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Sobre a justificao e a aplicao de normas

jurdicas
Anlise das crticas de Klaus Gnther e Jrgen
Habermas teoria dos princpios de Robert Alexy
Thomas da Rosa de Bustamante

Sumrio
1. Introduo. 2. Princpios e otimizao em
Robert Alexy. 3. A argumentao jurdica como
discurso de aplicao e as crticas de Gnther e
Habermas teoria dos princpios. 4. A rplica
de Alexy e a adequao da sua teoria dos princpios dogmtica jurdica contempornea.

1. Introduo

Thomas da Rosa de Bustamante Professor


da Universidade Federal de Juiz de Fora, Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, Advogado.

Busca-se no presente trabalho analisar


at que ponto as objees formuladas por
Klaus Gnther e Jrgen Habermas teoria
dos direitos fundamentais de Robert Alexy
conseguem comprometer o conceito de princpio jurdico como mandado de otimizao,
correntemente utilizado para, com a mxima da proporcionalidade, resolver o problema da coliso entre direitos fundamentais.
Analisa-se, tambm, a viabilidade de se
compreender o discurso jurdico como um
discurso de aplicao de normas vlidas, como
propem Gnther (2004) e Habermas (2005),
bem como as conseqncias prticas dessa
concepo para a teoria da argumentao
jurdica em geral.
O trabalho se acha dividido da seguinte
maneira: na seo 2, resumem-se as principais teses da teoria dos princpios de Alexy
(1993, 1997a, 1997b, 1999, 2003a, 2003b),
buscando compreender o sentido da otimizao de princpios jurdicos e o carter ideal de tal espcie de normas; em seguida, na
seo 3, voltam-se as atenes para a distino entre justificao e aplicao de normas

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jurdicas e morais (GNTHER, 2004), bem


como para a crtica segundo a qual Alexy
(2003a), ao definir os princpios como mandados de otimizao, ou seja, como timos de
Pareto, comprometeria o seu carter deontolgico, custa de sua fora normativa e da
controlabilidade racional das ponderaes
jurdicas; na seo 4, finalmente, analisa-se
a resposta de Alexy a ambas objees, com o
intuito de verificar se elas so ou no suficientes para afastar a aplicao do modelo
alexyano s colises de direitos fundamentais em geral.

2. Princpios e otimizao em
Robert Alexy
Alexy adota um conceito semntico de
norma jurdica que, em muitos aspectos, se
aproxima do de Hans Kelsen. Assim como
Kelsen, Alexy (1997b, p. 50) diferencia norma contedo de sentido de uma prescrio ou dever- ser de enunciados normativos
que materializam lingisticamente as normas estabelecidas pelas autoridades competentes chegando seguinte concluso:
uma norma o significado de um enunciado normativo, aquilo que um enunciado
normativo expressa. Como o prprio Alexy
(1997b, p. 50) salienta, Kelsen (2003), com a
expresso norma, designa que algo deve ser
ou suceder, especialmente que uma pessoa
deve se comportar de uma determinada
maneira, de modo que, excludos os elementos voluntaristas presentes na concepo
kelseniana segundo os quais uma norma
seria um ato de vontade, h uma significativa proximidade entre as duas concepes.
No entanto, Alexy se afasta de Kelsen
quanto ao carter necessariamente hipottico de todas as normas jurdicas (KELSEN,
2001), pois, ao lado das regras jurdicas, que
contm determinaes e, por conseguinte, s
podem ser cumpridas ou no de modo
que se uma regra vlida, ento deve se
fazer exatamente o que ela exige, nem mais
nem menos , existe uma outra classe de
normas, os princpios, que ordenam que
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algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades fticas e jurdicas existentes (ALEXY, 1997b, p. 86-87).
Apenas as primeiras regras teriam
um carter hipottico-condicional de modo
a permitir a subsuno de comportamentos
em sua hiptese de incidncia , uma vez
que os princpios possuiriam um carter ideal que implicaria a possibilidade de eles serem cumpridos em diferentes graus, o que
permitira que eles fossem definidos como
mandados de otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende no apenas de possibilidades fticas, mas tambm
das jurdicas (ALEXY, 1997b, p. 86-87).
Como conseqncia dessa distino lgico-estrutural, os conflitos de regras e as colises de princpios so solucionados de maneiras diferentes. No caso das regras, ou se
insere numa delas uma clusula de exceo que elimine o conflito ou ento se
declara a invalidade de, pelo menos, uma
delas. Para Alexy (1997b, p. 88), o conflito
entre regras se opera no nvel da validade
jurdica, que no gradual. Uma norma s
pode valer ou no valer juridicamente. Quando uma regra possui validade e aplicvel
a um caso, isso significa que valem tambm
suas conseqncias jurdicas, tendo em vista
que as regras constituem razes definitivas*.
No caso de coliso de princpios, um
deles deve ceder ao outro, porm sem que o
princpio afastado seja declarado invlido
ou tenha de ser criada uma clusula de exceo. Diante de algumas circunstncias,
prevalece o princpio jurdico P1; noutros
casos, poder vir a prevalecer o princpio
P2. Os conflitos entre princpios no se do
na dimenso da validade, mas na dimenso do peso. Eventual coliso entre dois
princpios jurdicos h de ser resolvida pela
*
Essa concluso , contudo, temperada em certas passagens da Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy (1997, p. 98-103), quando se atribui
tambm s regras um certo carter prima facie, embora distinto do dos princpios.

