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UNIVERSIDAD NACIONAL

FEDERICO VILLARREAL
ESCUELA DE POST GRADO
DOCTORANDO

TRABAJO DE INVESTIGACION

LAS BOLSAS DE VALORES EN EL PERU Y EL MUNDO


NEGOCIO SEGURO
Presentado por:
Bachiller: Luis Hernando BEGAZO DE BEDOYA
Lima Per, 2013

A mis Padres que estn en el cielo a Nelly y a mis hijos

AGRADECIMIENTOS:
A Dios: por guiarme en el sendero del bien y no perder
las esperanzas de un maana diferente.
A mi padres Oscar y Paquita por inculcarme los valores
ticos y morales, y ensearme a ser imperecedero en la
vida
A Nelly, por su infinito cario, dedicacin y compresin
a mis hijos y hermanos por su inmenso cario.
Luis Hernando

RESUMEN
Marco regulador para que las uniones de hecho propias se conviertan en
matrimonio civil tcito, es una propuesta del autor para hacer un cambio
sustancial en el tratamiento de las uniones de hecho Propias y estas al final
puedan ser reconocidas como un matrimonio civil, con la finalidad de buscar una
solucin al problema que tienen las parejas que conviven bajo este rgimen y
que por razones diferentes no han regularizado su situacin marital.
El Cdigo Civil Peruano, brinda proteccin a las familias civilmente casadas.
Qu hay con el matrimonio religioso o con las parejas de convivientes que no han
llegado al Matrimonio Civil? stas, no se sienten protegidas por las leyes
peruanas. Existen muchas razones recurrentes de las que podemos, adelantar: a)
Uno de los miembros (o ambos) de la pareja, arrastra el pesado trmite de
divorcio ante un matrimonio fracasado; b) Factor econmico; c) Cultura andina
an en consideracin.
El Cdigo Civil Peruano, reconoce a las uniones de hecho en su artculo 326 dice
que las uniones de hecho mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento

matrimonial,

para

alcanzar

finalidades

cumplir

deberes

semejantes al del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al


rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que
dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. Asimismo
recientemente ya se les reconoce derechos sucesorios, siempre y cuando hayan
hecho su reconocimiento de unin de hecho, gran problema para llegar a estos
derechos , ya que la gran mayora desconoce o simplemente cree que las uniones

de hecho propias son iguales en derechos y obligaciones que un Matrimonio


Civil, Ante tal situacin, es preciso proponer las alternativas de solucin para que
el Poder Legislativo, estudie con detenimiento la situacin de las parejas de
unin de hecha propias en el Per , y poder realizar un matrimonio civil tcito ,
dndole proteccin y seguridad jurdica

que debe existir en todo estado de

derecho y sobre todo agilizando el tramite evitando tanta burocracia.


Ponemos en consideracin del lector, este aporte esperando que sirva, para tomar
conciencia de la realidad social en que muchas familias se encuentran en la
actualidad.
Palabras claves:
-

Unin de hecho propias

Matrimonio civil tcito

Derechos y obligaciones
El autor

ABSTRACT

"Regulatory framework so that in fact own joints become tacit civil


marriage, is a proposal for the author to make a substantial change in the
treatment of the union of deeds and these ultimately can be recognized as a
civil marriage, in order to seek a solution to the problem the couples who live
together under this regime and who for various reasons have not regularized
his marital situation.
The Peruvian Civil Code provides protection to families civilly married.
What's with their legions marriage or cohabiting couples who have not come
to marriage? These do not feel protected by Peruvian law. There are many
recurrent reasons we can, forward: A) One of the members (or both) of the
couple, drags the heavy paperwork for divorce with a failed marriage, b)
economic factor c) Andean culture still in consideration.
The Peruvian Civil Code, recognizes domestic partnerships, its article three
hundred and twenty-six states that domestic partnerships held by a male and
a female, free of matrimonial, creates a society of goods that are subject to
community property regime in as he was subject, always said junction has
lasted at least two years. Also recently, inheritance rights are recognized,
provided they have made their recognition by union of deed, immense
problem getting to these rights, since the vast majority is unheard of or just
believes that facto unions have equal rights and obligations a Civil Marriage
is given. It is necessary to propose alternative solutions to the legislature,
carefully study the situation of couples auto union in Peru, and be able to

tacit civil marriage, giving protection and security that there should be legal
in any state of law and especially avoiding processed so speeding up the
bureaucracy.
We in consideration of the reader, this contribution that I hope will serve to
raise awareness of the social reality in which many families are in today.

Keywords:

- Union actually own


- Civil Marriage tacit
- Rights and obligations

The Author

INTRODUCCION
La investigacin que nos ocupa, Marco regulador para que las uniones de hecho
Propias se conviertan en Matrimonio Civil Tcito, surge como consecuencia de
comprobar fehacientemente, que los Derechos y Obligaciones de las parejas de unin de
Hecho Propias, tienen muchos problemas para su reconocimiento.

En concreto hablamos desde el problema que es el hacer el reconocimiento de


unin de hecho, que es requisito de prueba escrita primordial para reconocer
derechos a las uniones de hecho propias, y estos problemas se dan por diferentes
circunstancias ya sea por desconocimiento de las parejas de unin de hecho, por
la burocracia que existe por parte del estado en hacer este reconocimiento, por
costo econmico, o por la costumbre sobre todo de las parejas del interior del
Per (que hacen Servinacuy)
Es entonces que se justifica este Tema, puesto sobre todo para los operadores de
justicia, ya que no podran sin reconocimiento de unin de hecho, darles su
derechos a estas parejas y es mas estas serian la ms afectadas, por ejemplo a la
muerte de uno de ellos el suprstite no podra reclamar sus derechos hasta hacer
reconocer su unin de hecho va proceso de conocimiento, poniendo en riesgos el
mismo.
Es as que se planteo como objetivo, determinar si la falta de una legislacin
adecuada vulnera los Derechos y deberes de las uniones de hecho Propias
pudiendo convertirlas en Matrimonio Civil Tcito. Tratando de dar una solucin a
tan grande problema creando una Ley con su reglamento, evitando hacer el
reconocimiento de unin de hecho, para hacer el matrimonio civil tcito.

En tal sentido el tipo de investigacin es de naturaleza jurdico social, de tipo


Investigacin Aplicada, habindose utilizado como tcnicas de estudio: encuestas
y anlisis de documentos.
Entre las limitaciones verificadas en la presente investigaciones cabe resaltar la
falta de inters de los agentes de las uniones de hechos propias, la falta de
financiamiento econmico para este estudio, la falta de textos especializados que
tratan el tema.
Finalmente, cabe acotar brevemente las fuentes Jurdicas consultadas; siendo
estas la Constitucin Poltica del Estado, El Cdigo Civil Peruano y algunos
libros de la Materia.

CAPITULO I
PLANTAMIENTO DEL PROBLEMA
RESUMEN
ASTRACT
INTRODUCCION
MARCO REGULADOR PARA QUE LA UNIONES DE HECHO PROPIAS
SE CONVIERTAN EN MATRIMONIO CIVIL TACITO.............................1
1. DESCRIPCION DEL PROYECTO..................................................................1
1.1 ANTECEDENTES......................................................................................1
1. DESCRIPCIN DEL PROBLEMA..............................................................1
2.1 FORMULACION DEL PROBLEMA.....................................................2
2.2. PROBLEMA PRINCIPAL.........................................................................3
2.3. PROBLEMA SECUNDARIOS.................................................................3
3. OBJETIVO DE LA INVESTIGACION:..........................................................3
3.1. OBJETIVO GENERAL............................................................................3
3.2. OBJETIVOS ESPECFICOS...................................................................3
4. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACION..................4
4.1. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN...........................................4
5. IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN....................................................6
5.1 ALCANCES................................................................................................6
5.2 LIMITACIONES.........................................................................................7

CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.1 DESCRIPCIN DEL MARCO TERICO..............................................8
2.1.1. TEORIAS DEL DIVORCIO..................................................................8
2.2. DEFINICION DE MANIFESTACION TACITA...............................21
2.2.1. CUESTIONES PREVIAS AL MATRIMONIO...............................23
2.2.2 LOS ESPONSALES..........................................................................23
2.2.3. POSICION DEL CODIGO CIVIL PERUANO..............................24
2.2.4. EXTINCION DE LOS ESPONSALES............................................24
2.3.1. LA FAMILIA...................................................................................25
2.3.2. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA FAMILIA....27
2.4.1. EL MATRIMONIO.........................................................................29
2.4.2. EL MATRIMONIO CIVIL.............................................................29
2.4.3. RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO......................30
2.4.4. SOCIEDAD DE GANACIALES......................................................31
2.4.5. DISPOSICIN DE BIENES SOCIALES......................................35
2.5. LA UNIN DE HECHO.........................................................................38
2.6. EL CONCUBINATO...............................................................................39
2.6.1. EL CONCUBINATO EN EL PER...............................................43

10

2.6.2. TIPOS DE CONCUBINATO..........................................................48


2.6.4. LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA UNIN DE..............58
HECHO.......................................................................................................58
2.6.5. NATURALEZA JURDICA DE LA UNIN DE HECHO............59
2.7. REGIMEN LEGAL DE LAS UNIONES DE HECHO..........................64
2.7.1. EVOLUCION HISTORICA.-..........................................................64
2.7.2. Derecho Familiar Pre-inca..............................................................64
2.7.3. Derecho Familiar inca.-...................................................................64
2.7.4. Derecho Familiar Colonial.-............................................................65
2.7.6. Cdigo Civil de 1936........................................................................68
2.7.7. Constitucin Poltica de 1979..........................................................69
2.7..8. Cdigo Civil de 1984.......................................................................69
2.7.9. Constitucin Poltica de 1993..........................................................69
2.7.10. Conceptos de Uniones de Hecho....................................................71
2.8. SERVINAKUY........................................................................................74
2.8.1. Terminologa del servinakuy...........................................................75
2.8.2. Concepto de servinacuy...................................................................75
2.8.3. La preconcubinaria..........................................................................76
2.8.4. La Concubinaria de Prueba............................................................77
2.8.5. La Concubinaria Permanente.........................................................77
2.8.6. El servinakuy en el Derecho Peruana.............................................78
2.8.7. El servinakuy en el Derecho comparado........................................80
2.9. ELEMENTOS DE LAS UNIONES DE HECHO...................................81
2.9.1. Unin sexual heterosexual libre de impedimentos Legales ............82
2.9.2. Alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio.................................................................................................82
2.9.3. Los convivientes estn convencidos que deben cumplir con los
deberes matrimoniales?.............................................................................83
2.9.4. Posesin constante de estado de unin de hecho............................83
2.9.5. Permanencia en el tiempo................................................................85
2.9.6. Publicidad.........................................................................................87
2.9.7. Singularidad y fidelidad reciproca.................................................87
2.9.8. Ausencia de Formalidad..................................................................89
2.9.9. Inestabilidad.....................................................................................89
2.9.10. Periodo de prueba..........................................................................90
2.9.11. Costumbre ancestral arraigada.....................................................90
2.9.12. Desequilibrio eventual en la relacin concubinaria.....................90
2.10. PROBLEMTICA DEL RECONOCIMIENTO Y PROBANZA........91
2.10.1. Reconocimiento..............................................................................91
2.10.2. Probanza de la posesin constante del estado de unin de hecho.
.....................................................................................................................92
2.10.3. Probanza de la existencia de las uniones de hecho.......................93
2.11. LESGILACION COMPARADA..........................................................95
2.11.1. AYUDA DE LA LESGILACION COMPARADA A LA
INVESTIGACION...................................................................................102
2.13. HIPTESIS.........................................................................................104
2.13.1. HIPTESIS GENERAL..............................................................104
2.13.2. HIPTESIS ESPECFICAS......................................................104
11

2.15.3. IDENTIFICACIN Y OPERACIONALIZACIN DE


VARIABLES.............................................................................................106

CAPITULO III
METODO

2.15.3. IDENTIFICACIN Y OPERACIONALIZACIN DE


VARIABLES.............................................................................................106
3.1. DISEO DE INVESTIGACIN Y TIPO DE ESTUDIO...................108
3.1.1. DISEO DE INVESTIGACIN...................................................108
3.1.2. TIPO DE INVESTIGACION........................................................108
3.2.1 POBLACIN..................................................................................109
3.2.2. TAMAO DE LA MUESTRA.......................................................109
3.2.3. TIPO DE MUESTRA..................................................................109
3.3.
TIPOS DE TCNICAS E INSTRUMENTOS UTILIZADOS......110
3.5. PROCEDIMIENTO PARA LA RECOLECCIN DE DATOS........110
3.6. TRATAMIENTO DE LOS DATOS...................................................111

CAPTULO IV
PRESENTACIN DE RESULTADOS
4.1. RESULTADOS DEL ANALISIS DESCRIPTIVO...............................112
4.2. CONSTRATACION DE LA HIPOTESIS CON LOS RESULTADOS
OBTENIDOS...............................................................................................132

12

CAPITULO V
DISCUSION

5.1. DISCUSION:.........................................................................................134
5.2. CONCLUSIONES:...............................................................................135
5.3. RECOMENDACIONES:......................................................................135
RECOMENDACIONES...............................................................................136
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................146
ANEXOS

13

CAPITULO I
PLANTAMIENTO DEL PROBLEMA
1. DESCRIPCION DEL PROYECTO
1.1 ANTECEDENTES
La Bolsa de Valores de Lima tiene antecedentes en el Tribunal del Consulado que
fue en el siglo XIX el ms alto tribunal de comercio y tuvo un papel decisivo en
el nacimiento de la Bolsa de Comercio de la Capital.
En 1857 luego de las medidas liberales impulsadas por el Presidente del Per
Mariscal Don Ramn Castilla se plasmaron tres decretos leyes en los aos 1840,
1846 y 1857 que hicieron posible el nacimiento de la Bolsa de Comercio de
Lima el 31 de diciembre de 1860, la cual inici sus actividades el 7 de enero de
1861 en un local de la calle Melchormalo N 65.
En Lima, la multiplicacin de las transacciones y la estrecha relacin con
importantes plazas europeas hicieron necesario encontrar un punto fijo, a una
hora precisa, para la realizacin de las operaciones.
Desde sus orgenes la Bolsa tuvo como uno de sus principales gestores al Estado
Peruano, al lado de los comerciantes ms representativos de la poca.
Si bien en las tres dcadas inciales la Bolsa no lleg a negociar acciones de
ningn tipo, a travs de la Comisin de Cotizacin logr registrar las
cotizaciones nominales de las principales plazas comerciales. Durante estos
primeros tiempos la crisis inflacionaria, que el Per soport entre los aos 1872 y
1880, contribuy al opacamiento del mercado.
La Bolsa resurgi vigorosamente impulsada por el presidente Nicols de Pirola
con el nombre de Bolsa Comercial de Lima en 1898. Se aprob el reglamento que

Creaba la Cmara Sindical compuesta por tres comerciantes y tres Agentes de


Cambio.
Fue en 1898 que se edit el primer nmero del Boletn de la Bolsa Comercial de
Lima, el mismo que se publica hasta nuestros das. En 1901 se elabor la primera
Memoria de la Bolsa Comercial de Lima, documento que la Cmara Sindical
Presentara ininterrumpidamente a la Junta de Socios en lo sucesivo.
En la Bolsa Comercial de Lima reorganizada se negociaron acciones, bonos y
Cdulas, destacando las de Bancos y Aseguradoras y la deuda peruana. La
Cotizacin de valores fue la actividad primordial tanto por parte de la Cmara
Sindical como de la Comisin del Interior.
La incertidumbre y enorme fluctuacin de los valores entre 1929 y 1932 as
como los cambios durante y despus de la Segunda Guerra Mundial; indujeron a
nuevos cambios institucionales. Las reformas iniciadas en 1945 desembocaron en
la creacin de la nueva Bolsa de Comercio de Lima en 1951. En el primer
centenario una de sus grandes inquietudes fue educar para negociar en Rueda de
Bolsa y la creacin de un verdadero mercado de valores. En 1971, las
condiciones estaban maduras para la fundacin de la actual Bolsa de Valores de
Lima.
Finalmente, cabe sealar que a lo largo del siglo XX se han dado saltos
importantes hasta llegar al actual sistema electrnico de negociacin y al
moderno CAVALI, entre otros servicios de informacin; asimismo, mediante
Asamblea General Extraordinaria de Asociados, de 19 de Noviembre de 2002, se
acord la transformacin de la Bolsa de Valores de Lima a sociedad annima, a
partir del 01 de enero de 2003.
1. DESCRIPCIN DEL PROBLEMA
En el Per, desde el tiempo pre-inca , inca, hasta la actualidad han existido
uniones de hecho, llamndose en algn momento servinacuy, concubinato etc, lo
cual ha trascendido en el vivir cotidiano de la familia, ocasionando diferentes
problemas, desde reconocimiento de uniones de hecho, derechos sucesorios,
derechos gananciales y otros, a pesar que cumplan los mismo preceptos que un
matrimonio civil, fidelidad, mantencin, estabilidad, cohabitacin, en la

actualidad las uniones de hecho estn casi equiparadas a un Matrimonio Civil


pero el gran perjuicio es la burocracia y los gastos econmicos para su
reconocimiento, lo que hace que en la actualidad exista, pocos reconocimientos
de uniones de hecho propias, de acuerdo a nuestra fuente INEI y el estudio
SOCIAL TRENDS, lo que no hace volver al comienzo del problema.
Situacin que debe ser analizada por los legisladores y profesionales entendidos
en la materia, es por eso que mi contribucin en esta tesis es tratar de poner fin a
esos problemas.
Si bien es cierto que el anlisis, discusin y aprobacin de insercin de nuevos
artculos o prrafos o leyes que protejan a las parejas de convivientes debe ser
trabajado por la clase poltica del Congreso de la Repblica, la universidad y las
facultades de Derecho como es el caso nuestro, pueden facilitar los anlisis
necesarios, para hacerlas conocer e incluso, para proponer iniciativas legislativas
desde nuestras ubicaciones, para lograr que el ordenamiento Civil Peruano,
considere como derecho entre los convivientes, la figura jurdica del Matrimonio
Civil Tcito, que hoy les niegan las leyes vigentes. Es decir, buscar una ley que
equipare las uniones de hecho propias con el Matrimonio Civil.
En el Per existe cada vez mas uniones de hecho propias las mismas que no son
reconocidas judicialmente por la Ley, es por eso que convierte a las uniones de
hecho propias, en una gran incertidumbre social, causando problemas sociales,
donde se afecta directamente la seguridad social y el patrimonio familiar, adems
existen vacios legales sobre las uniones de hecho.

Es entonces, el reto de tratar de buscar una solucin al problema descrito,


(Uniones de Hechos Propias), en un estado de Derecho, como es el estado
Peruano.

2.1 FORMULACION DEL PROBLEMA


En el presente trabajo de investigacin han sido respondidas la formulacin de
las siguientes preguntas.
2.2. PROBLEMA PRINCIPAL
a. Cmo se podr convertir las uniones de hecho propias en matrimonio
civiles tcitos?
2.3. PROBLEMA SECUNDARIOS
Qu artculo del Cdigo Civil y/o de la legislacin vigente deben de modificarse
o incorporarse, para que las uniones de hecho propias tengan una proteccin
adecuada en sus derechos y deberes y puedan convertirse en matrimonios civiles
tcitos?
Qu clase de Uniones de Hecho deben tener el Derecho de convertirse en un
matrimonio Civil Tcito?
3. OBJETIVO DE LA INVESTIGACION:
3.1. OBJETIVO GENERAL
Determinar si la falta de una legislacin adecuada vulnera los Derechos y
Deberes de las uniones de hecho propias pudiendo convertirlas en matrimonio
civiles tcitos.
3.2. OBJETIVOS ESPECFICOS

a) Establecer que artculos yo legislacin vigente deben modificarse o


incorporarse para que las Uniones de Hecho Propias tengan
proteccin adecuada y hagan valer sus Derechos sus Derechos
convirtindolas en Matrimonios Civiles Tcitos..
b) Identificar las clases de Uniones de Hecho que deban tener el
Derecho a convertirse en Matrimonio Civil Tcito.
c) Buscar el reconocimiento de las Uniones de Hecho Propias a
Matrimonio Civiles Tcitos.
4. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACION
4.1. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN
Esta investigacin nace como consecuencia de leer un artculo de un libro, donde
me di cuenta con dos ejemplos, como la legislacin Peruana ha regulado la unin
de hecho bajo una concepcin restringida a pesar que, en la unin de hecho,
existe un deber natural de cohabitacin, de fidelidad, es voluntaria, hay
asistencia, sea hay una comunidad existencial semejante a las del matrimonio
civil. Empezaremos con el primer caso se trata de una Pareja de convivientes de
unin de hecho propia, que haban sostenido una relacin ms de 45 aos. En ese
tiempo, adquirieron una casa donde establecieron su domicilio, inscribindola en
Registros Pblicos de Lima, solo a

nombre del seor. El conviviente varn

falleci a la edad de 95 aos, dejando sola a la concubina que a dicha fecha tena
90 aos, siendo menester que no tuvieron hijos dentro la unin de hecho, pero si
el varn en su anterior compromiso. Los hijos del varn fallecido al ver a su papa
muerto hacen un proceso no contencioso de sucesin intestada, para despus
hacer una demanda de desalojo va proceso sumarsimo, como ella no hizo su

reconocimiento de unin de hecho cuando estaban vivos,

consulta con un

Abogado y opta por hacerlo va proceso de conocimiento, lo cual permiti que lo


hijos puedan hacerse de la casa y transferirlo de buena fe a un tercero dejando a
la pobre mujer en el desamparo. El segundo caso se da en un proceso Judicial de
violencia familiar, en el cual en primera instancia se le haba concedido a la
concubina una medida cautelar que ordenaba al varn salir de la casa
convivencial. Cabe acotar que todos los bienes, entindase casa, carros, muebles,
etc.; se encontraban a nombre de ella. Una vez que el hombre sali de la casa, la
concubina se caso con un tercero, por lo que anexo su partida de Matrimonio
Civil al proceso, solicitando que no se autorice el retorno del concubino en virtud
de que ya no exista una relacin convivencial entre ellos. Es as, que se resolvi
que ya no proceda el retorno sin perjuicio de que el ex concubino pudiera iniciar
las acciones pertinentes para hacer valer sus derechos patrimoniales si tuviera
medios probatorios al respecto. Es por eso que decid hacer esta tesis y tratar de
investigar mediante entrevistas a la personas que hacen Uniones de Hecho
Propias, dndome con la sorpresa de que la gran mayora piensa que tienen los
mismos derechos y obligaciones que el Matrimonio Civil, lo cual solo se da en lo
que respecta a la sociedad de bienes gananciales y sucesorios previo
procedimiento legal establecido (reconocimiento legal de unin de hecho), sin
embargo los convivientes desconocen dicho procedimiento, consecuentemente,
no formalizan su unin de hecho, lo que impide la proteccin de su patrimonio
logrado, aun teniendo el reconocimiento de Unin de Hecho, es dificultoso
accionar, es por eso que trato de ayudar a la sociedad Peruana, a fin de que todas
las Uniones de Hecho Propias se regularicen mediante un Matrimonio Civil

Tcito, donde al quinto ao de convivencia de Unin de Hecho Propia, estn


expeditos estas parejas para contraer este tipo de Matrimonio cumpliendo ciertos
requisitos, con lo que se estara tratando de proteger a la familia, ya que las
Uniones de Hecho Propias, estn reguladas superficialmente por dos artculos en
nuestra legislacin nacional y existe la imperiosa necesidad de protegerla hasta
convertirlas en Matrimonios Civiles Tcitos.

5. IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN
a) Es importante porque a pesar que la Ley protege los derechos de las
Uniones de Hecho Propias, previo reconocimiento de la Unin de
Hecho, estos son desconocidos por la gran mayora de encuestados,
motivando y concientizando a los mismos que se protejan sus
derechos a pesar de no hacer sus reconocimiento de unin de hecho,
mediante el Matrimonio civil Tcito.
b) Esta propuesta se presentar ante el Poder Legislativo, para que se
propongan iniciativas de modificatoria al Cdigo Civil Peruano y/o
creacin de una Ley, buscando mayor proteccin jurdica a las
Uniones de Hecho Propias, a pesar de no haber hecho su
reconocimiento de Unin de Hecho tanto legal como Judicial.
c) Es importante que se reconozca el Matrimonio Civil Tcito porque
pondra fin a un problema social, como la familia, ya que existen
preceptos constitucionales que protegen el derecho a la unidad
bsica de la sociedad: La familia.

5. ALCANCES Y LIMITACIONES
5.1 ALCANCES
La investigacin se ha realizado en el Distrito Judicial de cono norte en
la ciudad de Lima.
5.2 LIMITACIONES
Durante la investigacin realizada, se han encontrado algunas
limitaciones de orden social, econmico y material, lo que se seala
a continuacin:
a) La falta de inters de los agentes de las uniones de hecho propias, en
muchos casos formadas por parejas que tuvieron un Matrimonio
fracasado y no permiten un conocimiento amplio de su situacin,
pese a existir hijos en su actual relacin.
b) La falta de financiamiento econmico para este estudio, no ha
permitido la profundizacin del estudio.
c) Del mismo modo, la falta de textos especializados que tratan el
tema, as como tambin la idiosincrasia del peruano.

CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.1 DESCRIPCIN DEL MARCO TERICO
En esta investigacin se consulto con diferentes facultades de Derecho y escuelas
de Post-Grado a nivel de universidades, encontrando con relacin al estudio, no
existen trabajos que hayan abordado en forma directa el tema; por lo cual
tomando estas consideraciones, se estima que la investigacin rene las
condiciones temticas y metodolgicas suficientes para ser considerada como
INEDITA.
En la descripcin del marco terico empezaremos a elaborar una teora que
apoyara nuestra tesis, con informacin e investigacin referente a las teoras del
divorcio, la familia, a los esponsales, al matrimonio civil, y jurisprudencia
extranjera, y las bases tericas de las uniones de hecho, su evolucin en la
historia y las Leyes, as mismo el significado de un matrimonio tcito.

2.1.1. TEORIAS DEL DIVORCIO


El divorcio (del latn divoytium) es la disolucin del matrimonio, mientras que,
en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intencin dar termino
a una unin conyugal. En trminos legales modernos, el divorcio fue asentado
por primera vez en el Cdigo Civil Francs de 1804, 1 siguiendo por cierto
aquellos postulados que vean al matrimonio como una verdadera unin libre
(para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una

Corral Talciani, Hernn (2007). La compensacin econmica en el divorcio y la nulidad


matrimonial. Revista Chilena de Derecho 34 (1): pp. 23-40.
1

10

necesidad natural; 2 en este sentido, el divorcio moderno nace como una


degeneracin de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lgica de la
secularizacin de este, 3 teniendo por cierto races provenientes del Derecho
Romano.
El divorcio se diferencia de la separacin de hecho en que, dependiendo del
ordenamiento jurdico de cada Pas, puede tener o no algunos efectos jurdicos;
en el Per, el divorcio se hace de dos formas con mutuo acuerdo o con causales, y
la separacin de hecho, solo es por decisin de unas de las partes y la otra solo
puede solicitar una indemnizacin por enriquecimiento indebido.
Por otro lado, no se debe confundir con anulacin del matrimonio, que no es ms
que declarar que el matrimonio nunca existi, y que no solo se encuentra
normado en el ordenamiento jurdico de algunos pases, sino que adems, se
encuentra regulado en el Derecho cannico con larga data 4 .
Al ao 2013, solo en filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en
su ordenamiento Jurdico, por otro lado, recientemente Malta ha optado a favor
de su inclusin a travs de un referndum no vinculante 5 , aprobndose

Mara ngeles, Flix (1988). El divorcio en el derecho francs. Barcelona: Edicions


Universitat Barcelona. pp. 315
2

D'Ors, lvaro (1989). Homoclisis: congruencia y tiempo histrico. En Instituto de


Investigaciones de Historia del Derecho. Revista de historia del derecho, Volmenes 1-2.
Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. pp. 389.
4
Caballario, Domingo (1846). Instituciones del derecho Cannico, en la que se trata de la
antigua y nueva disciplina de la Iglesia, y de las causas de las mutaciones, Volmenes 4-6.
Madrid: Universidad Complutense de Madrid. pp. 308
Salinas, Carlos (1993). El proceso cannico de nulidad matrimonial, I: tribunales y primera
instancia. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso 15:
pp. 545-589
3

Salinas, Carlos (1993). El proceso cannico de nulidad matrimonial, I: tribunales y primera


instancia. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso 15:
pp. 545-589
5

11

posteriormente su legalizacin en el parlamento, 6 as despus de chile(que la


aprob en el 2004), Malta se transforma en el ltimo pas que la ha legalizado,
cabe indicar que en el congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fin del
primer semestre del 2013 un debate en torno a una potencial Ley que anexe en su
ordenamiento Jurdico. 7
2.1.2. CAUSAS DEL DIVORCIO
Causas psicosociales y econmicas
Diversas investigaciones se han abocado a tratar de determinar cules podran ser
las variables que presentan un mayor riesgo de divorcio, aunque no
necesariamente se puede presumir que son aquellas las causales directas de este 8 ,
entre estos factores, se pueden mencionar, matrimonios a corta edad, pobreza,
desempleo, bajo nivel educacional, convivencia con otra (o la misma) pareja
antes del matrimonio, 9 tener un hijo o hija antes del matrimonio ya sea propio (de
ambos) o de algunos de los contrayentes, diferencias raciales 10 tener historial de
otros matrimonios anteriores, divorcio en la familia de origen, 11 entre otros.

