[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL

]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

AUTORREGULACION
-REVISION DE EXPERIENCIAS-

DE LA PRÁCTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL

MARINO TADEO HENAO
matheo.henao@gmail.com 2007

PARA: CAMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA, CCI POR CONTRATO CON LA CORPORACION ANDINA DE FOMENTO, CAF

2

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

CAPITULO I

AUTORREGULACION: “SI NO LO HACEMOS NOSOTROS, ALGUIEN MAS LO VA A HACER…

1. “SI NO LO HACEMOS, ALGUIEN MAS LO VA HACER Y SIN EL MISMO CONOCIMIENTO” En una intervención en el Panel de la Securities and Exchange Comission Historical Society1, Bill Brodsky (Chairman, Chicago Board Options Exchange) al referirse a una decisión de autorregulación, explica: “nosotros trabajamos el asunto con la Bolsa de Valores de Nueva York como gente de negocios y dijimos arreglemos este problema entre nosotros y no permitamos que el gobierno lo haga por nosotros (…) era un asunto muy complejo y requirió muchísima confianza (…) esta es la clase de cosas que muestran que la gente de negocios motivada desde el punto de vista de la autorregulación puede en realidad hacer un trabajo muy bueno, especialmente cuando se sabe que si no lo hace, alguien más lo va a hacer y probablemente sin el mismo conocimiento”

2. LA AUTORREGULACION Y EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO : “EN UNA ECONOMIA GLOBAL POCAS EMPRESAS SON INMUNES A LAS LEYES DE LOS ESTADOS UNIDOS” Como destaca Tim Rayner (United Utilities, Reino Unido), es claro que las fallas del gobierno corporativo inducen a la intervención estatal y a hacer más
1

SELF-REGULATION AND THE EXCHANGES FROM AN HISTORICAL PERSPECTIVE (APRIL 15, 2004)

3

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

estrictos sus

estándares. En los Estados Unidos los casos de Enron,

Worldcom y Andersen generaron la Ley Sarbanes-Oxley que protege a los inversionistas y reforma el régimen de contabilidad y rendición de cuentas de las empresas que cotizan en bolsa. La Comisión Europea introdujo nuevas reglas de auditoría para prevenir la repetición de escándalos como el de Parmalat. En el Reino Unido se revisó la legislación sobre gobierno corporativo y comercial. En fin: “Fallas de algunas empresas han generado acciones que afectan a miles, y en una economía global, muy pocas empresas serán inmunes a la leyes de los Estados Unidos”2

3. MAS REGULACIONES, PARA QUE? En general (y casi siempre con razón) se dice que existen demasiadas regulaciones y muy poca aplicación. Así, la autorregulación puede ser percibida como “más de lo mismo”. Sin embargo, como explica Colin Scott3 “Muchas de las más poderosas formas de autorregulación no dependen necesariamente del respaldo legal para su autoridad. Aunque haya abundantes regulaciones, la importancia de la autorregulación está en que los reguladores privados pueden hacer cosas que no son posibles a los reguladores públicos por falta de recursos o de autoridad en el tema. Así la regulación privada puede ofrecer soluciones a problemas públicos y debe ser considerada en esa forma (…) las regulaciones basadas en un régimen de asociación deben ser consideradas como legitimadas por sus mecanismos típicos como el control de los pares y aplicación de sus sanciones sociales o de mercado”

2

Rayner, Tim “CORPORATE GOVERNANCE AS SELF-REGULATION: THE COMBINED CODE IN PRACTICE”, Centre for the Study of Regulated Industries (CRI), University of Bath, School of Management -REGULATORY REVIEW 2004/2005 (Edited by Peter Vass,Director - Compiled by Jan Marchant) 3 Colin, Scott “REGULATING PRIVATE LEGISLATION”, University College Dublin (UCD)- College of Business and Law, January, 2007

4

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

La literatura jurídica inglesa ha destacado las ventajas de la autorregulación en forma que no difiere mucho de la práctica en otros países. Bartle & Vass4 destacan que los argumentos más frecuentemente invocados en apoyo de la autorregulación están basados en la pericia y la eficiencia: “Los prácticos de una industria, se sostiene, tienen más pericia y conocimiento técnico que los funcionarios públicos y más dispuestos a fomentar contactos dentro de la industria y mantener un conocimiento actualizado. Ello conduce a mayor efectividad y cumplimiento. Estrechamente relacionada esta la eficiencia por los más bajos costos de obtener información” Giovanna DE MINICO5 resume los argumentos a favor de la autorregulacion, así: “Primero, reglas que por la complejidad técnica del asunto a que se refieren, tienen que ser adecuadas y actualizadas al conocimiento y experiencia disponible en el campo. Aunque el Estado, en principio, no debiera ser excluido del proceso puede evitarse grandes costos de aprendizaje al confiar a los participantes el proceso de hacer o aplicar esas reglas. En este caso, el interés publico tiene ganancias desde el punto de vista de las eficiencias porque el proceso de autorregulación de los cuerpos privados es más rápido, las decisiones se pueden tomar con menos restricciones, las reglas se pueden reformar más pronto, lo que permite su constante actualización y es más realista en cuanto refleja los casos que vienen de la gente realmente involucrada6

4. CUMPLIMIENTO: NO SANCIONES
4

Bartle, Ian & Peter Vass “SELF-REGULATION AND THE REGULATORY STATE - A SURVEY OF POLICY AND PRACTICE”, Centre for the Study of Regulated Industries (CRI), University of Bath School of Management, October 2005 5 DE MINICO, Giovanna “A HARD LOOK AT SELF REGULATION IN U.K.”, European Business Law Review, numero 1/ 2006 6 DE MINICO igualmente cita a G. Berti (Interpretazione costituzionale, 2nd ed., Padova, 1990, p. 209) quien la considera necesaria como el primer impulso en el proceso de formación de la norma

5

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

El objetivo (y la práctica) de un régimen de autorregulación debe ser la “internalización” de las normas de tal forma que las sanciones sean la excepción y el cumplimiento, la regla general. Asi, Harve L.Pitt7 señala: “El concepto fundamental es que, para que la autorregulación funcione, y funcione bien, los autorreguladores deben reconocer que el objetivo es conseguir mayor cumplimiento, no simplemente imponer multas y otras sanciones. La autorregulación produce sus mejores resultados cuando los obligados incorporan un verdadero compromiso con los ideales éticos. El castigo es crítico cuando la gente pasa la raya, pero el cumplimiento y no la sanción es el objetivo último. Colin Scott8 explica: “Las normas, en general, son seguidas en buena parte porque ellas reflejan una amplia gama de valores sociales y/o porque el hacerlo está en el interés de los mismos a quienes se dirige (para evitar sanciones o asegurar beneficios). Cuando las normas son internalizadas los destinatarios las cumplen sin hacer consideraciones sobre las consecuencias de no cumplirlas. En la práctica, sin embargo, el mayor o menor grado la internalización es reforzado por las posibles consecuencias de su violación (…) tanto para las regulaciones publicas como para las regulaciones privadas, es claro que su cumplimiento no se debe simplemente a la amenaza de sanciones, pero las regulaciones privadas, aun las que se expiden por delegación pública, como los códigos y prácticas de algunas asociaciones profesionales, obligan también por las consecuencias sociales derivadas de la posición de las actores en sus comunidades (…) un medico o un abogado que violan los códigos profesionales podrían ser condenados al ostracismo antes de que la sanción formal tenga efectos (…) el carácter social de la gente de negocios requiere la aprobación, la inclusión, un
7

Pitt Harve L., “Where Are We Headed?”, 26th Annual Manuel F. Cohen Memorial Lecture The George Washington University Law School, April 5, 2006 8 Colin, Scott, “Regulating Private Legislation University College Dublin (UCD)- College of Business and Law, January, 2007

6

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

status en los arreglos contractuales, lo que permite a los demás negarles estas cosas que ellos buscan, como una forma de sancionarlos cuando infringen las normas, escritas o no escritas, de su código de conducta” 5. SI HAY SANCIONES… PUEDEN TENER UN AMPLIO ESPECTRO

En las diversas formas de regulaciones privadas9, bien sean expedidas por asociaciones o en arreglos contractuales bilaterales, la obligatoriedad de las reglas deriva del contrato mismo y como tal pueden ser ejecutadas. Las reglas asociativas deben proveer no solo los códigos de conducta, pero también los mecanismos y procedimientos que rigen la pertenencia y expulsión. Las normas surgen “porque la gente deriva alguna ventaja de tener buena reputación, y así valora y busca la estima de los otros” (McAdams, 1997, citado por Morek)10. Y, una norma en realidad existe: “En la medida en que las sanciones impuestas a quienes violan la norma crea la expectativa de que el costo para quienes la incumplen excede el costo de cumplirla”11

En esta perspectiva, Scott Colin12 precisa que “si explícitamente se prevé en las reglas asociativas, un miembro que consistentemente viola sus disposiciones puede ser sujeto
9

El análisis sobre regulaciones privadas, relaciones no contractuales en negocios y los contratos entre gente de negocios, sigue el trabajo (ya citado) de Soctt Colin (Regulating Private Legislation, UCD, 2007), el clásico de Stuart Macaulay ( Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study', American Sociological Review, 1963) y Hugh Beale-Tony Dugdale (Contracts Between Businessmen, British Journal of Law and Society, 1975) 10 Morek, Richard “Regulation of Online Dispute Resolution: Between Law and Technology”, August, 2005 11 Richard H. McAdams, “The Origin, Development, and Regulation of Norms” (1997) 96 Mich. L. Rev. 338 at 340. 12 Colin, Scott “Regulating Private Legislation University College Dublin (UCD)- College of Business and Law, January, 2007

7

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

no solo a multas y otras sanciones sino también a la expulsión. Este es el equivalente a la revocación de licencia de operación en los regímenes regulatorios públicos”, y destaca: “Cuando la pertenencia a la asociación es un requisito de iure o de facto para participar en un mercado entonces esta expulsión (como ocurre con la revocación de licencias de operación) puede ser equivalente a “sacarlo” del negocio. “La potencia de esta decisión puede hacer de este un régimen muy riguroso (…) una posible conclusión es que en muchos arreglos regulatorios otros mecanismos son usados, más que las reglas mismas, para hacer que estas relaciones funcionen. Estos mecanismos derivan de la posición social de los actores en la comunidad y de los arreglos del mercado. Una empresa o un profesional conocidos por violar las regulaciones privadas que le son aplicables, pierden la confianza de sus clientes que pueden decidir no hacer negocios con éstos o retirarse. Quizás el ejemplo más claro tiene que ver con los estándares técnicos, que constituyen una condición sine qua non para la operación de negocios en muchas áreas. Esta razón para la observancia de las regulaciones ha sido descrita como “comportamiento racional/voluntario de mercado”. “La falla para cumplir con este comportamiento haría imposible hacer negocios. Igualmente, las consecuencias de mercado de ser expulsado de una asociación pueden dar una razón real para el cumplimiento de las normas, aunque mediado por un proceso sancionatorio. La pérdida de capacidad para seguir contratando es una razón muy importante para acatar las reglas”13. En el régimen de protección del consumidor de la comunidad europea ha habido marcados esfuerzos para vincular los códigos de conducta con el
13

Scott Colin, op. cit

8

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

régimen sancionatorio. Uno de los mejores ejemplos está en La Directiva sobre Prácticas Comerciales Injustas que requiere a los Estados Miembros establecer sanciones administrativas y penales por la conducta engañosa de los comerciantes y prevé: que “una práctica comercial será engañosa si envuelve 1. Incumplimiento del comerciante con sus compromisos contenidos en códigos de conducta a los cuales ha declarado obligarse, cuando 2. El compromiso no es solo una aspiración sino que es firme y puede ser verificable, y 3. El comerciante ha indicado en su práctica comercial que él se declara obligado por el código. considerada

6. REVISION JUDICIAL: AL PROCEDIMIENTO Aun cuando la autorregulación está establecida en la ley y/o se cumple “por delegación” del Estado, la revisión judicial debe concentrarse en la observancia del debido proceso. Como sostiene Giovanna DE MINICO14: “ningún autor ha pensado que los jueces podrían decidir en sustitución de los cuerpos privados”. De Minico precisa: “En derecho se considera que la intervención del juez, aun si fuera aceptada en casos de regulaciones privadas, tiene que ser muy respetuosa del corazón (fondo) del asunto, examinando solo sus aspectos formales, esto es si el proceso de formación de la decisión fue adecuado en el cumplimiento del procedimiento. Ningún autor ha pensado que el juez podría decidir sustituyendo a los cuerpos privados porque en tal caso, la
14

DE MINICO, Giovanna “A HARD LOOK AT SELF REGULATION IN U.K.”, European Business Law Review, numero 1/ 2006

9

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

regla dejaría de ser reflexiva. Corresponde a quienes hacen la regla implementar sus propios modelos de persuasión. El Juez solo debe llamar la atención sobre procedimientos irregulares, pero no puede ordenar lo que debe hacerse. En una palabra, el carácter reflexivo de la regla debe ser conservado de principio a fin desde el proceso de su formación a su implementación”15

7. AUTORREGULACION EN LA SOCIEDAD GLOBAL Ian Bartle y Peter Vass al presentar los resultados de la encuesta “SELFREGULATION AND THE REGULATORY STATE”16 conducida por ellos en el Reino Unido, destacan entre las ventajas de la autorregulación, respecto de las regulaciones legales directas: • • • • • • El conocimiento y pericia de todas las partes puede ser usado de una manera más efectiva, Es flexible y adaptable Reduce la carga regulatoria sobre los negocios Mayor compromiso, orgullo y lealtad dentro de la profesión, la industria o el gremio Menores costos para el Estado Mejor funcionamiento de los mercados

Comparada la autorregulación con la total libertad de mercados (no regulación), los encuestados destacaron:

15

Para la ampliación sobre este tema, De Minico recomienda consultar los trabajos de: • J. Black, Constitutionalising Self Regulation, in Mod.Law Rev., cit. pp.32-40 and 51-55;

C. Scott, The Juridification of Regulatory Relations in the UK Utilities Sector, in J. Black - P. Muchlinski - P. Walzer (eds), Commercial Regulation and Judicial Review, London, 1998. • Para un analisis completo de literaturay casos, empezando con “Datafin historical decision”, ver: C. Harlow – R.Rawlings, Law and Administration, 2nd ed., London, 1997, pp.343-351. 16 Centre for the Study of Regulated Industries, University of Bath School of Management, October 2005

• •

A. Page, Self-regulation: the Constitutional Dimension, in Mod. Law Rev., 49, 1996, pp. 163-167;

10

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Capacidad para superar las fallas del mercado y prevenir perjuicios, incluyendo a los consumidores y al medio ambiente

Capacidad para mejorar el gobierno corporativo y las obligaciones de entregar información, asi como un mejoramiento en la habilidad de las empresas para manejar la responsabilidad social corporativa y la ética de negocios

