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PUNTO MEDIO

AO II No 2 ABRIL 2009

REVISTA PERUANA DE ANLISIS, PREVENCIN Y GESTIN DE CONFLICTOS

Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos


Av. Paz Soldn 225, 2do. piso. San Isidro
626 7421 - 626 7400 / fax: 626 7412
Pgina web: www.pucp.edu.pe/consensos

Hecho el depsito legal en la


Biblioteca Nacional del Per N 200708620

PUNTO MEDIO

Revista peruana de anlisis,


prevencin y gestin de conflictos

Ao II N 2 abril 2009
Director
Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla
Comit Editorial
Marlene Anchante Rull / Yemiko Kanashiro Kubota
Redaccin y administracin
Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos
Pontificia Universidad Catlica del Per
Av. Paz Soldn 225, 2do. piso. San Isidro
Telfonos: 626 7421 - 626 7400
Fax: 626 7412
Correccin de estilo
Isabel Manrique / Jim Zambrano
Produccin grfica
duArtes 247 2788

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

NDICE

Editorial

Evaluacin de conflictos socioambientales


El punto de partida...

Marlene Anchante Rull

DERRAME DE MERCURIO EN CHOROPAMPA Y SUS CONSECUENCIAS


EN EL DESARROLLO DE LOS CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES EN EL PER

22

Yastin C. Ramrez Cardenas / July Zegarra Choque

Exclusin y Conflicto social en el Per:


Una aproximacin desde la Psicologa Social

37

Agustn Espinosa Pezzia / Gina Pancorbo Valdivia

HACIA UNA GESTIN GLOBAL Y PARTICIPATIVA


DEL AGUA EN LATINOAMRICA

46

Mirian Morales Crdova

EL ARBITRAJE PRIVADO COMO MECANISMO


DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

58

Jorge Avendao Valdez

El arbitraje en la nueva
Ley de Contrataciones del Estado

66

Ricardo Gandolfo Corts

La saga contina

77

Ignacio Torterola

ARBITRAJE AMBIENTAL:
Avances y desafos

86

Javier Junceda Moreno

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

EDITORIAL

Estimados lectores:
Es grato ofrecerles nuestra segunda edicin de la Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos, esta vez con un nuevo nombre que consideramos refleja uno de los principales
objetivos institucionales: Ser reconocidos por nuestra neutralidad, independencia, seriedad y
comportamiento tico, en nuestra calidad de ser mediadores o facilitadores del dilogo, y administradores independientes de procesos de arbitraje y por tanto promotores de una cultura de
paz en el pas; de all el nombre, Punto Medio.
En esta publicacin hemos querido, por un lado, compartir nuestras experiencias a partir de
artculos escritos por nuestros principales colaboradores y por otro lado, darle atencin especial
al arbitraje.
As, en el campo de los conflictos socio ambientales nuestra Directora Adjunta Marlene Anchante Rull, aborda el tema de la evaluacin de conflictos socioambientales derivados de actividades mineras, energticas y de hidrocarburos, lo cual nos aproxima a una novedosa definicin
acerca de lo que comprende una evaluacin de conflictos y qu asuntos claves debe considerarse incluyendo temas como las relaciones de poder y dependencia y las diferencias culturales y
de gnero. Este trabajo recoge nuestras experiencias y aquello que debiera ampliarse y profundizarse en el esfuerzo de prevenir conflictos, tarea esencial en nuestro pas.
Por otro lado, fruto de una experiencia personal y que se est iniciando en nuestro Centro, Mirian Morales desarrolla el tema agua y conflictos sociales. Sin duda sus propuestas nos permiten
advertir la existencia de nuevas herramientas para atender adecuadamente este tipo de conflictos en el pas, que no slo se requieren para generar un clima de paz, sino tambin para hacer
del uso responsable del agua, un camino a un desarrollo sustentable.
Desde un enfoque de la Psicologa Social, Gina Pancorbo y Agustn Espinosa nos presentan un
interesante artculo sobre la exclusin y el conflicto social en el Per, en el que realizan una
reflexin sobre las relaciones intergrupales, la influencia de los estereotipos y los prejuicios,
el racismo y la discriminacin, como elementos relacionados a la generacin de conflictos al
interior de los grupos.
Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

Adicionalmente es una grata satisfaccin compartir con ustedes el artculo resultante del trabajo realizado por Yastin Ramrez y July Zegarra, alumnas de nuestro Diplomado en gestin y
solucin de conflictos, sobre el derrame de mercurio de Choropampa. Este trabajo fue calificado
con la ms alta distincin en el Diplomado y asumimos el compromiso de publicarlo en nuestra
revista. Consideramos que es un reflejo del esfuerzo conjunto de alumnos y profesores en este
Diplomado, que para nosotros consiste en la experiencia de llevar el campo a la academia en
reas que tanto requieren de profesionales preparados en nuestro pas.
En cuanto al arbitraje, el Presidente de la Corte de Arbitraje del Centro, Dr. Jorge Avendao, nos
entrega un artculo donde realiza precisiones sobre la naturaleza del arbitraje y en particular
las diferencias entre el arbitraje institucional y el ad-hoc. Asimismo, ante la reciente entrada
en vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, el Dr. Ricardo Gandolfo analiza las normas
sobre resolucin de conflictos de la nueva ley, concluyendo que hay avances y retrocesos que
bien vale la pena compartir.
Teniendo en cuenta la creciente presencia peruana en el mundo del comercio internacional,
reforzada por los Tratados de Libre Comercio de reciente suscripcin, resulta actual e importante el aporte del Profesor Ignacio Torterola, abogado del Estado Argentino ante el CIADI, quien
analiza recientes decisiones del Tribunal en relacin a la calidad de nacional segn el Convenio
CIADI y a la aplicacin de la clusula de la nacin ms favorecida en materia de solucin de
controversias.
Finalmente, el profesor espaol Javier Junceda aborda el tema del arbitraje ambiental, analizando las herramientas legales disponibles en Espaa y en particular el uso del arbitraje. Es un
tema trascendente para nuestra realidad dada la reciente ley por la que se crea el Ministerio
del Ambiente, donde se ha complementado la Ley General del Ambiente, encargndose a dicho
Ministerio la implementacin del arbitraje para solucin de conflictos en matera ambiental.
Reiteramos nuestra gratitud a quienes han participado en el esfuerzo de esta edicin y en particular a quienes compartieron sus conocimientos y experiencias; de su lectura podrn advertir
como lo decamos en nuestra primera edicin, nuestro enfoque del conflicto como una ocasin
de aprendizaje, desarrollo y crecimiento, en la medida que todos seamos capaces de transformarlo en oportunidades de beneficio para todos.

Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla


DIRECTOR
Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

Marlene Anchante Rull

Evaluacin de conflictos
socioambientales
El punto de partida...

1. Introduccin
Los conflictos socioambientales cobran cada
vez mayor inters, no slo por tratar de ser superados sino tambin por tratar de entenderlos. Sin duda, la visibilidad de estos conflictos
se ha incrementado en los ltimos tiempos a,
lo que ha contribuido entre otros, los reportes
mensuales de conflictos sociales emitidos por
la Defensora del Pueblo. Una revisin rpida
de los reportes correspondientes a los ltimos doce meses (abril 2007 a febrero 2008),
permite observar que los conflictos, tipificados como socioambientales, estn presentes
todos los meses y varan entre el 47% y 51%
del total de conflictos registrados cada mes.
Pero qu significan estas cifras?. Para quienes trabajamos en el campo de los conflictos,
estas cifras significan que algunas comunidades campesinas y nativas ubicadas en las
reas de influencia de actividades extractivas,
se muestran preocupadas por los impactos
negativos (o posibles impactos) ambientales
y sociales derivados de las operaciones de los
proyectos extractivos. En el centro de estas

preocupaciones se encuentran los temores


a ver afectadas sus actividades productivas y
sus modos de vida en general. A ello se suma
un cierto grado de expectativas insatisfechas
de las comunidades por los beneficios (posibilidades de desarrollo) que los proyectos extractivos pudieran o debieran haber trado
a sus zonas. Ambos asuntos, la percepcin de
impactos negativos y las expectativas de beneficios insatisfechos (estas ltimas muy relacionadas con la falta de capacidad de gasto
de los recursos del canon) son fuentes importantes de conflictos.
Se vienen realizando diversos esfuerzos e intervenciones destinadas a evitar que los conflictos sociales escalen a niveles de violencia1,
o a tratar de manejarlos en situaciones o contextos de crisis. Consideramos que dichos esfuerzos, que por lo general son de muy corto
plazo, podran ser notablemente potenciados
si se llevan adelante como punto de partida
evaluaciones de conflicto. La gran complejidad de los conflictos socioambientales exige
que la evaluacin sea el primer paso antes de
iniciar cualquier intervencin que busque una

Ejemplos conocidos de conflictos que han escalado a niveles de violencia son el caso de Quillish en Cajamarca o Ro
Blanco en Piura.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

Psicloga. Directora
Adjunta del Centro de
Anlisis y Resolucin de
Conflictos PUCP. Estudios
de Maestra en Psicologa
y actualmente sigue el
Doctorado en Antropologa
en la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Tiene
a su cargo el rea de
anlisis, prevencin y
gestin de conflictos
socioambientales.
Responsable del diseo
y coordinacin general
de las evaluaciones de
conflicto e intervenciones
del Centro dirigidas a
la gestin de conflictos
socio-ambientales.
Vicepresidenta del Consejo
Directivo de la Defensora
de Camisea. Docente
en diplomas y cursos de
especializacin de la PUCP.
P U N T O M E D I O

transformacin. Y mucho mejor sera si dicha


evaluacin se realiza desde un enfoque preventivo, vale decir evaluaciones tempranas
de conflictos, que busquen identificar los conflictos potenciales (que podran ocurrir o a la
presencia de fuentes o condiciones potenciales
de conflictos) en los momentos iniciales de un
proceso extractivo; es decir, las primeras etapas
previas a la explotacin de los recursos.
En el presente artculo desarrollaremos tres
puntos bsicos relacionados con las evaluaciones de conflicto: enfoques, definicin y
asuntos claves que mnimamente se deben
considerar en una evaluacin de conflicto.

En el caso de los conflictos


socioambientales
el otro seran
los actores del conflicto,
ya sean las comunidades,
las empresas o las propias
instituciones del Estado; y
tal como lo deja ver Stein
existen riesgos
en la construccin
de estos otros.

2. Enfoques
en la evaluacin
de conflictos
Al igual que en la forma de entender los conflictos, tambin existen distintos enfoques
para su evaluacin; as como diferentes puntos de vista sobre quin debe encargarse de
esta tarea y/o cmo realizar el proceso de
evaluacin de un conflicto (Susskind, Lawrence y Thomas-Larmer, Jennifer, 1999)2.
Cualquiera sea el enfoque que se tenga para
realizar una evaluacin de conflicto hay un
asunto de fondo que est relacionado con la
nocin de construccin del otro. Para reflexionar acerca de esta nocin tomaremos
como referencia a William Stein, quien en su
etnografa sobre el Proyecto Vicos3, sostuvo
que exista una concepcin de inmovilidad
y una concepcin esencial en la construccin del otro (los vicosinos) que tenan los
investigadores del Proyecto. Esto significa
que equivocadamente creyeron que Vicos comenzaba con la llegada de los investigadores,

una suerte de negacin de la historia previa.


Y, adems, una tendencia a pensar que ciertos
fenmenos mentales o formas de pensamiento son atributos esenciales de una sociedad.
Frente a esto, Stein propuso que en vez de
darle nfasis a la uniformidad, la estructura y
al estancamiento cultural, se mire hacia la diversidad, la movilidad y el cambio en las sociedades. Por lo tanto, la construccin del otro,
para Stein, depende del lugar en el que uno se
coloque para verlo; dado que, no slo cambia
el objeto etnogrfico sino que uno lo cambia
en la medida en que es uno quien lo escribe.
En el caso particular de los estudios de evaluacin de conflictos socioambientales, la
perspectiva que se tenga para la construccin
del otro es fundamental. En el caso de los conflictos socioambientales el otro seran los
actores del conflicto, ya sean las comunidades, las empresas o las propias instituciones
del Estado; y tal como lo deja ver Stein existen
riesgos en la construccin de estos otros.
Un primer riesgo tendra que ver, con que los
evaluadores de conflicto olviden que la informacin recogida depende del lugar en que
uno se coloque para verla. Un segundo riesgo estara vinculado con el hecho de perder la
perspectiva de movilidad, dinamismo y particularidad de un conflicto, dando lugar a una
generalizacin de las percepciones tpicas y,
como resultado de ello, la formacin de estereotipos. Y un tercer riesgo se encontrara
asociado a los cambios en el propio objeto de
estudio, vale decir los conflictos socioambientales que pudiera producir la intervencin del
propio investigador.
Con relacin a quin debe hacer la evaluacin
de conflictos, coincidimos con Susskind (1999:

Susskind, Lawrence y Thomas-Larmer, Jennifer (1999). Conducting a Conflict Assessment. En: Lawrence y col. (Eds).
The Consensus Building Handbook: A comprehensive guide to reaching agreement. The Consensus Building Institute. California: SAGE Publications.
3
El Proyecto Vicos se realiz entre 1952 - 1966 en una hacienda localizada en la cuenca del ro Marcar (Callejn de
Huaylas). Es considerado un proyecto fundacional en la antropologa peruana y fue dirigido por antroplogos norteamericanos y peruanos que trabajaban bajo el enfoque de la Antropologa Aplicada de la Universidad de Cornell.
2

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3) en que dicha evaluacin debe estar a cargo


de un neutral. Entenderemos como neutral
a aquel evaluador (consultor individual o de
equipo) que no tiene conflicto de intereses
con las partes involucradas en el conflicto. De
tal forma que la neutralidad del evaluador permita lograr que las partes de un conflicto sientan la confianza suficiente para dar a conocer
sus intereses (preocupaciones, motivaciones,
expectativas, frustraciones, entre otras) y a la
vez garantice el salvaguardar la confidencialidad de las partes interesadas en el conflicto.
Como seala Susskind existen dos principios
claves que deben llevar adelante quienes juegan el papel de terceros: La neutralidad y la
responsabilidad. Para este autor slo quienes sean percibidos como neutrales podrn
ganarse la confianza de todas las partes en
conflicto. La neutralidad en el caso de los
procesos de evaluacin de conflicto, resulta
esencial para el intercambio de informacin
que se produce. Mientras que, la responsabilidad implica poner en prctica determinados
estndares profesionales que son aceptados
por las partes en el entendido que ayudarn a
lograr compromisos.
Ahora bien, en el caso de los conflictos socioambientales, vale la pena reflexionar y
preguntarnos si es posible hablar de neutralidad. Pourier Elliot (1999: 218) considera que
en general, es difcil en la prctica alcanzar la
neutralidad pura y ms an seala que es imposible verificarlo. Y en el caso particular de
los conflictos sociales o pblicos, Gachi Tapia
concluye, despus de diez aos de experiencia
profesional, que los procesos de resolucin de
conflictos en contextos sociales no son procesos neutrales. Ello porque dichos conflictos
operan frente a un sistema complejo, ante el
cual los terceros neutrales de una u otra forma buscarn en sus intervenciones algn tipo
de direccin, ya sea mantener el statu quo o
generar algn tipo de cambio social.

En el caso de los conflictos socioambientales,


creemos que ste es un tema sumamente delicado sensible pues se ponen en juego tanto
intereses personales como colectivos. En el
primer caso, hemos podido advertir el juego
de poderes en el mbito poltico, que generan
los conflictos y en algunos casos incluso obstaculizan su gestin. Y en el caso de los intereses colectivos es evidente que existen preocupaciones compartidas, como por ejemplo,
aqullas vinculadas a la conservacin del ambiente en que vivimos o a la superacin de la
pobreza.
Frente a este tipo de temas o preocupaciones,
el evaluador de conflicto en su calidad de ser
humano tiene una posicin personal que va
ms all del conflicto especfico y de las partes involucradas en el mismo. En este punto
vale la pena citar a Cordero Sanz y Bataller
Osorio (2006) quienes hablan de los derechos
de tercera generacin o derechos de la solidaridad, que apuntan a incentivar el progreso social as como elevar el nivel de vida
de todos los pueblos; y entre los cuales se
encuentran el derecho a un medio ambiente
sano, el derecho a un desarrollo que permita
una vida digna o el derecho a la paz. Sin duda
alguna asuntos que escapan a la dimensin
personal y claramente se instalan en el mbito de lo colectivo.

Ahora bien,
en el caso de los conflictos
socioambientales,
vale la pena reflexionar
y preguntarnos
si es posible hablar
de neutralidad.

De otro lado, consideramos tambin conveniente reflexionar acerca del trmino que se
utiliza para referirse a un proceso de evaluacin de conflictos. Por un lado, existe consenso en utilizar el trmino evaluacin del
conflicto para describir el proceso; por otro
lado, otros prefieren utilizar trminos como:
evaluacin de temas, evaluacin de la situacin, evaluacin del convocador, anlisis del
conflicto o anlisis de las partes (McKearnan,
1997)4. Incluso existen variantes en la forma
de denominar al informe que se elabora como
producto de una evaluacin de conflictos por

McKearnan, S. (1997). Preliminary step that enhances chance of success. Consesnsus, 34, 3,9,12.

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ejemplo, informe de evaluacin del conflicto,


Informe del convocador, entre otros.

Hay quienes prefieren


un enfoque rpido y
breve, que consiste en
hablar con algunas de las
partes a fin de tener un
panorama muy general
del asunto o del conflicto.
Mientras que, para otros,
es preferible entrevistar a
todas las partes con toda
la minuciosidad que sea
necesaria y/o posible.

Si bien las diferencias en los trminos para referirse al proceso de evaluacin de conflictos
pueden parecer irrelevantes, la experiencia
nos ha mostrado que podran en algunos casos influir en asuntos de fondo. Por ejemplo,
aceptar o no utilizar el trmino conflicto
para referirse a la evaluacin podra evidenciar aceptar o no la existencia de un conflicto
entre las partes. Este hecho se vuelve especialmente importante para los casos en los
cuales s existen (se perciben) relaciones conflictivas y alguna de las partes lo niega a fin
de proteger su imagen, o como resultado de
una forma evasiva de enfrentar un conflicto.
Al respecto vale la pena recordar que segn
Robbins (2004: 401) en el proceso de un conflicto, existe una etapa denominada intenciones, referida a las decisiones de actuar de
determinada manera frente al conflicto. Las
personas infieren las intenciones de las otras
personas y ello influye en cmo actuarn
frente a una situacin de conflicto. Una de
las intenciones en el manejo de conflictos es
la evasin, que consiste en que aun cuando
se sabe que hay un conflicto se prefiere ignorarlo y evitar a las personas con las que no se
est de acuerdo.
Tambin es posible que no percibindose la
existencia de conflictos entre las partes, resulte verdaderamente inapropiado utilizar el trmino evaluacin de conflictos. A ello se suma
que utilizar trminos como evaluacin de conflictos puede tambin agravar las relaciones
entre las partes, por un efecto comunicativo y
de expectativas (Harter, 1982)5. Por tanto, en
los casos en que las partes no se sienten an
en conflicto (no lo perciben en estricto) o son
muy sensibles al trmino conflicto, ser necesario evaluar la posibilidad de sustituirlo por
otros trminos ms neutros.

Igualmente, el trmino evaluacin de los temas puede tener un significado distinto que
se refiera al esfuerzo que realiza una parte
neutral para reunir la mejor informacin disponible sobre un tema dado, sin aludir a los
intereses o preocupaciones de las partes, que
son puntos centrales de un proceso de evaluacin de conflictos.
Otro punto importante de mencionar en un
proceso de evaluacin de un conflicto, tiene
que ver con su duracin. Hay quienes prefieren un enfoque rpido y breve, que consiste
en hablar con algunas de las partes a fin de
tener un panorama muy general del asunto
o del conflicto. Mientras que, para otros, es
preferible entrevistar a todas las partes con
toda la minuciosidad que sea necesaria y/o
posible.
Estas diferencias de enfoque tambin se expresan en las formas en que se presentan los
resultados de la evaluacin. Algunos evaluadores prefieren presentar al finalizar el proceso de evaluacin un breve informe oral al solicitante de la evaluacin; mientras que otros
optan por elaborar un documento detallado y
preliminar que se distribuye al convocador y
las partes para su revisin previa antes de un
informe final (McKearnan, 1997).
En resumen, lo que podemos mencionar hasta aqu es que la conveniencia de utilizar uno
u otro enfoque con relacin a quin hace la
evaluacin y cmo la hace, depender de las
caractersticas particulares de la situacin en
la que debe llevarse a cabo la evaluacin de
conflictos. A manera de criterio general, podemos sealar que aquello que decidamos
deber contribuir positivamente al entendimiento, mejora y construccin de relaciones
positivas entre las partes del conflicto, basndonos en los principios de transparencia, confianza y credibilidad.

Harter,P. J. (1982). Negotiating regulations: A cure for malaise. Georgetown Law Journal, 71(1), 1-113

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3. Definicin
de evaluacin
de conflicto
Para abordar este punto tomaremos como
primera referencia la definicin propuesta
por Susskind (1999:10-11), uno de los ms
reconocidos especialistas a nivel mundial en
el campo de los conflictos ambientales y en
los procesos de creacin de consenso. Para l
la evaluacin de conflicto, se define como un
documento que describe los temas centrales
de un conflicto, los intereses de los grupos de
inters (stakeholders), los mbitos en los cuales estn en desacuerdo y aquellos otros en
los que estn de acuerdo, as como los intereses o aspectos comunes a todos los grupos
de inters. De acuerdo con Susskind, dicho
documento es por lo general preparado por
un tercero neutral, a partir de entrevistas
confidenciales con los grupos de inters claves. El mismo autor sostiene que las recomendaciones, producto de la evaluacin de
conflicto no significan la ltima palabra, dado
que solamente a los grupos de inters involucrados en un conflicto les toca decidir cmo
desean proceder y cmo organizar mejor sus
esfuerzos.
Por su parte el Consensus Building Institute (2002) define la evaluacin de conflictos
como un reporte verbal o escrito, basado en
entrevistas confidenciales, que busca ayudar
a las partes a entender sus intereses, aclarar
sus opciones, incrementar su comprensin
de los principales asuntos e intereses de los
otros, as como determinar si un proceso de
consenso es apropiado.
Teniendo como referencia las definiciones
previas proponemos definir una evaluacin
de conflicto como el proceso mediante el cual
se identifica a las partes interesadas (tambin
llamados actores del conflicto), los aspectos o
asuntos claves del conflicto, la viabilidad para
un proceso de consenso y el diseo de un
plan de accin para la transformacin positiva
del conflicto.

La experiencia nos ha mostrado que en ocasiones algunas partes o convocadores consideran que llevar adelante una evaluacin
de conflictos no es realmente necesario. El
argumento ms frecuente que se tiene para
sustentar esta posicin es la presin de
tiempo por resolver el conflicto, la idea de
no hay tiempo que perder en asuntos preliminares.
Un elemento adicional que hemos encontrado en la prctica para no considerar importante la realizacin de una evaluacin de
conflictos es la idea equivocada con relacin
a que los temas claves son evidentes u obvios
para todas las partes. Esto ltimo no es muy
acertado si recordamos la importancia que la
percepcin puede tener en los conflictos. Al
respecto recordemos que es posible que varias partes de un conflicto mirando lo mismo
puedan percibir cosas diferentes y en ocasiones discrepantes entre s.
En consecuencia, se refuerza el enfoque que
es conveniente que un tercero neutral, sea el
encargado de conducir y realizar un proceso
de evaluacin de conflicto. Ello permitir, por
un lado, que las partes puedan tener desde
el enfoque de un tercero independiente, una
evaluacin y anlisis de los conflictos; por
otro lado, podrn recibir recomendaciones
dirigidas a la prevencin y manejo adecuado
de los conflictos.

...es posible
que varias partes
de un conflicto mirando
lo mismo puedan percibir
cosas diferentes
y en ocasiones
discrepantes entre s.

El tercero neutral, debido a su condicin de


independiente, est en capacidad de indagar
acerca de las opiniones de todas las partes.
Como resultado de ello estar tambin en capacidad de identificar los obstculos y fortalezas en las relaciones que tienen las partes
entre s, y del mismo modo identificar qu
partes estn dispuestas a participar o no de
un eventual proceso de consenso.
Ms all de lo sealado, un punto central es
que una evaluacin de conflicto debe estar a
cargo de alguien a quien todas y cada una de
las partes perciban como imparcial (Susskind

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y Larmer 1999: 106). Esto quiere decir que


el evaluador no debe tener algn inters en
juego dentro del conflicto. Si un evaluador
tiene algn inters particular se desempear
de manera parcializada y ello perjudicar, sin
duda, al proceso y a las partes.

El principal riesgo
de no realizar una
evaluacin de conflicto
es omitir a una o varias
partes claves tanto
para analizar el conflicto
como para plantear
estrategias de prevencin
o gestin segn
sea el caso.

12

P U N T O M E D I O

Un elemento adicional segn Carpenter y


Kennedy (1998) es que quienes evalan un
conflicto deben tener cierto conocimiento del
tema en discusin. Si bien es cierto que no se
requiere un conocimiento profundo y especializado, s es fundamental conocer los aspectos claves vinculados a la problemtica en
cuestin. Adems de contar con conocimientos, el evaluador de conflictos debe tener
habilidades y experiencias que le permitan
conectarse adecuadamente con las partes
del conflicto sin perder su neutralidad. Estos
puntos sern desarrollados con mayor detalle ms adelante cuando tratemos el perfil del
evaluador de conflictos.

Un ltimo riesgo, de no llevar adelante una


evaluacin de conflictos, tiene que ver con
la posibilidad de no conocer oportunamente la probabilidad de xito que puede tener
un esfuerzo de creacin de consenso. Una
evaluacin de conflicto oportuna y adecuadamente realizada podra indicarnos que
no vale la pena invertir en siquiera iniciar
un proceso de dilogo. Existen casos en los
que se puede advertir que una de las partes tiene un motivo, desde su perspectiva
lo suficientemente importante, como para
invalidar o no aceptar cualquier acuerdo
que se logre. Hechos como estos nos han
mostrado que no vale la pena efectuar
acuerdos que desde un inicio estn condenados al fracaso.

4. Asuntos claves
a considerar
en una evaluacin
de conflictos

Habiendo aclarado hasta aqu la importancia


de un proceso de evaluacin de conflictos,
vale la pena preguntarnos cul es el riesgo que
puede ocurrir de no realizar dicho proceso. El
principal riesgo de no realizar una evaluacin
de conflicto es omitir a una o varias partes claves tanto para analizar el conflicto como para
plantear estrategias de prevencin o gestin
segn sea el caso. La experiencia de trabajo
nos ha enseado que omitir involuntariamente a una parte, puede tener consecuencias sobre la legitimidad del proceso de evaluacin
de conflictos y sobre sus resultados.

El proceso de evaluacin de conflictos, como


mencionamos al inicio, debe recoger informacin clave que permita identificar, conocer y entender la dinmica de los conflictos evaluados potenciales (latentes) como
reales (manifiestos). Todo ello con el fin de
analizar la viabilidad de llevar adelante algn proceso de consenso y disear estrategias que apunten a la transformacin de un
conflicto disfuncional en una oportunidad
de desarrollo, y en consecuencia la mayor
satisfaccin de todas las partes involucradas
en el conflicto.

Una consecuencia negativa adicional producto


de la omisin anterior, sera que el evaluador
disee recomendaciones que no sean apropiadas en la media que no abarcan los temas
pertinentes, vale decir las principales preocupaciones de todas y cada una de las partes
involucradas en un conflicto. El no recoger los
verdaderos intereses y preocupaciones de todas las partes impactar negativamente en la
credibilidad del proceso y de las acciones que
se deriven de l.

Para identificar los conflictos, el enfoque de


proceso de conflicto es de suma utilidad. La
nocin de incompatibilidades potenciales presentes en la primera etapa del proceso de un
conflicto, constituye el insumo principal para
identificar los conflictos potenciales. Mientras
que la percepcin del conflicto, sus efectos
sobre las emociones y los comportamientos
observables sern los elementos esenciales
para identificar conflictos denominados como
reales o manifiestos.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

A continuacin mencionamos los asuntos claves6 que recomendamos sean considerados


en una evaluacin de conflictos:

4.1 Antecedentes
del conflicto
Se refieren a la historia del conflicto, vale decir, recoger informacin acerca de las ideas o
nociones que las partes tienen con respecto al
origen y evolucin del conflicto. Entender los
antecedentes es fundamental en el proceso
de evaluacin, porque nos brindar informacin que contribuir a entender la particularidad del caso que estemos evaluando. Asimismo, es necesario conocer los antecedentes de
un conflicto, porque nos ayudarn a evaluar
la viabilidad de un proceso de consenso entre
los actores involucrados en el conflicto y en la
eleccin de las estrategias, y acciones de prevencin y gestin de un conflicto, segn sea
el caso.
Para obtener informacin acerca de los antecedentes de un conflicto debemos tener en
cuenta las siguientes preguntas: cmo se inici el conflicto?, cmo se desarroll?, cul
es la situacin actual? y qu cree que pasar
en adelante?
Las etapas en el proceso de un conflicto nos
ayudarn a recoger y analizar la informacin
que obtengamos como parte de los antecedentes de un conflicto. Dada la complejidad
de los conflictos socioambientales, en nuestra experiencia hemos encontrado que es
muy importante reconstruir la historia del
conflicto teniendo en cuenta las diferentes perspectivas de los actores. Del mismo
modo, resulta necesario identificar una secuencia de hechos crticos y las percepciones
asociadas a stos desde el punto de vista de
cada actor.

4.2 Actores del conflicto


Son tambin conocidos como partes del
conflicto, grupos de inters en el conflicto,
entre otros. Se entiende por actores del conflicto a aquella parte del mismo cuya accin u
omisin puede afectar la prevencin o gestin
de un conflicto determinado. Asimismo, respecto a esta definicin, debemos sealar que
el actor tiene un inters en el conflicto, de ah
que su presencia o ausencia pueda afectar en
la intervencin para el manejo del conflicto.
En forma concreta los actores pueden ser
personas naturales, organizaciones, instituciones, empresas, instituciones del gobierno,
etc. quienes, adems, pueden agruparse en
categoras segn las caractersticas e intereses que compartan entre s.
Es posible distinguir entre actores principales,
tambin denominados primarios o directos, y
actores secundarios o indirectos. Son actores
principales aqullos que tienen una directa
implicancia en el conflicto; por ejemplo, en el
caso de un conflicto relativo a la viabilidad social de un proyecto minero son actores primarios la(s) comunidad(es) del rea de influencia, la empresa minera y el gobierno (local,
regional y central). Mientras que, los actores
secundarios son aqullos cuyo inters est o
podra estar presente de manera indirecta en
el conflicto, debido a su capacidad para viabilizar o bloquear alternativas para la gestin
del conflicto; siguiendo con nuestro ejemplo
podramos tener como actores secundarios a
una ONG, una universidad, un gremio, medios
masivos de comunicacin, etc.

Para obtener
informacin acerca
de los antecedentes
de un conflicto debemos
tener en cuenta las
siguientes preguntas:
cmo se inici el
conflicto?, cmo se
desarroll?, cul es la
situacin actual?
y qu cree que pasar
en adelante?

La experiencia evidencia que no debemos


suponer la existencia de una homogeneidad
al interior, tanto de los actores principales
como de los secundarios. En el caso de las
comunidades, se sabe que no siempre tienen

Definir los asuntos claves a tratar en una evaluacin de conflictos depender del caso particular que debamos abordar, por lo que no debe entenderse como un conjunto fijo e invariable de aspectos.

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intereses homogneos, sino que en ocasiones existen en su interior enfrentamientos


que obedecen a preocupaciones e intereses
distintos y en algunos casos contrapuestos.
Similar situacin ocurre con otros actores
principales. Por ejemplo, en algunas empresas se observa que sus funcionarios tienen
percepciones discrepantes acerca de cmo
manejar las relaciones comunitarias, el grado
de participacin que se puede permitir a las
comunidades impactadas por su operacin,
la poltica de responsabilidad social, u otras.
El siguiente fragmento de una entrevista que
realizamos como parte de una evaluacin de
conflictos, ejemplifica lo sealado:

Al evaluar un conflicto
tambin debemos
tener cuidado de no
generalizar o presumir una
homogeneidad, ya que
como sabemos pueden
existir percepciones
discrepantes entre los
distintos niveles de
gobierno (central, regional
y local) como al interior de
alguno de ellos.

A ver, me dejo explicar, queramos tener un mensaje o un plan concertado


entre el rea que se encarga del tema
de asuntos externos y comunicaciones, y el rea que lleva las relaciones
gubernamentales, o sea debera de
ser bastante concertado, articulado.
Pero, lo que ahora vemos es que hay
poca comunicacin entre nosotros,
estamos haciendo esfuerzos, pero las
comunidades no lo perciben an.

Como sabemos, la diversidad en un equipo


de trabajo es muy valiosa e importante para
innovar, crear y mejorar los procesos; sin embargo, se advierte del fragmento de entrevista citado, que puede dejar de ser positiva
cuando, como resultado de ella, se efectan
acciones incoherentes e inconsistentes frente
a las otras partes del conflicto, lo cual refuerza
la desconfianza o las altas expectativas que se
suelen tener frente a un proyecto u operacin
extractiva.

Por ltimo, situacin parecida a los actores,


comunidad y empresa hemos encontrado en
el actor gobierno. Al evaluar un conflicto tambin debemos tener cuidado de no generalizar
o presumir una homogeneidad, ya que como
sabemos pueden existir percepciones discrepantes entre los distintos niveles de gobierno
(central, regional y local) como al interior de
alguno de ellos.

4.3 Percepciones
La percepcin7 es uno de los elementos centrales en la definicin de conflicto. En este
punto es importante identificar los distintos
factores que influyen en las percepciones de
los actores del conflicto, tanto para modelar
como para distorsionar la misma. Los factores
que influyen en la percepcin requieren ser
entendidos, tanto para comprender el conflicto, como para prevenirlo y gestionarlo.
Segn Robbins (2004), los factores que
influyen en la percepcin de las personas estn
relacionados con la persona misma, el objeto
percibido y el contexto de la percepcin.
Con relacin a lo primero, son cinco los
aspectos claves que debemos conocer de
los actores del conflicto: Actitudes, motivos,
intereses, experiencia anterior y expectativas.
Con relacin al segundo factor son claves
los antecedentes y la similaridad del objeto
percibido. Los antecedentes se refieren
a que, como resultado de la proximidad
fsica o temporal, las personas modelan su
percepcin agrupando objetos o hechos que
pueden o no tener relacin entre s8. Mientras
que la similaridad, alude a que cuanto mayor
sea el parecido entre objetos o hechos, mayor

La percepcin es un proceso por el cual los individuos organizan e interpretan sus impresiones sensoriales con el
fin de darle significado a su ambiente. Con frecuencia puede haber conflictos producto de las diferencias en las
percepciones, dado que aun cuando las personas ven lo mismo pueden percibir cosas diferentes.
8
Un ejemplo de cmo influyen los antecedentes en trminos temporales podemos reconocerlo en el siguiente comentario de un presidente de rondas: A los primeros das estaban insistiendo en que furamos a conocer [el Proyecto], fue uno de nosotros. Por supuesto al da siguiente estaba la foto en primera pgina. Han insistido para que
vayan otros de nosotros pero no lo hemos hecho, no, simplemente porque creemos que nos van a manipular o usar.
(). No haba pasado ni una semana de la visita y ya nos estaban ofreciendo dinero. Ahora nos quieren financiar la
central de transmisiones y se han valido de terceras personas.
7

14

P U N T O M E D I O

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ser la probabilidad de ser percibidos como


un grupo comn.
Finalmente, la evaluacin de conflictos tambin deber obtener informacin que nos
permita entender el contexto o los elementos del entorno que influyen en la percepcin
de los actores del conflicto.

4.4 Posiciones e intereses


Las posiciones e intereses no slo tendrn
repercusiones en la evaluacin del conflicto,
sino tambin en los eventuales procesos de
negociacin y dilogos futuros si fuera el caso
recomendarlos como resultado de la evaluacin de conflictos.
Entendemos por posicin a la exigencia inicial que realiza una parte frente a la otra, y
que suele ser el punto de partida de toda
negociacin. Como Guzmn-Barrn (2003)
indica la posicin tiene dos caractersticas
fundamentales: son inflexibles y son excluyentes.
Una posicin es inflexible en la medida en
que, como toda exigencia, se presenta como
un hecho cerrado a casi cualquier posibilidad
de modificacin. En consecuencia, la posicin
se exige, se reclama, se defiende; cambiarla
es percibido como que estamos cediendo o
perdiendo. Mientras que la caracterstica excluyente de la posicin, se refiere a que no se
permite otra opcin que no sea la contenida
en la posicin, pues se presume que slo existe una nica forma de satisfacerla.
De otro lado, los intereses se refieren a las
preocupaciones, necesidades o temores que
subyacen a una posicin, es decir, nuestra exigencia inicial y superficial en una negociacin.
Los intereses no son otra cosa que las motivaciones de nuestra posicin, el por qu solicito
tal o cual pretensin. En trminos de conflicto
es aquello que pretendo lograr y cuya satisfaccin podra poner fin a un conflicto de intereses.

Un informe de evaluacin del conflicto debe


contener un anlisis detallado de las posiciones e intereses de cada actor del conflicto (o
parte interesada), lo cual proporciona a los
actores involucrados un recuento imparcial de
los conflictos (potenciales y reales) que necesitaran tratarse. El tener sus propios intereses
impresos en papel los hace sentirse escuchados y comprendidos. El poder leer acerca de
los intereses de las otras partes permite que
todos puedan tener acceso a los puntos de
vista opuestos, lo cual ayuda a las posibilidades de lograr un acuerdo entre las partes.
Finalmente, el informe de evaluacin de conflictos tambin puede utilizarse para explicarle a las partes, en especial a las comunidades,
qu est pasando y qu pasos seguir para iniciar un proceso de creacin de consenso que
tenga legitimidad.

4.5 Opciones y MAAN


(Mejor Alternativa
al Acuerdo Negociado)
Conocer las opciones y cul es el valor mnimo aceptable para cada parte del conflicto
con miras a negociar un acuerdo es muy importante, porque nos dar indicios para establecer las reas de posibles acuerdos y desacuerdos entre los actores de un conflicto.

Los intereses no son otra


cosa que las motivaciones
de nuestra posicin,
el por qu solicito
tal o cual pretensin.
En trminos de conflicto
es aquello que pretendo
lograr y cuya satisfaccin
podra poner fin a un
conflicto de intereses.

En nuestra experiencia, al evaluar conflictos


socioambientales hemos encontrado que a
veces los actores no han realizado el ejercicio
de reflexionar acerca de su mejor alternativa
a un acuerdo negociado. En algunos casos
recin se inicia el proceso de reflexin como
resultado de las preguntas que se hacen en el
marco de la evaluacin de conflictos.

4.6 Obstculos y fortalezas


en las relaciones entre
los actores del conflicto
En trminos generales, debemos sealar que
aquellas percepciones que estn referidas a
las fortalezas de las relaciones son sumamente

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P U N T O M E D I O

15

Las barreras clsicas


de la comunicacin
pueden ser muy tiles
para entender las
dificultades de
comunicacin entre los
actores de un conflicto
socioambiental.

importantes para elegir estrategias de


intervencin que transformen positivamente
los conflictos. Mientras que las percepciones
relativas a los posibles obstculos, debern
ser objeto de acciones especficas que las
conviertan en condiciones constructivas para
la transformacin de los conflictos.

nuestra experiencia hemos encontrado que


los obstculos percibidos con mayor frecuencia por los actores de un conflicto socioambiental estn relacionados con dos grandes
aspectos: Por un lado, las dificultades de comunicacin e informacin y por otro lado, la
desconfianza.