BBC Mundo (29 de mayo de 2011). Malta dice "S" al divorcio (HTML). www.bbc.co.uk.
Consultado el 16 de agosto de 2011.
6

BBC Mundo (25 de julio de 2011). MPs in Catholic Malta pass historic law on divorce (en
ingls) (HTML). www.bbc.co.uk. Consultado el 24 de agosto de 2011.
8
Ong, Christine (1 de junio de 2011). Philippines debates divorce bill (en ingls) (HTML).
www.channelnewsasia.com. Consultado el 24 de agosto de 2011
7

Amato, Paul (2010). Research on Divorce: Continuing Trends and New Developments (en
ingls). Journal of Marriage & Family 72 (3): pp. 650-666.
9

10

Goodwin, P.; Mosher, W.; Chandra, A. (2010). Marriage and Cohabitation in


the United States: A Statistical Portrait Based on Cycle 6 (2002) of the National
Survey of Family Growth (en ingls). Vital and Health Statistics 23 (28): pp. 1-45
Sweeney, Megan; Phillips, Julie (2004). Understanding racial differences in marital
disruption: Recent trends and explanations (en ingls). Journal of Marriage & Family 66 (3):
pp. 639-650
11

12

Otras investigaciones indican que una de las potenciales causas en el incremento


de las tasas de divorcio ha sido el cambio de roles dentro del matrimonio,
principalmente asociado a la incursin de la mujeres en el mercado laboral
gracias a crecientes oportunidades en educacin y empleo en conjunto con
polticas ms activas de inclusin, 12 indicndose que en muchos casos, la relacin
entre un mayor nmero de horas dedicadas al trabajo y la probabilidad de
divorcio es ms fuerte en aquellas familias de ingresos medios y en las que el
marido desaprueba el trabajo de la esposa, 13 o bien, en las que el marido trabaja
monos horas que la esposa haciendo que la interaccin de pareja disminuya,
especialmente en el caso de los primeros aos del matrimonio, 14 por otro lado, y
respecto a la independencia lograda por la mujer al acceder al mundo del trabajo,
varias investigaciones aluden a la existencia de una dbil relacin con la
probabilidad de divorcio 15 .
Causas bastante ms raras pero a veces no menos frecuentes son el ronquido
insoportable de uno de los cnyuges 16 , falta de higiene personal, adicciones a
distracciones, poltica, deportes, o hobbies.
Causas Jurdicas
Segn el ordenamiento jurdico de cada pas, las causas de divorcio pueden ser
varias, entre las que se pueden mencionar el mutuo disenso, la bigamia,
Amato, Paul R.; DeBoer, Danelle (2001). The Transmission of Marital Instability across
Generations: Relationship Skills or Commitment to Marriage? (en ingls). Journal of
Marriage & Family 63 (4): pp. 1038-1051
13
Rodrguez, Miriam (1982). Gnesis de la Obra el Divorcio...Problema o Solucin. Puerto
Rico: Universidad de Puerto Rico. pp. 218
14
Spitze, Glenna; South, Scott J. (1985). Women's Employment, Time Expenditure, and
Divorce (en ingls). Journal of Family Issues 6 (3): pp. 307-329.
15
Poortman, Anne-Rigt (2005). How Work Affects Divorce: The Mediating Role of Financial
and Time Pressures (en ingls). Journal of Family Issues 26 (2): pp. 168-195
16
Sayer, Liana; Bianchi, Suzanne M. (2000). Women's Economic Independence and the
Probability of Divorce: A Review and Reexamination (en ingls). Journal of Family Issues 21
(7): pp. 906-943.
12

13

existencia de algunas enfermedades fsicas o mental que ponga en riesgo la vida


de otro cnyuge, la violacin de los deberes inherentes al matrimonio, abandono
malicioso, entre otros.
Por ejemplo, dentro de la causas del rompimiento matrimonial que estn en el
Cdigo Civil de Puerto Rico, se encuentra la primera es por muerte de unos de
los cnyuges; la segunda, si el matrimonio se declara nulo y la ultima por el
divorcio legalmente obtenido y tambin si existe agresin hacia la pareja. Se
obtiene el divorcio si hay adulterio, si uno de los cnyuges es condenado por
delito grave, por embriaguez habitual o uso constante de morfina o cualquier otro
narctico. Trato cruel o injurias graves, abandono por un trmino mayor de un
ao, disfuncin erctil permanente sin solucin presentada despus del
matrimonio. El conato del marido o la mujer para corromper a sus hijos o
prostituir a sus hijos, la propuesta del marido para prostituir a la mujer, la
separacin de ambos cnyuges por un periodo de tiempo sin interrupciones de
mas de dos aos y la enfermedad mental incurable de los cnyuges sobrevenida
despus del matrimonio, por un periodo de ms de siete aos, cuando impida
gravemente la convivencia. 17
2.1.3. LA FAMILIA Y EL DIVORCIO
El divorcio no es problema, sino el resultado de un conjunto de inconvenientes,
desavenencias y problemticas vividas en el contexto del matrimonio que pueden
radicar con uno u ambos cnyuges, catalogndose por un sinnmero de

Sweeney, Megan; Phillips, Julie (2004). Understanding racial differences in marital


disruption: Recent trends and explanations (en ingls). Journal of Marriage & Family 66 (3):
pp. 639-650
17

14

investigaciones como el segundo proceso ms estresante durante la edad adulta,


inmediatamente despus de la muerte de uno de los cnyuges. 18
Algunos autores, tomando como elemento de anlisis al adulto divorciado que es
padre y/o madre miembro de familia, indican que el divorcio es el gran
responsable de las profundas alteraciones que sufre el sistema familiar post
divorcio, obligando a sus subsistemas a reorganizarse estructuralmente; en efecto,
para el caso de los hijos/as por ejemplo, se seala que la capacidad que estos
tienen respecto a su funcionamiento adaptivo dependen no solo la caractersticas
de las relaciones co-parentales que se dan despus de finalizado el proceso de
divorcio. 19
Por otro lado, varias investigaciones afirman que el proceso de divorcio
impactara en el bienestar de los nios, pudindose asociar a algunos problemas
que estos externalizan, tales como comportamientos agresivos o tendencia a
quebrar reglas, mientras que a nivel interno, con problemas de ansiedad y
depresin. 20
La institucin del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien
muchas culturas no lo admitan por cuestiones religiosas, sociales o econmicas.
La mayora de civilizaciones que regulaban la institucin del matrimonio nunca
la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los

Amato, Paul R.; DeBoer, Danelle (2001). The Transmission of Marital Instability across
Generations: Relationship Skills or Commitment to Marriage? (en ingls). Journal of
Marriage & Family 63 (4): pp. 1038-1051.
18

Rodrguez, Miriam (1982). Gnesis de la Obra el Divorcio...Problema o Solucin. Puerto


Rico: Universidad de Puerto Rico. pp. 218.
19

Spitze, Glenna; South, Scott J. (1985). Women's Employment, Time Expenditure, and
Divorce (en ingls). Journal of Family Issues 6 (3): pp. 307-329.
20

15

hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al


vnculo el carcter de indisoluble.
En muchas sociedades antiguas tambin era motivo de muerte, como en la
antigua babilonia, donde el divorcio poda ser pedido por cualquiera de los
cnyuges, por el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
En Amrica, los Aztecas solo podan tener una esposa y se la denominaba
Cihuatlantli, Nociuauh(esto es la mujer legitima), 21 y aunque se aceptaba la
poligamia, solo la primera mujer tena el carcter de esposa. En este contexto, el
divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por el hombre como por la
mujer; as, al lograrse, va sentencia judicial, se ha quedado habilitado para
contraer nuevamente el matrimonio. 22
Entre los hebreos, los varones podan repudiar a sus esposas sin necesidad de
argumentar la causa de tal actitud; bastaba con informar al Sanedrin.
Tambin en la antigua Grecia exista el divorcio por mutuo disenso y la
repudiacin, pero el hombre deba restituir la dote a la familia de la mujer en
caso de separacin.
En el alto Imperio Romano los casos ms frecuentes eran los de concubinato y la
unin libre, en todas las clases. El matrimonio, cuando se practicaba, obedeca a
un objetivo puramente econmico, la transmisin del patrimonio a los
descendientes directos en vez de otros miembros de la familia o la sociedad.

Poortman, Anne-Rigt (2005). How Work Affects Divorce: The Mediating Role of Financial
and Time Pressures (en ingls). Journal of Family Issues 26 (2): pp. 168-195
21

Sayer, Liana; Bianchi, Suzanne M. (2000). Women's Economic Independence and the
Probability of Divorce: A Review and Reexamination (en ingls). Journal of Family Issues 21
(7): pp. 906-943.
22

16

Si se careca de patrimonio era innecesario casarse, y si se era esclavo, imposible


(recin a partir del siglo III les estuvo permitido casarse a los esclavos). La
inestabilidad de las parejas parece haber sido muy frecuente y el nmero de
divorcios muy alto. 23
En el bajo Imperio Romano el divorcio era algo poco comn, hasta la poca de
los emperadores, en donde se acuo la mxima ( matrimonia debent eselibera) los
matrimonios deben ser libres, en donde el esposo o la esposa podan renunciar al
l si as lo queran.
Con la llegada del cristianismo, el divorcio se prohibi debido a la concepcin
del matrimonio como un sacramento instituido por Dios y cuyo vnculo era
irrompible. A partir del siglo X, aunque el divorcio estaba prohibido, exista la
Nulidad matrimonial es decir, el matrimonio se declaraba nulo si se demostraba
que no haba existido por diferentes razones. Eran los tribunales eclesisticos
quienes tramitaban las declaraciones de nulidad matrimonial.
Sin embargo, la reforma de Lutero, admiti el divorcio aunque nicamente en
casos muy graves, esta reforma, incluso provoco que Inglaterra abrazara la misma
debido a que su Rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y
la iglesia de Roma no se lo permita.
Italia en 1970 fue de los ltimos pases europeos en aprobarlo definitivamente.
En 1796, Francia incorporo la ruptura del vnculo matrimonial en la Ley
promulgada el 20 de Noviembre, que sirvi de antecedente a muchas de las
legislaciones vigentes.
Pagani, Pedro (1987). Figueroa Ferrer V.E.L.A. divorcio por consentimiento mutuo: una
decisin de cambio y su importancia como agente de cambio social. Puerto Rico: Universidad
de Puerto Rico. p. 24, 25, 26
23

17

El divorcio ha causado grandes polmicas en los pases mayoritariamente


catlicos, pues la Iglesia Catlica no considera posible el divorcio, el 28 de mayo
del 2011, malta fue el ltimo pas de Unin Europea en legalizar, tras
referndum, el divorcio por un 52% de apoyos.
Espaa
En Espaa el fuero juzgo lo admita en caso de sodoma del marido, induccin a
la prostitucin de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente las siete partidas lo
prohiban.
La primera vez que se reconoci el derecho al divorcio fue en la Constitucin de
1931 de la Segunda Repblica Espaola y la primera ley que lo regulo fue, la Ley
de Divorcio 1932 que aprobaron las cortes republicanas, a pesar de la oposicin
de la iglesia catlica y de los partidos catlicos integrados en la minora agraria y
en la minora vasco-navarra. La dictadura del general Franco aboli esa Ley y
hubo que esperar a la recuperacin de la democracia, para que se aprobara una
nueva Ley de divorcio en 1981, a propuesta del ministro Fernndez Ordoez, y
de nuevo con la oposicin de la Iglesia Catlica y del sector demcrata-cristiano
del partido que gobernaba entonces Unin de centro Democrtico. Durante el
primer gobierno socialista de Felipe Gonzales Mrquez se reformo la Ley de
1981 para agilizar los trmites de separacin y divorcio de los matrimonios y de
nuevo la iglesia se opuso calificando la Ley de (divorcio exprs)
2.1.4. Tramitacin genrica de divorcio ante juzgado o autoridad judicial
Tipos de divorcio
En la mayor parte de los ordenamientos jurdicos se contemplan algunos de los
siguientes tipos de divorcios:

18

Divorcio por mutuo consentimiento


Es la disolucin del vinculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia
judicial que pone fin a un procedimiento el cual se inicio por una solicitud en la
que ambos cnyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han cumplido con todos
los requisitos legales que la ley marca para lograr se dicte sentencia.
Procedimiento genrico: Estando de acuerdo ambos cnyuges comparecen o se
presentan (por escrito o de forma personal y verbal dependiendo de cada
legislacin) ante la autoridad judicial competente (normalmente un juez familiar)
y solicitan se decrete en sentencia definitiva el divorcio, por lo que una vez que
los cnyuges realizan todos los pasos legales, obtienen la sentencia de divorcio.

Divorcio sin consentimiento de alguna de las partes siempre y cuando tengan


sustento en alguna de las causales que el ordenamiento jurdico del
respectivo pas o estado mencione.
En general, es la disolucin del vinculo matrimonial que se obtiene gracias a una
sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual inicio por la peticin o
demanda de uno de los cnyuges en la cual dicho cnyuge solicitante sin el
consentimiento del otro pide al Juez la terminacin del vinculo matrimonial y la
peticin o demanda tiene apoyo en hechos que la Ley considera como suficientes
para que se otorgue el divorcio (causales de divorcio)
En algunos pases o localidades de diversos pases este es conocido como
divorcio necesario .Para solicitar al Juez que se decrete el divorcio necesario, es
requisito que el cnyuge solicitante pruebe que su esposo o esposa ha realizado o
incurrido en hechos que la ley marca como suficientes para que opere el divorcio.

19

Las causales de divorcio de cada pas varan en funcin de su propio


ordenamiento jurdico, pudindose encontrar:
-

Violencia intrafamiliar (lesiones, injurias, violencia psicolgicas o fsica)

Adicciones que afecten al ncleo familiar o a alguno de sus integrantes


(ejemplo adiccin a las drogas, juegos, etc.)

Ser sentenciado a pena corporal por delito grave que no alcance el


beneficio de libertad bajo caucin o fianza.

Adultero

Bigamia

Incitar u obligar a cualquiera de sus integrantes a cometer un delito.

Conductas que ponen en peligro la integridad fsica o psicolgica de


cualquiera de los integrantes de la familia.

Abandono injustificado del hogar.

Infecciones de transmisin sexual incurables.

Falta de cumplimiento intencional a las obligaciones alimentarias.

Delito cometido en contra de uno de los cnyuges o de los hijos.

Divorcio unilateral o incausado


En algunas partes del mundo, como Espaa y la Ciudad de Mxico, existe otra
modalidad de divorcio que es unilateral o incausado, debido a que no requiere del
consentimiento de ambos cnyuges, ni la expresin de una causa concreta que lo
justifique o se tenga que probar en juicio, para que el juez de lo familiar decrete
la disolucin del matrimonio en el corto plazo. Motivo por el cual, se llama con
frecuencia divorcio exprs.

20

Con esta reforma, en la ciudad de Mxico otros estados del mismo pas, primero
se decreta el divorcio y despus se tramitan uno o ms expedientes para la
resolucin de los temas relativos a la patria potestad, guarda y custodia de los
menores, pensin alimenticia, derecho de convivencia o visita, particin de
bienes, y en su caso, compensacin a favor del cnyuge que se haya dedicado
prioritariamente a la labores del hogar y la crianza temprana de los hijos, que
pueden llevarse varios meses o aos ms. 24

Sentencia de Divorcio
Los puntos que comnmente decreta una sentencia de divorcio judicial son:
1.- Disolucin del vnculo matrimonial y en consecuencia la aptitud de los
divorciados para contraer nuevas nupcias.
2.- Las medidas adicionales que decreta el Juez de Familia como son:

Si existe o no y en qu porcentaje pensin alimenticia que deber pagar


el padre a la madre o viceversa. Nuestra sociedad ha ido cambiando y
en muchas localidades los roles de vida tambin han evolucionado y
las mujeres son un pilar en la manutencin econmica del hogar, al
grado que en algunos casos se han convertido en la proveedoras de las
finanzas de la familia dejando a los hombres el rol de supervisin de
hogar y educacin de hijos, motivo por el cual de forma ms repetitiva
a los hombres la autoridad judicial les otorga el derecho de que la
mujer les pague una pensin alimenticia y de igual forma ms

Lamela, Diogo; Figueiredoa, Brbara; Bastos, Alicia (2010). Adaptao ao Divrcio e


Relaes Coparentais: Contributos da Teoria da Vinculao Psicologia: Reflexo e Crtica 23
(3): pp. 562-574.
24

21

reiteradamente nos encontramos con casos en los cuales los hijos


concebidos se quedan bajo la guarda y custodia del padre.

Reparticin de bienes que se adquirieron durante el matrimonio. En la


mayora de las legislaciones, los bienes obtenidos o adquiridos durante
el matrimonio pertenece por igual a ambos cnyuges (excepto en las
legislaciones que se contempla el matrimonio bajo el rgimen de
separacin de bienes), no as los bienes provenientes de herencias que
pertenece enteramente al cnyuge que los recibiera o las donaciones.
Sin embargo en algunas legislaciones se permite la capitulacin
matrimonial

o acuerdos prenupciales donde los cnyuges pueden

determinar todo tipo de cuestiones inherentes a los bienes anteriores al


matrimonio y tambin a los obtenidos con posterioridad, inclusive
hasta se suelen establecer indemnizaciones ante una eventual ruptura
del vnculo que los una.

Situacin jurdica de los padres en relacin a los hijos:

A que el progenitor le corresponde la guarda y custodia del o los


menores.

Establecer la forma de convivencia que tendr con sus hijos la madre o


el padre que no tiene guarda y custodia.

Las obligaciones que cada progenitor tendr que cumplir respecto de la


manutencin alimentaria de los hijos. La sentencia judicial de divorcio
fija si el padre o la madre o ambos aportaran econmicamente para
solventar las necesidades alimentarias de los hijos, y fija de igual
forma porcentaje o que importe deber aportar el deudor alimentario.

22

Por pensin alimenticia la mayora de legislaciones mundiales


contempla que la integran la comida, vestido, estudio y esparcimiento.
Respecto de la pensin alimenticia, esta puede ser efectiva hasta tanto los hijos
cumplan la mayora de edad, que segn la legislacin de cada pas puede ser a los
18 o a los 21 aos, momento en el cual los cnyuges dejan de tener la obligacin
legal de mantenerlos econmicamente. Esta obligacin, en muchos casos se
extingue si el hijo tiene algn padecimiento fsico o mental que le impidiera
mantenerse por sus propios medios o necesita la manutencin para proseguir sus
estudios. Por el contrario, puede extinguirse antes de las edades mencionadas si
el menor fuera emancipado por sus padres.

2.2. DEFINICION DE MANIFESTACION TACITA


La manifestacin de voluntad es tacita cuando se da a conocer la voluntad interna
pero sin que la manifestacin se dirija directamente a quien debe conocerla,
quien tomara conocimiento de ella deducindola de ciertas actitudes o
comportamientos del manifestante. Estas actitudes o comportamientos es lo que
la doctrina reconoce como facta concludentia, hechos concluyentes, los cuales
deben revelar la voluntad de quien lo realiza.
La doctrina es unnime en sealar las dificultades que presenta la manifestacin
de voluntad tacita. Coviello 25 relieva la dificultad de determinacin de la
manifestacin tacita, es decir, la dificultad de determinar la existencia de la facta
concludentia, anotando que el hecho, para ser concluyente, debe ser univoco y no
equivoco, es decir, incompatible con la voluntad contraria de la que puede
25

Doctrina General del Derecho Civil,pag.396.

23

inferirse. Len Barandiaran, en sus comentarios al Cdigo Civil de 1936 26 ,


defini a la manifestacin de voluntad tacita como la que resulta de aquellos
actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la
voluntad, en los casos en que no se exige una expresin positiva o cuando no
haya una protesta o declaracin expresa en contrario, sealando que dos son las
condiciones para que exista manifestacin tacita: la primera, que de los actos se
derive certidumbre en cuanto a la existencia de la voluntad, es decir, que aquellos
deben ser facta concludentia,y la segunda, que no se exija expresin positiva,
manifestacin expresa, decimos nosotros utilizando el lenguaje del actual
Cdigo, y que no haya protesta o declaracin expresa en contrario.
En el segundo prrafo del artculo 141 del Cdigo Civil precepta que no puede
considerarse que existe manifestacin tacita cuando la Ley exige declaracin
expresa,Es necesario, entonces, precisar que no puede haber manifestacin
tacita cuando para la celebracin del acto jurdico la Ley exige declaracin
expresa, como ocurre con el matrimonio, para cuya celebracin los contrayentes
deben responder afirmativamente a la pregunta que le formule el alcalde sobre si
persisten en la voluntad de celebrarlo (artculo 259).
En caso de la tesis Marco legal para que las uniones de hecho Propias se
conviertan en Matrimonio Civil Tcito, lo tcito deviene : primero, porque este
acto jurdico se realizara ante un ente contrario al que dice la Ley encajando en la
teora de que la manifestacin de voluntad es tacita cuando se da a conocer la
voluntad interna pero sin que la manifestacin se dirija directamente a quien debe
conocerla, en este caso el que debe conocerla es el alcalde pero la conocer el
funcionario de la Reniec, segundo, que en el matrimonio civil se tiene que
26

Acto Juridico,pags.73.

24

expresar la manifestacin de voluntad, sea estar de acuerdo en forma oral, en


cambio en matrimonio civil tcito solamente llenaran una declaracin Jurada y
firmaran una solicitud. Tercero que tambin ser respalda por la creacin de una
Ley nueva.
2.2.1. CUESTIONES PREVIAS AL MATRIMONIO .
2.2.2 LOS ESPONSALES
La institucin de los esponsales, recogida en el Libro de Derecho de Familia del
Cdigo Civil, viene a ser aquella promesa reciproca que hacen dos personas de
distinto sexo con la finalidad de contraer futuras nupcias. Paulo Dourado de
Gusmao conceptualiza como contrato verbal, bilateral, de promesa de futuro
matrimonio, celebrado por los novios, los padres o los tutores de la pareja, en
presencia de testigos, consumando mediante la entrega de un anillo, en seal de
alianza con la novia, por el novio. 27
Este convenio celebrado entre los novios no va a generar la obligacin de que se
perfeccione el matrimonio, de lo contrario se estara vulnerando el legtimo
derecho a la libertad reconocido en la Constitucin Poltica del Per. No
obstante, la ruptura de la relacin esponsalicia genera consecuencias jurdicas.
2.2.3. POSICION DEL CODIGO CIVIL PERUANO
Del anlisis del artculo 239 y 240 del Cdigo Civil Peruano, se puede decir que
el artculo 239 elimina la posibilidad de considerar los esponsales como un
contrato de obligacin alternativa ya que establece claramente la promesa del
matrimonio no crea la obligacin de contraerlo. Por otro lado, el artculo 240

27

Cfr. GUSMAO,Paulo Durado de. Diccionario de Direito de Familia. 3 ed.,Forense,Rio de


Janeiro,2006,p.258.

25

establece la posibilidad de una obligacin de reparacin de daos sufridos por


una de la partes.
2.2.4. EXTINCION DE LOS ESPONSALES
Los esponsales se extingue por:
- Celebracin del Matrimonio: La celebracin del matrimonio hace que los
esposos pasen a ser cnyuges, extinguiendo entre ellos la institucin
esponsalicia. Es la promesa reciproca de matrimonio cumplida, efectivizada.
- Incapacidad sobrevenida de uno de los promintentes.
- Acuerdo conjunto: Los novios deciden la ruptura de la promesa de matrimonio.
La manifestacin de voluntad reciproca de los esponsales de poner fin a la
promesa de matrimonio, lo cual implica en la mayora de la veces, el fin de
relacin intersexual.
- Decisin unilateral: Tal supuesto desencadena los efectos que el ordenamiento
jurdico establece para la ruptura de la promesa de matrimonio por causa
exclusiva de uno de los promitentes.
- Muerte.- La muerte pone fin a la relacin intersexual, por tanto, pone fin a la
institucin esponsalicia.
2.3. ANTECEDENTES DEL CONCUBINATO
2.3.1. LA FAMILIA
El Derecho de familia ha merecido en el Cdigo Civil el tratamiento que corresponde
a una institucin bsica de la sociedad. Su concepcin es humanista y est impregnado
de normas inspiradas en un denominador comn: el tutelaje de lo que constituye, en

26

palabras del autor Dr. Hctor Cornejo Chvez 28, la clula primaria y vital de la
sociedad como la ha llamado Juan Pablo II, y agrega:
La familia () no es exclusiva ni principalmente un fenmeno jurdico legal. No lo
es por su gnesis, no es una creacin del Derecho ni de la ley, que slo la regulan, sino
obra de la naturaleza humana; y se dirige a satisfacer necesidades y exigencias
inherentes a la persona como ser individual y social. No lo es por su estructura, ni por su
funcionalismo, que responden adems a exigencias y dinmicas metajurdicas.
El valor de la institucin familiar est universalmente reconocido y, segn el artculo
163 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948,
la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del estado.
Un aspecto que debe rescatarse es el relativo a los grandes cambios introducidos por la
Constitucin Poltica del Per en el rea familiar. El Cdigo, los recoge y desarrolla con
amplitud y acierto tcnico y as sucede con el trato igualitario de los hijos matrimoniales
y extramatrimoniales, la supresin de la supremaca del varn sobre la mujer dentro del
hogar, el patrimonio familiar inalienable y la aplicacin del rgimen de gananciales para
las uniones de hecho. El autor Csar Landa Arroyo en su libro La Familia en el
Derecho Peruano, libro homenaje a Hctor Cornejo Chvez (pg. 130), sostiene:
El modelo constitucional peruano implica recuperar, como objetivo fundamental de la
comunidad jurdica y poltica: al hombre, como individuo y ser social; en el que se
manifiesta con claridad el compromiso que asume el Estado con el desarrollo de las
condiciones de libertad e igualdad del mundo de vida personal y familiar. En adelante,
el hombre y su familia vive en el Estado y del Estado, trasladando a este ente moral
28

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Dcima Edicin actualizada. Lima Per.
Gaceta Jurdica Editores S. R. L. Abril 1999. pg. 11.

27

colectivo la exigencia de seguridad y la garanta de su existencia social, a las que no


pueden hacer frente desde un mbito estrictamente individual antihumanista, que
adems abandona al hombre a merced de la inestabilidad y desigualdad del sistema
econmico y social predominante.
Podemos conceptualizar a la familia como una agrupacin humana bsica e institucin
social permanente y natural, conformada por un conjunto de personas, unidas
ntimamente por vnculos de sangre o por vnculos jurdicos, provenientes de relaciones
intersexuales, de filiacin, y que se sujetan a una conducta y convivencia en un mismo
domicilio.
La familia usualmente puede comprenderse tanto como el grupo primario y celular
denominado tambin familia particular, pequea familia, familia nuclear o familia
conyugal, a la cual se prefiere llamar familia institucin, como asimismo el grupo
compuesto por individuos que reconocen un vnculo parental, denominado gran
familia o familia parentesco29.
Jurdicamente, la idea de la familia puede ser conceptualizada en diferentes sentidos,
cada uno de los cuales tiene una importancia mayor o menor dentro del derecho:
En sentido amplio, la familia es el conjunto personas unidas por vnculos de
matrimonio, parentesco o de afinidad.
En sentido restringido, la familia puede ser comprendida como el conjunto de personas
que se hallan unidas por el matrimonio, la filiacin o la adopcin, o como el conjunto de
personas que viven bajo el mismo techo. Bajo la direccin y los recursos de un jefe de la
casa.