Señalan igualmente que: “Muchos de los encuestados fueron cautos sobre las ventajas de la autorregulación y de la corregulacion”. Las razones fundamentales para esta cautela están en la necesidad de asegurar que los esquemas de autorregulación y corregulacion: • Actúen en interés del público y no solo del interés privado – Por ejemplo, la autorregulación podría hacer más fácil la justificación de prácticas anticompetitivas • • • Respondan (y no solo que parezcan responder) a los objetivos legales Se desempeñen efectivamente – algo a veces difícil dada la diversidad de esquemas de autorregulación Que tengan sistemas y procesos efectivos de transparencia y rendición publica de cuentas Angelina Kwan17, Directora de Supervisión de Mercados de la Securities and Futures Commission, reconoce que las Organizaciones de Autorregulación (SROs, por su sigla en ingles) podrían tener limitaciones para promover el desarrollo de
17

Kwan, Angelina “Self-Regulatory Regulatory Organisations (SROs)”, Regional Seminar on Supervision of Market Intermediaries and Risk Management, July 2002

11

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

los mercados pues básicamente funcionan como “club”. Sin embargo, destaca que son fundamentales por la efectividad que derivan de estar manejadas por la gente que conoce los negocios (las industrias) que les permite una habilidad única para responder a los cambios del mercado y una tendencia menor de los miembros a cuestionar sus decisiones. Sin embargo, como destaca Christoph Meier18 quien estudia la autorregulación, especialmente en la perspectiva de los proveedores de infraestructura: “Hay importantes aspectos que hacen la autorregulación atractiva para la sociedad, o para ser más precisos, para los usuarios (…) este estudio en parte puede dar la impresión que los usuarios son simples espectadores. En algún sentido lo son, pero de un tipo muy especial. Los usuarios son espectadores que pueden llegar a ser capaces y dispuestos a meterse en el juego si no les gusta lo que está pasando” Así, aunque no se ignora que algunas veces las organizaciones de autorregulación han actuado más en interés de sus miembros que del público (o del interés común) ni se desconocen muchas experiencias fallidas de autorregulación, el proceso de globalización ha extendido la autorregulación desde sus raíces en el derecho angloamericano a otras culturas jurídicas, ha evidenciado las limitaciones del modelo original de autorregulación (como “pacto de caballeros”) y, aunque no se han abandonado los conceptos que ligan la autorregulación a la teoría del “club”, ha emergido una nueva generación de instrumentos y formas de autorregulación. En general, la globalización ha traído una “nueva ola” de experiencias de autorregulación y puede concluirse que:

18

Meier, Christoph, “The overlooked option, Self-regulation in infrastructure industries”, Josef Eul Verlag, 2006

12

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

1. En Estados Unidos, con ajustes relevantes, se han consolidado los mecanismos de autorregulación, 2. Se ha introducido en países de derecho continental europeo y, 3. Después de la “crisis” de los 80s y 90s, en el Reino Unido está emergiendo también una “new wave” de autorregulación.

13

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

CAPITULO II

REINO UNIDO: DEL CLUB INGLES DEL SIGLO XIX A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL
8. “EL CIELO DE LA AUTORREGULACION” En su breve (y ya clásico) articulo19 “REGULATORY REFORM IN BRITAIN: THE CHANGING FACE OF SELF-REGULATION, Rob Baggott (1989) destacaba: “por décadas Gran Bretaña ha sido percibida como el cielo de la autorregulación (…) “Los servicios financieros, notablemente el mercado de valores, los seguros y el sector bancario desarrollaron una larga historia de autorregulación y profesiones como la ingeniería, el derecho y la medicina históricamente mantuvieron su autonomía con sus propias organizaciones y reglas para regular sus sectores” Ian Bartle & Peter Vass20 señalan que el reciente resurgimiento de la autorregulación simplemente refleja su “redescubrimiento” y explican: “Hay una larga historia de autorregulación en Gran Bretaña que tiene huellas aún antes del siglo 19th. La autorregulación llegó a ser el principal medio de regulación de muchas actividades comerciales, industriales y profesiones durante y después de la revolución industrial. La diversidad de
19

Baggott, Rob “REGULATORY REFORM IN BRITAIN: THE CHANGING FACE OF SELFREGULATION”, Public Administration, Volume 67 Issue 4 Page 435-454 (1989) 20 Bartle, Ian & Peter Vass “SELF-REGULATION AND THE REGULATORY STATE - A SURVEY OF POLICY AND PRACTICE”, Centre for the Study of Regulated Industries (CRI), University of Bath School of Management, October 2005

14

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

formas y organizaciones ha sido una característica distintiva de la autorregulación y por ello es muy difícil desarrollar una clasificación que adecuadamente capture esa miríada de formas. Muchos sistemas de autorregulación que se desarrollaron en el siglo 19th duraron buena parte del siglo 20th y algunos están aún vigentes. Ciertas tendencias recientes sugieren que esta larga historia está siendo reforzada por una nueva ola de autorregulación” Agregan: “Fue particularmente en el siglo XIX, después de la consolidación de la sociedad industrial, que muchos sistemas modernos de autorregulación llegaron a estar establecidos. Citando a Moran (2003) identifican tres áreas significativas de la vida industrial en las que los sistemas de autorregulación llegaron a ser dominantes: “industria, particularmente fabricas y ferrocarriles; profesiones, especialmente medicina, derecho, ingeniería y contaduría; servicios financieros y las actividades de “The City”21. Destacan que, aunque el Estado tuvo un rol en la regulación de esas áreas, pues en el siglo XIX hubo varias leyes del parlamento para regularlas (“La ley de fábricas de 1833, la ley sobre medicina de 1858 y la ley de empresas comerciales de 1862 son tres de las más significativas”), ello no dio lugar a un proceso de fuertes regulaciones estatales, pues: “estas leyes se limitaron a fijar un marco para la regulación de cada área en particular pero una vez creado ese marco (la necesidad de un régimen de conducta y posibles procedimientos e instituciones para la administración), las principales características fueron cooperación, conciliación y autogestión, y, notable en las profesiones, solidaridad profesional”22 .

21

“The City” se usa en sentido figurado (o translación) para referirse al sector de servicios financieros del Reino Unido pues la milla cuadrada que conforma el Londres histórico ha sido la sede o centro de operaciones de esta industria 22 Colegaje

15

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Concluyen que “estos sistemas de autorregulación llegaron a estar incorporados dentro de la moderna sociedad industrial británica y estuvieron entre las características distintivas de la regulación buena parte del siglo XX”.

9. LA AUTORREGULACION : EL CLUB INGLES DEL SIGLO XIX Y EL INGRESO DE LOS “PLAYERS”

El estilo británico tradicional de autorregulación ha sido descrito como “club government” o una regulación “de caballeros” (Bartle & Vass, 2005 citando a Moran,2003). Asi la “regulación fue conducida por una pequeña, “close knit” y muy exclusiva elite social británica (the old boy network) con sistemas informales pero muy efectivos de comunicación y control (Baggott, 1989, p443)”. El informe RISK REGULATION, MANAGEMENT AND COMPLIANCE realizado por requerimiento de la BRI23 destaca como una preocupación en relación con la autorregulación profesional que los cambios sociales han hecho desaparecer los entendimientos comunes que le daban fuerza: “a los caballeros se juntaron jugadores” Y explica: “Esto, se ha sostenido, fue lo que ocurrió en la esfera de los servicios financieros en los ochentas y noventas donde los que entraron nuevos cambiaron the common community of understanding, en que las normas compartidas, la cultura y las practicas habían permitido que los negocios fueran conducidos sobre la base de la confianza con normas colectivas reforzadas por los representantes del grupo social”

23

RISK REGULATION, MANAGEMENT AND COMPLIANCE”, A report to the BRI Inquiry by Robert Baldwin, Bridget Hutter and Henry Rothstein, The London School of Economics and Political Science Baldwin, Hutter y Rothstein se apoyan en Graham, C., 1994, 'Self-Regulation', in Richardson, G., and Genn, H., (eds) Administrative Law and Government Action (1994).

16

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Bartle & Vass (2005) observan que aunque las razones para el declive de ese tipo de autorregulación son muy variadas y complejas, pueden destacar: “Cambios sociales como la reducción de valores de confianza y deferencia, una sociedad con creciente aversión al riesgo junto con una variedad de escándalos, crisis y aparentes abusos de poder (notablemente en los servicios financieros y en profesiones como la medicina y el derecho) todo ello ha contribuido a una creciente presión pública por mas fuertes y mejores regulaciones. Hay también un escepticismo general acerca de este tipo de autorregulación y raramente hay presión para establecer estos sistemas (Baggoy, 1989, p445). La globalización ha presionado hasta un punto de ruptura la efectividad del gobierno de club por caballeros de la elite (Moran,2003). Como The City24 ha llegado a estar copada por jugadores del mercado de todas partes del mundo, los viejos y muy establecidos sistemas informales de comunicación y control ya no son efectivos y así este tipo de autorregulación se volvió insostenible” Así pues, al terminar el siglo XX, se consideró que el Reino Unido no era ya “a heaven for self-regulation” porque, en medio de un gran escepticismo sobre el funcionamiento de los mecanismos tradicionales de autorregulación, muchos fueron eliminados y se entregó esta responsabilidad a autoridades estatales o se sujetó la autorregulación a un más estricto régimen legal. Como explica Giovanna DE MINICO en el, ya citado, articulo A HARD LOOK AT SELF REGULATION IN U.K.: “Este Nuevo curso ha marcado el fin de un mito: El Reino unido no es más el cielo de esa autorregulación donde muchos sistemas de formación de reglas independientes y autónomos cohabitaron. Es más bien un sistema capaz de incluir las varias clases de autorregulación que vienen de una organización social compleja y distribuirlas en varios niveles, a condición de que estas instancias de autorregulación estén preparadas para ser parte de un esquema político-institucional fundamentalmente unitario” European Business Law Review (numero 1/ 2006),

24

Como se explicó antes, “The City” se usa en sentido figurado para referirse al sector de servicios financieros del Reino Unido

17

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

10. EL DECLIVE DE LA AUTORREGULACION EN LAS DOS ÚLTIMAS DECADAS DEL SIGLO XX Como señalan Bartle & Vass25, a pesar de las ideas dominantes sobre desregulación y liberalización de los mercados, en la segunda mitad del siglo XX, especialmente en las dos últimas décadas, hubo en el Reino Unido una tendencia a distanciarse de la autorregulación y un incremento en el rol del Estado en la regulación de muchas áreas, incluyendo un amplio rango de actividades económicas e industriales, salud, educación, cultura y deportes: “Uno de los más destacados estudios describe esta tendencia como mercados más libres, y más regulados”. Y destacan que: “La regulación de las empresas de servicios públicos privatizadas y el crecimiento de las agencias regulatorias son las mas conspicuas manifestaciones de esta tendencia”. Los mismos autores, citando: A Vogel (1996) señalan que, aunque la Ley de Servicios Financieros de 1986 fue presentada como “autorregulación dentro de un marco legal” esa ley generó codificación, legalización y regulaciones estatales con un claro distanciamiento de la autorregulación, • A Moran (2003) explican que el declive de la autorregulación incorpora un amplio rango de áreas incluyendo educación, salud, profesiones, actividades culturales y deportivas (Moran,2003), y • A Baggott (1989) precisan, con base en una encuesta de 19 áreas de regulación que salud y agricultura se han movido hacia la autorregulación, 7 áreas (estándares de construcción de vivienda, publicidad, industria del cigarro, estándares de comercio, ingeniería, contaduría y periodismo) se han conservado básicamente como áreas de autorregulación, mientras 10 áreas (seguros, valores e inversiones, bancos, seguridad de medicinas,
25

Bartle, Ian & Peter Vass “SELF-REGULATION AND THE REGULATORY STATE - A SURVEY OF POLICY AND PRACTICE”, Centre for the Study of Regulated Industries (CRI), University of Bath School of Management, October 2005

18

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

disposición de residuos, contaminación con químicos, seguridad de pesticidas, médicos y notarios, precios de la medicina) se han movido más hacia un régimen de regulación legal.

11. AMPLIACION DEL ROL DEL ESTADO EN LA REGULACION FINANCIERA Y PROFESIONAL - THE FINANCIAL SERVICES AND MARKETS ACT 2000 Todavía en 1986 la Ley de Servicios Financieros basaba en la autorregulación, el régimen del sector. Se definía una SROs como: “Una organización (privada con ánimo de lucro o en forma de asociación sin ánimo de lucro) que regula la ejecución de negocios de inversión mediante reglas que obligan a las personas que realizan esa clase de negocios porque pertenecen a la organización o porque, según la naturaleza de su actividad, están sujetos a su control” (Section 8(1), the Financial Services Act)26 José Manuel Cuenca Miranda27 precisa que: “Las organizaciones de autorregulación que en su día fueron autorizadas por el SIB son la LAUTRO (Life Assurance and Unit Trust Regulatory Organisation), que agrupaba a las compañías de seguros y fondos de inversión; la TSA (The Securities Association), en la que se asociaron los operadores en títulos valores; la IMRO (Investment Management Regulatory Organisation), que incluía asesores financieros, administradores de grandes carteras de valores y esquemas de inversión colectiva; la AFBD (Association of Future Brokers and Dealers), que agrupaba a los operadores en el mercado de futuros y opciones financieras; y la FIMBRA
26

Section 8(1) of the Financial Services Act 1986 define las organizaciones de autorregulación (SROs, por su sigla en ingles): “a body (whether a body corporate or an unincorporated association) which regulates the carrying on of investment business of any kind by enforcing rules which are binding on persons carrying on business of that kind either because they are members of that body or because they are otherwise subject to its control”. Angelina Kwan (“Self-Regulatory Regulatory Organisations, SROs”) en el Regional Seminar on Supervision of Market Intermediaries and Risk Management (July 2002) menciona como ejemplos: SFA, IMRO, PIA, SIB 27 Así, en la nota de pié de página # 67 de “Cuenca Miranda, José Manuel, AUTORREGULACION Y MERCADOS FINANCIEROS”

19

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

(Financial Intermediaries, Managers and Brokers Regulatory Association), organización de autorregulación de los agentes que ofrecen servicios y productos financieros a clientes no profesionales. Bartle & Vass28 destacan que para fines de los 90s y el cambio de siglo, la tendencia a distanciarse de la autorregulación tuvo mucha fuerza, hasta el punto que la Ley de Servicios y Mercados Financieros29 expedida en el año 2000 marcó el fin de cualquier pretensión de autorregulación: “Al entregarse a la FSA las funciones de regulación y autorregulación que cumplían nueve organizaciones existentes bajo la ley anterior”. Y precisan: • En el régimen profesional de la contaduría el establecimiento the Financial Reporting Council (1990) and the Accountancy Foundation (2002), representó una ampliación del rol del Estado y la reducción de la autonomía de la profesión, Para los abogados the Courts and Legal Services Act 1990 tambien amplioo el rol del Estado pues tanto el Bar Council como Law Society fueron designados como “‘authorised bodies’ y sujetos a controles externos. Adicionalmente, se ha propuesto establecer un “Legal Services Board’ poara supervisor la profesión (…) Para las actividades deportivas (que tradicionalmente habían sido casi totalmente autónomas para regularse), a fines de los 90s se crearon, para cada una de las naciones que conforman el Reino Unido, Sports Councils con el carácter de entidades públicas a cargo de definir estrategias para el desarrollo deportivo”.