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via do estabelecimento de certas condies


de prioridade entre princpios. Estes se
aplicam pelo mtodo da ponderao, mediante o qual se verifica o peso dos princpios
em conflito, sendo que do resultado de tal
procedimento se obtm uma regra construda a partir da otimizao dos princpios em
jogo. Fala-se, portanto, numa Lei de Coliso
que pode ser enunciada da seguinte forma:
as condies diante das quais um princpio precede a outro constituem o suposto de
fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente
(ALEXY, 1997b, p. 94).
Como se nota, adscreve-se sempre uma
regra de cada ponderao de princpios,
qual se podem subsumir os fatos que esto
sendo discutidos em cada caso concreto.
Essa regra, obviamente, deve conter as condies de prioridade do caso concreto entre os princpios em disputa, de modo que, a
cada nova ponderao e especificao de
novas condies de prioridade , desenvolve-se cada vez mais um sistema de prioridades prima facie entre os princpios jurdicos
em disputa.
De acordo com Alexy (2001, p. 675), os
direitos fundamentais tm a estrutura de
mandados de otimizao, o que o leva a
colocar o princpio da proporcionalidade
no centro da dogmtica dos direitos fundamentais. Essa mxima jurdico-metodolgica estaria, nessa perspectiva, implcita
na prpria definio de princpio, de
modo que, onde quer que exista um sistema
de princpios jurdicos, ela deveria ser aplicada. Seus dois primeiros subprincpios
da adequao e da necessidade referem-se
otimizao relacionada quilo que faticamente possvel (ALEXY, 2003a, p. 135), ao
passo que o terceiro subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito refere-se ponderao, a qual compreende a otimizao em
funo das possibilidades jurdicas de cada caso.
O princpio da adequao exclui a adoo de medidas que obstruam a realizao
de pelo menos um princpio sem promover
qualquer outro princpio ou a finalidade

para a qual foi adotado (ALEXY, 2003a, p.