4.6.1 Obstculos en las relaciones


entre los actores de un conflicto
socioambiental

Las barreras clsicas de la comunicacin pueden ser muy tiles para entender las dificultades de comunicacin entre los actores de un
conflicto socioambiental. En este sentido, la
primera barrera, conocida como filtrado, puede ayudarnos a entender por qu algunas veces las partes en conflicto reclaman no estar
participando de un dilogo objetivo y transparente. El filtrado se refiere a la manipulacin
de la informacin que una de las partes puede
realizar, de manera que la informacin manipulada sea vista de forma ms favorable para
la otra parte (Robbins, 2004: 297). Por ejemplo, esto puede ocurrir tanto al interior de
algunas comunidades como de algunas empresas, es decir la informacin se va filtrando
hasta llegar a nivel de los representantes para
el dilogo. En consecuencia, mientras ms niveles verticales existan en la jerarqua de las
comunidades y empresas, habr ms oportunidades para el filtrado.

En este punto se trata de identificar los obstculos que los actores perciben para relacionarlos entre s de una forma positiva. En los
siguientes fragmentos de entrevistas realizadas en el marco de una evaluacin de conflicto socioambiental, podemos ver a manera de
ejemplo, qu tipo de obstculos perciben los
entrevistados.

Ha habido un descuido nuestro


como empresa para tambin ir informando adecuadamente, es decir, creo
que hasta ahora no somos exitosos en
comunicarnos con la poblacin; tanto
por los medios que deberamos informar.

... yo he observado que tampoco hay


mucho conocimiento ni en las autoridades, ni en los propios tcnicos de
estas ONG. Los he escuchado hablar
algunas cosas incongruentes, el otro
da me he asombrado con el alcalde
que se llenaba antes la boca hablando contrariamente de la empresa en
su campaa, visitaba por primera vez
los cursos de agua, y deca: Estoy impresionado!, o sea, hay un desconocimiento de la gente de cmo es el proceso, entonces ellos como no saben
empiezan a imaginarse.

En ambos fragmentos los entrevistados refieren aspectos relativos a la informacin y


comunicacin como obstculo percibido para
relacionarse positivamente. Y en efecto en
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P U N T O M E D I O

La segunda barrera tiene que ver con la percepcin selectiva, que en trminos simples
podramos definir como ver y escuchar una
parte de la realidad. En la prctica tanto las
comunidades como las empresas en relaciones conflictivas perciben selectivamente la
informacin mutua que se transmiten al relacionarse. Entre los factores que influyen para
la percepcin selectiva estn las necesidades,
motivaciones y experiencias previas (Robbins,
2004: 297). Por ejemplo, en el contexto de los
conflictos socioambientales podemos advertir cmo los pasivos ambientales y la contaminacin ambiental, se constituyen en experiencias de aprendizaje previas que influyen en las
percepciones negativas que forman algunas
comunidades. Otro ejemplo, podra ser el que
algunas empresas perciben selectivamente

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la nocin de desarrollo que pudieran tener


las comunidades o sus grupos de inters; lo
que podra llevarlas a realizar acciones en el
marco de la responsabilidad social que no
responden a los verdaderos intereses de las
comunidades.
Hasta aqu vale pena mencionar que la responsabilidad social empresarial, particularmente en el contexto de situaciones conflictivas requiere entender la comunicacin como
un agente que contribuya al cambio social.
Para ello, se requiere disear e implementar
planes de comunicaciones que tengan como
ejes principales el involucramiento ciudadano a travs de la participacin comunitaria y
como horizonte, el desarrollo local participativo. El reto est dado por la necesidad de proponer una estrategia sustentable e integral de
comunicacin productiva para el desarrollo
(Anchante 2006).
La tercera barrera para una comunicacin eficaz est relacionada con las emociones (Robbins 2004: 297). En general se sabe que el
estado de nimo influye en la forma en que
recibimos ciertas noticias. La misma noticia
recibida cuando uno est molesto probablemente sea interpretada de manera diferente
a cmo lo hara si tuviera un estado anmico
neutral. En el caso de los conflictos socioambientales es muy importante considerar el aspecto emocional en la calidad de la comunicacin, a fin de prevenir que juicios emocionales
interfieren en los procesos comunicativos, especialmente en aquellas situaciones que requieren informacin cientfica o tcnica que
contribuya a ir clarificando un conflicto.
Por ltimo, el lenguaje utilizado en los procesos comunicativos puede acercar o terminar
por alejar a los actores de un conflicto socioambiental. La edad, la educacin y los antecedentes culturales son tres de las variables ms
obvias que influyen en el lenguaje (Robbins
2004: 297) y que utilizan los representantes
de las partes de un conflicto, tal es el caso de
las comunidades y empresas en sus procesos

de comunicacin. Olvidar que cada uno tiene


antecedentes diversos, y por tanto, diferentes
patrones de lenguaje, puede ocasionar problemas graves en su comunicacin que terminen
por afectar negativamente la construccin de
confianza y credibilidad mutua. Por ejemplo,
el uso excesivo de trminos tcnicos que a veces las empresas utilizan para dirigirse a las
comunidades es con frecuencia un motivo de
queja de parte de estas ltimas.
En nuestra experiencia de trabajo con conflictos socioambientales, con frecuencia hemos
identificado percepciones relativas a que no
se da informacin suficiente o en caso de darse dicha informacin se transmite de manera
inadecuada. En relacin con este ltimo punto un aspecto particular tiene que ver con la
percepcin de una falta de habilidad comunicacional para saber transmitir lo que se desea
informar a las partes del conflicto. Los siguientes fragmentos de entrevistas que realizamos
para una evaluacin de conflicto socioambiental ejemplifican las percepciones relativas
a estas dificultades de comunicacin:

Yo pienso que nos falta, nos falta una


informacin, nos falta un mensaje
para ver la realidad de lo que es verdaderamente la mina y particularmente
este Proyecto, es entrar con nuestra
humildad y sencillez y bajarnos a su
nivel para poder sacar los verdaderos
intereses de los comuneros (un entrevistado de la empresa).

De manera que el asunto ms importante es la comunicacin, tambin


la desinformacin o mal informacin
que surge de los que se oponen al proyecto y que hacen campaa en contra
de la mina (un alcalde).

Lo fundamental es que brinden informacin [la empresa], lo ms transparentemente posible. Que hablen
con claridad de los aspectos positivos
y tambin negativos que puede traer

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La misma noticia recibida


cuando uno est molesto
probablemente sea
interpretada de manera
diferente a cmo lo hara
si tuviera un estado
anmico neutral.

P U N T O M E D I O

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este tipo de actividad (una autoridad


comunal).

...el origen y
mantenimiento de la
desconfianza tiene que ver
con distintas percepciones,
o grado de importancia
de stas, segn sea
el actor del conflicto
en cuestin.

De otro lado, la desconfianza es un segundo


gran obstculo percibido frecuentemente entre los actores de un conflicto socioambiental.
En nuestra experiencia realizando evaluaciones de conflicto hemos encontrado que el origen y mantenimiento de la desconfianza tiene
que ver con distintas percepciones, o grado de
importancia de stas, segn sea el actor del
conflicto en cuestin. Por ejemplo, una comunidad en cuya zona nunca antes se desarroll
un proyecto minero, refiere que alimenta su
desconfianza al escuchar hablar de los pasivos
ambientales en otras zonas, al percibir que el
Estado no defiende sus derechos, al percibirse
disminuida frente a la empresa o al percibir
que se incumplen compromisos asumidos
ante la comunidad, o sentirse maltratada,
entre otras. Por su parte, una empresa contraparte de esta comunidad ficticia sostiene
que su desconfianza se incrementa porque la
Junta Directiva de una comunidad desconoce
los acuerdos ya pactados con dicha empresa,
o porque perciben que el gobierno no impone la fuerza del orden o porque no entienden
los patrones culturales de la comunidad o los
perciben como incoherentes, entre otras.
Siendo la desconfianza un obstculo, percibido con frecuencia por parte de los actores
de un conflicto socioambiental, es pertinente detenernos a reflexionar en el concepto
de confianza por un momento. De acuerdo
con Robbins (2004: 336) la confianza podra
ser definida como la esperanza positiva; es
decir una relacin en la cual otra persona no
se conduzca de forma oportunista, ya sea en
el plano del discurso, las acciones o decisiones. En esta definicin segn este autor, existen dos elementos claves, la familiaridad y el
riesgo. Como todos hemos seguramente experimentado, la confianza es un proceso que
toma su tiempo, vale decir tarda en formarse
y se fortalece progresivamente. En trminos
prcticos esto significa que las personas no
confiamos a primera instancia en alguien que

18

P U N T O M E D I O

an no conocemos. Y que ms bien lo usual es


que conforme vamos conociendo a alguien,
vamos experimentando mayor seguridad. Por
tanto, como bien seala Robbins (2004: 336)
la confianza no implica por s misma correr
riesgos, sino una disposicin a correrlos, vale
decir esperamos en la relacin con los otros,
que no se aprovechen de nuestra confianza.
Ahora es interesante preguntarnos Qu dimensiones claves construyen el concepto de
confianza?. Segn Robbins (2004: 336) las
investigaciones recientes indican que existen
cinco dimensiones: Integridad, competencia,
congruencia, lealtad y franqueza. La integridad parece ser la dimensin ms importante
cuando una persona evala que tan confiable
es otra. Y se refiere a la honestidad y veracidad con que se percibe la relacin. La competencia se refiere a las habilidades y los conocimientos tcnicos que tienen las personas.
La congruencia tiene que ver con el grado de
previsibilidad que una persona puede tener al
manejar una determinada situacin, as mientras ms coherencia exista entre lo que dice y
hace, tendr mayor probabilidad de generar
confianza. La dimensin de lealtad se refiere a
que alguien no acte de manera oportunista.
Y por ltimo, la franqueza vale decir el grado
en el cual se nos dir la verdad acerca de un
tema.
Teniendo en cuenta que todas estas dimensiones influyen en la construccin de confianza entre las personas, vale la pena reflexionar
acerca de cada una de ellas en el contexto
de los conflictos socioambientales. En nuestra experiencia en efecto la desconfianza que
los actores del conflicto perciben como uno
de los principales obstculos para relacionarse, se alimenta de percepciones relacionadas
con falta de honestidad (la empresa nos est
engaando, las comunidades nos quieren
sacar ms dinero), falta de competencia
(queremos hablar con el dueo del circo,
el asesor tcnico de la comunidad no sabe
lo que dice), la falta de congruencia ( a nivel
de discurso se dice queremos dialogar pacfi-

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camente y en las acciones se toman medidas


de fuerza o se convoca policas en el espacio
de dialogo), la falta de lealtad (si me dan un
cupo de trabajo ya no insistir con los pedidos de la comunidad), y por ltimo la falta
de franqueza (el proyecto traer trabajo para
todos en la comunidad).

Nuestro proyecto minero por algunas


pocas se pone de moda, cada cierto
tiempo se convierte en un caballo de
batalla de los polticos. Cuando hubieron las elecciones, para los candidatos
el proyecto era su caballito de batalla
(percepcin de intereses polticos).

Estas dimensiones deben ser consideradas en


los procesos de construccin de confianza, en
el marco de las relaciones entre los actores de
un conflicto, tanto para entender por qu se
produce la desconfianza, como para llevar a
delante acciones que reviertan la desconfianza entre los actores.

Somos conscientes de que debemos


prepararnos para entender la forma
de ser de las comunidades, venimos
de distintas culturas y eso hace difcil que nos entendamos, aunque no
lo crea, aun en pequeas cosas como
la forma de saludarlos (percepcin
relativa a falta de comprensin de aspectos culturales).

Finalmente, como es obvio los obstculos en


las relaciones entre los actores de un conflicto socioambiental no se agotan en las dificultades de comunicacin ni en la desconfianza
con frecuencia encontradas. Una adecuada
evaluacin de conflictos deber identificar
en cada caso particular, qu otros obstculos
estn percibiendo cada uno de los actores de
un conflicto, a fin de sugerir acciones que permitan revertirlos en condiciones constructivas para la gestin de conflictos. Por ejemplo,
como resultado de nuestra experiencia de trabajo, hemos encontrado que desde el punto
de vista del actor empresa se perciben como
obstculos adicionales: Los excesivos pedidos
de las comunidades, los intereses polticos de
algunas autoridades locales, la falta de comprensin de aspectos culturales, entre otros.
Los siguientes fragmentos de entrevistas que
realizamos para una evaluacin de conflictos
socioambientales ejemplifican las percepciones relativas a dichos obstculos:

Aprovecharse por decir sacar ventajas. La comunidad nos dice me tienes


que construir una escuela, mi posta,
mis canales, esto y el otro; cosas donde la responsabilidad del gobierno no
las hace. Entonces sacan ventaja de
esas cosas y el proyecto se va haciendo ms caro (percepcin de excesivos pedidos).

4.6.2 Fortalezas en las relaciones


entre los actores de un conflicto
socioambiental
Las fortalezas que los actores perciben para
relacionarse de una forma positiva, pueden
ser muy diversas y, al igual que los obstculos, dependen de cada actor en cuestin. Por
ejemplo, una empresa podra percibir que su
fortaleza est en su capacidad de inversin
social o en poner a sus equipos tcnicos a
trabajar conjuntamente con la comunidad
y gobierno, en algn proyecto de desarrollo
sostenible. Mientras que, desde el actor comunidad se podra percibir como fortaleza
su capacidad de organizacin o disposicin
al dilogo. Cualesquiera que sean las fortalezas que perciben los actores, es necesario en
una evaluacin de conflictos que se analicen
en forma cruzada las percepciones de los actores, pues poco podramos conseguir si un
actor percibe que su fortaleza radica en su
capacidad de organizacin comunal y por el
contrario el otro actor percibe que mas bien
existe una debilidad muy grande en la organizacin comunal.

Finalmente, como
es obvio los obstculos
en las relaciones entre
los actores de un conflicto
socioambiental no se
agotan en las dificultades
de comunicacin ni
en la desconfianza con
frecuencia encontradas.

Al igual que en el caso de los obstculos, una


adecuada evaluacin de conflictos deber identificar en cada caso particular qu fortalezas

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est percibiendo cada uno de los actores, a


fin de elegir estrategias de intervencin que
transformen positivamente los conflictos.

4.7 Disposicin al dilogo


y representantes

En nuestra experiencia,
relacionada con el
manejo de conflictos
socioambientales, hemos
advertido que los actores
del conflicto entienden
el dilogo de diferentes
maneras.

La evaluacin de conflictos nos debe permitir explorar los alicientes y deseos que tienen
las partes para dialogar de buena fe. Recoger
esta informacin es crucial para decidir si un
esfuerzo de creacin de consenso debe proceder o no, y si as lo fuera, contribuir a disear cmo debiera estar estructurado, es decir,
qu temas deben estar en la agenda, cuntas
reuniones deben convocarse en un determinado plazo, qu asesora tcnica ser necesaria, qu caractersticas debe tener el reporte
de evaluacin, entre otros aspectos.
Como resultado de nuestra experiencia estamos convencidos que lograr desarrollar una
cultura del dilogo, es sin duda, uno de los
desafos ms importantes que actualmente
tienen los actores de un conflicto socioambiental. Entenderemos por cultura del dilogo
el que diferentes actores sociales tengan un
conocimiento compartido acerca de lo que es
un dilogo apropiado y con significado. En el
caso de los conflictos socioambientales, las
comunidades y las empresas precisan desarrollar competencias para dialogar apropiadamente. Y como en todos los casos, en estas
competencias interesar desarrollar los conocimientos, las habilidades y las actitudes permitiendo estas ltimas que se valore la importancia de dialogar con tica y con una mirada
conjunta al desarrollo del pas.
No cabe duda que el dilogo es un mecanismo fundamental para el manejo de relaciones
conflictivas en el caso de los conflictos socioambientales. Y que a su vez presenta algunas
ventajas, que otras frmulas no consiguen.

Por ejemplo, son obvias las ventajas de dialogar frente a optar por acciones de violencia donde todos pueden salir perdiendo; sin
embargo, si bien no existen dudas sobre las
ventajas de dialogar, cabe preguntarnos: Por
qu en algunos casos los intentos de dilogo
fracasan?
Lo primero que debemos sealar, para dar
respuesta a nuestra pegunta, es que quizs
no todos estamos compartiendo la misma
nocin de dilogo. En nuestra experiencia,
relacionada con el manejo de conflictos socioambientales, hemos advertido que los
actores del conflicto entienden el dilogo de
diferentes maneras. Por ejemplo, algunos entienden el dilogo como la imposicin de un
punto de vista determinado, por lo que muestran temor a ser convencidos contra su voluntad. En otros casos, dialogar se entiende
como sinnimo de afirmar una posicin: Voy
a dialogar para decir NO y no hay ms que
hablar; tambin otros entienden el dilogo
como sinnimo de medir fuerzas, en ese caso
los actores del conflicto tratan de imponerse
mutuamente condiciones para dialogar. Estas
diferentes formas de entender el dilogo, en
definitiva truncan los caminos para manejar
los conflictos adecuadamente con resultados
que sean de beneficio para todos los involucrados. En este contexto, vale la pena preguntarnos: Cmo entender el dilogo?
En primer lugar, habra que partir por aceptar
que se trata de un proceso y no llevar adelante eventos nicos o aislados temporalmente.
El verdadero dilogo como seala Myriam
Cabrera (2004)9 involucra tanto conocimiento
como entendimiento. El conocimiento significa poder determinar con qu tipo de informacin se cuenta y cul se requiere para examinar una situacin y dialogar sobre ella. Y el
entendimiento nos permitir analizar a fondo
una situacin, comprendiendo y respetando los

Cabrera, Myriam (2004). La Comunicacin y la Administracin de Conflictos. Implicaciones para el Sector Minero.
Lima: Asociacin Civil Labor y Cooperacin.

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diferentes puntos de vista, para en el proceso


de dilogo ir generando alternativas de accin.
Por consiguiente, el dilogo es un proceso de
educacin donde debemos aprender a tomar
decisiones concertadas y no unilaterales.
En segundo lugar, es necesario que las partes,
en este caso empresas y comunidades, constaten en la experiencia prctica que vale la
pena dialogar. En un inicio la motivacin para
dialogar puede provenir de fuentes externas
y en el proceso de dilogo desarrollarse una
motivacin intrnseca que lleve a las partes
a un verdadero compromiso por ejemplo, si
revela una motivacin emergente, producto
del descubrimiento de que s es posible lograr
acuerdos justos y equitativos que atiendan
las preocupaciones y los verdaderos intereses
tanto de las comunidades como de las empresas. Estos resultados o experiencias positivas
reforzarn a las partes para participar activamente de un proceso de dilogo; mientras,
que, el participar en eventos de dilogos aislados, y en ocasiones manipulados por alguna
de las partes, slo ocasionar que se refuerce
la pasividad de las comunidades y empresas,
que se puede reflejar en poner demasiados
pretextos para iniciar un dilogo o interrumpirlo sin un motivo de peso aparente.
La importancia de lograr experiencias positivas de dilogo entre las comunidades y empresas es vital para desarrollar la cultura de
dilogo, la cual ser consecuencia del aprendizaje de los usos del dilogo y de creer en su
importancia. Cuando las partes en un conflicto conocen cmo dialogar adecuadamente y
lo valoran, es mucho ms probable que lo hagan cada vez que sea necesario en diferentes
y nuevas situaciones.

4.8 Relaciones de poder


y dependencia
Incluir en las evaluaciones de conflicto informacin acerca de las relaciones de poder y
de dependencia es un asunto clave, no slo
entre los actores del conflicto sino (y mucho

ms importante) al interior de cada actor.


Tal como mencionamos anteriormente no
son homogneos los intereses al interior de
cada actor de un conflicto, por lo que entender quin ejerce poder sobre quin o cul es
el grado de dependencia es sumamente importante para entender el proceso mismo del
conflicto. Cuando un actor posee o controla
algo que otros necesitan (por ejemplo, recursos econmicos, informacin, legitimidad social, etc.), los hace dependientes y consolida
su poder sobre ellos. La dependencia aumenta cuando el recurso es importante, escaso e
insustituible. Por tanto, en las evaluaciones
de conflicto es muy necesario obtener informacin acerca de la naturaleza y fuentes
de poder, las caractersticas del recurso que
est generando el poder en algunos actores
del conflicto, el grado de dependencia que se
est produciendo como resultado de las relaciones de poder y las percepciones relacionadas con la posibilidad de un empoderamiento
de los actores.

4.9 Diferencias culturales


y de gnero

Cuando las partes


en un conflicto
conocen cmo dialogar
adecuadamente y lo
valoran, es mucho ms
probable que lo hagan
cada vez que sea necesario
en diferentes y nuevas
situaciones.

Conocer las diferencias culturales que tienen


los actores del conflicto no slo es necesario
para entender la dinmica misma del conflicto sino tambin ser de gran utilidad para los
futuros esfuerzos de negociacin que de ser el
caso pudieran llevarse a cabo. Como se sabe,
los negociadores que conocen y entienden las
diferencias culturales y los fundamentos de la
negociacin, tendrn una decidida ventaja en
la formulacin de su estrategia negociadora,
as como en la implementacin y evaluacin
de la misma.
En este punto de la evaluacin de conflictos
ser muy importante tratar de conocer y entender las maneras en que los actores procesan las relaciones con otro diferente. Tambin implica tratar de comprender las visiones
diferentes del mundo y de la vida humana que
pudieran tener las comunidades, las empresas
y dems actores involucrados. Estos aspectos

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no pueden desligarse de la sensibilidad frente


a las diferencias interculturales que cada uno
de los actores del conflicto pueda tener. Por
tanto la evaluacin de conflictos deber identificar de qu forma los actores se acercan a
las diferencias interculturales: Ignoran las diferencias, las reconocen, pero las evalan negativamente, las reconocen minimizando su
importancia, las reconocen y aceptan las diferencias, se adaptan a las mismas, las integran
o las refuerzan positivamente.
El gnero es otro punto muy importante relacionado con las diferencias. La nocin de
gnero es una herramienta til y necesariamente debe estar presente en el anlisis de

los conflictos. En todos los actores del conflicto socioambiental (comunidades, empresas y
Estado) la presencia de hombres es casi absoluta10. Es evidente que existe una representacin generalizada de las mujeres por parte
de los hombres en la esfera pblica, en particular en el contexto de los conflictos socioambientales. Por tanto, la evaluacin de conflictos debe buscar incluir la perspectiva de
las mujeres, lo cual no slo ser importante
para entender el conflicto sino tambin para
identificar las mejores formas de gestionarlo, no slo a partir de encontrar alternativas
ms justas y equitativas sino tambin para
lograr que sean ms sostenibles y viables en
el tiempo.

Esta primaca de hombres en los actores de conflicto es permanentemente observada en nuestro trabajo de campo.

10

22

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

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Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

23

Ya s t i n C . R a m r e z C a r d e n a s
July Zegarra Choque

DERRAME DE MERCURIO
EN CHOROPAMPA
Y SUS CONSECUENCIAS EN EL DESARROLLO
DE LOS CONFLICTOS
SOCIOAMBIENTALES EN EL PER

YASTIN CENIA
RAMREZ CARDENAS
Abogada egresada
de la Universidad
Nacional Mayor de San
Marcos. Actualmente se
desempea como abogada
asociada del Estudio
Puente-Arnao Tiravanti.
JULY ZEGARRA CHOQUE
Ingeniera Ambiental,
egresada de la Universidad
Nacional Agraria La
Molina. Actualmente
se desempea como
asistente de proyectos en
Analytica Mineral
Services S.A.C.
Publicacin: Propuesta
de Programa para la
Prevencin de Accidentes
en los Laboratorios de
Qumica de la Facultad de
Ciencias de la Universidad
Nacional Agraria La
Molina, basado en Anlisis
de Riesgos. (Grey Garca,
Vanesa; Espinoza Bleuse,
Manuel Guy; Rueda
Navarro, Evelin; Zegarra
Choque, July -2007).
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P U N T O M E D I O

1. Introduccin
El presente artculo presenta un estudio sobre el mapeo del conflicto socioambiental ocasionado por el derrame de mercurio en Choropampa. Se realizar un anlisis desde una perspectiva
integral del evento, ocurrido el 02 de junio de 2000 y de las consecuencias negativas que produjeron el mal manejo de una situacin que debi preverse y ser contemplada en un plan de
contingencia que llevara a las empresas involucradas a acciones inmediatas; a fin de evitar o
anticiparse al conflicto surgido por este evento.
Se requiere ver al conflicto como motor del cambio social, econmico y cultural. Somos los
llamados a llevar a la prctica, la responsabilidad social y el desarrollo sostenible en todos los
niveles de nuestra sociedad. Sin nuestra intervencin activa y comprometida, seremos una vez
ms, testigos de nuestro propio infortunio al no poder consolidar intereses, desarrollo econmico y social y proteccin de nuestro medio ambiente y biodiversidad, priorizando al factor
social y cultural.
Hagamos de una negativa experiencia, como el derrame de mercurio en Choropampa, motor
activo de lecciones aprendidas para que no se vuelva a repetir, y sealemos puntos de partida,
de exigencias a los nuevos proyectos de carcter productivo. Asimismo, es preciso que tanto las
autoridades como la sociedad civil se mantengan alertas para exigir estndares que satisfagan
la seguridad de todos y en especial la de nuestro medio ambiente como compromiso permanente con las generaciones futuras.
Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

2. Mapa del conflicto


2.1 Actores del conflicto
Actores directos: La empresa minera
Yanacocha S.R.L. Yanacocha, aproximadamente setecientos cincuenta y cinco
pobladores del centro poblado menor de
San Sebastin de Choropampa ubicado
en el distrito de Magdalena y del distrito
de San Juan, la empresa de transportes
RANSA Comercial S.A., el Estado y sus
entidades (Ministerio de Energa y Minas, Ministerio de Salud, Poder Judicial,
Ministerio Pblico y Ministerio del Interior).
Actores indirectos: El abogado de la Comunidad (Julin Palacn) y la Direccin
General de Salud Ambiental (DIGESA)
Actores bisagras1: Defensora del Pueblo,
CARE PER e Iglesia.

2.2 Percepciones
La comunidad percibi las propuestas de la
empresa minera como propuestas verticales,
al no lograr una comunicacin directa entre la
minera y la comunidad, sino a travs de interlocutores desconociendo la heterogeneidad
social y cultural. Se cre gran desconfianza y
angustia frente a la contaminacin ambiental
a raz de este problema. La poblacin en la actualidad tiene angustia frente al aumento de
cncer y otras enfermedades anteriormente
no detectadas, que ellos creen puedan surgir
por la inhalacin y el contacto con el mercurio.
Perciben a la mina, como la nica responsable
de la contaminacin al no tener informacin
real de los alcances de la contaminacin.
Yanacocha es percibida por la comunidad y
varias de las ONG como una empresa con una
baja capacidad para recibir crticas y abrirse al

dilogo en momentos crticos de su gestin, y


que recurre a estrategias polticas para poder
lograr su cometido de tener una imagen internacionalmente positiva y estar comprometida
en llevar a cabo un adecuado manejo ambiental acatando el cumplimiento de la normativa
nacional e internacional, a travs del trabajo
en el tema de relaciones comunitarias e informando todos los avances que realizaba y
realiza sobre el cuidado ambiental.
Los ministerios son percibidos por las comunidades afectadas como organismos parciales
y desarticulados en su gestin, entidades que
no velan por los intereses de la poblacin que
tiene menos recursos, sino por el inters de
la empresa de quien pueden recibir favores
polticos.
La comunidad es percibida por la empresa
como oportunista al considerar que el accidente no hubiera tomado tal grado de gravedad si la poblacin no hubiese reaccionado
con la expectativa de obtener beneficio econmico, al creer que lo que estaban recogiendo era oro; en consecuencia, la mina percibe
a los pobladores como los nicos responsables de la contaminacin. En tal sentido la
empresa, a pesar que saba de lo grave de la
situacin, quiso evitarse mayores problemas
y pretendi en un principio tomar partido de
la ignorancia de los pobladores, sin embargo
era de tal envergadura el hecho, que tuvo que
asumir tcitamente los requerimientos.

La poblacin en la
actualidad tiene
angustia frente al
aumento de cncer y
otras enfermedades
anteriormente no
detectadas, que ellos
creen puedan surgir por
la inhalacin y el contacto
con el mercurio.

Los pobladores afectados directamente se


sentan y se saban en verdadera desventaja
con la mina (no estaban empoderados), no
tenan suficiente informacin sobre sus derechos. Ante la ausencia del Estado y la percepcin de este actor como solidario con los intereses de la empresa, vean los ofrecimientos
de sta como la nica solucin y oportunidad

Estos actores son los que tienden puentes entre los actores directos y actores indirectos. Tuvieron, sin lugar a duda
un papel primordial y necesario en el desarrollo del conflicto que gener el derrame del mercurio. Algunos gestionaron de manera positiva buscando el equilibrio y el empoderamiento de las partes involucradas para poder llegar
a mejores acuerdos. Otros sin embargo, sorprendieron con su posicin durante el conflicto.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

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de resolver su situacin. Es en esta circunstancia que aceptan firmar los acuerdos extrajudiciales.

3. Proceso
3.1 Dinmica del conflicto
El 2 de junio de 2000 se produjo un derrame
de cerca de 150 Kg de mercurio elemental2 de
la mina Yanacocha en el centro poblado de San
Sebastin de Choropampa, distrito de Magdalena, provincia de Cajamarca. Este mineral contaminante era transportado como residuo de la
mina por la empresa de transportes RANSA, la
cual estaba encargada de llevar los balones con
mercurio residual hasta la ciudad de Lima. Esta
empresa no oper con los estndares de seguridad bsicos para mover tan peligroso mineral.
...los choropampinos
se lanzaron masivamente
a las calles a recolectar
el evasivo mineral
con las propias manos,
con todo tipo
de envases y hasta con
cucharitas de t.

Segn versiones, el hecho se habra producido tras un choque entre un camin de plataforma de la empresa RANSA y otro camin
particular, a la altura del kilmetro 156 de la
carretera a la costa. El camin de RANSA era
conducido por Jos Checa Farfn (54), no
dndose mayores referencias del otro camin
con el que supuestamente habra colisionado.
Mientras se realizaban las acciones policiales, el camin de RANSA qued estacionado
frente a la polica, donde los nios recogan
partculas de mercurio a vista de todos los
involucrados, sin que se tomase las acciones
correspondientes y evitar esta reaccin.
Sin embargo, el txico mineral se habra regado a lo largo de dos kilmetros de pista. Si en
ese momento el chofer o representantes de
la mina o las autoridades hubieran alertado a
la poblacin sobre el peligro de exponerse a
esta sustancia venenosa, quizs los daos hubiesen sido considerablemente menores.

Segn los datos sociolgicos y antropolgicos


realizados en este empobrecido pueblo, vecino de uno de los ms ricos yacimientos aurferos del mundo, como es Yanacocha, exista la
vieja creencia de que algn da los minerales
preciosos brotaran naturalmente de la tierra.
Por lo tanto, los choropampinos se lanzaron
masivamente a las calles a recolectar el evasivo mineral con las propias manos, con todo
tipo de envases y hasta con cucharitas de t.
Una vez en casa, algunos pobladores lo hicieron hervir pensando que luego, al decantar
el lquido, quedara en el fondo de la olla el
codiciado sedimento de oro. Si a temperatura
ambiente este mineral se volatiliza, el proceso
de hervido en lugares pequeos y cerrados se
encarg de multiplicar considerablemente los
nocivos efectos en el organismo3.
Este suceso ocasion que inicialmente cuarenta y siete (47) pobladores de la localidad
de San Sebastin de Choropampa resultaran
intoxicados, y en los das sucesivos el nmero de pobladores atendidos en los diversos
centros de salud por intoxicacin del mercurio se elevara a setecientos cincuenta y cinco (755), requirindose la hospitalizacin de
muchos de ellos, debido, principalmente a
la manipulacin o recoleccin del mercurio
sin las condiciones de seguridad adecuadas.
Como consecuencia de ello, no slo la salud
de la poblacin se vio afectada sino tambin
el medio ambiente local de las localidades
mencionadas4.
La alerta sanitaria fue dada al da siguiente
por las autoridades de la regin y el pueblo
se empapel con afiches de Defensa Civil que
llamaban a la devolucin del mineral. A pesar
de ello, los pobladores siguieron acopiando
e incluso enterrando el mineral para que no

: Minera Yanacocha desde el inicio de sus operaciones produce mercurio inorgnico puro como un subproducto en
la planta de procesos. El mercurio es un condensado de los gases generados en las retortas, donde el precipitado es
sometido a 700 OC.
3
: Choropampa: Mercurio en las Venas.
4
: Informe Defensorial N 62
2

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P U N T O M E D I O

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les fuera arrebatado. Y es que, segn cuentan


los pobladores, en un intento por detener el
dao causado, personal de la compaa de
transportes empez a ofrecer 100 soles por
cada kilo devuelto.
A los pocos das, los que haban manipulado,
probado o haban inhalado el vapor y las partculas en suspensin del metal empezaron a
sentir los sntomas: Sabor metlico, sed, dolores de garganta y abdominales, nuseas,
vmitos, fiebre, dolor generalizado y ronchas
en la piel.
El Hospital Regional de Cajamarca tuvo que
implementar un pabelln especial para atender 250 casos de intoxicacin severa, es decir,
el 14% de la poblacin de Choropampa. Y un
mes despus del derrame, los envenenados
seguan llegando.
Las autoridades sanitarias no descartaron,
sino tardamente, la presencia de arsnico en
la sangre de los pacientes. Segn especialistas,
si el mercurio estaba mezclado con arsnico,
la minera habra incumplido con el estudio de
impacto ambiental presentado como condicin para poder extraer oro, procedimiento
que debe hacerse sobre la base de cianuro, lo
que es ambientalmente aceptado.
Los pacientes fueron derivados a Lima, al Hospital Regional de Cajamarca y a otros se les
instal en un local donde recibieron atencin;
no podan regresar a Choropampa, ya que se
podan contaminar nuevamente. El pueblo
estaba contaminado, las casas eran marcadas con una cruz roja para identificarlas como
centro de contaminacin.
El encargado y representante nombrado por
el pueblo como defensor de los requerimientos de los perjudicados y de las indemnizacio-

nes correspondientes fue el abogado Julin


Palacn, miembro fundador de la ONG CONACAMI, quien plante como sus objetivos
y misin institucional en 1991, proteger y representar a las comunidades afectadas por las
actividades mineras en expansin y solicit a
la minera Yanacocha 100 mil dlares por cada
persona afectada. La empresa -segn acus el
propio Palacn- movi sus influencias tratando
de impedir que defendiera a los damnificados,
pero ste a la vez prometi que se encargara
de llevar los casos hasta las cortes americanas
al ser socio mayoritario de Yanacocha la Compaa Newmont Mining Corporation5.
La empresa, sancionada con una multa del
Ministerio de Energa y Minas por 1740.000
nuevos soles, corri por cuenta propia con los
gastos mdicos de los cientos de hospitalizados. Adems, en coordinacin con el Ministerio de Salud y la Direccin General de Salud
Ambiental, levant dos kilmetros de asfalto
y los pisos de muchas casas para llevrselos
en bolsas selladas a un depsito ms seguro.

Las autoridades sanitarias


no descartaron, sino
tardamente, la presencia
de arsnico en la sangre
de los pacientes.

Los especialistas manifestaron en esa oportunidad que la recoleccin no haba tomado en


cuenta el mineral que, luego de ser recogido
por los pobladores, fue esparcido en el entorno y que este hecho constitua un peligro
latente.
Por su parte, el alcalde de Choropampa en
ese entonces, Felipe Pretell, manifest que el
trato directo con la minera era lo ms conveniente para los 1.800 habitantes de su comunidad. Segn dicho alcalde, el municipio no
demandara judicialmente a Yanacocha si sta
cumpla en los prximos cinco aos con nueve puntos: Construccin de pistas y veredas,
suministro de agua y desage, construccin
de una posta mdica dotada de profesionales de la salud y ambulancia, construccin de

: Para muchos, toda indemnizacin resultara insuficiente frente a la gravedad del desastre ecolgico ya que, como
explica el ingeniero Gomero, el mercurio es un mineral de alta persistencia y bioacumulacin en el medioambiente.

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Cul fue la respuesta


de Yanacocha? Despus
del derrame, la empresa
busc minimizar el evento
y los efectos posteriores
sobre el ambiente
y la salud.

tres centros educativos, un estadio deportivo,


indemnizacin a los afectados directos e indirectos, seguro de salud y de vida para todos
los habitantes y finalmente, trabajo para algunos jvenes en la compaa minera.

pampa y del Hospital de Cajamarca, quienes


no dieron la importancia debida a los casos de
contaminacin, ni quisieron hablar del tema,
pues trabajaron y trabajan tambin para Yanacocha, dando cobertura mdica.

Trascendi que se haban aceptado todos


los puntos negndose slo el ltimo requerimiento.

Actualmente, Yanacocha en su pagina web:


www.yanacocha.com.pe, muestra informacin sobre el evento de Choropampa, colocando un informe final sobre el caso, elaborado por una consultora ambiental (contratada
por Yanacocha), en la que concluye que el
evento slo afect de manera puntual, y que
los niveles de mercurio estn dentro de lo
normal.

La evaluacin correspondiente del hecho


muestra que el plan de contingencia para
limpiar la zona hizo que ms gente fuese
expuesta al txico, pues se contrat a los
pobladores de esas comunidades para que
recogieran aproximadamente 150 k de mercurio derramados en el camino. No se les dio
ningn equipo de proteccin, ni se les advirti sobre la toxicidad de lo que manipulaban.
Se logr recuperar cerca de 141 k, perdindose 9 k.. Yanacocha no contaba con un plan
de contingencia ante ese tipo de accidentes,
y si lo tena no lo saba ejecutar, que es lo
mismo. No tuvo consideraciones en utilizar
a jvenes de la zona para limpiar el derrame
y as no dejar evidencias del desastre ecolgico, tratando de mostrar que el impacto no
fue grave.
Cul fue la respuesta de Yanacocha? Despus del derrame, la empresa busc minimizar el evento y los efectos posteriores sobre el
ambiente y la salud. Se vali de ciertos tcnicos y ONG como CARE, para decir a la gente
contaminada que el mercurio que tenan en
el cuerpo iba a evacuarse de manera natural
por la orina, lo cual es cierto para niveles bajos, pero no para los niveles de contaminacin
que tena un buen nmero de los pobladores
afectados.
Agrav el cuadro la posicin tomada por el
cuerpo mdico de la posta de salud de Choro-

Las autoridades del gobierno realizaron en el


ao 2003 el Reporte de Auditora y Evaluacin
Ambiental de las Operaciones Mineras Yanacocha en Cajamarca6, informe que incluye
tangencialmente el derrame de mercurio, ya
que no estaba en su alcance contractual un
anlisis detallado de tal evento.
El 3 de abril de 2005, se present un informe
encargado por Minera Yanacocha a la consultora SHEPERD MILLERD, que fue auditado por
EVS de Canad, sobre el derrame de mercurio. Esta evaluacin de riesgo7 realizada en
respuesta a una solicitud del Ministerio de
Energa y Minas del Per, indic que el derrame del mercurio no afect el medio ambiente
y que no lleg a contaminar ros ni corrientes
en el rea afectada. Este documento motiv
la reaccin de las comunidades afectadas,
cuestionando la veracidad y desconociendo
las conclusiones; y las muestras tomadas tildndolas de parcializadas y manipuladas en
favor de la mina.
En octubre del 2005 se public en el diario
La Repblica un extracto de la denuncia
realizada en el New York Times y el programa

: Auditoria ambiental y evaluaciones ambientales de las operaciones de la minera Yanacocha en Cajamarca Per.
: La evaluacin de riesgo es un mtodo que debe permitir medir los posibles riesgos de un hecho en el medio ambiente y en la salud humana.

