dictar un reglamento, por ejemplo, debe ser regulada para evitar cualquier tipo de
intromisin que destruya la delicada separacin de poderes que gobierna este tipo
de casos.
Finalmente, alguna doctrina y jurisprudencia ha permitido las llamadas
acciones meramente declarativas o de mera certeza. Estas acciones se interponen
preferentemente para que el juez declare que determinado rgano administrativo
tiene tal o cual obligacin, que una empresa puede ser fiscalizada por un servicio y
no por otro, que las obligaciones a que esta sujeto determinado sujeto son o no
tales. Estas acciones, de aparente simplicidad han mostrado ser bastante complejas,
ya que no existe claridad sobre los efectos que esas declaraciones pueden generar y
el prisma con el cual se resuelve suele ser muy restringido en relacin a los efectos
generales que estas pueden tener.

Regulacin en el proyecto de Cdigo Procesal Civil


37. Los Art. 206 y siguientes del proyecto se refieren a los requisitos de la
sentencia:
Art. 206. Requisitos de la sentencia definitiva. Las sentencias definitivas que
ponen trmino al primer grado jurisdiccional se dictarn siempre por
escrito y debern contener:
1. El lugar y fecha en que se dictan y el nmero de orden del proceso;
Huergo Lora, A., Las Pretensiones de Condena en el Contencioso-Administrativo, Elcano, Aranzadi,
2000, p. 25.
18

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 43

2. La individualizacin de las partes y la forma y calidad en que hayan


comparecido;
3. La enunciacin breve de las pretensiones, excepciones y defensas que
hubieren hecho valer las partes y de sus fundamentos de hecho y de
derecho, salvo la de aquellas que hubieren sido resueltas con
anterioridad;
4. La exposicin clara, lgica y suficiente de cada uno de los hechos y
circunstancias que se estimen establecidos por haber sido admitidos por
las partes, haber resultado probados, por ser el resultado de
convenciones probatorias o bien por estimarse liberados de prueba.
5. El anlisis y valoracin individual y conjunta de toda la prueba
rendida, incluso de aquella que fuere desestimada, con arreglo a lo
previsto en el artculo 295 o en leyes especiales, indicando en tal caso las
razones tenidas en cuenta para hacerlo, sealando con precisin los
hechos y circunstancias establecidos y el razonamiento que conduce
lgicamente a esa estimacin;
6. Los preceptos constitucionales, legales y los contenidos en tratados
internacionales vigentes, y, en su defecto, los principios generales de
derecho y de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia la sentencia,
y el razonamiento jurdico que justifica su aplicacin.
7. La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber
comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer
en el juicio, pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean
incompatibles con las acogidas, y
8. El pronunciamiento sobre costas.
Podrn omitirse los requisitos de los nmeros 4 y 5 en todos los casos
en que la controversia versare sobre cuestiones de mero derecho.
En igual forma debern dictarse las sentencias definitivas que ponen
trmino al segundo grado jurisdiccional y que confirmen, sin
modificacin, las de primer grado cuando stas no renen todos o
algunos de los requisitos indicados en la enunciacin precedente.
Si la sentencia que pone trmino al primer grado jurisdiccional rene
estos requisitos, la de segundo grado que la modifique o revoque y las
que resuelvan recursos extraordinarios, no necesitarn consignar la
exposicin de las circunstancias mencionadas en los nmeros 1, 2 y 3
del presente artculo y bastar referirse a ellas.
Como puede observarse, el texto regula de manera tradicional los aspectos
formales de una sentencia judicial. Estos aspectos, sin embargo, se suelen ajustar
bien cuando los efectos de la sentencia tienen una trascendencia que no sobrepasa
a las partes del litigio, cosa que en cambio no sucede en materia administrativa. En
un juicio de nulidad de un reglamento, por ejemplo, no basta con decidir el asunto
controvertido acogiendo la accin anulatoria y desechando las excepciones hechas
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 44

valer por el demandado. Acogida esa nulidad debe ella comunicarse a los posibles
afectados y debe indicarse qu sucede con todos los actos de aplicacin de esa
norma impugnada.
Por otro lado, en cuanto al cumplimiento de las sentencias condenatorias
que impongan una prestacin pecuniaria o no al Estado, como ya se adelant, el
Art. 242 del proyecto de Cdigo Procesal Civil contiene una regulacin especfica
en la materia, disposicin que seala lo siguiente:
Art. 242. Procedimiento. Las sentencias definitivas y aquellas
interlocutorias que ordenen el cumplimiento de una prestacin al Fisco
se ejecutarn una vez que se encuentren firmes o ejecutoriadas.
Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestacin deber
cumplirse dentro de los sesenta das siguientes a la fecha de recepcin
del oficio a que se refiere el inciso tercero, mediante decreto expedido a
travs del Ministerio respectivo.
Certificada la ejecutoria de la sentencia, el tribunal remitir
inmediatamente oficio al Consejo de Defensa del Estado, adjuntando
copia autorizada de la sentencia de primer y de segundo grado
jurisdiccional, con certificado de estar ejecutoriada.
Se certificar en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y se
agregar al registro copia del mismo. La fecha de recepcin de este se
acreditar mediante certificado del ministro de fe que lo hubiese
entregado en la Oficina de Partes del Consejo de Defensa del Estado o,
si hubiese sido enviado por carta certificada, transcurridos tres das
desde su recepcin por el correo.
En caso de que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carcter
pecuniario, el decreto de pago deber disponer que la Tesorera incluya
en el pago los reajustes e intereses que haya determinado la sentencia y
que se devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en
que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajustes y siempre
que la cantidad que se haya ordenado pagar no se solucione dentro de
los sesenta das establecidos en el inciso segundo, dicha cantidad se
reajustar en conformidad con la variacin que haya experimentado el
ndice de precios al consumidor entre el mes anterior a aquel en que
qued ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo,
ms el inters corriente para operaciones de crdito de dinero
reajustables menores a un ao.
Transcurrido el plazo contemplado en el inciso segundo sin que se
hubiere efectuado el pago, el tribunal que hubiere conocido del asunto
en primer o nico grado jurisdiccional ordenar al Fisco depositar en su
cuenta corriente el monto de lo ordenado pagar en la sentencia
ejecutoriada

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 45

En primer lugar, esta regulacin, siguiendo al Cdigo de Procedimiento


Civil actual, no hace distincin en su articulado entre el Fisco y otros rganos de la
Administracin del Estado, como si lo haca el Art. 228 del antiguo proyecto de
Cdigo Procesal Civil de 2009. Esto llama la atencin ya que, como se sabe, el Fisco
no engloba a todas las personas jurdicas del Estado, por lo que esta regulacin
especial slo tendra un alcance parcial en las sentencias condenatorias en contra
de rganos del Estado.
Por otro lado, en cuanto al contenido mismo del articulado, ste parte
siguiendo la regla general de que las sentencias que condenen al Fisco slo podrn
ejecutarse una vez que se encuentren firmes y ejecutoriadas. As, ste deber
ejecutar las sentencias dentro del plazo de 60 das siguientes a la fecha de recepcin
del oficio remitido por el tribunal al Consejo de Defensa del Estado, en el cual se
adjunta copia autorizada de la sentencia de primera y segunda instancia, con copia
de estar ejecutoriada. Este cumplimiento se realizar mediante decreto expedido
del Ministerio respectivo, referencia que debe entenderse al rgano responsable de
la actuacin daosa o incumplidora de la prestacin que se imputa a la
Administracin del Estado. Adems, se establece una medida de reajustabilidad de
las sentencias administrativas que condenen a prestaciones de carcter pecuniario.
Como se puede observar, la regulacin que realiza el proyecto en esta
materia es exigua y algo imprecisa. Por un lado, el Art. 242 del proyecto trata de
regular la ejecucin de las sentencias administrativas, pero en realidad se refiere al
cumplimiento de la misma, como lo enuncia el subprrafo correspondiente. En
efecto, como lo sostiene la doctrina administrativa, el cumplimiento de la sentencia
es la realizacin de lo establecido por el condenado, que lo hace de forma
voluntaria, sin intermediar coercin o apremios en su contra. En cambio, la
ejecucin es la realizacin de lo mandatado en la sentencia mediante un proceso
judicial, en el que operan medidas de coercin y apremio en contra de la persona
obligada por dicha sentencia.
En este sentido, en la justicia administrativa usualmente se seala el
cumplimiento como la ejecucin voluntaria, dejando el trmino ejecucin a secas
como ejecucin forzosa. La ejecucin voluntaria comnmente es usada en el
derecho comparado para establecer un plazo a la Administracin del Estado para
que sta, en razn de la funcin especial que realiza, adopte las medidas necesarias
para satisfacer lo establecido por la sentencia, fijndose, a su vez, un procedimiento
para ello. Por tanto, la ejecucin forzosa procede una vez que ha vencido el plazo
para que opere la ejecucin voluntaria por parte de la Administracin del Estado y
que contempla las medidas de coercin y apremio en contra de ella, a travs de un
procedimiento ejecutivo.
En este marco, es evidente que el Art. 242 del proyecto de Cdigo Procesal
Civil, slo regula cmo debe realizarse la ejecucin voluntaria de la sentencia, y no
se refiere al proceso que debe seguirse en caso de que deba proceder la ejecucin
forzosa. De ah que parece necesario recurrir a las normas establecidas en los
artculos 229 a 233 del mismo proyecto de forma supletoria, normas que no
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 46

obstante carecen de una regulacin precisa del tema para el mbito administrativo,
lo que nos lleva a los mismos problemas que se presentan en el actual Cdigo de
Procedimiento Civil. En efecto, estos artculos del proyecto vuelven a construir la
ejecucin forzosa de la sentencia sobre la base de las medidas de apremio de multa
y arresto (Art. 230), pero sin establecer una forma especfica de ejecucin de las
sentencias judiciales en contra de los rganos de la Administracin del Estado. Si
bien ello podra suplirse, en parte, con la regulacin de la ejecucin de las
sentencias declarativas y constitutivas que sealan los Arts. 231 a 233 del proyecto
de Cdigo, ello parece insuficiente atendido el contenido de lo resuelto en las
sentencias judiciales dictadas en contra de la Administracin del Estado.