135), sendo expresso da idia de timo de
Pareto: uma posio pode ser aprimorada
sem detrimento para outra.
O mesmo se aplica, tambm, ao princpio da necessidade. Esse princpio exige
que, entre dois meios para se promover P1,
que sejam, em linhas gerais, igualmente eficazes, seja escolhido aquele que interfira
menos em P2 (ALEXY, 2003a, p. 135). Assim, se existir um meio igualmente adequado e que interfira menos em um princpio,
uma posio pode ser aprimorada sem
custo para a outra.
A proporcionalidade em sentido estrito,
por seu turno, refere-se otimizao relativa s possibilidades jurdicas ou, mais especificamente, ponderao de princpios,
possuindo contedo idntico a uma regra
de argumentao que Alexy denominou lei
de ponderao. Eis o seu teor: quanto
maior o grau de no satisfao, ou interferncia de um princpio, maior deve ser a
importncia em se satisfazer o outro
(ALEXY, 2003a, p. 136). A coliso de princpios seria, portanto, resolvida com fundamento em um juzo sobre a importncia de
cada um dos princpios concorrentes no
caso concreto.
Esse juzo sobre a importncia de cada
um dos princpios poderia ser decomposto
em pelo menos trs estgios: o primeiro seria uma questo de se estabelecer o grau de
no satisfao, ou interferncia, no primeiro princpio (P1); o segundo, um juzo sobre
a importncia de se satisfazer o princpio
colidente (P2); e, finalmente, o terceiro responderia questo sobre se a satisfao do
princpio P2 ou no suficientemente importante para justificar a restrio em P1. Cada
uma das duas primeiras dimenses poderia ser classificada de acordo com uma escala tridica, segundo os estgios leve,
moderada e sria, de modo que uma
interferncia leve em um princpio (P1) poderia, pelo menos prima facie, ser justificada
caso as razes para a satisfao de outro
princpio (P2) fossem consideradas srias.

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A grande questo deste trabalho, que


permanece em aberto, a seguinte: pode ser
elaborada uma justificao racional para a ponderao de princpios, no sentido de Robert
Alexy? Como veremos, Gnther (1995; 2004)
e Habermas (2005) acreditam que no. A seguir, mostrar-se- por qu.

3. A argumentao jurdica
como discurso de aplicao e as
crticas de Gnther e Habermas
teoria dos princpios
O ponto nuclear da crtica de Habermas
(2005) ao modelo elaborado por Robert
Alexy para a coliso de direitos fundamentais o qual os concebe como princpios que,
por causa do carter ideal e da dimenso de
peso ou importncia que os caracteriza, devem ser ponderados segundo a mxima da
proporcionalidade est na definio de
princpios como mandados de otimizao.
Ao definir dessa maneira os princpios,
Alexy estaria atribuindo a tal espcie de
normas uma estrutura teleolgica que desvaneceria o sentido deontolgico de sua
validez (HABERMAS, 2005, p. 278). Com
efeito, Habermas, com fundamento na distino entre princpios e policies elaborada por Ronald Dworkin (1968) , vislumbra
um momento de incondicionalidade para as
pretenses jurdicas individuais fundadas
em princpios, as quais exigiriam que os direitos subjetivos fundados nesses mesmos
princpios fossem compreendidos como
trunfos em uma espcie de jogo em que os
indivduos defendem suas pretenses justificadas frente ao risco de v-las sobrepujadas por fins coletivos (HABERMAS, 2005,
p. 273).
Esse carter teleolgico transformaria os
princpios de normas em valores, de modo
que a validade originariamente incondicional que os caracterizaria seria substituda
por uma incontrolvel relao de simples
preferncia, segundo parmetros que no
poderiam ser universalizveis e nem muito
menos controlveis racionalmente.
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Para Habermas (2005, p. 328),