6
7

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Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

Frontline de la cadena norteamericana PBS8


por Lawrence Kurlander (ex nmero tres de la
poderosa compaa minera norteamericana
Newmont) denunciando que en el ao
2001 advirti a los ms altos directivos de
la compaa que iran a la crcel porque se
haba vulnerado los estndares de proteccin
del medio ambiente por el derrame de
mercurio en Choropampa, afirmando entre
otros puntos que en ese ao se practic
una auditora ambiental y hall veinte
problemas de alta prioridad originados por
la explotacin minera.
En esta denuncia Kurlander manifiesta que:
Mientras pregonbamos a los cuatro vientos
que ramos los guardianes de la conservacin
ambiental, de pronto descubrimos que no
era as. Eso fue como un puetazo en la boca
del estmago, expres el ex ejecutivo de
Newmont a Frontline. Contina el extracto
de lo publicado por el programa Frontline
que la respuesta del socio peruano Roque
Benavides fue: Nadie se ha muerto y cuando Lowell Bergman (principal de Newmont)
le pregunt por la tragedia de Choropampa,
habra respondido que No todo haba sido
tan malo.
Explicando posteriormente que para la compaa era cuestin de nmeros, Newmont
afirm que haba gastado ms de US$ 100
millones en medidas de proteccin del medio
ambiente, que les da empleo a dos mil peruanos y que pagan millones de dlares en impuestos al fisco. Pero Lawrence Kurlander les
dijo a The New York Times y a Frontline que
no todo era cuestin de dinero.Newmont no
ha conseguido recuperar la confianza de la
gente en Per, tiene que buscar algo ms que
la autorizacin del gobierno para operar en
Yanacocha. Explic el ex ejecutivo de Yanacocha: Lo que necesita es la autorizacin de las
comunidades. Y eso fue lo que recomend

a sus superiores. Pero no le hicieron caso. El


tiempo le dara la razn.
Todos sabemos que cuando Newmont pretendi extender la explotacin del cerro Quilish, la poblacin no se lo permiti. A pesar
de tener el apoyo del gobierno no se logr la
licencia social.
En la actualidad, muchos de los requerimientos de las comunidades campesinas involucradas en el derrame de mercurio de Choropampa se han venido cumpliendo por parte de la
mina; tambin se sabe que se ha indemnizado
y se ha otorgado seguros mdicos a los afectados, sin embargo una de las clusulas de las
transacciones extrajudiciales con los afectados exige la obligacin de guardar reservas se
vera liberada de su compromiso indemnizatorio.
En esta circunstancia, no se realiz denuncia
administrativa, sino que sta se inici de oficio; no se realiz denuncia civil ni penal, porque se realizaron las transacciones extrajudiciales y tampoco se realiz denuncia penal
por delito ecolgico; podemos concluir que el
silencio de todas las partes involucradas es la
poltica de transparencia que se manej en
este conflicto.

No se dispone
de informacin sobre
el desarrollo y el
monitoreo del impacto
ambiental y social
provocado por el derrame,
situacin que previene y
crea desconfianza en las
comunidades afectadas
directa e indirectamente.

No se dispone de informacin sobre el desarrollo y el monitoreo del impacto ambiental


y social provocado por el derrame, situacin
que previene y crea desconfianza en las comunidades afectadas directa e indirectamente.
Asimismo, el Estado mediante sus autoridades en los diferentes niveles y sectores actu
como un socio silencioso de este actuar poco
responsable y que dista mucho de la aparente
transparencia que propugna y debe manejar
una de las empresas ms importantes y que

: Tangled Strands in Fight Over Peru Gold Mine.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

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29

supuestamente cumple con estndares internacionales.


Este conflicto, que aparentemente concluy
con transacciones extrajudiciales, desde nuestro punto de vista no ha cerrado su ltima fase,
sino que contina en ebullicin intermitente y
pasar su factura o mejor dicho est cursndola ante los actuales conflictos socioambientales
en nuestro pas. Indefectiblemente, creemos
que en un futuro no lejano se sentar precedente por las acciones y omisiones cometidas
por la minera no slo con respecto al dao ambiental ocasionado sino tambin al perjuicio en
las personas afectadas. Hemos tomado conocimiento que hay una accin acogida en corte
americana (sin ser informacin confirmada).
Creemos que es importante el seguimiento
para no cometer los mismos errores.
Desde un inicio
la empresa minera
no reconoci el hecho
como un desastre
ecolgico sino que
lo determin como
un simple evento.

3.2 Comunicacin
El proceso de comunicacin entre los actores
no fue eficiente, la campaa de desinformacin que estratgicamente plantearon tanto
Yanacocha como RANSA repercuti en resultados inmediatos en favor de la empresa (firma de los acuerdos extrajudiciales).
Ms all de las acciones de Newmont (que
deben ser investigadas) salta a la vista la ausencia del Estado como mediador entre sociedad y empresa privada. La inadecuada gestin
ambiental de Newmont hasta el ao 2000 debi haber sido detectada, publicada y sancionada por el Estado. Las violentas protestas del
2004 se habran podido evitar estableciendo
un eficiente canal de comunicacin con los
pobladores de Yanacocha, Choropampa informndoles sobre irregularidades, avances y
multas; pero tambin hacindolos partcipes
de una discusin sobre ventajas y desventajas de las inversiones mineras. No se puede
referir a las protestas sociales como resultado
de acciones de elementos infiltrados, del
narcotrfico o de Sendero Luminoso. De este
modo, se busca ningunear a las protestas, restarles credibilidad y evitar el dilogo.

30

P U N T O M E D I O

El ao en que ocurri el derrame no hubo interlocutores que representaran a la comunidad ni que los orientara eficientemente acerca de lo que estaban viviendo, situacin que
aprovech inmediatamente Yanacocha. La
respuesta ante el contexto fue inmediata tratando de remediarlo con actuaciones mal dirigidas, poco transparentes y sacando ventaja
del desequilibrio existente. El Estado tampoco
reaccion favoreciendo a la poblacin y/o al
medio ambiente; slo alcanz recomendaciones que no se sabe si a la fecha han sido
cumplidas o no porque no ha existido retroalimentacin de las acciones posteriores.

4. Problema
4.1 Meollo del conflicto
El meollo del conflicto fue la contaminacin
de personas, agua, suelo y aire de las localidades de Magdalena, San Juan y Choropampa; remediar el dao en la salud y el medio
ambiente ocasionado por el derrame del
mercurio y todas las acciones que esto generara desde atenciones mdicas a los contaminados, programas de remediacin en el
ambiente, indemnizaciones, monitoreo y las
consecuencias del impacto socioambiental a
futuro en cada uno de los actores.
4.1.1 reas de acuerdo y desacuerdo
Desde un inicio la empresa minera no reconoci el hecho como un desastre ecolgico sino
que lo determin como un simple evento.
Luego, tcitamente acept responsabilidad,
acordando con las comunidades afectadas
no slo atencin de salud pblica, sino apoyo en las mejoras de infraestructura que stas haban solicitado, como es en el sector
de educacin, instalacin de agua y ayuda en
programas de capacitacin para otros medios
de subsistencia.
Se sabe que la empresa ha firmado transacciones por lo menos con setecientas personas
afectadas que han hecho requerimientos

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individuales, los cuales han sido satisfechos


por la empresa.
Sobre el nico punto que no hubo acuerdo y
no llegaron a conciliar es sobre el tema de plazas laborales requeridas por los afectados.
En la actualidad se tiene cuatro denuncias sobre contaminacin como consecuencia de las
actividades de explotacin de la mina, como
es la contaminacin de aguas, el secamiento
de la laguna Totora que fue tapada por las actividades de la mina, la contaminacin de aguas
y suelos por el empleo de mercurio; y de los
relaves mineros. De todas estas denuncias, Yanacocha slo reconoce la de Choropampa.
4.1.2 Fortalezas y obstculos
Los obstculos que se presentaron fueron muchos, siendo uno de los principales la falta de
un plan de contingencia tanto de la empresa
minera como de la empresa que transportaba
el mercurio, lo que fue un factor importante
para el inicio del conflicto.
Otro de los obstculos estuvo constituido por
los canales de comunicacin en todo el conflicto, tanto internamente como hacia la poblacin en general, que tena gran expectativa
por el caso.
No se puede dejar de mencionar que durante
la negociacin, los actores involucrados tenan grandes diferencias. En cuanto a su participacin, la poblacin no fue preparada para
mantenerse cohesionada y los intereses particulares primaron sobre los intereses grupales,
lo que fue un indicio para que en la mesa de
negociacin se viera favorecida la empresa
minera.
Es evidente que existi psima comunicacin entre estos actores pareciendo que no
trataban sobre los mismos problemas. Creemos que esto se debi bsicamente al desequilibrio y a la desventaja social, poltica y
econmica en la que se encontraban ambas

posiciones. La mina no dio la correspondiente


importancia al problema otorgando a los reclamos soluciones circunstanciales que buscaron satisfacer y apaciguar el contexto ms
que concentrarse en alternativas y problemas
estructurales, buscando por supuesto evadir su responsabilidad del dao ecolgico. El
efecto es que la empresa tuvo reclamos constantes y requerimientos porque la comunidad
se senta insatisfecha.

5. Anlisis
Es indudable que el conflicto generado por el
derrame de mercurio en Choropampa fue un
hecho real que ocasion no slo dao irreparable en el medio ambiente y en la salud de
la poblacin incluyendo, en muchos casos a
las generaciones venideras de los afectados,
sino que este mal llamado evento, aparentemente catalogado como hecho fortuito,
pudo haber sido sino evitado, s disminuido
su impacto debido a que, el manejo, transporte y almacenamiento del producto nocivo
exiga de ciertos requerimientos tcnicos que
deban ser previstos y cumplidos por los responsables directos, como eran la empresa de
transportes y la mina Yanacocha. Mnimos requerimientos, como un plan de contingencia
y su adecuada aplicacin inmediata, habran
sido indispensables.

La mina no dio
la correspondiente
importancia al problema
otorgando a los reclamos
soluciones circunstanciales
que buscaron satisfacer
y apaciguar el contexto
ms que concentrarse en
alternativas y problemas
estructurales...

Tales exigencias no slo no se cumplieron sino


que, agravando la situacin, se expuso a mayores daos a la poblacin al no informar adecuada e inmediatamente los efectos nocivos
del mineral y al no evacuar a toda la poblacin
del rea contaminada. Por el contrario, en un
afn de desvirtuar lo relevante y peligroso del
hecho expusieron durante varios das a los
propios pobladores que contrataron para acopiar el material nocivo sin los equipos adecuados. Agravantes que son tomados en cuenta
en este anlisis.
Resulta inaceptable que la empresa minera
Yanacocha, teniendo como principal accionista a la empresa norteamericana Newmont, no

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

31

haya previsto ni cumplido con su promocionado compromiso de responsabilidad social,


manejo de programas de proteccin al medio
ambiente y desarrollo sostenible; si bien es
cierto las normas deficientes del Estado peruano no contaban en ese entonces con una
norma especfica de transporte de este tipo
de materiales, ni con medios de fiscalizacin
eficiente tanto en su actividad productiva
como en el manejo de los materiales peligrosos, tambin es cierto que esta empresa que
se supone cumpla con estndares internacionales, tena pleno conocimiento de los requerimientos internacionales para el manejo de
mercurio.

La minera debi
atender y cumplir las
normas internacionales
relacionadas con
procedimientos adecuados
para el empaque,
identificacin y transporte
de los materiales
peligrosos, cosa que no
hizo y agudiz el problema.

Sin embargo, los hechos demostraron que no


se cumpli con exigencias mnimas de seguridad. Hasta ahora no se explica cmo la empresa RANSA, si contaba con una gua para
el manejo de este tipo de producto nocivo
y su transporte para otra mina, no dispona
siquiera de un manual para Yanacocha; esto
evidencia que la eficiencia requerida a todos
los skateholders de una empresa que se cataloga como socialmente responsable s funciona, siempre que est comprometida realmente con estos conceptos. Es cierto que la
mina contaba con un plan para el tratamiento
de materiales peligrosos como el mercurio,
contemplados en los planes de contingencia
desarrollados para los eventuales accidentes
que pudieran ocurrir con este metal dentro
de las instalaciones de la mina, pero no fuera
de ella. Ante la ocurrencia de un derrame o
fuga, la contencin y asistencia a los mismos,
dependera de la magnitud de la emergencia;
de acuerdo con lo expuesto en los planes de
respuesta a emergencia. Sin embargo, no tena contemplado ningn plan de emergencia
con hechos que pudieran generarse fuera de
la mina, es decir en el trayecto CajamarcaLima.
Al carecer el Per de normatividad con respecto al transporte y su almacenamiento, rotulado, etc. La minera debi atender y cumplir las
normas internacionales relacionadas con pro-

32

P U N T O M E D I O

cedimientos adecuados para el empaque, identificacin y transporte de los materiales peligrosos, cosa que no hizo y agudiz el problema.
Todos los informes generados por este conflicto coinciden en que el transporte utilizado era
inadecuado. La empresa de transporte trat
de controlar la situacin, pero no lo logr y
tuvo que intervenir directamente la mina,
luego de una semana de ocurrido los hechos.
La empresa indica haber gastado mucho dinero y realizado muchas acciones para gestionar
y proponer soluciones al conflicto generado;
sin embargo no es lo que sostiene la comunidad que constantemente expone de qu
manera la empresa pag a diestra y siniestra
comprando conciencias, pagando silencios
inclusive a las autoridades con la finalidad de
que no se les denunciara o demandara mayores indemnizaciones que las acordadas.
Es iluso pues, aceptar que este conflicto se
haya dado por concluido con transacciones
extrajudiciales no informadas, que obligaron
a los actores ms dbiles, es decir, a la poblacin afectada, a renunciar a su derecho de peticionar indemnizaciones ante las autoridades
competentes ya sea nacionales o internacionales, deviniendo estas transacciones no slo
ilegales sino nulas al haber sido admitidas en
un estado de necesidad, de coercin y de ausencia de toda garanta de los derechos humanos de los afectados.
Por tal situacin, desde nuestro punto de vista
este conflicto no debera darse por concluido;
sino tan slo habra sido paliado hasta que
esta tragedia ecolgica sea reconocida como
tal y se tomen las acciones correspondientes,
ya sea por el Estado o por los propios afectados, hacia la bsqueda no slo de resarcimientos justos sino de medidas sancionadoras a las empresas responsables, para que no
se vuelvan a repetir estas situaciones.

Es cierto que en el momento de los hechos
bajo anlisis exista un desequilibrio muy

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

marcado de poder entre la comunidad y la


empresa, este desequilibrio actualmente es
menor; ya que si bien es cierto el poder de la
mina radica o radicaba en la capacidad econmica y en sus redes de poder, la comunidad
afectada se ha visto respaldada por la sociedad civil, la cual se ha fortalecido en los ltimos aos, actuando con el nico mecanismo
que le ha dado resultados positivos; nos referimos a la presin social, traduciendo los
efectos de esta fuerza en la licencia social
que la comunidad cajamarquina ha reflejado
frente a Yanacocha, al no permitir que esta
empresa desarrolle la ampliacin en el proyecto del Cerro Quilish y la expansin de la
actividad minera sobre la localidad de Combayo, donde se produjeron acciones violentas
contra el propio personal de seguridad de Minera Yanacocha que culmin con la muerte de
un comunero (en el ao 2006).
El Estado tiene un papel preponderante en
este conflicto socioambiental, lamentablemente no en el extremo positivo sino muy
por el contrario. En primer trmino ha sido
un actor por decir lo menos mudo, al no haber participado activamente en la proteccin
de los derechos de los afectados. Fue casi un
aliado de la empresa, no inici siquiera acciones por delito ecolgico, otorgando en bandeja de oro no solo slo la concesin sino la
salud de su poblacin menos favorecida.
El Estado, como tal, debi exigir el resarcimiento justo, aplicar sanciones ejemplarizadoras y
obligar a la empresa a otorgar garantas reales
a la comunidad afectada y a tomar las medidas correspondientes para mitigar de alguna
manera la inminente contaminacin ambiental; de igual manera, debi actuar como ente
fiscalizador monitoreando el desarrollo de
este dao ocasionado al medio ambiente y a
la salud pblica.
Es cierto que no necesariamente todos los
problemas ambientales derivan en conflictos, pero si se da el caso, la canalizacin de
los mismos depender de la capacidad que

tengan los actores para organizarse y disear


estrategias que les permitan neutralizar los
problemas ambientales en los que se sientan
involucrados. ste sin embargo, no ha sido el
caso de la empresa minera Yanacocha, cuya
nica estrategia fue la misma que practic
desde el momento que inici actividades.
Antes y despus del derrame de mercurio
de Choropampa, ni siquiera hubo motivo de
reflexin o introspeccin de las actitudes con
respecto a su entorno social.
La desaprobacin de la sociedad con respecto a la explotacin del Cerro Quilish se pudo
haber evitado si la empresa minera hubiera
capitalizado de manera positiva los hechos
infortunados de Choropampa, cambiando
honestamente su poltica de compra de conciencias y lavada de manos; reconociendo
pblicamente sus deficiencias y los daos
realmente ocasionados; es decir, estableciendo como nuevo punto de partida una poltica
de transparencia en su accionar, propiciando
un eficiente canal de comunicacin con los
pobladores. Informando y reconociendo frente a la poblacin irregularidades, avances y
multas, pero tambin hacindolos partcipes
de una discusin sobre ventajas y desventajas de las inversiones mineras; tal vez hasta
hubieran evitado el pago de varios miles de
dlares en indemnizaciones convenidas bajo
la mesa, o tal vez hubieran pagado sumas ms
elevadas; pero habran dado un gran paso en
la credibilidad y confianza de la comunidad
que les brind su ciudad y su territorio en el
ao 1993, cuando se iniciaron las actividades
de exploracin en la concesin minera.

Es cierto que no
necesariamente todos
los problemas ambientales
derivan en conflictos,
pero si se da el caso,
la canalizacin de los
mismos depender de la
capacidad que tengan los
actores para organizarse
y disear estrategias que
les permitan neutralizar
los problemas ambientales
en los que se sientan
involucrados.

Es cierto que Newmont ha pagado millones


de dlares en impuestos, que es fuente importante de trabajo para muchos peruanos;
sin embargo esto en vez de ser visto positivamente, es otro punto de descontento social
pues no existen proyectos de gestin de repercusin significativa que reflejen desarrollo y bienestar directo a los cajamarquinos;
es decir, proyectos comunes incluyentes e
igualitarios.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

33

Es indudable que los conflictos ambientales


suelen afectar los derechos de terceros de manera directa y actores no directamente involucrados, pueden igualmente sentirse afectados
por su ocurrencia o resolucin, por lo que no
es siempre fcil determinar los lmites ni los actores con derecho a participar en su manejo.

La minera Yanacocha
hasta la fecha no ha
conseguido que la
comunidad cambie
su percepcin
con respecto a ella...

Bajo esta perspectiva el empresariado nacional desconoce el concepto de licencia social,


es decir, el consentimiento de los pobladores
y establece que el nico requerimiento para
explotar la mina es la licencia otorgada por las
autoridades del Ministerio de Energa y Minas,
evitando el dilogo, el consenso, promoviendo
con esta actitud un desborde masivo y un despliegue de conflictos incontenible, que llegado
el momento se puede convertir en una bomba
de tiempo, mientras que lo adecuado debiera
ser la atencin de las demandas socialmente
justas. Ya lo estamos viviendo; se debe atender estos requerimientos en su etapa inicial
para evitar otros como Tambogrande, Quilish
y Majaz. La lista puede seguir creciendo.
Las empresas de sector extractivo, mineras
o energticas, deben tener en cuenta que la
sociedad civil a travs de los organismos no
gubernamentales y la Iglesia Catlica han
consolidado su participacin, mostrndose
como protagonistas del conflicto (cuando no
lo son). Esto sucede debido a que las comunidades campesinas y los menos empoderados
encuentran en tales instituciones legitimidad
y apoyo de redes sociales que permitirn que
sus requerimientos y sus intereses sean de
una u otra manera atendidos.
Los requerimientos de las comunidades tienen base y peso contundente, por ejemplo la
no contaminacin de sus tierras, aire y agua;
la proteccin del recurso hdrico como fuente
inherente de la actividad agrcola y principal
fuente de vida. Es entonces, que el medioambiente forma parte de muchos conflictos
de intereses, por los servicios que brinda y el
uso y apropiacin que el hombre ejerce sobre
los recursos naturales.

34

P U N T O M E D I O

La nocin de conflicto ambiental refleja el reconocimiento de esta relacin y, por lo tanto, trasciende el inters privado. La licencia
social no es otra cosa que el requerimiento
de la sociedad civil de ser parte activa del llamado pacto social. Ya no se puede obviar
a la comunidad como parte importante que
debe ser escuchada y atendida; al igual que
el Estado, tiene exigencias, requerimientos; la
empresa tiene los suyos. La sociedad civil articula los propios, legitimando su actividad e
involucrndose en la seguridad ambiental, la
proteccin del medio donde viven como parte de los bienes pblicos, y con stos el derecho a decidir sobre su futuro.
La minera Yanacocha hasta la fecha no ha conseguido que la comunidad cambie su percepcin con respecto a ella; para lograrlo debera
empezar por aceptar que las comunidades
campesinas estn en una situacin de desventaja por falta de adecuada asesora, por la ausencia permanente del Estado, por el papel del
mismo como ente promotor de la actividad minera y a la vez autoridad fiscalizadora y sancionadora; as como por el hecho de que hay poca
o ninguna sensibilizacin con respecto al campesino, habitante rural y su entorno social.
Al no admitir esta posicin de desventaja social, poltica y econmica, las respuestas a los
reclamos sern soluciones circunstanciales
que slo apaciguarn los conflictos, en vez de
ofrecer alternativas de solucin estructurales.
Es por esta razn que la resolucin de los conflictos de esta manera, a lo Choropampa,
genera una percepcin de que los afectados
siempre estn insatisfechos y quieren ms; la
realidad es que sin soluciones sustentables
en el tiempo las quejas y los requerimientos
sern motivo de reactivacin de peticiones y
generadoras de nuevos conflictos.

6. Conclusiones
Dada la naturaleza y caractersticas del conflicto de Choropampa, as como de los actores involucrados, es preciso reflexionar sobre

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

el abordaje del problema, ya que esto no


implic la satisfaccin recproca de todas las
partes. La negociacin colaborativa consiste
en que todas las partes involucradas puedan
satisfacer sus necesidades, es decir, que todos ganen (WIN TO WIN). Siendo el caso de
Choropampa antecedente negativo de la gestin de la actividad minera en la resolucin de
conflictos, se generaliza y se cuestiona sobre
otras empresas en otros conflictos.
El proceso del conflicto de Choropampa es un
conflicto que dej como leccin aprendida que
el desarrollo de estos procesos deben ser abiertos, para que no se cree la desconfianza en los
pobladores sobre los resultados que se pueda
tener, porque el proceso no slo ser cuestionado, tambin se cuestionar a la empresa y el
manejo en la resolucin, teniendo resoluciones
disfuncionales que generarn nuevos conflictos.
El Estado no puede percibirse por las comunidades con un papel limitado a controlar e instaurar
un marco jurdico (con eficacia real escasa); se
tiene que percibir como el actor que fiscaliza y
que vela por el bienestar de la poblacin.
El conflicto socio-ambiental es parte integral
del concepto de desarrollo sostenible. No hay
sustentabilidad posible sin gestin de conflicto, sin una articulacin de intereses y necesidades que muchas veces son percibidos como
incompatibles. En la ausencia de procesos de
construccin de consensos, prevalecen los intereses sectoriales y visiones de corto plazo.
Uno de los retos claves que nuestra regin enfrenta con relacin al paradigma del desarrollo sostenible es la implementacin de nuevas
herramientas para encarar el conflicto de una
manera multisectorial y participativa.
Numerosos documentos de Yanacocha insisten en que, a falta de mayores regulaciones
en la legislacin peruana, la empresa adopt
la filosofa y polticas ambientales corporati-

vas de la Newmont; pero todo lo analizado


revela que nunca se tom en cuenta la dimensin social, entendida como parte estructural
de lo ambiental junto a las dimensiones fsica
y bitica.
El compromiso en esta materia tendra que
haberse expresado en:

El levantamiento de una lnea de base socio-econmica local y regional, en la evaluacin de impactos socio-econmicos y
en la definicin del plan de manejo social
en los EIA de cada uno de los proyectos.
La definicin de una inversin social de la
empresa dentro de su filosofa de responsabilidad compartida frente al desarrollo
local, por fuera de las exigencias de la eliminacin o mitigacin de impactos sociales.

Como la evaluacin de los impactos socioeconmicos depende, en gran medida, del adecuado establecimiento de una lnea base de
referencia para identificar previamente cul
es la situacin social al inicio de las operaciones de un proyecto y para definir un adecuado
plan de manejo socioeconmico, es evidente
que la deficiencia en el primer ejercicio denote automticamente carencias en el segundo
y en el tercero.

No hay sustentabilidad
posible sin gestin
de conflicto, sin una
articulacin de intereses
y necesidades que muchas
veces son percibidos como
incompatibles.

Es, pues, manifiesta la ausencia de una poltica social global por parte de MYSRL. Existen
documentos sectoriales donde se presentan
aspectos aislados o puntuales relacionados
con la poltica social (Programa de Desarrollo
Rural, Gua para las Consultas Pblicas etc.),
pero no existe una poltica social global ligada en forma explcita a la identificacin de los
impactos sociales. Es ms, lo social se ha considerado siempre desligado de lo ambiental;
mientras este ltimo se concibe ligado exclusivamente al interior de la operacin, aqul
se considera como una externalidad independiente de la operacin9.

: Reporte de Auditora y Evaluacin Ambiental de las Operaciones Mineras Yanacocha en Cajamarca.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

35

Este conflicto mostr que si la comunidad no


est cohesionada y los intereses particulares
transcienden a los intereses del grupo, el conflicto divide y desgasta a la comunidad, lo cual
no va permitir el empoderamiento de los representantes de la comunidad para que puedan enfrentar a la empresa minera y logren
acuerdos que en el tiempo se mantengan y no
sean desconocidos.

Este conflicto mostr


que si la comunidad no
est cohesionada
y los intereses
particulares transcienden
a los intereses del grupo,
el conflicto divide y
desgasta a la comunidad...

A partir del conflicto de Choropampa se inicia una escalada en la industria del conflicto,
tomando como propulsoras a las ONG y a la
Iglesia Catlica, ya que son estos organismos
los que se encargan de fiscalizar la actividad
minera y sus impactos. Al considerarlas como
propulsoras lo hacemos no con nimo de responsabilizarlas del conflicto, sino que son las
que cumplen el papel de empoderar a las comunidades y a sus miembros, preparndolos
en sus capacidades y habilidades as como
informndoles de sus derechos y sus facultades para poder ejercer, por ejemplo, el derecho tcito de otorgar permiso a la actividad
minera y el derecho al ejercicio de todos los
medios para fiscalizarla.

que es indispensable que el monitoreo


en la salud de estas personas sea hasta
de por lo menos 10 aos luego de ocurrido el hecho.
- El programa de relaciones comunitarias
de la minera no se tiene que orientar
a hacer creer que no hay problemas
ambientales, sino que debe dar a conocer
estos problemas as como la gestin de
qu se hizo para afrontarlos y si esto
permiti la minimizacin y mitigacin
de los impactos negativos que pudieron
generarse.
-

Se tiene que sincerar la informacin a todos los involucrados para poder manejar
situaciones de riesgo, poder controlarlas y minimizarlas. Es necesario que la
poblacin reconozca la importancia que
tiene para todos la actividad minera responsable; asimismo hacer pblicos los
mrgenes de contaminacin que cada
una de las actividades humanas generan
(impacto negativo) y que todos estamos
involucrados en la gestin de efectuar
actividades con menos contaminacin.

El Estado debe limitar su participacin


en los conflictos socioambientales como
ente sancionador y como rbitro en la
resolucin de conflictos, pero esta actuacin debe ser limpia y transparente, ejercida por funcionarios probos que realmente sancionen cuando deban hacerlo.
Asimismo, debe ejercitar su responsabilidad como ente encargado de prevenir,
fiscalizando adecuadamente, adems de
mitigar los problemas generados por las
empresas, en especial en casos flagrantes, como es el caso de Choropampa.

Asimismo, debe sincerar su poltica con


respecto al medioambiente a travs de
normas claras y programas de gestin
ambiental. Eliminarse la sectorizacin
de la gestin ambiental y unificar todo el
esquema.

7. Recomendaciones
-

36

P U N T O M E D I O

Se tiene que generar un plan de monitoreo de las personas que se contaminaron, dndose a conocer los resultados de
los anlisis que se les efecten. sta sera
una manera de demostrar el verdadero
compromiso de la empresa frente a las
comunidades afectadas. Los informes del
dao que ocasiona el mercurio una vez
inhalado indican que el 100% del mercurio elemental atraviesa las membranas
alveolares de los pulmones y se difunde
hacia la sangre, desde donde es distribuido a todo el cuerpo y que, adems, entre
un 75 y un 80% de ste es retenido por el
cerebro, los riones y el feto en las mujeres embarazadas (Stein et al. , 1996) pudiendo afectar el desarrollo de los nios,
particularmente su circulacin cerebral
(Goldman y Shannon MW, 2001), por lo

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

- An no se logra sinergia entre los actores


directos de los conflictos socioambientales. La actividad minera suele ubicarse
en lugares donde la presencia del Estado
es casi nula, por lo que las comunidades
perciben que las empresas son quienes
deben asumir sus obligaciones. El Estado, al no estar presente en el sector
rural, carece de mtodos y medios que
generen confianza y armona con las empresas mineras.

que estos instrumentos tcnicos no sean


repeticiones de otros estudios de este
tipo. Debe evitarse la generacin de informalidad en aspectos tan importantes.
-

- El Estado debe imponer mecanismos


creativos que prevengan y eviten los
conflictos potenciales, obligndose a
tener acciones a priori y no a posteriori,
lo que repercutira en que su accin sancionadora y fiscalizadora sea eficiente y
razonable.
- Es imprescindible que estudios de impacto ambiental sinceren sus propuestas
y amplen rigurosamente la parte de impacto socio econmico y cultural, fiscalizando las autoridades correspondientes

El Estado como titular del Acuerdo Nacional y en el marco del planeamiento estratgico que debera orientar la poltica de
desarrollo del pas, tendra que combinar diversos factores mediante espacios
de negociacin reconocidos por todas
las partes para lograr primero la licencia
socio-cultural con la gente, las comunidades campesinas o rurales -quienes son
titulares en esas reas desde hace miles
de aos- de las actividades productivas
agropecuarias e industriales artesanales;
la licencia tcnico-ambiental con el medio; y la licencia econmico-financiera
con el gobierno.

En el mundo de hoy, nadie ni nada funciona


de manera aislada, salvo los todopoderosos
creyentes en el lema Slo la minera salvar
al Per10.

: Artculo del Diario La Repblica del 5 de octubre de 2007.

10

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

37

Referencias
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MANEJO%20DEL%20MERCURIO%20rev%20ff.doc. Revisado el 8 de diciembre de 2007
Choropampa: Contaminacin por mercurio e indiferencia, en: http://www.tierralimpia.net/choropampa.htm. Revisado el 4 de diciembre de 2007
Choropampa: Crmenes y mentiras de la Newmont, en: http://www.adital.org.br. Revisado el 30 de octubre de 2007
Choropampa : Mercurio en las Venas, en: http://www.caretas.com.pe/2000/1626/articulos/mercurio.phtml. Revisado el 3 de diciembre de 2007
CONAM. Manual de Capacitacin en Manejo y Resolucin de Conflictos Ambientales. Seminario Taller.
Dividiendo y contaminando: Mina de oro Yanacocha en Per, en: http://foei.org/es/publications/link/mining/22.
html. Revisado el 14 de diciembre de 2007
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Caso_CHOROPAMPA.pdf. Revisado el 1 de diciembre de 2007
La evaluacin de riesgo es un mtodo que debe permitir medir los posibles riesgos de un hecho en el medio ambiente
y en la salud humana, en: http://www.larepublica.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=92815&Ite
mid=38&fecha_edicion=2005-10-27. Revisado el 5 de diciembre de 2007
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Revisado el 15 de noviembre de 2007
Ministerio de Salud: Misin y Visin
http://www.minsa.gob.pe/portal/00Institucional/mision-vision.asp. Revisado el 8 de diciembre de 2007
Otro derrame de mercurio en San Juan, en: http://grufidesinfo.blogspot.com/2007/05/identifican-dos-sujetos-comopresuntos.html
Revisado el 7 de diciembre de 2007
Reporte de auditora y evaluacin ambiental de las operaciones mineras Yanacocha en Cajamarca, en:
http://www.minem.gob.pe/archivos/dgm/publicaciones/expedientes/yanacocha/anexos/4.2%20MANEJO%20DEL%20
MERCURIO%20rev%20ff.doc. Revisado el 5 de diciembre de 2007
Sobre la catstrofe ecolgica producida en Choropampa por las compaas mineras, en:
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25GOLD.html?_r=1&oref=slogin
Revisado el 5 de diciembre de 2007
The store, en: http://www.pbs.org/frontlineworld/stories/peru404/thestory.html
Revisado el 5 de diciembre de 2007

38

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

Agustn Espinosa Pezzia


Gina Pancorbo Valdivia

Exclusin y Conflicto
social en el Per:
Una aproximacin desde la Psicologa Social

1. Introduccin
Los actos de exclusin social suelen estar basados en un conjunto de percepciones socialmente compartidas, que en ocasiones llegan a
estar institucionalizadas, de tal manera que
en esencia pueden resultar invisibles ante la
sociedad; por lo que, no resulta extrao que
incluso sus vctimas acepten estos hechos
como algo normal o inevitable1.
Morales se refiere a dos formas de manifestacin de la exclusin social: La primera consiste en el no reconocimiento del sufrimiento
que se ocasiona a los miembros de un grupo
o categora social al lesionar su derecho para
acceder a recursos bsicos o al imponerles relaciones en las que el respeto y la justicia se
encuentran ausentes2.
Un ejemplo de lo anterior, nos lo brinda Gonzalo Gamio, quien en su artculo Buscando
razones (y emociones) para no discriminar,

relata una ancdota en la cual un profesor


universitario como parte de un curso de formacin ciudadana, muestra a sus alumnos un
video en el que se puede apreciar las prcticas
discriminatorias en una discoteca limea. Antes de expresar indignacin, la respuesta natural de algunos de sus alumnos ante las imgenes presentadas fue expresar comentarios
de tipo: El racismo constituye un fenmeno
social que no puede ser modificado, la discriminacin racial y socio-econmica resulta
necesaria para garantizar la seguridad y la
tranquilidad de aqullos que quieren pasar un
rato agradable con sus amigos aduciendo a
la letra: Esa gente tiene otras costumbres3.
Para Sasaki y Caldern, quienes tambin
analizan el caso de la exclusin social en
discotecas; el hecho de que un espacio pblico
de diversin se convierta en un espacio de
distincin, no es novedad en una sociedad
altamente diferenciada como la limea, en
la que los espacios caractersticos para una

MORALES; J. F (2007). El estudio de la exclusin social en la Psicologa Social. EN: MORALES, J.F. y HUICI, C. (Eds).
Estudios de Psicologa Social. Madrid: UNED Editores.
2
IBID
3
GAMIO, Gonzalo. Buscando razones (y emociones) para no discriminar. Obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/
media/229/20070503RAZONES%20(Y%20EMOCIONES)%20PARA%20NO%20DISCRIMINAR.pdf. Lima, 10 de marzo
del 2008.
1

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

Agustn Espinosa
Pezzia, Docente del
Departamento de
Psicologa de la Pontificia
Universidad Catlica
del Per, es licenciado
en Psicologa Social por
esta casa de estudios.
Actualmente es candidato
a Doctor en Psicologa
Social por la Universidad
del Pas Vasco (Espaa),
institucin donde ha
obtenido el Diploma de
Estudios Avanzados (DEA)
en la misma disciplina.
Ha realizado
investigaciones y
publicaciones en temas
relacionados con Identidad
Social, Relaciones
Intergrupales, Psicologa
Poltica, Bienestar y
Cultura.
Gina Pancorbo
Valdivia, Bachiller en
Psicologa de la Pontifica
Universidad Catlica del
Per, actualmente se
encuentra desarrollando
su tesis de licenciatura
sobre Estereotipos,
actitudes y atribuciones
que forman los integrantes
de un casero acerca de
una empresa minera en
Cajamarca- Per. Ha
realizado estudios de
postgrado en el Centro de
Anlisis y Resolucin de
Conflictos de esta casa de
estudios, sobre gestin y
resolucin de conflictos
socio ambientales.
P U N T O M E D I O

39

...los conflictos sociales


que derivan de la exclusin
social en el Per suelen
estar basados
en motivos raciales,
sociales, econmicos
y culturales; donde
habitualmente, las
vctimas del prejuicio
y la discriminacin son
personas pobres de origen
o rasgos andinos.

clase social siempre han existido4. Pero esta


diferenciacin social no slo ha dado pie a la
exclusin en pubs y discotecas. En ese sentido,
otro ejemplo caracterstico de este tipo de
exclusin, se aprecia a travs de los abusos
laborales ejercidos hacia las empleadas del
hogar en balnearios limeos, lo que dio
lugar a que en el verano del 2007 distintos
grupos de activistas a favor de los derechos
humanos organizaran la campaa Empleada
Audaz. Esta campaa tena como objetivo
cubrir las arenas de Asia con mujeres vestidas
de domsticas y hombres con uniformes de
seguridad5 para denunciar la discriminacin
hacia las empleadas del hogar, quienes son
obligadas a usar uniformes incmodos
en das calurosos de verano; adems, de
tener prohibido reunirse con otras chicas
dedicadas al mismo oficio y baarse en la
playa antes que el sol se oculte. En respuesta
a esta campaa, los residentes de Asia
negaron la exclusin social y afirmaron
que dicha campaa no pasara de ser un
show meditico6, restando importancia a la
situacin en la que se encuentran inmersas
las empleadas domsticas.
El segundo tipo de exclusin social al que aludimos al inicio es ms grave an, pues est
relacionado con la violacin de los derechos
humanos y los casos de represin poltica extrema7. Ejemplo de este tipo de exclusin,
es lo ocurrido en el Per durante 20 aos de
violencia poltica que derivaron en la muerte
o desaparicin de cerca de 69 mil peruanos.
Con relacin a este hecho, se ha reconocido
que la gran mayora de vctimas de la guerra

interna que vivi el pas fueron campesinos


y campesinas quechua hablantes, a quienes
nunca se les brind justicia. En este mismo
escenario, en referencia a la violencia sexual
y de gnero, Sofa Macher denuncia que La
Comisin ha encontrado 60 bases antisubversivas donde sistemticamente se violaba a
mujeres andinas y la mayora de estos hechos
se encuentran an en total impunidad. Nadie
ha sido condenado por lo que ocurri y ningn militar siquiera ha aparecido pblicamente pidiendo perdn por lo ocurrido8.
Todas las situaciones antes descritas, y otras
que por razones de espacio no referimos, son
expresiones de la desigualdad y exclusin social que histricamente han caracterizado a
nuestro pas, y que en su manifestacin ms
extrema, han servido de combustible para el
terrible conflicto que vivimos durante la dcada de los 809.
Lo anterior nos lleva a pensar que los conflictos sociales que derivan de la exclusin social
en el Per suelen estar basados en motivos
raciales, sociales, econmicos y culturales;
donde habitualmente, las vctimas del prejuicio y la discriminacin son personas pobres
de origen o rasgos andinos. Y tal como refiere
el socilogo Nelson Manrique, en el Per, el
problema con estas relaciones conflictivas derivadas del racismo y el clasismo es que nos
impiden transitar de una sociedad tradicional,
estamental y autoritaria a una democrtica,
moderna y meritocrtica; y est claro que la
democracia no es slo un sistema de gobierno sino, ante todo, una cultura que no puede

SASAKI, N. y CALDERON CHUQUITAYPE, G. (1999) Pitucos y Pacharacos. Una aproximacin a la exclusin social en las
discotecas de Lima. Anthropologica, ao XVII, nmero 17. 301-353.
5
Marginacin (2007, 21 de enero). La Repblica. Obtenido de: http://www.larepublica.com.pe/content/
view/139246/
6
Marginacin (2007, 21 de enero). La Repblica. Obtenido de: http://www.larepublica.com.pe/content/
view/139246/
7
MORALES; J. F (2007). El estudio de la exclusin social en la Psicologa Social. EN: MORALES, J.F. y HUICI, C. (Eds).
Estudios de Psicologa Social. Madrid: UNED Editores.
8
APRODEH. Lanzamiento de la campaa Basta ya de racismo en el Per. Obtenido de: http://www.aprodeh.org.pe/
desc/racial_campanha01.htm. Lima, 10 de marzo del 2008.
9
Manrique, N. (2007). Asia, al sur de Lima. Per.21. Lunes 29 de enero. Ao V. n 1623
Comisin de la Verdad y Reconciliacin Nacional (2004). Hatun Willakuy. Versin abreviada del Informe Final de la
Comisin de la Verdad y Reconciliacin Per. Lima: Navarrete.
4

40

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

establecerse en un espacio donde se acepte


como un hecho cotidiano, la existencia de ciudadanos de primera y segunda categora10.