12. “RETURN SWING OF THE SELF-REGULATION PENDULUM”

28 29

Op. cit Financial Services and Markets Act 2000

20

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Para el 2004, el Comité Constitucional de la Cámara de los Lores, recomendaba al gobierno promover el movimiento hacia la autorregulación30. Ya en el 2002, la OECD observaba que en Gran Bretaña hay un ‘return swing of the self-regulation pendulum’31. Sin embargo, esta “new wave” de la autorregulación en el Reino Unido ha estado acompañada de una revisión muy crítica del pasado. Bartle y Vass, sintetizan estas objeciones, asi: “El declive de la autorregulación está muy conectado con sus debilidades. Una de las mas importantes debilidades de la autorregulación es que puede conducir a la colusión y conductas anticompetitivas. Otra es la posibilidad de ‘regulatory capture’ lo que envuelve su control por quienes no están interesados en el interés público. Los procesos de autorregulación podrían ser muy cerrados con escasa participación de otros interesados y escasa rendición de cuentas con los mecanismos normales del proceso democrático. También sería una desventaja que no todos los miembros del sector se sujetaran al esquema de autorregulación y el público no esté consciente de esto (Baldwin and Cave, 1999, p128). La autorregulación también es percibida como ‘soft’ e incapaz de conseguir los objetivos” Algunos, como Baldwin, Hutter y Rothstein32, observan incluso: “La experiencia pasada en el Reino Unido en realidad sugiere que los autorreguladores tuvieron un esporádico, no estructurado y desigual manejo de los casos. Los autorreguladores podrían ser también débiles en la aplicación de los estándares por temor a perder miembros y a reducir su base de ingresos”

30

“The move towards self-regulation should be encouraged and co-regulation should, where appropriate, be used as a preliminary to it.” (The overall regulatory framework, 13 - para 157, Recommendations of the Constitution Committee (House of Lords, 2004, pp8-11) 31 IAN BARTLE & PETER VASS señalan “The OECD notes that in Britain there is ‘return swing of the selfregulation pendulum’ and self-regulation has increasingly being promoted ‘not only for economic regulation, but also for regulation within government itself’ (OECD, 2002a, p61) 32 RISK REGULATION, MANAGEMENT AND COMPLIANCE”, A report to the BRI Inquiry by Robert Baldwin, Bridget Hutter and Henry Rothstein, The London School of Economics and Political Science Baldwin, Hutter y Rothstein se apoyan en Graham, C., 1994, 'Self-Regulation', in Richardson, G., and Genn, H., (eds) Administrative Law and Government Action (1994).

21

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Pocos sostienen todavía, como Nash & Ehrenfeld (1997) que: “la estructura institucional de la autorregulación puede aun controlar la conducta a través de mecanismos informales de coerción, la internalización de las normas y la difusión de las buenas prácticas” Tampoco se considera (como ellos lo sostuvieron entonces) exagerado el énfasis en la necesidad de sanciones y procedimientos formales. Al contrario, hay bastante coincidencia, en cambio, que aun si se entiende la autorregulación con el concepto de “club” este no es ya el club de caballeros del siglo XIX. En una sociedad global es necesario atender las preocupaciones de confianza pública en la autorregulación. Así, (citando el National Consumer Council, NCC) se sostiene que el marco institucional de las autorregulaciones actuales debe incluir, entre otros: “un fuerte involucramiento externo en el diseño y operación; adecuada independencia de las entidades de la industria; representación de usuarios y otros outsiders en el esquema de las autoridades de autorregulación (con una mayoría de miembros independientes); clara declaración de principios y estándares (que debe ser publica); sanciones adecuadas para aquellos que violan los códigos y una mayoría de personas independientes para conducir las investigaciones. En fin, puede concluirse, como lo hacen Bartle y Vass que: “la tendencia actual hacia la autorregulación no será por lo tanto un simple rerun of 19th century ‘laissez faire’ self-regulation. Hay muchos temas centrales de rendición de cuentas, efectividad y legitimidad por los cuales la autorregulación probablemente estará relacionada con procesos públicos para asegurar que alcance sus objetivos”

22

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

CAPITULO III

AUTORREGULACION Y REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL: EL MERCADO DE VALORES DE LOS ESTADOS UNIDOS
13. AUTORREGULACION FORMAL, CON REGLAS DETALLADAS Y RESPALDO PÚBLICO El 30 de julio de 2007, al entrar en funcionamiento la Financial Industry Regulatory Authority (FINRA), culminó una etapa de cambios relevantes y de consolidación de las funciones de autorregulación del sector en Estados Unidos. FINRA, la nueva agencia de autorregulación, se formó con la fusión de la National Association of Securities Dealers (NASD) y la dependencia de regulación de miembros, ejecución y arbitraje del New York Stock Exchange (NYSE). Una década antes el American Stock Exchange (“Amex”) y el Nasdaq, habían delegado sus actividades de regulación a la NASD33. La autorregulación en los Estados Unidos ha evolucionado de forma muy distinta a La experiencia del Reino Unido. Como destaca la SECURITIES AND EXCHANGE
33

Testimony of Mary L. Schapiro Chairman and CEO Before the Committee on Banking, Housing and Urban Affairs United States Senate Securities, Insurance and Investment Subcommittee - Hearing on Consolidation of NASD and the Regulatory Functions of the NYSE: Working Towards Improved Regulation (May 17, 2007) – “As this Committee has witnessed during the last six years, NASD and The NASDAQ Stock Market underwent a long process of separation that was finally completed in 2006 when NASDAQ received regulatory approval as a national securities exchange. While NASD continues to monitor trading on NASDAQ pursuant to a regulatory services agreement, the market is operated under its own, separate management and Board of Directors. NASD is now in a unique position among U.S. securities SROs, operating as a private-sector regulator with an exclusive focus on regulating the broker-dealer industry and, by contract , exchanges and markets.

23

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

COMMISSION, SEC34 (citando a Robert Sobel35) para 1820 el NYSE adoptó ya un detallado régimen de regulaciones: “La autorregulación de la industria tiene una larga tradición en los mercados de valores de los Estados Unidos. En sus primeros años, la naciente industria fue sujeta a muy poco rígidas normas estatales y, en 1792, la comunidad de corredores de bolsa de Nueva York negoció el histórico acuerdo de “Buttonwood” para formar el primer mercado organizado de acciones en la ciudad. En cuanto el NYSE y otros mercados de acciones se desarrollaron, las convenciones comerciales llegaron a formalizarse en regulaciones del mercado. En 1817, fue adoptada la “Constitución” del NYSE que, como consecuencia, aprobó un amplio rango de regulaciones para el gobierno de sus miembros y de las compañías registradas en el mercado. Estas incluían un régimen de responsabilidad financiera de sus miembros y reglas de inscripción y reportes financieros de las compañías registradas. En 1820, un conjunto muy detallado de estatutos y reglamentos fue adoptado por el NYSE”.

En el mismo documento, La SEC destaca la sostenida determinación del Congreso Americano de confiar en la autorregulación de los mercados y los intermediarios en la bolsa: “The Securities Exchange Act of 1934 (“Exchange Act”), the Maloney Act of 1938 (“Maloney Act”) y the Exchange Act Amendments of 1975 (“1975 Amendments”) reflejan la determinación del Congreso de confiar, a pesar de los inherentes conflictos de interés, en la autorregulación como un componente fundamental de la regulación de mercados y firmas de valores de los Estados Unidos. El Congreso ha favorecido la autorregulación por una variedad de razones. Una razón clave ha sido que seria prohibitive and inefficient para las autoridades federales la regulación de las operaciones internas de la industria de títulos valores. Adicionalmente, la complejidad de las prácticas comerciales de los mercados de valores hace deseable que sea el personal de las SRO el que este íntimamente con hacer y aplicar las normas. Mas alla, las SROs pueden establecer estanndares que exceden los impuestos por la SEC, tales como principios de justicia y equidad y muy
34 35

CONCEPT RELEASE CONCERNING SELF-REGULATION, Mar. 8, 2005), Sobel, Robert “The Big Board, A History of the New York Stock Market”, The Free Press 1965

24

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

detalladas estándares de conductas comerciales que se proscriben”. En síntesis, el Congreso ha determinado que el sistema de autorregulación en los mercados de valores permite un adecuado balance entre las regulaciones federales y las de la industria”

14. AUTORREGULACION: VENTAJAS Y CRITICAS (“EL CONEJO CUIDANDO LA LECHUGA”) Mary L. Schapiro (para entonces, “Chairman and CEO” de NASD y actualmente CEO de FINRA) en la audiencia sobre consolidación de NASD y las funciones regulatorias del NYSE36 destacó como beneficios de la autorregulación: “Primero, los reguladores en el sector privado pueden acceder al expertise de la industria para asegurarse que las reglas son prácticas, funcionales y efectivas. También, los participantes de la industria están, frecuentemente, en la mejor posición para para identificar problemas potenciales y permitirle a sus autoridades de autorregulación estar ahead of the curve. “Segundo, el financiamiento es una ventaja critica de los modelos de autorregulación. Cientos de millones de dólares pueden ser (y son) gastados por las SROs en el monitoreo, supervisión, aplicación de regulaciones y desarrollo tecnológico para estas funciones a ningún costo para el tesoro de los Estados Unidos. En un sistema de autorregulación, la industria –no los contribuyentes con sus impuestos- paga por la regulación. “Tercero, a diferencia de la regulaciones estatales, los estándares de autorregulación pueden ir mas allá de la ley, a la ética. Quizás el mejor ejemplo es nuestra regla que requiere a los participantes actuar in accord with high standards of commercial honor and just and equitable principles of trade.

36

Testimony of Mary L. Schapiro, Chairman and CEO/NASD, before the Committee on Banking, Housing and Urban Affairs (Securities, Insurance and Investment Subcommittee), United States Senate, Hearing on Consolidation of NASD and the Regulatory Functions of the NYSE: Working Towards Improved Regulation, May 17, 2007

25

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Sin embargo, como explica Gordon Macklin (quien supervisó la creación de NASDAQ y fue 12 años el CEO de NASDAQ y de NASD) : “Hay por supuesto un aparente conflicto de interés que ha sido llamado el conejo cuidando la lechuga. La respuesta ha sido que tiene que haber un balance, un balance constructivo, entre las fuerzas del gobierno federal y las fuerzas de los autorreguladores. Hay ciertas cosas que el autoregulador no puede hacer, hay otras que el autorregulador no quiere hacer. El Magistrado Douglas de la Corte Suprema Federal, una mente legal muy lucida, elaboró una respuesta para eso: el gobierno tiene su escopeta bien lista detrás de la puerta para reconciliar esas diferencias y cuando todo esto junto trabaja, funciona extraordinariamente bien”.

15. FINRA, NASD, NYSE, CME Y CBOT : LA REFERENCIA OBLIGADA EN AUTORREGULACION La experiencia de los Estados Unidos con las organizaciones de autorregulación (SROs37, por su sigla en ingles) ha sido una referencia para el régimen de autorregulación de la Bolsa de Valores de Colombia (BVC) y ha sido igualmente una fuente principal de referencia en la elaboración del proyecto de Código de Autorregulación Gremial de la CCI38. El régimen de autorregulación de las SROs en los mercados de valores de los Estados Unidos responde a fines de interés público en un marco institucional que, con base en la Securities Exchange Act of 1934 (‘‘Exchange Act’’) y la Commodity Exchange Act (‘‘CEA’’) tiene como objetivos específicos:

37

Las organizaciones de autorregulación (Self-Regulatory Organization, SRO), están definidas en la sección 3(a)(26) de la Securities and Exchange Act de 1934 38 Los consultores siguieron de cerca las discusiones y documentos producidos entre el 2006 y 2007 durante los procesos de creación de la FINRA (que concluyó el 31 de julio, 2007) y de adquisición del Chicago Board of Trade ("Exchange" or "CBOT") por el Chicago Mercantile Exchange (CME), que concluyó el 12 de julio de 2007.

26

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

(1) proteger a los participantes del mercado, con especial énfasis en los inversionistas individuales que tienen menor nivel de conocimiento de los riesgos y de la complejidad de las transacciones, (2) la eficiencia y competitividad de los mercados; (3) la integridad financiera; (4) prácticas adecuadas en la búsqueda del “mejor precio” de los títulos que se negocian; (5) promover prácticas adecuadas de gestión de riesgos Las principales autoridades estatales de supervisión (The ‘‘Commissions’’) son: • • “The Securities and Exchange Commission (‘‘SEC’’) , y The Commodity Futures Trading Commission (‘‘CFTC’’).