as normas obrigam a seus destinatrios sem exceo e por igual a praticar um comportamento, ao passo
que os valores devem ser entendidos
apenas como preferncias intersubjetivamente compartilhadas (...). As normas se apresentam com uma pretenso binria de validez e so ou bem vlidas ou invlidas; frente aos enunciados normativos, assim como frente aos
enunciados assertricos, s podemos
tomar postura com um sim ou um
no, ou ento nos abstermos de
julgar.
Nos valores, por sua vez, essa codificao binria estaria ausente das suas pretenses de validez, eis que eles poderiam ser
realizados de forma meramente gradual ou
aproximativa, o que os tornaria vinculantes
apenas de forma relativa, e no absoluta,
como aconteceria nas normas de modo geral (HABERMAS, 2005, p. 328).
Em vista desse carter deontolgico que
est ausente nos valores , as normas nos
diriam o que obrigatrio fazer, ao passo que
os valores nos informariam apenas o que
melhor ou recomendvel. Ademais e
esse um dos pontos mais importantes da
crtica as normas demandariam que se
adotasse sempre a soluo correta, o que
implica que a ao exigida por elas seja boa
para todos e por igual, e no apenas para
ns ou para um determinado mbito cultural (HABERMAS, 2005, p. 328).
Essa crtica, se for considerada pertinente, fere de morte a teoria dos princpios de
Alexy, pois retira do raciocnio com princpios um elemento que, segundo seu prprio
autor, uma caracterstica essencial de todo
ato de produo ou aplicao do direito: a
pretenso de correo no sentido de correo moral ou substancial.
De acordo com Habermas, as normas e
princpios, em virtude do sentido deontolgico de sua validez, podem pretender uma
obrigatoriedade geral e no uma preferibilidade particular ou especial, possuindo uma
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capacidade de justificao em termos universais muito maior que os valores. Esses,


por seu turno, haveriam de ser postos caso
a caso em uma relao ou ordem transitiva
com os demais valores, sem com que haja
critrios racionais para estabelecer ou controlar as posies ou hierarquias que se estabelecem entre eles. Como afirma Habermas
(2005, p. 332), para isso [ou seja, para estabelecer essa relao ou ordem transitiva]
faltam critrios racionais, razo pela qual
a ponderao ou sopesamento de valores
se efetua ou bem de forma discricionria e
arbitrria, ou bem de forma no reflexiva,
quer dizer, conforme standards ou hierarquias a que se est acostumado.
Assim, a soluo para se levar a srio o
carter deontolgico dos princpios, longe
de conceb-los como mandados de otimizao e submet-los ao crivo do princpio
da proporcionalidade, seria subtra-los de
uma anlise de custo-benefcio, visualizando-os como mandamentos absolutos e
binariamente codificados, cujas eventuais
colises haveriam de ser resolvidas por meio
de um discurso de aplicao pautado pelo princpio da universalidade (GNTHER, 2004;
HABERMAS, 2005, p. 333).
Ao propor tal soluo, Habermas (2005)
expressamente remete o leitor tese de Klaus
Gnther sobre os discursos de aplicao no
direito e na moral, que pretende fornecer um
mtodo para a superao de colises de normas cuja validade se toma como pressuposta, embora ambas no possam ser seguidas
pelo mesmo destinatrio e ao mesmo tempo.
Diferentemente de Alexy, para Gnther
(2004, p. 39) o reconhecimento de que no
h norma que no contenha referncia situacional alguma, por mais tnue que seja,
indiscutvel, de modo que qualquer norma moral [ou jurdica] se caracteriza por ser
impregnada de caso.
Todas as normas teriam a mesma estrutura hipottico-condicional, o mesmo cdigo binrio retratado na formulao condicional do tipo se, ento e, portanto, as mesmas propriedades lgicas e deontolgicas.