29

MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Tomo I.
Buenos Aires Argentina. Editores Rubinzal Culzoni. pgs. 18-21.

28

Nuestro Derecho positivo toma el vocablo en su sentido restringido, porque en nuestro


ordenamiento jurdico la familia es un conjunto de personas unidas por los vnculos
parentales de consanguinidad o afinidad.

2 .3.2. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA FAMILIA


El artculo 233 del Cdigo Civil de 1984 establece que "la regulacin jurdica de la
familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona
con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per". Siendo
as, inters a conocer cules son esos principios constitucionales relativos a la familia.
Antes, cabe recordar que la Constitucin es una norma jurdica y sus preceptos gozan de
eficacia jurdica. Y no solo estn dotados de un mero carcter programtico, aunque este
tambin les puede ser predicable, sino que su efectividad se extiende tambin a la
normativa: general vinculatoriedad y aplicabilidad inmediata. Es claro que por la
supremaca de la Constitucin sobre todas las normas ordinarias, aquella se erige en
canon hermenutico de las dems normas del ordenamiento jurdico, que no podrn ser
entendidas ni correctamente aplicadas en contra de la Carta Fundamental, sino de
manera acorde a sus esenciales contenidos.
La determinacin de sus esenciales contenidos dispone considerar la aplicacin directa
de sus preceptos y principios a los supuestos de hecho subsumibles en ellos, ya sea de
forma inmediata -como fuente en s, de carcter eminente-, ya sea de modo supletorio,
en la medida que contiene principios generales del Derecho. Conviene no olvidar nunca
que la Constitucin, lejos de ser un mero catlogo de principios de no inmediata
vinculacin y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por va
legal, es una norma jurdica, la norma suprema de nuestro ordenamiento y, en cuanto tal,

29

tanto los ciudadanos como los poderes pblicos todos, y por consiguiente tambin los
jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, estn sujetos a ella.
Por eso, hoy la expresin "la ley regular" que contiene diversas disposiciones
constitucionales no significa otra cosa que la necesidad de la interpositio legislatoris no
para reconocer, sino como las propias palabras indican, para "regular" el derecho en
trminos que permitan su plena aplicacin y eficacia. Pero de ello no se deriva que el
derecho est por entero subordinado a la actuacin del legislador. El que sea un derecho
que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa
que sea exigible tan solo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su
reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que establecer un mandato
dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensiones
individuales.
Los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a
todos los poderes pblicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no
meros principios programticos. En ese sentido, cuando se opera con esa reserva de
configuracin legal, el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se
produzca, ms que un mnimo contenido, pero ese mnimo contenido ha de ser
protegido. La llama "reserva de ley" no implica, pues, un lmite a la aplicabilidad
inmediata constitucional; significa tan solo la exigencia formal de ley para la regulacin
de determinadas materia
Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitucin de 1993, son los
siguientes:

El principio de proteccin de la familia.

El principio de promocin del matrimonio.

30

El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho.

El principio de proteccin especial de la niez, adolescencia, maternidad y


ancianidad

2.4.1. EL MATRIMONIO
El hombre es un ser conyugal.
2.4.2. EL MATRIMONIO CIVIL .
El matrimonio es un contrato por el cual el hombre y la mujer se unen jurdicamente con
la intencin de formar una vida en comn. Por tanto, el matrimonio civil es cuando la
unin se celebra ante el Juez o el Alcalde o funcionario sealado legalmente con dos
testigos mayores de edad y se deber acreditar previamente que se renen los requisitos
de capacidad exigidos legalmente.
Con el matrimonio surgen una serie de derechos y deberes entre los cnyuges, como son
el deber de respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters de la familia. El
marido y la mujer van a ser iguales en derechos y deberes. Los cnyuges estn
obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Igualmente esta
unin tiene efectos econmicos independientemente del rgimen econmico elegido por
las partes, los bienes de los cnyuges estn sujetos a satisfacer Cualquiera de los
cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la
familia.
2.4.3. RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
Por rgimen patrimonial debemos entender el conjunto de reglas que regulan la relacin
patrimonial entre los cnyuges y frente a terceros, as tenemos que el patrimonio
generalmente est formado por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones y

31

deudas, que son valorables econmicamente y que tiene toda persona. Las relaciones
patrimoniales entre los cnyuges est regulado en el Cdigo Civil de 1984, Libro III,
Derecho de Familia Ttulo III y se inspira en los Principios de Igualdad y el mandato de
no discriminacin consagrado en la Constitucin de 1979, habindose concretado estos
Principios en los artculos 292, 313, 315 y 317 del Cdigo Civil, habiendo sido
elaborado el Libro de Familia por el Dr. Hctor Cornejo Chvez, as como la exposicin
de motivos de dicho libro.
Segn Gerardo Trejos, los aspectos bsicos que debe regular el rgimen patrimonial
son:
a. El derecho de propiedad sobre los bienes de los cnyuges
b. Las facultades de disposicin y administracin de los bienes
c. Los derechos de terceros frente a las deudas de los cnyuges; y
d. La extincin del rgimen y su liquidacin.
El Cdigo Civil organiza econmicamente el matrimonio en dos regmenes
patrimoniales: el de separacin de patrimonios y la sociedad de gananciales. En cuanto a
la eleccin del rgimen, los cnyuges pueden elegir uno de ellos antes o despus del
matrimonio.
El artculo 295 del Cdigo Civil seala que cuando la eleccin se hace antes del
matrimonio, el rgimen elegido comenzar a regir al celebrarse el matrimonio,
sealando adems que si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de
patrimonios, debern hacerlo expresamente, otorgando la escritura pblica respectiva
bajo sancin de nulidad e inscribindola en el registro personal para que surta efectos,
por lo que el silencio de los cnyuges hace presumir jure et de jure que se ha elegido el
rgimen de sociedad de gananciales.

32

El artculo 296 establece que para la sustitucin voluntaria del rgimen patrimonial
durante el matrimonio, para su validez del convenio se requiere escritura pblica, y para
que surta efecto ante terceros debe inscribirse en el registro personal.
2.4.4. SOCIEDAD DE GANACIALES
Aqu es de precisar algunos conceptos, como el derecho de gananciales, los bienes
gananciales y los gananciales propiamente dichos. El primero, es slo un derecho de
participacin que cada cnyuge tiene en el valor de los bienes; el segundo, los bienes
que deben ser objeto de divisin entre los consortes a fin de hacer efectivo aquel
derecho; y, el tercero, los bienes remanentes que se dividirn por mitades ambos
esposos o sus respectivos herederos despus de la liquidacin de la sociedad. En cuanto
a su naturaleza jurdica, la ms generalizada, es aquella que seala que la
Naturaleza jurdica del patrimonio social o comn es de un patrimonio autnomo o
indivisible cuyos titulares son los cnyuges, los mismos que poseen atributos sui
generis diferente a aquellos que posee una persona cuya titularidad est regida por las
normas de la propiedad ordinaria.
En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge
y bienes de la sociedad. Los bienes propios son aquellos que tiene cada cnyuge desde
antes de la celebracin del matrimonio y los que adquiere durante ste a ttulo gratuito,
por subrogacin real con otro bien propio, o por una causa o ttulo anterior al
matrimonio, tambin estn comprendidos los bienes adquiridos despus por herencia,
legado o donacin, estando previsto en el artculo 302 del Cdigo Civil la relacin de
bienes propios, como son las indemnizaciones por accidentes o seguros, los derechos de
autor e inventor, los implementos laborales o profesionales, las acciones y
participaciones de sociedades, la renta vitalicia, los vestidos y objetos de uso personal.

33

En relacin a los bienes propios, cada cnyuge tiene el derecho de administrarlos, con
excepcin de los frutos provenientes de los bienes propios, pues estos son bienes
sociales, y cuando el cnyuge propietario de los bienes permite que sean administrados
por el otro; adems el cnyuge propietario de los bienes propios puede gravarlos o
disponer de ellos libremente, sin intervencin del otro cnyuge. En este rgimen durante
la sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges no puede renunciar a
donaciones, herencia o legados.
Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales que se adquieren
durante el matrimonio a ttulo oneroso y an despus de su disolucin por causa o ttulo
anterior a la misma.
En el Cdigo Civil se emplea el sistema de complementacin, enumerados los bienes
propios, todo lo que queda son bienes sociales, con este sistema no hay omisin, as el
artculo 310 del Cdigo Civil aclara que son bienes sociales inclusive los que cualquiera
de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin, as como los frutos y
productos de todos los bienes propios, y de la sociedad, y las rentas de derechos de autor
e inventor, tambin tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa
del caudal comn en suelo propio de uno de los cnyuges, abonando a este el valor del
suelo al momento del reembolso. Respecto a la administracin de los bienes sociales,
este corresponde a ambos cnyuges, sin embargo hay excepciones, asignndose la
administracin a uno de los cnyuges por expresa autorizacin del otro consorte, uno de
los cnyuges asume la administracin por ausencia del otro, o estando presente, est
impedido por interdiccin u otra causa; y, por abandono del hogar conyugal de uno de
los consortes, asume de pleno derecho la administracin el otro.

34

Para la disposicin de los bienes, por regla general, se requiere la intervencin de tanto
el marido como de la mujer, pero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene
poder especial del otro. Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de
adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los
cnyuges, tampoco rige en los casos de leyes especiales, as tenemos la Ley de Ttulos
Valores, Ley N 27287 en cuya Sexta Disposicin Final seala: En la transferencia o
constitucin de gravmenes sobre una persona natural, no se requiere la intervencin del
otro cnyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante anotacin en
cuenta.
Otro caso es el de la Ley N 26361 (Ley de Bolsa de Productos) que en su artculo
cuarto seala: Se presume, sin advertir prueba en contrario, que los bienes materia de
negociacin de bolsa, tienen el consentimiento de ambos cnyuges; en igual sentido la
Ley de Mercado de Valores en su artculo 113 refiere: Que en las transacciones que se
efecten en los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno
derecho, el consentimiento del cnyuge del enajenante y finalmente la Ley de Banca y
Seguros seala en su artculo 227: En el establecimiento de cuentas corrientes por
personas naturales y en las operaciones que se efecten con las mismas, se presume de
pleno derecho el consentimiento del cnyuge titular de la cuenta.
En el caso de disposicin o gravamen de bienes sociales, el problema surge cuando uno
los cnyuges de manera unilateral dispone de los bienes, pues el Cdigo Civil no trae
sancin alguna respecto a la disposicin arbitraria de un bien social por uno de los
cnyuges. Atendiendo a la Teora del Acto Jurdico, se plantea que el acto jurdico de
disposicin de bienes sociales es nulo al contravenirse una norma imperativa, adems en
la medida que uno de los cnyuges no manifiesta su voluntad en los actos que realiza su

35

cnyuge, as mismo existe jurisprudencia que seala que el acto es nulo en virtud de que
el objeto es jurdicamente imposible. Otra posicin (Casacin 111-2006 Lambayeque
Diario El Peruano 31/01/07) seala que el supuesto previsto en el artculo 315 del
Cdigo Civil no recoge un supuesto de nulidad del acto jurdico sino uno de ineficacia
el mismo que origina que el acto jurdico cuestionado no sea oponible al patrimonio de
la sociedad de gananciales, adems que el artculo 315 no descarta la posibilidad que
uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida
tanto en el artculo 315 como en el artculo 292 del Cdigo Civil, lo que lleva a concluir
que, la presencia de ambos cnyuges en un acto de disposicin o gravamen, no supone
un requisito de validez del acto jurdico sino supone una adecuada legitimidad para
contratar. Para el caso de las deudas sociales, responden los bienes sociales y a falta o
insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos cnyuges, a prorrata.
El problema actual que se presenta es cuando entran en conflicto los intereses de los
acreedores del cnyuge deudor con el inters de resguardar el patrimonio social en
funcin de la proteccin econmica de la familia; como el caso del embargo de bienes
sociales por deudas personales impagas de uno de los cnyuges, al ampararse una
medida de embargo del acreedor sobre la cuota del cnyuge deudor, reservndose la
ejecucin cuando fenezca la sociedad de gananciales, desnaturalizando el carcter de
patrimonio autnomo de la sociedad de gananciales.30
2.4.5. DISPOSICIN DE BIENES SOCIALES
Respecto al acuerdo de los cnyuges sobre disposicin de los bienes sociales, el primer
prrafo del artculo 315 del Cdigo Civil seala: Para disponer de los bienes sociales o
gravarlos se requiere la intervencin del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos
30

ONTANEDA VALLEJOS, Allen Mario, en www.telele.com

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puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Esta norma ha recibido un
tratamiento diferenciado a nivel del formante jurisprudencial, recientemente la Corte
Suprema ha emitido dos sentencias completamente opuestas en relacin a la
consecuencia legal de los actos de disposicin de bienes sociales realizado por uno de
los cnyuges, la primera en tal casacin 336-2006 (El Peruano 01/02/2007) en la que se
concluye que dichos actos de disposicin adolecen de nulidad absoluta y, la segunda
casacin 111-2006 (El Peruano 31/01/07), en la que se seala que la sancin es la de
ineficacia, llama poderosamente la atencin la fecha de publicacin de las mismas, que
en realidad difieren de un solo da.
A fin de abordar el tema, debemos previamente explicar que se entiende por nulidad
absoluta y que por ineficacia; as Palacios Martnez nos dice: Un negocio es ineficaz,
en una manera amplia de valorar la ineficacia, cuando los efectos acordes a su tipo no se
verifican.(1) La ineficacia de un negocio jurdico, contrato o acto, puede ser producida
por diversas causas y en momentos diferentes, por ejemplo, la causa que determina la
nulidad o anulabilidad (categoras de la Invalidez, denominada tambin Ineficacia
Estructural, Originaria o Intrnseca), es siempre originaria o coetnea al momento de la
celebracin del negocio jurdico, en cambio en los casos de la ineficacia en sentido
estricto, resolucin, inoponibilidad, mutuo discenso, etc. (denominada tambin
Ineficacia Funcional, Sobreviniente o Extrnseca) la causa que imposibilita la
produccin de efectos es siempre sobreviniente a su celebracin, pero adems, las
consecuencias jurdicas de la declaracin de Invalidez o Ineficacia (en sentido estricto)
son completamente diferenciadas; el siguiente cuadro nos permitir comprender y
diferenciar cada uno de los supuesto de Ineficacia de los Negocios Jurdicos:
Ineficacia en sentido amplio, comprende tanto:
(

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a) Invalidez ----------------- Nulidad y Anulabilidad


b) Ineficacia---------------- Inoponibilidad, Resolucin y otros
Ntese entonces y, en conclusin que la invalidez es completamente diferente a la
ineficacia, por invalidez debe entenderse aquel negocio que le falte o est viciado por
alguno de los elementos esenciales o requisitos de validez, ineficaz en cambio ser
aquel negocio que tenga los elementos esenciales y los presupuestos de validez en regla,
pero que no es eficaz por una causa extrnseca, es decir ajena a la estructura del negocio
jurdico. Ahora bien, dentro de la institucin de la invalidez se conocen dos categoras
nulidad y anulabilidad, y respecto al negocio nulo, se ha dicho y con error que no
produce efectos o que naci muerto, un mito que por cierto debe ser desterrado,
entendindose como negocio jurdico nulo, aquel al que la ley no asigna sus efectos
jurdicos tpicos y queridos por las partes, aunque en la realidad social eventualmente
produzca efectos y mutaciones como si el negocio fuera vlido, en cambio el acto
anulable es el que produce efectos jurdicos pero que podra ser declarado nulo,
obviamente por decisin judicial pero tambin podra ser confirmado.
De modo que cuando la Corte Suprema de Justicia ha considerado que un casacin que
los actos de disposicin de bienes sociales por uno de los cnyuges es un acto invlido y
en otra que es un acto ineficaz, es evidente que existe total y abierta discrepancia, pues
como vimos, son categoras de las patologas negciales completamente distintas y
cuyas consecuencias jurdicas tambin son diferentes.
Nuestro Cdigo Civil ha adoptado el concepto de legitimacin al regular sobre los
efectos del acto del Falsus Procurator (artculo 161 del c.c.), pues el acto celebrado por
el representanta excedindose en los lmites (temporales) o violando las disposiciones
del representado es ineficaz respecto a este tambin es ineficaz el acto celebrado por

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quien se arroga una representacin que no tiene, pero es vlido y eficaz respecto al
supuesto representante con el tercero, es precisa recordad que quien otorga legitimidad
al actuar del representante es el representado, es decir le otorga poder de disposicin
sobre una determinada situacin jurdica.
El anlisis del artculo 315 del Cdigo Civil no puede agotarse si no lo interpretamos en
toda su extensin, recordemos parte del texto: ...Empero, cualquiera de ellos puede
ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro., si el cnyuge que dispone de un
bien social no cuenta con representacin ni facultades para hacerlo en realidad es un
falsus procurator, pues no se encuentra legitimado por el otro cnyuge, hiptesis que
obtiene mayor respaldo si concordamos la norma citada con lo dispuesto por el artculo
292 del mismo cuerpo de leyes que a la letra dice: La representacin de la sociedad
conyugal es ejercida conjuntamente por los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por
el Cdigo Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro
para que ejerza dicha representacin de manera total o parcial Y siendo un acto de
un supuesto representado el negocio jurdico es ineficaz en realidad inoponible respecto
del cnyuge inocente, quien puede si le conviene ratificar el negocio. El negocio
jurdico de disposicin de los bienes sociales por uno de los cnyuges es un negocio
jurdico vlido pero inoponible respecto del cnyuge inocente, en tanto el cnyuge
culpable nunca tuvo facultades para disponer ni poder para disponer del bien conyugal,
atribuyndose por tanto una falsa representacin.
2.5. LA UNIN DE HECHO
La convivencia de dos personas varn y mujer libres de matrimonio (o sea que ninguno
es casado con otra persona) da origen a una forma jurdica que el Estado protege y a la
que llama UNION DE HECHO. Esta unin para que sea reconocida debe ser solicitada

39

al Juez y contar con ciertos requisitos, como que la convivencia debe tener una duracin
mnima de 2 aos continuos cuya prueba debe constar por escrito. Ninguno debe estar
casado con tercera persona.
El objeto de declarar esta UNION DE HECHO es a fin de poder tener un
reconocimiento sobre los bienes adquiridos dentro del periodo convivencial a fin de
repartirlo en 50 % para cada uno, sin embargo en caso de que uno de los convivientes
haya sido abandonado por el otro, puede pedir una indemnizacin e incluso una pensin
de alimentos. En caso de los convivientes, si uno de ellos es casado con otra persona, el
otro conviviente no puede solicitar la declaracin de UNION DE HECHO, lo que debe
demandar es una accin llamada ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO (que viene a ser
una indemnizacin).
Sin embargo si no hay conflicto entre los convivientes, nada impide que adquieran los
bienes en copropiedad es decir como si fueran dos propietarios independientes e incluso
al finalizar la unin opten por esta salida. Sin embargo, disuelta esta convivencia, la ley
no impide en absoluto que estos ex convivientes de manera voluntaria repartan sus
bienes bajo cualquier modalidad que la ley prev como una adjudicacin directa,
donacin etc.
Cualquiera de estas modalidades debe ser estructurada de tal manera que sea imposible
una posterior impugnacin o anulacin
2.6. EL CONCUBINATO
Existen cientos de miles de parejas que viven juntos pero sin el acta matrimonial de por
medio, tal vez esa sea la forma ms comn o "extrema" de las variantes de lo que
pudiera llamarse relaciones Premaritales. Este tipo de parejas, si bien no tienen muchos
problemas en cuanto a sostener relaciones ntimas constantes, son producto de duras

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presiones que van desde lo familiar a todo lo social en su conjunto, y aunque esto hace
que muchos "sucumban" al matrimonio, se puede afirmar que diariamente se acrecienta
la tendencia a vivir juntos sin casarse.
Los cambios en las conductas sociales en los ltimos aos se manifiestan en lo que
respecta al derecho de familia en la proliferacin de las uniones de hecho. Siempre ha
existido junto a la realidad del matrimonio el hecho del concubinato, pero este ltimo
presenta en la actualidad sus rasgos propios. En la antigua Roma, mediante un contrato
se reconoci expresamente el concubinato, considerndolo un matrimonio de orden
inferior, y se le hizo producir efectos jurdicos. Era reconocido por el Derecho y
aceptado socialmente dentro de ciertas circunstancias.
Normalmente, tena lugar el concubinato cuando la unin matrimonial no era posible
por falta de los presupuestos necesarios para las justas nupcias, o por cuando alguna
razn faltaba el honor matrimonial o la affectio maritales.
Anteriormente, en el matrimonio no existan mayores exigencias para su celebracin
ms formalidades que para el concubinato; y por ello se presentaba entonces el
problema de cmo saber si la unin de un hombre y una mujer constitua un matrimonio
o un concubinato. Hasta la poca del emperador Justino, se presuma matrimonio si las
personas eran de igual condicin social, pues si eran de diferente condicin se presuma
que se trataba de un concubinato.
El concubinato en su sentido ms amplio:
En sentido amplio, cohabitacin de un hombre y una mujer sin la ratificacin del
matrimonio. En su sentido restringido, el concubinato es una forma de poligamia en la
cual la relacin matrimonial principal se complementa con una o ms relaciones
sexuales.

41

En el derecho romano clsico, el matrimonio slo puede celebrarse entre personas del
mismo rango. Las iustae nuptiae o matrimonium iustum surgan de una unin
honorable. La mujer deba participar de la dignidad del marido. Gozaba del honor
matrimonii lo que importaba el trato propio de marido y mujer.
En cambio, si uno o ambos eran esclavos, la unin era llamada "contubernio". Las
uniones incestuosas tampoco eran consideradas honorables. Las profundas divisiones en
clases sociales, las diferencias entre quien era ciudadano romano y quien no lo era
marcaban la posibilidad o no de celebrar nupcias.
El conubium era propio de los ciudadanos romanos y en algn caso se poda extender a
latinos y peregrinos: conubium habent cives romani cum civibus romanis: cum latinis et
peregrinis ita, si concessum sit.
Al matrimonio se le reconocan determinadas consecuencias jurdicas, considerndose
de gran importancia la capacidad para recibir por testamento y el poder aspirar a la
bonorum possessio unde vir et uxor, no pudiendo suceder ab-intestato los que no fueran
cnyuges. Estos efectos no eran aplicables en caso de concubinato. La relacin
concubinaria fue limitada en ciertos aspectos que deba reunir los siguientes requisitos:
-

Estaba prohibido entre los que hubieran contrado previamente justae


nuptiae con tercera persona.

La prohibicin se extenda a aquellos que estuvieran en los grados de


parentesco no permitidos.

Deba existir el libre consentimiento tanto del hombre como de la mujer


y haber mediado violencia o corrupcin.

Slo poda darse entre personas pberes.

Estaba prohibido tener ms de una concubina.

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Elementos del Concubinato:


Unidad: Implica que solo puede establecerse entre un solo hombre y una sola mujer.
Consentimiento: Se fundamenta en el acuerdo de voluntades en convivir juntos como
pareja, bajo el mismo techo, sin ningn impedimento para contraer nupcias.
Perpetuidad: Debe existir prolongado en el tiempo, mnimo dos aos.
Formalidad: No existe ninguna formalidad, solo el acuerdo de los concubinos en
permanecer juntos bajo un mismo techo, y sin que ninguno tenga impedimentos para el
matrimonio, adems tambin debe ser probado por quien lo alegue y declarado
mediante sentencia definitivamente firme. En ocasiones se expide en la jefatura civil
una constancia de convivencia la cual es meramente para efectos de adquisicin de
vivienda o para gozar de beneficios en los seguros, cabe sealar que son requisitos
solicitados por algunos organismos, y que por la costumbre y uso se emplean para
comprobar la existencia de una relacin concubinaria, debindose destacar que el medio
para comprobar dicha existencia a fines de reclamar herencia, por ejemplo, es la
sentencia antes dicha.
Disolubilidad: Puede quedar disuelto por la voluntad de las partes en cualquier
momento. Toda vez que interrumpan la cohabitacin y por ende la permanencia.
Las personas que no eran sujeto pasivo del estupro eran:
-

Las esclavas

Las alcahuetas y las actrices

Las condenadas en juicio pblico y las adlteras

Las meretrices

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Las mujeres de baja extraccin social (obscuro loco natae), como por
ejemplo las hijas de actores de teatro, de gladiadores, etctera.

Las libertas. Con todas esas mujeres era lcito vivir en concubinato sin
metu criminis.

Esto nos muestra que el matrimonio era la institucin contemplada por el derecho, cuyas
normas deban ser respetadas, mientras que el concubinato entraba en el mbito de la
libertad individual. Las uniones concubinarias no estaban reguladas ni se las
consideraba prohibidas. Viene en algunos casos a resultar un sustituto del matrimonio,
ya que en los casos de concubinato no corresponde sancin legal por no haber
transgresin.
Explcitamente Paulo dice que concubinam ex ea provincia, in qua quis aliquid
administrat, habere potest, con lo cual los soldados y gobernadores de provincias
podan unirse a mujeres sin contrariar la lex Iulia de adulteriis.
En el derecho Justiniano, la unin concubinaria fue vista como una relacin estable con
mujeres de cualquier condicin o de cualquier rango social, ya fueran ingenuas o
libertas, con las que no se desea contraer matrimonio. La legislacin justinianea elimin
los impedimentos matrimoniales de ndole social, por lo que el concubinato se
estableci como una cohabitacin estable de un hombre con una mujer de cualquier
condicin social sin que exista la affectio maritali.
En cuanto a los hijos nacidos de una relacin concubinaria, no se creaba ningn
parentesco con el padre, asumiendo la condicin y el nombre de la madre, sin
reconocerse aun el lazo natural habido entre el padre y los hijos nacidos de esta unin,
por lo que el padre no poda ejercer la patria potestad sobre los hijos.
Disolucin del concubinato y liquidacin de la sociedad patrimonial:

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Por la muerte de uno o ambos compaeros.

Por el matrimonio de uno o de ambos compaeros con personas distintas


de quienes forman parte de la sociedad patrimonial

Por mutuo consentimiento de los compaeros permanentes elevado a


escritura pblica.

Por sentencia judicial.