Derecho Comparado
38. Alemania. El ordenamiento jurdico alemn ha sido uno de los pioneros y ms
desarrollados en materia de contenido de la sentencia. En este sentido el Art. 113
VwGO dispone una regulacin que distingue las distintas situaciones que
pudieran generarse a partir de una sentencia condenatoria en contra de un rgano
del Estado, disponiendo al respecto lo siguiente:
Art. 113 Contenido de la sentencia
(1) En tanto el acto administrativo es ilcito y ello haya lesionado los
derechos del demandante, el tribunal anular el acto administrativo y la
eventual decisin del recurso administrativo previo. Si el acto
administrativo fue ya ejecutado, el tribunal a solicitud puede expedir
tambin qu y cmo la autoridad administrativa deber retrotraer la
ejecucin. Esta decisin solamente es admisible cuando la autoridad
administrativa est capacitada para hacerlo y esta cuestin est en
condiciones de ser decidida. Si el acto administrativo mediante la
anulacin o de otra manera no tiene ms efectos, el tribunal puede a
travs de una sentencia, a solicitud, declarar que el acto ha sido ilcito si
el demandante tiene un inters legtimo en esa declaracin.
(2) Si el demandante pretende la modificacin de un acto
administrativo, que fija un importe pecuniario o que contiene una
declaracin al respecto, el tribunal puede variar el importe o sustituir la
declaracin por otra. Si el examen del importe a fijar o a declarar exige
un dispendio insignificante, el tribunal puede determinar la
modificacin del acto administrativo mediante la indicacin de las
condiciones fcticas o jurdicas que injustamente han sido consideradas
o no consideradas, de tal manera que permita a la autoridad
administrativa calcular el importe en base a esa decisin. La autoridad
administrativa informa a las partes inmediatamente, sin ms trmite e
informalmente, el resultado del nuevo clculo; luego de que haya
quedado firme la sentencia se deber comunicar nuevamente el acto
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 47

administrativo con el contenido modificado.


(3) Si el tribunal considera necesaria otra aclaracin puede, sin tener que
decidir sobre el fondo del asunto, anular el acto administrativo y la
decisin del recurso administrativo previo en tanto que las
investigaciones todava necesarias en su forma y alcance sean
trascendentes y la anulacin sea pertinente teniendo tambin en
consideracin los intereses de las partes. A solicitud puede el tribunal
dictar una medida cautelar hasta el dictado del nuevo acto
administrativo, puede especialmente disponer que se deben dar
garantas o que stas permanezcan total o parcialmente o que las
prestaciones no deban ser devueltas momentneamente. La resolucin
puede ser modificada o revocada en cualquier momento. Una decisin
segn la frase 1 solamente puede ser dictada dentro de los seis meses
desde la entrada de los expedientes de la autoridad administrativa en el
tribunal.
(4) Si se puede solicitar una prestacin, adems de la anulacin del acto
administrativo, es admisible la condena a la prestacin en el mismo
proceso.
(5) Si la denegacin u omisin de un acto administrativo es ilcita y ello
ha lesionado los derechos del demandante, el tribunal, cuando el asunto
est en condiciones de ser decidido, deber declarar la obligacin de la
autoridad administrativa de ejecutar la actuacin administrativa
solicitada. En caso contrario, declarar la obligacin de responder al
demandante bajo la consideracin de la interpretacin jurdica del
tribunal.
Por su parte, en materia de ejecucin forzosa, la ley alemana tambin
contiene una regulacin especfica, aunque hay una remisin expresa en esta
materia, en forma supletoria, al Cdigo de Procedimiento Civil. No obstante, los
Art. 170 y 172 contienen algunas reglas peculiares, pero que slo permiten imponer
algunas medidas de apremio limitados en contra de las autoridades que no
cumplen oportunamente la sentencia judicial condenatoria. En este sentido, estas
normas sealan lo siguiente:
Art.167.
(1) En tanto que la presente ley no disponga otra cosa, el octavo libro del
Cdigo de Procedimiento Civil es aplicable por analoga a la ejecucin
de las sentencias. El tribunal de la ejecucin forzada es el tribunal que
intervino en primera instancia.
(2) Las sentencias sobre acciones impugnatorias y de condena solamente
pueden ser declaradas ejecutorias provisionalmente en lo concerniente a
los costes.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 48

Art. 170.
Si debe procederse a la ejecucin contra la Federacin, un Land, una
agrupacin municipal, un municipio, una corporacin, un
establecimiento, o una fundacin de derecho pblico en razn de un
crdito dinerario, ordena el tribunal de primera instancia la ejecucin, a
solicitud del acreedor. Determina las medidas de ejecucin a efectuar y
solicita al rgano competente su realizacin. El rgano requerido est
obligado a cumplir la solicitud segn las disposiciones de ejecucin
forzosa que le son aplicables.
(2) Antes de dictar la instruccin de ejecucin, el tribunal debe informar
a la autoridad administrativa o, tratndose de corporaciones,
establecimientos o fundaciones de derecho pblico contra las cuales es
llevada la ejecucin, a sus representantes legales, debiendo intimar a
adoptar en un plazo fijado por el tribunal todas las medidas tendientes
a evitar la ejecucin. Este plazo no puede exceder de un mes.
Art. 172
Cuando en los casos previstos en el Art. 113, apart. 1, frase 2 y apart. 5 y
Art. 123, la autoridad administrativa no cumple con la obligacin
impuesta en la sentencia o en la medida cautelar, el tribunal de primera
instancia, a solicitud y fijando un plazo , puede conminar a la autoridad
administrativa por resolucin con la imposicin de una multa coercitiva
de hasta diez mil euros y si este plazo transcurre sin resultados, fijar la
multa y ejecutarla de oficio. La multa coercitiva puede ser
reiteradamente conminada, fijada y ejecutada.
39. Espaa. En la seccin 8 de la LJCA se comienza a regular la sentencia dada en
los procesos contra las Administraciones Pblicas. Este grupo de normas se ha
inspirado claramente en las normas alemanas haciendo una enumeracin de los
tipos de pretensiones que pueden hacerse valer en el proceso contenciosoadministrativo.
Art. 71.
1. Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo:
a) Declarar no ser conforme a Derecho y, en su caso, anular total o
parcialmente la disposicin o acto recurrido o dispondr que cese o se
modifique la actuacin impugnada.
b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una
situacin jurdica individualizada, reconocer dicha situacin jurdica y
adoptar cuantas medidas sean necesarias para el pleno
restablecimiento de la misma.
c) Si la medida consistiera en la emisin de un acto o en la prctica de
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 49

una actuacin jurdicamente obligatoria, la sentencia podr establecer


plazo para que se cumpla el fallo.
d) Si fuera estimada una pretensin de resarcir daos y perjuicios, se
declarar en todo caso el derecho a la reparacin, sealando asimismo
quin viene obligado a indemnizar. La sentencia fijar tambin la
cuanta de la indemnizacin cuando lo pida expresamente el
demandante y consten probados en autos elementos suficientes para
ello. En otro caso, se establecern las bases para la determinacin de la
cuanta, cuya definitiva concrecin quedar diferida al perodo de
ejecucin de sentencia.
2. Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que
han de quedar redactados los preceptos de una disposicin general en
sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el contenido
discrecional de los actos anulados.
Por su parte, el Art. 72 se refiere a los efectos anulatorios de la sentencia.
Art. 72.
1. La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimacin del
recurso contencioso-administrativo slo producir efectos entre las
partes.
2. La anulacin de una disposicin o acto producir efectos para todas
las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una
disposicin general tendrn efectos generales desde el da en que sea
publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo peridico oficial en
que lo hubiera sido la disposicin anulada. Tambin se publicarn las
sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una
pluralidad indeterminada de personas.
3. La estimacin de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento
de una situacin jurdica individualizada slo producir efectos entre
las partes. No obstante, tales efectos podrn extenderse a terceros en los
trminos previstos en los arts. 110 y 111
Finalmente el Art. 73 se refiere a los efectos generales tiene la nulidad declarada
de un reglamento19.
Art. 73.
Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposicin
general no afectarn por s mismas a la eficacia de las sentencias o actos
El art. 27 de la LJCA se refiere a los casos en que se pida la nulidad de actos de aplicacin de
reglamentos ilegales. Para no caer en confusiones ni alterar los principios de seguridad jurdica e
igualdad ante la Ley, esa norma ha establecido una forma de que aquella nulidad indirecta pueda
provocar la nulidad de la disposicin general con efectos erga ommnes.
19