O que haveria, na realidade, no seria


normas que possuem uma estrutura diferente ou um carter prima facie mais ou menos
acentuado de um lado os princpios, mandados de otimizao, de outro as regras,
mandados definitivos , mas diferentes situaes de aplicao das mesmas normas. Para
Gnther (2004, p. 314-315), o que haveria
seriam diferentes comportamentos de coliso,
de modo que a distino entre regras e princpios diz respeito menos estrutura das
normas do que sua aplicao em situaes concretas, nas quais a aplicao imparcial de normas demanda a considerao
de todos os sinais caractersticos.
Em vez de dizer h normas do tipo regra e h normas do tipo princpio, sendo
que os conflitos entre as primeiras so resolvidos na dimenso da validade que
invarivel e as colises entre os ltimos
so resolvidas na dimenso de peso que
gradual , Gnther prefere concluir que, no
primeiro caso, h um comportamento colisivo
na dimenso da fundamentao da validade das
normas jurdicas ou, como diz Gnther, h
uma coliso interna ao passo que no segundo h um comportamento colisivo na dimenso da aplicao das normas, consideradas todas as caractersticas do caso concreto ou, simplesmente, uma coliso
externa.
Subjaz a essa idia a distino entre justificao e aplicao de normas morais e jurdicas. No primeiro caso discursos de justificao , est em jogo o reconhecimento
da validade de cada norma, de modo que o
discurso se volta para a generalizabilidade
e universalizabilidade das normas em questo. Um discurso de justificao em que se
verifique uma coliso diz respeito a normas
que no podem ser generalizadas ao mesmo tempo, ou seja, que simplesmente no
podem subsistir no mesmo sistema e simultaneamente (GNTHER, 1995).
No segundo caso discurso de aplicao , no h qualquer disputa acerca da
validade ou pertinncia de uma norma a um
dado sistema de referncias, mas a aplica-

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o imparcial dessas mesmas normas a uma


dada situao concreta, consideradas todas
as circunstncias e caractersticas do caso.
Gnther (1995; 2004) reconhece, desde o
incio, a impossibilidade de existir uma
norma perfeita capaz de prever, abstratamente, todas as suas hipteses de aplicao, de sorte que o discurso de justificao
das normas em geral se processa mediante
certas condies de limitao decorrentes da
incapacidade geral de se prever de antemo todas as situaes em que a norma
dever ser aplicada e, eventualmente, excepcionada. Por conseguinte, remete-se para um
momento posterior o da atual aplicao
da norma s hipteses abstratamente reguladas por ela o debate sobre a sua adequao ao contexto ftico e jurdico sobre o qual
vai incidir.
Elabora-se, assim, uma verso frgil do
princpio U de Habermas, que pode ser
expressa da seguinte maneira: Uma norma vlida se as conseqncias e os efeitos
colaterais de sua observncia puderem ser
aceitos por todos, sob as mesmas circunstncias, conforme os interesses de cada um,
individualmente (GNTHER, 2004, p. 67).
Essa verso frgil do princpio da universalidade habermasiana tem a peculiar caracterstica de inserir em U as variveis do momento atual e do estgio de conhecimento em que se processa o discurso de justificao das normas jurdicas e morais em
geral. Noutros termos, s sero consideradas [na justificao da validade das normas] as conseqncias e os efeitos colaterais [da sua aceitao] que previsivelmente
resultarem da observncia geral da norma.
Com isso, U ostenta um indcio que faz com
que sua aplicao fique condicionada ao
estado do conhecimento presente no momento (GNTHER, 2004, p. 66).
Como expressamente salienta Gnther
(2004, p. 68), nessa verso mais fraca de
U, desistimos, por antecipao, da inteno de saber exatamente, para cada situao na qual uma norma seja aplicvel, que
caractersticas situacionais seriam relevan86