2.6.1. EL CONCUBINATO EN EL PER


No se disponen de datos concretos sobre la etapa pre-Inca. Las investigaciones no
han podido llegar a determinar el rgimen que imper en las relaciones
familiares. Sin embargo, es de suponer que el servinacuy se practicaba como una
relacin previa que asegure la aventura conyugal.
En el periodo incaico, prevaleca el matrimonio obligatorio, pblico y
monogmico para la gente del pueblo. Sin embargo estuvo permitida la poligamia
para los de la nobleza imperial. El Inca, con el fin de conservar la pureza de la
sangre real, poda contraer matrimonio con su hermana, y aparte de sta, poda
mantener relaciones maritales con otras mujeres. A pesar de esta organizacin
rgida no puede dudarse que las uniones extramatrimoniales se practicaron en
este periodo, relaciones que se conocen hasta hoy con el nombre de servinacuy,
tinkunakuspa o servisia.
Estas uniones extramatrimoniales toman diversas modalidades, segn la relacin
en que se practiquen, pero en general todas ellas toman caractersticas de
verdadera familia y se han conservado a travs de nuestra Historia, existiendo
actualmente con gran difusin en el elemento indgena. Para el Dr. Jorge Basadre,
el servinacuy, es un tipo de unin sexual por el que los padres de una mujer

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aceptan que su hija salga del hogar paterno para ir con el que la pide, obligndose
a recibirla con su prole y devolver todos los obsequios que hubiere hecho el
pretendiente, en caso de no resultar conveniente la unin.
El Dr. Mc Clean Estenos, consider que era un matrimonio de prueba entre los
aborgenes peruanos, institucin prematrimonial, cuyo origen se remonta a
pocas anteriores al incanato, profundamente arraigada en las costumbres
aborgenes que han logrado sobrevivir al catequismo de la conquista y a tres
siglos de coloniaje, manteniendo y an robusteciendo sus signos en nuestra vida
republicana.
El Dr. Jos Encinas estudia el periodo de prueba, que no es uniforme; en algunas
regiones tienen duracin de tres meses, en otros dos aos, en otras indefinida. Si
la unin no llega a realizarse definitivamente, no caen bajo la sancin social,
conservan su prestigio dentro de ella y generalmente contraen matrimonio; afirma
adems que es lcito, y en tal sentido no hay mujer que tema llegar a este estado.
El arraigo de esta costumbre lleg a tal punto que, en la poca colonial, los
mismos parientes de la mujer solan oponerse tenazmente al matrimonio de sta
si previamente no haba el pantanacun con el pretendiente, y de que el marido
miraba con desprecio a la mujer a quien nadie haba conocido ni querido antes de
que se casase. Lo que explica la dificultad con que tropezaron los espaoles en su
intento, no logrado del modo de extirparla.
En definitiva tenemos que reconocer la existencia de la figura del concubinato
dentro de la organizacin social del imperio incaico, bajo diferentes modalidades,
segn la clase social que la practicaba, as es que tenemos que mientras para el
Inca fue poligamia ilimitada que llegaba hasta la incestuosa, para la clase ms

46

inferior a sta, o sea la nobleza, sta poligamia se caracterizaba por ser ms


restringida y para el pueblo completamente vedada, ya que solamente estaba
facultado a ejercer la monogamia, con la singular particularidad de que tena
opcin a la unin prematrimonial, que era el servinacuy, para despus llegar por
una serie de ritos, al vnculo matrimonial.
En la poca colonial la cultura inmigrante se impone y trata de adaptar sus
instituciones a la realidad peruana. Por eso, se considera que la cultura llegada al
Per en el siglo XVI, encontr usos y costumbres condenados y combatidos por
la religin cristiana por lo que se desat una tenaz lucha por suprimir el
sirvinacuy, las disposiciones legales impartidas por la colonia y las impartidas
por las constituciones sinodales del Arzobispado de los Reyes lo combaten
duramente. Asimismo, hubo disposiciones virreinales prohibidas, como las de
Toledo, que prescriban: por cuanto hay costumbres entre los indgenas casi
generalmente de no casarse sin primero conocido, tratado y conservado durante
algn tiempo y hecho vida maritales entre s, orden que se quite a los indgenas
esa nociva y perniciosa costumbre so pena de cincuenta azotes.
En la poca republicana nuestra legislacin elaborada segn modelos de
avanzadas legislaciones extranjeras, fundamentalmente la francesa, ignor las
relaciones concubinarias, no obstante que stas adquirieron durante esta poca
innegable difusin. Hasta la promulgacin del Cdigo Civil de 1852, con relacin
al concubinato, slo se dictan algunos dispositivos de carcter penal, pero por
razones obvias. As el Cdigo Penal de 1863 castig al hombre casado que
tuviese concubina, as como a sta; pero el concubinato entre solteros no se
calific como delito a tenor del artculo 265. El Cdigo Penal de 1924 en su

47

Seccin IV, Delitos contra la Familia, Ttulo I, Adulterio y artculo 212, tambin
castiga al cnyuge adltero y a su cmplice.
El Cdigo Civil de 1936 no ignora la existencia del concubinato, al que le
reconoce algunos efectos.
Segn la Dra. Yolanda Vsquez Garca 31 , sentado que el concubinato no es slo
un fenmeno histrico, sino un hecho vigente en todas o la mayora de las
sociedades modernas, el primer problema que la doctrina ha de resolver es el de
si la ley debe ocuparse de l para regularlo en la forma que mejor condiga con la
justicia y el inters social, o si, ante sus consecuencias, es preferible que lo
ignore como hace la mayora de las legislaciones. En nuestro ordenamiento
jurdico el concubinato est contemplado en la Constitucin Poltica del Per, no
ha podido obviar un fenmeno muy arraigado en la poblacin peruana como son
las uniones de hecho, y ms bien le ha dado un tratamiento por doble: lo ha
reconocido y ha creado un rgimen patrimonial muy sui gneris, la sociedad
concubinaria de bienes.
A nivel constitucional, el reconocimiento de bienes se encuentra en el Articulo
5: la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho da lugar a una comunidad de bienes
sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Como
se observa, dicho enunciado comprende al concubinato en sentido estricto y no
extiende su reconocimiento al concubinato amplio o genrico. La razn es muy
simple: ampliar el reconocimiento a uniones que tienen un impedimento
matrimonial seria un absurdo que el derecho se descalifique as mismo.
31

VSQUEZ GARCA, Yolanda. Derecho de familia Terico prctico. Tomo I: Sociedad Conyugal. Editorial
Huallaga. Edicin Junio de 1998. pg. 181.

48

El Cdigo Civil trata el concubinato en el artculo 326, el concubinato strictu


sensu ha quedado diseado bajo las siguientes caractersticas:
-

Debe ser unin sexual libre y voluntaria entre un varn y una


mujer.

Debe ser una unin de alcance, fines y cumpla deberes semejantes


al matrimonio (hacer vida comn, fidelidad y asistencia reciproca)

Debe estar libre de impedimento matrimonial.

Debe tener, por lo menos dos aos continuos de convivencia.

Puede probarse la posesin constante del concubinato con


cualquiera de los medios admitido por la ley procesal siempre que
exista un principio de prueba escrita.

Puede terminar por muerte, ausencia mutuo acuerdo o decisin


unilateral.

En caso de fenecimiento por decisin unilateral, el concubino


abandonado puede solicitar judicialmente un derecho excluyente,
puede

ser:

a)

una

cantidad

de

dinero

por

concepto

de

indemnizacin, o b) una pensin alimenticia.


2.6.2. TIPOS DE CONCUBINATO
Se distinguen en las siguientes clasificaciones:
Segn los elementos que integran la unin: en atencin al nmero y calidad de
los elementos que concurren a la formacin de la unin, sta puede devenir en:
a)Concubinato perfecto: Se refiere a la unin de un hombre y una mujer que
mantienen relaciones sexuales guardndose fidelidad y compartiendo una vida en
comn, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la

49

celebracin del matrimonio. Sus elementos son: la unin entre un hombre y una
mujer; la comunidad de lecho, la comunidad de vida bajo el mismo techo; una
cierta obligacin de fidelidad, a lo menos de la mujer; la notoriedad de la
comunidad de vida y la ausencia de las formalidades prescritas para el
matrimonio.
b)Concubinato notorio: Es la unin de un hombre y una mujer que mantienen
relaciones sexuales guardndose fidelidad y comparten notoriamente una
comunidad de vida, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley
para la celebracin del matrimonio.

Los elementos de esta forma de concubinato son casi los mismos que las del
concubinato perfecto. La diferencia muy sutil radica en un elemento que es la
comunidad de habitacin. Este elemento, segn el autor Pinto Rogers, tiene
importancia cuando se consideran las relaciones de los concubinos con terceros,
en los casos de nacimiento de obligaciones contradas por la concubina o cuando
se demanda la indemnizacin de perjuicios, por la muerte de uno de los
concubinos imputable a un tercero. Para que opere la presuncin de paternidad,
basta que haya habido comunidad de lecho, condicin sine qua non del
concubinato notorio, es decir, la existencia de relaciones sexuales durante el
periodo legal de la concepcin y la fidelidad de la mujer.
Es necesario que el concubinato sea notorio, pblico; que los concubinos
mantengan un estado aparente de cnyuges matrimoniales. Y se insiste en esta
idea, como lo menciona el autor Josserand, citado por Carlos Betacourt Jaramillo
en su libro El Rgimen Legal de los Concubinos en Colombia - 1942, ya que

50

el falso matrimonio debe vivir maritalmente, o a lo menos, que por la fama, el


trato y el nombre se repute posesin notoria de ese estado; posesin notoria que
se traduce en el convencimiento de la generalidad de que esas personas viven
como marido y mujer, y en el trato que el concubino da a su compaera,
considerndola en todo, no como una simple pareja, sino con la consideracin
de una esposa, y todo lo anterior reforzndose por una comn vivienda.
a)El concubinato imperfecto o simple concubinato:sta es la unin ms o
menos estable de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales, sin
someterse a las formalidades del concubinato perfecto; y es precisamente esta la
concepcin etimolgica del concubinato o unin libre, concubere. No es, pues,
indispensable la comunidad de habitacin o de vida. No se precisa la notoriedad,
ni la fidelidad que se deben guardar entre s los amancebados, ni la posibilidad de
poderse casar entre s.
En suma, no es indispensable esa estabilidad prolongada en el tiempo que
contribuye o hace nacer ese nimo de asociacin o de trabajo comn. Es ms bien
esa comunidad afectiva que mira nica y exclusivamente a la mutua satisfaccin
del apetito sexual. Esta modalidad, casi ningn efecto jurdico debe producir.
Segn el autor Pinto Rogers, el concubinato simple, es la unin de un hombre y
una mujer que mantienen relaciones sexuales sin someterse a las formalidades
del matrimonio.
Otros autores consideran los siguientes tipos:
Concubinato regular: Aquel que no est abiertamente contra la ley. La
posibilidad de poderse casar entre si los concubinos, que en tal estado viven y en
el consenso general que los reputa como casados, configura as una especie de

51

estado civil, ya sea por legitimar a los hijos nacidos durante esa unin o por
reparar el dao moral causado a la mujer, este no es ms que un periodo
preparatorio.
Concubinato irregular: Aqu se encuentra una violacin clara de la ley, para
aquellas uniones de seres de un mismo sexo que viven como marido y mujer o
para aquellos que estando uno de ellos unidos por un matrimonio legitimo,
sostienen una unin de hecho con tercera persona; o la unin ms o menos
estable o permanente entre dos personas que no podan estar casadas entre s,
bien por cuestiones de parentesco, o por algn otro impedimento de carcter
legal.
2.6.3. EL CONCUBINATO EN SENTIDO RESTRINGIDO
Cohabitacin, Comunidad de vida y de Lecho.- Este es el requisito que distingue
de manera preponderante las uniones concubinarias de cualquier otro tipo de
unin casual, eventual u ocasional. Los sujetos no deben carecer de un domicilio
comn, ya que esto imposibilitara sostener, mantener una relacin concubinaria
para que se produzcan los diversos efectos que pueden invocarse en el mbito
legal.
Se rechaza la consideracin que realizan algunos autores de que no es necesaria
la cohabitacin, pues segn afirman, puede haber distinta residencia de los
sujetos, y sin embargo una vida en comn. El criterio del concubinato en sentido
restringido es que la comunidad de vida debe ser integra, no puede darse sin
cohabitacin. Faltando este requisito la relacin puede convertirse en ocasional y
no causar efectos jurdicos. Por lo tanto la cohabitacin implica la comunidad de
vida; es decir, posibilita que la pareja, en mayor o menor medida, comparta la

52

vida en todos esos aspectos que determinan situaciones que exigen consideracin
y solucin por parte del derecho.
El autor Carlos Ameglio Arzeno menciona, en su libro El Rgimen Jurdico del
Concubinato 1940, que:
El hablar de comunidad de vida no implica que deban compartir lo que hacen
en sus actividades individuales (sus profesiones), pero s lo que atae a ese
aspecto ntimo que, en el mbito matrimonial, es comn a los cnyuges. Tanta
importancia tiene la cohabitacin como elemento determinante, que al discutirse
en Francia la ley sancionada el 16 de noviembre de 1912, que inaugur la poca
de marcada atencin al concubinato por parte del derecho francs, en el Senado
se propuso sustituir la denominacin de concubinato notorio por la de
cohabitacin notoria, lo cual no prosper porque se advirti que concubinato
implica tambin comunidad de lecho, que puede no existir entre personas que
simplemente cohabitan.
De manera que la ya mencionada cohabitacin debe conllevar la comunidad de
lecho; es decir, la existencia entre los sujetos de relaciones sexuales o, al menos,
la apariencia de ellas, dado el modo ntimo en que comparten la vida. El
significado de comunidad de lecho debe reducirse estrictamente a lo
enunciado; es decir, la cohabitacin de los concubinos implicar que ellos
mantienen relaciones sexuales o aparentan mantenerlas, sin perjuicio de que en
los hechos stas hayan cesado entre ellos.
La relacin sexual es un elemento que est presente en un matrimonio
normalmente constituido. Y de la semejanza que con el matrimonio, considerada

53

la figura en su normalidad, presenta el concubinato, es de donde ste obtiene, en


gran parte, su trascendencia jurdica.
Notoriedad: La unin del hombre y la mujer consistente en una comunidad de
lecho, de habitacin y de vida, debe ser susceptible de pblico conocimiento; es
decir, no debe ser ocultada por los sujetos. Si as lo fuera, mal podra hablarse de
una apariencia de estado matrimonial. La carencia de este requisito incidir en el
plano de los efectos que interesan a terceros, as por ejemplo, la situacin de los
proveedores del hogar comn, que no podran invocar la apariencia de estado
matrimonial.
Singularidad: Ciertos autores, al ensayar la determinacin de los elementos que
integran el concepto de concubinato, incluyen referencias a la conducta honesta o
fiel, principalmente de la mujer, y hay quienes la extienden tambin al
concubino. Veamos algunas de las opiniones. Segn el autor Lpez Del Carril en
su libro Derecho y obligacin alimentaria 1981:
La unin de personas libres ha de reunir, entre otros, los siguientes caracteres:
Fidelidad recproca, vivir en condiciones de moralidad suficiente, honestidad en
la mujer... Exclusin de toda otra unin y/o concubinato.
Por su parte el autor Osorio y Gallardo 32 exige, al configurar el concubinato, que
la mujer sea honesta. Asimismo, Pinto Rogers en su libro El Concubinato y sus
efectos jurdicos, incluye, como carcter definitivo, una aparente fidelidad de
la mujer.
Se prefiere decir que entre los elementos constitutivos del concubinato tiene que
figurar la singularidad. Este concepto implica que la totalidad de los elementos
32

OSSORIO Y GALLARDO, ngel. Anteproyecto del Cdigo Civil Boliviano. Primera edicin.. Buenos Aires
Argentina. Imprenta Lpez. 1943. pg. 140.

54

constituyen al concubinato y este debe darse solamente entre dos sujetos; pero no
destruye la singularidad por el hecho de que alguno de dichos elementos se d
entre uno de los concubinos y otro sujeto, en la medida en que ello resulte
posible. Por ejemplo la singularidad no se destruye, si el concubino mantiene
momentneamente una relacin sexual con otra mujer, o si la concubina le es
infiel, en un momento dado, al concubino; hecho que claro est no debe ocurrir,
pues los sujetos deben guardar cierto grado de fidelidad a sus parejas.
Tiene gran importancia este aspecto, pues si bastara la sola circunstancia de darse
uno de los elementos fuera de la pareja para destruir el concubinato, sera
suficiente apuntar un hecho aislado para demostrar su inexistencia; y de ese modo
los sujetos o los terceros podran utilizar una circunstancia ajena al contenido
general del vnculo, para evitar los efectos que el derecho, por va jurisprudencial
o legislativamente, establece o podra establecer, como consecuencia de una
relacin que reviste importancia, no slo por su tiempo de duracin, sino tambin
por la significacin de los elementos que rene.
En cambio, no es posible hablar de existencia de concubinato, con su nota
definitoria de apariencia de estado matrimonial, cuando no existe una apariencia,
al menos, de fidelidad entre los sujetos, trasuntada en ser exclusiva y singular, la
relacin entre ellos; cuando el hombre, por ejemplo, mantiene cohabitacin
ciertos das con una mujer, en forma espaciada, en tanto sostiene relaciones con
otras mujeres, con la misma notoriedad que con aquella. Se trata all de
relaciones sexuales pasajeras, aunque resulten recurrentes, que no llegan a
componer la comunidad de vida que da apariencia de estado matrimonial y define
la nota tpica de un concubinato ntidamente establecido.

55

Permanencia y Estabilidad: Segn el autor Ramiro Fernndez Moris en su libro


Equiparacin del concubinato al matrimonio civil, la relacin de los
concubinos no puede ser momentnea, ni accidental. Debe ser duradera. A tal
punto que, faltando esta modalidad, resultaran inaplicables la casi totalidad de
los efectos que cabe adjudicar al concubinato. Pero as como en el matrimonio
hay alejamientos momentneos de los cnyuges, tambin en el concubinato puede
haber

breves

rupturas,

momentneas

separaciones

seguidas

de

pronta

reconciliacin, sin que ello afecte el carcter de permanencia que la relacin


presente.
En cuanto a cul podra ser el trmino para que se constituya perfectamente el
concubinato y se den plenamente sus efectos en cuestin de derechos
hereditarios, es cuestin de realizar un estudio, cuya ndole no sera slo jurdica.
Deben tenerse en cuenta aspectos concernientes a los afectivo; a la conviccin
que, en determinado momento, surge en los sujetos que comienzan a sentirse
ntegramente una pareja, de que no es slo una unin caprichosa, accidental, o
fruto exclusivo de un deseo sexual ms o menos prolongado, sino que tambin
tiene su mundo propio, su esfera ntima y algn destino comn.
Monogamia: Esta caracterstica trata de una nota de fidelidad, tanto del hombre
como de la mujer y no slo de ella, como equivocadamente precisa el autor
Emilio Valverde, al momento de definir el concubinato como convivencia
habitual, es decir continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la
nota de honestidad o fidelidad de la mujer 33 .
El autor ngel Osorio dice: El concubinato, es la vida marital del hombre y la
mujer sin estar casados. Tendr el carcter de institucin jurdica y darn origen a
33

VALVERDE, Emilio. Derecho de Familia en el Cdigo Civil Peruano. Lima Per. 1942. pg. 68.

56

obligaciones naturales, siempre que rena la condicin que la mujer sea


honesta. 34 .
Segn el autor Gonzles Montolivo, el concubinato es:
La vida sexual organizada de una pareja que ha hecho de la fidelidad la
norma de su vida, lo que caracteriza esta unin de personas aptas para el
matrimonio. Aade: cuando hablo de concubinato, entiendo por tal la unin
de un hombre y una mujer que cohabitan con fines idnticos a los del matrimonio
y sin que tengan impedimentos que les hiciera imposible contraer matrimonio
entre s.
Ausencia de Impedimentos Matrimoniales: Podra decirse que es el ltimo de
los requisitos exigidos. As lo exige el texto constitucional cuando precisa que el
varn y la mujer deben ser libres de impedimento matrimonial. Esta situacin
ha determinado que distinga entre unin de hecho propio, aquella en la que no
media ningn tipo de impedimento matrimonial entre la pareja y la unin de
hecho impropia, aquella en la que si existe impedimento matrimonial.
Segn la Enciclopedia Jurdica Omeba:
El concubinato requiere para configurarse, la habilidad para contraer
matrimonio, sin incurrir en violacin de la ley e incluso que implcitamente
dicho deben mediar la actitud sexual necesaria y la libertad o la ausencia de
cualquier impedimento que comprometiese la viabilidad del matrimonio.
En apoyo a la necesidad de ausencia de dichos impedimentos, sera posible
sostener los siguientes argumentos 35 :

34

35

OSORIO Y GALLARDO, Angel. Anteproyecto del Cdigo Civil Boliviano. Artculo 256. Buenos Aires Argentina.
Primera edicin. Imprenta Lpez. 1943.
BOSSERT, Gustavo A. Rgimen Jurdico del Concubinato. Cuarta edicin. Buenos Aires Argentina.
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 2003. pg. 42.

57

Los impedimentos han sido impuestos por la ley teniendo en cuenta no slo el
inters individual de los contrayentes, sino tambin el inters del grupo social.
Entonces, si el derecho llegara a receptar con ms amplitud la unin
concubinaria, debera partir de la premisa de que al reconocerla (al menos,
parcialmente) y establecer sus efectos no puede dejar de resguardar los intereses
que los impedimentos matrimoniales tutelan.
En los precedentes histricos romano y cannico, la ausencia de impedimentos
matrimoniales era un requisito necesario para laconstitucin del concubinato.
Esta caracterstica quiere decir que los concubinos no deben tener obstculos
para poder contraer matrimonio en cualquier momento de su relacin
concubinaria.
Los impedimentos han sido objeto de muy diversas clasificaciones, aunque
algunas de stas pertenecen ms al Derecho histrico que al vigente. Se puede
mencionar entre la mayor importancia los siguientes 36 :
Atendiendo a su extensin: Los impedimentos

pueden ser absolutos, que

entraan la prohibicin de contraer matrimonio con toda persona (a esta clase


pertenecen los que sealan en los artculos 241, 243 incisos 2 y 3, y 244 del
Cdigo Civil); y relativos, que implican la prohibicin de casarse con
determinadas personas (tales como los que indican los artculos 242 y 243
inciso 1 del Cdigo Civil).
En atencin a sus efectos: existen impedimentos que prohben la celebracin del
matrimonio y lo dilatan hasta el momento de su remocin, pero cuya
contravencin no invalida el casamiento y slo lo vuelve ilcito (impedimenta
36

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Dcima edicin actualizada. Lima Per. Gaceta
Jurdica Editores S. R. L. Abril de 1999. pg. 126.

58

impedianta o prohibentia); e impedimentos cuya infraccin origina invalidez del


matrimonio (impedimenta dirimencia).
Atendiendo a su duracin: Aqu hay impedimenta tempornea (como el de la
minoridad) e impedimenta perpetua (como el de la consanguinidad).
Por su eficacia: Los impedimentos pueden ser juris privati (como el error), que
surten efectos solamente cuando las partes los invocan; y juris publuci, cuando
pueden originar de oficio la invalidez del matrimonio. Acopiando esto se puede
decir que para que se configure el concubinato deben de concurrir: una
comunidad marital de hecho, continua y permanente, notoria y pblica,
monogmica, entre personas aptas para contraer matrimonio entre s.
2.6.4. LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA UNIN DE
HECHO 37
Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba de
su existencia. Se debe precisar que ella no va a constar en un ttulo de estado de
familia, coma son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es as, por
tratarse de un estado de familia de hecho. La prueba de la existencia de la unin
de hecho se constituye en una cuestin necesaria para reclamar los efectos legales
reconocidos.
Sobre este punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostracin en un
proceso, segn que se trate de los efectos entre los convivientes o frente a
terceros. As y respecto de los efectos personales que se reclamen entre los
convivientes, como seran requerir alimentos o una indemnizacin en caso de
terminar la unin de hecho por decisin unilateral de uno de ellos, la prueba de la
37

PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia (Un nuevo enfoque al estudio del Derecho de Familia).
Segunda Edicin. Gaceta Jurdica Editores S.A. Octubre 2002. pg. 257.

59

existencia de la unin de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en que
se ejerciten tales pretensiones; no requirindose su previo reconocimiento
judicial. Esta apreciacin se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se
reclaman, las que exigen una pronta atencin.
En cambio y con relacin a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los
convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales, la prueba de la
existencia de la unin de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales
pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este
criterio tambin se sustente en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y
por la seguridad jurdica necesaria para evitar perjuicios a terceros.
De otra parte, la prueba va estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer
si estar casados entre s, hacen vida de tales. En ello consiste la posesin
constante del estado de convivientes. Claro est que, adems, se deber probar el
cumplimiento de los dems elementos configurativos de la unin de hecho, que
no media impedimento matrimonial y, para la aplicacin de las normas del
rgimen de sociedad de gananciales, que ha durado por lo menos dos aos
continuos. La posesin constante de estado de convivientes puede acreditarse por
cualquier medio probatorio admitido en la ley procesal; requiriendo el Cdigo
Civil, la concurrencia de un principio de prueba escrita. Est ltima exigencia
resulta excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos,
en una relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple
concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelen su existencia;

60

siendo, precisamente, la prueba testimonial que asume mayor relevancia en


asuntos de derecho de familia.
2.6.5. NATURALEZA JURDICA DE LA UNIN DE HECHO 38
Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitucin Poltica del
Per, son los siguientes:
El Principio de Proteccin de la Familia: sin contener una definicin de la
familia, pero sealando su concepcin esencial y la base en que se apoya, en el
artculo 4 de la Constitucin Poltica de nuestro Pas se precisa que la Comunidad
y el Estado protegen a la familia, reconocindola como un instituto natural y
fundamental de la sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace referencia
expresa a determinada base de constitucin, se evidencia que se protege a un solo
tipo de familia, sin importar que sea de origen matrimonial o extramatrimonial.
La familia es una sola, sin considerar su base de constitucin legal o de hecho.
a) El Principio de amparo de las uniones de hecho : este principio sustenta de
que la unin voluntaria realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin
impedimento

matrimonial,

produce

determinados

efectos

personales

patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. La


tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento
jurdico, se aprecia claramente cuando en el artculo 326 del Cdigo Civil se
seala que con la unin de hecho se persigue alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio.
b) Tesis de la Apariencia al Estado Matrimonial: El principio de amparo a las
uniones de hecho, recogido inicialmente en el artculo 9 de la Constitucin
38

PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia (Un nuevo enfoque al estudio del Derecho de Familia).
Segunda Edicin. Gaceta Jurdica Editores S.A. Octubre de 2002. pgs. 24-25.

61

Poltica del Per de 1979 y contemplado actualmente en el artculo 5 de la


Constitucin de 1993, sustenta la regla de que la unin voluntariamente realizada
y mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce
determinados efectos, personales y patrimoniales, reconocidos en la ley y que son
similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial,
que sigue nuestro ordenamiento jurdico, est admitida tambin en el artculo 326
del Cdigo Civil cuando seala que con la unin de hecho se persigue alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Se comprueba,
por tanto, que no hemos adoptado en el Per la teora de la equiparacin al estado
matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el
matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar
directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial
cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de
un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad. Con ello, no
se aprueba ni fomenta la unin de hecho; pero, tampoco, se cierran los ojos ante
hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar causen los menores
daos posibles. Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la
proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a dicha institucin, sin
desconocer que el estado promociona el matrimonio como su base de
constitucin, pero dejando a los sujetos, por tener libertad, la decisin de optar
por cualquiera de las uniones, legal o de hecho. Por tanto, se justifica que
excepcionalmente se reconozca a la unin de hecho como productora de
determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.

62

c) El Estado Aparente de Familia Frente a Terceros :

39

El estado de familia

deriva del emplazamiento de un sujeto en una familia determinada. Los vnculos


jurdicos familiares que unen a una persona con otra u otras, o bien por la
ausencia de tales vnculos. Se trata de un emplazamiento basado en la existencia
del ttulo de estado. Puede, sin embargo, existir el vnculo jurdico familiar
biolgico, que no ha sido elevado a categora jurdica; es decir, no se ha
constituido el ttulo respectivo, por lo cual se carece del emplazamiento que
resulta oponible. Para resolver esa situacin y lograr la concordancia entre el
vnculo biolgico y el vnculo familiar, se dispone de las acciones de estado.
Pero a diferencia del estado de familia al que se ha aludido, es posible advertir la
existencia de un estado aparente de familia; el caso en que la posesin de un
estado determinado de familia, que se da en los hechos, no descansa un vnculo
biolgico real, ni en la previa celebracin del matrimonio. En este ltimo
supuesto se incluye el caso del concubinato.
La significacin jurdica de la apariencia de estado matrimonial que el
concubinato implica, es una manifestacin especfica de la trascendencia que se
reconoce, en ciertas circunstancias y sobre determinados presupuestos, al derecho
aparente.
Ms all de la validez de un acto, en razn de la presencia de los elementos que
deben integrarlo, se encuentra un campo en el que los actos de los hombres
pueden alcanzar validez jurdica, aun no habiendo reunido dichos elementos, en
virtud de la apariencia que presentan, y que llevan a suponer, en trminos de

39

BOSSERT, Gustavo A. Rgimen Jurdico del Concubinato. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires
Argentina. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Segunda reimpresin. 2003. pgs. 48-50

63

buena fe, que los elementos y requisitos indispensables al acto se hallaban


reunidos. De ese modo se desarrolla la nocin de derecho aparente.

Fueron los glosadores quienes formularon la mxima de que el error comn hace
derecho (error comunis facit ius), afirmando que la haban hallado en el Digesto,
Libro 1, Ttulo 14, Ley 3. De ese modo, tras una larga evolucin, se ha perfilado
esta teora de la apariencia, en virtud de la cual, cuando existe de buena fe la
creencia en la existencia de un derecho o una situacin jurdica, se reconocen
efectos como si ese derecho existiera, o fuera cierta la situacin jurdica aparente.
La apariencia implica un error que debe haber sido comn. Desde luego, no cabe
exigir que todo el mundo se hubiera engaado efectivamente, basta con que cada
cual se hubiera podido engaar, siendo imposible o en todo caso muy difcil, no
engaarse, dada la situacin de hecho, tal como lo menciona el autor Rosso en su
Reporte Apuntes acerca de la apariencia Jurdica , Revista Jurdica de San
Isidro N 15.
De manera que aplicando estas nociones generales concernientes al derecho
aparente al tema concreto, mientras sea notoria y estable, provoca una apariencia
de estado matrimonial que implica en s misma un valor jurdico 40 , incidir, en
ciertos
aspectos sobre los negociaciones de los concubinos con los terceros, acarreando
efectos similares a los que provocara la existencia de la situacin jurdica del
matrimonio, de la que slo hay apariencia 41 .