2. Relaciones intergrupales:
Categorizacin social,
identidad social
y comparacin social

social15. Lo anterior sugiere que en nuestra interaccin con el mundo asignamos un orden
a ste, agrupando personas, objetos y eventos
que desde nuestra perspectiva y creencias, comparten ciertas caractersticas16. Esta organizacin
del ambiente en categoras sociales cumple una
funcin fundamental para nuestra supervivencia, pues nos permite guiar nuestras actitudes,
acciones e intenciones de comportamiento.

Desde la Psicologa Social, una manera de


analizar conflictos como los vividos en el pas
se da a travs del estudio de las relaciones intergrupales11, las cuales son definidas como
aquellas relaciones entre dos o ms grupos
y sus respectivos miembros12. A este nivel,
nuestra definicin connota la forma en que
las personas, como miembros de un grupo o
categora social, perciben, piensan, sienten y
actan con relacin a otras personas en funcin a su membresa en otros grupos o categoras13. En este contexto, durante las ltimas
dcadas, la Psicologa ha puesto particular nfasis en analizar el rol que juegan los componentes de la identidad individual y colectiva,
en el origen y consecuencias de la hostilidad
intergrupal14.

Una vez organizado nuestro entorno en categoras sociales, ocurre el proceso de identificacin social. Debido a este proceso, nos
identificamos con una categora social especfica; es decir, con algn grupo al cual
creemos que pertenecemos. De este modo,
adquirimos una identidad social, la cual es entendida como aquella parte del autoconcepto de un individuo que deriva del conocimiento o reconocimiento de su pertenencia a un
grupo o categora social, junto con el significado valorativo y emocional asociado a dicha
pertenencia17. En ese sentido, la identidad
social responde a las interrogantes acerca de
quin soy (con relacin a un grupo social) y si
me gusta o no lo que soy.

Uno de los procesos fundamentales en la


comprensin de las relaciones intergrupales
es el de categorizacin social, que consiste
en la organizacin del medio que nos rodea
en unidades comprensibles de informacin

De lo ya expuesto, una identidad social especfica es puesta en evidencia a travs de la


comparacin social18, proceso en el que las
personas tendemos a compararnos con otros
individuos19. Estas comparaciones sociales

En este contexto,
durante las ltimas
dcadas, la Psicologa
ha puesto particular
nfasis en analizar
el rol que juegan los
componentes de la
identidad individual
y colectiva, en el origen
y consecuencias de la
hostilidad intergrupal.

Manrique, N. (2007). Asia, al sur de Lima. Per.21. Lunes 29 de enero. Ao V. n 1623.


Jussim, L., Ashmore, R.D., y Wilder, D. (2001). Introduction: Social Identity and Intergroup Conflict. En: Ashmore,
R.D., Jussim, E. y Wilder, D. (Eds.) Social Identity, Intergroup Conflict, and Conflict Reduction. Rutgers Series on Self
and Social Identity. (pp. 3-14). New York: Oxford University Press.
12
Sherif, M. (1958). Superordinate goals in the reduction of intergroup conflict. American Journal of Sociology, 63,
349-356.
13
Hogg, M.A. y Abrams, D. (2001) Intergroup relations: An Overwiev. En: Hogg, M.A. y Abrams, D. (Eds.). Intergroup
relations: Key readings in social psychology. (pp. 1-14). Philadelphia: Psychology Press.
14
Jussim, L., Ashmore, R.D., y Wilder, D. (2001). Introduction: Social Identity and Intergroup Conflict. En: Ashmore,
R.D., Jussim, E. y Wilder, D. (Eds.) Social Identity, Intergroup Conflict, and Conflict Reduction. Rutgers Series on Self
and Social Identity. (pp. 3-14). New York: Oxford University Press.
15
Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds).
Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). New York: Harvester Wheatsheaf.
16
Fiske, S. (1998). Stereotyping, prejudice, and discrimination. En: Gilbert, D.; Fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of
social psychology (4th ed., Vol 2, pp. 357-412). Boston: The McGraw-Hill Companies.
17
Tajfel, H (1984). Grupos humanos y categoras sociales. Barcelona: Herder.
18
Hinkle, S. y Brown, R. J. (1990). Intergroup comparisons and social identity: Some links and lacunae. En: Abrams
D. y Hogg, M.A. (Eds.) Social identity theory: Constructive and critical advances (pp. 48-70). New York: Harvester
Wheatsheaf.
19
Festinger, 1954; citado por Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En:
Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds). Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). New York: Harvester Wheatsheaf.
10
11

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

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41

nos otorgan la posibilidad de evaluar socialmente nuestras habilidades, opiniones y experiencias20. Si realizamos la comparacin entre grupos, sta se dar habitualmente entre
el ellos y el nosotros.

...se puede observar


cmo estos estudiantes
blancos de clase media y
alta crean una distancia
imaginaria entre su grupo
y el grupo discriminado,
el nosotros contra ellos,
aduciendo que ellos
tienen otras costumbres;
suelen portar armas, son
indeseables y no forman
parte del perfil del pblico
objetivo de la discoteca

Como individuos, deseamos una evaluacin


positiva de nosotros mismos y de los grupos
o categoras sociales a las que pertenecemos.
Estos deseos suponen la base motivacional
para diferenciar a mi grupo o categora social
de otros. Y por tal motivo, la comparacin entre la categora social a la que pertenezco con
otros grupos, se da ideal y especialmente en
dimensiones en las que mi grupo es estereotipadamente positivo21. El favoritismo respecto al propio grupo responde a la necesidad
de mantener una diferenciacin positiva del
mismo22.
La discriminacin intergrupal responde al favoritismo del propio grupo y a la degradacin
del otro; de tal modo que, los miembros del
grupo tienden a compararse con los otros
en dimensiones que los hagan ver como superiores a los integrantes del otro grupo. De
acuerdo con las teoras de identidad social, el
conflicto y la competencia surgen desde el momento en que nos diferenciamos en categoras
distintas, es decir como grupos diferentes23.
As, retomando el ejemplo de la discriminacin en discotecas limeas y la justificacin

de los alumnos acerca de este hecho, se puede observar cmo estos estudiantes blancos
de clase media y alta24 crean una distancia
imaginaria entre su grupo y el grupo discriminado, el nosotros contra ellos, aduciendo que
ellos tienen otras costumbres; suelen portar
armas, son indeseables y no forman parte del
perfil del pblico objetivo de la discoteca25.
Claramente, se ve cmo los alumnos intentan
diferenciarse del que consideran otro grupo,
atribuyndoles caractersticas no necesariamente reales, pero que los ayudan a crear una
distancia jerrquica que favorece a su grupo.

3. Relaciones intergrupales:
Estereotipos y prejuicios
Los estereotipos son quizs, los ejemplos ms
estudiados de la categorizacin social; y pueden ser definidos como la imagen mental que
tenemos sobre una categora social o grupo.
Esta imagen mental suele ser compartida por
un amplio nmero de personas26. Los estereotipos tienen un fundamento en la realidad
y eso les otorga gran utilidad para entender
nuestro medio social; sin embargo, lo anterior
no quita que algunos estereotipos se tornen
en generalizaciones sin fundamento que promuevan el conflicto intergrupal27.
Habitualmente, la estereotipia como proceso
de identificacin se basa en tres caractersticas principales que son la edad, el gnero y

Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds).
Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). New York: Harvester Wheatsheaf.
21
IBID.
22
Espinosa, A. (2003) Identidad social e identidad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca. Tesis de Licenciatura no publicada. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima.
23
Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.
24
GAMIO, Gonzalo. Buscando razones (y emociones) para no discriminar. Obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/
media/229/20070503RAZONES%20(Y%20EMOCIONES)%20PARA%20NO%20DISCRIMINAR.pdf. Lima, 10 de marzo
del 2008.
25
GAMIO, Gonzalo. Buscando razones (y emociones) para no discriminar. Obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/
media/229/20070503RAZONES%20(Y%20EMOCIONES)%20PARA%20NO%20DISCRIMINAR.pdf. Lima, 10 de marzo
del 2008.
SASAKI, N. y CALDERON CHUQUITAYPE, G. (1999) Pitucos y Pacharacos. Una aproximacin a la exclusin social en las
discotecas de Lima. Anthropologica, ao XVII, nmero 17. 301-353.
26
Stallybras, 1977; en Tajfel, F. y Forgas, J. P. (1981). Social categorization: Cognitions, Values and Groups. En: C. Stangor (Ed), Stereotypes and Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brothers.
27
Stangor, C (2000). Overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers.
20

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Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

la raza28, pues sin sesgos, estas caractersticas


adquieren importancia, ya que son visualmente accesibles y culturalmente significativas.
En la psicologa, el estudio de los estereotipos
est comnmente ligado al estudio del prejuicio29. Es por tal motivo que en el estudio
de las relaciones intergrupales se ha puesto
nfasis en comprender la relacin existente
entre ambos conceptos.
El prejuicio es comnmente visto como una
evaluacin negativa de una persona o grupo
de personas por su pertenencia a una categora social especfica30. As, el racismo o el
sexismo sern ejemplos de formas de prejuicio asociados a categoras como son la raza o
el gnero respectivamente.
Pero no siempre las categoras sociales resultan tan fciles de identificar y eso dificulta nuestro anlisis. En ese sentido Alejandro
Ortiz refiere que para el caso peruano, segregamos segn nuestra imaginacin; y aade
que esto es producto de una percepcin circunstancial y poco clara31. Un ejemplo de esto
se aprecia en la falta de consenso para decir
quines son cholos, blancos o mestizos; concluyendo que nuestra blancura o choledad
no es de la piel, sino una categora sociocultural.
En trminos generales las fronteras tnicas,
sociales, polticas y culturales no deberan
ser fuente de conflicto, salvo cuando son implementadas para establecer situaciones de
segregacin y discriminacin como ha ocu-

rrido en el Per. Lamentablemente, lo anterior sucede pues generalmente el prejuicio y


la discriminacin suelen desarrollarse en el
marco especfico de relaciones de poder entre grupos y de manera ms especfica en los
procesos de exclusin social como los que observamos en nuestro pas.
Tal como refiere el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), en su Informe de exclusin
en Amrica Latina y el Caribe, tanto en el Per
como en toda Amrica Latina, la discriminacin y la estigmatizacin por caractersticas
como el gnero, la raza y la discapacidad han
sido la fuente principal de exclusin32. Esta exclusin se produce si la pertenencia a cierto
grupo tiene un impacto considerable sobre el
acceso a oportunidades que tiene el individuo
y si las interacciones sociales entre grupos
ocurren en el marco de dominacin- subordinacin. Los indgenas, los afro descendientes, los discapacitados y los portadores del
VIH / SIDA son los grupos ms excluidos y se
caracterizan por ser ms pobres, tener menor
acceso a la salud, peores resultados en el rea
educativa, condiciones de trabajo no adecuadas y deficiente representacin poltica33.
A pesar de ello, una encuesta realizada por
Latinobarmetro para el Informe del BID seala que los latinoamericanos consideran que
el trato desigual hacia las personas se debe a
factores econmicos, tales como la falta de
educacin y conexiones, ms que a factores
sociales, con lo cual alejan la posibilidad
que las condiciones tnicas sean la principal
causa de discriminacin. Especficamente en

El prejuicio
es comnmente visto
como una evaluacin
negativa de una persona
o grupo de personas por
su pertenencia a una
categora social especfica.
As, el racismo o el
sexismo sern ejemplos
de formas de prejuicio
asociados a categoras
como son la raza o el
gnero respectivamente.

Fiske, S. (1998). Stereotyping, prejudice, and discrimination. En: Gilbert, D.; Fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of
social psychology (4th ed., Vol 2, pp. 357-412). Boston: The McGraw-Hill Companies.
Stangor, C (2000). Overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers.
29
Stallybras, 1977; en Tajfel, F. y Forgas, J. P. (1981). Social categorization: Cognitions, Values and Groups. En: C. Stangor (Ed), Stereotypes and Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brothers.
30
Stangor, C (2000). Overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers.
Gardener, R.C. (1994). Stereotypes as consensual beliefs. En: Zanna, M.P. y Olson, J.M. (Eds). The psychology of
prejudice. The Ontario Symposium. (Vol. 7, pp.1-32). New Jersey: Lawrence Erlbaum Associates.
31
Ortiz, A. (1999). El racismo ilustrado o cuando se ve lo propio con ojos ajenos. Anthropologica, 17, 407-410.
32
Banco Interamericano de Desarrollo (BID). (2008). Los de afuera? Patrones cambiando de exclusin en Amrica
Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: BID.
33
Banco Interamericano de Desarrollo (BID). (2008). Los de afuera? Patrones cambiando de exclusin en Amrica
Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: BID.
28

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

43

el Per, la discriminacin parece no tener la


importancia que s adquiere en otros pases,
ya que se afirma que Todos en el pas son
tratados por igual. Segn el Informe, estos
resultados parecen indicar que los encuestados no creen que en el Per se discrimine por
motivos de raza, etnia o gnero; o se muestran reacios a expresar algunas de sus creencias al respecto34.

Otro elemento interesante


en el anlisis del conflicto
social a travs
de los estereotipos,
el prejuicio y la
discriminacin es la
relacin de estos procesos
con la construccin
de la autoestima individual
y colectiva de las
personas.

La aparente seguridad de los peruanos al


afirmar que en el Per no existe desigualdad,
puede deberse a que la mayora de nosotros
tiene mucha dificultad para admitir que
existe discriminacin o que estamos siendo
discriminados35. Esta falta de conciencia
se puede analizar a partir del concepto de
racismo moderno o simblico, que establece
que incluso las personas que se reconocen
como tolerantes e igualitarias ante miembros
de otros grupos, pueden manifestar prejuicios
y estereotipos hacia los mismos por la
influencia que ejerce el medio social sobre
ellos. Este tipo de racismo es ms difcil de
detectar, pues no suele ser abiertamente
reconocido36.
El problema con la falta de conciencia que
podamos tener sobre nuestros estereotipos y
prejuicios es que a pesar de no considerarnos
racistas o clasistas, ni considerar que
existe desigualdad en el pas, nos hemos
acostumbrado a vivir en una sociedad que
promueve la distancia jerrquica entre
personas por un valor social muchas veces

definido por el acceso que se tenga al poder.


Esto, como veremos ms adelante, supone
ya no slo un problema de individuos, sino
que es un asunto que se instaura en nuestra
cultura y nuevamente en nuestras mentes
como algo aceptable.
Otro elemento interesante en el anlisis del
conflicto social a travs de los estereotipos,
el prejuicio y la discriminacin es la relacin
de estos procesos con la construccin de la
autoestima individual y colectiva de las personas. En ese sentido, diversos modelos de
identidad proponen que los individuos luchan
por mantener una autoestima saludable37. Sobre el particular la autoestima no es causa de
estados positivos sino consecuencia de stos;
lo que sugiere que una autoestima apropiada
se construye en funcin a situaciones de logro y xito sistemticos, as como el reconocimiento derivado de estos logros38.
El problema aqu es que en un pas donde la
historia est plagada de hechos traumticos
y derrotas; y donde sectores importantes de
la poblacin son tradicionalmente excluidos,
las oportunidades de reforzar una autoestima
colectiva y positiva relacionada con el pas
o con algunos grupos tnicos o sociales al
interior del mismo puede ser una tarea difcil
de realizar. Si ste es el caso, las amenazas a la
autoestima o los problemas de consolidacin
de la misma, pueden ser disparadores
de prejuicio y discriminacin hacia otros
grupos.

Banco Interamericano de Desarrollo (BID). (2008). Los de afuera? Patrones cambiando de exclusin en Amrica
Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: BID.
35
Ardito, W. (2007). Discriminacin y racismo en el Per: Cmo estamos?. En: OXFAM (Ed). Pobreza, desigualdad y
desarrollo en el Per- Informe anual 2007. Lima: OXFAM GB.
36
Gaertner, S. L. & Dovidio, J. F. (1986); citado por: Espinosa, A; Calderon-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusin social en un pas multitnico: el caso peruano. Revista de Psicologa, XXV, (2), 295338.
37
Tajfel, H. y Turner, J. (1979). An integrative theory of intergroup conflict. En: Austin, G. y Worchel, S. (Eds). The social
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38
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Crocker, J., Blaine, B. y Luhtanen, R. (1993). Prejudice, intergroup behaviour, and self-esteem: Enhancement and
protection motives. En: Hogg, M.A. y Abrams, D. (Eds). Group motivation: Social psychological perspectives. (pp.
52-67). New York: Harvester Wheatsheaf.
34

44

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

Un problema derivado de la autopercepcin


negativa individual y del propio grupo es lo
que se denomina identidad social negativa,
tipo de identificacin que resulta ser un riesgo
potencial en el autoconcepto y la autoestima
de los individuos que perciben una desventaja o una posicin inferior del propio grupo en
comparacin con otros grupos39. Esto resulta
un riesgo, pues al percibir que nuestro grupo
se encuentra en desventaja frente a los otros,
se puede afectar negativamente la manera en
que nos percibimos a nosotros mismos.
Sobre el particular, un estudio sobre identidad
nacional en el Per40 encuentra indicios de
identidad social negativa relacionada con
la categora social peruano. La importancia
del dato estriba en que las manifestaciones
conductuales asociadas a este hecho son
habitualmente fuente de conflicto social, en
la medida en que la autoestima individual y
la autoestima colectiva se ven afectadas. El
ejemplo ms alarmante de esto se aprecia en
los resultados de un informe del Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)
del ao 2006, donde se sugiere que casi
nadie piensa que el Per est bien, a pesar
del crecimiento econmico, lo que resulta
preocupante, pues esta percepcin negativa
sobre el pas agrupa a un estimado de tres
millones de peruanos que manifiestan que el
Per es una desgracia y no va cambiar o que
la situacin slo va a cambiar por mtodos
violentos, entre otras ideas. Generalmente los
peruanos que refieren estas ideas pertenecen
a los sectores ms pobres y menos instruidos
de la nacin41; es decir, una vez ms, los
excluidos.

4. Relaciones intergrupales:
Cultura subjetiva
y otras variables relevantes
en la comprensin
del conflicto intergrupal
Adicional a lo previamente revisado, observaremos el rol que juega la cultura en las relaciones
intergrupales, as como en el conflicto intergrupal. De esta manera, definiremos la cultura como
un conjunto de creencias, normas y valores que
orientan nuestro comportamiento; y que son
compartidos por un grupo de individuos42. Estos
valores, creencias y normas son fundamentales
para establecer la diferencia entre un grupo y
otro, diferenciacin que como hemos observado previamente es una motivacin humana que
en ocasiones puede promover procesos de estereotipia, prejuicio y discriminacin.
La investigacin sobre cultura en psicologa43
ha permitido identificar cuatro dimensiones a
travs de las cuales se puede ordenar los valores dominantes en las diferentes naciones:
a) Distancia de poder, que plantea hasta qu
punto los miembros menos poderosos de los
grupos aceptan las desigualdades de poder;
b) Individualismo-colectivismo, que se refiere
a la prioridad dada a la persona o al grupo o
colectivo; c) Masculinidad-feminidad, referido
al grado en que las culturas marcan la mxima
distincin entre las conductas estereotpicas
de gnero y los valores asociados a cada una;
por ltimo, d) Evitacin de la incertidumbre,
que se define como el grado en que la gente
se siente amenazada por las situaciones ambiguas, que intentan evitar por medio de cdigos y creencias estrictas.

Esto resulta un riesgo,


pues al percibir que
nuestro grupo
se encuentra en desventaja
frente a los otros,
se puede afectar
negativamente la manera
en que nos percibimos
a nosotros mismos.

Mummendey, A.; Kessler, T., Klink, A. y R. Mielke (1999). Strategies to cope with negative social identity: Predictions
by social identity theory and relative deprivation theory. Journal of Personality and Social Psychology, 76, 229-245.
Tajfel, H. y Turner, J. (1979). An integrative theory of intergroup conflict. En: Austin, G. y Worchel, S. (Eds). The social
psychology of intergroup relations. (pp. 33-47). Monterrey, CA: Brooks/Cole.
40
Espinosa, A. (2003) Identidad social e identidad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca. Tesis de Licenciatura no publicada. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima.
41
PNUD (2006). La democracia en el Per: El mensaje de las cifras. Lima: PNUD. 315p.
42
Price-Williams, D. (1985). Cultural Psychology. En: Lindzey, G. & Aronson, E. (Eds.), The Handbook of Social Psychology. New York: Random House, pp. 993-1042.
Triandis, H. C. (1994). Culture and Social Behavior. New York: McGraw Hill.
43
Hofstede, G. (1991). Cultures and Organizations. Software of the Mind. London: McGrawHill.
39

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

45

Ciertas manifestaciones de ideologa poltica


se ven relacionadas a las dimensiones descritas anteriormente. La primera manifestacin
llamada Autoritarismo de Ala Derecha (RWA
por sus siglas en ingls) est asociada a la
evitacin de incertidumbre. El Autoritarismo
mencionado identifica a personas con creencias conservadoras y autoritarias, sumisas a
la autoridad44 y con tendencia al prejuicio y la
discriminacin45.

En el Per, un estudio
realizado a estudiantes
universitarios
y a sus padres, sugiere
que el prejuicio
hacia grupos sociales de
bajo estatus est asociado
a la dimensin
de Orientacin de
Dominacin Social.

La segunda manifestacin llamada Orientacin de Dominacin Social (SDO por sus siglas en ingls), caracteriza a las personas que
prefieren o aceptan como vlidas las relaciones intergrupales jerrquicas antes que las
relaciones igualitarias46. Esta manifestacin
se encuentra conceptualmente asociada a la
dimensin de distancia jerrquica, en la medida que quienes presenten puntuaciones altas
en esta dimensin tendern a aprobar las polticas e ideologa que refuercen la jerarqua,
ocurriendo lo opuesto con personas cuyas
puntuaciones en esta dimensin sean bajas47.
Aunque existe relacin entre el Autoritarismo
de Ala Derecha y la Orientacin de Dominacin Social, en tanto ambos son buenos predictores del prejuicio y de la personalidad autoritaria. Es importante tomar en cuenta que
ambos conceptos se diferencian por sus valores y actitudes socio-polticas. As, el prejuicio
basado en el Autoritarismo de Ala Derecha es

motivado por el miedo y los sentimientos de


amenaza que producen en nosotros los miembros de otros grupos, mientras que el prejuicio activado por la Orientacin de Dominancia
Social, es el resultado de ver al mundo como
una lucha por los recursos y el poder48.
En ese sentido, el autoritarismo de derecha
y la dominancia social deben ser vistos como
dos diferentes aspectos de la personalidad
autoritaria, donde la primera representa la
sumisin y la segunda la dominacin.
En el Per, un estudio realizado a estudiantes
universitarios y a sus padres, sugiere que el
prejuicio hacia grupos sociales de bajo estatus
est asociado a la dimensin de Orientacin
de Dominacin Social49. Esto de alguna manera, ocurre porque el ejercicio de poder se
ha vuelto una prctica tradicional, ya que los
miembros de los sectores sociales y econmicos dominantes han sido formados desde
nios para menospreciar a gente de piel ms
oscura50 o con menores recursos, a tal punto
que estas prcticas son consideradas como
normales y totalmente aceptables51.
Una vez ms el problema de acostumbrarnos
a esta situacin de discriminacin, supone una
grave afrenta contra el orgullo y la dignidad
de quienes sufren estas prcticas, y conforme
el dao es mayor, el riesgo de una respuesta
potencialmente violenta tambin lo es.

Duriez, B., Van Hiel, A. & Kossokowska, M. (2005) Authoritarianism and Social Dominance in Western and Eastern
Europe: The Importance of the Sociopolitical Context and of Political Interest and Involvement. Political Psychology.
26, 2, 299-320; Stone, 2001; citado por Espinosa, A; Caldern-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Estereotipos,
prejuicios y exclusin social en un pas multitnico: el caso peruano. Revista de Psicologa, XXV (2), 295-338.
45
Cohen, 2003; Smith & Winter, 2003; Van Hiel & Mervielde, 2002; Whitley & Lee, 2000; citado por Espinosa, A;
Caldern-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusin social en un pas multitnico: el
caso peruano. Revista de Psicologa, XXV (2), 295-338.
46
Pratto, F., Sidanius, J., Stallworth, L. & Malle, B. (1994). Social Dominance Orientation: a Personality Variable Predicting Social and Political Attitudes. Journal of Personality and Social Psychology. 67, 741-763.
47
Pratto, F., Sidanius, J., Stallworth, L. & Malle, B. (1994). Social Dominance Orientation: a Personality Variable Predicting Social and Political Attitudes. Journal of Personality and Social Psychology. 67, 741-763.
48
Duriez, B., Van Hiel, A. & Kossokowska, M. (2005) Authoritarianism and Social Dominance in Western and Eastern
Europe: The Importance of the Sociopolitical Context and of Political Interest and Involvement. Political Psychology.
26, 2, 299-320
49
Espinosa, A; Caldern-Prada, A; Burga, G; Gumac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusin social en un pas
multitnico: el caso peruano. Revista de Psicologa, XXV (2), 295-338.
50
Ardito, W (2006). Cmo hacer negocios en un pas multirracial. Punto de equilibrio. 92, 48-49.
51
Bruce, J. (2007). Yo, racista?. Per.21. Domingo 28 de enero. Ao V. n 1622.
44

46

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

5. Recomendaciones
para la solucin
de conflictos desde
la psicologa social
Desde la psicologa social, se distinguen dos
formas de reducir el conflicto intergrupal: La
primera es estimular el contacto positivo y cooperativo entre los miembros de los grupos
enfrentados, y la segunda es cambiar la estructura de las categorizaciones sociales52.
El contacto intergrupal positivo a travs de la
colaboracin permite a los miembros de los
grupos acercarse para conocerse en dimensiones ms profundas y menos superficiales
con el apoyo de las autoridades grupales o
sus representantes. Esta aproximacin tiene
algunas limitaciones, como el riesgo de que
la cooperacin de algunos pocos miembros
de un grupo no sea suficiente para generalizar actitudes positivas hacia el resto de sus
integrantes, o que el contacto, no bien manejado, traiga ms hostilidad entre los grupos.
Sin embargo, se cree que es mejor que los
grupos se acerquen a que eviten el contacto,
ya que esto ltimo estimula la idea de que los
grupos tienen creencias diferentes e irreconciliables53.
Por otro lado, el cambio de estructura de las
categorizaciones sociales responde a la necesidad de cambiar las categoras que puedan
llevar a la discriminacin entre los grupos.
Con dicho objetivo, la intervencin se basa
en decategorizar y recategorizar54.



54

55

56

52
53

57

La decategorizacin pretende que no se considere a los otros bajo una misma categora
social o grupo, sino que se distingan las diferencias individuales entre las personas. Ello
permite una mejor evaluacin del comportamiento de los otros, no en funcin a su membresa grupal y estereotipos, sino en funcin a
sus caractersticas individuales55.
La recategorizacin en otro sentido, tiene el
objetivo de alterar las categoras que se usan
con respecto a un grupo. As, se busca que los
integrantes de los grupos enfrentados se identifiquen con una misma categora social que
los lleve a formar una sola identidad y a tener
metas comunes56. En ese sentido, Frente a
los antecedentes que favorecen la exclusin,
Opotow (1990b, 177-178) propone otro que
acta mas bien como freno, el pluralismo.
Con l, los conflictos de inters ya no significan que si uno gana el otro pierde. Al contrario, facilita los intentos de solucin creativa de
problemas, la apertura y la ausencia de defensividad. Adems, define las categoras sociales de una forma ms amplia y eso ensancha
los lmites de la comunidad moral.57

Sin embargo,
se cree que es mejor
que los grupos se acerquen
a que eviten el contacto,
ya que esto ltimo
estimula la idea
de que los grupos tienen
creencias diferentes
e irreconciliables.

Finalmente, estas intervenciones de la psicologa social para la solucin al conflicto, son


slo algunas formas de alcanzar el cambio.
Otras aproximaciones, desde otras disciplinas
de estudio social, sin duda complementarn
el entendimiento de las complejas relaciones
que estructuran un conflicto social, sobretodo cuando tienen un carcter histrico y de
exclusin como en el Per.

Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.
Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144
Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144
Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.
Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.
MORALES; J. F (2007). El estudio de la exclusin social en la Psicologa Social. EN: MORALES, J.F. y HUICI, C. (Eds).
Estudios de Psicologa Social. Madrid: UNED Editores.
Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

47

Mirian Morales Crdova

HACIA UNA GESTIN GLOBAL


Y PARTICIPATIVA DEL AGUA
EN LATINOAMRICA

1. introduccin

Abogada de la Pontificia
Universidad Catlica,
magster en Poltica
y Gestin Medio Ambiental
en la Universidad Carlos III
de Madrid; especializada
en Tcnicas de
Participacin Ciudadana
en la Universidad de
Zaragoza. Especializada
en prevencin, evaluacin
y resolucin de conflictos
socio ambientales.
Experiencia en facilitacin,
negociacin, mediacin
y procesos de participacin
en temas ambientales
relacionados a:
la gestin de recursos
hdricos, actividades
extractivas (minera
e hidrocarburos), Agendas
21, energa fotovoltaca,
cambio climtico,
y consumo responsable.
Actualmente, desempea
el cargo de Defensora
Adjunta para la Defensora
del Proyecto Camisea
y es consultora externa
de la Fundacin Ecologa
y Desarrollo
Zaragoza - Espaa.
48

P U N T O M E D I O

La escasez de agua dulce es uno de los siete problemas ambientales fundamentales


presentados en el informe Perspectivas del
Medio Ambiente Mundial del PNUMA. De
forma sencilla se puede decir que estamos
alcanzando el lmite de extraer agua dulce de
la superficie terrestre, y a pesar de ello el consumo no deja de aumentar. Del mismo modo
factores externos como el cambio climtico,
agravaran las condiciones de escasez de las
zonas que ya son ridas; ms evaporacin
menos lluvias.
Sobre la disponibilidad de agua de uso urbano
y su relacin con el desarrollo se ha calculado
que al ritmo actual de inversiones, el acceso
universal al agua potable no podr anticiparse
razonablemente hasta el ao 2050 en frica,
el 2025 en Asia y el 2040 en Amrica Latina y
el Caribe1.
Desde las ltimas dcadas el agua se encuentra en un estado de vulnerabilidad por lo que

se ha convertido en el protagonista de sendos


conflictos por los problemas relacionados con
el acceso al agua y a sus servicios esenciales;
constituyndose un importante impulso para
que la sociedad civil demande otro manejo en
las polticas pblicas y la adopcin de enfoques ms equitativos y de sostenibilidad.
Si analizamos de manera general las polticas
que se han dado al respecto en Latinoamrica, podremos ver que las instituciones econmicas y financieras internacionales estn
promoviendo un modelo de globalizacin,
basado en el libre mercado que propugna la
mercantilizacin del medio ambiente, de los
servicios y patrimonios ambientales; y en particular de los servicios pblicos de agua y saneamiento.
El vigente modelo de globalizacin propone
reforzar el tradicional enfoque de gestin del
agua como puro recurso, promoviendo su
mercantilizacin, as como la liberalizacin de
los servicios de abastecimiento y saneamiento. Cambio que se basara en las crticas que

Datos sobre el agua. Cumbre Mundial Johannesburgo, 26 de agosto al 4 de setiembre del 2002. En: http://www.
cinu.org.mx/eventos/conferencias/johannesburgo/documentos/pk/wssd4watersp.pdf

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

se le hacen al modelo tradicional como son


seguir haciendo del agua dulce un bien crecientemente escaso, y el excesivo burocratismo acompaado de la ineficiencia de la gestin pblica; argumentos que son utilizados
como base para promover la gestin privada
del agua bajo las leyes del mercado.

tar por la participacin ciudadana como una


forma de prevenir conflictos por el agua.

2. EVOLUCIN EN LAS
POLTICAS HDRICAS
HASTA NUESTROS DAS
2.1 Marco general

Sin embargo, las soluciones propuestas parecieran despertar ms desacuerdos que acuerdos. Por citar ejemplos de conflictos hdricos
existen grandes proyectos como los de Narmada, las Tres Gargantas o el Quevedo Vinces
en Ecuador, la Presa, la Parota en Mxico, Balbina en Brasil y tantos otros, que han resultado ser controversiales por ser calificados de
generadores de impactos a millones de personas, en especial a las comunidades indgenas.
Hechos, datos y argumentos que nos han llevado a cuestionarnos: Qu hacer con la falta
de acuerdo en la disposicin para los usos?,
Cmo definir los usos prioritarios?, Cmo
prevenir los conflictos por el agua?, Cmo
llegar a una concertacin en materia de agua
y gestin de cuencas?. Estas preguntas han
motivado la redaccin del presente escrito, el
cual tiene la aspiracin de poder dar algunas
luces para resolver las incgnitas planteadas,
basndonos en tres puntos claves:
l

Cambios en los sistemas legales.


Integrar el concepto Nueva Cultura
de Agua (NCA).
Visin integral de la cuenca.

A continuacin pasaremos a desarrollar los


temas enunciados a travs de una breve revisin de estos conceptos transversales y la
situacin actual en Latinoamrica, de qu es
lo que hacemos y qu nos falta para una adecuada gestin hdrica como forma de prevenir
conflictos y construir consensos.
En ese sentido, el presente artculo pretende
hacer una llamada de atencin sobre la importancia de una adecuada gestin de los recursos hdricos, una gestin que pueda apos-

Muchos pases de Amrica Latina y el Caribe


se encuentran en proceso de impulsar cambios en las legislaciones y organizaciones
orientadas a la gestin y el aprovechamiento
del agua. La ndole concreta de esas reformas
vara mucho de un pas a otro en cuanto a
su ejecucin, en sus avances y en su contenido. Algunos pases, como por ejemplo Brasil,
Chile, Per, Colombia, Jamaica y Mxico, ya
han reformado la institucionalidad del sector
hdrico, mientras que otros, la gran mayora,
estn en proceso de proponer cambios legales e institucionales. En muchos de ellos, el
debate que an persiste, lleva ms de una
dcada.
A pesar de las diferencias que cabe esperar
en una regin que alberga pases muy distintos, las reformas tienen muchas caractersticas comunes, como la separacin institucional entre las funciones de definicin
de polticas sectoriales, de regulacin econmica y de administracin de los sistemas;
la profundizacin y consolidacin de los
procesos de descentralizacin en la prestacin de los servicios; el inters generalizado
en promover la participacin privada; la formulacin de nuevos marcos regulatorios; y
la exigencia, nacida de la crisis de los aos
ochenta, de que los servicios deben tender
a autofinanciarse, y cuando as sucede, deben crearse sistemas de subsidio para grupos de bajos ingresos.

...el presente artculo


pretende hacer una
llamada de atencin
sobre la importancia de
una adecuada gestin de
los recursos hdricos, una
gestin que pueda apostar
por la participacin
ciudadana como una
forma de prevenir
conflictos por el agua.

A partir de la recesin de los aos ochenta,


en la mayora de los pases de la regin, el
papel del Estado en la economa ha cambiado radicalmente. Uno de los resultados
principales de estos cambios ha sido que

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

49

las funciones del sector pblico se han


desplazado desde el aprovechamiento del
agua, la ejecucin y la operacin de obras
a la regulacin y el fomento de las actividades de terceros. Sean stos, organismos
pblicos autnomos, gobiernos locales o el
sector privado. Con este cambio ha surgido la oportunidad de adoptar mecanismos
institucionales basados en el concepto de
gestin integrada del agua y en una clara
distincin entre la responsabilidad que supone la gestin del recurso y la que supone
la gestin de su uso.
La organizacin tradicional del Estado en los
pases de la regin es esencialmente sectorial.
Los sectores se especializan en las actividades
relacionadas con el uso de los recursos hdri-

Con la transferencia
al sector privado de
empresas de servicios
pblicos basados en el
agua y la aparicin de
grandes actores privados
como usuarios del agua,
la necesidad de una
autoridad de aguas
independiente, imparcial,
informada y al ms alto
nivel poltico, se ha vuelto
an ms imprescindible.

cos para fines especficos y no en su gestin


integrada, lo que limita la posibilidad de promover el uso mltiple del agua, de optimizar
su aprovechamiento, de minimizar conflictos
y de abordar las tareas que afectan al conjunto de usuarios de agua. Los usos sectoriales
fueron y an son la nica razn de ser de cada
organizacin.
Dichas entidades sectoriales actuaban y actan en forma independiente con inexistentes
o dbiles sistemas de coordinacin. Una de las
consecuencias de esa organizacin sectorial es
la existencia en todos los pases de la regin,
de un gran nmero de instituciones involucradas con el agua, sin que ninguna de ellas tenga
el control completo de su gestin. Por el contrario, asumen slo aspectos parciales, administrando dicho recurso en forma sectorial sin
considerar criterios de planificacin integrada.