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 50

administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulacin


alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulacin del
precepto supusiera la exclusin o la reduccin de las sanciones an no
ejecutadas completamente.
Por otro lado, los Art. 103 a 113 contiene las normas pertinentes a la
ejecucin de las sentencias administrativas, reafirmando el carcter jurisdiccional
de la ejecucin, en consonancia con las normas constitucionales espaolas,
sealando las caractersticas principales de la regulacin en esta materia. En este
sentido destacan el carcter ntegro del cumplimiento, el deber de colaboracin de
la Administracin con el cumplimiento de las sentencias, la ejecucin voluntaria de
las sentencias, las reglas sobre inejecucin del fallo, la ejecucin forzada del fallo
condenatorio a una cantidad pecuniaria y el cumplimiento por sustitucin.
En este sentido, las normas ms relevantes en esta materia son las
establecidas en los Art. 103, 104, 105, 106 y 108 del Cdigo, que sealan lo
siguiente:
Art. 103.
1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y dems resoluciones
judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de
este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido
del asunto en primera o nica instancia.
2. Las partes estn obligadas a cumplir las sentencias en la forma y
trminos que en stas se consignen.
3. Todas las personas y entidades pblicas y privadas estn obligadas a
prestar la colaboracin requerida por los Jueces y Tribunales de lo
Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecucin de lo
resuelto.
4. Sern nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los
pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de
eludir su cumplimiento.
5. El rgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecucin de la
sentencia declarar, a instancia de parte, la nulidad de los actos y
disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trmites
previstos en los apartados 2 y 3 del artculo 109, salvo que careciese de
competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley.
Art. 104.
1. Luego que sea firme una sentencia, se comunicar en el plazo de diez
das al rgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a
fin de que, una vez acusado recibo de la comunicacin en idntico plazo
desde la recepcin, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que
exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo y en el
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 51

mismo plazo indique el rgano responsable del cumplimiento de aqul.


2. Transcurridos dos meses a partir de la comunicacin de la sentencia o
el plazo fijado en sta para el cumplimiento del fallo conforme al
artculo 71.1 c), cualquiera de las partes y personas afectadas podr
instar su ejecucin forzosa.
3. Atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la
sentencia, sta podr fijar un plazo inferior para el cumplimiento,
cuando lo dispuesto en el apartado anterior lo haga ineficaz o cause
grave perjuicio.
Art. 105.
1. No podr suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecucin
total o parcial del fallo.
2. Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar
una sentencia, el rgano obligado a su cumplimiento lo manifestar a la
autoridad judicial a travs del representante procesal de la
Administracin, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del
artculo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes
considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de
dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor
efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnizacin que
proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.
3. Son causas de utilidad pblica o de inters social para expropiar los
derechos o intereses legtimos reconocidos frente a la Administracin en
una sentencia firme el peligro cierto de alteracin grave del libre
ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor
fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio
nacional. La declaracin de la concurrencia de alguna de las causas
citadas se har por el Gobierno de la Nacin; podr tambin efectuarse
por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma cuando se
trate de peligro cierto de alteracin grave del libre ejercicio de los
derechos y libertades de los ciudadanos y el acto, actividad o
disposicin impugnados proviniera de los rganos de la Administracin
de dicha Comunidad o de las Entidades locales de su territorio, as
como de las Entidades de Derecho pblico y Corporaciones
dependientes de una y otras.
La declaracin de concurrencia de alguna de las causas mencionadas en
el prrafo anterior habr de efectuarse dentro de los dos meses
siguientes a la comunicacin de la sentencia. El Juez o Tribunal a quien
competa la ejecucin sealar, por el trmite de los incidentes, la
correspondiente indemnizacin y, si la causa alegada fuera la de peligro
cierto de alteracin grave del libre ejercicio de los derechos y libertades
de los ciudadanos, apreciar, adems, la concurrencia de dicho motivo.
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 52

Art. 106.
1. Cuando la Administracin fuere condenada al pago de cantidad
lquida, el rgano encargado de su cumplimiento acordar el pago con
cargo al crdito correspondiente de su presupuesto que tendr siempre
la consideracin de ampliable. Si para el pago fuese necesario realizar
una modificacin presupuestaria, deber concluirse el procedimiento
correspondiente dentro de los tres meses siguientes al da de
notificacin de la resolucin judicial.
2. A la cantidad a que se refiere el apartado anterior se aadir el inters
legal del dinero, calculado desde la fecha de notificacin de la sentencia
dictada en nica o primera instancia.
3. No obstante lo dispuesto en el artculo 104.2, transcurridos tres meses
desde que la sentencia firme sea comunicada al rgano que deba
cumplirla, se podr instar la ejecucin forzosa. En este supuesto, la
autoridad judicial, odo el rgano encargado de hacerla efectiva, podr
incrementar en dos puntos el inters legal a devengar, siempre que
apreciase falta de diligencia en el cumplimiento.
4. Si la Administracin condenada al pago de cantidad estimase que el
cumplimiento de la sentencia habra de producir trastorno grave a su
Hacienda, lo pondr en conocimiento del Juez o Tribunal acompaado
de una propuesta razonada para que, odas las partes, se resuelva sobre
el modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para
aqulla.
5. Lo dispuesto en los apartados anteriores ser de aplicacin asimismo
a los supuestos en que se lleve a efecto la ejecucin provisional de las
sentencias conforme a esta Ley.
6. Cualquiera de las partes podr solicitar que la cantidad a satisfacer se
compense con crditos que la Administracin ostente contra el
recurrente.
Art. 108.
1. Si la sentencia condenare a la Administracin a realizar una
determinada actividad o a dictar un acto, el Juez o Tribunal podr, en
caso de incumplimiento:
a) Ejecutar la sentencia a travs de sus propios medios o requiriendo la
colaboracin de las autoridades y agentes de la Administracin
condenada o, en su defecto, de otras Administraciones pblicas, con
observancia de los procedimientos establecidos al efecto.
b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia
que, en su caso, sera inherente al acto omitido, entre las que se incluye
la ejecucin subsidiaria con cargo a la Administracin condenada.
2. Si la Administracin realizare alguna actividad que contraviniera los
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 53

pronunciamientos del fallo, el Juez o Tribunal, a instancia de los


interesados, proceder a reponer la situacin al estado exigido por el
fallo y determinar los daos y perjuicios que ocasionare el
incumplimiento

40. Italia. El Art. 88 CPAIt se refiere al contenido de la sentencia definitiva


indicando ms o menos las mismas menciones que las sealadas en nuestro
proyecto de Cdigo Procesal Civil. En este sentido, esta disposicin seala lo
siguiente:
Art. 88. Contenuto della sentenza
1. La sentenza pronunciata in nome del popolo italiano e reca
l'intestazione <<Repubblica italiana>>.
2. Essa deve contenere:
a) lindicazione del giudice adito e del collegio che lha pronunciata;
b) lindicazione delle parti e dei loro avvocati;
c) le domande;
d) la concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione,
anche con rinvio a precedenti cui intende conformarsi;
e) il dispositivo, ivi compresa la pronuncia sulle spese;
f) l'ordine che la decisione sia eseguita dall'autorit amministrativa;
g) lindicazione del giorno, mese, anno e luogo in cui la decisione
pronunciata;
h) la sottoscrizione del presidente e dell'estensore.
3. Si applica larticolo 118, comma 3, delle disposizioni per lattuazione
del codice di procedura civile.
4. Se il presidente non pu sottoscrivere per morte o altro impedimento,
la sentenza sottoscritta dal componente pi anziano del collegio,
purch prima della sottoscrizione sia menzionato limpedimento; se
lestensore non pu sottoscrivere la sentenza per morte o altro
impedimento, sufficiente la sottoscrizione del solo presidente, purch
prima della sottoscrizione sia menzionato limpedimento.
En este contexto, ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han ido
realizando las distinciones entre los diversos tipos de sentencias. As las cosas, de
forma tradicional se ha sostenido la imposibilidad de presentar acciones
declarativas de mera certeza, a delimitar las sentencias de condena y a entender
que la accin por antonomasia del proceso es la accin anulatoria. Sin
embargo,
esta posicin tradicional ha tenido variantes en el tiempo mostrando los vaivenes
jurisprudenciales cuando no se ha regulado expresamente los efectos de las
diversas tipologas de sentencias.
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 54