16. FINRA Durante el último año, en el proceso de creación de FINRA se discutieron ampliamente temas como: (1) Los potenciales conflictos de interés relacionados con el rol dual de las S.R.Os como operadores del mercado y autorreguladores, (2) Los riesgos para la función autorreguladora derivados de la conversión de las bolsas de valores en corporaciones comerciales, con ánimo de lucro (demutualization) y cuyas acciones también se negocian en bolsa; (3) El traslape y los conflictos de regulación entre múltiples SROs y las perdidas por duplicidad de personal e infraestructuras de autorregulacion MARC E. LACKRITZ, Presidente de la SECURITIES INDUSTRY ASSOCIATION, SIA (testimonio en la Audiencia “SELF-REGULATORY ORGANIZATIONS: EXPLORING THE NEED FOR REFORM” del Subcomité de Mercados de 27

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Capitales del Comité de Servicios Financieros de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, NOVEMBER 17, 2005) explica que: “Aunque estas tres preocupaciones son todas validas, SIA está especialmente preocupada por la redundancia de las regulaciones. La duplicación de regulaciones puede ocurrir, y efectivamente ocurre, al hacer las normas, el reporte de datos, el examen de la información y las acciones para la aplicación. Solo en el frente de formación de normas, ambas NYSE and NASD frecuentemente adoptan regulaciones separadas en temas idénticos, dejando a las firmas el problema de sujetarse a diferentes estándares, incluyendo requerimientos relativos a registros, procedimientos y auditoria para el mismo producto o servicio. En cuanto a los análisis, también las firmas expresan su preocupación por la falta de coordinación entre las SROs y entre las SROs y la Oficina de inspección, Análisis & Cumplimiento de la SEC. En adición al despilfarro de recursos en las organizaciones de autorregulación, no puede desestimarse el costo que todo esto significa para los corredores e intermediarios” La creación de FINRA y nuevas normas sobre conflictos de interés, responden a esas preocupaciones. Las regulaciones de FINRA básicamente consisten de las regulaciones de NASD y ciertas regulaciones del NYSE que FINRA ha adoptado (Incorporated NYSE Rules). Estas últimas solo aplican a los miembros de FINRA que son también miembros del NYSE en/después del 30 de julio de 2007, denominados "Dual Members" quienes también están sujetos a las regulaciones de NASD. En la interpretación de su conjunto de aplicando los mismos materiales interpretativos antes de su cierre: “Por ejemplo, FINRA aplicará las Directivas e Instructivos que para sus miembros había expedido NASD y para la aplicación de las reglas incorporadas del NYSE se usarán el manual de reglas de interpretación y los memorandos informativos que este había expedido” reglas, FINRA continuará que NASD y NYSE aplicaron

17. FINRA : CREACION / ORGANIZACIÓN 28

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Para ilustrar la complejidad del proceso de creación de entidades de autorregulación, puede mencionarse (en el anecdotario) que, en el proceso de creación de la Financial Industry Regulatory Authority Inc (FINRA), hasta el nombre ha sido y sigue siendo objeto de discusión. Para Joseph Borg (Presidente de North American Securities Administrators Association Inc y Director de la Comnision de Titulos Valores de Alabama) la palabra “Autorithy por definición corresponde a una entidad del gobierno”. Explica que: “hubiera sido más adecuado el nombre de Asociación”39 Para Steven Caruso, Presidente de Public Investors Arbitration Bar Association: “Si usted se llama a si mismo authority, usted se está vistiendo con la capa del gobierno” Y para un abogado demandante40, el nombre es un esfuerzo para aparecer “con más legitimidad” lo cual, a su juicio, solo confunde a los inversionistas. Por otra parte, un mes antes de que FINRA entrara en funcionamiento, se había anunciado con el nombre de Securities Industry Regulatory Authority - SIRA (“Watchdog Group Is Given a Name – NYTimes, June 21, 2007) pero se observó que ese nombre podría crear confusión por su similitud con una expresión árabe usada para referirse a las biografías tradicionales de Mahoma. Para entonces ya habían sido aprobadas las normas estatutarias por la SEC y se habían obtenido las autorizaciones (Clearances) de la fusión por el Departamento de Justicia y el Servicio de Impuestos (IRS). Sin embargo, Mary Schapiro (Chairman y CEO de NASD desde agosto de 2006) tuvo que reaccionar inmediatamente enviando un memorando en el cual señala que, considerando esa observación, se había
39 40

Jamieson, Dan “New criticism for name of self-regulator,” Investment News, August 6, 2007 Andrew Stoltmann (socio de Stoltmann Law Offices PC en Chicago), cit. by Jamieson, Dan “New criticism for name of self-regulator,” Investment News, August 6, 2007

29

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

determinado cambiar el nombre de la nueva organización: no se llamaría SIRA sino FINRA. Aunque la fusión de NASD y las funciones regulatorias del NYSE había sido un objetivo largamente expresado por todos en Wall Street para eliminar la duplicación e inconsistencia entre las reglas (NYTimes, noviembre 29 de 2006), las objeciones de las firmas pequeñas de corredores de bolsa, no se quedaron en el nombre de la entidad. La Financial Industry Association (FIA), que agrupa alrededor de 1000 de las firmas pequeñas de corredores de bolsa, objetó las disposiciones estatutarias, organizacionales y ajustes de procedimiento que, a su juicio, las dejan en desventaja frente al grupo reducido de grandes firmas. Así: “Bajo la ley vigente de títulos valores, cada miembro tiene un voto en el proceso electoral de las SROs. La regla de una firma un voto ha permitido a las firmas pequeñas elegir los candidatos de su predilección para el Consejo Directivo de 17 miembros de NASD. Y es un derecho que miembros de la FIA ejercieron en las recientes elecciones distritales de NASD, donde 21 de los candidatos respaldados por la FIA ganaron 33 de las sillas disponibles. En febrero se nominaron candidatos para el Consejo de Gobierno de NASD y se ganaron dos sillas en la directiva”. Y observa que “en vez de mantenerse apegados al principio de una firma un voto” las reglas se están cambiando “para darle más poder a las grandes firmas” (“solo 180” de 5,100), las que tienen el “registro dual” (simultáneamente en NASD y en NYSE). Así, las firmas pequeñas, sostuvieron que: “esta es una muerte de rodillas para el proceso democrático que ha gobernado el negocio de corretaje de valores por casi siete décadas. Pero no vamos a abandonar nuestros derechos sin dar la pelea (…) apoyamos la idea de una sola entidad de autorregulación, pero no al costo de perder el nivel de nuestra representación. No estamos a muerte contra esta fusión pero queremos que se mantenga el principio de una firma, un voto”.

30

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Incluso la FIA hizo una fuerte campaña buscando que sus miembros votaran negativamente la fusión en los términos planteados y sugirió que el pago (por una vez) de $ 35,000 ofrecido por NASD a cada una de las firmas afiliadas en reconocimiento anticipado “de los ahorros derivados de la fusión” era un intento de comprar el voto favorable. El NYTimes (Noviembre 29,2006) había llamado a este pago “an unusual provisión”. Finalmente, en diciembre de 2006, el Consejo de Gobernadores de NASD aprobó las reformas estatutarias en la forma propuesta y en enero de 2007 fueron sometidas a la votación de todos los afiliados que las aprobaron por amplia mayoría. Una acción de clase ejercida para suspender el proceso fue desestimada judicialmente (Mary Schapiro, Presidente de NASD en testimonio ante el Comité de Bancos del Senado, May 17, 2007). Como había anticipado MARC E. LACKRITZ, Presidente de la Securities Industry Association , SIA : “Esta entidad será transparente tanto a los inversionistas como a sus miembros. El público y los corredores de bolsa estarán involucrados en su gobierno y la SEC supervisará su presupuesto, fuentes de financiación y desempeño. Mediante la eliminacio0n de duplicaciones innecesarias y conflictos de interés inherentes, la reorganización de la estructura de autorregulación fortalece la protección de los inversionistas y aumenta la competitividad de los mercados de capitales de los Estados Unidos” (Testimonio en la Audiencia “SELF-REGULATORY ORGANIZATIONS: EXPLORING THE NEED FOR REFORM” del Subcomité de Mercados de Capitales del Comité de Servicios Financieros de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, NOVEMBER 17, 2005) El Consejo de Gobernadores de FINRA, en la transición, estará conformado por 23 miembros: 10 miembros de la industria, 11 miembros independientes, así como el Presidente de NASD (que tendrá la Presidencia Ejecutiva de FINRA) y el

31

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Presidente de la función regulativa del NYSE (Chief Regulatory Officer, “CRO”), quien tendrá la Presidencia no ejecutiva del Consejo. Además de tres miembros (que representan el NYSE, los comisionistas independientes y las firmas de inversión41), hay siete miembros de la industria elegidos42 en función del tamaño de las firmas, así: Tres (3) por el conjunto de las firmas pequeñas, o sea las que tienen 150 o menos personas registradas, Tres (3) por el conjunto de las grandes firmas, o sea las que tienen 500 o más personas registradas; y Uno (1) por las firmas medianas, que son aquellas que tienen entre 151 y 499 personas registradas

18. FINRA: COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO A. Competencias / regulaciones

FINRA tiene funciones de regulación, supervisión, investigación, sanción, arbitraje, mediación, registro y realización de pruebas de calificación de “prácticamente todos y cada uno de los bróker-dealers de títulos valores en los Estados Unidos”. La regulación de las operaciones de sus propios mercados corresponde a las respectivas bolsas (sistema “hibrido” de autorregulacion) y la NYSE la mantiene a través de su división de supervisión: “faltas disciplinarias que ocurren en/través de los sistemas e instalaciones del NYSE, y otras violaciones a las reglas de operación del mercado,

41

Los tres (3) miembros restantes de la industria serán: - An NYSE floor member, - A representative of independent dealers / insurance affiliated broker-dealers - A representative of investment companies 42 En octubre de 2007, para un periodo de transición de tres años

32

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

seguirán siendo investigadas y sancionadas por la división interna de aplicación de regulaciones del NYSE” Sin embargo, NASDAQ y el American Stock Exchange habían “contratado” estos servicios con NASD y así se mantiene con FINRA. En cuanto a las regulaciones aplicables, como se explicó antes, durante el proceso de transición las regulaciones de FINRA básicamente consisten de las regulaciones de NASD y ciertas regulaciones del NYSE que FINRA ha adoptado (Incorporated NYSE Rules). Estas últimas solo aplican a los miembros de FINRA que son también miembros del NYSE en/después del 30 de julio de 2007, denominados "Dual Members" (alrededor de 170) quienes también están sujetos a las regulaciones de NASD. En la interpretación de su conjunto de reglas, FINRA continuará aplicando los mismos materiales interpretativos que NASD y NYSE aplicaron antes de su cierre: “Por ejemplo, FINRA aplicará las Directivas e Instructivos que para sus miembros había expedido NASD y para la aplicación de las reglas incorporadas del NYSE se usarán el manual de reglas de interpretación y los memorandos informativos que este había expedido” B. Procedimiento En general: a) El “staff” realiza una indagación preliminar antes de solicitar explicaciones. El posible infractor (“potential respondent”) puede solicitar un Acuerdo de Terminación anticipada o rendir explicaciones. Si no hay acuerdo (que si lo hay en un 96% de los casos) o si no se aceptan sus explicaciones, se formula queja formal (“formal complaint” en NASD y…en NYSE); b) El caso es conocido en primera instancia por un Panel de Tres Miembros. La Audiencia es presidida por un profesional de la Office of Hearing Officers. 33

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

La Office of Hearing Officers y el NAC son oficinas que gozan de plena independencia dentro del régimen de regulación de NASD. c) En segunda instancia el caso es conocido por el National Adjudicatory Council (NAC), que puede recibirlo por apelación o solicitarlo para revisión (“called for review”). El NAC está conformado por 12-14 miembros, la mayoría de los cuales son independientes. Cuando se presenta una apelación, el NAC designa un Subcomité de al menos dos de sus miembros (actuales o pasados) a fin de que presenten un a recomendación por escrito al plenario. Los elementos estructurantes del procedimiento disciplinario de NASD y del NYSE, que se tomaron como referencia para la preparación del Código de Autorregulación Gremial de la CCI, son:

1. Investigación preliminar y solicitud de explicaciones 2. Acuerdo de Terminación Anticipada 3. Respuesta a la solicitud de explicaciones (The Answer) 4. Reglas de Investigacion (The rules of discovery ) 5. Formulacion de cargos (The Complaint or Charge Memorandum) 6. Conocimiento del caso : The Hearing Panel &The trial 7. La decisión y los recursos C. Sanciones Siguiendo el procedimiento disciplinario mencionado, FINRA tiene plena autoridad para imponer sanciones incluyendo multas, suspensión o, incluso, expulsión a cualquiera de las 5,100 casas de bolsa (con 173 sucursales) y más de 665 mil comisionistas de bolsa. Trasciende los alcances de este documento explicar los 34

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

criterios de aplicación de sanciones pero conviene destacar que FINRA (y sus antecesores) investigan y sancionan con especial severidad comportamientos como el uso de documentos falsos, las declaraciones falsas y las conductas engañosas (false statements / deceptive), los acuerdos colusorios, el soborno y el lavado de activos, todos los cuales también constituyen delitos en los Estados Unidos.

35

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

CAPITULO IV

AUTORREGULACION EN INFRAESTRUCTURA, PROFESIONES & SERVICIOS PUBLICOS
“En general, los proveedores son ciertamente capaces de autorregularse. Pero la autorregulación estará siempre amenazada: a largo plazo por el cambio tecnológico y en el corto plazo por la escasa perspectiva de los administradores” (Christoph Meier, “The overlooked option, “Self-regulation en Infrastructure Industries”)

19. LIBRE MERCADO, CORREGULACION Y AUTORREGULACION EN INFRAESTRUCTURA43 Parece demasiado obvio que la infraestructura siempre ha estado sujeta a regulación estatal y que dicha regulación surge de decisiones “neutrales” y bien informadas del legislador, del gobierno o de comisiones especializadas. Sin embargo, como explica Christop Meier44: “Las regulaciones federales de ferrocarriles en Estados Unidos se introdujeron en 1886, casi seis décadas después de que el primer ferrocarril fue construido en el continente americano. Aun entonces pasaron tres décadas hasta que, después de varios experimentos que combinaron autorregulaciones y regulaciones estatales, emergió un sistema puro de regulación estatal. De igual modo, la regulación federal de los servicios de electricidad en Alemania empezó en 1935, medio siglo después de que la primera planta eléctrica empezara a operar en Berlín. Aun en los años
43

Bartle & Vass (2005), Klein, M (1990), Rayner, T. (2004/2005), Saunder, R.J (2001), Ogus, A- (2005) y, especialmente Meier, C. (2006) son las referencias fundamentales para este capitulo 44 Meier, Christoph, “The overlooked option, Self-regulation in infrastructure industries”, Josef Eul Verlag, 2006

36

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

posteriores, la autorregulación siguió siendo una fuerza prevalente – primero a través de “light-handed regulation“ y después, a través de Acuerdos de Asociación. En realidad, los proveedores tienen la oportunidad de formar el marco regulatorio de tal modo que la autorregulación juega un papel importante. Es su tarea y su desafío usar su campo de maniobra para su beneficio y también para el beneficio de los usuarios” (subrayados y negrilla fuera de texto) Y concluye: “En general, los proveedores tienen el incentivo, la capacidad y las oportunidades de incidir en la negociación regulatoria a través de medidas de autorregulación. Los casos muestran que la autorregulación ha sido en el pasado y sigue siendo un elemento dominante en la negociación del marco regulatorio” La autorregulación y la regulación son consideradas como fenómenos temporales a la espera de cambios tecnológicos o de ampliación de la competencia que las hagan innecesarias en cuanto a la calidad, los precios u otras condiciones45 20. “POLITICAL FEEDBACK” Como explica Christoph Meier46 :