50

P U N T O M E D I O

La piedra angular de las reformas es


la asignacin de las responsabilidades, de formular polticas hdricas, de
coordinar el uso mltiple del agua, de
regular su asignacin y de controlar su
contaminacin a un ente regulador no
usuario, independiente y separado de
los mbitos de usuarios tradicionales
que considere el recurso hdrico inte-

gralmente y en su totalidad. La fuerza


que impulsa este cambio es el reconocimiento del hecho bsico de que
entidades sectoriales o encargadas
de actividades econmicas discretas,
no pueden ejercer la funcin de gestionar el agua para usos competitivos
de una manera adecuada, objetiva e
imparcial, ya que seran juez y parte.
Las experiencias, tanto dentro como fuera de
la regin, indican que la gestin del agua por
entidades sectoriales muy a menudo ha resultado en decisiones sesgadas por las visiones e
intereses de los sectores, que no necesariamente llevan al mejor uso del recurso ni de
las inversiones vinculadas al mismo, sino a la
promocin de visiones parciales orientadas
a usos y grupos de intereses especficos. La
razn es que las entidades sectoriales tienden a priorizar sus propios intereses o los
de sus constituyentes polticos (empresas
de electricidad, empresas de agua potable y
saneamiento o regantes). Adems, el hecho
de depender de un sector usuario disminuye
la autoridad del organismo rector del recurso. Con la transferencia al sector privado de
empresas de servicios pblicos basados en el
agua y la aparicin de grandes actores privados como usuarios del agua, la necesidad de
una autoridad de aguas independiente, imparcial, informada y al ms alto nivel poltico,
se ha vuelto an ms imprescindible.
Otra leccin importante es que tampoco resulta aconsejable mezclar actividades de
gestin del recurso y promocin de su aprovechamiento. El resultado puede ser que las
actividades de promocin se desarrollen con
un inters propio que subordine el objetivo
de gestin ptima del recurso a las necesidades de las actividades de fomento. Por ello es
conveniente separar la gestin del agua como
recurso de entidades encargadas de sectores
especficos o de la promocin de su aprovechamiento, a fines de asegurar imparcialidad,
objetividad, neutralidad y juicio tcnico en su
gestin.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

La gestin del agua implica la necesidad de


tomar decisiones con fuerte contenido econmico, social y ambiental. Como las decisiones de gestin del agua afectan los costos y
beneficios de grupos de inters, stos tienen
un incentivo para utilizar los recursos y acceso poltico que disponen para tratar de influir
sobre las autoridades de aguas. Por ello se recomienda que las autoridades de aguas tengan la independencia efectiva en trminos de
su capacidad operativa -como presupuestos
independientes y sus titulares un perodo de
estabilidad mnima- a fines de facilitar el cumplimiento adecuado de sus funciones.
Las tendencias modernas en materia de legislacin de aguas, aconsejan explicitar ms las
capacidades administrativas operativas de las
autoridades de aguas a efectos de permitirles
cumplir adecuadamente con sus responsabilidades de gestin. En los pases de la regin, el
problema de falta de operatividad efectiva ha
sido un limitante notable a la efectividad de
las autoridades de aguas; mientras que, por
un lado, se le daban amplias facultades tericas de gestin, por otro, las facultades de control e implementacin efectiva han sido, salvo
excepciones notables, prcticamente nulas.
La carencia de normas tcnicas o en su defecto, insuficientes y deficientes y los limitados
recursos humanos y econmicos, conducen
a una reducida aplicabilidad de la legislacin
existente.
Se puede afirmar que en la actualidad hay
consenso a nivel mundial acerca de que la
responsabilidad por la gestin del agua tiene
que concentrarse y consolidarse en entidades
desvinculadas de usos especficos, cuyo nico objetivo sea el uso ptimo e integrado del
recurso y para las cuales es preciso asegurar
capacidad operativa e independencia. Este
problema ha sido objeto de diversas soluciones administrativas, dentro del contexto de

separacin entre usuarios y gestin. Algunas


alternativas son: Direcciones, agencias o superintendencias con autonoma, an cuando
puedan estar adscritas a ministerios de recursos naturales, medio ambiente u otros de carcter multisectorial, como los de obras pblicas, de la presidencia o del primer ministro2.
En muchos pases, parte de esta tendencia ha
sido asignar las funciones de gestin del agua
a organismos de medio ambiente. Sin embargo, es importante tener presente que estas
entidades tienen a sus vez sus constituyentes
especficos, relacionados con la proteccin
del medio ambiente, cuyos intereses sectoriales pueden no coincidir con las necesidades
de desarrollo y aprovechamiento ptimo del
agua. Adems, se ha notado que los organismos de medio ambiente tienden a confundir
la gestin del agua a nivel de cuencas con la
gestin ambiental o con el manejo de cuencas, suscitando pugnas con las autoridades
de aguas. Estas consideraciones hacen pensar que las responsabilidades de organismos
ambientales deberan relacionarse principalmente con la formulacin de polticas hdricas e integracin de la gestin del agua con
la gestin del medio ambiente, como ocurre
en Brasil.

Actualmente, en algunos
pases se intenta manejar
el medio ambiente en
forma global, sin haber
demostrado siquiera la
capacidad de gestionar
bien uno slo de los
recursos naturales a la
escala necesaria.

Actualmente3, en algunos pases se intenta


manejar el medio ambiente en forma global,
sin haber demostrado siquiera la capacidad
de gestionar bien uno slo de los recursos
naturales a la escala necesaria. Lo que a menudo se olvida es que la gestin de los recursos hdricos ocupa un lugar preponderante
en la gestin ambiental. Como resultado, en
muchos casos, la capacidad de los gobiernos
con relacin a la gestin del agua se ha visto fuertemente reducida por la transferencia
de dichas funciones a entidades ambientales.
Por esta razn se tiende a pensar que cuando
la autoridad de aguas sea parte del sistema

Ver en www.ruta.org/admin/biblioteca/documentos/279.pdf
Ver en www.cepes.org.pe/debate/debate33/09-articulo-da33.pdf -

2
3

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

51

general de ministerios u organismos de medio


ambiente o de recursos naturales, es imprescindible que la misma tenga cierta autonoma
funcional a fines de facilitar el desempeo
adecuado de sus tareas.

3. LA NUEVA CULTURA
DEL AGUA
3.1 Orgenes de la Nueva Cultura
del Agua (NCA)
Los orgenes de la Nueva Cultura del Agua
se remonta a la crisis del modelo llamado
de oferta, que ha estado vigente a lo largo
del siglo XX, el cual se basa en el fomento de
grandes obras hidrulicas bajo subvencin
pblica. Estas construcciones respondan a
las necesidades del momento, por lo que la
construccin de embalses y represas era considerada de inters general.
En la otra cara de la
moneda, los impactos
socioeconmicos y
ambientales suelen recaer
sobre los territorios y
comunidades ms pobres
y vulnerables. As lo
denunciaba a finales del
ao 2000 el Informe de la
Comisin Mundial
de Presas.

Dicha crisis no slo se refera a los modelos de


gestin, sino a lacrisis ecolgica y de sustentabilidad, dificultades que se aunaban a los
problemas de calidad de agua y a la ineficiencia e irracionalidad econmica, sin mencionar
los problemas de gobernabilidad por falta de
transparencia y participacin ciudadana.
Un claro ejemplo de ello es el caso del ro Ebro
(Espaa) 4. El Plan Hidrolgico Nacional de Espaa previ con compromiso de ley la construccin de sesenta nuevas grandes represas,
que implcitamente se justific para una supuesta expansin de los cultivos de regado
en la cuenca, que aumentaran en 500.000 h
la actual superficie regada, multiplicndola
por dos tercios, es decir en un 67%. Dicho
plan supone la sustraccin de forma consuntiva de un caudal que puede oscilar entre el
60% y el 20% de los caudales circulantes en
la desembocadura del ro en el mar Mediterrneo, segn el ao hidrolgico. Caudales

detrados que ya nunca retornan al medio. En


otros puntos de la cuenca, en el caso de ros
tributarios, el caudal sustrado sera del 90%,
hasta dejar su flujo en el 10% de la aportacin
en rgimen natural, que es lo que la ley reconoce como caudal ecolgico, el caudal que
garantiza la vida del ro.
Patrick MCKULLI5 estima que en Espaa hay
ms de quinientos pueblos bajo el agua de las
represas; que el nmero de gente deportadas
por las grandes represas supera ampliamente
los 40 millones, pudiendo llegar incluso a los
80 millones.
Lamentablemente, en aquella crisis se dieron
algunos casos en que se utiliz el argumento de aquel inters general, para promover
con dinero pblico grandes infraestructuras
cuyos verdaderos objetivos en algunos casos
estaran centrados en intereses empresariales o expectativas de crecimiento de las zonas
ms ricas e influyentes. En la otra cara de la
moneda, los impactos socioeconmicos y ambientales suelen recaer sobre los territorios y
comunidades ms pobres y vulnerables. As lo
denunciaba a finales del ao 2000 el Informe
de la Comisin Mundial de Presas.
En ese sentido, las nuevas planificaciones hidrulicas entonces anunciadas, pese a estar
diseadas para las dcadas del futuro, seran
ms de lo mismo, un camino que ahondara
ms la crisis hidrolgica total del pas, pese a
que sus fundamentos se referan al respeto
a la naturaleza, caudales ecolgicos, estudios hechos por los mejores tcnicos del pas,
solidaridad interregional, agua para todos,
agua para el que la necesita y dems formas
eufemsticas de nombrar los afanes desmesurados e irresponsables de acumulacin de poder.
La nueva cultura del agua nace frente a la
necesidad de instaurar un saber hidrolgico

Un ro disfuncionalizado y degradado, que drena una cuenca de 85.000 km2.


MCKULLY, P (2004): Ros silenciados: ecologa y poltica de las grandes represas. Proteger Ediciones. 450 pgs.

4
5

52

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

holstico, capaz de explicar a la sociedad que


los ros desarrollan determinadas funciones
de naturaleza; que all donde estn generan
y sostienen nuevos equilibrios geolgicos y de
vida; por ello, no procede perturbar ms all de
un cierto nivel.
Es as que se constituye un fuerte movimiento ciudadano por una Nueva Cultura del Agua
en Europa. En febrero de 2005 en Madrid se
firm la Declaratoria Europea por una Nueva
Cultura del Agua como un esfuerzo de 100
cientficos europeos por contribuir con su conocimiento a este movimiento y poder debatir alternativas a nivel mundial.

filosofa hidrolgica nueva; es una hidrologa


humanstica nacida en el contexto de Espaa
para poner coto a las polticas de gestin hdrica, basadas en la construccin de ms embalses.
Se fundamenta en la necesidad de encontrar
un equilibrio capaz de ponderar desde la inteligencia y la responsabilidad:
l

3.2 Definicin de la NCA


y sus principios
La Nueva Cultura de Agua busca cambiar la
concepcin que tienen las personas sobre
el agua y no ver el tema nicamente desde
la perspectiva econmica. As como cada vez
hay menos personas que conciben a un bosque como un almacn de madera, la NCA entiende que los ros son mucho ms que canales de H2O. sta es la razn por la que hoy en
da, las legislaciones ms avanzadas en materia de aguas exigen pasar de los tradicionales
enfoques de gestin de recurso a modernos
enfoques de gestin ecosistmica.
Para la Nueva Cultura del Agua los ros no son
slo agua fluyente, son tambin sales, sedimentos, nutrientes y un espacio continuo de
vidas interdependientes que se extiende desde la montaa hasta el mar; su dominio de
influencia no acaba en el continente, ni sus
aguas se pierden en el mar. Al llegar al mar, las
aguas de los ros condicionan la dinmica del
litoral, que incluye la presencia de las playas y
el vigor de las pesqueras.
De acuerdo a Martnez Gil6, la Nueva Cultura
del Agua es una expresin que encierra una

Lo que los ros representan para la naturaleza.


Lo que sus aguas y energas constituyen
como necesidad humana irrenunciable para vivir en condiciones mnimas
de salubridad, asegurar la alimentacin
bsica, y alimentar uno de los sistemas
productivos del llamado progreso, que
precisa de una definicin urgente.
Lo que como obra seera de la creacin,
representan los ros para los seres humanos en el plano de las emociones.

Desde esta perspectiva, la Nueva Cultura de


Agua crtica a las respuestas que se han dado
por la escasez de agua, considera que las respuestas han buscado slo atacar una parte de
esta compleja problemtica, la escasez de
aguas, por lo que se ha intentado responder
con polticas que buscaban la mayor comercializacin del agua, originando otro problema: El deterioro y degradacin de los ecosistemas acuticos, que trae como consecuencia
en algunos casos el quebrantamiento de la salud de los ciudadanos que beben esas aguas.

As como cada vez hay


menos personas que
conciben a un bosque
como un almacn de
madera, la NCA entiende
que los ros son mucho
ms que canales de H2O.

Entonces, como podemos concluir, el plus de


La Nueva Cultura de Agua estara en el plano
emocional y en el mundo de los valores. La
esencia de la nueva cultura del agua no es, por
tanto, una nueva poltica hidrolgica basada
en el uso ms eficiente del recurso; no est en
el debate sobre el ahorro, sobre lo privado o lo
pblico, ni en las mejores formas de eficiencia,
en los bancos de agua, en la depuracin de

MARTINEZ GIL, F.J. (1997): La Nueva Cultura del Agua en Espaa. Bakeaz 130 pgs. Bilbao.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

53

criterios serios de valoracin econmica


y recuperacin ntegra del coste, en la
perspectiva de una gestin sostenible
del desarrollo.

las residuales ni en la desalacin de las aguas


del mar, etc. Su esencia est en entender que
el agua, an siendo un recurso, es mucho ms
que eso.
Los principios de la Nueva Cultura de Agua7:
1. No inundar los valles de la montaa ni
secar los deltas de los ros, casa y sustento de pueblos a cuya identidad contribuyeron.
2. Conservar los ros y el patrimonio que en
su curso ha florecido a lo largo de la historia y devolver a sus aguas las funciones
y atributos ms esenciales.

Lo ms comn es
confundir, por ejemplo,
los conceptos de gestin
sectorial del agua, gestin
de cuencas, gestin del uso
mltiple del agua, gestin
integrada del agua,
desarrollo de cuencas y
gestin de ros o cauces,
por citar algunas de las
formas de abordar
estos temas.

8. Aprovechar las aguas superficiales y


subterrneas como un recurso unitario,
sabedores de que forman parte de un
mismo ciclo y de que luchar contra la
sobreexplotacin de los acuferos y su
contaminacin es la mejor aportacin
que podemos hacer para ese aprovechamiento conjunto.
9. Defender para el agua el concepto de
recurso pblico gestionado en base al
inters general, evitando su mercadeo y
conversin en objeto de especulacin.

3. Gestionar el agua desde el principio de


solidaridad, herencia comn de todos,
que hemos recibido las generaciones
presentes, y que debemos transmitir en
las mejores condiciones posibles a las
generaciones venideras.

4. GESTIN INTEGRADA
DEL AGUA

4. Ahorrar y preservar la calidad del agua


alterando lo menos posible los sistemas
naturales, reduciendo en origen la carga
contaminante y restringiendo paulatinamente las demandas de depuracin.

Las nuevas corrientes de gestin ambiental


en el mundo incluyen por lo menos cinco
aspectos:

4.1 Gestin ambiental


por cuencas

Un compromiso general de los organismos del gobierno con el tema ambiental


y no slo de la entidad ambiental que lleva ese nombre.
Un nuevo y ms amplio nfasis en estrategias que permitan mejorar en forma
continua los resultados cuantificables de
mejoras ambientales.
Un enfoque basado en la gestin integrada de territorios delimitados por razones
naturales, como las cuencas hidrogrficas.
El empleo de un conjunto mayor de instrumentos de gestin ambiental, o mejor
dicho de gestin de las intervenciones en
el medio ambiente.

5. Gestionar de forma sostenible los recursos hdricos haciendo frente al despilfarro, mediante el ahorro, las mejoras en
el uso eficiente y la reutilizacin.
6. Instaurar la cultura de la participacin y
la imaginacin, capaces de dar cabida a
las sabias estrategias del pequeo bien
hacer, y a la subsidiariedad, como formas
obligadas de gestin.

7. Abandonar la dialctica demaggica de


un falso productivismo del agua (especialmente en el regado) para incorporar

Javier Martnez Gil y editado por la CODA Propuestas para la gestin y el uso adecuado del agua.En http://www.
yesano.com/nca.htm

54

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

Un enfoque basado cada vez ms en la


creacin de capacidades de gobernabilidad y de compromisos compartidos entre los usuarios de los recursos naturales
de la cuenca, sus habitantes, la sociedad
civil y el Estado.

Las acciones a realizarse sern por etapas y


por objetivos de gestin. Dourojeanni8 plantea un cuadro que presenta hasta 10 enfoques
de gestin a nivel de cuenca, que en general
no son suficientemente diferenciados por las
personas que abordan estas variadas formas
de accin, lo que ocasiona confusiones en los
roles institucionales. Lo ms comn es confundir, por ejemplo, los conceptos de gestin
sectorial del agua, gestin de cuencas, gestin
del uso mltiple del agua, gestin integrada
del agua, desarrollo de cuencas y gestin de
ros o cauces, por citar algunas de las formas
de abordar estos temas.
Por otro lado, cuando hablamos de gestin
ambiental de cuencas, debemos tener claro
cules seran los principales componentes.
Usualmente debe establecerse un sistema de
participacin y coordinacin de los actores
exgenos y endgenos involucrados en la gestin de las intervenciones en la cuenca. Estos
actores deben organizarse en comisiones, comits, consejos, mesas de dilogo u otro sistema de participacin. Esto es lo que se conoce como las organizaciones de cuenca.
Para apoyar a estas organizaciones se crea (o
se establece dentro de una institucin ya existente, usualmente pblica) lo que se conoce
como el organismo de la cuenca, que recibe
diferentes nombres: Agencias, secretaras tcnicas, grupos de trabajo u otro. El organismo
de cuenca no sustituye la accin de ninguna

de las instituciones sentadas a la mesa, pero


s las apoya y vela porque cada una cumpla el
rol que tiene asignado.

4.2 Qu quiere decir


una gestin integrada
del agua?
El concepto de la gestin integrada del agua
es un concepto relativamente reciente, pero
en la prctica no es ms que un concepto que
de buena voluntad; abarca ms variables que
las que usualmente se toman en cuenta: Aspectos sociales, ambientales, econmicos;es
decir, las mismas variables que se encuentran ligadas a las variables desarrollo sostenible y sustentable, participacin y gobernabilidad.
Axel Dourojeanni9 seala que el manejo integral de aguas por cuencas permite: Tomar en
consideracin los actores endgenos y exgenos que tienen influencias sobre la gestin de
la cuenca; vincular las acciones de estos actores con la dinmica del medio ambiente que
los rodea; prevenir, solucionar y recuperarse
de conflictos de agua; crear reas de gobernabilidad sobre territorios delimitados por
razones naturales y monitorear los efectos de
los procesos de gestin ambiental sobre la calidad de agua.

Tradicionalmente, los
sistemas de gestin y
asignacin de aguas
desarrollan estructuras
organizativas complejas,
por lo que una de las
mayores dificultades
para realizar acciones
de gestin del agua es
la falta de coincidencia
entre los lmites naturales
y los lmites polticos
administrativos.

Tradicionalmente, los sistemas de gestin y


asignacin de aguas desarrollan estructuras
organizativas complejas, por lo que una de las
mayores dificultades para realizar acciones
de gestin del agua es la falta de coincidencia
entre los lmites naturales y los lmites polticos administrativos; es decir, el problema de
las competencias. Existe una descoordinacin
institucional debido a la poca claridad en los
roles y reas grises de gestin pblica.

Axel Dourojeanni (1994), Polticas pblicas para el desarrollo sustentable: la gestin integrada de cuencas, Comisin
Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), LC/R.1399, 21 de junio de 1994, Santiago, Chile.
9
Consultor Internacional. Ex-Director de la Divisin de Recursos Naturales, Energa y Transporte de la CEPAL. Direccin electrnica: douro@vtr.net
8

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

55

La gestin integrada sustentable del agua est


condicionada entre otros factores, por la eficiencia y la equidad. La distribucin ineficiente
de los recursos tiene consecuencias negativas
para la equidad ya que se limita los beneficios
y el acceso al agua. Asimismo, la eficiencia y
la equidad en la gestin integrada del agua
se relacionan estrechamente con el buen gobierno y en ltimo trmino con la tica.
El concepto de Gestin Integrada de Recursos
Hdricos (GIRH), engloba10:
El sistema natural, con su importancia
crtica para la calidad y la disponibilidad
del recurso.
El sistema humano, el cual determinar
fundamentalmente el uso del recurso, la
produccin de desechos y la contaminacin del recurso que tambin debe establecer las prioridades de desarrollo.

clave para obtener una utilizacin del agua


balanceada y sustentable. Pero en muchos
casos, los interesados representan conflictos
de inters y sus objetivos con respecto al
manejo de los recursos de agua pueden diferir sustancialmente. En relacin a esto, Axel
Dourojeannni sugiere desarrollar herramientas operacionales para la gestin y solucin
del conflicto, as como la evaluacin de transacciones entre objetivos, planes y acciones.
Un enfoque integrado de la gestin de recursos de agua considera identificar los conflictos
de inters entre los interesados aguas-arriba.
Una vez ms, la gestin involucra tanto el sistema natural como humano.

La participacin
en el manejo y la
planificacin de los
recursos y agua por
parte de los interesados,
se reconoce como un
elemento clave para
obtener una utilizacin del
agua balanceada
y sustentable.

La integracin debe ocurrir a travs y entre


categoras, tomando en consideracin la variabilidad del agua en tiempo y espacio.
Las medidas de integracin son necesarias a
todos los niveles, desde una familia individual,
a mercados de produccin nacional e internacional. Permiten garantizar que las polticas
gubernamentales, las prioridades financieras
y la planificacin consideren las implicancias
del desarrollo de recurso de agua, riesgos relacionados al agua, y el uso del agua; influyen
en la toma de decisiones del sector privado y
proveen foros y mecanismos que garanticen
que todos los interesados puedan participar
en las decisiones de asignacin de recurso de
agua.

Asimismo, recordemos que la Nueva Cultura


de Agua apela a la concepcin de una hidrologa holstica, es decir, total e integradora,
teniendo como la herramienta ms poderosa
para operar en ese campo a la participacin.
Segn Nicole Bernex11, la GIRH se da dentro
de un enfoque de desarrollo sostenible, humano, solidario, que integra la eficiencia econmica en el uso del agua, la equidad (derecho bsico de todas las personas al acceso
del agua, de una adecuada calidad y cantidad
para el sustento del bienestar humano) y la
sostenibilidad ecolgica y medioambiental.
El marco y enfoque del GIRH reconoce que
existen elementos complementarios y esenciales que deben desarrollarse y fortalecerse
concurrentemente para que el sistema de
gestin de recursos de agua sea eficiente,
efectivo y eficaz12:
Qu es un mbito propicio?

La participacin en el manejo y la planificacin de los recursos y agua por parte de los


interesados, se reconoce como un elemento

Practicar un enfoque participativo.


Mejorar el desempeo del sector pblico.

Bernex Nicole, a.C. Una gestin integrada de los recursos hdricos en el Per. Asociacin Mundial del agua. Lima,
Agosto 2004. 81- 82.
11
Bernex Nicole, op. Cit, 83.
12
Bernex, Nicole. Op cit. P. 83 - 84
10

56

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

Establecer mecanismos que garanticen


las transacciones que permitan que el
agua sea asignada a sus mayores valores
de uso.
Considerar la legislacin como parte de
un marco para la accin.
Integrar varias sesiones sectoriales y de
intereses en el proceso de toma de decisiones.
Reconocer la importancia de las inversiones necesarias (para reducir los desequilibrios espaciales y temporales en
la disponibilidad de agua; para distribuir
agua a un gran nmero de usuarios; para
permitir a cada usuario resolver responsablemente sus problemas de aguas).
Crear condiciones para el involucramiento de todo el sector privado.
Crear condiciones para el desempeo
del sector privado.
Enfrentar la necesidad de cobrar el costo
total del agua.
Valorar el rol para la inversin pblica
en la infraestructura relacionada con el
agua.

Fortalecer el rol del gobierno local.


Fortalecer la participacin de la sociedad
civil y la comunidad.
Desarrollar la capacidad institucional.
Crear condiciones para el cumplimiento
de los mandatos institucionales a fin de
que las instituciones involucradas puedan asumir sus responsabilidades, funciones y jurisdicciones.

La participacin en la gestin del agua


no puede quedar reducida al simple
hecho de que la sociedad est polticamente representada en los rganos
que deciden las polticas del agua, los
planes hidrolgicos o legitiman tal o
cual proyecto, sino es el ejercer el poder que tiene el usuario y/o consumidor de ser agente de cambio en las
polticas no solamente hdricas sino
en las econmicas ligadas al uso y gestin de agua.

Qu significa lograr roles institucionales claros y efectivos?


Crear mecanismos de coordinacin efectivos entre las distintas instituciones para
permitir un buen control de los problemas.
Desarrollar estrategias abajo-arriba, arriba-abajo.
Tener en cuenta la estructura de manejo
(cuenca, acufero o zona de captacin).
Considerar los elementos esenciales para
el xito de una instancia de gestin del
agua o de la cuenca (creacin de una
conciencia, o idea fuerza, mstica, constitucin de un foro para todos los interesados, para discutir y desarrollar las actuales decisiones sobre los asuntos de los
recursos hdricos; existencia de un presupuesto que sustente la organizacin y que
financie las operaciones e inversiones en
la infraestructura relacionada al agua).

Cabe mencionar que actualmente en Amrica


Latina apenas se logra a medias la gestin sectorial del agua, generalmente, con poca o nula
consideracin de los aspectos ambientales
y sociales. As se elabora proyectos de riego
sin pensar en la necesidad de hacer obras de
drenaje preventivo o de considerar los usuarios ilegales o precarios, se suministra agua
potable a los centros urbanos sin preocuparse
de tratar las aguas servidas ni de abastecer los
centros ms pobres, se cra peces en lagos sin
disponer de estudios sobre los impactos que
dicha actividad puede causar en la contaminacin del mismo, se construye hidroelctricas alterando el flujo del agua para otros usos,
y as sucesivamente.

La gobernabilidad del
agua debe percibirse en
su sentido ms amplio,
es decir, como una accin
que involucre a todas
las organizaciones e
instituciones sociales,
polticas y econmicas
consideradas importantes
para el desarrollo y la
gestin de las aguas.

La gobernabilidad del agua debe percibirse


en su sentido ms amplio, es decir, como una
accin que involucre a todas las organizaciones
e instituciones sociales, polticas y econmicas
consideradas importantes para el desarrollo
y la gestin de las aguas. Asimismo, estas
acciones deben considerar a la mayora de
actores involucrados en el proceso de gestin

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

57

llevando a conflictos crecientes, uso ineficiente y deterioro del recurso. Es por


ello, que gradualmente est ocurriendo
un cambio de paradigma en los enfoques, que evoluciona desde una gestin
fragmentada por sectores usuarios hacia
la de un enfoque integrado. Este proceso
se manifiesta en la constante, pero a veces catica reforma de los aparatos estatales orientados a la gestin del agua.

del agua; la inclusin y consideracin de estos


actores asegura un acceso al recurso ms
eficiente y equitativo.

Se requiere un ambiente
propicio, un clima de
confianza que facilite
iniciativas eficientes
en los sectores pblico
y privado, un rgimen
regulativo que permita
realizar transacciones
transparentes entre
los actores y compartir
la responsabilidad de
gestionar adecuadamente
los recursos hdricos.

Una gobernabilidad eficaz de los recursos


hdricos requerir realizar todas las transformaciones institucionales necesarias para
lograr un adecuado compromiso conjunto
de los gobiernos con los actores sociales involucrados, particularmente los locales, para
delegarles tantas funciones como sea posible
y para democratizar sus organizaciones. Es
necesario que los que tienen la capacidad de
tomar decisiones, los administradores y los
usuarios mismos aumenten su capacidad de
manejar el recurso hdrico escaso, atendiendo las mayores demandas de los usuarios y
las necesidades ambientales. Es importante,
asimismo, el desarrollo de una estructura tarifaria apropiada que tome en cuenta las necesidades de los pobres y se incremente los
ingresos requeridos para sustentar tanto los
servicios suministrados como el recurso en s.

P U N T O M E D I O

Sin embargo, la problemtica que se


observa en Amrica Latina es que se
pretende pasar sbitamente de las
polticas de aprovechamiento de agua
con fines sectoriales a propuestas de
gestin integrada del recurso, sin haber
sentado antes bases necesarias para
lograr el uso mltiple del agua por cuenca
(hidrogrfica).
An quedan tareas pendientes para el
caso de Latinoamrica:

En ese sentido, lograr un eficiente sistema


participativo en la gestin del agua significa
una interaccin entre polticas, leyes, regulaciones, instituciones, sociedad civil y usuarios
en cada pas. Pero esto requiere tiempo; no
existe el mejor ni el ms eficiente sistema,
sino el ms razonable, segn la situacin. Se
requiere un ambiente propicio, un clima de
confianza que facilite iniciativas eficientes en
los sectores pblico y privado, un rgimen regulativo que permita realizar transacciones
transparentes entre los actores y compartir la
responsabilidad de gestionar adecuadamente
los recursos hdricos.

5. ALGUNAS
REFLEXIONES

58

Se puede afirmar que, en la actualidad,


hay consenso, tanto a nivel internacional
como en los pases de la regin, acerca de
que los enfoques sectoriales y fragmentados del pasado, en lo que a la gestin
de los recursos hdricos se refiere, estn

Garantizar la sostenibilidad de nuestros ecosistemas acuticos.


Promover modelos de una gestin
pblica participativa que garantice
los derechos humanos y universalice los derechos bsicos de una ciudadana global.
Recuperar nuestra relacin emocional con el agua, rescatando los
valores patrimoniales, de belleza,
de disfrute y de identidad territorial
y colectiva de nuestros ros, lagos y
humedales.

Hablamos de tres retos que se basan en un


mismo requisito: La necesidad de nuevos enfoques ticos y culturales.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

Muchos autores mencionan dentro de las


ventajas de la participacin, la posibilidad
de prevenir futuros conflictos, pero
lamentablemente no se ha profundizado
acerca de la importancia de dicho
beneficio y de la gran oportunidad que

nos brinda una intervencin comunitaria


de este tipo, es decir llevar a cabo
un proceso de participacin amplio,
completo, integral y oportuno. Hablamos
de una participacin que permita la
planificacin de abajo a arriba, en un
proceso abierto y dinmico, en el que
se incremente el nivel de formacin/
informacin en las partes involucradas
en el proceso, mediante una implicacin
temprana de los actores.

La aplicacin de un modelo participativo permitir generar las condiciones


adecuadas para que los actores puedan
exteriorizar sus intereses y puntos de
vista, provocando (de darse el caso) la
oportuna y temprana identificacin de
una oposicin de posiciones e intereses.
Ello permitir recomponer la comunicacin y replantear el potencial conflicto
en base a intereses. Asimismo, existirn
ms posibilidades de cumplimiento en
las iniciativas (tanto reguladoras como

voluntarias) si stas se han elaborado en


colaboracin con el pblico interesado;
aspecto que est estrechamente relacionado con la reduccin de los costes y con
la solucin y prevencin ms eficaz de
conflictos.
En ese sentido y a modo de conclusin del
presente artculo, podemos decir que es previsible el incremento de los conflictos por el
agua de no asumir una poltica integral y participativa en la gestin del agua, sobre todo
si los Estados latinoamericanos no pretenden
un cambio de conciencia y de actitud de los
usuarios y de quienes tienen la responsabilidad de velar por su adecuada gestin.
Recordemos que cada da los conflictos del
agua se tornan en problemas ms complejos,
debido a la carencia de dicho recurso. Poner
en prctica una gestin del conocimiento
compartido educara a los actores en la responsabilidad y en la capacidad de asumir las
decisiones tomadas.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

59

Jorge Avendao Valdez

Doctor en Derecho
(1964) por la Pontificia
Universidad Catlica del
Per (PUCP). Profesor de
Derecho Civil en la PUCP
desde 1957 a la fecha.
Decano de la Facultad
de Derecho (1964-1970,
1987-1993) y Vice Rector
(1970-1973) de la PUCP.
Miembro de Nmero de
la Academia Peruana de
Derecho (1993). Miembro
de la Corte de Arbitraje
de Pars - Cmara de
Comercio Internacional
(CCI) (1995-1999).
Miembro de la London
Court of International
Arbitration Consejo de
Usuarios de Amrica Latina
(1999 a la fecha). rbitro
de la Cmara de Comercio
de Lima. Presidente de
la Corte de Arbitraje del
Centro de Arbitraje de
la PUPC. Congresista
de la Repblica (19952000). Presidente de la
Comisin Consultiva del
Ministerio de Justicia
(2004). Miembro de la
Comisin Consultiva del
Ministerio de Relaciones
Exteriores (2005).
Autor de numerosas
obras y artculos de
Derecho. Condecorado
por el Ministerio de
Educacin con las Palmas
Magisteriales en el
grado de Amauta (2006).
Presidente de la Academia
Peruana de Derecho
(2008). Condecorado por
la Universidad WisconsinMadison por la destacada
labor como promotor del
programa de cooperacin
y modernizacin entre la
Universidad de WisconsinMadison y la PUCP (2008).
60

P U N T O M E D I O

EL ARBITRAJE PRIVADO COMO


MECANISMO DE SOLUCIN
DE CONTROVERSIAS
Un apunte sobre la nocin, diferencias y semejanzas del
arbitraje institucional con relacin al arbitraje ad-hoc

1. Origen y evolucin
El arbitraje ha existido desde la ms remota
antigedad. Se origina cuando los seres humanos reflexionan en torno a la necesidad
de organizar su vida de relacin y de confiar
en un tercero la solucin de sus conflictos. Es
en ese momento que en las organizaciones
sociales anteriores al surgimiento del Estado
mismo y a la creacin de sus orgenes jurisdiccionales, se confa en el anciano, en el sacerdote o en el poderoso, la funcin de arbitrar
el conflicto de intereses para solucionarlos,
comprometindose los interesados a aceptar
su decisin. Es por ello que estamos en capacidad de sealar, sin mayor duda, que el arbitraje es anterior a la organizacin formal de la
administracin de justicia y que en su origen
no constituy una alternativa sino que fue un
medio de solucin de controversias anterior a
la autoridad estatal1.

Ahora bien, recogiendo la opinin de Trazegnies, podemos afirmar, de conformidad


con el estudio de los orgenes y la evolucin
histrica del arbitraje realizado por numerosos especialistas, que el arbitraje actual,
tal y como lo conocemos, es una institucin
post moderna (si por moderno entendemos
el Derecho liberal clsico). Es post-moderna,
porque se presenta como una reaccin contra
el monopolio de la funcin jurisdiccional del
Estado, que constituye una caracterstica de la
ideologa jurdica moderna o liberal. La congestin de causas en los Tribunales estatales
y la ineficiencia que resulta de ello, as como
las complejidades de la vida comercial moderna que exigen muchas veces conocimientos
econmicos o tecnolgicos avanzados para
entender el meollo de una controversia, han
llevado a la decepcin de la teora de la hegemona del Poder Judicial como medio de proporcionar seguridad para la vida comercial.

VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurdica 2003, p. 9.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

En ese mismo sentido, el arbitraje debe ser


explicado y estudiado a partir de las caractersticas de la sociedad actual y reglamentado
de tal manera que supla la demanda de esta
era post-moderna2.
Es justamente este razonamiento el que nos
permite sealar que la aparicin del arbitraje en el siglo XX surge como respuesta a los
requerimientos de la actividad comercial que,
por sus caractersticas, haca indispensable la
ms pronta solucin a sus controversias y que
se aceptara la validez de los laudos y su ejecutabilidad con un tratamiento similar al de las
sentencias judiciales.
En lo que respecta a nuestro continente, fue a
partir de la Convencin de la Habana de 1928,
tambin conocida como Cdigo Bustamante,
que el tema del arbitraje y la necesidad de
preservar la ejecucin de los laudos arbitrales
volvi a cobrar actualidad, lo que se puso de
manifiesto nuevamente con el Tratado de Derecho Procesal Internacional suscrito el 19 de
marzo de 1940.
Asimismo, el arbitraje concit el inters de la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
que, para el reconocimiento y ejecucin de
los laudos, aprob la denominada Convencin de Nueva York de 10 de junio de 1958,
y en 1966 dio creacin a la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, tambin conocida como UNCITRAL (United Nations Comission on Internacional Trade Law) dando un decidido apoyo
a la solucin arbitral al promover y alentar el
arbitraje como medio apropiado y eficiente
para la solucin de los conflictos de intereses
privados mediante la Ley Modelo aprobada el
21 de junio de 1985, inspiradora de la legislacin sobre arbitraje dictada en nuestro pas3.

2. El arbitraje
en la legislacin
peruana
La legislacin peruana de corte espaol, salvo
la influencia recibida del Cdigo de Napolen
en nuestra codificacin civil del siglo XIX, tomando el modelo del Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Civil de Espaa, introdujo el
arbitraje mediante el Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Civil promulgado en 1851,
distinguiendo a los jueces rbitros o de jure
de los rbitros arbitradores o amigables componedores y regulando el procedimiento ante
unos y otros.
Posteriormente, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, continuando la tradicin
espaola de legislar sobre el arbitraje como
institucin procesal, lo legisl como juicio
arbitral (arts. 548 a 582), el mismo que se
originaba en la denominada clusula compromisoria y se concretaba en el compromiso. El
juicio arbitral, que era nico para los rbitros,
ya fueran de derecho o amigables componedores, poda ser entablado slo si las partes
estaban vinculadas por el compromiso. Como
puede inferirse, el juicio arbitral estaba marcadamente judicializado y la actuacin de
los rbitros sumamente regulada. Slo si el
compromiso no haba previsto las normas de
procedimiento las podan fijar los rbitros y,
contra lo que resolvieran, se podan interponer los mismos recursos, que ante los jueces
de la jurisdiccin ordinaria.

...el arbitraje
debe ser explicado
y estudiado a partir de
las caractersticas de la
sociedad actual
y reglamentado de tal
manera que supla
la demanda de esta
era post-moderna.

Pero es la Constitucin de 1979, cuya vigencia


se inici el 28 de julio de 1980, la que le dio un
gran empuje al arbitraje al reconocerlo como
funcin jurisdiccional. Su art. 233 inc 1, al proclamar las garantas de la administracin de justicia y al declarar la unidad y la exclusividad de

DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Los Conceptos y las Cosas, Vicisitudes Peruanas de la Clusula Compromisoria
y del Compromiso Arbitral. En: El Arbitraje en el derecho Latinoamericano y Espaol, Lima: Cultural Cuzco S.A. 1989,
p. 543.
3
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. El arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural
Cuzco S.A. 1994, pp. 30 a 42.
2

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

61

la funcin jurisdiccional, le dio este carcter a


la funcin arbitral. Es a partir de entonces que
el arbitraje comienza a difundirse en nuestro
medio hasta tomar el auge que ha alcanzado
en nuestros das4.

...el arbitraje es un medio


privado de solucin de
controversias, mediante
la intervencin y decisin
de terceros, tambin
privados, a quienes
las partes de manera
voluntaria han decidido
someter su conflicto,
aceptando de antemano
acatar su decisin.

Por su parte el Cdigo Civil vigente, promulgado el 24 de julio de 1984 y en vigor desde el
14 de noviembre de ese mismo ao, mantuvo el juicio arbitral regulado por el Cdigo de
Procedimientos Civiles, pero lo modific en
los aspectos concernientes a la clusula compromisoria y al compromiso arbitral, que consider como contratos nominados y dndoles
la conceptuacin de fuentes de obligaciones
(arts. 1906 a 1922). De tal modo, el Cdigo
Civil sustrajo del Cdigo de Procedimientos
Civiles los aspectos sustantivos o materiales
del arbitraje, hasta entonces legislados como
materia procesal y, asimismo, con la finalidad
de facilitar la ejecutabilidad de los laudos emitidos en el extranjero, introdujo disposiciones
para su reconocimiento y ejecucin en el articulado relativo a las normas de conexin
en materia de Derecho Internacional Privado
(arts. 2102 a 2111).
En la actualidad el arbitraje est legislado por
el Decreto Legislativo N 1071, que derog la
Ley N 26572 que estuvo inspirada en la Ley
Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
a la cual hemos hecho referencia lneas arriba. Siguiendo la misma lnea, la Ley N 26572
haba derogado al Decreto Ley N 25935. El
Decreto Legislativo N 1071 es ahora el nico instrumento normativo del arbitraje; pues,
con tal finalidad, introdujo modificaciones en
el Cdigo Civil y tambin en el Cdigo Procesal
Civil en relacin a la ejecucin de los laudos
dictados en procesos arbitrales tramitados en
el pas y en el extranjero.