Por otro lado, en cuanto al cumplimiento voluntario de la sentencia por


parte de la Administracin del Estado y la ejecucin forzosa de sta, el CPAIt
establece lo siguiente:
Art. 114 Procedimento
1. Lazione si propone, anche senza previa diffida, con ricorso notificato
alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio
definito dalla sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta;
lazione si prescrive con il decorso di dieci anni dal passaggio in
giudicato della sentenza.
2. Al ricorso allegata in copia autentica la sentenza di cui si chiede
lottemperanza, con leventuale prova del suo passaggio in giudicato.
3. Il giudice decide con sentenza in forma semplificata.
4. Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso:
a) ordina lottemperanza, prescrivendo le relative modalit, anche
mediante la determinazione del contenuto del provvedimento
amministrativo
o
lemanazione
dello
stesso
in
luogo
dellamministrazione;
b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato;
c) nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di
altri provvedimenti, determina le modalit esecutive, considerando
inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e provvede di
conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne derivano;
d) nomina, ove occorra, un commissario ad acta;
e) salvo che ci sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre
ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta
dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per
ogni ritardo nellesecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce
titolo esecutivo.
5. Se chiesta lesecuzione di unordinanza il giudice provvede con
ordinanza.
6. Il giudice conosce di tutte le questioni relative allesatta
ottemperanza, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario.
7. Nel caso di ricorso ai sensi del comma 5 dellarticolo 112, il giudice
fornisce chiarimenti in ordine alle modalit di ottemperanza, anche su
richiesta del commissario.
8. Le disposizioni di cui al presente Titolo si applicano anche alle
impugnazioni avverso i provvedimenti giurisdizionali adottati dal
giudice dellottemperanza.
9. I termini per la proposizione delle impugnazioni sono quelli previsti
nel Libro III.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 55

De esta regulacin se puede destacar algunas cuestiones que pueden ser


muy relevantes para establecer un anlisis comparativo con los otros
ordenamientos de referencia. En primer lugar, la accin de ottemperanza se notifica
a la Administracin Pblica y todas las partes del proceso cuya sentencia se trata
de ejecutar. La accin prescribe en el lapso de diez aos desde que la sentencia se
encuentre firme.
Por otro lado, el recurso se acompaa con copia autentica de la sentencia
que se requiere de ottemperanza. El tribunal debe resolver de forma simplificada.
En tercer lugar, el juez en caso de acoger el recurso puede:
-Ordenar la ottemperanza, prescribiendo la modalidad especial, incluyendo la
determinacin de la medida administrativa o la promulgacin de esta en lugar de
la Administracin.
-Declarar la nulidad de cualquier acto en violacin o elusin de la cosa juzgada.
-En el caso de ottemperanza de sentencias no firmes o de otras medidas,
determinara las medidas de ejecucin, considerando ineficaces aquellos actos
emitidos en violacin o elusin teniendo en cuenta los efectos derivados de ello.
-Designar en caso de que sea necesario un Comissario ad acta
-A menos que sea notoriamente injusta, si no hubieran existido razn para los
impedimentos, se fijar, previa solicitud, una suma de dinero que se deber por el
demandado por la violacin e inobservancia sucesiva, o por cualquier otra retardo
en la ejecucin de la sentencia, tal sentencia es ttulo ejecutivo.
En cuarto lugar, el juez conocer de todas cuestiones de la ottemperanza,
incluidas aquellas relativas al comisario. Una cuestin interesante en el derecho
Italiano, y que luego se expandi a otros pases, como Espaa, es la posibilidad de
embargar dineros de los presupuestos pblicos con el objeto de satisfacer la
obligacin de la Administracin. Al efecto, la jurisprudencia ha entendido que el
dinero de la Administracin Pblica es un bien disponible susceptible de embargo,
generando incluso intereses a favor del acreedor en el supuesto de demora. A
mayor abundamiento, la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia de 21 de
julio de 1981, ha sealado que ante las sentencias de condena al pago de una suma
de dinero, la Administracin no tiene una posicin diversa de la de cualquier otro
deudor por la naturaleza fungible del dinero.
41. Costa Rica. El CPCACos ha regulado profusamente la sentencia y sus efectos.
Siguiendo el modelo alemn, este Cdigo ha distinguido todos los tipos de
acciones que pueden ser intentadas y la manera en que ellas sern resueltas por el
juez. Al respecto, las normas precisas sealan:
Art. 122. Cuando la sentencia declare procedente la pretensin, total o
parcialmente, deber hacer, segn corresponda, entre otros, los
siguientes pronunciamientos:
a) Declarar la disconformidad de la conducta administrativa con el
ordenamiento jurdico y de todos los actos o actuaciones conexos.
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 56

b) Anular, total o parcialmente, la conducta administrativa.


c) Modificar o adaptar, segn corresponda, la conducta administrativa a
las reglas establecidas por el ordenamiento jurdico, de acuerdo con los
hechos probados en el proceso.
d) Reconocer, restablecer o declarar cualquier situacin jurdica
tutelable, adoptando cuantas medidas resulten necesarias y apropiadas
para ello.
e) Declarar la existencia, la inexistencia o el contenido de una relacin
sujeta al ordenamiento jurdico-administrativo.
f) Fijar los lmites y las reglas impuestos por el ordenamiento jurdico y
los hechos, para el ejercicio de la potestad administrativa, sin perjuicio
del margen de discrecionalidad que conserve la Administracin Pblica.
g) Condenar a la Administracin a realizar cualquier conducta
administrativa especfica impuesta por el ordenamiento jurdico.
h) En los casos excepcionales en los que la Administracin sea parte
actora, se podr imponer a un sujeto de Derecho privado, pblico o
mixto, una condena de hacer, de no hacer o de dar.
i) Declarar la disconformidad con el ordenamiento jurdico y hacer cesar
la actuacin material constitutiva de la va de hecho, sin perjuicio de la
adopcin de cualquiera de las medidas previstas en el inciso d) de este
artculo.
j) Ordenar a la Administracin Pblica que se abstenga de adoptar o
ejecutar cualquier conducta administrativa, que pueda lesionar el
inters pblico o las situaciones jurdicas actuales o potenciales de la
persona.
k) Suprimir, aun de oficio, toda conducta administrativa directamente
relacionada con la sometida a proceso, cuando sea disconforme con el
ordenamiento jurdico.
l) Hacer cesar la ejecucin en curso y los efectos remanentes de la
conducta administrativa ilegtima.
m) Condenar al pago de los daos y perjuicios, en los siguientes
trminos:
i) Pronunciamiento sobre su existencia y cuanta, siempre que
consten probados en autos al dictarse la sentencia.
ii) Pronunciamiento en abstracto, cuando conste su existencia, pero
no su cuanta.
iii) Pronunciamiento en abstracto, cuando no conste su existencia y
cuanta, siempre que sean consecuencia de la conducta administrativa o
relacin jurdico-administrativa objeto de la demanda.
Art. 123.
1) Cuando la sentencia condene al cumplimiento de una obligacin
dineraria, directamente o por equivalente, deber incluir
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 57

pronunciamiento sobre la actualizacin de dicha suma, a fin de


compensar la variacin en el poder adquisitivo ocurrida durante el
lapso que media entre la fecha de exigibilidad de la obligacin y la de su
extincin por pago efectivo. Cuando sea posible fijar en la propia
sentencia alguna partida, el Tribunal la liquidar, incluso su debida
actualizacin. Si se trata de una condenatoria en abstracto o de rubros
posteriores al dictado de la sentencia, el juez ejecutor conocer y
resolver la liquidacin efectiva y su debido reajuste.
2) Para la actualizacin del poder adquisitivo, la autoridad judicial
correspondiente tomar como parmetro el ndice de precios al
consumidor, emitido por el Instituto Nacional de Estadstica y Censos
para las obligaciones en colones, y la tasa prime rate establecida para los
bancos internacionales de primer orden, para las obligaciones en
moneda extranjera, vigente desde la exigibilidad de la obligacin hasta
su pago efectivo.
3) Si se trata de una obligacin convencional, en la cual las partes
convinieron cualquier otro mecanismo de compensacin indexatoria,
distinto del establecido en el presente artculo, la autoridad judicial
competente deber reconocer en sentencia el mecanismo pactado,
actualizar y liquidar la suma correspondiente hasta su pago efectivo.
Art. 124.
1) Cuando la sentencia condene al cumplimiento de una obligacin de
valor, el Tribunal deber convertirla y liquidarla en dinero efectivo, en
forma congruente con su valor real y actual en el momento de su
dictado.
2) Una vez convertida en dineraria la obligacin de valor, el juez
ejecutor la actualizar hasta su pago efectivo.
3) Si la condenatoria ha sido en abstracto, el juez ejecutor deber
observar lo prescrito en los prrafos precedentes.
4) Si se dicta sentencia desestimatoria y el Tribunal de Casacin o la Sala
Primera declara con lugar el recurso de casacin, corresponder a estos
ltimos rganos jurisdiccionales, cuando proceda, la conversin de la
obligacin de valor en dineraria y su actualizacin conforme a los
parmetros anteriormente establecidos.
Art. 128.
Cuando la sentencia estimatoria verse sobre potestades administrativas
con elementos discrecionales, sea por omisin o por su ejercicio
indebido, condenar al ejercicio de tales potestades, dentro del plazo
que al efecto se disponga, conforme a los lmites y mandatos impuestos
por el ordenamiento jurdico y por los hechos del caso, previa
declaracin de la existencia, el contenido y el alcance de los lmites y
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 58