45

Anthony Ogus (COMPARING REGULATORY SYSTEMS: INSTITUTIONS, PROCESSES AND LEGAL FORMS IN INDUSTRIALISED COUNTRIES), explica : “Liberalisation of markets traditionally associated with natural monopolies has also given rise to another dilemma of institutional policy. In some areas, notably telecommunications but also the supply of gas and electricity, regulation in the form of price controls has been regarded as a temporary phenomenon pending the arrival of sufficient competition. Legislation then typically requires of regulatory agencies both to promote competition and, if the market is insufficiently competitive, to control prices. The dilemma arises because typically, within the jurisdiction, there are other regulatory institutions formulating and enforcing competition law generally. Two linked questions arise: should the competition aspects of utility regulation be integrated into the broader powers and responsibilities of the competition authority and removed from the sectoral utility regulator? And, when competition is deemed to be sufficient to remove the price controls, should that regulator be disbanded?” 46 Rayner, Tim “CORPORATE GOVERNANCE AS SELF-REGULATION: THE COMBINED CODE IN PRACTICE”, Centre for the Study of Regulated Industries (CRI), University of Bath, School of Management -REGULATORY REVIEW 2004/2005 (Edited by Peter Vass,Director - Compiled by Jan Marchant)

37

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

“Desafortunadamente, en infraestructura toda negociación regulatoria es inevitablemente incompleta. Ello abre la puerta a cambios en los cuales los compromisos iniciales dejan de ser creíbles en muchas contingencias (…) para un proveedor de infraestructura que ha hecho sustanciales inversiones en activos fijos, que por su naturaleza son inmóviles y con una destinación especifica, cualquier cambio que él no pueda controlar, crea ante todo un riesgo de perder su renta. Los bienes de infraestructura (“inmovible and durable”) constituyen un obstáculo muy significativo para la adaptación del proveedor a nuevas oportunidades de negocio. Una vez la infraestructura se ha instalado el proveedor queda básicamente a la defensiva para el largo plazo. El tiene que asegurar, por décadas, sus ingresos de activos durables e inmóviles”. Y precisa: “En el corto plazo, el carácter incompleto de la negociación regulatoria puede darle ventajas en cuanto el proveedor podría usar su poder de negociación para apropiarse de rentas del usuario. Sin embargo, en el largo plazo este carácter incompleto de la negociación regulatoria es probablemente una desventaja para el proveedor, pues pueden dispararse dos activadores de cambios: la retroalimentación de negocios y la retroalimentación política. Desde la perspectiva del proveedor la cuestión clave que él tiene que plantearse es cómo anticiparse (o prevenir) para que estos mecanismos de “feedback” no pongan en peligro sus inversiones” (subrayado y negrilla fuera de texto)

21. LA INSATISFACCION DEL USUARIO: “POLITICAL & BUSINESS FEEDBACK47” EN INFRAESTRUCTURA Ignorar el potencial político de la insatisfacción del usuario y el peso que, a largo plazo, éste ha tenido en la dinámica de la regulación, la corregulación y la

47

Siguiendo la obra de John D. Sterman “(Business Dynamics: System Thinking and Modelling for a Complex Work”, 2000) Christoph Meier (2005) define “feedback” como la relacion entre las consecuencias futuras y las acciones presentes, señalando que los proveedores de infraestructura tienen que tomar en cuenta las (no muy obvias) consecuencias de largo plazo de sus decisiones: “frecuentemente hay una considerable demora (un efecto diferido) de estas y por ello no son tomadas en cuenta en el proceso de formación de decisiones”

38

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

autorregulación, ha conducido a significativos fiascos a inversionistas de infraestructura. Por otra parte, experiencias muy exitosas de grandes emprendimientos en infraestructura y servicios, están asociadas con un esfuerzo de autorregulación corporativa o de autorregulación gremial. En infraestructura, los lideres corporativos o gremiales, que han entendido los riesgos políticos y de negocios de desestimar al usuario, han contribuido a crear esquemas de regulación, corrregulacion y autorregulación duraderos, haciendo de la infraestructura un buen negocio para todos los participantes. En la misma perspectiva, han fracasado esfuerzos de autorregulación cuando se tiene una perspectiva de corto plazo o se entiende el negocio como un juego de suma cero en que los proveedores solo ven oportunidades de incrementar las ganancias a costa del usuario. Una visión de largo plazo y el entendimiento del negocio como un juego de suma positiva en que deben ganar proveedores y usuarios ha permitido sólidos arreglos regulatorios y/o de autorregulación, que resistieron guerras mundiales, turbulencias políticas y crisis económicas de envergadura. 22. LAS VENTAJAS DEL PROVEEDOR EN LA CREACION DEL MARCO REGULATORIO Como se destacó antes, solo teóricamente las regulaciones estatales surgen de decisiones “neutrales” y bien informadas del legislador, del gobierno o de comisiones especializadas. En la práctica es innegable que los proveedores de infraestructura, que tienen en riesgo grandes inversiones, tienen también ventajas en la creación del marco regulatorio.

39

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

En las primeras fases de la evolución (o formación) del marco regulatorio los proveedores generalmente tienen la iniciativa48 y la pierden solo cuando la insatisfacción de los usuarios o de sus potenciales competidores, provoca reacciones políticas. Por ello, la autorregulación corporativa y la autorregulación gremial deben ser consideradas como alternativas o instrumentos para un ejercicio moderado del poder que tienen los proveedores en las primeras fases de de la negociación regulatoria. La percepción de los usuarios (fundada o infundada) de excesos de los proveedores en las primeras fases de la evolución del marco regulatorio, puede madurar como “political feedback” que a mediano o largo plazo amenace o genere un cambio drástico de los arreglos regulatorios. La autorregulación corporativa o gremial permite una perspectiva de largo plazo, que incluye los intereses de los usuarios y transmite a estos una sensación de “juego limpio”. Moderar “los ímpetus” de los proveedores que (por la magnitud de los capitales y riesgos de los negocios en infraestructura) buscan una rápida recuperación de sus inversiones y/o de los proveedores que buscan ganancias excesivas, permite superar una perspectiva de corto plazo para construir condiciones que aseguran en el largo plazo ganancias a todos los participantes. Como precisa Meier: “los proveedores de infraestructura tienen tres importantes ventajas para jugar este partido exitosamente: la secuencia de eventos, combinada con su habilidad para formar decisiones; su superior conocimiento (generalmente la asimetría de la información está en su favor); y su mayor interés en las decisiones (…)
48

“At this early stage of the industry, providers tend to oversee the political dimensions of their business, which are considerably larger than those of a screw manufacturer, for instance. They just oversee them until they are awakened by public demand for state regulation” (Meier, op.cit)

40

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

“Muy probablemente en sus primeras etapas la negociación regulatoria quedará incompleta y adaptaciones a contingencias serán inevitablemente necesarias. Completar el rudimentario marco regulatorio del Estado ofrece muchas oportunidades para la autorregulación. Si los proveedores saben llenar los vacios del marco regulatorio del Estado, podrán mantener sus espacios de maniobra. Cuando los proveedores no han tenido la habilidad para hacerlo, en muchos casos han perdido su libertad de acción”. Los proveedores son quienes tienen mayores intereses en juego y para ellos es decisivo que el marco regulatorio de su industria de infraestructura funcione bien49 y: “Si los proveedores pueden crear un marco de autorregulación que les permita manejar adecuadamente los problemas inherentes a la interacción con los usuarios, para la mayoría de estos no tendrá sentido asumir los costos de buscar cambios en las regulaciones estatales” 23. EXPERIENCIAS DE AUTORREGULACION EN LAS INDUSTRIAS DE INFRAESTRUCTURA - LIDERAZGO La autorregulación corporativa o gremial ha sido impulsada por líderes de la industria en que se combina una fuerte ética de negocios, una perspectiva de largo plazo y, sobre todo, una comprensión del proceso político propio de la (siempre incompleta) negociación en infraestructura. insatisfacción de los usuarios. Esa perspectiva de largo plazo permitió crear un marco institucional suficientemente flexible, no solo para anticiparse a las reacciones políticas Los más visionarios entendieron los riesgos de largo plazo del “political feedback” por la potencial

49

“They have a very strong interest in the regulatory framework of their industry, stronger than every other stakeholder. The provider has the most to gain if the regulatory bargain works, and will lose the most, if not.” (Meier, op.cit)

41

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

sino también a las nuevas presiones derivadas de cambios tecnológicos y/o del ambiente de los negocios. La comprensión de los intereses (y percepciones) de largo plazo de todos los participantes, permitió crear marcos regulatorios estableces (sostenibles o duraderos) que se adaptaron o respondieron bien a las presiones políticas y al “business feedback”. Por supuesto, los administradores de negocios que solo tienen la perspectiva de entregar resultados en su tiempo de gestión, difícilmente pueden entender o interesarse por las opiniones (justificadas o injustificadas) sobre abusos en los precios o en los niveles de servicio50. Como ya se destacó antes, la percepción de los usuarios sobre la negociación regulatoria puede tener un efecto devastador en los negocios de infraestructura, pero este solo se produce en el largo plazo. Los usuarios tienen en su contra los tiempos (relativamente largos) de su reacción política, los altos costos de su acción colectiva y la desventaja por las asimetrías de la información disponible. 24. AUTORREGULACION CORPORATIVA Y REGULACION ESTATAL : AT & T (Estados Unidos) y RWE (Alemania) Dos líderes empresariales se destacaron en el siglo XX por su capacidad para hacer creíble y confiable un esfuerzo de autorregulación de sus empresas51 y de los usuarios

50

“Their shorter perspective is understandable, as a CEO is likely to remain only another few years in his or her position. So, he or she tends to assess a decision by its implications during the remainder of his or her expected term. However, due to the very durable and immovable assets in infrastructure industries, management decisions have impacts that can be considerably longer than the terms of a CEO or top management altogether” (“Self-regulation in infrastructure”, Meier, 2006)
51

42

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

sujetarse

a

regulaciones

estatales,

en

un

marco

institucional

de

complementariedad entre la autorregulación corporativa y la regulación estatal. Esos arreglos regulatorios hicieron posible el aprovechamiento de las economías de escala y los beneficios de la interconexión, a través de monopolios en electricidad (Alemania) y Telefonía (USA). Esos lideres corporativos (que trascendieron las perspectivas de corto plazo de los intereses de sus empresas y ayudaron a crear marcos institucionales que marcaron la provisión de infraestructura y servicios en sus países casi todo el siglo pasado), fueron HUGO STINNES en el caso de la ---(RWE) y THEODORE VAIL en el caso de la AT & T. Una estrategia de “autorregulación corporativa” permitió a RWE convertirse en la empresa privada líder de provisión de energía en Alemania. La seriedad de los compromisos de autorregulación corporativa liderados por el fundador de la empresa, HUGO STINESS, indujo al Estado a desarrollar (y solo para el mercado residencial) una “light-handed regulation”. Asi, la posición de la RWE se mantuvo por casi todo el siglo XX y, como explica (Self-regulation : overlooked option), la RWE conservó esa posición a pesar de las dos guerras mundiales, la división y reunificación de Alemania. Meier destaca: “su posición fue tan fuerte que pudo resistir los intentos de nacionalización del gobierno federal alemán (1919) y los intentos de ganar el control de la empresa por el Estado de Prusia durante las electro-wars de los 1920s”52

52

Meier, Christoph, “The Overlooked option : Self-regulation in infrastructure industries” (2006)

43

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Una

estrategia

para

hacer

a

los

consumidores

(industriales

y

residenciales) participes de las oportunidades de las economías de escala y la integración de elementos políticos y de negocios a través de una empresa mixta, permitió crear el ambiente de credibilidad y salvaguardas contra los posibles excesos de una posición de monopolio. De igual forma, en Estados Unidos el liderazgo de diez años de THEODORO VAIL (entre 1907-1917) permitió que AT & T se recuperara “de sus grandes problemas financieros, la hostilidad de la opinión publica y los desafíos de una feroz competencia” para convertirse en el exitoso monopolio de la telefonía que marcó ese negocio por casi todo el siglo XX53. La autorregulación corporativa54 logró credibilidad hasta el punto de que la regulación estatal fue “suave y flexible” porque los usuarios encontraron que la empresa no se aprovechaba de su posición dominante, pudo garantizar el acceso de todos (universal) al servicio y probar las ventajas y ganancias de este monopolio frente al: “status quo de varios proveedores compitiendo por ofrecer un servicio telefónico sin interconexión”.

25. AUTORREGULACION DE LA INDUSTRIA Y REGULACION ESTATAL : FERROCARRILES EN ESTADOS UNIDOS

53

In 1982, AT&T found itself caught in such a regulatory quagmire that its CEO came to the conclusion that it would be worth consenting to the divestiture of its local operating companies to untangle this net. He was willing to give up the cornerstone on which THEODORE VAIL had built AT&T, the integrated telephone monopoly
54

“La piedra angular en la cual THEODORE VAIL construyó AT&T – el monopolio del servicio integrado de teléfono”

44

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

En los Estados Unidos, el desarrollo de los ferrocarriles en la segunda mitad del siglo XIX dio origen a variadas experiencias de autorregulación de la industria. Algunos de estos esfuerzos resultaron fallidos pero algunos fueron duraderos. Asociaciones o federaciones se establecieron como instituciones de

autorregulación: “La más importante de estas federaciones –the Eastern Trunk Line Association tuvo sus propios órganos ejecutivo, legislativo y judicial. El Comité Ejecutivo, que tenia que aprobar las tarifas, tenía en su planta de personal alrededor de 60 empleados a su disposición para recolectar información sobre tarifas y movimientos de tráfico. En caso de desacuerdos, los miembros podían apelar al Consejo de Arbitros, el cual funcionaba como una Corte. Las reglas claves para el trabajo del Comité Ejecutivo eran establecidas en convenciones similares a una legislatura. Cuando algunas empresas de ferrocarriles empezaron a hacer secretamente rebajas e intencionalmente falsificaron la facturación para evadir las reglas de la Federación, la Eastern Trunk Line Association estableció también su propio sistema de inspección que examinaba los libros de sus miembros y las cartas de embarque”. Aunque otras Asociaciones o federaciones no tuvieron ese nivel de estructuración o formalización, todas las organizaciones concluyeron que la “buena fe” de los miembros no era suficiente para mantener estables los compromisos autorregulatorios. En muchos casos, aunque no tuvieran mecanismos internos de coerción, tan poderosos como podían existir en otros sectores, “Hubo sin embargo varias medidas disponibles para castigar a quienes violaban sus reglas. Todos los miembros dejarían de hacer negocios con quienes no cumplieran…por otra parte, los fabricantes forzados a decidir entre un gran grupo de clientes y un pequeño ferrocarril, probablemente decidían dejar de proveerle a este ante la presión del grupo, todo lo cual hacia muy costoso para un pequeño ferrocarril incumplir las reglas del pool, la asociación o la federación”

45

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Los casos fallidos o las limitaciones inevitables de la autorregulación gremial, condujeron a grandes esfuerzos de consolidación (trusts, communities of interest) que fueron vistos con desconfianza o rechazo por el publico. Se empezaba a sentir el ambiente que dio lugar a la legislación anti-trusts (Ley Sherman de 1890) De todos modos, en los 20 años previos a la Ley Sherman y el establecimiento de un autoridad contra los cartelización (Antitrust comisión), los esfuerzos de autorregulación frecuentemente constituyeron verdaderos arreglos de cartel: • • acuerdos sobre tarifas y, cuotas del tráfico total que cada ferrocarril estaba autorizado a transportar.