40
41

64

El Estado mediante el Principio de Promocin del Matrimonio a diferencia de lo


dispuesto por la Constitucin de 1979 que sentaba el principio de proteccin del
matrimonio, por lo que se sostena que la familia que se protega era la de base
matrimonial, la Constitucin actual, ha precisado, en el segundo prrafo del
artculo 4, que el principio es de promocin del matrimonio; lo cual confirma lo
indicado respecto a que en el sistema constitucional la familia es una sola, sin
considerar su origen legal o de hecho. Este principio importa el fomentar la
celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera
celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin.

2.7. REGIMEN LEGAL DE LAS UNIONES DE HECHO.


2.7.1. EVOLUCION HISTORICA.2.7.2. Derecho Familiar Pre-inca.
Las relaciones familiares en la culturas preincaicas chavn, Tiahuanaco, Mochica,
Chim, Nazca y Paracas estuvieron regidas por normas consuetudinarias.
La organizacin familiar fue el ayllu, caracterstica de todas las culturas preincaicas,
este era el conjunto de familias que estaban unidas por vnculos de sangre, de territorio,
de lengua de religin y de intereses econmicos. Esta situacin se produca porque
descendan de antepasados comunes, hablaban el mismo dialecto, adoraban a los
mismos dioses, estaban atados a la tierra y al trabajo colectivo y descendan de un
mismo tronco: el ttem.42

42

PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Derecho de familia en Cdigo Civil.Tercera Ediccion. Lima:
Editorial Moreno S.A.,2002.pp.70-71

65

El desarrollo Familiar preinca no solo se basa en el Ayllu sino tambin en el patriarcado


con rezagos de matriarcado, con formas matrimoniales exogmicas y endogmicas,
inclusive existan modos de relacin de parejas con el servinacuy.43
2.7.3. Derecho Familiar inca.El inca practicaba la poligamia e incluso poda contraer matrimonio con su hermana a
fin de conservar la pureza de sangre.
A la nobleza inca tambin le era permitido contraer matrimonio poligamico. El inca
cada cierto tiempo casaba a los nobles en la ciudad Cuzco. El soberano se colocaba en
medio de los contrayentes, los llamaba y les tomaba de la mano para juntarlos. Este
matrimonio se denominaba entregados por las manos del inca y sus esposas eran
mujeres legtimas.
El matrimonio del pueblo era monogmico y tena como finalidad la asistencia
reciproca. Su caracterstica era indisolubilidad. Para algunos autores la finalidad del
matrimonio responda a intereses econmicos como la extensin de la propiedad o la
conservacin del usufructo de tierras de la comunidad.
El inters del estado incaico, en dicha uniones maritales era formalizarlas a travs del
gobernador, con el afn de recibir los tributos y contribuciones.
El matrimonio era considerado tambin como un acto civil, algunas veces adopto la
forma contractual de la compra que se realizaba con intervencin de un funcionario
pblico. Coexistieron, al lado de la institucin nupcial el matrimonio por rapto y las
uniones de hecho en forma legal.44
El rgimen patrimonial del matrimonio del pueblo de Tahuantinsuyo se originaba en la
donacin que hacia el estado incaico mediante la entrega de un topo de tierras al varn y
43
44

Ibidem,pp.70-72
Ibidem,pp,70-72

66

medio topo para la mujer. A ello se suman, los aportes de la comunidad en la


construccin de sus viviendas y el cultivo de sus chacras, el de sus progenitores y el de
los mismos pretendientes consistentes en prendas y alimentos que le daban seriedad y
solidez a dichas uniones. Una vez contradas estas, la fidelidad es celosamente exigida y
el adulterio severamente castigado.
2.7.4. Derecho Familiar Colonial.Segn comenta Daz Valdivia, las uniones de hecho en la poca de la colonia tuvieron
su origen en la desigualdad social debido a que los espaoles no podan casarse con las
mujeres de la raza incaica. Sin embargo, no haba nada que les impidiera, ni aun el
temor a la Santa iglesia.
Las fuentes del Derecho de Familia despus de la independencia fueron principalmente
la Legislacin Castellana, el Derecho Cannico y el Concilio de Trento.
La unin de hecho subsisti como un hecho afectivo y con innegable difusin, sin que
tuvieran eficacia para hacerla desaparecer las sanciones de carcter penal dictadas en la
poca republicana, que disponan que el marido que incurra en adulterio, teniendo
manceba en la casa conyugal, ser castigado con reclusin en segundo grado; y con la
misma pena en tercer grado, si la tuviese fuera. En cambio, no se consideraba como
delito la unin de hecho de las personas libres.45

2.7.5. Cdigo Civil de 1852.Para Toledo Mas, el artculo 156 del Cdigo Civil de 1852 resume en s, toda la doctrina
del Cdigo Cannico sobre el matrimonio: El matrimonio se celebra en toda la
Republica, con las formalidades establecidas por la iglesia en el concilio de Trento .
Este articulo en su declaracin encierra y reproduce toda la legislacin eclesistica en
45

Ibidem,pp76

67

materia de matrimonio. Es como si se hubieran trasladado al cdigo las disposiciones


del concilio, y ms tarde del Cdigo Cannico. En consecuencia, el sistema del Cdigo
Civil de 1852 es el matrimonio religioso, que produce efectos civiles. No pueden por lo
tanto, contraer matrimonio valido en el Per, sino los que profesan la religin catlica,
apostlica y romana.46
La comisin reformadora del Cdigo de 1852, cuyo trabajo culmino con la
promulgacin del Cdigo de 1936, abordo el problema de las uniones de hecho. El
aspecto que le preocupo fue el eventual enriquecimiento del concubino a costa de su
compaera, en el caso de que aquel abandonara a esta. Aquella Comisin Reformadora
termino por aceptar el criterio expuesto por uno de sus miembros, el seor Olaechea, en
el sentido de que el problema de la posible expoliacin de la mujer abandonada por su
pareja podra ser resuelto, sin necesidad de legislar sobre unin de Hecho mediante la
aplicacin de la norma (contenida en el artculo 1149 del Cdigo Civil del 1936) segn
la cual aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro, est obligado a la
restitucin47
Como podemos observar, nuestra primera Ley Civil considero al matrimonio catlico
como nico vlido y por ende surta efectos Civiles. Los que no profesaban la religin
catlica no podan contraer matrimonio y se quedaban en la esfera de la unin de hecho.
Debido a esa situacin los no catlicos propiciaron la aprobacin de la Ley del 23 de
Diciembre de 1897 a fin de establecer el Matrimonio Civil para las personas que no
profesaran la religin catlica, as como para aquellas a quienes la iglesia negase su
licencia por disparidad de cultos.

46

TOLEDO MS, Cesar. Legislacin Matrimonial en el Per. Ciudad: Editorial, ao.pp.31-32


CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Matrimoni y Familia. su tratamiento en el derecho, Lima: Tercer
milenio S.A. 2000.pp.541
47

68

En este panorama nos encontrbamos frente a dos clases de matrimonio: el cannico


con efectos civiles y el meramente civil. Pero con el transcurrir del tiempo adoptamos el
pensamiento del Estado laico, lo cual reflejarse en disposiciones como la Ley de 1920,
la cual estableca el Matrimonio Civil obligatorio y previo al matrimonio religioso. Si
los sacerdotes no acataban dicha disposicin, tendran sanciones de carcter penal como
el arresto mayor, para los prrocos, y despus esa pena fue reemplazada por prisin de 1
ao a 6 meses. Actualmente en el Cdigo Penal, se considera como delito cuando el
prroco que le corresponda la celebracin del matrimonio lo realice sin observar las
formalidades exigidas por Ley, cuya sancin ser una pena privativa de la libertad no
mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, pudindolo privar de la funcin o
declarndolo incapaz para el cargo o suspenderlo de los derechos polticos que seale la
sentencia.

2.7.6. Cdigo Civil de 1936.


El Cdigo Civil de 1936 de influencia Francesa, suiza e hispanoamericana, sigue un
criterio abstencionista respecto a la unin de hecho, como modalidad de constituir una
familia. La unin de hecho para el Cdigo de 1936 es: Una sociedad de hecho en la que
el hombre y la mujer conservan su independencia social y econmica, no constituyendo
una sociedad como el matrimonio, en que si estn vinculados en dichos aspectos.
El codificador de 1936 reconoce expresamente efectos civiles a la unin de hecho, con
relacin a la concubina, al prescribir en el artculo 369 que: En los casos de los
artculos 366 y 367, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta das
anteriores y los sesenta das siguientes a parto, as como al pago de todos los gastos
ocasionados por este y por el embarazo y con respecto a los hijos, en el artculo 366,

69

que la paternidad ilegitima puede ser declarada.. Cuando el presunto padre hubiera
vivido en concubinato con la madre durante la poca de la concepcin48
Al ser revisado el proyecto del Cdigo Civil, Badani (miembro de la comisin revisora),
se pronuncio por la necesidad de legislar sobre el caso relativo a los bienes adquiridos
por los convivientes durante su unin, cuando entre ellos no hubiera impedimento para
el matrimonio. Al respecto Olaechea (otro miembro de la Comisin revisora) manifest
estar completamente de acuerdo con la ponencia del Sr. Badani, por ser Justa, siendo su
naturaleza de carcter indemnizatorio, pero estimo que ella no poda tener cabida en
libro del Derecho de Familia. Agrego que tampoco proceda basarla en la idea de un
contrato de sociedad, porque faltara la affectio societatis. Pero por una razn de
justicia, acepto que se declare comprendido el caso en el enriquecimiento indebido49
2.7.7. Constitucin Poltica de 1979
La constitucin Poltica de 1979 en su artculo 9, establece que la unin estable de un
varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho
por el tiempo y en las condiciones que seala la Ley, da lugar a una sociedad de bienes
que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.
2.7..8. Cdigo Civil de 1984
El artculo 326 del Cdigo Civil vigente dispone que:
la unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer,
libres de impedimentos matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha
unin haya durado por lo menos dos aos continuos
48
49

VALVERDE, Emilio. Op.cit,pp76


VALVERDE, Emilio. Op. Cit, pp76

70

Antes que La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede


probarse con cualquiera de los medios admitidos por la Ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita
Para el legislador del Cdigo Civil de 1984, la unin de hecho que va a ser reconocida
judicialmente por cumplir con los requisitos legales, dar como resultado el posterior
reconocimiento del rgimen patrimonial del matrimonio denominado sociedad de
gananciales, con lo cual se modifica radicalmente la concepcin individualista de los
efectos patrimoniales del Cdigo Civil de 1936.
2.7.9. Constitucin Poltica de 1993
La constitucin Poltica de 1993 declaro la comunidad y el estado protegen a la Familia
y promueven el matrimonio y reconocen a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad; y que la forma del matrimonio y las causas de separacin
y de disolucin son reguladas por la Ley. (Art. 4)
En su artculo 5, preciso el concepto de la unin estable de un varn y una Mujer, libres
de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad
de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
El cambio relevante de la constitucin de 1993, con relacin a la constitucin de 1979
se refiere a la incorporacin de la comunidad de bienes en lugar de la sociedad de
bienes. El termino sociedad fue cambiado porque poda llevar a confusin con el tema
societario o empresarial, el cual requiere de la affectio societatis.
En el artculo 6 consagro la igualdad de derechos y deberes de todos los hijos, estando
prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la
filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
La nueva Ley 30007, reconoce derechos sucesorios a las uniones de hecho.

71

Con esta nueva Ley se ha modificado los artculos 35,38, y inciso 4) del artculo 39 de
la Ley 26662, que reconoce los derechos sucesorios entre los miembros de uniones de
hecho.
El cdigo Civil Peruano, en el articulo 326, comceptua a la unin de hecho como
aquella que voluntariamente es realizada por un varn y una mujer libre de
impedimentos matrimoniales (uniones de hechos propias) para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los de matrimonio. Origina una sociedad de bienes que se
sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuando le fuere aplicable, y a
condicin de que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral.
Uno de los miembros de la unin, segn sea el caso puede solicitar la indemnizacin o
una pensin de alimentos e incluso puede demandar ante el juez la accin de
enriquecimiento indebido. La flamante Ley creada por el congreso permite recordar el
artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per, que declara que la comunidad y el estado
protegen a la familia y promueven el matrimonio, reconocindolos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
Esta Ley establece que las uniones de hecho que renan las condiciones que la Ley
producen, respecto de su miembros derechos y deberes sucesorios similares a los del
matrimonio, en los trminos en que se aplicaran al cnyuge, se les ha considerado, por
Ley, dentro de la clasificacin de herederos forzosos, luego del cnyuge, y estn en el
orden sucesorio, que contemplan el artculo 816 del Cdigo Civil. Debe tenerse presente
que las uniones de hecho que no hayan sido inscritas en el registro personal, sus
derechos pueden ser invocados por el Juez y probar que la unin de hecho existi, y con
ello ser reconocido en todas las prerrogativas actuales sucesorias que establece el

72

instrumento legal referido. El espritu de esta Ley, en este caso, no es debilitar la


institucin del matrimonio civil o religioso y de la familia dentro del, sino la de
reconocer derechos y obligaciones de una pareja constituida como tal, est claro
asimismo que se trata de proteger los derechos de los hijos nacidos y criados en esas
condiciones.

2.7.10. Conceptos de Uniones de Hecho


Cornejo Chvez distingue dos acepciones de la palabra concubinato; una amplia y otra
restringida. En el primer sentido, el concubinato (unin de hecho) puede darse entre
personas libres o atadas por vnculo matrimonial con distinta persona, o tengan, sea
dicho unin ostensible o no lo sea; pero siempre que exista un cierto carcter de
permanencia o habitualidad en la relacin. Quedan en consecuencia, excluidos del
concubinato, la unin sexual espordica y el libre comercio carnal. En sentido
restringido, el concubinato puede conceptuarse como la convivencia habitual, esto es,
continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o
fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio, de donde se
infiere que no se considera incluida la relacin sexual espordica y el libre comercio
carnal y la convivencia violatoria de alguna insalvable disposicin legal relativa a los
impedimentos para contraer matrimonio.50
La Ley civil de define de dos clases de unin de hecho:
a. Concubinato Propio.- El artculo 326 dice que La unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libre de
impedimentos matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
50

CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano Sociedad Conyugal. Sociedad paterno- filial.
Amparo Familiar del incapaz. Ediciones. Lima: Gaceta Jurdica Editores S.R.L.,1999.p.63

73

semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de gananciales, en cuanto


le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos..
b. Concubinato Impropio.- De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 402, inciso 3,
prescribe que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados
entre si hacen vida de tales.
Yolanda Vsquez sostiene que el primero tiene los efectos jurdicos de una sociedad de
bienes y, el segundo, la accin de enriquecimiento indebido.51
Uno de los aspectos sobre los cuales discrepamos, es la posicin doctrinaria nacional e
internacional de considerar que existe unin de hecho cuando se presenta la fidelidad de
la mujer y qu hay de la otra parte? tan grave es la infidelidad masculina como
femenina. Si aceptamos, que la unin de hecho tiene fines y deberes semejantes al
vinculo matrimonial y puede convertirse en matrimonio no podemos desobligar al
varn.
Para el ordenamiento legal Peruano, la unin de hecho es aquella que ha cumplido con
los requisitos legales del artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 como:
-

Unin sexual libre y voluntaria entre un varn y una mujer.

Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida en comn,


fidelidad y asistencia reciproca).

Libre de impedimento matrimonial.

Por lo menos dos aos continuos de convivencia.

51

VASQUEZ GARCIA, Yolanda. Derecho de la Familia. Terico-Prctico. Tomo I. Sociedad Conyugal.


Lima: Editorial RODHAS Y Editorial Huallaga, 1988 pp.187-188

74

Si la unin de hecho cumple con los requisitos legales, se puede pedir su declaracin
Judicial y posteriormente el reconocimiento de una comunidad de bienes que se sujeta
al rgimen de sociedad de Gananciales.
Se prueba que existe la una unin de hecho, abandonado por decisin unilateral de su
conviviente, puede solicitar judicialmente de manera alternativa; una cantidad de dinero
por concepto de indemnizacin o una pensin alimenticia.
El miembro de una unin de hecho que no cumple con los requisitos legales, tiene
expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido.
Para Serrano de Alonso, las uniones extramatrimoniales son las que un hombre y una
mujer (o dos hombres o dos mujeres), conviven de forma idntica a como lo hacen las
parejas casadas, sin haber contrado matrimonio. Deben contar como requisitos como un
modelo de vida more uxorio(como el que acostumbran a llevar cnyuges),
Cumpliendo voluntariamente los deberes matrimoniales, una comunidad duradera que
acredite la estabilidad ( un nmero mnimo de aos interrumpidos; mayora de edad de
los convivientes; no debe existir parentesco entre los compaeros; debe existir una
affectio ( un amor), en la que debe encontrarse la base de todos los otros requisitos y la
ausencia de toda formalidad, traducida en el rechazo, la inconvivencia o la
imposibilidad de contraer matrimonio.52
Hemos querido citar a este autor, para sentar mi posicin con respecto al elemento
affectio , denominado por el amor. Considero que la affectio de la unin de hecho es
distinta al amor que exige la institucin matrimonial.

52

SERRANO ALONSO, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.Madrid: EDISOFER S.L,2000.pp.161169

75

El amor que exige la institucin del matrimonio, es aquel que se caracteriza por ser la
consecuencia de una decisin, manifestada en un compromiso de formar una familia
mediante el esfuerzo conjunto de ambos cnyuges, superando los problemas familiares.
En conclusin, el amor de la unin de hecho es ajuridico por ser meramente emocional,
en tanto el amor del matrimonio es un compromiso jurdico para realizar un proyecto de
vida familiar con todas las responsabilidades que ello implica.
Sin embargo, existe excepciones en materia de uniones de hecho, como es el caso del
servinakuy, en el cual comprobaremos que son uniones en la que se presenta una
verdadera affectio maritalis. Para algunos autores en su etapa concubinaria permanente,
son verdaderos matrimonios naturales que estn arraigados en nuestra cultura desde
tiempos ancestrales.
2.8. SERVINAKUY
2.8.1. Terminologa del servinakuy
El termino servinakuy tiene un origen quechua. Se forma con la abreviatura castellana,
serv, alusiva a servicio, y l afijo quechua nakuy, que tiene una connotacin de
mancomunidad, ayuda o participacin. Tiene diversas denominaciones segn las
regiones:
-

Servinakuy, en el departamento de Apurimac, parte del Cuzco,


Ayacucho, Huancavelica yJunin.

Misque sirvanacuy, en algunos regiones del Cuzco.

Sartasi, en algunas regiones de los departamentos en los lugares donde


tuvo afluencia y se habla de aymara.

Tinkunakuspa, usada en la comunidad de los wancas.

Tincunacuy, en parte de Jauja.

76

Rimacucuy, en parte del departamento de Puno y Cuzco.

Munacuray, en algunos lugares del Cuzco y Huancavelica.

Topacashca, en el departamento de ancash.

Yachanacuy, en algunos lugares del departamento de Junn.

Todos estos vocablos son de significacin idntica, que indican el estado matrimonial o
la vida matrimonial o la vida conyugal de los campesinos, sealando la relacin
conyugal de carcter firme y permanente; pero el trmino genrico, es el servinacuy,
usndose en menor proporcin las dems sinonimias.
2.8.2. Concepto de servinacuy
Para Hctor Daz Valdivia, puede ser que desde el punto de vista occidental o del
Derecho estricto, el servinakuy constituya una modalidad del concubinato, pero desde el
punto de vista del legislador incaico o preincaico podra tener otra naturaleza jurdica.53
Mallqui sostiene que algunos de mentalidad occidentalizada lo llaman matrimonio
A prueba, pero el consideraba que se trata de un Matrimonio.54
Para algunos, se trata de un matrimonio de prueba, para otros de un matrimonio de
compra, y actualmente lo denominan matrimonio consuetudinario o sociolgico.
Muchos han definido el servinakuy como matrimonio de compra, por los obsequios que
se otorgan los contrayentes; como un servicio, por los trabajos realizados sea por el
varn, por la mujer o por ambos durante las relaciones concubinarias; y como
matrimonio de prueba en razn del tiempo de la convivencia para probar la
compatibilidad de caracteres, entre otros aspectos.
Actualmente, el servinakuy llega a ser en algunos lugares una etapa previa al
matrimonio catlico y al matrimonio civil. En definitiva, parece no haber consenso en
53
54

DIAZ VALDIVIA, Hctor. Op Cit.,pp.115-119


MALLQUI REYNOSO y otros. Derecho de Familia. Ciudad, editorial, pp. 73-74

77

cuanto a determinar si el servinakuy es hoy una experiencia previa al matrimonio


catlico, o si, una vez cumplido se hace permanente sin la formalizacin canonca ni
civil, o si es, desde el inicio, un matrimonio sociolgico o de Derecho consuetudinario
con vocacin de permanencia indefinida.55
El servinacuy es una institucin de Derecho Natural, basada en una normatividad,
controlada por los adultos de la sociedad andina. Se trata de un proceso de convivencia
entre un varn y una mujer que se hace posible en tres etapas: el pre concubinaria, la
concubinaria de prueba y la concubinaria permanente.
2.8.3. La preconcubinaria
En la etapa preconcubinaria se presenta la seleccin mutua sin participacin de los
padres, donde se desarrolla una vida sentimental con la caracterstica de la inexistencia
de vida en comn, aunque existan relaciones sexuales espordicas. La joven luego del
rapto, vuelve al hogar paterno con el marido y los familiares de este. Posteriormente, se
realizan una serie de ritos para hacer pblica la convivencia como el ceremonial de la
masticacin de la coca que consolida la unin. Durante esta ceremonia los padres
realizan los anticipos de herencia y se inicia el periodo de convivencia.
2.8.4. La Concubinaria de Prueba
La etapa del concubinato prematrimonial o el concubinato de prueba.
Consiste en que el hombre casadero, toma una mujer con conocimiento de sus padres y
familiares y convive con ella algunos meses o aos. En esta etapa, se analiza la
compatibilidad de caracteres, las aptitudes domesticas y laborales de cada cual. Ambos
se someten a un anlisis de su conducta y de su capacidad para fundar y conducir una
familia. La historia peruana nos comenta que el nmero de parejas que se deshacen es
nfimo.
55

CORNEJO CHAVEZ, Hector. Op. Cit, pp.74-79

78

Se presume que el servinakuy prematrimonial, cuenta con un rgimen patrimonial


temporal y transicin porque los bienes que reciben como obsequios de sus parientes y
amigos, as como los propios solo adquirirn el carcter de permanentes, pasado el
periodo de prueba. Si el enlace no llega a formalizarse o adquirir carcter duradero,
existe la obligacin de devolver los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en
trabajo.
2.8.5. La Concubinaria Permanente
La etapa concubinaria permanente, est comprendida por el compromiso de formar una
familia estable, equivalente al matrimonio civil convencional. Sin lugar a dudas,
debemos decir que se trata de una unin marital que debe ser considerada como un
matrimonio natural aceptado por su comunidad. Recordemos que para el imperio
Incaico el matrimonio era de inters social, por tal razn se le considero un consorcio de
vida indisoluble e incluso el adulterio tanto del hombre como de la mujer, era un delito
grave.
El servinakuy tiene un cdigo consuetudinario que admite impedimentos para su
realizacin, como: Las personas que sufren de alteraciones mentales, los tullidos, los
ciegos, los sordomudos, los mancos o los cojos. El motivo del establecimiento de estos
impedimentos es por su incapacidad para el trabajo y no por la carencia de
discernimiento, como lo es el Derecho Civil.
La comunidad indgena repudia tanto al hombre como a la mujer que encontrndose en
servinakuy mantiene relaciones sexuales con tercera personas.
Con visin jurdica del tema, el servinakuy en todas sus etapas, es una institucin
amparada por el Derecho consuetudinario incaico. Si juzgamos con un punto de vista

79

occidental, para nosotros parecen uniones de hecho, cuando para ellos se trata de un
matrimonio natural.
Para los espaoles, fue casi imposible extirpar el servinakuy. El concilio Provincial de
Lima de 1582, las Sinodales del Arzobispado de 1613 y las ordenanzas de Toledo
prohibieron el matrimonio a prueba, bajo severas sanciones.
El servinakuy est muy extendido en nuestra serrana, como tambin en otras regiones
del pas, utilizado por casi la totalidad de los campesinos, gran parte de los mestizos y
por los que habitan en los asentamientos humanos de la gran Lima. Esto se debe, a que
muchas personas de nuestro Per profundo, aun no han asimilado las Leyes civiles.

2.8.6. El servinakuy en el Derecho Peruana


Los codificadores de 1936, consideraron que el servinakuy es un compromiso entre el
pretendiente y el padre de la futura mujer, quien contrae la obligacin de recibir a su
hija con prole y todo y la de devolver al pretendiente los obsequios recibidos o su
equivalente en dinero o en trabajo si el enlace no llega a formalizarse o adquirir carcter
duradero.
Actualmente nuestros legisladores no han regulado el servinakuy, quizs porque lo
consideran una unin de pareja basada en la costumbre. Sin embargo el Derecho Civil
de Familia Peruano, no tiene como fuente con carcter vinculante a la costumbre.
Existe un vaco legal?
De acuerdo a nuestro sistema legal, para que el servinakuy surta sus efectos jurdicos
debe cumplir con los requisitos establecidos por la Ley Civil y probar la posesin
constante del estado.

80

Si bien es cierto, la Ley Peruana dispone el reconocimiento del Rgimen de Sociedad de


Gananciales, solo se har efectivo, previa declaracin judicial de la unin de hecho.
Esto implica para el servinakuy una difcil situacin de probanza, porque generalmente
toda actividad econmica que ellos realizan, es informal e incluso en algunos casos
implica la utilizacin del trueque. Es tal el descuido, que ni siquiera pueden interponer
una accin de alimentos en beneficios de sus hijos, porque carecen de partidas de
nacimientos, debido a la falta de inscripcin de nacimiento. Por eso, El ministerio de la
Mujer y Desarrollo Social realiza campanas permanentes sobre el derecho al nombre de
los menores de edad.
Como sabemos el Servinakuy no es sancionable que la pareja de hecho se separe
durante el periodo de prueba, se le acepta como una consecuencia natural cuando no
existe una convivencia compatible. Y si uno de los convivientes pretende solicitar
alimentos? Si le aplicamos la norma civil, se requerir adicionalmente que su
conviviente lo haya abandonado.
Analizando el artculo 326 del Cdigo Civil vigente, sostenemos que dicha
normatividad no es adecuada para la proteccin de los miembros de una pareja de hecho
que hayan convivido bajo el sistema servinakuy.
Pretender aplicar la normatividad civil, al derecho indgena proviene de una
contradiccin antiqusima entre los derechos originarios de los indgenas y los procesos
coloniales proyectados sobre el omnmodo derecho republicano. En el horizonte del
derecho peruano se encuentran, los pueblos indgenas como una realidad
contempornea, con derechos tan modernos como cualesquiera otros, derechos escritos,
pero que alimentan la legitimidad de la nacin peruana. Las comunidades campesinas,
en las cuales se presenta con frecuencia el servinakuy, constituyen organizaciones de

81

pobladores asentados en determinados territorios, ligados por vnculos ancestrales,


sociales, econmicos y culturales. La norma constitucional vigente y su normativa
especial, le reconocen su derecho y su administracin justicia. Si bien las instancias
informales de resolucin de conflictos con las que cuentan, tienen muchas ventajas
frente a las instancias formales. En los temas relacionados con la familia, que
constituyen un porcentaje considerable, dichas instancias no llegan a dar una repuesta
adecuada que proteja los derechos de las mujeres y la familia.
Por ello, nuestra propuesta es el otorgarle un reconocimiento legal al servinakuy, y a la
unin de hechos propias convirtindolas en matrimonio civiles tcitos, a fin de hacer
posible la proteccin legal de la Familia campesina, indgena y popular.