mandatos, si as lo permite el expediente. En caso contrario, ello se


podr hacer en ejecucin del fallo, siempre dentro de los lmites que
impongan el ordenamiento jurdico y el contenido de la sentencia y de
acuerdo con los hechos complementarios que resulten probados en la
fase de ejecucin.
Art. 130.
1) La sentencia que acuerde la inadmisibilidad o improcedencia de la
pretensin solo producir efectos entre las partes.
2) La que declare la invalidez de la conducta administrativa impugnada
producir efectos para todas las personas vinculadas a dicha conducta.
3) La anulacin de un acto administrativo de alcance general producir
efectos erga omnes, salvo derechos adquiridos de buena fe y situaciones
jurdicas consolidadas. La sentencia firme ser publicada ntegramente
en el diario oficial La Gaceta, con cargo a la administracin que la haya
dictado.
4) La estimacin de pretensiones de reconocimiento o de
restablecimiento de una situacin jurdica, solo producir efectos entre
las partes.
Art. 131.
1) La declaracin de nulidad absoluta tendr efecto declarativo y
retroactivo a la fecha de vigencia del acto o la norma, todo sin perjuicio
de los derechos adquiridos de buena fe.
2) La declaratoria de nulidad relativa tendr efectos constitutivos y
futuros.
3) Si es necesario para la estabilidad social y la seguridad jurdica, la
sentencia deber graduar y dimensionar sus efectos en el tiempo, el
espacio o la materia.
Por su parte, el Art. 118 ofrece algunas reglas para casos relacionados con
conductas omisivas de la Administracin, disponiendo:
Art. 118.
1) Cuando se trate de procesos cuya pretensin est relacionada con
conductas omisivas de la Administracin, el juez tramitador, una vez
evaluada interlocutoriamente la demanda, ponderado su eventual
fundamento, a solicitud de parte o de oficio, podr instar a la
Administracin demandada para que verifique la conducta requerida
en la demanda y otorgarle un plazo de cinco das para que alegue
cuanto estime oportuno.
2) Si, transcurrido dicho plazo, la Administracin manifiesta su
conformidad en verificar la conducta, el Tribunal, sin ms trmite,
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 59

dictar sentencia conforme a las pretensiones de la parte actora, sin


especial condenatoria en costas, salvo si ello supone una infraccin
manifiesta del ordenamiento jurdico, en cuyo caso, dictar la sentencia
que estime conforme a derecho. En casos de especial complejidad,
cuando sea previsible la inexistencia de los recursos materiales
necesarios para la adopcin de la conducta, o los recursos financieros
necesarios no estn disponibles, en la sentencia se valorar tal
circunstancia para otorgar un plazo, a fin de cumplir la conducta
respectiva, la cual no exceder del ejercicio presupuestario anual
siguiente.
3) Si, dentro del plazo indicado en el primer prrafo, la Administracin
no contesta o se manifiesta contraria a realizar la conducta requerida, el
proceso continuar su trmite normal.
Por otro lado, en materia de cumplimiento y ejecucin de la sentencia
condenatoria en contra de la Administracin del Estado, el Cdigo de Costa Rica
presenta ciertas particularidades, siendo la primera de ellas, la de precaver la
existencia de un cuerpo de jueces ejecutores, que son los que ejecutan la sentencia
y dems resoluciones firmes. Para ello stos cuentan con poderes para incoar la
ejecucin directamente, pudiendo imponer multas y otros apremios a los
funcionarios que no cumplen lo dispuesto por ellos. En este sentido la normativa
dispone con mucha precisin las facultades de los jueces para ejecutar la sentencia
dictada en contra de la Administracin, dando amplsimos poderes para imponer
el fallo, an en oposicin de esta ltima.
En este sentido, las disposiciones centrales en estas materias son las
siguientes:
Art. 155.
1) El Tribunal tendr un cuerpo de jueces ejecutores, encargados de la
ejecucin de sus sentencias y dems resoluciones firmes.
2) En la fase de ejecucin de sentencia, el juez ejecutor tendr todos los
poderes y deberes necesarios para su plena efectividad y eficacia.
3) Firme la sentencia, el juez ejecutor dictar o dispondr, a solicitud de
parte, las medidas adecuadas y necesarias para su pronta y debida
ejecucin.
Art. 156.
1) La sentencia deber ser cumplida, en la forma y los trminos
consignados por ella.
2) Toda persona est obligada a prestar la colaboracin requerida por
los tribunales de este orden jurisdiccional, para la debida y completa
ejecucin de lo resuelto.
3) El juez ejecutor, de conformidad con lo establecido en el inciso 9) del
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 60

artculo 140, en el inciso 5) del artculo 149 y en el artculo 153 de la


Constitucin Poltica, podr solicitar auxilio de la Fuerza Pblica para la
ejecucin plena e ntegra de las sentencias y dems resoluciones
dictadas por el Tribunal de juicio, cuando contengan una obligacin de
hacer, de no hacer o de dar, y estas no sean cumplidas voluntariamente
por la parte obligada.
Art. 157. La sentencia firme del Tribunal deber ser ejecutada de
inmediato, salvo que el juez ejecutor, de oficio o a gestin de parte,
otorgue, en forma motivada, un plazo hasta por tres meses, bajo
apercibimiento al respectivo funcionario de las consecuencias y
responsabilidades establecidas en este Cdigo, en caso de
incumplimiento. Lo anterior no ser aplicable en el supuesto sealado
en el primer prrafo del artculo 172. En casos excepcionales, el juez
podr prorrogar, por una nica vez, el plazo concedido.
Art. 158.
1) Los servidores de la Administracin Pblica a quienes se ordene el
cumplimiento de la sentencia, no podrn excusarse en el deber de
obediencia; sin embargo, para deslindar su responsabilidad podrn
hacer constar, por escrito, ante el juez ejecutor, las alegaciones
pertinentes. La violacin de las normas contenidas en el presente
captulo producir responsabilidad disciplinaria, civil y, en su caso,
penal.
2) La renuncia del servidor requerido por el juez ejecutor, o el
vencimiento del perodo de su nombramiento, no le eximir de las
responsabilidades, si se produce despus de haber recibido la
comunicacin que le orden cumplir la sentencia, salvo que el tiempo y
las circunstancias justifiquen su incumplimiento, a criterio del juez
ejecutor.
3) Si los supuestos del prrafo anterior ocurren antes de la notificacin
de la sentencia, quien reemplace al funcionario deber darle
cumplimiento, bajo pena de las sanciones correspondientes.
Art. 159.
1) El funcionario que incumpla sin justa causa cualquiera de los
requerimientos del juez ejecutor tendiente a la efectiva ejecucin del
fallo, ser sancionado con una multa de uno a cinco salarios base, de
conformidad con el artculo 2 de la Ley N 7337.
2) De previo a la eventual aplicacin de la multa antes referida, se dar
audiencia, por tres das hbiles, al funcionario, en lo personal, para lo
que tenga a bien sealar u oponerse. La resolucin final que se adopte
tambin deber notificrsele personalmente.
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 61

3) Pasados cinco das hbiles despus de la firmeza de la resolucin que


imponga la multa sin que esta sea cancelada, el funcionario deber
pagar intereses moratorios, al tipo legal, en tanto perdure su renuencia,
sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal y administrativa a que
haya lugar.
4) Adems, el juez ejecutor podr testimoniar piezas al Ministerio
Pblico, para lo de su cargo.
Art. 160.
1) Para el cobro efectivo de las multas impuestas, se seguir el trmite
del proceso ejecutivo. Para tal efecto, ser ttulo base del proceso la
certificacin de la resolucin firme que impone y fija la multa, expedida
por el juez ejecutor, todo lo cual ser comunicado, de inmediato, a la
Procuradura General de la Repblica o a la entidad respectiva, para su
cobro.
2) Lo recaudado por tal concepto se girar al fondo especial, a la orden
del Tribunal Contencioso-Administrativo, para atender el pago de
costas.
Art. 161.
1) Si, despus de impuestas las multas referidas en el artculo 159 de
este Cdigo, persiste el incumplimiento de la Administracin, el juez
ejecutor podr:
a) Ejecutar la sentencia requiriendo la colaboracin de las autoridades y
los agentes de la Administracin condenada o, en su defecto, de otras
administraciones
pblicas,
conforme
a
los
procedimientos
administrativos establecidos en el ordenamiento jurdico.
b) Adoptar las medidas necesarias y adecuadas para que el fallo
adquiera la eficacia que, en su caso, sera inherente a la conducta
omitida, entre las que se incluye la ejecucin subsidiaria con cargo a la
Administracin Pblica condenada; todo conforme a los procedimientos
administrativos establecidos en el ordenamiento jurdico.
c) Para todos los efectos legales, el juez o la autoridad pblica requerida
por l, se entender competente para realizar todas las conductas
necesarias, con el objeto de lograr la debida y oportuna ejecucin del
fallo, todo a cargo del presupuesto de la Administracin vencida. El
propio juez ejecutor podr adoptar las medidas necesarias, a fin de
allegar los fondos indispensables para la plena ejecucin, conforme a las
reglas y los procedimientos presupuestarios. Asimismo, ser
competente para realizar todas las acciones pertinentes, a fin de revertir
lo pagado por la Administracin, cuando esta resulte victoriosa.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 62