Los “pools”, “asociaciones” o “federaciones” establecieron mecanismos de investigación y sanción para la violación de los acuerdos sobre cuotas. Incluso, desde la Ley de Comercio Interestatal de 1887, los acuerdos sobre tarifas contaron con el respaldo estatal hasta el punto que, mientras las Asociaciones de Aurroegulacion privada fijaban las tarifas, la entidad estatal de regulación, la Interstate Commerce Commission (ICC)55, no solo se aseguraba de que fueran “justas y razonables”, sino que a ella correspondía sancionar su incumplimiento: “In a sense, the ICC was a public enforcer of prívate rules” Los reclamos de los usuarios del transporte de carga explican que desde los primeros fallos de la Corte Suprema en aplicación de la Ley antirtrust (Sherman Anti-Trust Act, 1890)56 se eliminaron los poderes de autorregulación que tenían
55

Creada por la Ley de Comercio Interestatal de 1887 y la Ley Elkin de 1903 - “While it is generally believed that the Grange Farmer organization largely led the way for the ICC, other authors variously credit New York merchants, regional shippers, Pennsylvaia oilmen, or even railroads themselves. 56 En 1901 Theodore Roosevelt presentó ante la Corte Suprema demanda por violación de la ley antitrust contra Northern Securities “después de la decisión de la Corte se disolvió la comunidad de interés entre el Ferrocarril de Pensilvania y el Ferrocarril Central de New York”

46

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

alcances de cartel (cuotas y precios). Esos mismos fallos frenaron otros acuerdos de consolidación y revisaron los poderes de la ICC. “The ICC unified the setting of rates and their enforcement”.

Todo ello : “Era el fin de los intentos de la industria de ferrocarriles de resolver dentro del gremio los problemas del negocio y que en adelante la negociación regulatoria no seria posible sin una nueva estructura institucional que tomara en cuenta también los intereses de los usuarios (pasajeros y de carga) Así, las empresas de ferrocarriles perdieron la iniciativa regulatoria y en adelante experimentaron las desventajas de estar a la defensiva. En las dos primeras décadas del siglo XX la industria de ferrocarriles tiene una intensa actividad de lobby para conseguir ajustes de tarifas, cuestionar la fijación de tarifas máximas, responder las acusaciones de ineficiencia que le hacían los grandes usuarios de carga57 y explicar los problemas que le causaba la inflación. Nada de esto suficiente para evitar una profunda crisis financiera que condujo a la expedición de la Ley de Transporte de 1920. Esta dio a la ICC el poder de fijar tarifas mínimas y máximas de tal forma que la industria (no cada empresa individual) asegurarse ganancias entre el 5.5% y el 6% sobre sus activos. Aunque el nuevo marco regulatorio fue relativamente estable (y básicamente se mantuvo por los siguientes 50 años), la emergencia de otros modos de transporte (carros, aviones) generó un “business feedback”, desafío cuyo análisis trasciende los alcances de este comentario. En toda advierte Meir (2006) que: “la autorregulación es no solo un negocio del gremio. Puede ser muy claro que los usuarios no están directamente presentes en la mesa de
57

pudiera

esta historia se demostró, como

Que invitaban a los ferrocarriles a mejorar sus ganancias por mayor eficiencia y no con aumento de tarifas

47

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

negociación, pero su sombra siempre se proyecta sobre cualquier forma de autorregulación”

26. ALEMANIA : AUTORREGULACION GREMIAL EN LAS INDUSTRIAS DE GAS &, AGUA La organización alemana de autorregulación de las industrias de gas y agua, se ha mantenido por casi 150 años, superando dos guerras mundiales, crisis económicas, división y reunificación, destrucción y reconstrucción de la infraestructura y servicios del país. Desarrollada fundamentalmente en el campo de la estandarización técnica, impacta todos los campos de la provisión de infraestructura en Alemania. En 1859 se creó la “Asociación Alemana de Expertos y Agentes en Obras de Gas”. En 1870 la industria alemana de agua adhirió a esta Asociación y así, en 1882 adoptó el nombre de “Asociación Alemana de expertos en Gas y Agua”. En el 2000 (al fusionarse con DELIWA58) adoptó el nombre de Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. - Technisch-wissenschaftlicher Verein, DVGW (Asociación Alemana de Gas y Agua, una organización cientifico-tecnica, DVGW). Como explica la DVGW en su informe anual de actividades correspondiente al 2006: “La autorregulación técnica ha logrado (..) conservar la calidad y seguridad de los sistemas, a pesar de las presiones sobre los precios. La consistente aplicación de los estándares técnicos de la DVGW es, en la práctica, la piedra angular de este enfoque. La legislatura define los objetivos de seguridad que se deben alcanzar y la industria, a través de los estándares de la DVGW, usa su know-how para precisar los métodos que deben usarse
58

Berufsvereinigung für das Energie- und Wasserfach e.V. (Professional Association for Energy and Water, incorporated society) – successor legal de Berufsverein deutscher Licht- und Wasserfachbeamten e.V. (Sociedad Profesional de Oficiales Tecnicos de luz y agua) fundada en 1906

48

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

para alcanzar esos requerimientos. Este ya es un procedimiento ensayado y probado que le da a las compañías certidumbre jurídica y al mismo tiempo releva al Estado de la carga regulatoria” Y precisa: “El proceso de conseguir un consenso sobre estándares técnicos no es siempre tranquilo (suave) pero trae considerables beneficios a la industria. Así la legislación se concentra en definir objetivos de seguridad y los expertos de la industria, a través de la DVGW, definen los requerimientos detallados que deben cumplirse para alcanzar estos objetivos. El sistema es altamente eficiente, permitiendo a las industrias alemanas de gas y agua mantener una posición de liderazgo internacional en términos de desempeño, seguridad y confiabilidad”. Los estándares técnicos definidos de forma independiente e imparcial por especialistas con experiencia práctica59, han resultado fundamentales en superar los conflictos de cada época y “proveer a las compañías con orientación sobre las medidas necesarias para mantener la seguridad técnica y la higiene de los suministros de gas y agua”. En los tiempos recientes: “Para la industria del gas el tema más importante ha sido la introducción de las regulaciones basadas en incentivos para las tarifas de acceso a la red, que dramáticamente están incrementando la presión de los costos en las compañías afectadas- Este desarrollo podría conducir a perdida en las competencias técnicas en todos los niveles de la jerarquía. Ahorros excesivos podrían poner en peligro la seguridad de los sistemas. Y, ”En la industria del agua también, el proceso de armonización de la regulación europea implica que probablemente continuaran las fuertes discusiones sobre precios, modernización y “benchmarking”.
59

“El órgano de certificación de la DVGW realiza pruebas y certifica productos, empresas, sistemas de gestión y expertos en las industrias de gas y agua sobre la base de sus regulaciones y de las guías, estándares y programas de certificación reconocidas nacional e internacionalmente. Desde 1996 este órgano se convirtió en una institución autónoma integrada en la DVGW conforme a las reglas de la asociación. El órgano u su laboratorio afiliado disfrutan de una excelente reputación nacional e internacional no solo por sus posiciones rigurosamente imparciales, conocimiento técnico y experiencia de más de 50 años, pero también por su independencia como el órgano de acreditación de estas industrias”

49

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

La DVGW cumple funciones en la certificación de seguridad técnica60; realiza (directamente o a través de sus laboratorios afiliados) las pruebas de productos, certifica y supervisa productos, provee conocimiento para organismos regionales e internacionales en su campo61 y, conforme a los estándares propios y de DIN EN ISO62 9001, certifica las industrias de contratistas de construcción de GAS Y AGUA en Alemania. Como destaca la propia DVGW: “el alto nivel de nuestras actividades de estandarización técnica, que son conducidas de forma independiente e imparcial con la participación de todas las partes involucradas, ha sido reconocido por las autoridades de regulación de energía y ahora también por la Agencia Federal de redes. En el futuro, seguiremos confiando en esta cooperación entre nuestros miembros, los comités de especialistas, las asociaciones socias de las industrias de gas y agua, los institutos y las autoridades relacionadas.

27. LA DVGW, LA AUTORREGULACION Y LA PRECALIFICACION DE LOS CONTRATISTAS DE CONTRUCCION

60

“El Sistema de Gestión de Seguridad Técnica (TSM) de la DVGW crea seguridad legal al apoyar a las compañías en sus esfuerzos de actuar responsablemente con sujeción a las normas legales. Bajo este sistema, un organismo imparcial certifica que las estructuras y procedimientos de las compañías son consistentes con los códigos y estándares relevantes. Las auditorias son basadas en los estándares técnicos de la DVGW G 1000 y W 1000, que define los requerimientos de capacidades organizativos de los departamentos técnicos. Desde que fue introducido en el 2000, el TSM no solo ha sido ampliamente adoptado por las industrias de gas, electricidad, agua, y aguas residuales, calefacción, sino que ha sido orientado a otras aplicaciones. En adición a las consideraciones de seguridad, también razones de costo/beneficio se están considerando como un resultado importante del nuevo marco de políticas de energía”. 61 “The DVGW´s European and Internatioinal standardization activities within the relevant bodies CEN and ISO continued in 2006. The DVGW also represents the German gas industry on the European Technical association MARCOGAZ. (…) In the European water sector, the DVGW is active via EUREAU. The key focus of activities in 2006 was on the implementation of the EU Water Framework Directive, the daughter directive concerning groundwater and the environmental quality standards for surface water bodies”. 62 “Más y más compañías en los sectores de G & A están incorporando sistemas de gestión con base en ISO 9001 y 14001. Para hacer más eficiente la implementación de estos estándares conviene que la certificación de ambos estándares sea manejada por un mismo organismo. Por eso en el 2006 el órgano de certificación de DVGW extendió su rango de certificaciones de sistemas de gestión de calidad a sistemas de gestión ambiental. Adicionalmente inicio certificación de gestión ambiental en el sector de agua conforme a la norma DIN ISO EN 14001:2005”.

50

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

En el 2005, el Órgano de Certificación de la DVGW fue comisionado por la Verein für die Präqualification von Bauunternehmen (Asociación para la Precalificación de Contratistas de Construcción) para desarrollar los procedimientos de precalificación para toda la industria de la construcción, conforme a las guías del Ministerio Federal de Trafico, Construcción y Desarrollo Urbano. procedimiento empezó a implementarse en enero de 2006. Adicionalmente, también en el 2006 la DVGW, en cooperación con representantes de las organizaciones de constructores y fabricantes en tubería y sistemas de calefacción, emitió un manual que permite a las compañías a desarrollar procedimientos de precalificación a la medida de sus propios requerimientos. El nuevo procedimiento aprobado por la BMVBS, permite un alto nivel de Este nuevo

autorregulación de la industria en el proceso de precalificación de las compañías de la construcción. Para simplificar el proceso de adjudicación de contratos públicos y privados: “Muchos documentos que debían ser sometidos junto con las propuestas, conforme a las reglas alemanas de adjudicación de contratos de construcción (VOB/A) ahora solo tienen que someterse una vez a la oficina central de precalificación para su evaluación. Si la documentación es completa y suficiente, la compañía queda incluida en una lista nacional de empresas precalificadas. Esta lista está disponible para cualquiera. Esta documentación se almacena y actualiza permanentemente. Documentos que pierden su validez o su vigencia, deben ser reemplazados para que las firmas no sean removidas de la lista. Los contratistas que de otra forma tendrían que someter su documentación para cada licitación ahorran una enorme cantidad de tiempo, que compensa ampliamente los costos asociados con el sistema único de precalificación. El proceso de precalificación no es un proceso aislado ni su ámbito de aplicación se restringe a una específica licitación. Por ello, como explica la DVGW:

51

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

“Este procedimiento beneficia a los clientes y a los contratistas. Las entidades que han hecho llamados a licitación ya no tienen que requerir todos los documentos de precalificación para cada contrato individual. La lista de los contratistas precalificados claramente indica cuales están precalificados para cada tipo de servicios. De otro lado, los contratistas que han sido precalificados ya tienen una confirmación independiente de que tienen las capacidades requeridas. A los clientes potenciales, ellos simplemente les informan que sus documentos actualizados de precalificación, conforme a las regulaciones correspondientes, están disponibles. A fines de mayo de 2007 (para la fecha de preparación de este documento) el número de compañías precalificadas llegó a 287. “especialmente en el área de invitaciones publicas a licitar, las compañías precalificadas disfrutan considerables ventajas sobre las no precalificadas cuando están presentando una propuesta. Como regla general, la información ya cubierta por la precalificación no requiere ser nuevamente sometida a una segunda revisión en los procedimientos públicos de licitación (…) las entidades públicas solicitan el password que les da acceso a la documentación detallada del proceso de precalificación (que se encuentra en el sitio web del Verein für die Präqualifikation von Bauunternehmen) y por ello la presentación de los documentos originales es normalmente innecesaria”. El programa de precalificación se ha venido convirtiendo sostenidamente en un sello autocontenido de calidad. Las compañías que se han sometido al programa están confirmando el hecho de que la calidad de la documentación requerida ha sido plenamente verificada por una revisión independiente, aun antes de procesos concretos de licitación. Esto le da al cliente, publico o privado, una confianza en la capacidad acreditada por la empresa constructora” y por ello la presentación de “los documentos originales es normalmente innecesaria”.