2.8.7. El servinakuy en el Derecho comparado


A diferencia del Per, Bolivia si ha regulado el servinakuy desde su concepcin,
desarrollo y efectos de la relacin. Frente a esta realidad, nosotros podramos
encontrarnos ante un vaco legal relevante. La duda se vuelve a reavivar, si es
conveniente o no para nuestra realidad, legislar sobre dicha materia.
Al parecer, la regulacin boliviana tuvo como objeto uniformar a todas las uniones de
hecho de su pas, por ello su cdigo de Familia estableci que quedaban comprendidas
las anteriores denominaciones las formas prematrimoniales indgenas como el tatanacu
o servinacu, las uniones de hecho de los aborgenes y otras mantenidas en los centros
urbanos, industriales y rurales.
Para Per, una posible unificacin legislativa como la boliviana puede resultar riesgosa
en materia de consideraciones de derechos, sino se tiene un estudio serio del contenido

82

de la institucin del servinakuy, basado en la realidad. Incluso habr que estudiar, cada
trmino empleado para saber si se tratan de sinnimos o de realidades diferentes.
Lo interesante de la concepcin boliviana, es la aplicacin de las normas del matrimonio
al servinakuy, siempre que exista compatibilidad con su naturaleza, tanto en las
relaciones personales como patrimoniales de los convivientes. Adems, se debern tener
en consideracin, los usos locales o regionales que no sean contrarios a la organizacin
esencial de la Familia ni que afecten al orden pblico y las buenas costumbres. Se
consideran como deberes reciprocas de los convivientes: la fidelidad, la asistencia y
cooperacin.

2.9. ELEMENTOS DE LAS UNIONES DE HECHO


Los elementos de las uniones de hecho que voy a detallar, son los que se presentan
principalmente en las zonas urbanas y en algunos asentamientos humanos de nuestro
pas, ya que en las reas rurales por lo general se practica el servinakuy. Sus
caractersticas sern similares a la realidad europea y norteamericana con ciertos
matices.
2.9.1. Unin sexual heterosexual libre de impedimentos Legales
La manifestacin de voluntad debe ser libre para la constitucin de una unin de hecho.
Asimismo debe ser heterosexual para ser reconocida judicialmente. Nuestro sistema
legal no reconoce a la pareja de hecho conformada por personas del mismo sexo ni
tampoco ha regulado el matrimonio entre homosexuales. La homosexualidad constituye
una causal de nulidad relativa del matrimonio y una causal de separacin de cuerpos y
divorcio, cuando esta es sobreviviente.

83

Los impedimentos aplicables a la unin de hecho que pretende ser reconocida, son los
relativos al matrimonio tanto absolutos, relativos y prohibiciones especiales.
Para Oscar Borgonovo, existe concubinato cuando hay ligamen con terceros y en
general llama tambin concubina a cualquier mujer que hace vida marital con un
hombre que no es su marido, cualquiera que sea el estado de ambos. Seala que la
norma jurdica solo ilumina a la pareja de esposos en plena comunidad de vida, y a la
pareja de divorciados y no a los muchos concubinatos y esposos separados de hecho.
Considera que el sistema es errneo porque deben regularse todas las situaciones en que
se presentan la pareja de hecho, sin perjuicio de preferir una situacin legal una
situacin legal determinada.56
Bajo un sistema de proteccin a la Familia monogamia, no se puede admitir la legalidad
de la unin de hecho en la que se ven involucradas personas con vinculo matrimoniales,
teniendo la posibilidad de darlo por concluido y no lo hacen.
2.9.2. Alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio
Para algunos autores, la unin fctica pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los de matrimonio como alimentar y educar a los hijos, observar el deber
de fidelidad y asistencia , hacer vida en comn y otros deberes que contemplan para los
cnyuges.57
2.9.3. Los convivientes estn convencidos que deben cumplir con los deberes
matrimoniales?
En la mayora de los casos, el conviviente varn prefiere conservar sus bienes propios,
administrar los bienes de la sociedad concubinaria, sin otorgarle a la mujer la facultad
de administracin, sino simplemente es su trabajadora de hogar y la madre de sus hijos.
56

BORGONOVO, Oscar. El concubinato en la Legislacin y en la jurisprudencia .Buenos Aires:


Editorial Hammurabi S.R.L. ano pp.15-26
57
PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Op. Cit. Pp.123-124

84

En cuanto a las cargas, las asume por la necesidad de la convivencia diaria y si adquiere
algn bien lo pone a su nombre, entregndolo a su conviviente en calidad de prstamo,
hacindole sentir que lo recibido es a titulo de favor.
Pese a esa falta de conciencia de los convivientes acerca de los deberes del matrimonio,
si han cumplido con los requisitos de la Ley para ser considerados como una unin de
hecho, sern suficientes para el reconocimiento Judicial.
2.9.4. Posesin constante de estado de unin de hecho
Para acreditar el estado de aparente unin matrimonial, se debe demostrar la posesin
constante del estado, mediante la vida en comn de ambos convivientes en el mismo
domicilio como si fueran casados.
Para el matrimonio es un deber la cohabitacin en el domicilio conyugal, si no se
cumple por uno de los cnyuges por ms de dos aos continuos puede ser causal de
separacin y divorcio mientras que para la unin de hecho es un requisito esencial para
su reconocimiento legal.
El artculo 326 del Cdigo Civil dispone que la posesin constante de estado a partir de
la fecha aproximada, puede probarse con cualquiera de los medios admitidos en la Ley
Procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. El artculo 238 del Cdigo
Civil define el concepto del Principio de Prueba Escrita y cules son sus condiciones.
Cuando un escrito no produce en el juez conviccin por s mismo, requiriendo ser
complementado por otro medio probatorio, es un principio de prueba escrita, siempre
que rena los siguientes requisitos que el escrito emane de la persona a quien se opone,
o a quien representa o haya representado y que el hecho alegado sea verosmil.

85

Si falta la convivencia en domicilio comn, no habr unin de hecho protegida por Ley.
La acreditacin de haber recurrido a lugares de alojamiento, no servir para este tipo de
accin, solo ser de utilidad para solicitar la filiacin extramatrimonial.
Con el requisito de la cohabitacin, se ha querido eliminar de la concepcin de uniones
de hecho, a las relaciones de pareja que teniendo hijos en comn y aun manteniendo
relaciones sexuales permanentes no realizan vida en comn en un mismo domicilio.
Creemos que este es un factor determinante a considerar por el Juez, justamente por la
apariencia de estado matrimonial. Sin embargo, estas personas no se encuentran
desprotegidas legalmente, si existi una promesa de matrimonio y no se realizo por
culpa de unas de las partes, ocasionndole daos y perjuicios a la otra; en caso se podr
optar por la accin indemnizatoria a que se refiere el artculo 240 del Cdigo Civil.
Para Meza Marero, no ser justo entender que si la falta temporalmente la convivencia,
la unin deja de ser para el Derecho una unin con relevancia Jurdica. En muchos
casos, los convivientes pueden verse obligados a residir en diferentes lugares, ya sea por
motivos de trabajo, enfermedad otra ndole y por consiguiente, deben interrumpir su
relacin. En este caos, la separacin temporal de la pareja no debe interpretarse con la
ruptura de su unin, pues lo que prevalece es el propsito de estar juntos.58
El suscrito no esta de acuerdo con esta postura, sostenemos que el hecho de vivir en
distintos domicilios por motivos de separaciones temporales, dependiendo del tiempo,
pueden frustrar la continuidad de los dos aos que exige la Ley Peruana para el
reconocimiento judicial de la unin de hecho.
En el caso del matrimonio, la Ley Civil dispone que el juez puede suspender el deber de
cohabitacin cuando su cumplimiento ponga grave peligro la vida, la salud o el honor
58

MEZA MARRERO, Carolina. Las Uniones de Hecho. Anlisis de las relaciones econmicas y sus
efectos.2da. Edicin ciudad: Editorial Aranzadi, ano. P.34

86

de cualquiera de los cnyuges o la actividad econmica de la que depende el


sostenimiento de la familia.
La cohabitacin de unin de hecho puede ser suspendida por el juez de Familia, por
violencia familiar en aplicacin de artculo 21 del Decreto Supremo Nro. 006-97-JUS,
adems el juez, puede ordenar otras medidas como: la salida temporal del agresor.
Desde mi parecer, cuando dictan este tipo de medidas judiciales, no perjudican el
periodo ganado y en caso de haber expirado la medida y se contine con la cohabitacin
se seguir contando el plazo de los dos aos.

2.9.5. Permanencia en el tiempo.


En principio la relacin de los convivientes no puede ser casual ni momentnea ni
accidental, debe haber transcurrido un plazo de por lo menos dos aos continuos de
convivencia.
No es concubinato la unin social sexual circunstancial o momentnea de varn y
mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiere estabilidad a la unin y se
concepta como la situacin de dos personas no casadas que viven como marido y
mujer, hacindose pasar como tales.59
La permanencia est vinculada al reconocimiento de la relacin. Si se prueba el plazo de
convivencia que establece la Ley, es factible la declaracin de unin de hecho, a fin de
establecer el rgimen de sociedades gananciales.

59

ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo II. 3 Edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1998. Pp.260-261

87

En algunos casos, se ha negado el reconocimiento de efectos jurdicos a una unin de


hecho, rechazando su existencia a causa de la breve duracin de convivencia. Aunque la
duracin de la convivencia, es uno de los medios para averiguar si la unin se presenta
como una relacin estable con relacin de durar en el tiempo, tambin existen otros
elementos que pueden reflejar si se trata de una unin de hechos seria, o si nos
encontramos ante una relacin pasajera. El reconocimiento de hijos fruto de la unin, la
intencin de los convivientes de hacer comunes los bienes adquiridos durante su
convivencia, o la simple apertura conjunta de cuentas bancarias constituyen pruebas
acreditativas de la solidez de la relacin extramatrimonial.60
Cuando no se pueda probar el tiempo exigido por Ley, para ser reconocida la unin de
hecho, sera conveniente usar el criterio de los hijos comunes, aspectos no contemplados
en nuestro sistema Legal.
Para la jurisprudencia Peruana, cuando las uniones de hecho no alcanzan el mnimo de
dos aos de duracin no se rigen por las normas de sociedad de gananciales, sino que el
interesado tendr expedita la accin por enriquecimiento indebido.61
Sobre el expediente Nro. 1308-98-1-JC, la corte Superior de Lima integrada por los
Vocales Carrin Lugo, Mansilla Novella y Cabello Matamala se pronuncian sobre la
declaracin de la Unin de Hecho entre un hombre y mujer que tuvieron un periodo de
convivencia desde el 09 de Enero de 1993 hasta el 28 de Agosto del mismo ao. Al
respecto, consideran que esta unin de hecho no ha dado lugar a una sociedad de bienes
por no reunir los requisitos exigidos por Ley, El vocal Carrin Lugo, agrega que el
legislador ha tenido en consideracin supuestos facticos en los cuales no se ha dado las
condiciones legales, y por ello se ha establecido un rgimen compensatorio, permitiendo
60

MEZA MARRERO, Carolina. Op.cit.pp.36-37


GACETA JURIDICA, Dialogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial.
Numero 49 0ctubre 2002.pp163-164. Exp. 1308-98-11 JC
61

88

la accin por enriquecimiento indebido como lo provee el artculo 326 del Cdigo Civil.
En conclusin, confirmaron la sentencia apelada, declarando improcedente la
declaracin Judicial de dicha unin de hecho, pero si reconocindole que se encuentra
expedita la accin por enriquecimiento indebido.
2.9.6. Publicidad
La publicidad es un elemento esencial manifestado en la notoriedad de la unin de
hecho ante parientes, amigos, compaeros de trabajo, vecinos y cualquier persona
relacionado a losa convivientes. En caso contrario, los convivientes que ocultan su
unin de hecho ante los dems, manifiestan su desinters en ser reconocidos u ocultan
algn impedimento matrimonial. En materia de contratacin, ese ocultamiento puede
afectar los Derechos de terceros.

2.9.7. Singularidad y fidelidad reciproca


En cuanto a la singularidad, se tiene en cuenta que la posesin constante de estado de la
unin hecho se traduce en el hecho de la unin estable y monogamia, remedo del
matrimonio mismo. En lo relativo a la fidelidad reciproca, la doctrina suele calificarla
de Parente. Se trata de una condicin moral las relaciones de los convivientes deber
caracterizarse a menudo por una cierta conducta en la mujer que manifieste el afecto
hacia su amante o una aparente fidelidad. Claro que si cualquiera de estos no ha
guardado la apariencia de fidelidad y sus diversas relaciones sexuales, son pblicamente
conocidas, se estara afectando la singularidad de la unin, que es un elemento
caracterizante del concubinato.62
La nota de moralidad no la otorga la fidelidad de la mujer si no la pareja en su conjunto.
A continuacin presentare, el caso de una convivencia simultnea de un varn con dos
62

ZANNONI,Eduardo A. Op. Cit. pp 262-263

89

mujeres en domicilios diferentes, que afecto no solo la singularidad de la unin de


hecho sino su propia existencia. Cosa distinta es, cuando se presenta una unin de hecho
sucesiva, en razn de que uno de los convivientes decide terminar unilateralmente su
unin de hecho y posteriormente mantiene una nueva convivencia con tercera persona.
Sise trata de convivencias simultaneas es imposible su reconocimiento Judicial por
atentar contra los requisitos de permanencia, publicidad y fidelidad. Mientras que la
unin de hecho sucesiva tiene la posibilidad de ser reconocida Judicialmente por el
tiempo de convivido, si cumple con los requisitos de Ley.
La sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declara fundado el Recurso de
Casacin, expediente Nro. 1925-2002-Arequipa. Sobre la interpretacin errnea del
artculo 326 del Cdigo Civil, sealando que no se cumple los requisitos de
permanencia, notoriedad y singularidad. Revocando lo resuelto por la sala Superior,
manifiesta que no se encuentra arreglado a Ley. Pues ambos concubinatos eran
impropios y simultneos, conforme ha quedado establecido en autos y en la sentencia
expedida por el juez de primera instancia, pues el fallecido concubino conviva
indistintamente con ambas demandantes en domicilios diferentes, no dndose el
requisito de permanencia en la unin de hecho que exige la Ley.
Para el reconocimiento de la unin de hecho, esta debe tener como objetivo alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Si el fallecido concubino
ejerca vida en comn con las dos demandantes de manera simultnea, no aprecia de
ninguna manera la intencin de establecer una relacin semejante a la genera el
matrimonio, configurndose ms bien el concubinato impropio.63
2.9.8. Ausencia de Formalidad
63

GACETA JURICA. Dialogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial.


Numero 24 noviembre 2004.pp 137-138.

90

Una de las diferencias bsicas que distingue la unin de hecho del matrimonio es la
ausencia de cualquier formalidad o solemnidad al iniciar la convivencia. Estamos ante
una situacin que se crea por la voluntad de la pareja que decide iniciar un proyecto de
vida en comn, pero a diferencia del matrimonio a los convivientes no les une un acto
solemne. Es evidente que la falta de formalidad en la constitucin de la unin plantea
dificultades para acreditar la existencia de la convivencia de hecho; pero precisamente
la ausencia de toda formalidad una de las notas caractersticas de la unin
extramatrimonial.64
Con el afn de regularizar las convivencias, los gobiernos locales promueven los
denominados matrimonios masivos que celebran con todas las formalidades de Ley. En
la celebracin de estos matrimonios se pueden casar cientos de personas de diversas
edades y condiciones sociales.
2.9.9. Inestabilidad
La inestabilidad es una nota consustancial a la unin de hecho. Lo que hace atractiva
este tipo de relaciones, no es tanto su carencia de formalidad sino la posibilidad de
interrumpir la convivencia, en cualquier momento y por cualquier causa. Una
interrupcin que puede ser para siempre decisin mutua o unilateral de uno de los
convivientes.
En la unin de hecho cuando existe el abandono por decisin unilateral de uno de los
convivientes, el conviviente perjudicado tendr derecho a alimentos o a una
indemnizacin, segn lo elija. En el matrimonio, la sancin civil para el abandono
injustificadamente el hogar, es la perdida de los gananciales en una accin de divorcio
por causal.
2.9.10. Periodo de prueba.
64

MEZA MARRERO, Carolina. Op. Cit.p.39.

91

Actualmente, en cualquiera de los extractos sociales de nuestro pas, puede ser una
opcin adoptar la convivencia, como un periodo de prueba para saber si la pareja se
complementa y se comprende. En caso de que sea as, la celebracin del matrimonio
estar condicionada al logro de la complementariedad de la pareja.
2.9.11. Costumbre ancestral arraigada
En nuestro Per profundo, es comn encontrar parejas formadas por el servinakuy
Que se consideran como una verdadera familia en donde los convivientes se consideran
marido y mujer, como si tuvieran casados y se esfuerzan da a da para cumplir
obligaciones similares a las del matrimonio.
La mayora de parejas no casadas en la sierra central, han optado libremente por este
modelo debido a razones econmicas o por desconocimiento de los beneficios del
matrimonio civil.
2.9.12. Desequilibrio eventual en la relacin concubinaria.
La desigualdad en el matrimonio se puede originar por el incumplimiento del principio
de igualdad en hogar y dems normas conexas, mientras que la unin de hecho se
produce por una desproteccin legal frente al respeto del principio de igualdad y no
discriminacin, dentro de una relacin concubinaria.
El desequilibrio se produce cuando una de las partes de la relacin jurdica concubinaria
es dbil, porque no tiene un trabajo que le permita auto sostenerse o es dependiente
econmicamente del conviviente o se dedica exclusivamente a las labores de hogar o
contribuye al crecimiento del otro, olvidndose de s o trabajando
Para su pareja gratuitamente, entre otros casos. Ese desequilibrio fundamentalmente
vulnera los derechos y libertades de los convivientes. En el matrimonio esos sacrificios

92

pueden tener su recompensa, en la formacin de un patrimonio comn, en tanto que en


las uniones de hecho se produce una incertidumbre.
Nuestra Ley civil, admite la figura del enriquecimiento injusto, si la unin de hecho no
cumple con los requisitos legales y si se comprueba que el enriquecimiento de un
conviviente es a costa del empobrecimiento del otro conviviente.
2.10. PROBLEMTICA DEL RECONOCIMIENTO Y PROBANZA.
2.10.1. Reconocimiento
La primera norma que permite el reconocimiento de la unin de hecho como institucin
por efecto del tiempo transcurrido (de dos aos) es la Constitucin de 1979.
El problema que se planteo fue computo de las relaciones concubinarias constituidas y
desarrolladas antes de la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979.
Las normas no se pueden aplicar solamente a los hechos producidos a partir de su
vigencia, desamparndose los hechos producidos antes ella. De tal modo, que si las
uniones de hecho comenzaron desde antes de la vigencia de la constitucin de 1979, se
les deber computar desde aquel instante.
La sala civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, declara
fundado el recurso de casacin de la causa Nro. 3243-2000, sobre la interpretacin
errnea del artculo III del ttulo Preliminar del Cdigo Civil, sosteniendo que la Corte
Superior debi declarar la convivencia desde el dieciocho de junio de mil novecientos
setenta y tres hasta el primero de mayo de mil novecientos noventa y uno y no como lo
hizo desde el veintiocho de julio de mil novecientos ochenta. Se debi aplicar lo
establecido en el artculo 2121 que sealo a partir de su vigencia se aplicara inclusive a
las consecuencias de la relaciones y situaciones jurdicas existentes.65
65

GACETA JURIDICA .Dialogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial


Numero 46 julio 2002.pp137-138

93

2.10.2. Probanza de la posesin constante del estado de unin de hecho.


El Cdigo Civil de 1852 le reconoci efectos civiles al matrimonio cannico.
Posteriormente se modifico la legislacin estableciendo el matrimonio civil obligatorio
hasta el da de hoy. Esta derogatoria ha ocasionado que muchas personas casadas
solamente por religioso se encuentren en situacin de unin de hecho, pese a que ha
existido sanciones penales para prrocos legal para estas personas fue la presentacin de
la partida de matrimonio religioso, como medio probatorio idneo de la posesin
constante de estado concubinario.
Para acreditar la posesin constante de estado sirve la partida de matrimonio religioso?
La partida de matrimonio religioso es un documento idneo para acreditar la unin o
posesin constante de estado, aun cuando carezca de efectos civiles.
El tribunal Constitucional en sesin de pleno Jurisdiccional declara fundada la accin de
Amparo del expediente Nro. 498-99-AA/TC., interpuesta con la finalidad de proteger el
derecho fundamental a la propiedad de un inmueble donado por uno de los convivientes
a la Municipalidad de Cajamarca, debido a que se encuentra dentro del Rgimen de una
Sociedad de Gananciales. De autos se desprende, que es una unin de hecho que cumple
con los requisitos legales y que a efectos de acreditar la posesin constante de estado,
presenta la copia certificada de la Partida Parroquial de matrimonio.
El tribunal sostiene que en ningn momento la parte demandada niega la existencia de
una unin de hecho y que la discrepancia radica en una cuestin de derecho consistente
en determinar si la partida de matrimonio religioso es o no un documento idneo para
acreditar la posesin constante de estado. El Tribunal entiende que dicho documento,
aun cuando no genera efectos civiles en virtud del artculo 2115 del Cdigo Civil, si se

94

puede acreditar perfectamente la unin de hecho, conservando merito probatorio aun


carezca de efectos civiles.66
La jurisprudencia peruana considera que la constancia de matrimonio religioso por s
sola, no es suficiente para acreditar la existencia de una unin de hecho, sino que se
requiere previamente acreditar el cumplimiento de los requisitos legales.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia por la no
casacin del Recurso de Casacin Nro. 3021-2001-Lima. Referente a la interpretacin
errnea del artculo 326 del Cdigo Civil, fehacientemente constituida solo a travs de
un proceso judicial en el que se le declare como tal, previo cumplimiento de los
requisitos previstos en el artculo 326 del acotado cdigo; y en donde la constancia de
matrimonio religioso constituye prueba que puede conllevar a la declaracin de tal
estado.67
2.10.3. Probanza de la existencia de las uniones de hecho
Para Peralta Andia, constituye todo un problema acreditar la existencia de las uniones de
hecho. La prueba de su existencia se constituye en una cuestin necesaria para reclamar
los efectos legales reconocidos. Sobre el particular se advierten los criterios siguientes:
a) Amplio, segn el cual para probar la existencia de una unin de hecho escrita,
conforme lo exige el artculo 326 del Cdigo Civil. Las partidas de nacimiento y de
defuncin, solo prueban la relacin de filiacin, mas no acreditan la sociedad de hecho.
En el expediente Nro. 4253-98, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimientos
confirma la sentencia apelada, sosteniendo que no se halla acreditada la alegada
sociedad de hecho, toda vez que las testimoniales presentadas en audiencia de pruebas

66

GACETA JURIDICA. Dialogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial.


Numero 23 de agosto 2000.pp.270-273.
67
GACETA JURIDICA. Dialogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial.
Numero 46 2003.pp 282-283.

95

resultan insuficientes, si se tiene en consideracin que para acreditar la posesin


constante del estado, se requiere el principio de prueba escrita conforme al segundo
prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil.68
La Ley Peruana ha asumido la tesis restringida, al establecer como requisito para la
probanza de la existencia de las uniones de hecho, el principio de prueba escrita; lo que
invalida el empleo exclusivo de las declaraciones testimoniales. El empleo de cualquier
medio de prueba deber tener carcter complementario.
Cuando se trate de efectos personales que se reclaman entre los convivientes (alimentos
o indemnizacin) para el caso de la terminacin de la unin de hecho por decisin
unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de esa unin de fctica puede
efectuarse dentro del mismo proceso en que se ejercitan la pretensiones, no
requirindose su previo reconocimiento judicial. Contrariamente, para reclamar los
efectos patrimoniales como son los derechos que les corresponden de conformidad con
el Rgimen de la sociedad de gananciales (liquidacin de la unin de hecho), se requiere
que previamente se acredite la existencia de la unin de hecho, para lo que es necesario
de un nuevo proceso.69
2.11. LESGILACION COMPARADA
Trataremos de nombrar a los pases que se han interesado ms en las uniones de hecho
con la finalidad de darles derechos semejantes al matrimonio civil.
a. Mxico
el Articulo 1635.- dice que la parejas de unin de hecho tienen derechos a heredarse
recprocamente, siempre y cuando hayan vivido juntos como si fueran cnyuges durante

68

LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Jurisprudencia actual v. primera edicin. Lima: Gaceta Jurdica,
2002. P. 118.
69
PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Op. Cit. Pp. 70-72.

96

los cinco aos que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos
en comn, siempre y cuando no hayan tenido impedimento para casarse.
Si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias concubinarias o concubinos en
las condiciones mencionadas al principio de este artculo, ninguno de ellos hereda.

b. Paraguay
Cdigo Civil
Artculo 83.- La unin de hecho constituida entre un varn y una mujer que
voluntariamente hacen vida en comn, en forma estable, pblica y singular, teniendo
ambos la edad mnima para contraer matrimonio y no estando afectados por
impedimentos dirimentes producir efectos jurdicos conforme a la presente ley.
Artculo 84.- En la unin que rena las caractersticas del artculo precedente y que
tuviera por lo menos cuatro aos consecutivos de duracin se crea entre los concubinos
una comunidad de gananciales, que podr disolverse en vida de ambos o por causa de
muerte; debiendo en los dos casos distribuirse los gananciales entre los concubinos, o
entre el sobreviviente y los herederos del otro, por mitades.
Artculo 85.- Cuando la unin expresada hubieren nacido hijos comunes el plazo de
duracin se considerar cumplido en la fecha del nacimiento del primer hijo.
Artculo 86.- Despus de diez aos de unin de hecho o concubinaria bajo las
condiciones expresadas, podrn los concubinos mediante declaracin conjunta
formulada ante el Encargado del Registro del Estado Civil o el Juez de Paz, de la
jurisdiccin respectiva, inscribir su unin, la que quedar equiparada a un matrimonio

97

legal, incluso a los efectos hereditarios y los hijos comunes se considerarn


matrimoniales. Si uno solo de los concubinos, solicita la inscripcin de la unin, el Juez
citar al otro concubino y luego de escuchar las alegaciones de ambas partes decidir en
forma breve y sumaria.
Artculo 87.- Los bienes comunes de los concubinos que son los adquiridos por
cualquiera de ellos durante la vida en comn, estn afectados a la satisfaccin de las
necesidades de la familia e hijos menores. Su administracin corresponde a cualquiera
de ellos, indistintamente. Los bienes propios, que son los que cada uno tena antes de la
unin o adquiridos durante ella por ttulo propio, estn bajo la administracin y
disposicin de su titular.
Artculo 88.- Los gastos que cada uno de los concubinos realice en beneficio de la
familia as como las obligaciones contradas a tal efecto, obligan a ambos y se abonarn
con los bienes comunes. Si stos fueran insuficientes se har con los bienes de cada uno,
proporcionalmente.
Artculo 89.- Se presumen hijos del concubino los nacidos durante la unin de ste con
la madre, salvo prueba en contrario.
Artculo 90.- Si terminada la convivencia y efectuada la separacin de gananciales uno
de los ex-concubinos careciere de recursos y estuviere imposibilitado de procurrselos,
podr solicitar alimentos al otro mientras dure la emergencia.
Artculo 91.- Si la unin termina por muerte de uno de los concubinos siempre que ella
tuviera cuantos menos cuatro aos de duracin el sobreviviente recibir la mitad de los
gananciales y la otra mitad se distribuir entre los hijos del fallecido, si los hubiere. Si el

98

causante tuviere bienes propios, el concubino suprstite concurrir con los hijos en
igualdad de condiciones de stos. El derecho de representacin del concubino suprstite
solo se extiende a sus descendientes en primer grado.
Artculo 92.- Si el fallecido no tuviere hijos pero dejare ascendientes, el concubino
sobreviviente concurrir con ellos en la mitad de los gananciales, por partes iguales.
Artculo 93.- Si el causante no tuviere descendientes ni ascendientes, el concubino
suprstite recibir todos los bienes del mismo, excluyendo por tanto a los colaterales.
Artculo 94.- El suprstite en las uniones de hecho que tuvieran cuanto menos cuatro
aos de duracin, gozar de los mismos derechos a las jubilaciones, pensiones e
indemnizaciones que correspondan al cnyuge.
c. panam
El artculo 58 de la constitucin panamea dice La unin de hecho entre personas de
distinto sexo legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenida durante cinco
aos consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad, surtir todos los efectos
del matrimonio civil. Para este fin, bastar que las partes interesadas soliciten
conjuntamente al Registro Civil la inscripcin del matrimonio de hecho. Cuando no se
haya efectuado esa solicitud, el matrimonio podr comprobarse, para los efectos de la
reclamacin de sus derechos, por uno de los cnyuges u otro interesado, mediante los
trmites que determine la Ley. Podrn, no obstante, oponerse a que se haga la
inscripcin o impugnarla despus de hecha, el Ministerio Pblico en inters de la moral
y de la Ley, o los terceros que aleguen derechos susceptibles de ser afectados por la
inscripcin, si la declaracin fuere contraria a la realidad de los hechos.