Art. 163.
1) Cuando la sentencia condene en abstracto al pago por daos y
perjuicios, el victorioso presentar la liquidacin concreta y detallada,
con la indicacin especfica de los montos respectivos y el ofrecimiento
de la prueba.
2) De dicha relacin se dar audiencia a la parte vencida, por cinco das
hbiles, dentro de los cuales deber referirse a cada una de las partidas,
ofrecer las pruebas de descargo y formular las alegaciones que estime
pertinentes.
Art. 166.
Cuando la Administracin Pblica sea condenada al pago de una
cantidad lquida, deber acordarlo y verificarlo de inmediato, si hay un
contenido econmico suficiente y debidamente presupuestado. Para el
efecto, la sentencia firme producir, automticamente, el compromiso
presupuestario de los fondos pertinentes para el ejercicio fiscal en que
se produzca la firmeza del fallo.
Art. 167.
1) El juez ejecutor remitir certificacin de lo dispuesto en la sentencia al
Departamento de Presupuesto Nacional al que se refiere el artculo 177
de la Constitucin Poltica, si se trata del Gobierno Central y, en los
dems casos, al superior jerrquico supremo de la Administracin
Pblica responsable de la ejecucin presupuestaria. Dicha certificacin
ser ttulo suficiente y nico para el pago respectivo.
2) El director del Departamento de Presupuesto Nacional o el superior
jerrquico supremo de la Administracin descentralizada, estar
obligado a incluir, en el presupuesto inmediato siguiente, el contenido
presupuestario necesario para el debido cumplimiento de la sentencia,
so pena de incurrir en responsabilidad civil, penal o disciplinaria; de no
hacerlo as, el incumplimiento de la obligacin anterior se presumir
falta grave de servicio.
Art. 168.
1) Tratndose de la Administracin descentralizada, si es preciso algn
ajuste o modificacin presupuestaria o la elaboracin de un
presupuesto, debern cumplirse los trmites necesarios, dentro de los
tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia.
2) Pasados esos tres meses sin haberse satisfecho la obligacin o incluida
la modificacin presupuestaria mencionada en el prrafo anterior, el
juez ejecutor, a peticin de parte, comunicar a la Contralora General
de la Repblica, para que no se ejecute ningn trmite de aprobacin ni
modificacin respecto de los presupuestos de la Administracin Pblica
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 63

respectiva, hasta tanto no se incluya la partida presupuestaria


correspondiente; todo ello, sin perjuicio de proceder al embargo de
bienes, conforme a las reglas establecidas en el presente captulo.
3) Tal paralizacin podr ser dimensionada por el juez ejecutor, con el
fin de no afectar la gestin sustantiva de la entidad ni los intereses
legtimos o los derechos subjetivos de terceros, sealando los alcances
de la medida.
Art. 169.
1) Sern embargables, a peticin de parte y a criterio del juez ejecutor,
entre otros:
a) Los de dominio privado de la Administracin Pblica, que no se
encuentren afectos a un fin pblico.
b) La participacin accionaria o econmica en empresas pblicas o
privadas, propiedad del ente pblico condenado, siempre que la
totalidad de dichos embargos no supere un veinticinco por ciento del
total participativo.
c) Los ingresos percibidos efectivamente por transferencias contenidas
en la Ley de Presupuesto Nacional, en favor de la entidad pblica
condenada, siempre que no superen un veinticinco por ciento del total
de la transferencia correspondiente a ese perodo presupuestario.
2) Ser rechazada de plano la gestin que no identifique, con precisin,
los bienes, fondos o rubros presupuestarios que se embargarn.
3) La Administracin Pblica podr identificar los bienes que, en
sustitucin de los propuestos por la parte interesada, deban ser objeto
del embargo; todo ello
Art. 170.
1) No podrn ser embargados los bienes de titularidad pblica
destinados al uso y aprovechamiento comn, tampoco los vinculados
directamente con la prestacin de servicios pblicos en el campo de la
salud, la educacin o la seguridad y cualquier otro de naturaleza
esencial.
2) Tampoco podr ordenarse ni practicarse embargo sobre los bienes de
dominio pblico custodiados o explotados por particulares bajo
cualquier ttulo o modalidad de gestin; sobre las cuentas corrientes y
cuentas cliente de la Administracin; sobre los fondos, valores o bienes
que sean indispensables o insustituibles para el cumplimiento de fines o
servicios pblicos; sobre recursos destinados por ley a una finalidad
especfica, al servicio de la deuda pblica tanto de intereses como de
amortizacin, al pago de servicios personales, a la atencin de estados
de necesidad y urgencia o destinados a dar efectividad al sufragio;
tampoco los fondos para el pago de pensiones, las transferencias del
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 64

fondo especial para la Educacin Superior, ni los fondos pblicos


otorgados en garanta, aval o reserva dentro de un proceso judicial.
Art. 171.
1) Los fondos embargados debern ser retenidos y depositados a la
orden del juez ejecutor, previo cumplimiento del trmite
presupuestario. Su omisin dar lugar a la aplicacin de lo dispuesto
en los artculos 158 y 159 de este Cdigo.
2) Los bienes embargados sern puestos a disposicin del juez ejecutor,
para el respectivo remate, siguiendo los procedimientos y requisitos
establecidos al efecto por la legislacin procesal comn.
Art. 172.
Cuando el cumplimiento de la sentencia signifique la provisin de
fondos para los cuales no sea posible allegar recursos sin afectar,
seriamente, el inters pblico o sin provocar trastornos graves a su
situacin patrimonial, la Administracin Pblica obligada al pago de
una cantidad lquida, mediante escrito fundado, podr solicitar, al juez
ejecutor, que se le autorice fraccionar el pago hasta un mximo de tres
anualidades, por lo que deber consignar, en los respectivos
presupuestos, el principal ms los intereses. Esta gestin se resolver
previa audiencia a las partes por el plazo de cinco das.
Art 173.
1) No podr suspenderse el cumplimiento del fallo ni declararse su
inejecucin total ni parcial.
2) No obstante lo anterior, cuando el fallo o su ejecucin produzca
graves dislocaciones a la seguridad o la paz, o cuando afecte la
continuidad de los servicios pblicos esenciales, previa audiencia a las
partes, podr suspenderse su ejecucin, en la medida estrictamente
necesaria a fin de evitar o hacer cesar y reparar el dao al inters
pblico.
Art. 174.
Desaparecidas las graves dislocaciones a la seguridad, la paz o la
afectacin de la continuidad de los servicios pblicos esenciales, se
ejecutar el fallo, a peticin de parte, salvo si ello es imposible, en cuyo
caso deber indemnizarse la frustracin del derecho obtenido en
sentencia. La parte tendr tambin derecho a la indemnizacin por los
daos y perjuicios que le cause la suspensin en la ejecucin del fallo.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 65

42. Colombia. Al igual que el sistema alemn, el CPACol regula profusamente los
efectos de la sentencia judicial en materia administrativa. Enfocndose en la
sentencia que declara la nulidad, la regulacin legal precisa sus efectos erga omnes
y los efectos consecuenciales de esa declaracin. Del mismo modo regula las
prestaciones de condena y las formas alternativas de cumplimiento.
En este sentido, las normas principales en esta materia son las siguientes:
Art. 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un
acto administrativo en un proceso tendr fuerza de cosa juzgada erga
omnes. La que niegue la nulidad pedida producir cosa juzgada erga
omnes pero solo en relacin con la causa petendi juzgada.
Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio
del control inmediato de legalidad producirn efectos erga omnes solo en
relacin con las normas jurdicas superiores frente a las cuales se haga el
examen.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una
ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte,
quedarn sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios.
Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del
numeral 2 del artculo 237 de la Constitucin Poltica, tienen efectos
hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional. Sin embargo, el juez
podr disponer unos efectos diferentes.
La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparacin
directa y cumplimiento, producir efectos de cosa juzgada frente a otro
proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que
entre ambos haya identidad jurdica de partes.
La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho
aprovechar a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta
declaracin a su favor.
Las sentencias ejecutoriadas sern obligatorias y quedan sometidas a la
formalidad del registro de acuerdo con la ley.
En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad
demandada, dentro de los veinte (20) das hbiles siguientes a la
notificacin de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso,
cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante
al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareci o
porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la
misma naturaleza y categora del que desempeaba en el momento de
la desvinculacin, podr solicitar al juez de primera instancia la fijacin
de una indemnizacin compensatoria.
De la solicitud se correr traslado al demandante por el trmino de diez
(10) das, trmino durante el cual podr oponerse y pedir pruebas o
aceptar la suma estimada por la parte demandada al presentar la
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 66

solicitud. En todo caso, la suma se fijar teniendo en cuenta los


parmetros de la legislacin laboral para el despido injusto y el auto que
la seale solo ser susceptible de recurso de reposicin.
Art. 190. Deduccin por valorizacin. En la sentencia que ordene reparar el
dao por ocupacin de inmueble ajeno se deducir del total de la
indemnizacin la suma que las partes hayan calculado como
valorizacin por el trabajo realizado, a menos que ya hubiera sido
pagada la mencionada contribucin.
En esta clase de procesos, cuando se condenare a la entidad pblica o a
una privada que cumpla funciones pblicas al pago de lo que valga la
parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada
obrar como ttulo traslaticio de dominio.
Art. 191. Transmisin de la propiedad. Si se tratare de ocupacin
permanente de una propiedad inmueble, y se condenare a una entidad
pblica, o a una entidad privada que cumpla funciones pblicas al pago
de lo que valga la parte ocupada, la sentencia protocolizada y registrada
obrar como ttulo traslaticio de dominio.
Art. 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las
entidades pblicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no
implique el pago o devolucin de una cantidad lquida de dinero, la
autoridad a quien corresponda su ejecucin dentro del trmino de
treinta (30) das contados desde su comunicacin, adoptar las medidas
necesarias para su cumplimiento.
Las condenas impuestas a entidades pblicas consistentes en el pago o
devolucin de una suma de dinero sern cumplidas en un plazo
mximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria
de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deber presentar la
solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada.
Las cantidades lquidas reconocidas en providencias que impongan o
liquiden una condena o que aprueben una conciliacin devengarn
intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o
del auto, segn lo previsto en este Cdigo.
Cuando el fallo de primera instancia sea de carcter condenatorio y
contra el mismo se interponga el recurso de apelacin, el Juez o
Magistrado deber citar a audiencia de conciliacin, que deber
celebrarse antes de resolver sobre la concesin del recurso. La asistencia
a esta audiencia ser obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia,
se declarar desierto el recurso.
Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia que
imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliacin,
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 67

sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para
hacerla efectiva, cesar la causacin de intereses desde entonces hasta
cuando se presente la solicitud.
En asuntos de carcter laboral, cuando se condene al reintegro, si dentro
del trmino de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia
que as lo disponga, este no pudiere llevarse a cabo por causas
imputables al interesado, en adelante cesar la causacin de
emolumentos de todo tipo.
El incumplimiento por parte de las autoridades de las disposiciones
relacionadas con el reconocimiento y pago de crditos judicialmente
reconocidos acarrear las sanciones penales, disciplinarias, fiscales y
patrimoniales a que haya lugar.
Ejecutoriada la sentencia, para su cumplimiento, la Secretara remitir
los oficios correspondientes.
Art. 193. Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses,
mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia,
cuando su cuanta no hubiere sido establecida en el proceso, se harn en
forma genrica, sealando las bases con arreglo a las cuales se har la
liquidacin incidental, en los trminos previstos en este Cdigo y en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto se liquidar por incidente que
deber promover el interesado, mediante escrito que contenga la
liquidacin motivada y especificada de su cuanta, dentro de los sesenta
(60) das siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la
notificacin del auto de obedecimiento al superior, segn fuere el caso.
Vencido dicho trmino caducar el derecho y el juez rechazar de plano
la liquidacin extempornea. Dicho auto es susceptible del recurso de
apelacin.
Art. 194. Aportes al Fondo de Contingencias. Todas las entidades que
constituyan una seccin del Presupuesto General de la Nacin, debern
efectuar una valoracin de sus contingencias judiciales, en los trminos
que defina el Gobierno Nacional, para todos los procesos judiciales que
se adelanten en su contra.
Con base en lo anterior, las mencionadas entidades debern efectuar
aportes al Fondo de Contingencias de que trata la Ley 448 de 1998, o las
normas que la modifiquen o sustituyan, en los montos, condiciones,
porcentajes, cuantas y plazos que determine el Ministerio de Hacienda
y Crdito Pblico con el fin de atender, oportunamente, las obligaciones
dinerarias contenidas en providencias judiciales en firme.
Esta disposicin tambin se aplicar a las entidades territoriales y
dems descentralizadas de todo orden obligadas al manejo presupuestal
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 68

de contingencias y sometidas a dicho rgimen de conformidad con la


Ley 448 de 1998 y las disposiciones que la reglamenten.
Pargrafo transitorio. La presente disposicin no se aplica de manera
inmediata a los procesos judiciales que a la fecha de la vigencia del
presente Cdigo se adelantan en contra de las entidades pblicas. La
valoracin de su contingencia, el monto y las condiciones de los aportes
al Fondo de Contingencias, se har teniendo en cuenta la disponibilidad
de recursos y de acuerdo con las condiciones y gradualidad definidos
en la reglamentacin que para el efecto se expida.
No obstante lo anterior, en la medida en que una contingencia se
encuentre debidamente provisionada en el Fondo de Contingencias, y
se genere la obligacin de pago de la condena, este se har con base en
el procedimiento descrito en el artculo siguiente. Los procesos cuya
condena quede ejecutoriada antes de valorar la contingencia, se pagarn
directamente con cargo al presupuesto de la respectiva entidad, dentro
de los doce (12) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia,
previa la correspondiente solicitud de pago.
Las entidades priorizarn, dentro del marco de gasto del sector
correspondiente, los recursos para atender las condenas y para aportar
al Fondo de Contingencias segn la valoracin que se haya efectuado.

Propuesta normativa
43. Diversas son las medidas que deben ser adoptadas en este tpico. La principal
innovacin consiste en sealar los diversos tipos de sentencias que pueden ser
dictados en los procesos regidos por el nuevo Cdigo. Si bien todas estas acciones
han sido ya intentadas al amparo del actual Cdigo de Procedimiento Civil, la
incerteza en los efectos que dichas sentencias producen hace imperativo que se
regule esta vez. De esta forma, es establecen las menciones de las sentencias que
resuelven acciones anulatorias, acciones de condena y acciones meramente
declarativas.
En materia de nulidad de normas reglamentarias se propone establecer el
efecto general que estas producen en el ordenamiento jurdico, lo que ayudar a
hacer ms eficiente el respectivo proceso, incentivando la concurrencia de diversos
intereses y evitando la incerteza de tener declaraciones de nulidad por un lado y
aplicaciones de la norma por otro. El problema del vaco reglamentario luego de la
declaracin de nulidad se soluciona permitiendo al juez una vacatio en su
declaracin de nulidad.
Respecto a las acciones de mera certeza se restringe su utilizacin a los casos
donde hay derechos subjetivos y en donde esas declaraciones son simples
extensiones en la ejecucin de esos derechos. La prctica de hacer declaraciones
generales, con procesos en ausencia de correcto contradictorio debe ser desechada.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 69

Por otro lado, en cuanto al cumplimiento voluntario del fallo y su ejecucin


forzosa, se propone una nueva redaccin del Art. 242, suprimiendo ste e
incorporando una norma nueva en la disposicin especial prevista para la
regulacin de los procesos contencioso-administrativos. En este sentido, se
proponen normas que apunten a lograr una mayor eficacia en el cumplimiento de
las resoluciones judiciales condenatorias en contra de la Administracin del
Estado, pero no slo referido al Fisco, sino a todas las personas jurdicas que
forman parte de aquella. Adems, se propone la incorporacin de plazos
determinados para el cumplimiento de la sentencia, sin perjuicio de permitir la
suspensin de la misma, por acuerdo de las partes, celebrado y aprobado por el
juez. Esto se ve complementado con medidas coactivas para el cumplimiento del
fallo, incorporando una obligacin de imputacin presupuestaria para cautelar el
pago efectivo de la deuda.
Por ltimo, la disposicin sugerida incorpora una modalidad especial de
ejecucin de las sentencias que contengan obligaciones de hacer y no hacer,
superando la restriccin material tradicional que existe en nuestro derecho en este
mbito.
Ttulo VII. De los Juicios de Hacienda
Art. 454. Los juicios en que tenga inters el Estado, a travs de
cualquiera de sus personas jurdicas de derecho pblico, cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se substanciarn
con arreglo a las normas de este Cdigo, salvo las modificaciones que en
los siguientes numerales se expresan:
6. Sin perjuicio de los requisitos generales de la sentencia definitiva
establecidos en este Cdigo, la sentencia en los procesos contenciosoadministrativos deber contener, segn sea el caso, las siguientes
menciones:
i) Cuando la accin ejercida persiga la anulacin de un acto
administrativo particular, la sentencia deber indicar claramente la
parte de ste declarada nula y las medidas acogidas para restablecer la
situacin jurdica.
ii) En los casos en que la accin ejercida persiga la anulacin de un
reglamento o de una parte de ste, la sentencia que la acoja indicar la
parte declarada nula y las medidas acogidas para restablecer la
respectiva situacin jurdica. La anulacin de dicha disposicin
producir efectos generales. Los efectos supresivos de la sentencia
comenzarn a regir al da siguiente de la publicacin de un extracto de
la sentencia en el Diario Oficial. El juez, al momento de fijar el texto del
extracto y, previa audiencia de las partes, podr prorrogar la entrada en
vigor de dichos efectos, lo que no podr exceder de cien das contados
desde la publicacin del extracto.
iii) Las sentencias firmes que anulen un precepto de un reglamento no
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 70