28. AUTORREGULACION CODIFICACION

PROFESIONAL

EN

ESTADOS

UNIDOS

:

52

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Como en las bolsas de valores, el régimen de autorregulación profesional de los Estados Unidos se inspiró en el sistema ingles63, pero también evolucionó de una forma diferente hacia una autorregulación escrita, con códigos de conducta y procedimientos más o menos detallados. En el estudio ya mencionado de Robert Baker se cita el Código de Ética de la Asociación Médica Americana, adoptado en 1847, como “el primer código de ética adoptado por cualquier sociedad profesional en el mundo”64. Se destaca que para principios del siglo XX estos códigos se habían convertido en el sello distintivo (hallmark) del profesionalismo y subraya que: “los códigos de ética sustituyeron a sus precursores los códigos de honor y difieren de ellos, ante todo en su formato: codification (…) palabra que había sido acuñada por el filosofo Jeremias Bentham para referirse a la estandarización que él intento para el derecho británico”
63

Sobre el sistema británico de autorregulacion profesional, Colin Divall (Professional Autonomy, the State and Employers : The Politics of Chemical Engineering “Manpower” in Britain, 1939-90) explica: “Se dice con frecuencia que el desempeño de la economía británica se ve afectado por la influencia de estructuras políticas y ocupacionales que vienen de los primeros días de la industrialización. En particular, buena parte de la critica se dirige a la organizaciones profesionales de ingenieros establecidas a principios del siglo XIX con el modelo de los cuerpos de autogobierno profesional de abogados y médicos (…) críticos las comparan desfavorablemente con los modelos de otros países competidores en los que un mayor nivel de intervención por el Estado y mejor organización de los empleadores facilitó un sistema mas adecuado de planificación y certificación. “En 1980, la Comisión presidida por Sir Monty Finniston preparó un informe al Ministerio de Industrias en el que recomienda la creación de una Autoridad Profesional, públicamente responsable, con poderes legales para el registro y la supervisión de la educación y la capacitación profesional de los ingenieros. Esta propuesta fue ampliamente interpretada como un intento de reducir el poder las asociaciones profesionales en interés de la economía nacional. Sin embargo, en 1981 el gobierno conservador decidió crear un Consejo de Ingenieros con menos…” En cuanto a la regulacion professional de los arquitectos en el sistema britanico, Bartle & Vass (…) explican que: “The architects’ profession is another example of a professional-led regulatory regime within a statutory framework. The regime is self-regulatory in that the principal codes of conduct are set by the profession itself within the auspices of the Royal Institute of British Architects. However, the statutory framework, notably the Architects Act 1997 requires that the profession has a code of practice, defines the procedures for its modification and the procedures for registering and practising. There is a professional conduct committee which has legal powers and the government set up the Architects Registration Board as an independent regulator of the profession.” 64 Baker, Robert, “Codes of Ethics: Some History” - “Perspectives on the professions”, Illinois Institute of Technology, Center for the Study of Ethics in the Professions, Vol. 19, No. 1, Fall 1999

53

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Sin embargo, por más de 60 Código de Ética.

años (hasta 1914), la Sociedad Americana de

Ingenieros Civiles (ASCE, por su sigla en ingles), descartó la idea de adoptar un

Arne Vesilind65 destaca que la idea de un Código de Ética había sido rechazada en cuatro oportunidades (1852, 1877, 1893 y 1902). Cuando la propuesta se discutió en el proceso de creación de ASCE (1852), explícitamente se fijó como posición que: “la ética profesional es estrictamente un asunto de responsabilidad personal – una cuestión de honor (…) En 1877 cuando se planteó nuevamente, el Consejo Directivo aprobó una Resolución en que declara: “No le corresponde a la Sociedad de Ingenieros instruir a sus miembros sobre sus deberes en asuntos profesionales privados” En 1893 se solicitó conformar una comisión para redactar el código pero la idea igualmente se desestimó y, todavía en 1902, ante una nueva propuesta en ese sentido, rechazada por el Consejo Directivo, el Presidente de ASCE declaró: “Para promover la responsabilidad y establecer altos estándares de desempeño profesional, la Sociedad de Ingenieros y sus miembros seguiremos confiando, como lo hemos hecho en el pasado, en las fuerzas vitales y morales y no en el establecimiento de códigos ni ninguna otra forma de regulación” Finalmente, en 1914 la Sociedad Americana de Ingenieros (ASCE) adoptó su Código de Ética:

65

Vesilind, P. Aarne “Evolution of the American Society of Civil Engineers Code of Ethics,” JOURNAL OF PROFESSIONAL ISSUES IN ENGINEERING EDUCATION AND PRACTICE, Vol 121, No. 1, January, 2005

54

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

“probablemente siguiendo la decisión de la recientemente creada Asociación de Ingenieros Mecánicos”. En 1923 se estableció el Comité de Conducta Profesional de la ASCE. Las decisiones, recomendaciones, y procedimientos de ese Comité constituyen una fuente de referencia en la preparación del proyecto de Código de Autorregulación gremial de la CCI. También se tomaron en cuenta los Códigos de Etica, decisiones y procedimientos de la National Society of Professional Engineers (NSPE)66, American Society of Mechanical Engineers (ASME), Institute of Electric and Electronic Engineers (IEE), Biomedical Engineering Society (BMES) y el Accreditation Board for Engineering and Technology (ABET)67. 29. REGULACIONES PRIVADAS PARA LA GESTION AMBIENTAL Como se destacó inicialmente, la autorregulación a través de Sistemas de Gestión Ambiental (EMS, por su sigla en ingles), surgió como reacción a accidentes industriales que por su alcance y/o impacto tuvieron una amplia difusión pública, afectaron la imagen de la industria y generaron intervenciones estatales. XXX68 señala: “Los Sistemas de Gestión Ambiental han existido por décadas. El primer EMS fue esencialmente una respuesta corporativa a muy publicitados accidentes industriales en Canadá y Estados Unidos. En 1975, por ejemplo, un empleado que usó un pesticida en una fábrica de Virginia, USA,
66

NSPE - The National Society of Professional Engineers is the national society for licensed professional engineers from all disciplines that promotes the ethical and competent practice of engineering, advocates licensure, and enhances the image and well-being of its members. Founded in 1934, NSPE serves more than 50,000 members and the public through 53 state and territorial societies and more than 500 chapters. 67 ABET, Inc. - The recognized accreditor for college and university programs in applied science, computing, engineering, and technology, is a federation of 28 professional and technical societies representing these fields. Among the most respected accreditation organizations in the U.S., ABET has provided leadership and quality assurance in higher education for over 70 years. ABET currently accredits some 2,700 programs at over 550 colleges and universities nationwide. Over 1,500 dedicated volunteers participate annually in ABET activities. 68 “Protecting the environment: the role of environmental management systems.” The Journal of the Royal Society for the Promotion of Health 2006; 126; 280

55

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

experimentó dizzy spells. Las pruebas de sangre correspondientes sugirieron que la salud de los trabajadores estaba en riesgo y a la fabrica se le ordenó cesar sus operaciones. La Compañía (Allied Chemical Corporation) pudo volver a la producción una vez acordado un EMS. El surgimiento de Códigos de Conducta a nivel de toda la industria resultó como un desarrollo paralelo. El ‘Responsible Care Program’ de la Industria Química de Estados Unidos y Canadá fue el primer ejemplo. Estos Códigos de Conducta evolucionaron a más formalizados EMS, como sistemas y estándares de aplicación general. Los más conocidos son el ISO 14000 de la International Standardization Organization y el Esquema de Auditoria y Gestion Ambiental de la Comunidad Europea (EMAS). Estos tienen muchos aspectos similares y llegaron a estar bastante alineados desde el 2001” Aunque ISO 14000 y EMAS constituyen una referencia fundamental en Sistemas de Gestión Ambiental y formas voluntarias de regulación (y trasciende los alcances de este documento entrar en precisiones sobre su origen y alcance), la experiencia más relevante que, para la preparación del Código de Autorregulación gremial de la CCI, hemos considerado a este respecto, es la iniciativa de autorregulación de la American Forest and Paper Association (AF&PA): Sustainable Forestry Initiative (SFI). En enero de 2007, cuando la SFI se constituyó en una organización totalmente independiente (the Sustainable Forestry Initiative, Inc), culminó un proceso de más de 12 años de desarrollo de las instituciones e instrumentos de autorregulación del sector forestal de los Estados Unidos, iniciado en octubre de 1994. Los principios y manuales de implementación de la SFI fueron presentados en el proceso de fusión del American Paper Institute (API) y el National Forest Products Association (NFPA), para constituir la AF&PA. En 1995 se creoo un Panel de 18 Expertos independientes (“the Expert Review panel –ERP- que después se llamó “the External Review Panel”) con representantes de la academia, el gobierno y las organizaciones especializadas de protección del ambiente, supervisó y asesoró el programa desde sus inicios. El ERP quedo a cargo de revisar el Programa de SFI. 56

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

El énfasis de la SFI, como en todas las organizaciones de autorregulación, ha estado en el cumplimiento y no en las sanciones. Sin embargo, en los dos primeros años de implementación se dieron señales de “cero tolerancia” con el incumplimiento de los estándares e incluso, en 1996 quince (15) compañías fueron expulsadas de la AF&PA por incumplimiento de los requerimientos del programa”69. En el año 2000 el SFI se extendió a Canadá y para supervisar el cumplimiento de sus estándares, se estableció “The Sustainable Forestry Board” (SFB), conformado por nueve (9) miembros independientes y seis (6) de la industria. En el 2002 se estableció el SFB como una organización independiente, sin animo de lucro. El presidente del ERP quedó entre los miembros del Consejo.

69

Webb & Clarke (Voluntary Codes in the United States, the European Union and Developing Countries: A Preliminary Survey) agregan, citando a (…) que la AF&PA dice haber expulsado 17 compañias y suspendido otras 23 pero no divulga en su sitio web los nombres de estas.

57

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

CAPITULO V

LA DECISION DE AUTORREGULARSE: NUEVOS ACTIVADORES DEL “POLITICAL FEEDBACK” EN INFRAESTRUCTURA
30. LA AUTORREGULACION: PROCESO DE GLOBALIZACION DEL DERECHO ANGLOAMERICANO AL

El (comprensible) escepticismo que hubo en el Reino Unido en las dos últimas décadas del siglo pasado sobre la efectividad de la la autorregulación, paradójicamente coincidió con su extensión de esfera del derecho

angloamericano a los países del derecho continental europeo y, en general, su presencia como un elemento en el proceso de globalización. Así, aunque no ha estado exenta de controversias y retrocesos en sus campos más tradicionales (profesiones y actividades bursátiles) la autorregulación de las industrias se ha extendido a: • • • • • • • • • Estandarización técnica, Seguridad industrial, Gestión ambiental, Publicidad, Medios de comunicación, Internet, Comercio electrónico, Libre competencia y Lucha contra la corrupción

31. LA DECISION DE AUTORREGULARSE 58

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Como destacan Andrew King y Michael W. Toffel70, con frecuencia la decisión de autorregularse ha surgido en las industrias como reacción a eventos que afectan su reputación, que están generando su “escrutinio público” y/o que amenazan con generar una intervención o investigación pública: “En realidad, muchas instituciones prominentes de autorregulación tuvieron origen por accidentes o por controversias que levantaron la amenaza de sanciones que podrían afectar a todas las empresas o a sus accionistas. La amenaza de más severas regulaciones que siguió al accidente de There Mile Island, por ejemplo, indujo a los directivos de la industria a crear el Instituto de Operaciones de la Energía Nuclear, una burocracia regulatoria privada encargada de desarrollar estándares, vigilar la conducta e investigar accidentes en el sector (Rees, 1997:478). Igualmente, el accidente del petrolero Exxon Valdez estimuló el desarrollo de los Principios Valdez después llamados Principios CERES (Nash & Ehrenfeld, 1997). Un video sobre tráfico de delfines capturados y torturados por barcos atuneros dio impulso a la creación del sistema de certificación ““dolphin safe” (Reinhardt, 2000). La industria química desarrolló su programa Responsible Care después de un fatal accidente en Bhopal, India que generó llamamientos para hacer mas fuertes las regulaciones de esa industria (Gunningham, 1995)” Con respecto al desastre de Bophal destacan, citando a Nash and Ehrenfeld (1997: 498), que: “la imagen pública de la industria química quedo cristalizada como la de un sector indiferente a las preocupaciones ambientales y de seguridad industrial y cerrado al escrutinio público”

32. LOS COSTOS DE AUTORREGULARSE: LA PERTENENCIA AL “CLUB”

70

Self-regulatory Institutions for Solving Environmental Problems: Perspectives and Contributions from the Management Literature

59

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Potoski y Prakash71 siguiendo a Buchanan, conceptualizan los beneficios de la autorregulación como “bienes de club” para identificar sus más relevantes características analíticas, especialmente los beneficios “reputacionales” de la pertenencia al club y los mecanismos de exclusión. Los costos de pertenecer a un “club” de regulaciones voluntarias privadas (autorregulación) están constituidos no tanto por los pagos de membresia ni siquiera por el sostenimiento de las autoridades de autorregulación (que podrían ser más o menos altos), sino ante todo por los costos de abstenerse, actuar o no actuar, con sujeción a los códigos de conducta acordados colectivamente. Pero, como destacan los mismos autores: “para proveer los más amplios beneficios sociales, los clubs efectivos deben superar dos problemas propios de la acción colectiva. Primero, deben inducir a suficientes miembros a asumir los costos de pertenecer al club. Esto lo pueden lograr por proveer a los miembros beneficios reputacionales de los que podrían estar / ser excluidos si no pertenecieran al club. Segundo, para ser efectivos los clubs tienen que disponer de mecanismos que aseguren que sus miembros se mantienen sujetos a los estándares del club”. En la nueva generación de instrumentos de autorregulación, no se ha abandonado el concepto ingles de club72 pero las reglas de inclusión, comportamiento y exclusión siguen más bien la experiencia americana fundada en códigos de conducta y procedimientos formales y más o menos detallados.

71

“We conceptualize voluntary codes as club goods that provide non rival but potentially excludable benefits to firms, while producing a more general public good of cleaner environment and better compliance with the law. Viewing voluntary programs as club goods helped us to identify relevant analytic features, specifically reputational (club) benefits and exclusion mechanisms, that may help explain why different voluntary regulations work better in some contexts than others” Prakash, Aseem & Potoski, Matthew.; The Voluntary Environmentalists – Green Clubs, ISO 14001, and Voluntary Environmental Regulations; Cambridge University Press (2006).
72

Que, como se explicó antes, es muy útil para identificar sus más relevantes características analíticas, especialmente los beneficios “reputacionales” de la pertenencia al club y los mecanismos de exclusión.