99

d. Bolivia

El artculo 158 de Cdigo de Familia Boliviano en lo que respecta a la unin


conyugal dice Se entiende haber unin conyugal libre o de hecho cuando el
varn y la mujer, voluntariamente, constituyen Hogar y hacen vida comn en
forma estable y singular, con la concurrencia de los requisitos establecidos por
los artculos 44 y 46 al 50.

Se apreciarn las circunstancias teniendo en consideracin las particularidades


de cada caso.

El artculo 44 del Cdigo de Familia Boliviano con respecto a la edad dice El


varn antes de los diecisis aos cumplidos y la mujer antes de los catorce aos
cumplidos, no pueden contraer matrimonio.

El juez puede conceder dispensa de edad por causas graves y justificadas.

El artculo 46 del Cdigo de Familia Boliviano en lo que respecta a la libertad


del Estado dice NO puede contraerse nuevo matrimonio antes de la disolucin
del anterior

El artculo 46 del Cdigo de Familia Boliviano en lo que respeta a la libertad del


estado dice No puede contraerse nuevo matrimonio antes de la disolucin del
anterior.

El artculo 50 del Cdigo de Familia Boliviano sobre la inexistencia de crimen


dice que tampoco pueden casarse dos personas cuando la una ha sido condenada
por homicidio contra el cnyuge de la otra.

Mientras la causa se halla pendiente, se suspende la celebracin del matrimonio.

100

El artculo 159 del Cdigo de Familia en lo que respecta a la regla general, las
uniones conyugales libres o de hecho que sean estables y singulares producen
efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales como
patrimoniales de los convivientes. Pueden aplicarse a dichas uniones las normas
que regulan los efectos del matrimonio, en la medida compatible con su
naturaleza, sin perjuicio de las reglas particulares que se dan a continuacin.

El artculo 160 del Cdigo de Familia en lo que respecta a las formas


prematrimoniales indgenas y otras uniones de hecho diceQuedan comprendidas
en las anteriores determinaciones las formas prematrimoniales indgenas como
el tatanacu o sirvinacu, las uniones de hecho de los aborgenes y otras
mantenidas en los centros urbanos, industriales y rurales. Se tendrn en cuenta
los usos y hbitos locales o regionales siempre que no sean contrarios a la
organizacin esencial de la familia establecida por el presente Cdigo o que no
afecten de otra manera al orden pblico y a las buenas costumbres.

el artculo 161 del Cdigo de Familia Boliviano en los deberes recprocos dice la
fidelidad, la asistencia y la cooperacin son deberes recprocos de los
convivientes. La infidelidad es causa que justifica la ruptura de la unin, a no ser
que haya habido cohabitacin despus desconocida. La asistencia y cooperacin
proporcionadas por uno de los convivientes al otro, no se hallan sujetas
restitucin ni retribucin algunas y se consideran deberes inherentes a la unin.

El artculo 162 dice Son bienes comunes de los convivientes y se dividen por
igual entre ellos o sus herederos cuando la unin termina, los ganados por el
trabajo personal o el esfuerzo comn y los frutos que los mismos producen, as

101

como los bienes adquiridos por permuta con otro bien comn o por compra con
fondos comunes y los productos del azar o la fortuna.

El artculo 163 dice Los bienes comunes se hallan afectados a la satisfaccin de


las necesidades de los convivientes, as como al mantenimiento y educacin de
los hijos.

El artculo 164 dice Los bienes comunes se administran por uno y otro
conviviente. Los gastos que realice uno de ellos y las obligaciones que contraiga
para la satisfaccin de las necesidades recprocas y de los hijos, obligan tambin
al otro. Los actos de disposicin de los bienes comunes as como los contratos
de prstamo y otros que conceden el uso o goce de las cosas, requieren el
consentimiento de ambos convivientes. Pueden tambin aplicarse, a este
respecto, las disposiciones sobre comunidad de gananciales.

El artculo 165 dice Los productos del trabajo de cada uno se administran e
invierten libremente; pero si cualquiera de los convivientes deja de hacer su
contribucin a los gastos recprocos y al mantenimiento y educacin de los hijos,
el otro puede pedir embargo y entrega directa de la porcin que le corresponda.

El artculo 166 dice Los bienes propios se administran y disponen libremente


por el conviviente a quien pertenecen.

El artculo 167 dice La unin conyugal libre termina por la muerte o por
voluntad de uno de los convivientes, salvo en este ltimo caso la responsabilidad
que pudiera sobrevenirle.

El artculo 168 dice Si la unin termina por muerte de uno de los convivientes,
se estar a lo que dispone el Cdigo Civil en materia de sucesiones.

102

El artculo 169 dice En caso de ruptura unilateral, el otro conviviente puede


pedir inmediatamente la divisin de los bienes comunes y la entrega de la parte
que le corresponde, y si no hay infidelidad u otra culpa grave de su parte, puede
obtener, careciendo de medios suficientes para subsistir, se le fije una pensin de
asistencia para s y en todo caso para los hijos que queden bajo su guarda. En
particular, si la ruptura se realiza con el propsito de contraer enlace con tercera
persona, el conviviente abandonado puede oponerse al matrimonio y exigir que
previamente se provea a los puntos anteriormente referidos. Salvo, en todos los
casos, los arreglos precisos que con intervencin fiscal haga el autor de la
ruptura, sometindolos a la aprobacin del juez.

El artculo 170 dice La participacin de cada conviviente o de quienes lo


representen, se hace efectiva sobre el saldo lquido, despus de pagadas las
deudas y satisfechas las cargas comunes. Si no alcanzan los bienes comunes,
quedan afectados los bienes propios.

El artculo 171 dice Cuando hay uniones libres sucesivas, dotadas de estabilidad
y singularidad, se puede determinar el perodo de duracin de cada una de ellas
y atriburseles los efectos que les corresponden.

El artculo 172 dice No producen los efectos anteriormente reconocidos, las


uniones inestables y plurales, as como las que no renen los requisitos
prevenidos por los artculos 44 y 46 al 50 del presente Cdigo, aunque sean
estables y singulares. Sin embargo en este ltimo caso pueden ser invocados
dichos efectos por los convivientes, cuando ambos estuvieron de buena fe, y aun
por uno de ellos, si slo hubo buena fe de su parte, pero no por el otro. Queda
siempre a salvo el derecho de los hijos.

103

En conclusin lo que podemos determinar que el Cdigo de Familia Boliviano


es el que ms protege y ha dado ms articulo a las uniones de hecho,
equiparndola en cierta manera al matrimonio civil en los que respeta a
obligaciones y derechos.

e. Guatemala
El articulo 2 primera parte del estatuto de las uniones de hecho de Guatemala de 1947,
literalmente dice: las uniones verificadas y mantenidas pblicamente por los elementos
de raza indgena, celebradas de acuerdo con sus costumbres, tradiciones o ritos, se
tienen como uniones de hecho y gozan de los derechos establecidos en la presente Ley,
aun cuando no hayan cumplido el tiempo previsto en el artculo anterior (tres aos)
2.11.1. AYUDA DE LA LESGILACION COMPARADA A LA INVESTIGACION
Con este anlisis de la legislacin comparada de los pases como Bolivia, Panam,
Paraguay, Guatemala, Mxico, no acercamos sin duda a que las uniones de hecho
propias en poco tiempo se han consideradas con todos los derechos y obligaciones que
el matrimonio civil, es mas ya en Paraguay con 10 aos de unin de hecho se considera
prcticamente como matrimonio civil , as tambin en panam con 5 aos as mismo en
Bolivia, en el Per con la ltima Ley de sucesiones para las uniones de hecho libre de
impedimentos , ya casi se equiparara al matrimonio civil, el gran problema sera el
tramite burocrtico del reconocimiento de unin de hecho va notarial o judicial, es por
eso que esto casi convencido que la tendencia ser a apoyar mi tesis, marco regulador
para que las uniones de hecho propias se conviertan en matrimonio civil tcito, evitando
el gasto econmico y la burocracia del reconocimiento de unin de hecho.

104

2.12. DEFINICION DE TERMINOS.Unin de Hecho Propia.- Es la unin voluntaria realizada y mantenida por un varn y
una mujer, libres de impedimento Matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del Matrimonio.
Unin de Hecho Impropia.- Es la unin voluntaria realizada y mantenida por un varn
y una mujer, con impedimentos Matrimonial.
Concubinato Legal.- Es aquel que est integrado por una pareja que carece de
impedimentos matrimoniales que viven en posesin de estados matrimonial, pero que,
sin embargo, carece de motivacin para celebrar su matrimonio civil.
Concubinato sancin.- Es aquel donde uno o ambos integrantes de la pareja de
concubinos, con posesin de estado matrimonial tienen un ligamen anterior.
Servinacuy.- Llamado tambin matrimonio de prueba, practicando mayormente por los
pobladores de nuestra serrana, como una continuacin de una costumbre ancestral.
Sociedad de Gananciales.- Rgimen Legal del Patrimonio conyugal, mediante el cual
el marido y la mujer harn suyo por mitad al disolverse al matrimonio las ganancias o
beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cnyuges durante el
Matrimonio.- Es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones del cdigo
Civil, a fin de hacer vida en comn.
Manifestacin de voluntad Tacita.- Es cuando se da a conocer la voluntad interna
pero sin que la manifestacin se dirija directamente a quien debe conocerla, quien

105

tomara conocimiento de ella deducindola de ciertas actitudes o comportamientos del


manifestante.
Cnyuge Suprstite.- Es el que sobrevive al otro cnyuge, para cual existen normas
que lo amparan, referidas a los problemas que le crea la muerte del consorte, como la
regulacin de los bienes gananciales, el derecho sucesorio, el hogar conyugal, el
derecho a continuar con el uso y goce de la locacin, a pesar de la muerte del otro.
2.13. HIPTESIS
2.13.1. HIPTESIS GENERAL
El establecimiento de un marco regulador adecuado har viable que las Uniones
de Hecho Propias obtengan su conversin en un Matrimonio Civil Tcito.
2.13.2. HIPTESIS ESPECFICAS
- Al modificar el Cdigo Civil y la Legislacin vigente, las Uniones
de Hecho Propias tendrn una adecuada proteccin en sus
Derechos y Deberes para convertirse en Matrimonios Civiles
Tcito.
-

Las Uniones de Hecho Propias tendrn el Derecho de convertirse


en Matrimonio Civil Tcito.

106

2.15.3. IDENTIFICACIN Y OPERACIONALIZACIN DE VARIABLES

Verbo
Causa

Conocer
Desconocimiento de la Leyes
por los convivientes en las
uniones de hecho Propias
Efecto
Derechos y obligaciones del
matrimonio civil
Limitante Legislacin peruana

OPERACIONALIZACIN DE VARIABLES
VARIABLE
INDICADORES
HIPTESIS GENERAL
INDEPENDIENTE
X1. Grado de sector
social.
El establecimiento de un
X2. Nivel educativo
Marco regulador adecuado Uniones
de
Hecho de los actores.
har viable que las Uniones Propias
X3.Nivel
socio
de Hecho Propias obtengan
econmico de las
de conversin en un
partes.
Matrimonio Civil Tcito.
Y.-VARIABLE
DEPENDIENTE
Matrimonio Civil Tcito

Y1.-

Nivel

de

107

indefensin del sector


social afectado.
Y2.Grado
de
vulnerabilidad de los
sectores por bajo
nivel educativo.
Y3.Deficiencia
legislativa
que
ocasiona injusto nivel
socio econmico.

OPERACIONALIZACIN DE VARIABLES
VARIABLE INDEPENDIENTE
HIPTESIS ESPECFICA 1:
Al modificar el Cdigo Civil y la
legislacin vigente, las uniones de
hecho
Propias
tendrn
una
adecuada
proteccin
en
sus
Derecho y Deberes para convertirse
en Matrimonios Civiles Tcitos.

Modificar el artculo 248, del Cdigo


Civil Peruano o Crear una Ley.
VARIABLE DEPENDIENTE
Vulneracin de Derechos y Deberes.

OPERACIONALIZACIN DE VARIABLES
VARIABLE INDEPENDIENTE
HIPTESIS ESPECFICA 2:
Las Uniones de Hecho propias
tendrn el Derecho de convertirse Parejas de uniones de hecho propias
en un matrimonio civil Tcito.
VARIABLE DEPENDIENTE
Derecho a convertirse en matrimonio
civiles tcito.
108

CAPITULO III
METODO

3.1. DISEO DE INVESTIGACIN Y TIPO DE ESTUDIO


3.1.1. DISEO DE INVESTIGACIN
La investigacin est enmarcada en la descripcin del fenmeno. Pues consisti
en realizar un anlisis de las uniones de hechos propias para brindar proteccin
jurdica a las relaciones y tratar de que puedan culminar en un matrimonio civil
tcito, regulada por la legislacin peruana.
La base de datos ha sido trasladada al programa Excel, el que nos ayud a travs
de la computadora, a convertir los datos en grficos estadsticos, los mismos que
presentamos en el captulo respectivo. Tiene el siguiente diseo de estudio:
M = OX r OY
Donde :
M:

Muestra

O:

Observacin

X:

Uniones de Hecho Propias

Y:

Matrimonio Civil Tcito

r:

Relacin de Variables

109

3.1.2. TIPO DE INVESTIGACION


Por el tipo de investigacin, el presente estudio rene las condiciones necesarias
para ser denominado como una INVESTIGACION APLICADA.

3.1.3. NIVEL DE INVESTIGACION


Conforme a los propsitos del estudio la investigacin se centro en un nivel
Descriptivo.

3.2. POBLACIN DE ESTUDIO Y MUESTRA NECESARIA


3.2.1 POBLACIN
La poblacin objeto de la investigacin estuvo conformada por las familias que residen
en el cono norte distrito de lima, De ellas se ha tomado una muestra primaria de 500
familias, para descartar el porcentaje de PAREJAS CASADAS CIVILMENTE.
Con el resultado de ellas, igual a 150, FAMILIAS DE UNIONES DE HECHO
PROPIAS, se ha trabajado la muestra secundaria y final, en quienes se ha aplicado el
instrumento de recojo de datos.
3.2.2. TAMAO DE LA MUESTRA
El tamao de la muestra ha sido determinada con ayuda de la tabla de Fisher,
donde: Para una poblacin infinita se aplican 150 unidades mustrales con un
margen de error de +/- 6% y un nivel de confianza del 95%.
3.2.3. TIPO DE MUESTRA
Para la muestra primaria se han entrevistado a 500 parejas de residentes en el
cono norte (ciudad de Lima), de manera aleatoria simple.

110

De ese resultado se determin 150 parejas de unin de hecho propias, aplicndose


as el tipo de muestra probabilstica, en razn que cualquiera de las familias bajo
esta caracterstica, puede ser considerada como tal.
3.3. TIPOS DE TCNICAS E INSTRUMENTOS UTILIZADOS
El enfoque fue cuantitativo y deductivo, porque ha estimado recursos que nos
han permitido describir los resultados del instrumento.
3.4.

CRITERIOS DE VALIDEZ, CALIDAD Y CONFIABILIDAD DE LOS

INSTRUMENTOS Y/O TCNICAS


Con el nivel de confianza del 95% y margen de error del +/- 6%, se tiene
resultados favorables en esta investigacin descriptiva en su nivel bsico.
3.5. PROCEDIMIENTO PARA LA RECOLECCIN DE DATOS
Determinadas las variables, se ha procedido a extraer una o dos preguntas de cada
indicador de variable, de modo tal que se han seleccionado finalmente 15
preguntas relacionadas con el problema en estudio.
Con estos indicadores, se ha procedido a la elaboracin de la ficha de encuestas
aplicadas a las 150 familias nicamente de uniones hecho Propias.
Se han empleado las siguientes tcnicas e instrumentos:
c. Tcnicas de anlisis documental
d. La tcnica de la entrevista
e. La tcnica de la encuesta
El procedimiento a), ha servido para recolectar datos en gabinete.
El procedimiento b) slo se emple para conocer el estado civil de las 500
familias entrevistas. Fue de una sola pregunta: Es usted casado civilmente con su
pareja?

111

El procedimiento c) se aplic a 150 familias de uniones de hecho propias con 15


preguntas cerradas.
3.6.

TRATAMIENTO DE LOS DATOS


Se emple el paquete estadstico EXCEL para convertir los resultados
cuantitativos en grficos estadsticos.
Las conclusiones de estos grficos han permitido confirmar o refutar las
hiptesis planteadas.
Las conclusiones resultantes del anlisis, fundamentan cada parte de la
propuesta de solucin al problema que se plante en la presente
investigacin, que son presentadas en forma de recomendaciones.

112

CAPTULO IV
PRESENTACIN DE RESULTADOS

4.1. RESULTADOS DEL ANALISIS DESCRIPTIVO


El siguiente es el resumen estadstico de las encuestas aplicadas a 150 familias de
uniones de hecho propias que radican en el Distrito Judicial del cono norte
(lima).

113

CUADRO 01
PREGUNTA APLICADA A 500 FAMILIAS
1.- Es usted casado civilmente con su pareja? (Se entrevist a 500 familias)
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

323
170
07
500

En primera instancia durante el estudio, se ha querido conocer el porcentaje de


familias casadas y de convivientes que habitan en el cono norte, Lima . Para este

114

trabajo se ha empleado una sola pregunta a 500 jefes de casa con ncleo familiar
con el mtodo aleatorio simple: Es usted casado civilmente con su pareja? de
estas respuestas se supo que el 65% de las familias, tiene proteccin jurdica del
Cdigo Civil peruano en vigencia, al estar civilmente casadas.
El 34% de ellas ha respondido que no estn casadas, y el 1%, no ha respondido ni
opinado.
De ello se infiere que casi la mitad (34%) de parejas, igual a 170 ncleos
familiares, conviven sin la proteccin jurdica del Estado peruano al no estar
casadas. (150 parejas con uniones de hecho propias/ sin impedimentos para
casarse y 20 parejas con uniones de hecho impropias)
Esta primera y nica pregunta ha servido para descartar las familias casadas de
las convivientes. Las siguientes preguntas se aplicaron a igual nmero de familias
con uniones de hecho propias.

115

PREGUNTAS APLICADAS A 150 FAMILIAS DE CONVIVIENTES:


CUADRO 02
2. Qu grado de instruccin tiene usted?
Superior
Secundaria
Primaria
N.S.N.O.
TOTAL:

40
78
25
07
150

Con esta pregunta se pudo conocer que el 52% de estas familias


encuestadas, o sea, ms de la mitad, tiene estudios de nivel secundario; el
17%, tiene estudios primarios; un 27% de ellas tiene estudios de educacin
superior y 4% ha preferido mantener en reserva su opinin.
De ello se infiere que la mayor parte de familias, en algn modo conoce
sus derechos al saber leer y escribir.

116

CUADRO 03
3. Cul es su religin?
Catlico
Evanglico
Otros
N.S.N.O.
TOTAL:

92
48
08
02
150

En la tercera pregunta que se hizo respondieron lo siguiente: que el


61% profesa la religin Catlica, el 32 % la religin Evanglica, el
5% otra clase de religin, y el 2% no opino, ni respondi. Haciendo
ver que pertenecan a otras religiones que existen en el mundo.

117

CUADRO 04
4. Por qu no se han casado?
Economa
85
Falta
de 50
inters
Otros
10
N.S.N.O.
05
TOTAL:
150

A la pregunta, por qu no se han casado, las respuestas fueron las


siguientes: El 57% no se ha casado por situacin econmica.
El 33% de parejas no ha regularizado su estado civil, por el simple hecho
que no tienen inters y desconocimiento del tema.
Otros factores que impiden el casamiento se ubica con el 7% no respondi
ni opin.

118

CUADRO 05
5. Conoce usted para que sirve el reconocimiento de unin de hecho?
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

27
101
22
150

A la pregunta conoce usted, para que sirve el reconocimiento de unin de hecho,


el 18% dijo que si sabia para que serva, en algunos casos, con cierta dudas, el
67% de las parejas de unin de hecho propias, respondi contundentemente que
no saban para que servan, demostrndose falta de inters, lo que hace que no
est en sus proyecto hacer su reconocimiento a corto plazo, y el 14% no sabe , no
opina.

119

CUADRO 06

6.Usted ha hecho su reconocimiento de unin de hecho?


S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

05
40
05
150

A la pregunta usted ha hecho su reconocimiento de unin de hecho, las


parejas contestaron de la siguiente manera el 93.34% que no lo han hecho,
lo que corrobora con los datos del estudio TRENDS INSTITUTE del 2010
y del INEI , que no existe voluntad de hacer su reconocimiento de unin
de hecho, y el 3.33% dijo que si haban hecho su reconocimiento de unin
de hecho, y el 3.33% dijo que no sabe , no opina

120

CUADRO 07
7. Sabe usted, si las uniones de hecho propias tienen los mismos Derechos y
obligaciones que el matrimonio civil?
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

55
72
23
150

Aqu se complementa la pregunta anterior. El 74.66% de jefes de familia


piensa que las uniones de Hecho Propias tienen los mismos Derechos y
Obligaciones

que

un

matrimonio

Civil,

lo

cual

demuestra

un

desconocimiento de las normas, el 21.34 % dicen que no, y el 4% no


opina.

121

CUADRO 08

8.Usted sabe si su pareja quedara protegida por ley en caso de su muerte?


S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

90
57
03
150

Ante la pregunta si sabe si su pareja quedara protegida por ley en caso


de su muerte, el 60% ha referido que S , lo que demuestra un
desconocimiento del Cdigo Civil Peruano. Sin embargo, se contradicen
ms adelante con las respuestas que se plasman en el grfico 10,11,12.
El 38%, de jefes de familia han sido ms sensatos y han respondido que
NO conocen si su pareja estara protegida por ley en caso de su muerte y
el 2%, no sabe, no responde.

122

CUADRO 09
9. Usted sabe si sus hijos quedaran protegidos por ley en caso de su
muerte?
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

110
35
05
150

Respondiendo a esta pregunta, el 73% de los encuestados dijeron que si


porque los hijos dentro o fuera del matrimonio tienen los mismos
derechos.. Ello demuestra que conocen el Cdigo Civil peruano en parte y
existiendo una contradiccin con las respuestas del cuadro N 08.
Slo el 23% respondi que no saben si sus hijos estaran protegidos o no
de acuerdo a ley, mientras que el 4%, no sabe no opina.

123

CUADRO 10
10. Sabe usted si est obligado a mantener a su pareja de acuerdo a ley?

S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

82
64
04
150

En cuanto a los derechos que les asiste a su pareja de acuerdo al

Cdigo

Civil peruano, el 55% de ellos dijo que S conocen esos derechos.


Confundindose

con

los

derechos

del

el

matrimonio

civil,

contradicindose con el grafico 09,El 43% ha respondido que NO lo saben


y el 2%, no respondi ni opin.
Se infiere que los padres de familia, creen conocer los derechos de sus
parejas de unin de hecho propias, pero no por haber ledo el Cdigo Civil
peruano, sino por haberlo escuchado en alguna reunin o medio de
comunicacin. De lo contrario, conoceran tambin as limitaciones de esos
derechos para con sus parejas.

124

CUADRO 11
11. Usted ha recibido informacin de los derechos y obligaciones de las
parejas de uniones de hecho propias?
No
120
Si
22
N.S.N.O.
08
TOTAL:
150

En cuanto a la pregunta si han recibido informacin de los derechos y


obligaciones de las parejas de uniones de hecho, contundentemente y
preocupantemente respondieron que no un 80%, respondieron que si el 15%,
y 5% no sabe, no opina.

125

CUADRO 12
12. Usted sabe que es una unin de hecho propia?
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

22
120
08
120

A la pregunta 12, el 80 % manifest un desconocimiento total de lo que


era una unin de hecho Propia, el 15% manifest tener conocimiento con
un sentido de inseguridad en su repuesta, y el 5 % no sabe, no opina.

126

CUADRO 13
13. Usted estara de acuerdo que las uniones de hecho propias tengan los
mismo derechos y obligaciones que el matrimonio civil?
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

138
05
07
150

Las familias encuestadas han manifestado que en el 92 % dicen que si


estaran de acuerdo que las uniones de hecho propias tengan los mismos
derechos que el matrimonio civil, es mas piensan que es asi, el 3 % dijo
que no, pero se noto una inseguridad en su repuesta y el 5% no sabe, no
opina.

127

CUADRO 14
14. Despus de la explicacin sobre las uniones de hecho propias, usted
estara de acuerdo con el matrimonio civil tcito?
Si
No
N.S.N.O.
TOTAL:

145
04
1
150

Esta pregunta se hizo dando una explicacin de los derechos y


obligaciones que tienen la parejas de uniones de hecho , despus de la
explicacin las repuestas fueron en forma muy complaciente y segura
siendo los resultados lo siguientes : el 97% dijo que si estaban de acuerdo
con el Matrimonio Tcito, un 3% dijo que no, en una forma muy insegura
y 0% dijo no sabe, no opina.

128

CUADRO 15
15. Entonces estara de acuerdo con el cambio de cdigo civil Peruano,
dando como valido el matrimonio civil tcito, como consecuencia de
una unin de hecho propia?

S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

136
7
7
150

Se hizo la pregunta: Entonces estara de acuerdo con el cambio del Cdigo


Civil Peruano, dando como valido el matrimonio civil Tcito, como
consecuencia de una unin de hecho propia. Respondiendo de la siguiente
manera:
a) El 90% dijo que si estaba de acuerdo, y

que pondra fin a los

problemas familiares.
b) Slo el 5% ha respondido que no, porque desconoce los alcances del
cdigo civil peruano.
c) El 5% de los entrevistados no ha respondido ni opinado.

129

4.2. CONSTRATACION DE LA HIPOTESIS CON LOS RESULTADOS


OBTENIDOS
El establecimiento de un Marco regulador adecuado har viable que la unin de
hecho Propias obtengan su conversin en un Matrimonio Civil tcito.
Comprobacin:
Esta hiptesis ha sido confirmada por los resultados obtenidos tal como se
desprende del cuadro 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15, que se necesita la creacin
de un marco regulador adecuado, para acabar con la problemtica de la uniones
de hecho, pudiendo convertirlas en Matrimonio civiles tcito.
- PRIMERA HIPOTESIS ESPECFICA:
Al modificar el Cdigo Civil y la Legislacin vigente, las Uniones de Hecho
Propias tendrn una adecuada proteccin en sus Derechos y Deberes para
convertirse en Matrimonios Civiles Tcito.
Comprobacin:
Usando un cambio adecuado de la legislacin vigente, las uniones de hecho
tendrn una adecuada proteccin de sus Derechos y deberes, tal como ha quedado
demostrado con los cuadros 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15.

- SEGUNDA HIPOTESIS ESPECFICA:


Las Uniones de Hecho Propias tendrn el Derecho de convertirse en Matrimonio
Civil Tcito.
Comprobacin:

130

Los

resultado

obtenidos

en

los

cuadros

4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15.

Demuestran claramente que la tendencia es de convertir las Uniones de Hecho


Propias en Matrimonio Civil Tcito.

131

CAPITULO V
DISCUSION
5.1. DISCUSION:
En la presente tesis se investigo sobre si las uniones de hecho Propias puedan
convertirse en Matrimonios Civiles Tcitos, determinando que el gran problema
es por una parte la costumbre ancestral de la gente de provincia, en no casarse ni
hacer su reconocimiento de unin de hecho, as como tambin las parejas de la
capital que por problemas econmicos, de desconocimiento de sus derechos y
deberes no se casan, ni hacen su reconocimiento de unin de hecho, causando una
gran problemtica social, lo que nos ha permitido indagar mediante encuestas el
verdadero sentir de una parte de la poblacin que hace unin de hecho propias y
de acuerdo a los resultados de esta investigacin hemos validado la hiptesis:
General y Especificas, a travs de encuestas a personas del cono-norte,
otorgndole validez cientfica a cada uno de los mdulos de preguntas
confesionadas en razn a las variables: independientes y dependientes, elaboradas
y lo que ha permitido el sustento factico y terico de las uniones hecho propias
para que se conviertan en Matrimonios Civiles Tcitos.
5.2. CONCLUSIONES :
1) Ha quedado demostrado que las Parejas de Uniones de Hecho Propias,
desconocen fehacientemente de sus derechos y obligaciones, confundindose
que son iguales al Matrimonio Civil.
2) Se ha probado que la gran problemtica versa respecto de llevar a cabo el
reconocimiento de unin de hecho, ya sea por problemas econmicos o por la
propia burocracia.
132

3) Se ha probado que existe un desinters de formalizar su Uniones de hecho


mediante el reconocimiento de uniones de hecho.