afectarn la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que


lo hayan aplicado con anterioridad a la publicacin de la sentencia
anulatoria.
iv) Cuando la accin ejercida persiga la dictacin de una norma jurdica
por parte de la Administracin del Estado o la prctica de una actuacin
jurdicamente obligatoria, la sentencia podr establecer un plazo para
que se cumpla efectivamente el fallo.
v) En el caso de que la sentencia imponga a un rgano de la
Administracin del Estado la dictacin de una norma jurdica, los
tribunales no podrn determinar la redaccin precisa de sta, ni
determinar el contenido discrecional de los actos anulados.
vi) En aquellos casos en que la accin ejercida haya tenido por objeto la
mera declaracin de certeza de una situacin jurdica particular, el juez
deber indicar con claridad la declaracin y la forma que ella se
relaciona con un derecho subjetivo de la parte demandante. No podrn
realizarse declaraciones que slo afecten intereses legtimos. Las
declaraciones realizadas en la sentencia no podrn oponerse a terceros
que no han sido parte de la litis.
7. Las sentencias definitivas y aquellas interlocutorias que condenen al
Fisco o a otra persona jurdica de derecho pblico que forme parte del
Estado a cualquier prestacin, se sujetaran a las reglas generales
dispuestas en este Cdigo, con las adiciones siguientes:
i) Las sentencias debern cumplirse dentro del plazo de 15 das desde
que se encuentre firme o ejecutoriada, mediante la dictacin de un
decreto o resolucin en la que se dispongan las medidas necesarias
para el cumplimiento de lo resuelto por el tribunal.
ii) El cumplimiento del decreto deber hacerse efectivo dentro del plazo
de 45 das, contados desde de la dictacin del decreto o resolucin, o si
hubiere acuerdo de las partes, por un plazo mayor, el que no podr
exceder de 2 aos, contados desde que la sentencia se encuentra firme.
Con todo, el acuerdo deber ser aprobado por el juez de la causa.
iii) Una vez vencido el plazo para la dictacin del decreto o resolucin a
que se refiere el numeral anterior, si ste no ha sido dictado o se dict,
pero no se ha hecho efectivo total o parcialmente, proceder, a instancia
de parte, ante el mismo tribunal que dict la sentencia, la ejecucin de la
misma.
iv) Si la sentencia condenatoria hubiere resuelto el pago de una suma
liquida de dinero por un rgano de la Administracin del Estado
distinta del Fisco, el juez ordenar al funcionario pblico
correspondiente, bajo el apercibimiento respectivo, incorporar dicha
cantidad en el presupuesto vigente de aqul. Si no existiere provisin de
fondos suficientes en el presupuesto vigente, a solicitud de ste, previa
certificacin del tribunal, se incluir dicho pago en el siguiente
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 71

presupuesto anual o en el subsiguiente, dependiendo del monto de la


condena pecuniaria.
v) Si la sentencia dispusiere la realizacin de un hecho o una actividad
del Fisco o de los rganos que integran la Administracin del Estado, el
juez podr ejecutar la sentencia por sus propios medios, si los
dispusiere, o requerir a un funcionario del mismo rgano o de otro, para
que colabore en la ejecucin de dicha sentencia.
vi) En caso que la sentencia condene al Fisco o a un rgano de la
Administracin del Estado a prestaciones de carcter pecuniario, el
decreto o resolucin de pago deber disponer que se incluya en el pago
el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se
devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en que la
sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y siempre que la
cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de 45
das
establecidos, dicha cantidad se reajustar en conformidad con la
variacin que haya experimentado el ndice de Precios al Consumidor
entre el mes anterior a aquel en que qued ejecutoriada la sentencia y el
mes anterior al del pago efectivo, ms el inters corriente para
operaciones de crdito no reajustables de corto plazo.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 72

III. Sntesis de propuesta normativa


Ttulo VII. De los Juicios de Hacienda
Art. 454. Los juicios en que tenga inters el Estado, a travs de cualquiera de
sus personas jurdicas de derecho pblico, cuyo conocimiento corresponda a
los tribunales ordinarios, se substanciarn con arreglo a las normas de este
Cdigo, salvo las modificaciones que en los siguientes numerales se expresan:
1. Podrn impetrar la proteccin judicial todas las personas que tengan
comprometido un derecho subjetivo o un inters legtimo, sea como parte
directa o como tercero coadyuvante o adhesivo. En casos de concurrencia
masiva de terceros podr el juez declarar admisible la participacin de aquellos
que representen los intereses ms prximos a la controversia
2. Si el acto administrativo impugnado fuese uno de carcter reglamentario, el
juez ordenar siempre la comunicacin de la demanda a todos los posibles
interesados en la forma prescrita en el artculo 97 de este Cdigo.
3. Sin perjuicio de las medidas cautelares conservativas e innovativas
establecidas en los Art. 182 y 189 de este Cdigo, el tribunal podr decretar
especialmente la medida cautelar de suspensin de los efectos del acto
administrativo impugnado, en todos aquellos casos en que su ejecucin o
cumplimiento pudiera irrogar un perjuicio grave, y siempre que existan
antecedentes fundados de la irregularidad de la actuacin administrativa o la
titularidad del derecho o inters que se reclama.
4. Para el otorgamiento o denegacin de las medidas cautelares, el juez deber
evaluar siempre el compromiso de los intereses pblicos involucrados,
ponderndolos con los derechos e intereses de los particulares afectados por el
acto administrativo.
5. Para los efectos de la fijacin del monto de la caucin dispuesta en el Art. 177
de este Cdigo, el juez deber considerar preferentemente los derechos e
intereses pblicos comprometidos y los fundamentos de la medida solicitada,
antes que los posibles perjuicios que la medida cautelar pueda ocasionar.
6. Sin perjuicio de los requisitos generales de la sentencia definitiva
establecidos en este Cdigo, la sentencia en los procesos contenciosoadministrativos deber contener, segn sea el caso, las siguientes menciones:
i) Cuando la accin ejercida persiga la anulacin de un acto administrativo
particular, la sentencia deber indicar claramente la parte de ste declarado
nulo y las medidas acogidas para restablecer la situacin jurdica.
ii) En los casos en que la accin ejercida persiga la anulacin de un reglamento
o de una parte de ste, la sentencia que la acoja indicar la parte declarada nula
y las medidas acogidas para restablecer la respectiva situacin jurdica. La
anulacin de dicha disposicin producir efectos generales. Los efectos
supresivos de la sentencia comenzarn a regir al da siguiente de la publicacin
de un extracto de la sentencia en el Diario Oficial. El juez, al momento de fijar el
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 73

texto del extracto y, previa audiencia de las partes, podr prorrogar la entrada
en vigor de dichos efectos, lo que no podr exceder de cien das contados desde
la publicacin del extracto.
iii) Las sentencias firmes que anulen un precepto de un reglamento no
afectarn la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo
hayan aplicado con anterioridad a la publicacin de la sentencia anulatoria.
iv) Cuando la accin ejercida persiga la dictacin de una norma jurdica por
parte de la Administracin del Estado o la prctica de una actuacin
jurdicamente obligatoria, la sentencia podr establecer un plazo para que se
cumpla efectivamente el fallo.
v) En el caso de que la sentencia imponga a un rgano de la Administracin del
Estado la dictacin de una norma jurdica, los tribunales no podrn determinar
la redaccin precisa de sta, ni determinar el contenido discrecional de los actos
anulados.
vi) En aquellos casos en que la accin ejercida haya tenido por objeto la mera
declaracin de certeza de una situacin jurdica particular, el juez deber
indicar con claridad la declaracin y la forma que ella se relaciona con un
derecho subjetivo de la parte demandante. No podrn realizarse declaraciones
que slo afecten intereses legtimos. Las declaraciones realizadas en la
sentencia no podrn oponerse a terceros que no han sido parte de la litis.
7. Las sentencias definitivas y aquellas interlocutorias que condenen al Fisco o a
otra persona jurdica de derecho pblico que forme parte del Estado a
cualquier prestacin, se sujetaran a las reglas generales dispuestas en este
Cdigo, con las adiciones siguientes:
i) Las sentencias debern cumplirse dentro del plazo de 15 das desde que se
encuentre firme o ejecutoriada, mediante la dictacin de un decreto o
resolucin en la que se dispongan las medidas necesarias para el cumplimiento
de lo resuelto por el tribunal.
ii) El cumplimiento del decreto deber hacerse efectivo dentro del plazo de 45
das, contados desde de la dictacin del decreto o resolucin, o si hubiere
acuerdo de las partes, por un plazo mayor, el que no podr exceder de 2 aos,
contados desde que la sentencia se encuentra firme. Con todo, el acuerdo
deber ser aprobado por el juez de la causa.
iii) Una vez vencido el plazo para la dictacin del decreto o resolucin a que se
refiere el numeral anterior, si ste no ha sido dictado o se dict, pero no se ha
hecho efectivo total o parcialmente, proceder, a instancia de parte, ante el
mismo tribunal que dict la sentencia, la ejecucin de la misma.
iv) Si la sentencia condenatoria hubiere resuelto el pago de una suma liquida
de dinero por un rgano de la Administracin del Estado distinta del Fisco, el
juez ordenar al funcionario pblico correspondiente, bajo el apercibimiento
respectivo, incorporar dicha cantidad en el presupuesto vigente de aqul. Si no
existiere provisin de fondos suficientes en el presupuesto vigente, a solicitud
de ste, previa certificacin del tribunal, se incluir dicho pago en el siguiente
Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 74

presupuesto anual o en el subsiguiente, dependiendo del monto de la condena


pecuniaria.
v) Si la sentencia dispusiere la realizacin de un hecho o una actividad del Fisco
o de los rganos que integran la Administracin del Estado, el juez podr
ejecutar la sentencia por sus propios medios, si los dispusiere, o requerir a un
funcionario del mismo rgano o de otro, para que colabore en la ejecucin de
dicha sentencia.
vi) En caso que la sentencia condene al Fisco o a un rgano de la
Administracin del Estado a prestaciones de carcter pecuniario, el decreto o
resolucin de pago deber disponer que se incluya en el pago el reajuste e
intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha
de pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el
pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione
dentro de 45 das establecidos, dicha cantidad se reajustar en conformidad
con la variacin que haya experimentado el ndice de Precios al Consumidor
entre el mes anterior a aquel en que qued ejecutoriada la sentencia y el mes
anterior al del pago efectivo, ms el inters corriente para operaciones de
crdito no reajustables de corto plazo.

Hacia un moderno y eficaz Juicio de Hacienda 75