60

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

33. EFECTIVIDAD Y CREDIBILIDAD DE LA AUTORREGULACION Como destaca Robert Baker73 : Desde los contadores hasta los veterinarios, toda clase de profesionales tienen ahora un código de ética. No siempre fue así. Hasta principios del siglo XIX la ética, especialmente de los profesionales, era una cuestión de carácter, de honor o deshonor, de virtud o de vicio. La ética no tenía nada que ver con códigos formales de conducta. Un verdadero profesional, por ser un gentleman, no necesitaba ninguna regulación escrita sobre cómo comportarse” Como ya se destacó, la autorregulación financiera inglesa hecha para el “gentleman” no respondió adecuadamente a la llegada de los “players”. A diferencia, las normas y procedimientos detallados de la autorregulación de las bolsas de valores americanas, se ha mantenido (con ajustes) a pesar de grandes crisis, ha superado épocas de cuestionamiento y en ella siguen confiando los inversionistas, el gobierno y el congreso americano. En todo caso, un tema clave para la efectividad de la autorregulación es como impedir el acceso y/o excluir la participación de los oportunistas (free riders) que quieren gozar de los beneficios reputacionales del “club” sin pagar los costos (a veces elevados) de sujetarse a las autorregulaciones (código de conducta / estándares / procedimientos). Al elaborar un análisis comparativo entre las autorregulaciones profesionales y las autorregulaciones basadas en el concepto de “club, ”Mary Kay Gugerty74 subraya:

73

“Until about 1800, ethics, especially professional ethics, was about character, honor and dishonor, virtue and vice. Ethics had nothing to do with formal codes of conduct. A true professional, being a gentleman, needed no written instruction in how to behave.” Baker, Robert, “Codes of Ethics: Some History", Philosophy, Union College.
74

Kay Gugerty, Mary “Collective Action and Self-Regulation among Nongovernmental Organizations”, Evans School of Public Affairs, University of Washington

61

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

“Nótese que ambos modelos de autorregulación se apoyan en la generación de información creíble o la reputación, como el pegamento que mantiene compacto el sistema autorregulatorio. La reputación en los gremios profesionales es construida a través de la capacitación, la socialización profesional y rigurosas normas de conducta que forman una parte fundamental del sistema de cumplimiento. A diferencia de las organizaciones profesionales, los modelos de club tienen un composición mas heterogénea de miembros (…) la literatura especializada sugiere que los clubes tienen más probabilidad de ser efectivos y creíbles cuando tienen bien definido y claro un conjunto de estándares combinado con mecanismos confiables de monitoreo y sanción” Y destaca: “para que la marca del club tenga beneficios debe ser creíble, lo cual implica que el club puede detectar y sancionar a los evasores”

34. NUEVOS ACTIVADORES DEL “POLITICAL FEEDBACK” Los usuarios y ciudadanos cada vez disponen de mejor información y de más rápidos (y de bajo costo) mecanismos de reacción política y de acción colectiva. Una acción colectiva iniciada en internet contra los abusos de una empresa operadora de servicios de telefonía celular puede sacarla del mercado y una reacción política iniciada por una persona aparentemente aislada (o sin mayor peso político o social) en su país, puede activar redes y comunidades internacionales muy influyentes en medio ambiente, derechos humanos o defensa de los trabajadores. Sin embargo, quienes a corto plazo están en la mejor posición de generar un “political feedback” son los potenciales competidores de países signatarios de pactos de libre comercio (y sus correspondientes gobiernos), y los potenciales competidores de otros países que se están sujetando a regulaciones o autorregulaciones contra la corrupción y la manipulación de precios (“bid rigging” y 62

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

otros acuerdos colusorios), asi como a estándares ambientales, laborales y/o de seguridad industrial. internacionales: • • • Pueden activar rápidamente una reacción política (o judicial), No incurren en costos prohibitivos de organizarse para su acción colectiva, y Generalmente no tienen en su contra las asimetrías de información disponible. Con una clara ventaja (en tiempo y costos) frente a los usuarios locales de infraestructura y servicios, los potenciales competidores

35. MANIPULACION DE PRECIOS Y AUTORREGULACION EN INFRAESTRUCTURA –BID RIGGING Y OTROS PRACTICAS CRIMINALES Las reglas y acuerdos internacionales de expansión del comercio y otros avances paralelos en el proceso de globalización, están creando escenarios en que los proveedores de infraestructura deben autorregularse (a nivel corporativo y/o a nivel gremial), especialmente para combatir las practicas que actualmente suscitan (o tienen el potencial para generar) mayores reacciones de la comunidad internacional, de los negocios y de los gobiernos. Algunas de las malas prácticas solo suscitan reacciones de segmentos o grupos de interesados, pero las prácticas dirigidas a manipular la formación de precios tienen el potencial para generar reacciones de todos los sectores: competidores (locales e internacionales), gobiernos, usuarios y la comunidad internacional que se interesa por los problemas relacionados con la corrupción, el lavado de activos y el dumping laboral y ambiental. Las diversas prácticas dirigidas a manipular la formación de precios

(especialmente pero no exclusivamente, en procesos de licitación de obra pública 63

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

o de infraestructura concesionada) constituyen el objeto de mayor discusión y análisis internacional, dentro y fuera de las industrias de infraestructura y provisión de servicios públicos. Entre las prácticas que directamente afectan al contribuyente, a los competidores y/o a los usuarios de infraestructura y servicios públicos, pueden destacarse:
• •

Soborno Manipulación de precios en licitaciones (“bid rigging”) y otras formas de acuerdos para eliminar la competencia (“horizontal restraints” /cartelización),

Lavado de activos

Cada una de estas conductas y malas prácticas constituye delito (por si sola) y no se requiere una combinación de ellas para que sean efectivas en defraudar a los contribuyentes, a los competidores y, sobre todo, a los usuarios. Sin embargo: Es frecuente que en esquemas de defraudación en la contratación pública o en el otorgamiento de licencias estatales para la prestación de servicios y/o el uso de recursos públicos (agua, espectro electromagnético, etc), esas conductas criminales se presenten en concurrencia75. Es muy generalizado que estas prácticas estén asociadas con conductas engañosas, uso de documentos falsos y presentación de declaraciones falsas para la presentación de propuestas o la
75

“For example, in 2002, Austin “Sonny” Shelton was sentenced to a ten years in jail for orchestrating a bidrigging, bribery, and money laundering scheme involving FEMA-funded contracts in Guam.”

64

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

presentación de reclamaciones infundadas en ejecución del contrato; la violación de normas y estándares internacionales relativos a libros y registros; estados financieros, contabilidad y auditoría; y/o presentación de cuentas o reclamos por tareas no realizadas. la

Casi siempre estás conductas están asociadas con soborno, malversación en el sector privado e indebida financiación de la política. Todas estas conductas están definidas como delitos en Estados Unidos y en la mayoría de los países europeos. Una nueva generación de instrumentos internacionales ha emergido para promover medidas preventivas y la persecución de estos crímenes76. Trasciende los alcances de este documento una referencia detallada a tales instrumentos, pero para cerrar este capitulo se destacan los esfuerzos en la lucha internacional contra la manipulación de licitaciones y otras practicas de cartelización en la contratación publica de infraestructura.

36. LA LUCHA INTERNACIONAL CONTRA LA MANIPULACION DE LICITACIONES (BID RIGGING) Y OTRAS PRACTICAS DE CARTELIZACION - “WE´RE MAD AS HELL AND WE´RE NOT GOING TO TAKE IT ANY MORE” El Fiscal a cargo de la Antitrust Division del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, explica:

“Déjenme empezar con lo más obvio: los comportamientos de cartel (arreglo de precios, distribución de mercados y manipulación de licitaciones) le hacen daño a los consumidores, le hacen daño a los
76

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York el 31 de octubre de 2003 y entró en vigor el 14 de diciembre de 2005. El Congreso colombiano la aprobó mediante la Ley 970 de 2005 y la Corte Constitucional declaró exequible La Convención y su ley aprobatoria en sentencia C-172/06 de marzo 8/2006. Colombia depositó el instrumento de ratificación el 27 de Octubre de 2006

65

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

negocios e impiden el eficiente funcionamiento de los mercados. Y quiero ser bien claro: estos carteles son bandas de ladrones bien vestidos y para ellos debe haber una inequívoca condena pública” (negrilla fuera de texto) Y precisa: “Durante los pasados 12 meses la División ha impuesto más de (US$1,100,000,000) mil cien millones de dólares en multas, casi todas a carteles en el exterior, incluyendo una multa de 500 millones de dólares a una firma Suiza, 225 millones de dólares a una firma alemana, 10 millones de dólares directamente al Presidente Ejecutivo (CEO) de una empresa alemana, así como acuerdos que han sentado precedentes con dos altos ejecutivos de firmas europeas que aceptaron declararse culpables y se les impuso penas de prisión en Estados Unidos, uno de los cuales actualmente está cumpliendo su pena en una prisión de West Virginia”77

Ya para la década de los 80s más de la mitad de los casos criminales conducidos por la Antitrust Division del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, tuvo que ver con manipulación de licitaciones o arreglos de precios78. Joseph P. Cook (2006) en “Auction Design and Collusion” señala que el “bid rigging”79 y los acuerdos colusorios constituyen un foco de preocupación no solo con respecto a la contratación publica sino también con la adjudicación de licencias para el uso de recursos públicos:

77

JOEL I. KLEIN, Assistant Attorney General Antitrust Division U.S. Department of Justice, Westin Grand Hotel, Washington, D.C., September 30, 1999 78 Chong, Eshien “Collusion in auctions and contractual length: Theory and an empirical study in the French water sector”_ADIS-GRJM, U. Paris, November 15, 2006 79 “La manipulación de licitaciones ha sido por largo tiempo un importante componente de la aplicación de la legislación antitrust, especialmente a través de acciones criminales. Por ejemplo, en el año fiscal 1990, 25 de las 60 investigaciones (42%) iniciadas por la Antitrust Division del Departmento de Justicia de los Estados Unidos en la fase del gran jurado estuvieron relacionadas con manipulación de licitaciones. En el mismo periodo más de la mitad de los 76 casos criminales que condujeron a una condena, estuvieron relacionados con manipulación de licitaciones (Cook, Joseph P, “Auction Design and Collusion”, 2006)

66

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

“Por ejemplo, la U.S. Federal Communications Commission (FCC) está especialmente interesada en el potencial de colusión y manipulación en las adjudicaciones de licencias para el uso del espectro electromagnético” Por otra parte, la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, ha sostenido que la Foreign Trade Antitrust Improvement Act de 1982 (FTAIA) y el régimen legal americano contra carteles es aplicable, por razón de la materia, en cualquier caso en que las practicas de un cartel internacional tengan efectos domésticos en los Estados Unidos y acepta la búsqueda de indemnizaciones por victimas (usuarios o competidores defraudados) de carteles, cuando haya suficientes vínculos entre esa situación y los daños que les han sido causados80, La Misión de los Estados Unidos ante la Unión Europea, citando diversos pronunciamientos del Departamento de Justicia81 destaca que: “nosotros hemos declarado que la aplicación de la ley contra carteles es nuestra máxima prioridad” Puede decirse que la lucha contra la “cartelización” (iniciada con la Sherman AntiTrust Act, 1890) constituye una de las más importantes tradiciones del derecho americano, pero en menos de 10 años, desde que los 30 países miembros de la
80

“The Supreme Court remanded the case to the appeals court for further consideration of the plaintiffs' argument that the foreign conduct and domestic conduct were linked (and not "independent"), and therefore the foreign conduct fell under the jurisdiction of US antitrust laws. On remand, the appeals court affirmed the dismissal of the plaintiffs' antitrust claims for lack of subject matter jurisdiction under the FTAIA on the ground that the domestic (US) effects of the defendants' conduct did not proximately cause the foreign plaintiffs' injuries. Empagran v. Hoffmann-LaRoche, 2005 US App. LEXIS 12743 (D.C. Cir. June 28, 2005). But see In re Monosodium Glutamate Antitrust Litigation, 2005 US Dist. LEXIS 8424, 2005-1 Trade Cas. (CCH) ¶74781 (D. Minn. May 2, 2005) (court upholding subject matter jurisdiction under the FTAIA on the ground that domestic effects of an international cartel and foreign plaintiffs' injuries were sufficiently linked).” HARD CORE CARTELS THIRD REPORT ON THE IMPLEMENTATION OF THE 1998 RECOMMENDATION (2005) 81 R. Hewitt Pate, Assistant Attorney Gen., U.S. Dep't of Justice, Securing the Benefits of Global Competition, address before the Tokyo America Center (September 10, 2004) Thomas O. Barnett, Deputy Assistant Attorney Gen., U.S. Dep't of Justice, Antitrust Enforcement Priorities: a Year in Review, address before the Fall Forum of the ABA Section of Antitrust Law (November 19, 2004) U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE Assistant Attorney General Thomas O. Barnett Antitrust Division June 2, 2006 Presentation to the 11th Annual Competition Law & Policy Workshop European Union Institute Florence, Italy Seven Steps to Better Cartel Enforcement

67

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

OECD, adoptaron la RECOMMENDATION OF THE COUNCIL CONCERNING EFFECTIVE ACTION AGAINST HARD CORE CARTELS82, está en desarrollo una verdadera “tecnología” internacional de prevención, investigación y persecución civil y criminal de la manipulación de licitaciones, arreglos de precios en procesos de adjudicación de licencias por los gobiernos, distribución de mercados y otras prácticas de cartel83. Así, la OECD definió A hard core cartel como: “un acuerdo contra la competencia, una práctica concertada contra la competencia, o un arreglo contra la competencia, mediante la fijación concertada de precios, la manipulación de licitaciones (acuerdos colusorios para la presentación de propuestas), establecer restricciones o cuotas de producción, compartir o dividir los mercados mediante la distribución de clientes, proveedores, territorios o líneas de comercio” El proceso de globalización, los reclamos por el “comercio justo” y la (comprensible) irritación de los usuarios (y de los potenciales competidores) víctimas de los carteles y de los excesos de las empresas que abusan de su posición dominante, han convertido “the anti-cartel enforcement” en una prioridad internacional. El Tercer Informe (2005) de la OECD sobre la implementación de las recomendaciones en este tema y luego de destacar el alto nivel de cooperación alcanzado a nivel internacional en las investigaciones para combatir los carteles y como se ha desarrollado el “know-how” para la prevención, investigación y sanción de estos, señala que: “Una parte muy significativa de los carteles domésticos descritos en la encuesta para este informe fueron carteles para la manipulación de los procedimientos de contratación pública”84
82 83

921st session on 25 March 1998 Ver, a este respecto, los tres informes (2000, 2003 Y 2005) del Comité a cargo de la implementación de las recomendaciones del Consejo (1998)
84

Tercer informe del Comité de la Competencia (OECD, 2005)

68

[AUTORREGULACION -REVISION DE EXPERIENCIASDE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL]

[MARINO TADEO HENAO, 2007]

Eshien Chong85 (2006) quien igualmente enfatiza que el más grave problema relacionado con los procesos de contratación pública es la colusión entre licitantes, menciona algunos de los casos recientes de judicialización de prácticas de cartel en Europa: “la Swedish Competition Authority detectó un cartel en la contratación publica para la pavimentación de carreteras (Swedish Competition Authority – Reports 2003-2005) y de la misma forma la French Competition Authority condenó tres firmas proveedoras de infraestructura pública urbana por prácticas de compartir el mercado y cinco firmas por colusión en los mercados de construcción de carreteras (Conseil de la Concurrence, 2005). Es innecesario decir que cuando ocurre colusión entre los licitantes, los procedimientos competitivos de licitación pierden totalmente el sentido” En fin, para enfatizar la irritación internacional con la manipulación de licitaciones y otras prácticas de “cartelización”, el (ya citado) Fiscal JOEL I. KLEIN a cargo de la Antitrust Division del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en el acto central de la INTERNATIONAL ANTI-CARTEL ENFORCEMENT CONFERENCE (Washington, D.C.September 30, 1999), usa las palabras de un personaje de la película Network (1976) quien en una escena grita: “"We're mad as hell and we're not going to take it any more." las

85

Chong, Eshien “Collusion in auctions and contractual length: Theory and an empirical study in the French water sector”_ADIS-GRJM, U. Paris, November 15, 2006

69