3. Conceptos generales
sobre el arbitraje
En trminos coloquiales podemos decir que
el arbitraje es un medio privado de solucin
de controversias, mediante la intervencin
y decisin de terceros, tambin privados, a
quienes las partes de manera voluntaria han
decidido someter su conflicto, aceptando de
antemano acatar su decisin.
En trminos ms tcnicos y jurdicos, se puede decir que el arbitraje es la institucin que
regula el acuerdo de voluntades por el cual
dos o ms partes deciden someter a uno o
ms terceros, que aceptan el encargo, la resolucin de un cierto conflicto de derecho privado; respecto del cual dichas partes tienen
capacidad de disposicin, obligndose a no
llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber
expedirse con arreglo a ciertas formalidades5.
En esa misma lnea de razonamiento, otros
tratadistas nos indican que el juicio arbitral es
aqul al que las partes concurren de comn
acuerdo o por mandato del legislador y que
se verifica ante tribunales especiales distintos
a los establecidos permanentemente por el
Estado, elegidos por los propios interesados o
por la autoridad judicial, en subsidio, o por un
tercero en determinadas ocasiones6.
Como podemos apreciar, podramos citar un
sinnmero de diferentes definiciones del arbitraje, las cuales nos ayudaran a ir perfilando
de mejor manera la nocin tcnico-jurdica
del mismo. Sin embargo, de las nociones antes expuestas, podemos inferir sus notas muy
propias y diferenciales de otros medios de
solucin de controversias. Son la existencia
de un conflicto intersubjetivo de intereses y

GARCA BELANDE, Domingo. Las Constituciones del Per Lima: Universidad de San Martn de Porres. 2006,
p. 261.
5
LOHMANN LUCA DE TENA, JUAN GUILLERMO. El Arbitraje. Para leer el Cdigo Civil, Vol. V. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per. 1988, p. 41.
6
AYLWYN AZOCAR, Patricio. El Juicio Arbitral. Fallos de Mes, 4ta. Ed. Santiago de Chile, 1982, p. 13.
4

62

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

el ejercicio de una funcin jurisdiccional delegada a los rbitros por la ley que faculta a las
partes a investirlos de la suficiente autoridad
para resolverlo por va del convenio arbitral.
En ese sentido, la facultad de los rbitros
para resolver el conflicto de intereses deriva
de la voluntad de las partes del conflicto,
que son las que deciden resolverlo mediante
arbitraje. Se trata de una facultad delegada,
por cuanto el convenio arbitral mismo es una
delegacin de derecho objetivo a las partes,
para que en ejercicio de la autonoma de su
voluntad, autorregulen sus propios intereses
y busquen la frmula adecuada a la solucin
de su conflicto7.
Es entonces la voluntariedad en el acceso al
arbitraje, la caracterstica fundamental de
esta institucin, sin la cual creemos que se
desnaturaliza su existencia. Por ello, consideramos, al igual que un importante sector de
la doctrina espaola, que no pueden existir
estrictamente hablando, arbitrajes obligatorios; es decir, aquellos impuestos por la ley
como nico medio para solucionar las controversias, donde no resulta necesario el previo
acuerdo de las partes8.
Ante lo expuesto no podemos negar la existencia de los arbitrajes obligatorios o forzosos. Existen no slo en nuestro pas, sino en
muchas legislaciones del mundo. Lo que debe
quedar claro es que en estos supuestos, el
trmino arbitraje se emplea nicamente
porque no son los jueces ordinarios los que
legislan, sino particulares quienes resuelven
el conflicto; pero es la imposicin por parte
del Estado de un procedimiento distinto al ordinario fuera de esa caracterstica comn con
los arbitrajes voluntarios, lo que existe en realidad, pero igualmente monoplico.

4. Naturaleza
jurdica
del arbitraje
Muchas son las teoras que han tratado de explicar la naturaleza jurdica del arbitraje. Este
aspecto es el tema ms controversial en torno a la institucin, no slo por la infinidad de
conceptualizaciones sino por la ausencia de
consenso entre la mayora de los autores.
Sin embargo, son cuatro las principales teoras que pretenden explicar la naturaleza jurdica del arbitraje: La teora jurisdiccionalista
o procesalista, la contractualista, la eclctica
y la autnoma. A continuacin explicaremos
brevemente cada una de ellas.

4.1 Teora contractualista


Esta postura, afirma que el arbitraje es un
contrato mediante el cual se somete la solucin de determinadas controversias a la decisin de uno o ms rbitros. Los partidarios de
esta teora le otorgan gran importancia al momento inicial del arbitraje, ya que consideran
que para su existencia se requiere el acuerdo
expreso de las partes y luego el consentimiento de los rbitros para aceptar el encargo.

...consideramos, al igual
que un importante sector
de la doctrina espaola,
que no pueden existir
estrictamente hablando,
arbitrajes obligatorios;
es decir, aquellos
impuestos por la ley
como nico medio
para solucionar las
controversias, donde
no resulta necesario
el previo acuerdo
de las partes.

Guasp, uno de los seguidores ms importantes de esta teora, considera que el arbitraje
es diferente a un juicio ante el Poder Judicial
y que la fuerza ejecutiva del laudo arbitral
se debe a un efecto del contrato de arbitraje
en virtud del principio Pacta sunt servanda
(cumplir u honrar la palabra empeada)9.

4.2 Teora jurisdiccionalista


Para esta teora, la jurisdiccin es el poder de
definir controversias o conflictos declarando

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. El arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural
Cuzco S.A. 1994, pp. 115 a 120.
8
GUASP, JAIME. El Arbitraje en el Derecho Espaol. La voluntariedad es un elemento bsico en todo arbitraje Casa
Editorial Bosch, Barcelona, 1956, p. 213.
9
Ibid., p. 20 y ss.
7

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

63

el derecho o la justicia, siendo el Estado el encargado por la sociedad de asumir esta funcin mediante sus jueces o pudiendo valerse
incluso de personas a quienes les atribuye la
facultad de juzgar temporalmente y para un
caso determinado (por ejemplo los rbitros).
Dentro de este contexto, el hecho de que el
rbitro no ejercite su funcin en forma permanente, en nada altera su calidad de depositario de parte de la jurisdiccin.

(La teora autnoma


del arbitraje) considera
al arbitraje como una
institucin independiente,
la cual existe ante la
necesidad de crear
los espacios necesarios
para la solucin
de los conflictos fuera
del aparato jurisdiccional
del Estado.

Los seguidores de esta corriente le otorgan


una gran importancia a la eficacia del laudo
arbitral, al cual consideran una verdadera
sentencia por tener fuerza ejecutiva en s mismo, independientemente de que no haya sido
dictado por un juez estatal, sino por un particular. Aaden que un laudo no es un contrato,
ya que es dictado por un juez particular en
ejercicio de parte de la jurisdiccin10.
Sin embargo, esta corriente ha sido duramente criticada, ya que se afirma que los rbitros
carecen de las facultades de coertio y executio
propias de la jurisdiccin, es decir, no pueden
acudir directamente a la fuerza pblica para
compeler que se cumplan sus mandatos, sino
que lo tienen que hacer por intermedio del
Poder Judicial.

4.3 Teora mixta o eclctica


Esta teora sostiene que en la institucin arbitral se aprecian simultneamente caracteres del derecho privado que provienen del
origen contractual del arbitraje y otros que
son propios del derecho procesal, derivados
de la existencia de una controversia, la cual es
resuelta por terceros imparciales de manera
definitiva. Por esta razn, el arbitraje es una
institucin sui generis, con naturaleza jurdica
propia, en la que confluyen rasgos contractuales con jurisdiccionales11.

4.4 Teora autnoma


del arbitraje
Esta teora es la ms reciente y ha sido desarrollada por Madame Rubellin Deviche.
Esta autora sostiene que la naturaleza jurdica
del arbitraje debe ser determinada teniendo
en cuenta principalmente su uso y su propsito, por lo que encuadrarlo dentro de figuras
puramente contractuales o jurisdiccionales es
un desacierto. Esta teora considera al arbitraje como una institucin independiente, la cual
existe ante la necesidad de crear los espacios
necesarios para la solucin de los conflictos
fuera del aparato jurisdiccional del Estado12.

5. Clases o tipos
de arbitraje
De acuerdo a lo sealado por la doctrina mayoritaria, el arbitraje puede clasificarse en 4
categoras duales. A continuacin expondremos estas categoras:

5.1 Arbitraje nacional


e internacional
La Ley General de Arbitraje no establece elementos o requisitos que permitan clasificar
al arbitraje como nacional, pero s lo hace
respecto del que considera internacional. De
este modo, a contrario sensu, el arbitraje que
no rene los elementos y requisitos para ser
calificado de internacional viene a ser nacional.
La doctrina traza la distincin entre uno y otro,
siguiendo el criterio de si el fondo de la controversia debe dilucidarse dentro del mbito de
aplicacin de un solo ordenamiento jurdico, en
cuyo caso el arbitraje es nacional, y es internacional si resulta de la aplicacin de ms de un
ordenamiento jurdico en razn del domicilio de

MONTOYA ALBERTI, Ulises. El Arbitraje Comercial. Lima: Cultural Cuzco S.A.1988, p.32-33.
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. El arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural
Cuzco S.A. 1994, p. 46-47.
12
MONTOYA ALBERTI, Ulises. El Arbitraje Comercial. Lima: Cultural Cuzco S.A.1988, p.36-40.
10
11

64

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

las partes, del lugar en el que debe dar cumplimiento a lo laudado o del lugar en el que se
establecer la sede del Tribunal Arbitral, sin
que ello implique la aplicacin de las normas
de conexin que establece el Derecho Internacional Privado, pues son las partes las que
pueden decidir la legislacin aplicable a la solucin del fondo de la controversia.
Atendiendo al criterio expuesto, y conforme
al artculo 5 del Decreto Legislativo que norma el arbitraje entre nosotros, un arbitraje es
internacional si:
a. Las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebracin de
ese convenio, sus domicilios en Estados
diferentes.
b. El lugar del arbitraje, determinado en el
convenio arbitral o con arreglo a ste,
est situado fuera del Estado en que las
partes tienen sus domicilios.
c. El lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el
objeto de la controversia tiene una relacin ms estrecha, est situado fuera del
territorio nacional, tratndose de partes
domiciliadas en el Per. Para efectos de
lo dispuesto anteriormente, si alguna de
las partes tiene ms de un domicilio, se
estar al que guarde una relacin ms
estrecha con el convenio arbitral.
Como puede apreciarse, la clasificacin de
arbitraje internacional depende del lugar del
domicilio de las partes, del lugar donde se va
a realizar el arbitraje, del lugar de cumplimento de las obligaciones integradas a la relacin
jurdica que vincula a las partes y del lugar
con el cual el objeto del arbitraje tiene una
relacin ms estrecha. Sin embargo, debemos
acotar que, en todo caso, lo internacional del
arbitraje depende del convenio de las partes,
pues es en el convenio donde deben designar

sus respectivos domicilios y los lugares tanto


de cumplimiento de las obligaciones, como de
lo relacionado con el objeto del arbitraje13.
Por interpretacin a contrario, entonces, el
arbitraje es nacional cuando ambas partes tienen sus respectivos domicilios en el territorio
peruano, o es en este mismo territorio donde
se encuentra el lugar de cumplimiento de las
obligaciones integradas a la relacin jurdica
que vincula a las partes o al lugar relacionado
con el objeto del arbitraje.

5.2 Arbitraje de derecho


y de conciencia
En el inciso 3 del artculo 57 del Decreto
Legislativo N 1071 se distingue claramente el arbitraje de derecho del arbitraje de
conciencia, sealndose que es de derecho
cuando los rbitros resuelven la controversia
con arreglo al derecho aplicable y que es de
conciencia, cuando resuelven conforme a sus
conocimientos y a su leal saber y entender.
El mismo artculo no slo distingue las dos
clases de arbitraje; sino que adems, precisa
los elementos para su diferenciacin, pues
declara cmo deben resolver una y otra clase de rbitros. Sin embargo, ese inciso in fine
dispone que: En cualquiera de los supuestos
previstos en los numerales 1 y 2 de este artculo, el tribunal arbitral decidir en equidad o en
conciencia, slo si las partes le han autorizado
expresamente para ello., lo que puede conducir a la interpretacin de que el mandato
de la norma es tanto para los rbitros de derecho como para los de conciencia.

...lo internacional
del arbitraje depende
del convenio de las partes,
pues es en el convenio
donde deben designar
sus respectivos domicilios
y los lugares tanto
de cumplimiento
de las obligaciones,
como de lo relacionado
con el objeto del arbitraje.

En efecto, la diferencia entre el arbitraje de


derecho y el arbitraje de conciencia no radica nicamente en la norma legal que dispone
que el nombramiento de los rbitros cuando
van a actuar de derecho recaiga en abogados,
sino que la diferenciacin est en la esencia

VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurdica 2003, p.40-46.

13

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

65

misma del desempeo de la funcin, puesto


que el rbitro de derecho debe interpretar y
aplicar la normatividad jurdica, lo que supone un conocimiento especializado, que no es
exigible al rbitro de conciencia el cual slo
aplica su leal saber y entender.

5.3 Arbitraje institucional


y ad-hoc
La distincin radica en lo que las partes han
decidido al convenir el arbitraje, pues pueden
pactar que su organizacin y desarrollo se
realice fuera del mbito de una institucin arbitral, a lo que se denomina arbitraje ad-hoc
o no administrado, o que sea la institucin arbitral que han escogido la que organice el proceso arbitral y lo desarrolle, a lo que se llama
arbitraje institucional o administrado.
...el arbitraje ad-hoc
existe cuando se acuerda
que el arbitraje sea
conducido por una persona
o personas en especial
(los rbitros) y el arbitraje
institucional cuando
se pacta que sea
impulsado y administrado
por una institucin
arbitral.

La locucin latina ad-hoc que, entre otras


acepciones, tiene la de para el caso, se aplica a los arbitrajes en los que no intervienen,
sino los rbitros, un secretario y las partes en
conflicto; mientras que el arbitraje institucional es el organizado y administrado por la institucin elegida por las partes.
El Decreto Legislativo N 1071, en su artculo
7, reconociendo el derecho de los interesados a encomendar a una institucin arbitral la
organizacin y administracin del proceso en
el que van a ventilar sus diferencias, ha previsto que dichas instituciones arbitrales deben
estar constituidas como personas jurdicas,
facultndolas a nombrar rbitros cuando las
partes se lo solicitan o cuando no se pongan de
acuerdo; y a establecer el procedimiento y dems reglas a las que se someter el arbitraje.

5.4 Arbitraje voluntario


y forzoso

que est contenida en el convenio arbitral,


pero puede tambin originarse en un mandato legal que lo hace forzoso si dispone que la
controversia sea resuelta arbitralmente, sustrayndola de la jurisdiccin ordinaria.
El arbitraje es voluntario cuando las partes
mediante el convenio arbitral acuerdan someter a la decisin de rbitros una determinada
controversia. Por el contrario, el arbitraje es
forzoso cuando por mandato de la ley una
determinada controversia debe someterse a
la decisin de rbitros, como lo dispone por
ejemplo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en su artculo 55.
La diferencia entonces, entre el arbitraje voluntario y forzoso radica en la iniciativa. En el
primero, por iniciativa de las partes se celebra
el convenio arbitral mientras que, en el segundo, la iniciativa es de la ley que dispone la
celebracin del convenio arbitral14.

6. Diferencias
entre el Arbitraje
Institucional
y del Arbitraje
Ad-Hoc
Como se ha sealado lneas arriba, el arbitraje
ad-hoc existe cuando se acuerda que el arbitraje sea conducido por una persona o personas en especial (los rbitros) y el arbitraje institucional cuando se pacta que sea impulsado
y administrado por una institucin arbitral.
Si bien no hay diferencias sustanciales entre
ambos tipos de arbitraje, pues sus efectos son
los mismos, conviene sealar algunas de carcter prctico que pueden hacer que las partes pacten uno u otro.
-

Al sealar la nocin de arbitraje se ha indicado que se origina en la voluntad de las partes

Ibid., p. 40-46.

14

66

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

En el arbitraje institucional, los centros


de arbitraje tienen reglamentos pre-establecidos, es decir, basta la simple re-

ferencia al reglamento de la institucin


sin necesidad de que las partes deban
acordar los detalles del procedimiento.
- En cambio en el arbitraje ad-hoc el convenio arbitral debe contener diversas
precisiones (forma de designacin de
los rbitros, plazos para las alegaciones y pruebas, arbitraje de derecho o
de equidad, reglas aplicables al fondo
del asunto, plazo para dictar el laudo,
etc.) y algunas otras que no siempre se
consignan en la clusula arbitral. Pero la
objecin es subsanable porque en este
arbitraje ad-hoc las partes acuerdan las
reglas del proceso en el acto de instalacin del Tribunal. Esto puede resultar
una ventaja porque permite a las partes
acordar reglas propias, como por ejemplo plazos ms cortos, sin tener que acogerse a las pre-establecidas por la institucin arbitral.

Las instituciones arbitrales cuentan con un


rgano de decisin para el nombramiento
de los rbitros, sirviendo inclusive para
resolver la recusacin de los mismos. En
el arbitraje ad-hoc, por otro lado, son las
partes quienes designan a los rbitros y a
falta de acuerdo se acude a los tribunales
para que procedan a dicho nombramiento (formalizacin judicial del arbitraje),
lo que puede ocasionar dilaciones y gastos. Debe aclararse; sin embargo, que
esto ltimo ocurre con poca frecuencia.

En el arbitraje institucional el reglamento regula los honorarios de los rbitros y


exige a las partes su pago anticipado. En
el arbitraje ad-hoc dichos honorarios y
su forma de pago son determinados por
los rbitros. Adems, en el arbitraje institucional, la entidad que lo administra
cobra un monto por su trabajo, lo que no
ocurre en el arbitraje ad-hoc.

Nota: El autor cont con la colaboracin de Edwin Sarmiento Lazo, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

67

Ricardo Gandolfo Corts

Abogado por la PUCP y


experto en contratacin
pblica. Es gerente legal de
la firma consultora Cesel
y director de la Asociacin
Peruana de Consultora.
Ha participado en la
elaboracin de diversos
anteproyectos de leyes
y reglamentos sobre la
materia. Ha realizado
estudios e investigaciones
para organismos
internacionales e
instituciones multilaterales
de crdito. En 1998
fue seleccionado como
experto internacional
en representacin del
Per por el Acuerdo
de Cartagena para el
desarrollo del Estudio
sobre Adquisiciones
del Sector Pblico.
Al ao siguiente se
desempe como
consultor asociado en la
elaboracin del Estudio
sobre la Legislacin
y Procedimientos
aplicables en el Per para
las Contrataciones de
Obras, Bienes y Servicios
para el Japan Bank for
International Cooperation
(JBIC). En el ao 2004 fue
elegido para elaborar el
Manual sobre Contratacin
de Servicios y Consultoras
del Consucode para la
United States Agency for
International Development
(USAID). Es catedrtico,
conferencista y rbitro
inscrito en los registros de
la Universidad Catlica,
la Cmara de Comercio,
el Consucode y el Colegio
de Ingenieros. Escribe en
distintos medios sobre
su especialidad.
68

P U N T O M E D I O

El arbitraje
en la nueva Ley de Contrataciones
del Estado

La nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo
10171 no trae mayores innovaciones en lo que respecta a las frmulas previstas para la solucin
de las controversias que pudieran suscitarse entre contratistas y entidades. Repite la misma
disposicin que han venido recogiendo con algunas variantes todas las versiones de la original
Ley 26850 y que obliga a incluir en los contratos que ella regula una clusula en cuya virtud
toda discrepancia surgida durante la etapa de ejecucin de tales contratos deber resolverse
mediante conciliacin o arbitraje. Por si fuera poco, se subraya que si no se incluye esa clusula
ni en las bases ni en el contrato, se entender incorporada la clusula modelo que establecer
el Reglamento2.

1. Arbitraje de prestaciones
adicionales
Hay, sin embargo, en el nuevo texto algunas
otras referencias a este mecanismo de solucin de controversias que merecen destacarse. Al ocuparse de las contrataciones en
general, por ejemplo, dice que la decisin
de la Entidad o de la Contralora General de
la Repblica de aprobar o no la ejecucin de

prestaciones adicionales, no podr ser sometida a arbitraje. Tampoco podrn ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a
la ejecucin de prestaciones adicionales de
obra y mayores prestaciones de supervisin
que requieran aprobacin de la Contralora General de la Repblica.3 Prestaciones
adicionales son, como se sabe, aquellas que
son indispensables para alcanzar la finalidad
del contrato y que la entidad puede ordenar

Aprobado el 03.06.08 en el marco de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo por el Congreso de la Repblica a
travs de la Ley 29157 para implementar el Acuerdo de Promocin Comercial (TLC) suscrito con los Estados Unidos,
apoyar la competitividad y mejorar el marco regulatorio, la simplificacin administrativa y la modernizacin del
Estado. Esta nueva LCE sustituye a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 (LCAE), promulgada el
27.07.97.
2
LCE, artculo 40, Inciso b).
3
Ibd., artculo 41, quinto prrafo.
1

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

y pagar directamente en el caso de bienes y


servicios hasta por el 25% de su monto y en
el caso de obras hasta el 15%, porcentaje este
ltimo que ahora puede trepar hasta el 50%
siempre que previamente se cuente con la autorizacin expresa de la Contralora4.
En la parte correspondiente a adicionales,
reducciones y ampliaciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE)
que precedi a la recientemente aprobada
no se inclua disposicin alguna sobre asuntos que no podran ser materia de arbitraje5.
Al tratar sobre las clusulas obligatorias de
los contratos y especficamente al abocarse
a la de solucin de controversias inclua, en
sus ltimas versiones, una precisin que el
nuevo texto ha omitido en la que se indicaba
que dicha disposicin no resulta aplicable a
las controversias surgidas en la ejecucin de
adicionales de obra, metrados no previstos
contractualmente y mayores prestaciones de
supervisin, respecto de las cuales la Contralora General ejerce control previo y sern
resueltas por sta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto6.
El hecho de que esta precisin no se haya considerado en la norma equivalente de la nueva ley no supone que se haya desechado esa
excepcin del arbitraje obligatorio aplicable
a determinadas desavenencias. Todo lo contrario. Al incorporarse en la norma que regula los adicionales y modificar ligeramente su
redaccin, en realidad se est pretendiendo
ampliar el alcance de la misma excepcin al
comprender no slo a las decisiones respec-

to de las cuales la Contralora General ejerce


control previo sino tambin a las decisiones de la Entidad, especialmente aquellas
respecto de las cuales la Contralora General
no ejerce control previo porque simplemente
no se someten a su revisin. El reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF7, como era previsible no aclara ni precisa, como hubiera sido indispensable, que las
decisiones que no pueden ser controvertidas
en la va arbitral son slo aqullas que en adicin a la autorizacin de la entidad requieren
tambin de la autorizacin de la Contralora,
como sucede con las normas actuales que,
por lo dems, le otorgan a esta ltima una
facultad [] que resulta inconsistente con los
fines para los cuales fue creada, esto es, como
un rgano de control, no como un rgano jurisdiccional [] [atribuyndole] de manera
inconstitucional [una] jurisdiccin [] incompatible con sus fines, como muy bien seala Sologuren Calmet, Hugo8. Particularmente
no estamos de acuerdo con ninguna clase de
excepciones ni de jurisdicciones especiales.
Menos por cierto, con que stas se extiendan
todava ms.

El hecho de que esta


precisin no se haya
considerado en la norma
equivalente de la nueva
ley no supone que se haya
desechado esa excepcin
del arbitraje obligatorio
aplicable a determinadas
desavenencias.

Lo que s se ha omitido en la nueva LCE es lo


relativo a los metrados no previstos contractualmente y eso s podra entenderse como
una modificacin positiva toda vez que aplicando esa excepcin contemplada en la LCAE
se ha terminado distorsionando por completo
el concepto de los contratos a tarifas o precios unitarios en los que por definicin el postor oferta en funcin de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases,
y que se valorizan en relacin a su ejecucin

Ibd., artculo 41, tres primeros prrafos. Los porcentajes y rangos han ido variando segn las polticas de Estado y
la situacin de las finanzas pblicas. Mientras ms recursos haya, ms amplios los mrgenes para que las entidades
puedan aprobar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales. Mientras menos recursos existan, ms estrechos los mrgenes. Tratando de priorizar bien la masiva inversin pblica en pocas de bonanza o bien el control
estricto del gasto en pocas de escasez.
5
Especficamente el artculo 42 de la LCAE no inclua el quinto prrafo que se ha introducido ahora en el artculo 41,
que es su equivalente, de la LCE.
6
LCAE, artculo 41, segundo prrafo.
7
De fecha 31.12.08 y publicado en el diario oficial el jueves 01.01.09.
8
SOLOGUREN CALMET, Hugo. Lo que se puede y no arbitrar en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, en Revista Peruana de Arbitraje, 5/2007, p. 88.
4

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

69

real9. Los mayores metrados estrictamente


no pueden ser considerados como un adicional. Los que se consignan en los presupuestos
tienen un carcter meramente referencial y
por tanto su incremento no determina ningn
adicional. Por consiguiente, para su aprobacin no puede seguirse el procedimiento que
se ha previsto para aqullos.

Si el procurador
puede demandar,
que equivale a iniciar
un proceso o dar
el primer paso dentro
de una controversia,
pues necesariamente
tiene que poder dar los
siguientes y llegar
hasta el final.

El nuevo reglamento estipula que si surgieran discrepancias respecto de la formulacin,


aprobacin o valorizacin de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor
o la Entidad, segn sea el caso, se resolvern
en la liquidacin del contrato, sin perjuicio del
cobro de la parte no controvertida10. A continuacin agrega que slo ser posible iniciar
un procedimiento de conciliacin o arbitraje
dentro de los quince (15) das hbiles, despus
de ocurrida la controversia si la valorizacin
de la parte en discusin representa un monto
igual o superior al cinco por ciento (5%) del
contrato actualizado11. No es mucho, pero es
algo. Ello de pronto confirma la sospecha de
que los mayores metrados, una vez que superen ese lmite, podrn ir a arbitraje.

2. Conciliacin
o arbitraje?
Al regular sobre la solucin de controversias e
impugnaciones la nueva LCE reitera que las
controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
contrato, se resolvern mediante conciliacin
o arbitraje, segn el acuerdo de las partes12.
Alude al acuerdo que pueden adoptar la entidad y el contratista para transitar primero por
la va de la conciliacin como paso previo, an-

tes de ir al arbitraje o para ir directamente a


esta ltima va. La referencia a la conciliacin
ha sido histricamente innecesaria porque las
entidades en la prctica no tenan ninguna capacidad para llegar a ninguna transaccin con
sus contratistas, al extremo que en aplicacin
del Reglamento de la Ley de Conciliacin las
partes convenan que cualquier discrepancia
entre ellas se solucionar en la va arbitral []
[quedando] habilitadas para iniciar inmediatamente el arbitraje.13
El motivo era muy simple. Los procuradores
podan iniciar cualquier proceso previa Resolucin Ministerial o del titular de la entidad y
podan es un decir conciliar, transigir, desistirse o allanarse previa Resolucin Suprema14,
lo que tornaba virtualmente imposible que
lo hagan, sea porque no obtenan una autorizacin de ese rango normativo dentro de
los plazos perentorios que se requeran, sea
porque no se las conferan o porque simplemente ellos mismos, conscientes de sus realidades, no las solicitaban.
Era una prctica antigua que se remonta a la
antigua Ley de Representacin y Defensa del Estado y de su reglamento que consagraban este
contrasentido a contrapelo del principio universalmente admitido, segn el cual quien puede
lo ms, puede lo menos o, para decirlo ms
apropiadamente: Quin puede lo uno, puede
lo otro. Si el procurador puede demandar, que
equivale a iniciar un proceso o dar el primer
paso dentro de una controversia, pues necesariamente tiene que poder dar los siguientes y
llegar hasta el final. Por consiguiente, debera
poder tambin conciliar, transigir, desistirse o
allanarse que son las formas de terminar, en
ocasiones con saldos favorables para el Estado.

Reglamento de la LCAE, artculo 56, cuarto prrafo.


Reglamento de la LCE, artculo 199, primer prrafo.
11
Reglamento de la LCE, artculo 199, segundo prrafo.
12
Ob.cit., artculo 52, primera parte del primer prrafo.
13
Reglamento de la Ley 26872, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2005-JUS, artculo 7, numeral 1, inciso b),
primer acpite.
14
As lo sealan los artculos 12 y 19 de la Ley de Representacin y Defensa Judicial del Estado, aprobada mediante
Decreto Ley 17537, publicado el 25.03.69, hace cerca de 40 aos.
9

10

70

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

As lo ha entendido el legislador moderno y


prueba de ello es la aprobacin de la Ley de
Defensa Jurdica del Estado que, entre otras
interesantes disposiciones, establece que en
adelante los procuradores podrn conciliar,
transigir o desistirse de demandas, conforme
a los requisitos y procedimientos que se establezca en el respectivo reglamento, para cuyo
efecto, agrega, ser necesaria la expedicin
de la resolucin autoritativa del titular de la
entidad, previo informe del procurador en el
que se precise los motivos de la solicitud15.
Es una muy buena noticia que les restituir a
los procuradores el rol que siempre debieron
mantener en defensa de los reales intereses
del Estado. Es una reforma, en suma, que hace
abrigar la esperanza de que en breve empiecen a resolverse algunas controversias sobre
contratacin pblica de una manera todava
ms rpida por la va de la transaccin.

3. Arbitraje
obligatorio
En 1997 se promulg la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo
primer anteproyecto tuve el honor de elaborar16, y se introdujo en el pas toda una revolucin legislativa en materia de compras pblicas que unific en un solo cuerpo normativo
al Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (RULCOP)17, a la Ley
de Consultora y al Reglamento General de
las Actividades de Consultora (REGAC)18 y al
Reglamento nico de Adquisiciones (RUA)19,
entre otras disposiciones que regulaban todas
las licitaciones y concursos de bienes, servicios, obras y dems contratos estatales. El
nuevo ordenamiento tambin concentr en el
entonces novsimo Consejo Superior de Con-

trataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) a todos los consejos preexistentes,


tales como el Consejo Superior de Licitaciones
y Contratos de Obras Pblicas (CONSULCOP),
el Consejo Superior Nacional de Consultora
(CONASUCO) y los Consejos Departamentales
de Adquisiciones, originalmente creados por
esos dispositivos.
Una de las novedades que trajo consigo el
nuevo universo normativo fue la incorporacin del arbitraje como mecanismo obligatorio de solucin de controversias en materia de
contratacin pblica. Cuando hicimos esa propuesta sabamos que tena muy pocas posibilidades de prosperar; sin embargo, tenamos
la absoluta seguridad de que era la nica forma de resolver los litigios del Estado por esta
va, comprobadamente rpida y eficaz, habida
cuenta que desde siempre las entidades pblicas haban rehusado dirimir sus discrepancias con los particulares de esta forma, salvo
que se trate de contratos financiados con crditos procedentes del exterior, cuyas propias
bases ya incluan dicha alternativa sin opcin
a escaparse de esta jurisdiccin. Nos sorprendi que la propuesta se mantuviera hasta el
final sorteando con xito todos los obstculos
que se le pusieron en el camino y nos sigue
sorprendiendo, gratamente sin duda, perdurando en el tiempo y constituyndose en una
frmula pionera y ejemplar para las legislaciones especializadas de otros pases.

Cuando hicimos
esa propuesta sabamos
que tena muy pocas
posibilidades de prosperar;
sin embargo, tenamos
la absoluta seguridad de
que era la nica forma
de resolver los litigios
del Estado por esta va,
comprobadamente rpida
y eficaz...

Los resultados de esta importante innovacin


legislativa saltan a la vista. Basta sealar de
pronto algo de pblico conocimiento, esto es
que desde que se puso en vigencia, la resolucin de los conflictos entre entidades y contratistas se ha hecho muy fluida. Y lo ser todava

Inciso 2 del artculo 23 de la Ley de Defensa Jurdica del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo 1068.
A iniciativa del CONSULCOP que se adelant a la reforma y prepar un conjunto de documentos que sirvieron de
base para la aprobacin primero de la nueva Ley y posteriormente de su Reglamento.
17
Aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC del 21.11.80 y con fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en la Ley
25388 del 08.01.92.
18
Ley 23554 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF con fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 608 del 10.07.90.
19
Aprobado mediante Decreto Supremo 065-85-PCM del 19.07.85.
15
16

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

71

ms a partir del momento en que unos y otros


puedan conciliar sus respectivas pretensiones
o meditar mejor y discernir lo que les resulta
ms conveniente a sus intereses en cuanto
empiece a funcionar la modificacin de la ya
citada Ley de Defensa Jurdica del Estado.

4. Arbitraje
de derecho

Los crticos del arbitraje


de derecho sostienen
que la presencia dentro
de un tribunal de rbitros
especializados en la
materia en conflicto aporta
conocimientos importantes
para la resolucin
de cada caso.

gal al punto que ahora no slo se exige, como


siempre, que el rbitro nico y el presidente
del tribunal arbitral sean necesariamente
abogados sino que adems cuenten con
especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del
Estado, tal como se ha referido. Al parecer
algunos laudos se estaran escapando del
marco legislativo aplicable y se estaran resolviendo segn los conocimientos y leal saber
y entender23 de los rbitros, como si fueran

La nueva ley persiste en sealar que el arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por
rbitro nico o tribunal arbitral mediante la
aplicacin del presente Decreto Legislativo
y su reglamento, as como de las normas de
derecho pblico y las de derecho privado;
manteniendo obligatoriamente este orden de
preferencia en la aplicacin del derecho20.
La LCAE no entraba a este detalle sobre otras
normas y sus prioridades. Suponemos que
ahora se ha incluido con el objeto de asegurar la vigencia de las normas de control que
exceptan de la jurisdiccin arbitral a determinadas materias21. Insiste tambin la LCE en
exigir que el rbitro nico y el presidente del
tribunal arbitral deben ser necesariamente
abogados para luego aadir una novedad
al sostener que cuenten con especializacin
acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado22.

Est claro que el Estado no acepta que las


controversias en las que se encuentren involucradas sus distintas instancias administrativas se arreglen al margen del derecho y ello
explica los nuevos requisitos que, sin embargo, no se les reclama a los dems integrantes del colegiado [que pueden] ser expertos o
profesionales de otras materias24 con lo que
se configura una exigencia que slo se aplica
a un rbitro que para mayor abundamiento
es el nico que est en la genuina posibilidad
de garantizar un arbitraje de derecho lo que
puede ser un contrasentido. Si la norma opta
por un tribunal multidisciplinario no debera
pretender un arbitraje de derecho. Si opta por
un arbitraje de derecho no debera pretender
un tribunal multidisciplinario.

Reiterar que el arbitraje ser de derecho puede parecer una terquedad del legislador, pero
no lo es. Desde 1998 diversos operadores
insisten con mltiples argumentos para que
el arbitraje en la contratacin pblica sea de
conciencia. No han tenido xito y cada vez,
por el contrario, se fuerza para que todo el
proceso se ajuste ms a la normatividad le-

Los crticos del arbitraje de derecho sostienen que la presencia dentro de un tribunal
de rbitros especializados en la materia en
conflicto aporta conocimientos importantes
para la resolucin de cada caso. Es verdad.
No menos cierto es que en la misma medida contribuyen los peritos cuyos dictmenes
suelen inclinar los procesos a uno u otro lado

efectivamente arbitrajes de conciencia.

Segundo prrafo del artculo 52 de la LCE que, por lo dems, incurre en error al diferenciar al rbitro nico del tribunal arbitral como si fueran opciones distintas y sin advertir que el tribunal arbitral tambin puede ser unipersonal
como lo reconoce el artculo 53.2 de la LCAE y lo aclara el Diccionario de la Real Academia al definir como tribunal
colegiado al que se forma con tres o ms individuos, por contraposicin al tribunal unipersonal.
21
Especficamente de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control 27785 promulgada el 22.07.02, cuyo artculo
23 dispone que las decisiones que emita la Contralora General no podrn ser objeto de arbitraje ni pueden ser
sustradas de su competencia.
22
Tercer prrafo del artculo 52 de la LCE.
23
Segn la definicin que recoge el segundo prrafo del artculo 3 de la derogada Ley General de Arbitraje 26572.
24
Ob.cit., tercer prrafo.
20

72

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

e ilustran a los rbitros para tomar una mejor


decisin ajustada a la ley. Los peritos son los
expertos en cada materia, no los rbitros, que
lo deben ser tambin, segn se subraya ahora
para los abogados, pero en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado.
No necesariamente en las distintas disciplinas
sobre las que se discute. Para zanjar el asunto se cre ese arbitraje de derecho sui generis25 para que, en el caso de un tribunal de
tres miembros, cuando menos uno debe ser
obligatoriamente abogado. En la hiptesis de
que, en efecto, slo uno lo sea, garantizar un
laudo ajustado a derecho, por ms especialista que sea el hombre de derecho, no resulta muy fcil a no ser que los otros miembros
se avengan a lo que el presidente sugiera en
este asunto o que se le otorguen facultades
extraordinarias distintas de aquellas que slo
ejerce en caso de empate. Cmo se asegura un arbitraje de derecho con una mayora
de expertos de otras profesiones integrando
el tribunal? Quin responde sobre la legalidad del proceso y del laudo? No parece justo
responsabilizar al que puede estar en minora
sobre cuestiones que se resolvern por mayora. Si salva su voto y emite uno singular,
su responsabilidad puede quedar protegida;
pero Y el laudo? Podra ser anulado en la va
judicial? Todo parece indicar que s. Siempre
que no se hayan observado las formalidades
procesales ms indispensables.

diplomados? Ser suficiente haberse desempeado como rbitro en estas materias


durante determinado tiempo o estar inscrito
en un determinado registro? Son inquietudes
que deben despejarse en breve.

Al tratar sobre los rbitros la nueva LCE precepta que stos deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe
alguna circunstancia que les impida ejercer
el cargo con independencia, imparcialidad y
autonoma, encontrndose sujetos a lo establecido en el Cdigo de tica que apruebe
el Organismo Superior de las Contrataciones
del Estado OSCE26. Actualmente existe un
Cdigo de tica, aprobado por el CONSUCODE27 que establece las reglas que se deben
observar tanto en los arbitrajes sometidos al
Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE (SNCA) como
en aquellos ad hoc que se encuentren bajo el
mbito de la LCAE y su reglamento y obliga
por igual a los rbitros, a las partes, a sus representantes y asesores as como tambin
al personal del SNCA y del Consejo mismo, a
quienes expresamente se les impide prestar
servicios de secretara arbitral en los procesos
que no sean organizados y administrados por
esa dependencia.