5.3. RECOMENDACIONES :
a) Sugerir a los hombres del Derecho, para que elaboren una iniciativa
legislativa, para crear una Ley, que remplace al reconocimiento de unin
de hecho, ya que se ha demostrado, que ya sea por temas econmicos o
por burocracia, las parejas de uniones de hecho propias, no lo realizan.
b) Determinar las cantidades de parejas de uniones de hecho propias sin
reconocimiento, y buscar la solucin a su problema en contexto social.
c) Fomentar el matrimonio civil tcito, para terminar con la problemtica
social, de las uniones de hecho propias, equiparndolas con el matrimonio
civil.

RECOMENDACIONES
Luego de haber desarrollado, el presente trabajo de investigacin, recomendamos
que se cree una Ley, donde se creara, el registro de matrimonios Civiles Tcitos, con
la finalidad de poner fin a los problemas sociales, que se presentan en las parejas de
Uniones de Hecho Propias.

133

EXPOSICION DE MOTIVOS
Las nuevas caractersticas socio demogrficas de la Familia y la organizacin
familiar de la vida cotidiana, nos lleva a que la gran mayora de parejas realicen su
unin de hecho propias, sin llegar al matrimonio, causando grandes problemas en
el tema social-familiar, comprobndose que no les interesas hacer su
reconocimiento tanto notarial como judicial, es mas pensando que tienen los
mismos derechos y obligaciones que un matrimonio civil, lo que perjudica al
estado , porque aumenta los problemas familiares y existen ms cargas judiciales,
es por eso que para poner fin al este gran problema se crea el MATRIMONIO
CIVIL TACITO, donde se va a suprimir el costo econmico y la burocracia, que
tanto dao hace a la parejas de uniones de hecho propias.

COSTO- BENEFICIO
Estando a los extremos a que se contrae el proyecto de Ley sub materia, podemos
afirmar enfticamente, que su aprobacin no irroga ningn COSTO al erario
nacional. En tanto que sus BENEFICIOS alcanzara a un importante sector de
nuestra sociedad, que constara con un instrumento legal necesario para poner fin
al conflicto que existe en las uniones de hecho propias.

134

PROYECTO DE LEY
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA
HA DADO LA LEY SIGUIENTE :
Ley que crea el Registro de Matrimonios Civiles Tcitos
Captulo I
DISPOSICIONES GENERALES
Articulo primero: mbito de aplicacin.
1. La presente Ley ser de aplicacin a las personas que convivan en una unin,
sin impedimentos para casarse, de forma pblica, libre y notoria, vinculadas en
forma estable, al menos durante un periodo interrumpido de 5 aos, existiendo
una relacin afectiva; siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma
mediante la inscripcin de su unin de Hecho en el registro de Matrimonio civiles
tcitos.
2. La inscripcin del registr tendr carcter constitutivo.
3. Se har con la sola voluntad de los convivientes.
Artculo 2.- Requisitos personales.
1. No pueden constituir un matrimonio civil tcito de acuerdo con la normativa de
la presente Ley, los que tengan los mismos impedimentos que contempla el
Cdigo Civil, para los matrimonios civiles.

135

CAPITULO II
DELA INSCRIPCION DE LOS MATRIMONIOS CIVILES TACITOS

Artculo 3.- Acreditacin e Inscripcin.


1. Los Matrimonios Civiles Tcitos, a que se refiere la presente Ley, se inscribirn
en el Registro nico de Matrimonios Civiles Tcitos, a cargo de la Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil, (EL RENIEC).
2. La convivencia libre, pblica, notoria e interrumpida, en relacin de
afectividad, de los 5 aos de unin de hecho propia, se har con la manifestacin
de voluntad de los convivientes, a travs de una declaracin jurada.
Artculo 4.- Derechos y Obligaciones.
Se reconocern a los Matrimonios Civiles Tcitos, los mismos derechos y
obligaciones que un matrimonio civil.

CAPITULO III
DE LA EXTINCION DE MATRIMONIO CIVIL TACITO
Articulo 5.- Extincin del Matrimonio Civil Tcito.
Se extinguir el Matrimonio Civil Tcito, de acuerdo a las normas del matrimonio
civil.

136

CAPITULO IV
NORMAS MODIFICATORIAS TRANSITORIAS Y FINALES.
Articulo 9.- Modifquese el artculo 2030 del Cdigo Civil Registro Personal inc.
11 en los siguientes trminos:
11) Los Matrimonios Civiles Tcitos.
Articulo 10.- Disposicin Derogatoria nica
Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se oponga
a lo previsto en la presente Ley.
Articulo 13.- Disposiciones transitorias
El Poder Ejecutivo, en un plazo de (30) das, a partir de la Publicacin de la
presente Ley expedir el respectivo Reglamento
Articulo 14.- Entrada en vigor
La presente Ley entrara en vigor el da siguiente de su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano.

Comunquese al seor Presidente de la Republica para su promulgacin.


En Lima, a los.das del mes de .de dos mil trece

137

REGLAMENTO

DEL

REGISTRO

DE

MATRIMONIOS

CIVILES

TACITOS.

CAPITULO I
DEL REGISTRO DE MATRIMONIOS CIVILES TACITOS
Artculo Primero.- Objeto
La presente Ley tiene por objeto reglamentar la organizacin y funcionamiento
del Registro de Matrimonios Civiles Tcitos, previsto en la Ley.de
Fecha.,as como tambin la regulacin del procedimiento para practicar las
inscripciones establecidas en la mismas.
Articulo Segundo.- Adscripcin del Registro
El registro de Matrimonios Civiles Tcitos estar adscrito a el RENIEC, a la cual
compete velar por su buen funcionamiento y resolver o denegar la inscripcin de
los Matrimonios Civiles Tcitos.

CAPITULO II
DE LAS INSCRIPCIONES
Artculo Tercero.- Datos de Carcter Personal.
La informacin contenida en el Registro regulado en el presente reglamento tiene
la consideracin de datos de carcter personal y; en consecuencia, sern
recogidos, tratados y custodiados con la diligencia y reserva que el caso amerita.
138

Artculo Cuarto.- Efectos de la Inscripciones


Las inscripciones en el Registro correspondiente otorga a los convivientes iguales
Derechos y Obligaciones que el matrimonio civil.

CAPITULO III
PROCEDIMIENTO PARA LAS INSCRIPCIONES
Artculo Quinto.- Solicitud de Inscripcin
La solicitud de Inscripcin en el Registro ser presentada por cualquier persona a
nivel Nacional, voluntariamente y de manera unilateral o conjuntamente con su
pareja.
Cuando se trate de una solicitud unilateral, EL RENIEC, proceder a verificar la
situacin de hecho (mnimo 5 aos de convivencia), en un plazo no mayor de (30)
das tiles de presentada la solicitud, bajo responsabilidad, debiendo
necesariamente obtener la conformidad de la pareja, para proceder a la
correspondiente inscripcin.
En caso la solicitud de inscripcin se efectu por la pareja, se acreditara la
convivencia con slo llenar una declaracin jurada manifestando los aos de
convivencia libre, publica, notoria e ininterrumpida, de acuerdo al principio de
que da la buena fe.
Artculo Sexto.- Requisitos

139

a) Documento Nacional de Identidad del solicitante, en caso de peticin unilateral


y de la pareja en caso de solicitud conjunta.
b) Autorizacin de los Padres, en caso se tratase de menores de edad
c) Declaracin Jurada de soltera
d) Certificado domiciliario del hogar de los convivientes.
e) Declaracin jurada de no tener entre si relacin de parentesco en lnea recta o
colateral hasta el tercer grado de consanguineidad o adopcin.
f) Declaracin Jurada de no estar incapacitados, a efectos de prestar su
consentimiento al matrimonio civil tcito.
g) Declaracin Jurada de encontrarse libre de impedimentos legal para formar un
matrimonio civil tcito con otra persona.
Articulo Sptimo.- Inscripcin Personalizada.
La inscripcin en el registro se har en forma personalsima por los convivientes,
no pudiendo hacerlo por poder.
Artculo Octavo.- Impedimentos.
No podrn acceder al registro, las personas que tengan los impedimentos para el
matrimonio civil, conforme al artculo 241, 242,243, del Cdigo Civil y dems
normas aplicables al caso.
Artculo Noveno.- Aprobacin de la solicitud de inscripcin.
Se abrir un expediente administrativo por cada solicitud de inscripcin que se
presente, integrado por la solicitud y la Justificacin documental correspondiente.

140

Si la solicitud de inscripcin no reuniese la documentacin que se seala en el


artculo Sexto, se requerir a los interesados para que en un plazo de 15 das
hbiles, subsanen la omisin o acompaen la documentacin faltante con la
indicacin de que, si as no lo hiciesen, se le tendr por desistido su peticin.
En un plazo mximo de 30 das hbiles, contados a partir de la presentacin de la
solicitud se notificar a los interesados la correspondiente resolucin que apruebe
el matrimonio civil tcito al cual se adjuntar el correspondiente certificado, el
que podr ser registrarlos en forma declarativa en los Registros Pblicos.
Articulo Decimo.- Fecha de la Inscripcin.
Se considera como fecha de inscripcin en el registro, la fecha de la Resolucin
del el Reniec que as lo disponga.
No obstante, si la pareja de unin de hecho optan por el divorcio, podrn ejercer
su decisin cumpliendo los mismos requisitos exigidos para el divorcio de un
matrimonio civil.
CAPITULO IV
ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO

DEL REGISTRO

DE

MATRIMONIOS CIVILES TACITOS.

Articulo Decimo Tercero.- Estructura del Registro.


En el registro se ordenar e integrar su documentacin y soportes de informacin
de la siguiente forma:
-Libros de inscripciones

141

- Archivos de expedientes.
Articulo Decimo Cuarto.- Libros
En el registro se llevaran los siguientes libros:
a) Libro Primero. En el que se practicarn los asientos de inscripcin regulados en
el presente reglamento.
b) Libro Secundario. En el que figuran ordenados individual y alfabticamente por
sus apellidos, los inscritos en el libro primero. La inscripcin en el libro
secundario har referencia al expediente administrativo y a las pginas del Libro
principal en la que se hayan practicado las inscripciones.
El libro primario y secundario, se podrn llevar en soporte informtico, estarn
compuestos por hojas mviles, foliadas y selladas y se encabezaran y terminaran
con la correspondientes diligencias de apertura y cierre que deber firmar el
funcionario responsable.
Los datos recogidos en dichos libros sern, tratados y custodiados en los trminos
previstos por el Artculo Tercero de la Presente Ley.
Articulo Decimo Quinto.- Archivo de Expedientes.
Conformaran el archivo de expedientes aquellos documentos que deban ser
presentados para realizar las distintas inscripciones.
Existir un expediente por cada solicitud de inscripcin bsica que se realice
asignndosele el numero correlativo que le corresponda, que figura anotado en el
libro Primario y Secundario.
Articulo Decimo Sexto.- Certificaciones.

142

El contenido del Registro se acreditara mediante certificaciones expedidas por el


funcionario responsable de EL RENIEC.
nicamente se podrn expedir certificaciones a solicitud de cualquiera de los
miembros del matrimonio civil tcito, de los jueces y tribunales de Justicia.
Articulo Decimo Sptimo.- Gratuidad de las actuaciones del Registro.
Tanto la prctica de la inscripciones como certificaciones que se expidan sern
Gratuitas.

CAPITULO V
DISPOSICIONES DEROGATORIAS TRANSITORIAS Y FINALES
Primero.- Disposicin Derogatoria nica
Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se oponga
a lo previsto en la presente Ley.
Segundo.- Disposiciones transitorias
El Poder Ejecutivo, en un plazo de (30) das, a partir de la Publicacin de la
presente Ley expedir el respectivo Reglamento
Tercero.- Entrada en vigor
La presente Ley entrara en vigor el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial El Peruano.

143

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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Segunda reimpresin. 2003.
CARDENAS REYNAGA, Mara Imelda, tesis Marco Jurdico de la sociedad de
gananciales en las uniones de hecho. Diciembre 2005.
CASTRO AVILES, Ftima, Taller de derecho de familia. Diciembre 2006.
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Dcima Edicin
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Sociedad paterno-filial. Amparo Familiar del incapaz. Ediciones. Lima: Gaceta Jurdica
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Tercer Milenio S.A. 2000.pp.541
DIAZ DE GUIJARRO. El concubinato, como estado aparente de familia, ante las leyes
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Editorial Perrot. 1951.
DIAZ DE GUIJARRO. El estado aparente de familia. JA. Tomo II. Buenos Aires
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144

DIAZ VALDIVIA, Hctor. Op. Cit., pp. 115119.


DANTONIO, Daniel H. La apariencia jurdica y los estados de familia. JA. Tomo III.
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FERNNDEZ ARCE, Csar. Derecho de Sucesiones. Tomo I. Primera Edicin.
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GACETA JURIDICA. Dialogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica
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GACETA JURIDICA. Dialogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica
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LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Jurisprudencia actual v. Primera edicin. Lima:
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MALLQUI REYNOSO y otros. Derecho de Familia. Ciudad, editorial, pp. 73-74.
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MEZA BARRIOS, Ramn. Manual de la Sucesin por Causa de muerte y Donaciones
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145

PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia. Segunda Edicin. Idemsa.


1995.
PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Tercera
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PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia (Un nuevo enfoque al estudio el
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SERRANO ALONSO, Eduardo. Manual del Derecho de Familia. Madrid: EDISOFER
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TOLEDO MS, Cesar .Legislacin Matrimonial en el Per. Ciudad: Editorial, ao.
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VSQUEZ GARCA, Yolanda. Derecho de familia Terico prctico. Tomo I
Sociedad Conyugal. Editorial Huallaga. Edicin Junio de 1998.
ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo II. 3 edicin actualizada y
ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1998. pp 260-261.

146

147

ANEXOS
1. MATRIZ DE CONSISTENCIA
2. INSTRUMENTO DE RECOJO DE DATOS
3. DATOS ESTADISTICOS

ANEXOS:
TTULO DE LA INVESTIGACIN : MARCO REGULADOR PARA QUE LAS UNIONES DE HECHO PROPIAS SE
CONVIERTAN EN MATRIMONIOS CIVILES TACITOS
AUTOR: LUIS HERNANDO BEGAZO DE BEDOYA
Problema
General
Se podr
convertir las
uniones de hecho
propias en
matrimonios
civiles tcitos
evitando la
vulneracin de
sus derechos y
deberes?

Objetivos
Determinar si la
falta de una
legislacin
adecuada
vulnera los
derechos y
deberes de las
uniones de
hecho propias
convirtindolas
en matrimonio
civiles tcitos.

Hiptesis
General
El
establecimiento
de un Marco
regulador
adecuado
har
viable que las
uniones Propias
obtengan
la
conversin en un
Matrimonio Civil
Tcito

Variables H.G.
V.I.
Uniones de
Hecho Propias
V.D.
Matrimonio
Civil Tcito

Sub Variable
Dimensin

Indicadores

Las uniones Variable


de hecho en independiente:
el
Cdigo
Civil.
X1.-Grado de
sector social.
Concubinos
X2.Nivel
educativo de
los actores.
X3.Nivel
socio
econmico de
las partes.

Escalas de
Medicin
TCNICAS:

Tcnicas de
Anlisis
POBLACIN:

Trabajo de
gabinete

La poblacin
estuvo compuesta
por 150 uniones de
hecho en el cono
norte.

Trabajo de campo

INSTRUMENTOS: MUESTRA:
Fichaje
bibliogrfico

La muestra estuvo
compuesta por 150
uniones de hecho.

Encuesta
Variable
dependiente:
Y1.- Nivel de
indefensin

DISEO DE
INVESTIGACIN:
Aplicada, cuyo
diseo es el
siguiente:

Problema
Secundario 1
Qu artculo del
cdigo civil
vigente se debe
modificar para
que las uniones
de hecho propias
tengan una
mayor proteccin
en sus derechos
y deberes y
puedan
convertirse en
matrimonio
civiles tcitos?

Crear
una
legislacin que
brinde
entera
proteccin a las
uniones
de
hecho
propias
sin necesidad de
que
estas
acudan al poder
Judicial
para
hacer valer sus
derechos
convirtindolas
en
matrimonio
civiles tcitos.

Al modificar el
Cdigo Civil y la
legislacin
vigente, las
Uniones de
Hecho Propias
tendrn una
adecuada
proteccin en su
Derechos y
Deberes para
convertirse en
Matrimonios
Civiles tcitos.

V.I.
Parejas con
unin de hecho
propias

Problema
secundario 2
Teniendo
encuentra que en
el Per se
practican las
uniones de hecho
propias e
impropias a qu
clase de estos se
les debe
considerar para
que puedan

Determinar a qu
clase de uniones
de hecho se les
debe conceder el
derecho a
convertirse en
matrimonio
civiles tcitos.

Las Uniones de
Hecho Propias
tendrn el
Derecho de
convertirse en un
Matrimonio Civil
Tcito.

V.I.
Parejas con
unin de hecho
propias
V.D.
Convertirse en
Matrimonio civil
tacito.

V.D.
Modificar el
cdigo civil
vigente

Modificacin
del sector
del
cdigo social
civil vigente
afectado.
Y2.- Grado de
Derechos de vulneralidad
los
de los actores
convivientes
por bajo nivel
educativo.
Y3.Deficiencia
Legislativa
que ocasiona
injusto nivel
socio
econmico.

M = OX r OY
Donde:
M = Muestra
O = Observacin
X = Uniones de
hecho propias
Y = Matrimonio
Civil Tcito.
r = Relacin de
Variables.

Institucin
convivencial
Derechos
legales

convertirse en
matrimonios
civiles tcitos?

2. INSTRUMENTO DE RECOLECCIN DE DATOS

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO


VILLARREAL
UNIDAD DE POSTGRADO
MAESTRA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

ENCUESTA 01
Srvase responder las siguientes interrogantes:
CUADRO 01
PREGUNTA APLICADA A 500 FAMILIAS
1.- Es usted casado civilmente con su pareja? (Se entrevist a 500 familias)
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

323
170
07
500

PREGUNTAS APLICADAS A 150 FAMILIAS DE CONVIVIENTES:


CUADRO 02
2. Qu grado de instruccin tiene usted?
Superior
Secundaria
Primaria
N.S.N.O.
TOTAL:

40
78
25
07
150

CUADRO 03
3. Cul es su religin?
Catlico
Evanglico
Otros
N.S.N.O.
TOTAL:

92
48
08
02
150
CUADRO 04

4. Por qu no se han casado?


Economa
85
Falta
de 50
inters
Otros
10
N.S.N.O.
05
TOTAL:
150
CUADRO 05
5. Conoce usted para que sirve el reconocimiento de unin de hecho?
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

27
101
22
150
CUADRO 06

6. Usted ha hecho su reconocimiento de unin de hecho?


S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

05
140
05
150

CUADRO 07
7. Es usted trabajador estable dependiente?
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

55
72
23
150

CUADRO 08
8. Usted sabe si su pareja quedara protegida por ley en caso de su muerte?
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

90
57
03
150
CUADRO 09

9. Usted sabe si sus hijos quedaran protegidos por ley en caso de su muerte?
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

110
35
05
150
CUADRO 10

10. Sabe usted si est obligado a mantener a su pareja de acuerdo a ley?


S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

82
64
04
150

CUADRO 11
11.Usted ha recibido informacin de los derechos y obligaciones de las
parejas de uniones de hecho propias?
No
Si
N.S.N.O.
TOTAL:

120
22
08
150
CUADRO 12

12. Usted sabe que es una unin de hecho propia?


S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

22
120
08
120
CUADRO 13

13. Usted estara de acuerdo que las uniones de hecho propias tengan los
mismo derechos y obligaciones que el matrimonio civil?
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

138
05
07
150
CUADRO 14

14. Despus de la explicacin sobre las uniones de hecho propias, usted


estara de acuerdo con el matrimonio civil tcito?
Si
No
N.S.N.O.
TOTAL:

145
04
1
150

CUADRO 15

15. Entonces estara de acuerdo con el cambio de cdigo civil Peruano, o la


creacin de una Ley, dando como valido el matrimonio civil tcito, como
consecuencia de una unin de hecho propia?
S
No
N.S.N.O.
TOTAL:

136
7
7
150

3. DATOS ESTADISTICOS
El estudio social Trends institute del 2010 sobre matrimonios y economa arroja
estos datos:
3. En el Per existen 25 convivientes, por mil habitantes.
4. El 80% de peruanos no creen que el matrimonio sea algo obsoleto.
5. En argentina existen 15 convivientes por mil habitantes.
6. En la actualidad solo hay registradas 2,513 uniones de hecho en la Sunarp
(5,026 personas) esto significa que el 99 % de los 5 millones 124 mil
convivientes que se calcula que existen en el Per, deben regularizar su
situacin.
7. Segn un estudio del 2010, en el Per se registraron 3 matrimonios por
cada mil habitantes. Ocupa el penltimo lugar en tasa bruta de uniones
entre 29 pases, y el segundo lugar en convivientes.
3.1 DATOS ESTADISTICOS INEI 2008
Estado Conyugal Actual.

En la seccin sobre nupcialidad de las ENDES continua 2007-2008, se


pregunt a cada mujer si haba estado casada o unida alguna vez; y en
caso afirmativo, por su estado conyugal en el momento de la entrevista.
En el cuadro 1.1. y el grafico 1.2, se presenta la distribucin de mujeres
en edad frtil segn estado conyugal por grupos quinquenales de edad. En
el cuadro 1.2. Se resume la evolucin, en los ltimos 22 aos, de la
proporcin de mujeres solteras segn grupos de edad. La composicin
conyugal por lugar de residencia, educacin y quintiles de riqueza, se
detalla en el cuadro 1.3. y , en cuadro 6.4. Se presenta la distribucin de
las mujeres no unidas, que nunca han estado en unin o que han estado
alguna vez unidas, segn si tiene compaero sexual regular u ocasional.

Estado conyugal de las mujeres en edad frtil- MEF- (cuadro 1.1.)

El 56,2 por ciento de las mujeres en edad frtil (MEF) vive en unin
conyugal: 25,9 por ciento est formalmente casada y el 30,3 por ciento
en situacin de convivencia. Respecto a las encuestas anteriores, hay
un cambio importante en la composicin de las uniones, observndose
un aumento en la proporcin de convivientes (24,8 por ciento del
2000) y una disminucin en la proporcin de casadas (31,3 por ciento
en 2000).

La proporcin de mujeres en unin aumenta con la edad, de 11,3 por


ciento entre los 15 a 19 aos, a 76,5 por ciento entre los 40 a 44 aos.
En lo9s primeros aos, la convivencia es ms frecuente que el

matrimonio formal, y es recin a partir de los 35

aos que la

proporcin de matrimonios es mayor que la de convivientes.

Entre el total de mujeres en edad frtil, un poco ms de la tercera parte


(34,2

por

ciento)

son

solteras,

pero

esta

condicin

cambia

progresivamente con la edad. Al inicio de la vida frtil, entre 15 y 19


aos, poco menos de 9 de cada 10 mujeres son solteras, y entre 20 a 24
aos el 54.0 por ciento an continan en soltera. A partir de los 40
aos, la mayor parte de mujeres ya tuvo una experiencia de vida
conyugal, y nicamente entre 8,6 y 6,0 por ciento permanece soltera.

Un 9,1 por ciento de la MEF han disuelto su unin conyugal por


divorcio o separacin. Las disoluciones se presentan desde temprana
edad: entre los 20 a 24 aos un 5,2 por ciento ya est separada, y entre
los 35 a 39 aos, esta situacin se extiende al 12,7 por ciento.

Evolucin de porcentaje de mujeres soltera (cuadro 1.2.)

Entre las encuestas de 1986 y del 2000, se observ un aumento en la


proporcin de mujeres solteras de 20 a 49 aos de edad, al pasar del
20,6 al 22,4 por ciento del total, aunque en los aos 1991-1992 y 1996
hubo una ligera disminucin a algo ms del 19,0 por ciento. Este
incremento se dio en todos los grupos de edad. Sin embargo, entre las
encuestas del 2000 y del 2007-2008, la proporcin de solteras entre 20
a 49 aos casi no cambio (22,3), mientras que en el 2004-2006 la
proporcin fue de 23,0.

Estado conyugal por lugar de residencia y nivel de educacin.

En el rea urbana, el 37,4 por ciento de mujeres se encuentra en estado


de soltera, condicin que en el rea rural alcanza al 25,5 por ciento de
las mujeres. Aunque en el pas en general, la convivencia est ms
extendida que el matrimonio formal; en el rea rural, la proporcin de
uniones consensuales en relacin con el total de mujeres unidas es
mayor que en el rea urbana.

Los departamentos de Lima y Arequipa tienen los ms altos


porcentajes de mujeres solteras, por encima del 39,0 por ciento. Al otro
extremo estn los departamentos de Huancavelica, Loreto y san Martin
con menos de 23,0 por ciento. Al otro extremo estn los departamentos
de Huancavelica, Loreto y san Martin con menos de 23,0 por ciento.
En nueve departamentos es mayor la proporcin de uniones formales
consensuales, cabe resaltar los casos de Apurmac y Huancavelica con
ms de 40,0 por ciento de matrimonios. En la mayora de

departamentos de la selva (Madre de dios, Loreto, San Martin,


Hunuco y Ucayali) ms del 40,0 por ciento de las uniones
consensuales.

La proporcin de mujeres solteras es mayor entre las que tienen


educacin secundaria o superior que entre las que tienen menor nivel
educativo. Entre estas ltimas, la proporcin de mujeres en unin
conyugal es mayor al 77,0 por ciento, pero tambin es mayor la
proporcin de uniones consensuales y la separacin. nicamente, entre
las mujeres con educacin superior, se da una mayor proporcin de
matrimonios formales que uniones de hecho.

Las diferencias en el estado conyugal segn quintiles de riqueza


mantienen el mismo patrn que segn nivel educativo. Con relacin a
la proporcin de mujeres en soltera, las brechas son mayores cuando
se compara segn el nivel educativo; sin embargo, las diferencias entre
unin consensual y unin formal son mayores cuando se compara
segn condiciones de ingresos. En el quintil ms pobre, se encuentra el
doble de convivencia que el matrimonio formal; en tanto que, en el
quintil ms rico, es mayor la proporcin de mujeres en unin formal
que en convivencia.

Tipo de compaero sexual de las mujeres unidas

El 11,1 por ciento de las mujeres tienen un compaero ocasional o regular


(8,6 y 2,5 por ciento, respectivamente) manteniendo su condicin de
soltera. Esta situacin es ms frecuente en el rea urbana (12,8 por
ciento) que en el rea rural (4,3 por ciento), y en Lima Metropolitana (16,1
por ciento) comparada con otras regiones. Igualmente, esta condicin est
asociada al nivel educativo y de ingresos, y alcanza al 18,8 por ciento de
las mujeres que tiene educacin superior, y al 16,2 por ciento de aquellas
que se encuentran en los quintiles de mayor riqueza.

Los datos muestran igualmente que entre las mujeres solteras, este tipo de
relaciones de pareja son temporales, y alcanzan la mayor proporcin entre
20 a 29 aos, cuando al menos el 19,0 por ciento de mujeres tiene un
compaero disminuye, llegando al 2,2 por ciento despus de los 45 aos.

Entre las mujeres que han estado alguna vez unidas, algo ms de una de
cada tres tiene un compaero regular u ocasional. Esta condicin aumenta
con la edad de manera similar, como aumenta la proporcin de mujeres
que se van quedando solas por viudez o separacin. Despus de los 40
aos, una de cada dos mujeres alguna vez unida no tiene compaero. La
proporcin de mujeres que han estado unidas y no tienen compaero
regular ni ocasional, es mayor entre las que tienen menor nivel de
instruccin o se encuentran en los qunteles inferiores de riqueza.