La acreditacin de las especialidades dispuesta por la nueva ley, por otra parte, abre otras
interrogantes. Quin las validar? Sabido
es que ninguna facultad de derecho acredita especialidades al trmino de los estudios
regulares. Habr que hacer una maestra o
bastarn algunos cursos de especializacin o

El cdigo dispone que los rbitros deben


conducirse bajo el imperio de los principios
de independencia, imparcialidad, equidad,
eficiencia, integridad, confidencialidad, inmediacin y transparencia que los obliga,
este ltimo, a informar respecto de todos los
hechos o circunstancias que puedan originar

5. El deber
de informar

Cmo se asegura
un arbitraje de derecho
con una mayora
de expertos de otras
profesiones integrando
el tribunal? Quin
responde sobre la
legalidad del proceso
y del laudo?

Sui generis porque en el arbitraje de derecho todos los rbitros deben ser abogados tal como lo dispone la nueva
Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, en el inciso 1 de su artculo 22, al precisar que en
el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario y como lo
dispona an ms categricamente la antigua Ley General de Arbitraje 26752, en el segundo prrafo de su artculo
25, al indicar que el nombramiento de rbitros de derecho debe recaer en abogados.
26
Ob.cit., artculo 52, cuarto prrafo. El OSCE es la nueva denominacin del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) creado por la original LCAE.
27
Mediante Resolucin N 258-2008-CONSUCODE/PRE del 05.06.08, publicada en el diario oficial el 11.06.08.
25

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

73

dudas justificadas que afecten la integridad


del arbitraje o de cualquiera de los principios
que lo gobiernan28. Como recuerda el experto
espaol Jos Mara Alonso no basta con que
el rbitro se considere a s mismo o simplemente se declare independiente e imparcial,
sino que es necesario que aqul revele a las
partes cualquier circunstancia que pueda dar
lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia29.

El arbitraje en la
contratacin pblica busca
que sean los expertos los
que integren los tribunales
y no que sean proscritos
para terminar confiando
estas tareas en quienes
no dominan las mltiples
especialidades.

Precisamente, sobre el deber de informar30, la


norma estipula que el rbitro debe comunicar
a las partes si tiene algn inters, presente o
futuro, vinculado a la materia controvertida
o, si adquiere o pudiese adquirir, algn beneficio directo o indirecto de cualquier ndole
con relacin al resultado o a la tramitacin
del arbitraje. Igualmente, si ha mantenido o
mantiene alguna relacin relevante de carcter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes,
abogados, asesores y/o con los otros rbitros,
que pudiera afectar su desempeo. Tambin
debe informar si es o ha sido representante,
abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algn vnculo contractual con alguna de
las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros en los ltimos
cinco aos.
Del mismo modo debe decir si ha mantenido
o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los
otros rbitros. Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje o si las ha
asesorado o representado en cualquiera de
sus modalidades. Si ha emitido informe, dictamen, opinin o dado recomendacin a una
de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje. Si existe cualquier otro hecho
o circunstancia significativa que pudiera dar

lugar a duda justificada respecto de su imparcialidad o independencia.


Ntese que la norma obliga a informar si el
mismo rbitro tiene esos conflictos con alguna de las partes. No expresa si en algn proceso, terminado o en trmite, se conduce como
abogado, representante o asesor de un tercero que litiga con una parte. En este extremo,
el Cdigo exige informar si el rbitro es ms
bien abogado, representante o asesor de alguna parte en conflicto. No si lo es en contra
de ella, porque lo que se quiere evitar es que
quien est al servicio de una de las partes sea
rbitro.
Resulta inaceptable sostener, como lo han
manifestado algunas entidades, que no puede actuar como rbitro quien es abogado,
representante o asesor de un tercero que ha
litigado o litiga con una de las partes porque
podra tener cierta animadversin contra ella.
Forzando el esquema en esa lnea se terminara marginando de estos procesos a todos los
expertos en determinadas especialidades que
por cierto siempre litigan en ejercicio de su
profesin, en unos casos a favor y en otros
en contra de determinadas entidades y contratistas. Mientras esos rbitros no se conduzcan o se hayan conducido al servicio de una
parte, naturalmente no estn impedidos de
actuar como rbitros.
El arbitraje en la contratacin pblica busca
que sean los expertos los que integren los
tribunales y no que sean proscritos para terminar confiando estas tareas en quienes no
dominan las mltiples especialidades. Eso de
que prestar servicios a un tercero que tiene o
ha tenido un conflicto con una de las partes
puede constituir un impedimento, no resiste ningn anlisis serio y ms bien apunta a
debilitar la institucin creada para facilitar y

Cdigo de tica, artculo 3.


ALONSO, Jos Mara. La independencia e imparcialidad de los rbitros, en Revista Peruana de Arbitraje, 2/2006,
p.99.
30
Ob.cit., Artculo 5.

28
29

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P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

agilizar la resolucin de conflictos y no para


complicarla.
El cdigo, por ltimo, faculta a los propios rbitros, a las partes, a sus representantes, abogados y/o asesores, al personal del SNCA y a
cualquier persona que tenga conocimiento
de la infraccin de sus normas a interponer la
denuncia correspondiente a efectos de que el
CONSUCODE en adelante ser el OSCE, de
encontrarla procedente, la traslade al denunciado para que formule sus descargos en un
plazo de cinco das, para luego emitir su pronunciamiento o solicitar mayor informacin
si lo estima pertinente, pudiendo finalmente
amonestar al infractor o suspenderlo en forma temporal o permanente para ejercer el
cargo de rbitro, sin perjuicio de separarlo en
forma definitiva del registro, alternativa que
la nueva ley ha recogido al precisar que los
rbitros que incumplan con esta obligacin
sern sancionados en aplicacin del reglamento y del Cdigo de tica.

6. Recurso
de anulacin

El laudo arbitral de derecho es inapelable,
definitivo y obligatorio para las partes desde
el momento de su notificacin establece,
finalmente la LCE. No dice nada respecto del
recurso de anulacin. El nuevo reglamento
dispone que como requisito para interponer
recurso de anulacin contra el laudo, podr establecerse en el convenio arbitral que la parte
impugnante deber acreditar la constitucin
de carta fianza a favor de la parte vencedora y
por la cantidad que el laudo determine pagar
a la parte vencida31. El derogado Reglamento
de la LCAE deca que para interponer recurso
de anulacin contra el laudo, podr estable-

cerse como requisito que la parte impugnante deber acreditar la constitucin de fianza
bancaria en favor de la parte vencedora y por
la cantidad que el laudo determine pagar a la
parte vencida, siempre que est recogido en
el convenio arbitral o lo disponga el reglamento de la institucin arbitral a la que las partes
hubieran sometido la controversia32.
Al omitir la referencia a lo que pueda disponer el reglamento del respectivo centro de
arbitraje podra pensarse que el proyecto le
ha restado fuerza al alcance original de este
requisito de la fianza. No es as, en realidad.
En la prctica, sigue igual. Slo puede exigirse
esta garanta en el caso de que estuviese pactado o lo establezca la institucin arbitral, lo
diga o no lo diga el nuevo reglamento, porque
si el centro lo tiene previsto y las partes se
han acogido a sus normas es como si estuviese acordado por ellas mismas33. Ese no es el
problema. El problema estriba en que el proyecto ha desaprovechado la oportunidad de
incorporar plenamente esta figura que consolida al arbitraje como mecanismo efectivo y
rpido de solucin de controversias, tal como
lo hemos solicitado en varias ocasiones34.

El problema estriba
en que el proyecto
ha desaprovechado
la oportunidad de
incorporar plenamente
esta figura que consolida
al arbitraje como
mecanismo efectivo
y rpido de solucin de
controversias, tal como
lo hemos solicitado
en varias ocasiones.

Est demostrado que cuando existe la obligacin


de consignar una fianza como requisito para interponer un recurso de anulacin contra el laudo, ste no se presenta salvo en los casos en que
efectivamente se evidencia una causal vlida que
afecta la formalidad del proceso. Cuando no existe la obligacin de consignar una fianza, la parte
vencida se encuentra ms tentada de presentar
el recurso como si se tratase de una apelacin
con la seguridad de que esa articulacin dilatar
el proceso y diferir la ejecucin del laudo pese a
tener la absoluta certeza de que no tiene posibilidad alguna de ser declarada fundada.

Reglamento, Artculo 231.


Proyecto de Reglamento, Artculo 289, tercer prrafo.
33
Tanto as que el segundo prrafo del artculo 215 del nuevo Reglamento precepta que de haberse pactado en el
convenio arbitral la realizacin de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institucin arbitral
en aplicacin del respectivo reglamento arbitral institucional.
34
GANDOLFO, Ricardo. La garanta del arbitraje de instancia nica en Diario Gestin, edicin del 05.11.04, p. 15.
Vase tambin del mismo autor: Justicia rpida y eficaz, en Diario Gestin, edicin del 22.04.05, p. 15.
31
32

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

75

...la interposicin
del recurso de anulacin
no suspende per se
la ejecucin del laudo,
como era antes,
y que para presentarlo
no se necesita el requisito
de la fianza que s es
indispensable para
solicitar la suspensin de la
ejecucin del laudo.

No puede obviarse, sin embargo, que la nueva


Ley de Arbitraje estipula que la interposicin
del recurso de anulacin no suspende la obligacin de cumplimiento del laudo ni su ejecucin
arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensin y cumpla
con el requisito de la garanta acordada por las
partes o establecida en el reglamento arbitral
aplicable35. A continuacin dispone que al
examinar la admisin del recurso, la Corte Superior verificar el cumplimiento del requisito
y, de ser el caso, conceder la suspensin. En
seguida agrega que si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior
conceder la suspensin, si se constituye fianza
bancaria solidaria, incondicionada y de realizacin automtica en favor de la otra parte con
una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trmite del
recurso y por una cantidad equivalente al valor
de la condena contenida en el laudo36. En otras
palabras, no hay forma alguna de impedir la ejecucin del laudo sin presentar fianza.
La Ley de Arbitraje, por consiguiente, le ha puesto el cascabel al gato. Lo que no se atrevi el
legislador a hacer en la Ley de Contrataciones lo
ha hecho en la norma general. Ser aplicable
en el universo de las compras pblicas? Nosotros estimamos que s. Porque la LCE no entra a
los detalles de la ejecucin del laudo. No regula
ese trmite. Es ms, precepta que los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn
supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de

la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en esta LCE y su reglamento37.


Queda claro, por tanto, que ahora la interposicin del recurso de anulacin no suspende per
se la ejecucin del laudo, como era antes, y que
para presentarlo no se necesita el requisito de
la fianza que s es indispensable para solicitar
la suspensin de la ejecucin del laudo. Es una
salida inteligente de la Ley de Arbitraje que aplicada a la LCE supone que para la interposicin
del recurso de anulacin slo ser necesaria la
fianza en el caso de que est previsto por las
partes o en el reglamento arbitral correspondiente, en tanto que para la suspensin de la
ejecucin del laudo siempre ser un requisito
ineludible. Quienes pedan que la interposicin
del recurso no sea onerosa para las partes pueden estar de alguna manera tranquilos. Se puede presentar el recurso sin acreditar la fianza y
ste podr ser tramitado por la Corte sin requisito alguno. Slo si se pretende suspender su
ejecucin ser indispensable la garanta.
La antigua Ley General de Arbitraje preceptuaba que el laudo se ejecuta como sentencia,
sin admitir otra oposicin que la que se fundamenta acreditando documentalmente la interposicin de la apelacin ante una segunda
instancia arbitral o de la apelacin o anulacin
ante el Poder Judicial, ambos casos en los que
el juez suspenda la ejecucin38. Ahora, como
se sabe, ya no hay segunda instancia, ni arbitral
ni judicial39 y en este extremo la norma general

Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, artculo 66, inciso 1.
Ibd., inciso 2.
37
Ibd., artculo 52.
38
Ley 26572, artculo 84.
39
El inciso 1 del artculo 59 de la nueva Ley de Arbitraje establece que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes. El primer prrafo del artculo 60 de la anterior Ley General
de Arbitraje N 26572 estipulaba que procede la interposicin del recurso de apelacin ante el Poder Judicial o ante
una segunda instancia arbitral cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el convenio arbitral o si est previsto
en el reglamento arbitral de la institucin arbitral a la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de
acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelacin ante una segunda instancia arbitral. Un segundo prrafo, por si fuera necesario, agregaba que el recurso de apelacin tiene por
objeto la revisin del laudo respecto de la apreciacin de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso,
aplicacin e interpretacin del derecho, y se resuelve confirmando o revocando total o parcialmente el laudo. Un
tercer prrafo adverta que contra los laudos de conciencia no procede recurso de apelacin porque obviamente
all no hay posibilidad alguna de revisar la correcta aplicacin e interpretacin del derecho habida cuenta que en
estos casos los rbitros resolvan conforme a sus conocimientos y leal saber y entender a juzgar por lo dispuesto
en el artculo 3 de la misma Ley.
35
36

76

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

ha recogido la experiencia valiosa que sobre


el particular han aportado las normas sobre
contrataciones pblicas desde 1998, ao en
que entr en vigencia el arbitraje de instancia
nica que incorporamos en el anteproyecto
de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El Decreto Legislativo 1071,
en esa lnea, dispone que la parte ejecutada
slo podr oponerse a la ejecucin del laudo
si acredita con documentos el cumplimiento
de la obligacin requerida o la suspensin de
la ejecucin consignando la correspondiente
carta fianza40.
Es cierto que el Reglamento de la LCE estipula
que cuando se interponga un recurso de anulacin, la parte impugnante deber cumplir con
comunicar y acreditar ante el rbitro nico o
ante el tribunal arbitral la interposicin de este
recurso dentro de los cinco das de vencido el
plazo para hacerlo pues en caso contrario se
entender que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral41. No menos cierto es que
nada obliga a inferir que en razn de esta disposicin la anulacin del laudo automticamente
suspende su ejecucin. Ni la LCE ni el reglamento se ocupan de la ejecucin de los laudos, tema
en el que, por ello se aplica necesariamente lo
preceptuado en la Ley de Arbitraje.
De qu sirve un recurso de anulacin que no
suspenda la ejecucin del laudo? Esa es otra
historia. Si habindose ejecutado el laudo, el
recurso termina siendo declarado infundado
no hay mayor problema. Si se declara fundado y se anula el laudo en forma total o parcial
procede el recurso de casacin ante la Sala Civil de la Corte Suprema42. Interpuesta la casacin o no, el proceso se ajustar a lo sealado
por la nueva Ley de Arbitraje que contempla
diversas consecuencias para cada una de las
causales previstas para solicitar la anulacin43.

Si alguna de ellas no puede implementarse o


habindose implementado lo finalmente resuelto tampoco puede ejecutarse siempre
quedar la posibilidad de que la parte perjudicada por la ejecucin del laudo pida y obtenga la indemnizacin pertinente. Pero de
todos los casos, esos, estamos seguros, sern
los menos. La mayora de ellos se resolvern
correctamente y la innovacin impuesta por
el Decreto Legislativo 1071 le habr dado a la
legislacin sobre contratacin pblica y a toda
controversia susceptible de dilucidarse en la
va arbitral el respaldo y las seguridades que
se reclamaban para resolver las diferencias
realmente de manera efectiva y rpida.

7. Conclusiones
Una primera conclusin que salta a la vista de
esta rpida revisin de las normas sobre resolucin de conflictos en la nueva LCE es que se
persiste en reforzar y ampliar la jurisdiccin de
la Contralora General de la Repblica en esta
materia, creando y extendiendo los alcances
de esas excepciones que impiden llevar a arbitraje asuntos vinculados a las denominadas
prestaciones adicionales. No es por cierto una
buena seal en circunstancias como las actuales. Si el pas quiere continuar esa poltica de
sembrar confianza en los operadores econmicos una extraordinaria medida sera la de
hacer exactamente todo lo contrario de lo que
se est haciendo en este tema. Anunciar que
absolutamente todos los conflictos que se deriven de un contrato, sin excepcin alguna, se
solucionarn en la va arbitral, si es que no se
superan en una etapa previa de conciliacin,
sera, dentro de este contexto, muy importante. Sera como sacarle el mayor provecho posible a ese indiscutible avance legislativo de
haber incorporado este mecanismo a la normativa sobre contratacin pblica.

De qu sirve
un recurso de anulacin
que no suspenda
la ejecucin del laudo?
Esa es otra historia.

Nueva Ley de Arbitraje, artculo 68, inciso 3.


Reglamento, artculo 231, penltimo prrafo.
42
Tal como lo dispone ahora el inciso 5 del artculo 64 de la Ley de Arbitraje, continuando con la tendencia de proteger la institucin y asegurarse de que el laudo efectivamente debe ser anulado
43
Ibd., artculo 65.
40
41

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

77

De otro lado, en lo que respecta a la conciliacin es pertinente sealar que se advierte notables progresos aunque tambin es preciso
reconocer que stos no se deben a la nueva
ley que nos ocupa sino a la nueva Ley de Defensa Jurdica del Estado que ha restablecido
la equidad al exigir los mismos requisitos para
que el Estado demande y para que llegue a
acuerdos con sus contratistas.
En tercer lugar, debe destacarse que la LCE,
pese a sus retrocesos, mantenga la figura del
arbitraje obligatorio como mecanismo de
solucin de controversias sin ceder a los insistentes reclamos de quienes, sin mayor sustento jurdico, piden que se vuelva totalmente
atrs y se regrese a la va administrativa y agotada sta, al Poder Judicial.
En cuanto al arbitraje de derecho sui generis
que consagra la norma no hay mucho que
decir. Salvo que el legislador no ha cedido a
nada y ha seguido en lo suyo aunque esta vez
ajustando al rbitro nico y al presidente del
tribunal a quienes no slo les exige que sean
abogados sino que ahora obligar que sean
tambin especialistas en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado,
configurando un requisito que no se pide a los
dems integrantes del colegiado que pueden
ser solamente expertos o profesionales de
otras materias.

78

P U N T O M E D I O

Con relacin al deber de informar de los rbitros creemos que hay un avance importante al
incorporar principios ticos que salvaguardan
la independencia, imparcialidad y autonoma
pero que al mismo tiempo no dejan a los procesos desguarnecidos y en manos de rbitros
sin mayor experiencia en cada especialidad.
Una ltima conclusin es la que nos parece
ms importante. Es la relativa a la imposibilidad de suspender la ejecucin del laudo
slo con la interposicin de un recurso de
anulacin. Aqu tambin por aplicacin de
la nueva Ley de Arbitraje ser indispensable
acreditar la constitucin de una fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad
que el laudo determine como condicin para
suspender la ejecucin del laudo, con lo que
en la prctica se fortalece aquella norma que
dispone que el laudo sea inapelable, definitivo y obligatorio.
En resumen, hay avances y retrocesos, como
en toda nueva ley. Algunos no se pueden atribuir directamente a la LCE pero ese detalle en
el fondo no interesa. Importa el conjunto, los
resultados que se otean en el horizonte y que
son el fruto de la combinacin de todas las
normas que interactan entre s y que pueden anunciar tiempos mejores o peores, segn como sean aplicadas por sus respectivos
operadores. Confiemos en que lo harn bien.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

I g n a c i o To r t e r o l a

La saga contina

1. Introduccin
Recientemente, en septiembre de 2008, la Pontificia Universidad Catlica del Per me invit
a su Congreso Internacional de Arbitraje que realiza ao tras ao con el Estudio Mario Castillo
Freyre. All present la conferencia Tendencias y Tendencistas que refera al rol que ciertos
jugadores (Estados e inversores) tienen en el Arbitraje de Inversin (o Arbitraje Inversor-Estado
como tambin se le denomina). La Repblica Argentina, por el masivo nmero de arbitrajes iniciados como consecuencia de la crisis financiera, econmica y social del ao 2001 es sin duda,
uno de tales jugadores.
Entre el mes de septiembre de 2008, oportunidad del III Congreso Internacional de Arbitraje
antes referido y este reciente comienzo del ao 2009, dos tribunales arbitrales en casos contra
la Repblica Argentina dictaron decisiones favorables a Argentina,1 las cuales se suman a las dos
decisiones a favor de Argentina tambin dictadas en los casos Continental y Metalpar2. Sin duda
estas decisiones son importantes en la defensa de los intereses argentinos, aunque tambin
tienen una importancia sistmica en el arbitraje inversionista-Estado. El presente trabajo tiene
por objeto, entonces, analizar la importancia sistmica de tales decisiones.

2. La decisin en el caso
Wintershall
Wintershall es una empresa de capitales alemanes que realiza inversiones en el sector de
exploracin y explotacin petrolfera en la

Repblica Argentina. En el caso iniciado bajo


los auspicios del Convenio CIADI, Wintershall
reclama el dao que le caus a su inversin
las normas que surjen de la ley de emergencia
dictada por el Congreso Argentino en el ao
2002.

Las decisiones de referencia son: Wintershall Aktiengesellschaft c. Repblica Argentina. Caso CIADI ARB/04/14 (Fali
Nariman, Torres Bernardez, Bernardini). Decisin del 8 de diciembre de 2008 (en adelante Wintershall); y TSA Spectrum de Argentina SA c. Repblica Argentina. Caso CIADI ARB/05/5. (Danelius, Abi Saab, Aldonas). Decisin del 19
de diciembre de 2008 (en adelante, TSA Spectrum).
2
Continental Casualty Company c. Repblica Argentina. Caso CIADI ARB/03/9 (Sacerdoti, Nader, Veeder). Decisin del
5 de setiembre de 2008 (en adelante Continental); y Metalpar SA y Buen Aire SA c. Repblica Argentina. Caso CIADI
ARB/03/5. (Oreamuno Blanco, Cameron, Chabaneix). Decisin del 6 de junio de 2008 (en adelante Metalpar).
1

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

El autor es abogado
del estado argentino
en los casos que la
Repblica Argentina
enfrenta
ante Tribunales
del CIADI y otros tribunales
internacionales en materia
de inversin. Asimismo,
es el enlace entre
la Procuracin del Tesoro
de la Nacin y el CIADI
en la Embajada
de la Repblica Argentina
en Washington, DC.
Las opiniones aqu
expresadas -no obstante-,
son propias del autor
y no pretenden reflejar
la posicin del gobierno
argentino o de cualquier
otra institucin
en la que el autor
pudiera desempearse.
P U N T O M E D I O

79

...la determinacin
realizada por el Tribunal
respecto a la errnea
aplicacin del prembulo
del Tratado, a los fines
de interpretar el texto
del acuerdo, constituye
un importante avance
respecto a una de las
cuestiones que mucho
debate ha producido
en la doctrina.

La empresa invoc el Tratado de Promocin y


Proteccin de Inversiones entre la Repblica
Argentina y Alemania. El Tratado establece
en el artculo 10(2) que en caso de surgir una
controversia entre un Estado y un inversor
del otro Estado Parte, el inversor deba
iniciar acciones ante los Tribunales del Estado
receptor por 18 meses. Tanto para el caso en
que la decisin no se dictara en el perodo de
tiempo antes establecido como para el caso
en que el inversor no estuviera conforme con
la decisin dictada, ste podr recurrir a los
Tribunales internacionales pactados en la
clusula de jurisdiccin del tratado3.

3. La decisin
en el caso TSA

La decisin del Tribunal de fecha 8 de diciembre de 2008 rechaza el reclamo de Wintershall al que califica fuera de la jurisdiccin y
competencia del CIADI.

La Repblica Argentina present cuatro excepciones a la jurisdiccin del Tribunal: (1)


falta de jurisdiccin por la existencia de una
clusula exclusiva de jurisdiccin; (2) necesidad de someter la controversia a los Tribunales argentinos bajo el artculo 10(3) del TBI

En su interpretacin de la controversia, y en
especial de la clusula de jurisdiccin contenida en el artculo 10(2) del Tratado Bilateral
aplicable, el Tribunal distingui entre requisitos jurisdiccionales y requisitos procesales
concluyendo que el perodo contemplado en
la clsula 10(2) del mencionado tratado corresponda a la primera categora4. Asimismo,
la determinacin realizada por el Tribunal respecto a la errnea aplicacin del prembulo
del Tratado, a los fines de interpretar el texto
del acuerdo, constituye un importante avance
respecto a una de las cuestiones que mucho
debate ha producido en la doctrina5.

En el ao 1998, una sociedad de capitales franceses, TSA Spectrum, result adjudicataria de


la concesin del servicio de mantenimiento y
operacin del Espectro Radioelctrico Argentino. La inversin de TSA Spectrum se hizo a
travs de TSI, una sociedad controlada en el
Reino de los Pases Bajos. Dada esta ltima
circunstancia, el Tratado aplicable a la controversia fue el Tratado Bilateral de Promocin y
Proteccin de Inversiones entre la Repblica
Argentina y el Reino de los Pases Bajos.

aplicable (rechazo de la clusula NMF); (3)


el propietario definitivo de los derechos que
surgen del contrato de concesin y, en consecuencia, de este arbitraje, es un ciudadano
argentino; (4) hubo corrupcin en la adjudicacin del contrato y conforme a casos CIADI
anteriores, ello sera contrario a las leyes argentinas y consecuentemente, a las leyes del
pas donde se realiz la inversin.
La decisin del Tribunal rechaza el reclamo de
TSA Spectrum, al que califica fuera de la jurisdiccin y competencia del CIADI. El Tribunal

Ver 4.a., pgina siguiente.


143 It follows from the above that the categorical assertion of Prof. Schreuer that procedural obstacles are not
jurisdictional requirements and may be disregarded cannot be accepted in that unqualified formulation. It would all
depend even procedural obstacles can be so worded as to render them jurisdictional. As for instance in the ICSID
Tribunal decision in the Enron case (also mentioned by Professor Schreuer in a footnot to his letter dated October
19, 2007) where the six month negotiation period (in that case) was treated as a jurisdictional requirement. The
relevant passage fro the ICSID decision . Wintershall, Op. Cit. 143.
172. The requirement of recourse to local courts for an eighteen-month period in Article 10(2) is fundamentally a
jurisdictional clause, not a mere procedural provision Wintershall, Op. Cit. 172.
5
(154) Resort to the Preamble of the BIT in support of unrestricted direct access to ICSID Arbitration is also
misplaced If the object and purpose had been to have immediate unrestricted direct access to ICSID arbitration,
then inclusion of Article 10(2) would have been otiose and superfluous. Therefore, the assumption and assertion
made in this proceeding (and in some decisions of ICSID Tribunal as well), that since the object and purpose of a BIT
is to protect and promote investment, unrestricted direct access to ICSID must be presumed, is contrary to the text
(and context) of this BIT, ie. The Argentine Germany BIT. Wintershall, Op. Cit. 154.
3
4

80

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

determin su falta de jurisdiccin en base a la


excepcin contenida en el numeral (3). Asimismo, rechaz la primera excepcin de jurisdiccin
y evit expedirse respecto a las excepciones (2)
y (4). El rbitro nominado por la parte demandante, Grant Aldonas, dict una decisin en disidencia respecto a la excepcin (3) y el rbitro
nominado por la parte demandada, George AbiSaab, dict una opinin concurrente expresando
sus razones para rechazar la primera excepcin
de jurisdiccin y aceptar la tercera.
La mayora del Tribunal en TSA c. Argentina decidi levantar el velo societario para determinar
el control societario real a los fines de la nacionalidad de la sociedad controlante. Siendo que
el accionista de ltima instancia era un ciudadano argentino, decidi que la accin estaba fuera
de la competencia y jurisdiccin del CIADI.

4. La importancia
sistmica de las decisiones
Subjetivamente, desde la perspectiva de Argentina, las decisiones en Wintershall y TSA
(dictadas en noviembre y diciembre de 2008)
imponen un cierre magistral a un ao en el
que la defensa argentina goz de importan-

tes logros. (Rechazo del reclamo por falta de


pruebas en el caso Metalpar SA y Buen Aire
SA c. Repblica Argentina6 y reconocimiento
de la defensa de emergencia bajo el artculo
XI del TBI entre la Repblica Argentina y los
Estados Unidos de Amrica en el caso Continental c. Repblica Argentina7)8.
Las decisiones en TSA y Wintershall tienen,
adems, importancia sistmica para el arbitraje de inversin y es precisamente ello lo que
quiero resaltar en esta contribucin. Como
sealar en los prximos prrafos, la decisin
en Wintershall cambia una tendencia casi
consolidada en relacin a la aplicacin de la
clusula de la nacin ms favorecida. La decisin en TSA -por su parte- introduce tambin,
un importante precedente en cuanto al requisito de la nacionalidad extranjera del inversor
cuando ste invoca el Convenio del CIADI.

a. La clusula de la nacin
ms favorecida y el derecho
de las inversiones

La decisin en TSA
-por su parte- introduce
tambin, un importante
precedente en cuanto
al requisito
de la nacionalidad
extranjera del inversor
cuando ste invoca
el Convenio del CIADI.

Una cuestin que ha estado en el corazn de


las disputas de Argentina es la problemtica
de la aplicacin de la clusula de la nacin

Metalpar SA y Buen Aire SA c. Repblica Argentina. Anteriormente citado. El Tribunal concluy que no existan
pruebas como para concluir que las medidas de emergencia del ao 2001 haban causado daos a la empresa, que
haba continuado expandindose en la Repblica Argentina y en la regin. El Tribunal especialmente tuvo en cuenta
las declaraciones, durante el alegato de cierre de la Audiencia de Mritos, del Sr. Jaime Paredes, dueo y gerente
de Metalpar, quien manifest el buen resultado obtenido por su empresa con motivo y/o a pesar de las medidas de
emergencia del ao 2001. En los trminos del Tribunal: Los aumentos de sus ventas tuvieron el efecto de que Metalpar Argentina S.A. sea actualmente una de las principales vendedoras de carroceras en Argentina. Ello es notable si
se considera que en el 2001 haba 28 empresas dedicadas a esa actividad y que hoy slo quedan 5 (declaracin del
seor Jaime Paredes, transcripcin de la audiencia, 14 de septiembre del 2007, pgina 932). Como se ha dicho reiteradamente, es obvio que ese xito no puede atribuirse exclusivamente a las medidas tomadas por las autoridades
argentinas pero es evidente que el Tribunal, ante ese panorama, no puede llegar a la conclusin contraria y resolver
que esas medidas tuvieron un efecto ruinoso sobre las inversiones de las Demandantes cuyas supuesta disminucin
origin este proceso. Metalpar, Op. Cit. 232.
7
Continental SA c. Repblica Argentina. Anteriormente citado. La decisin conden a la Repblica Argentina al pago
de 2.800.000 dlares estadounidenses (a partir de un reclamo de ms de 70 millones de la misma moneda). El Tribunal reconoci y aplic la defensa de emergencia contenida en el artculo XI del Tratado Bilateral de Promocin y
Proteccin de Inversiones entre la Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica. En base al reconocimiento
de esta defensa que ha recibido diverso tratamiento en decisiones anteriores el Tribunal rechaz el reclamo en
casi su totalidad. El da 11 de enero de 2009 Continental SA present ante el CIADI la solicitud para obtener la Anulacin de la Decisin en funcin del Artculo 52 del Convenio CIADI.
8
La decisin del Tribunal arbitral (Arbitraje UNCITRAL) en el caso National Grid c. Repblica Argentina (Rigo Sureda,
Garro, Kesler) conden a la Repblica Argentina al pago de 185 millones de dlares como consecuencia de las mismas medidas que el Tribunal en Continental consider protegido por la clusula del Artculo XI del TBI con los Estados Unidos de Amrica. Es importante sealar, sin embargo, que el TBI entre la Repblica Argentina y el Reino Unido
de Gran Bretaa carece de una norma idntica al Artculo XI, aunque contiene a mi entender una norma general
sobre emergencia. Asimismo, sera de aplicacin el instituto del Estado de Necesidad bajo el derecho internacional
consuetudinario.
6

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

81

ms favorecida (clusula NMF) al mecanismo


de solucin de controversias. En otras palabras, la posibilidad de utilizar el mecanismo
de la CNMF para otorgar al inversionista un
tratamiento ms favorable en la resolucin de
disputas, eliminando algn requisito previamente contenido en el Tratado invocado. Esta
circunstancia se plante, especialmente, en
relacin con el perodo de 18 meses durante
el cual la disputa debe ser sometida a los Tribunales de una u otra parte en la controversia.
Sin embargo, tambin se ha aplicado a otras
circunstancias, e incluso a los fines de mejorar
las condiciones de solucin de controversias.

a) a peticin de una de las partes


en la controversia, cuando no exista
una decisin sobre el fondo despus
de transcurridos dieciocho meses
contados a partir de la iniciacin
del proceso judicial previsto por el
apartado 2 de este artculo, o cuando exista tal decisin pero la controversia subsista entre las partes;
b) cuando ambas partes en la controversia as lo hayan convenido.
(4) En los casos previstos por el prrafo
3 anterior las controversias entre las
partes, en el sentido de este artculo, se sometern de comn acuerdo,
cuando las partes en la controversia no
hubiesen acordado otra cosa, sea a un
procedimiento arbitral en el marco del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias
relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, del
18 de marzo de 1965 o a un tribunal
arbitral ad hoc establecido de confomidad con las reglas de la Comisin de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C. N. U. D. M. I.)9.

A modo de ejemplo, el artculo 10(2) del Tratado Bilateral entre la Repblica Argentina y
Alemania establece:
Artculo 10
(1) Las controversias que surgieren
entre una de las Partes Contratantes
y un nacional o una sociedad de la
otra Parte Contratante en relacin
con las inversiones en el sentido del
presente Tratado debern, en lo posible, ser amigablemente dirimidas
entre las partes en la controversia.

No hay duda
que el Tratado establece
el principio de la nacin
ms favorecida.
La cuestin controvertida
se plantea, no obstante,
respecto a si la clusula se
aplica a solucin
de controversias
o solamente al tipo
de cuestiones cuyo
tratamiento est
contemplado
en el artculo 4
(plena proteccin
y seguridad).

(2) Si una controversia en el sentido


del prrafo 1 no pudiera ser dirimida
dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que una de
las partes en la controversia la haya
promovido, ser sometida a peticin

Del mismo modo, el artculo 4 del mismo Tratado establece que:


(4) En lo concerniente a las materias
regidas por el presente artculo, los
nacionales o sociedades de una de
las Partes Contratantes gozarn en

de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte Contratante en


cuyo territorio se realiz la inversin.

el territorio de la otra Parte Contratante parte contratante del trato de


la nacin ms favorecida10.

(3) La controversia podr ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes:

No hay duda que el Tratado establece el principio de la nacin ms favorecida. La cuestin


controvertida se plantea, no obstante, respecto a si la clusula se aplica a solucin de con-

Ver Tratado Bilateral de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones entre la Repblica Argentina y la Repblica
Federal de Alemania. Ley 24098. Entrado en Vigencia el 30 de junio de 1992. Artculo 10.
10
Ver Tratado Bilateral de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones entre la Repblica Argentina y la Repblica
Federal de Alemania. Ley 24098. Entrado en Vigencia el 30 de junio de 1992. Artculo 4(4).
9

82

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

troversias o solamente al tipo de cuestiones cuyo


tratamiento est contemplado en el artculo 4 (plena proteccin y seguridad). Asimismo, la cuestin
tambin refiere a la posibilidad de que las condiciones a las cuales sujeta el Tratado, el inicio de una
controversia puedan o no ser exceptuadas.

cin de controversias ms favorables al inversor (en relacin a las condiciones necesarias


para iniciar la controversia como se viene explicando )13. Cabe mencionar, en tal sentido,
que algunos casos se apartaron del precedente, aunque sin contradecir sus conclusiones14.

Histricamente, la interpretacin favorable a


la aplicacin de la CNMF para aplicar mejores
condiciones hacia la solucin de controversias
comenz con el caso Mafezzini c. Reino de Espaa11 . En este arbitraje, un ciudadano argentino
solicit la aplicacin de las condiciones ms favorables existentes en el Tratado Bilateral entre el
Reino de Espaa y la Repblica de Chile,12 para
reemplazar la exigencia de someter la controversia a los Tribunales locales, como condicin para
el acceso a la va arbitral contenidas en el TBI entre el Reino de Espaa y la Repblica Argentina.

El Tribunal en Wintershall, sin embargo, se


aparta de esta lnea de precedentes y realiza
varias conclusiones cuya trascendencia excede la presente controversia. Los prximos prrafos explican tales consecuencias sistmicas.

A partir de Maffezini, la clusula de la nacin


ms favorecida se aplic en forma casi automtica para permitir utilizar sistemas de solu-

En primer lugar, el Tribunal estableci que el requisito de someter la controversia a los Tribunales
del Estado receptor de la inversin no es un requisito meramente procesal y, consecuentemente,
dispensable. El Tribunal determina que al haber
utilizado las partes la palabra ser en el artculo
10(2), establecieron la obligacin de sometimiento de la controversia a los Tribunales locales y no
una mera prerrogativa cuyo ejercicio quedara sujeto a la voluntad de la parte demandante15.

Ver Emilio Mafezzini c. Reino de Espaa. (Orrego Vicua, Buergenthal, Wolf) Caso CIADI ARB/97/7. Decisin del 25
de enero del 2000.
12
Ver Mafezzini, Op. Cit. 2.
13
En tal sentido ver Siemens AG c. Repblica Argentina. (R. Sureda, Brower, B. Janeiro) Caso CIADI ARB/02/08. Decisin de Jurisdiccin del 3 de agosto de 2004. AASA y Suez, Aguas de Barcelona SA, Vivendi Universal c. Repblica
Argentina. Caso CIADI. ARB/03/19. (Salacuse, K. Kohler, Nikken) Decisin de Jurisdiccin del 16 de mayo de 2006.
APSF y Suez, Aguas de Barcelona SA e Interagua Servicios Integrales SA c. Repblica Argentina. (Salacuse, K. Kohler,
Nikken). Caso CIADI. ARB/03/17. Decisin de Jurisdiccin del 16 de mayo de 2006. BG Group PLc c. Repblica Argentina. (A.Alvarez, Garro, V.den Berg). Arbitraje UNCITRAL. Camuzzi International SA c. Repblica Argentina. (Orrego
Vicua, Lalondo, M.Rico) Decisin de Jurisdiccin de 10 de junio de 2005, entre otros.
14
El Tribunal en Wintershall describe estos casos en el siguiente modo: A second line of decisions of tribunals (which
are fewer) begin with Salini Costruttori S.p.A c. Hashemite Kingdom of Jordan (Guillaume, Cremades, Sinclair) followed by Plama Consortium Ltd. c. Repblica de Bulgaria (Salans, V. Den Berg, Veeder) and Telenor Mobile c. Hungra
(Goode, Allard, Marriott) they mark a decisive step away from the expansive approach adopted by the tribunal in
Maffezini. This second line of cases proceeds on the basis that dispute resolution provisions in a specific treaty
having been negotiated with a view to resolving disputes under that treaty, Contracting States cannot be presumed
to have agreed that those provisions could be enlarged (or displaced) by incorporating dispute resolution provisions
from other treaties negotiated by the Host State with a different party in an entirely different context. Thus, this
trend which follows closely the principle of general international law that international courts and tribunals can
only exercise jurisdiction over a State with consent does not regard as sufficient consent of the Host State to international arbitration which would be a merely presumed consent. Wintershall, Op. Cit. 179, 180.
15
El Tribunal sostiene, citando el caso ENRON c. Repblica Argentina, que incluso el plazo de 6 meses, contenido en el TBI
entre los Estados Unidos de Amrica y la Repblica Argentina puede ser de cumplimiento obligatorio, no obstante ser
una norma exclusivamente procesal. Todo depende, de acuerdo al Tribunal, de la redaccin que tenga la norma. Ver
Wintershall Acktiengesellschaft c. Repblica Argentina. Caso CIADI ARB/04/14 (previamente citado) 143. Especficamente el Tribunal establece: It is incorrect to characterize the obligation imposed by Article 10(2) of the Argentina
Germany BIT as a mandatory waiting period. The obligation under Article 10(2) is two fold: being constituted both by a
rational fori element and a ratione temporis element. The circumstance that waiting periods are held in some decisions
to be procedural rather than imposing a jurisdictional requirement has no bearing in the present case on the characterization of the eighteen month requirement before the local Courts as a jurisdictional requirement. The wording used in
the Argentina Germany BIT prescribed the two requirements differently. Article 10(1) mentions that Disputes shall
as far as possible be settled amicably between the parties in dispute, while further qualification. A waiting period for
amicable settlement (or for negotiation) is definitely not the same as a requirement to invoke the jurisdiction of domestic
Courts for a given period of time; the former is deal with in the Argentina Germany BIT in paragraph (1) of Article 10.
The latter forms the subject matter of paragraph (2) of Article 10. Ver Wintershall, Op. Cit. 145.
11

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

En primer lugar,
el Tribunal estableci
que el requisito de someter
la controversia
a los Tribunales
del Estado receptor
de la inversin
no es un requisito
meramente procesal
y, consecuentemente,
dispensable.

P U N T O M E D I O

83

En tal sentido, la decisin del Tribunal consider esencial la redaccin del Tratado, el
cual determina la jurisdiccin del Tribunal
para resolver una disputa. Conforme a la
decisin, al haber las partes incluido una
obligacin de someter las controversias
a la justicia local, el vocabulario utilizado
no otorga una posibilidad sino impone una
obligacin:

El Tribunal tambin
se ocupa en afirmar
que el leading case en la
eximicin del sometimiento
a los Tribunales locales, el
caso Emilio Mafezzini c.
Reino de Espaa, contiene
un razonamiento errneo
por el cual el producto final
de esa lnea procesal se
encontrara viciado.

The manner in which Article 10 of


the BIT is worded (and it is words
that determine the intention of the
Parties when interpreting a treaty) it
is apparent that reference to ICSID
arbitration is expressly conditioned
upon inter alia a claimant investor
first submitting his/its dispute to a
Court of competent jurisdiction in Argentina, during an 18 months period
(and a three month further waiting
period) and then proceeding to ICSID
arbitration16.

b. La exclusin del nacional


en el arbitraje CIADI
El artculo 25 del Convenio CIADI establece el
tipo de controversias que se encuentran dentro de la jurisdiccin del centro:
1) La jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturaleza jurdica que surjan directamente de una inversin entre un Estado
Contratante (o cualquiera subdivisin poltica u organismo pblico de
un Estado Contratante acreditados
ante el Centro por dicho Estado) y el
nacional de otro Estado Contratante
y que las partes hayan consentido por
escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no
podr ser unilateralmente retirado.
El artculo 25(2), por su parte, define expresamente el concepto de nacional de otro Estado Contratante:

En conclusin, la decisin a la que arrib el


Tribunal en Wintershall puede transformarse
en un importante precedente y ser aplicable
ultra vires, dependiendo de la redaccin del
Tratado en cuestin a partir del cual se invoca
la aplicacin de la clusula NMF.
El Tribunal tambin se ocupa en afirmar que el
leading case en la eximicin del sometimiento a los Tribunales locales, el caso Emilio Mafezzini c. Reino de Espaa,17 contiene un razonamiento errneo por el cual el producto final
de esa lnea procesal se encontrara viciado.
De ser as, las consecuencias sistmicas de la
decisin no impactaran ya slo dependiendo
de los trminos del Tratado en cuestin sino
que se aplicaran ms extensamente a otras
cuestiones similares.

Ver Wintershall, Op. Cit. 115.


Mafezzini c. Reino de Espaa, anteriormente citado.

16
17

84

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

(2) Se entender como nacional de


otro Estado Contratante:
(a) Toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes
consintieron someter la diferencia a
conciliacin o arbitraje y en la fecha
en que fue registrada la solicitud
prevista en el apartado (3) del Artculo 28 o en el apartado (3) del Artculo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado
parte en la diferencia; pero en ningn caso comprender las personas
que, en cualquiera de ambas fechas,
tambin tenan la nacionalidad del
Estado parte en la diferencia.

(b) Toda persona jurdica que, en la


fecha en que las partes prestaron su
consentimiento a la jurisdiccin del
Centro para la diferencia en cuestin,
tenga la nacionalidad de un Estado
Contratante distinto del Estado parte
en la diferencia, y las personas jurdicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte
en la diferencia, las partes hubieren
acordado atribuirle tal carcter, a los
efectos de este Convenio, por estar
sometidas a control extranjero.

la materia en la que el laudo recado en el caso


TSA impone un antecedente de importancia.

En consecuencia, es claro que quien inicia una


accin contra un Estado debe tener la nacionalidad de otro Estado parte en el Tratado,
activando un tema que tradicionalmente ha
tenido mucha importancia en el derecho internacional pblico: El concepto de nacional.
La problemtica del nacional en los casos
bajo el Convenio CIADI presenta al menos dos
facetas: El nacional persona fsica y el nacional
persona jurdica. Cada una de ellas tiene su
propia complejidad y ha tenido un tratamiento particular por los Tribunales, por lo que
cada una de ellas merece su propio anlisis.
No obstante ello, en el presente comentario
me limitar a la problemtica que plantean las
personas jurdicas, porque justamente sta es

La ingeniera societaria actual presenta organigramas societarios complejos. Por distintas razones
una persona jurdica puede estar controlada por
otra y as sucesivamente hasta llegar a un controlante de ltima instancia (este controlante de
ltima instancia tambin puede ser una persona
fsica). Para la cuestin que aqu nos interesa, la
problemtica reside en determinar la suerte de
un reclamo cuando la inversin ha sido realizada
por una sociedad de la nacionalidad de un Estado Parte del CIADI, pero cuyo controlante de
ltima instancia tiene la misma nacionalidad del
Estado receptor de la inversin.
Esta es, precisamente, la situacin que se
plante en el caso TSA c. Repblica Argentina.
La misma situacin se plante en el caso Tokio
Tokeles c. Ucrania. En este ltimo caso, la mayora del Tribunal determin que una sociedad
constituida en Lituania estaba legitimada para
iniciar (y continuar) un caso contra Ucrania a
pesar de que el 99 % de esta propiedad de nacionales ucranianos18. El Tribunal defini a Tokio Tokeles como un inversor lituano bajo los
auspicios del TBI entre Lituania y Ucrania19.

Para la cuestin
que aqu nos interesa,
la problemtica reside
en determinar la suerte
de un reclamo cuando la
inversin ha sido realizada
por una sociedad de la
nacionalidad de un Estado
Parte del CIADI, pero cuyo
controlante de ltima
instancia tiene la misma
nacionalidad del Estado
receptor de la inversin.

Durante el ao 2007, los rbitros en el caso


Rompetrol20 siguieron la misma lnea jurispru-

Ucrania argument que el Tribunal deba negar la jurisdiccin del Tribunal (y competencia del CIADI) con el fundamento que los ciudadanos ucranianos que haban creado la empresa en Lituania lo haban hecho con la sola finalidad de
obtener la proteccin del TBI entre Lituania y Ucrania. El Tribunal analiz que si bien algunos TBI tienen una clusula
de denegacin de beneficios ese no era el caso del TBI bajo anlisis. La mayora del Tribunal entendi que el velo
corporativo slo poda ser levantado en el caso que se demostrase que haba habido fraude, lo cual no haba sucedido
en el caso bajo anlisis. En el mismo sentido que lo resuelto por la mayora del Tribunal en Tokio Tokeles c. Ucrania
resolvi el Tribunal en el caso Rompetrol (Berman, Donovan, Lalonde). Decisin (Jurisdiccin) del 18 de abril de 2008.
19
Ver Tokio Tokeles c. Ucrania, Caso CIADI ARB/02/18. (Prosper Weil, ) Decisin del 29 de abril de 2004, 28 According
to the ordinary meaning of the terms of the Treaty, the Claimant is an investor of Lithuania if it is a thing of real
legal existence that was founded on a secure basis in the territory of Lithuania in coformity with its laws and regulations. The Treaty contains no additional requirements for an entity to qualify as an investor in Lithuania.
20
(Weil, Price y Bernardini. Otros Tribunales tambin siguieron el mismo criterio de levantar el velo societario del
Artculo 25(2)(b) solamente hasta el primer controlante. El Tribunal en TSA lo define del siguiente modo: However,
in cases falling within the second clause of Article 25(2)(b), ICSID tribunals have been constant in dealing with this
issues of whether or not to pierce the second corporate layer after the one bearing the nationality of the host State,
in identifying foreign control. In Amco and others v. Republic of Indonesia, Autopista Concesionada de Venezuela C.A.
v. Bolivarian Republic of Venezuela and Aguas del Tunari v. Republic of Bolivia, the tribunals refused to lift the veil
beyond the first layer or rung of the corporate ladder (bearing the nationality of the host State). On the other hand,
the Tribunals in Societ Quest Africaine des Btons Industriels (SOABI) v. Senegal and most recently, African Holdings
Company of America and Societe Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. v. the Republic of Congo did not hesitate
to pierce the successive corporate layers in identifying foreign control and the nationality of those holding it.. (149) It
is to be noted that in all these cases what was at issue was not the objective existence of foreign control, which was
not contested by the host State, but the nationality of those holding it. Ver TSA c. Argentina, Op. Cit. 148, 149.
18

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

85

dencial que la decisin de la mayora en el


caso Tokio Tokeles, anteriormente citado: El
Tribunal decidi que no corresponda levantar
el velo societario.
El artculo 25 del Convenio CIADI, el cual define el mbito de jurisdiccin del CIADI, establece que las controversias que el Centro
debe admitir son aquellas entre un Estado
Contratante y un particular de otro Estado
Contratante. Es aceptado, en consecuencia,
que un nacional no puede demandar a su propio Estado en el CIADI.

El artculo 25 del Convenio


CIADI, el cual define el
mbito de jurisdiccin
del CIADI, establece que
las controversias que el
Centro debe admitir son
aquellas entre
un Estado Contratante
y un particular de otro
Estado Contratante.

En TSA c. Repblica Argentina, la parte demandante identific a TSI, una compaa


constituida en el Reino de los Pases Bajos,
como la actora. Sin embargo, la organizacin societaria utilizada deposit la ltima
tenencia accionaria en un ciudadano argentino, Jorge Justo Neuss21 e indirectamente en un ciudadano francs Jean Nicolas
dAncezune. Asimismo, el negocio en la Argentina se hizo a travs de TSA de Argentina
SA, una empresa local constituida en la Repblica Argentina.

Tribunal razon que en virtud del artculo 25


(2) (b) del Convenio CIADI, TSA Argentina S.A.
poda ser considerada una empresa extranjera en virtud del control extranjero que permite la norma antes citada.
Sin embargo, ello tambin determin, siguiendo el principio antes mencionado de la
excepcionalidad del control extranjero que,
al decidir el Tribunal levantar el velo societario (pierce the corporate veil) no puede
detenerse en el primer control y seguir sin
detenerse en las etapas de control sucesivo.
De acuerdo al Tribunal, al decidir levantar el
velo societario en los trminos que manda el
artculo 25(2)(b) del Convenio CIADI, deber
levantarse todos los velos societarios sucesivos hasta determinar la fuente real de control
societario.
En resumen, el Tribunal concluy:

En TSA, la mayora del Tribunal decidi que


el artculo 25(2)(b) del Convenio CIADI es en
s mismo una excepcin a la regla de la nacionalidad contenida en el artculo 25(1) del
Tratado y que, consecuentemente, la excepcin est sujeta a una especial condicin el
control extranjero de la empresa de la misma
nacionalidad que el Estado demandado22. El

...(T)hereupon, the Tribunal proceed


to a through examination of the facts
of the case, to reach the conclusion
that the presumption was rebutted,
i.e. that the criterion of foreign control was not satisfied, and dismissed
the case for lack of jurisdiction23.

5. Conclusiones
Las decisiones en TSA y Wintershall no solamente aportan un resultado positivo a la Repblica Argentina, sino que tambin importan

The Tribunal has found above that in the application of the second part of Article 25(2)(b) it is necessary to pierce
the corporate veil and establish whether or not the domestic company was objectively under foreign control. It also
appears from the text of Article 25(2)(b) that the relevant date is the date on which the parties consented to submit
the dispute to arbitration. In a letter of 10 December 2004 to the President of the Argentine Republic, TSA consented
to ICSID arbitration on the basis of the BIT which means that on that date both parties had consented to arbitration..
22
Ver TSA Spectrum c. Repblica Argentina, decisin del 19 de diciembre de 2008. Op. Cit. 139, 140 ...The ratio
legis of this exception is the wording because of foreign control. Foreign control is thus the objective factor on which
turns the applicability of this provision. It justifies the extension of the ambit of ICSID, but sets the objective limits
of the exception at the same time. As was in Vaccum Salt Pdts. Ltd. V. Republic of Ghana, the reference in Article
25(2)(b) to foreign control necessarily sets an objective Convention limit beyond which ICSID jurisdiction cannot
exist.(140) A significant difference between the two clauses of Article 25(2)(b) is that the first uses a formal legal
criterion, that of nationality, whilst the second uses a material or objective criterion, that of foreign control in order
to pierce the corporate veil and reach for the reality behind the cover nationality.
23
TSA c. Argentina, Op. Cit. 151
21

86

P U N T O M E D I O

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

antecedentes importantes en dos cuestiones


que los Tribunales arbitrales enfrentan con
asiduidad: La calidad de nacional bajo el artculo 25(2)(b) del Convenio CIADI y la aplicacin de la clusula de la nacin ms favorecida para la aplicacin de clusulas de solucin
de controversias ms favorables para el inversor, que las contenidas en el Tratado Bilateral

que se invoca como fuente de jurisdiccin de


la controversia.
No deber sorprendernos en el futuro, entonces, encontrar estos casos citados como vlidos precedentes en arbitrajes no slo contra
Argentina, sino contra cualquier otro Estado
soberano.

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P U N T O M E D I O

87

Javier Junceda Moreno

ARBITRAJE AMBIENTAL:
Avances y desafos

Director del rea


de Derecho Administrativo
de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Polticas
de la Universidad
Internacional de Catalua
(Barcelona, Espaa),
en donde ejerce
la docencia. Es Doctor
en Derecho
y Acadmico de
la Asturiana de
Jurisprudencia.
Ha sido designado
recientemente Profesor
Honorario de la
Universidad Privada
Antenor Orrego (Trujillo,
Per) a instancias
de su Facultad de Derecho.
Es abogado y titular del
Estudio Junceda & Medina
Abogados, con sedes
en Barcelona y Oviedo
(Espaa). Como autor,
su produccin en mbitos
jurdicos, y especialmente
ambientales, se eleva
hasta el momento a quince
libros como nico firmante
o en obras colectivas
y a varias decenas de
artculos, publicados
en las principales
editoriales y
revistas espaolas.
Desde enero de 2009,
desempea el cargo de
Cnsul Ad Honorem de la
Repblica del Per en el
Reino de Espaa.
88

P U N T O M E D I O

I.
El uso de las herramientas legales disponibles
en Espaa por quienes denuncian la lesin
ambiental por esta o aquella actividad industrial, suele arrojar un saldo que no cuesta calificar como decepcionante. Salvo notables excepciones, quienes animosamente se acercan
a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios
en aras de la defensa ambiental, muy pronto
descubren el desencanto enmascarado en la
ptrea resistencia del acto administrativo, origen habitual del problema. Dejando a un lado
situaciones punto menos que disparatadas y
toscas, la reaccin jurdica ante las restantes
pretensiones ciudadanas en donde se examina el cumplimiento de la legalidad ambiental
espaola, no permite hoy lanzar las campanas
al vuelo: Como las vulneraciones deben ser
plurales y notorias, lo que no alcance dicha
categora pasar a nutrir el generoso cajn de
sastre de las irregularidades no invalidantes,
por lo que nada cambiar.
Para atenuar esta cuestin, las frmulas arbitrales han de cobrar cada vez mayor y verdadero sentido en materia ambiental. Siguen
siendo un sinfn los asuntos vinculados a este
mundo que precisan no tanto de soluciones
estrictamente jurdicas como de conjuncin

de intereses, de convergencia de factores


econmicos y ecolgicos, idea que plasman
adems, cuantas proclamaciones internacionales existen.
En derecho comparado, Estados Unidos cuenta desde hace aos con un imaginativo sistema de resolucin alternativa de conflictos, en
sede administrativa ambiental (Administrative Dispute Resolution Act, ADR, de 1996),
tcnica que prev expresamente medidas
alternativas a las jurisdiccionales para la resolucin de conflictos, entre ellas el arbitraje administrativo ambiental, usualmente utilizado
por su Agencia de Proteccin en materia de
conservacin y recuperacin de recursos, de
proteccin atmosfrica o de contaminacin
de aguas operando a partir de la suscripcin
por las partes afectadas (grupos o colectivos
ambientales y operadores econmicos), de
un contrato de compromiso con sometimiento expreso a la frmula arbitral.
En el ordenamiento interno espaol, en cambio, la cuestin que aqu abordamos precisa
an del necesario desarrollo, tanto normativo como jurisprudencial y dogmtico. Sin
perjuicio de las alusiones genricas a la actividad arbitral de las Administraciones en la
legislacin general y sectorial, en la particular

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cuestin del arbitraje ambiental; contamos


apenas con la Ley de Proteccin general del
Medio Ambiente del Pas Vasco 3/1998, de 27
de febrero, en cuyo articulado dispone que
los procedimientos derivados de su aplicacin
podrn concluir mediante acuerdo entre el
solicitante y la Administracin competente y
terceros afectados.
As pues, ejemplos como el vasco bien podra
extenderse en Espaa, posibilitando respuestas tempranas a asuntos cada vez ms presentes en nuestras sociedades. No pueden
nuestras gentes ni nuestras Administraciones
seguir confiando demasiado en las instituciones jurisdiccionales actuales, y sobre todo en
graves dilemas como los ambientales, tan necesitados de soluciones tcnicas precisas aunque consensuadas.

II.
El vigente artculo 107, 2 de la Ley espaola
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (LPC,
en adelante)1, permite el sometimiento a
arbitraje de los sujetos pblicos territoriales
en trminos tan sui generis como limitados:
Cuando una Ley especfica y sectorial as lo
justifique, y siempre que dicho eventual arbitraje se sustancie ante rganos colegiados
o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas, y en cualquier caso,
con respeto a los principios, garantas y plazos que esta Ley de procedimiento general
reconoce a los ciudadanos y a los interesados

en todo expediente administrativo. En consecuencia, conforme a este precepto, el marco


del arbitraje de derecho pblico quedar limitado a su funcin sustitutiva de los mtodos
de impugnacin conocidos, del recurso de alzada y de la reposicin potestativa y a poco
ms, siempre que una ley as lo prevea. Se
contempla al arbitraje, pues, como un sistema alternativo a la solucin de conflictos ya
constituidos formalmente, no de evitacin ab
initio de los mismos desde su mismo origen.
Por consiguiente, y salvo el caso de las sociedades mercantiles de capital pblico, a las
que s les son dables las frmulas arbitrales
en la solucin de sus conflictos con terceros2,
e incluso sin necesidad alguna de autorizacin
especfica de la Administracin matriz o previsin legal3, en las restantes personificaciones
sometidas al trfico jurdico pblico, y de forma muy significativa en las Administraciones
territoriales, el arbitraje an tiene por delante
un amplio camino que recorrer, no obstante
su concurso en determinados mbitos.
As, la tcnica arbitral se sigue en Espaa al
margen del propio mbito privado, que constituye su autntico nicho, en las Administraciones que cuidan del consumo4, en materia
de transporte5, o de contratacin pblica6,
pero escasamente en el asunto ambiental,
como ya hemos tenido la oportunidad de indicar7.

Se contempla
al arbitraje, pues,
como un sistema
alternativo a la solucin
de conflictos ya
constituidos formalmente,
no de evitacin ab initio
de los mismos desde
su mismo origen.

En estos casos, no obstante, no estamos propiamente ante una frmula arbitral stricto
sensu en el sentido apuntado por la Ley espa-

Modificada a medio de Ley 4/1999, de 13 de enero.


Disposicin Adicional Duodcima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (en la redaccin dada por Ley 33/2003, de 3 de noviembre).
3
As, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de marzo de 1987 Repertorio Aranzadi Nm. 1419-, por todas.
4
A travs de las llamadas Juntas Arbitrales de consumo, muy tiles para el ciudadano al resolver asuntos de escaso
porte econmico no susceptibles de ser llevados por esa razn a la jurisdiccin. Este sistema se regula en el Real
Decreto 231/2008, de 15 de febrero, (B.O.E. nm. 48, de 25-02-2008, pgs. 11.072-11.086).
5
Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenacin del Transporte Terrestre, y Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres.
6
V.gr. Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, y Decreto Foral 187/2002, de 19 de agosto.
7
Vase, JUNCEDA, Javier, Arbitraje y Derecho del Medio Ambiente, El Arbitraje en las distintas reas del Derecho,
Primera Parte, Volumen 3 de la Biblioteca de Arbitraje, Editorial Palestra y Estudio Mario Castillo Freyre, Lima (Per),
2007, pgs. 183 a 198.
1
2

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

89

ola 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, sino ante actos administrativos (sometidos


por tanto al Derecho Administrativo), que se
producen a travs del uso instrumental de
mecanismos arbitrales por parte de la Administracin, pero que, una vez producidos,
son enteramente susceptibles de ser llevados ante la jurisdiccin contenciosa, a pesar
de que en dicha sede se pueda oponer de
forma especulativa al menos que la solucin
arbitral en lo tocante al fondo del asunto es
materia ajena al juez contencioso, sobre la
base del artculo 41 de la propia Ley arbitral
espaola, que limita dicho enjuiciamiento a
supuestos tasados.

Por consiguiente,
cualesquiera
de los procedimientos
administrativos
ambientales pueden ser,
a priori, resueltos en
sede pblica por medio
de una terminacin
convencional, si bien ello
se supedita a que la propia
Administracin
as lo desee...

En suma, a la limitada visin del arbitraje espaol como un mero sustitutivo de los mtodos habituales impugnatorios -ptica que se
recuerda, es la prevista en la normativa de
aplicacin general en el Estado (la LPC)- se
une la llamada actividad arbitral administrativa que, pese a su atractivo apelativo, sinnimo en buena medida de una benfica Administracin que huye de sus habituales armas
rgidas y verticales, y se limita a terciar en las
contiendas ciudadanas, en realidad esconde
algo ms prosaico: La mera terminacin de un
procedimiento previsto en el artculo 88 LPC.

III.
En efecto, el citado artculo 88 LPC introduce
en 1992 en Espaa la posibilidad de que una
Administracin Pblica pueda celebrar pactos
o acuerdos con los ciudadanos para concluir
procedimientos administrativos, e incluso prev ms: que tales acuerdos, pactos, convenios
o soluciones con personas fsicas o jurdicas,
individuales o colectivas, tengan por objeto
satisfacer el inters pblico encomendados a
las propias Administraciones, entre ellos, como
muestra, la proteccin del medio ambiente y el
desarrollo econmico de las sociedades, tema
del que ms adelante nos ocuparemos.
Por consiguiente, cualesquiera de los procedimientos administrativos ambientales pueden
90

P U N T O M E D I O

ser, a priori, resueltos en sede pblica por medio de una terminacin convencional, si bien
ello se supedita a que la propia Administracin as lo desee, toda vez que tiene dicho el
Tribunal Constitucional espaol que no cabe
en nuestro ordenamiento el arbitraje forzoso
que impida o dificulte la funcin jurisdiccional
(Ss.T.C. 119/1993, o 18/1994, entre otras).
Ahora bien, en caso de que la Administracin
no prevea la resolucin del asunto en cuestin a travs del marco arbitral o pactado, ningn mecanismo existe para obligarla a estar y
pasar por dicho cauce, por cuanto la terminacin convencional es apenas una alternativa a
la resolucin clsica de los procedimientos.
Adems, los lmites a los que se supedita dicha solucin paccionada constrien adicionalmente los finales convencionales a los que
nos referimos, al no poder resultar contrarios
al ordenamiento jurdico, que no tengan por
objeto materias no susceptibles de transaccin, que no alteren el mbito competencial
propio de cada sujeto pblico, y en suma, que
satisfagan el inters general, que aqu habr
de ser el propio de un desarrollo econmico
cualitativo, o si se prefiere, de un desarrollo
sostenible en el que se cuente con la variable ambiental, pero tambin con la propia del
obligado progreso econmico y social.

IV.
Con relacin al inters pblico que puede gravitar en torno a toda solucin arbitral o pactada de los procedimientos administrativos con
sustancia ambiental, acaso proceda enfatizar en
los extremos que a continuacin expondremos.
Fruto de limitados antecedentes de la historia constitucional espaola (artculo 45, 2 de
la Constitucin de 1931), y de ciertos anclajes
precursores en textos continentales del mismo cariz (en especial, artculos 9 y 66 de la
Constitucin Portuguesa de 1976), el artculo 45 de nuestra vigente Norma Fundamental contempla, por vez primera en nuestro

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

sistema y como suerte de principio rector de


la poltica social y econmica, el derecho de
disfrutar de un medio ambiente adecuado, y
el paralelo deber de conservarlo, incluyendo
en ambos casos la garanta de una utilizacin
racional de los recursos naturales, bajo pena
de la obligacin de restaurarlos y de la imposicin de cuantas sanciones penales o administrativas procedan.
En consecuencia, la ubicacin del citado precepto en el Captulo III del Ttulo I de la Constitucin ha elevado la cuestin ambiental a elemento bsico de la misma, como quiera que,
a tenor de lo dispuesto en su articulo 53,3, dicha cuestin informar la legislacin positiva,
la actuacin de los poderes pblicos y sobre
todo, la prctica judicial con arreglo a lo que
establezcan las leyes dedicadas a regularla.
No obstante, el hecho de la conflictiva convivencia de este mandato programtico, con
otros de igual rango constitucional que velan
por otros tantos valores sociales y econmicos de primer nivel, ha situado su funcionalidad en trminos punto menos que inseguros,
a tenor de la jurisprudencia del Supremo Intrprete recada hasta el presente.
Partimos, por tanto, de un hecho concluyente:
La Constitucin Espaola consagra el derechodeber a un medio ambiente adecuado en los
tres prrafos de su artculo 45, pero tal valor
debe compaginarse tambin con los dems
derechos y deberes a un desarrollo econmico
e industrial, incluidos en los artculos 38 (modernizacin y desarrollo de todos los sectores
econmicos); 40 (promocin de condiciones
favorables para el progreso social y econmico); 128 (principio de libertad de empresa);
130 (planificacin de la actividad econmica
para atender necesidades colectivas y estimular el crecimiento de la riqueza); y en fin, 131,1
(subordinacin de la riqueza nacional al inters general), todos ellos de la Constitucin.
Esto supuesto, de cara a profundizar en el alcance real de la tutela ambiental y del even-

tual juego de las frmulas arbitrales en dicha


materia interesa constatar, desde este temprano momento, dos variables de suma trascendencia:
1.- Desde el punto de vista constitucional, no cabe la absolutizacin
de la norma ambiental ni de la econmica, debindose vetar cualquier
actuacin pblica o jurisdiccional,
unidireccional o radical en esos sentidos.
2.- El autntico juego a efectos jurdicos del valor ambiental residir
en su adecuada y en muchos casos
problemtica compaginacin con
los dems valores que preservan el
desarrollo econmico, sin que tales
valores arrumben a los ambientales
ni viceversa.
Esta doble conclusin se obtiene del atento
repaso de la doctrina constitucional dictada
en Espaa sobre la siempre apasionante tensin entre medio ambiente y desarrollo, siendo sus grandes trazos del siguiente y explcito
tenor:

La Constitucin Espaola
consagra el derecho-deber
a un medio ambiente
adecuado en los tres
prrafos de su artculo
45, pero tal valor debe
compaginarse tambin
con los dems derechos
y deberes a un desarrollo
econmico e industrial...

A).- No puede considerarse como


objetivo primordial y excluyente la
explotacin al mximo de los recursos naturales, el aumento de
produccin a toda costa, sino que
se ha de armonizar la utilizacin
racional de esos recursos con la
proteccin de la naturaleza, todo
ello para el mejor desarrollo de la
persona y para asegurar una mejor
calidad de vida. (S.T.C. 64/1982, de
4 de noviembre).
B).- La conclusin que se deduce del
examen de varios preceptos constitucionales (Prembulo, artculos 45,
129,1 y 130,1) lleva a la necesidad
de compaginar en la forma que
en cada caso decida el legislador

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

91

de funciones sociales esenciales


para el mantenimiento de los equilibrios naturales que condicionan
la vida humana, y ocupan un lugar
estratgico en el desarrollo econmico. Para servir a estas finalidades
el legislador no slo est facultado,
sino obligado, a proteger el demanio
martimo-terrestre a fin de asegurar
tanto el mantenimiento de su integridad fsica y jurdica, como su uso
pblico y valores paisajsticos. Estas
finalidades que ampara el artculo
45 de la Constitucin no pueden alcanzarse, sin embargo, sin limitar o
condicionar de algn modo las uti-

competente la proteccin de dos


bienes constitucionales: el medio
ambiente y el desarrollo econmico
(). La eleccin de las tcnicas para
llevar a cabo la proteccin del medio
ambiente corresponde al legislador,
estando la tcnica de la restauracin expresamente reconocida en la
Constitucin. (S.T.C. 64/1982, de 4
de noviembre).

En suma, el anlisis
de cuantas controversias
jurdicas se susciten
en materia ambiental
habr que partir
de una premisa
clsica aristotlica,
por la que in media
virtus est.

C).- El artculo 128,1 de la Constitucin supone que no pueden sustraerse a la riqueza del pas recursos
econmicos que el Estado considera
de inters general, aduciendo otras
finalidades como la proteccin del
medio ambiente. Ello supone que, si
bien la imposicin de una carga adicional para la proteccin del medio
ambiente no es en s contraria a la
Constitucin, s lo es la prohibicin
con carcter general de actividades
que son de importancia econmica.
(S.T.C. 64/1982, de 4 de noviembre).
D).- En los supuestos en que se
pueda plantear, en concreto, el conflicto entre los dos intereses cuya
compaginacin se propugna, ser
necesario ponderar en cada caso
la importancia para la economa
nacional de la explotacin que se
trate y del dao que se pueda producir al medio ambiente, y requiere
tambin entender que la restauracin exigida podr no ser siempre
total y completa, sino que ha de
interpretarse con criterio flexible
(Ss.T.C. 64/1982, de 4 de noviembre
y 170/1989, de 19 de octubre).
E).- La naturaleza y caractersticas
de la zona martimo-terrestre no se
reducen al simple hecho fsico de ser
esa zona el espacio en el que entran
en contacto el mar y la tierra. De
esta situacin se derivan una serie

92

P U N T O M E D I O

lizaciones del demanio y el uso que


sus propietarios pueden hacer de los
terrenos colindantes con l (Ss.T.C.
149/1991, de 4 de julio).
Estos criterios han sido ratificados con toda
pureza por el Tribunal Supremo en sus S.T.S.
de 2 de diciembre de 1994 [Repertorio 10023]
y de 11 de febrero de 1995 [Repertorio 2061],
mientras que, en otras decisiones, como las
Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Repertorio. 9649]; y de 29 de noviembre de 2000 [Repertorio 9874], parece optar porque tal equilibrio de valores se incline un tanto en favor
del factor ambiental.
En suma, el anlisis de cuantas controversias
jurdicas se susciten en materia ambiental habr que partir de una premisa clsica aristotlica, por la que in media virtus est.

V.
Las enseanzas constitucionales que se acaban de adelantar, adems, revelan otra nueva
conclusin previa de cara a abordar adecuadamente este gnero de asuntos en clave arbitral ambiental: La defensa idnea de quienes
estn sometidos a procedimientos o procesos
ambientales entraa dominar el delgado hilo
que separa lo que resulta compaginable y lo
que no lo es y sobre manera, en tratar de de-

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

mostrar que determinadas estrategias, actuaciones o simples normas ambientales imposibilitan el normal y habitual desenvolvimiento
de una concreta actividad productiva.
Pero, para dar cumplida satisfaccin a este
siempre espinoso empeo, y siguiendo bien
de cerca la antes referida doctrina constitucional, debern reconocerse, al menos, las
siguientes pautas de actuacin:
1.- El Derecho Ambiental existe
como tal, y no resulta posible, por
ello desconocer sus numerosos
mandatos.
2.- Los valores ambientales pueden
y deben ser ponderados con los propios de las actividades productivas,
sin que unos arrumben por completo a otros.
3.- El proceso de ponderacin de
valores deber partir de un mnimo
de proporcionalidad y equilibrio,
debiendo sacrificarse unos u otros
en idntica medida, si es que ello
resulta factible tcnicamente.
4.- Grficamente, ante valores econmicos prioritarios o de notoria importancia, las cargas ambientales habrn de ser observadas de forma no
maximalista, mientras que aquellas
actividades productivas no prioritarias que resulten afectadas por obligaciones ambientales de primer nivel,
debern ser supeditadas estrictamente a lo dispuesto en stas. Del mismo
modo, aquellos intereses econmicos
o productivos de suma trascendencia
que estn sometidos a disposiciones
ambientales insoslayables, animarn
a que tanto el desarrollo econmico
como la preservacin de los recursos
padezcan en similar medida, posibilitando un menor crecimiento con menor afeccin ecolgica.

5.- Constitucionalmente, y a la hora


de conceptuar a una actividad econmica como prioritaria, habr de
atenderse a su consideracin como
tal por las normas que la rigen o
en su defecto, estimarla as por los
datos objetivos de esa naturaleza
que de ella se derivan (volumen de
facturacin, dimensin, extensin
territorial, nmero de empleados,
produccin o elaboracin de materiales o bienes estratgicos).
6.- Respecto a las cargas ambientales de primer nivel, en cambio,
deben considerarse todas aqullas
contempladas por cuantas normas
ambientales estn vigentes, desde
el mbito local al continental, siempre y cuando posibiliten, de conformidad con la referida diccin constitucional, el tan deseable desarrollo
econmico cualitativo.
En resolucin, a partir del marco dispuesto en
estas materias por el Tribunal Constitucional,
el trasfondo de todo litigio ambiental residir
en demostrar, a travs de los cauces legales
pertinentes, como los arbitrales, si una determinada actuacin de defensa de la naturaleza
con expreso amparo normativo, convierte en
infructuosa una concreta actividad econmica o si, de otro modo, permite su existencia,
aunque limitando o condicionando sus nocivos efectos ecolgicos. Por eso, si una sancin
o un simple mandato de reparacin ambiental
se funda en criterios o estrategias alejadas de
la problemtica compaginacin preconizada
por el Tribunal Constitucional, tales conductas habrn de reputarse contrarias a la Lex
Legum, por muy correctos que hayan sido el
procedimiento seguido en su gestacin o las
poderosas razones que se esgriman por quien
demanda dichas exigencias.

...a partir del marco


dispuesto en estas
materias por el Tribunal
Constitucional, el
trasfondo de todo litigio
ambiental residir en
demostrar, a travs de los
cauces legales pertinentes,
como los arbitrales, si una
determinada actuacin de
defensa de la naturaleza
con expreso amparo
normativo, convierte en
infructuosa una concreta
actividad econmica...

Junto al valor constitucional de proteccin del


medio ambiente, en consecuencia, coexisten
similares mandatos en orden al desarrollo ecoRevista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

P U N T O M E D I O

93

Junto al valor
constitucional de
proteccin del
medio ambiente, en
consecuencia, coexisten
similares mandatos
en orden al desarrollo
econmico, lo que
demandar de los
operadores jurdicos
un grave esfuerzo en
determinar el grado de
racionalidad ambiental
y econmica de cada
actividad...

94

P U N T O M E D I O

nmico, lo que demandar de los operadores


jurdicos un grave esfuerzo en determinar el
grado de racionalidad ambiental y econmica
de cada actividad, en aplicacin del principio
de proporcionalidad, ya acogido, con expresa
vocacin de generalidad en el actuar administrativo, por los artculos 96,1 y 131 LPC.

de 1 de julio, del Poder Judicial -LOPJ, en lo


sucesivo-), especialmente en lo tocante a la
inteligencia de la normativa preconstitucional, an existente en materia ambiental (as,
Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Repertorio 9649], y de 14 de diciembre de 1998 [Repertorio 152/1999]).

VI.

Finalmente, el hecho de la consideracin de la


proteccin ambiental como principio rector en
Espaa no obsta a que determinadas materias
en ella incardinadas puedan ser concebidas
como Derecho Fundamental, como acontece
con la contaminacin acstica, considerada
por la S.T.C. 119/2001, de 24 de mayo (y por
Ss.T.E.D.H. de 21 de febrero de 1990 [Asunto
Powell y Rayner contra el Reino Unido]; de 9 de
diciembre de 1994, [Asunto Lpez Ostra contra Espaa]; y de 2 de octubre de 2001 [Asunto
Hatton et al. contra el Reino Unido]), como lesiva de los derechos de este carcter contemplados en los artculos 10,1 y 18,1y 2 CE.

En cualquier caso, la doctrina constitucional


(por todas, Ss.T.C. 199/1996, de 3 de diciembre
y 119/2001, de 24 de mayo) ha sentado, ya que
la proteccin del medio ambiente es un autntico principio rector, no susceptible de su comprensin como derecho subjetivo de aplicacin
directa, lo mismo que se ha acreditado, antes y
despus de esas sentencias del Tribunal Constitucional, por el Tribunal Supremo (as, Ss.T.S.
de 6 de junio de 1984 [Repertorio 4018]; de 2
de febrero de 1987 [Repertorio 2043]; de 11 de
julio de 1987 [Repertorio 6877]; de 25 de abril
de 1989 [Repertorio 3233] o de 17 de mayo de
1999 [Repertorio 4148], entre otras).
No obstante, la realidad del derecho constitucional a un medio ambiente adecuado como
principio rector no empece a su concreta operatividad jurdica y vinculacin para los poderes pblicos, como quiera que, tal y como ha
sealado el Tribunal Supremo, dicha norma
programtica participa del valor normativo
que se preconiza de los preceptos de la Norma Normarum, sin que se pueda limitar su
eficacia al campo de la retrica poltica o la
intil semntica propia de las afirmaciones
demaggicas (S.T.S. de 25 de abril de 1989
[Repertorio 3233] y, entre otras muchas, S.T.S.
de 30 de abril de 1990 [Repertorio 5620] y de
26 de abril de 1995 [Repertorio 7767]). Del
mismo modo, tal principio rector ambiental
servir, adems, para interpretar el resto del
ordenamiento jurdico (mandato ste acogido
en el artculo 5,1 de la Ley Orgnica 6/1985,

VII.
De cuanto antecede se desprende, pues, que
en Espaa existe la posibilidad de culminar
los procedimientos administrativos ambientales a travs de los cauces arbitrales a los
que hemos hecho referencia y guindose por
los criterios de fondo que apuran el punto de
encuentro entre la proteccin ambiental y la
defensa del desarrollo econmico, aunque
dichas soluciones queden habitualmente a
disposicin de las propias Administraciones y
tampoco dejen en manos de los ciudadanos el
derecho subjetivo a impetrar dicho desenlace
arbitral.
Sea como fuere, y de accederse para la solucin al mtodo arbitral, han de saber todas las
partes implicadas las enseanzas constitucionales: Que nada es blanco ni negro, sino de
una infinita gama de grises.

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos

PUNTO MEDIO

AO II No 2 ABRIL 2009

REVISTA PERUANA DE ANLISIS, PREVENCIN Y GESTIN DE CONFLICTOS

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