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tes para os interesses de todos os afetados,


de modo que o discurso sobre a justificao
das normas em geral encerra-se com as informaes que estiverem disponveis no
momento do seu reconhecimento.
Assim, deixa-se para um momento posterior a tarefa de determinar exatamente
cada uma das situaes em que as normas
jurdicas vlidas devem ser aplicadas, de
acordo com o contexto temporal e cognitivo
da aplicao dessas normas. Por conseguinte, Gnther v o discurso jurdico no apenas como um caso especial do discurso
prtico como faz Alexy (1997a) , mas
como um caso especial do discurso prtico de aplicao (GNTHER, 1995) que tem
como referncia precpua no a validade de
uma norma, mas a sua situao de aplicao
adequada segundo um princpio de coerncia que se assemelha, em linhas gerais,
idia de integridade no sentido de Ronald
Dworkin (1968).
Para sintetizar todo esse procedimento
em uma frmula simples, pode-se dizer que
esses discursos de aplicao combinam a
pretenso de validade de uma norma com o
contexto determinado, dentro do qual, em
dada situao, uma norma aplicada
(GNTHER, 2004, p. 79).
Esse procedimento, de resoluo dos casos de comportamento colisivo de normas
com base em um discurso de aplicao regulado pelo princpio U, aceito por
Gnther (1995; 2004) e Habermas (2005)
como um modelo mais racional que o de
Alexy para a dogmtica dos direitos fundamentais. Passa-se agora, porm, a analisar
a razoabilidade dessas objees.

4. A rplica de Alexy e a adequao


da sua teoria dos princpios
dogmtica jurdica contempornea
Cabe agora responder pergunta: as
objees de Habermas (2005) e Gnther
(1995; 2004) desmontam o modelo dos princpios concebido por Alexy? Ou, com maior
preciso, pode-se perguntar: entender os
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princpios como mandados de otimizao


desmonta o seu carter deontolgico e, nesse sentido, normativo? A ponderao um
procedimento que pode ser justificado de
forma racional?
Para responder adequadamente a esses
questionamentos, cumpre, antes de tudo,
revisar algumas das respostas que o prprio Alexy j forneceu s crticas mencionadas na seo anterior, bem como refletir sobre as conseqncias de se aceitar ou no as
objees de Habermas (2005) e Gnther
(1995; 2004), como se passa a fazer nos pargrafos que se seguem.
1) Inicialmente, cumpre considerar a rplica de Alexy (2003b, p. 104-105) objeo
de Gnther segundo a qual no existiriam
princpios, seno normas que se aplicam de
diferentes maneiras; para Gnther, a distino entre regras e princpios no radicaria na estrutura das normas, mas em um
diferente modo de tratamento que o aplicador do direito daria s normas em questo, uma vez consideradas todas as circunstncias (fticas e jurdicas) de uma
situao de aplicao.
Argumenta Alexy (2003b, p. 105) que
essa considerao de todas as circunstncias do caso, proposta por Gnther (1995;
2004), nitidamente distinta da otimizao. Em linhas gerais, sustenta Alexy
(2003b, p. 105) que
a considerao de todas as circunstncias do caso tambm possvel na
aplicao de normas que podem ser
cumpridas ou descumpridas [e no s
na argumentao por princpios], ao
passo que a otimizao pressupe
uma norma que pode ser cumprida
em diferentes graus. bem certo que a
otimizao implica a considerao de
todas as circunstncias, mas a considerao de todas as circunstncias
no implica a otimizao, de modo
que aparece com clareza cardeal que
a crtica de Gnther (1995; 2004) se
equivoca no objeto que pretende atacar: a otimizao.

A idia de otimizao permanece intacta uma vez que em nada se ope aplicao
imparcial das normas jurdicas vlidas nem
considerao de todas as circunstncias
do caso nos discursos de adequao, sendo
na verdade um problema diverso do enfrentado por Gnther (1995; 2004). Bem entendida, a otimizao nada mais do que uma
conseqncia natural da possibilidade de
cumprimento gradual que emana da dimenso de peso dos princpios jurdicos,
sendo til e necessria para explicar a possibilidade de restrio de direitos fundamentais
diante de possibilidades fticas e jurdicas.
2) Ademais, mesmo reconhecendo, como
se deve fazer, a razoabilidade da distino
terica entre os conceitos de justificao
reconhecimento/fundamentao da validade de uma norma e aplicao sua utilizao adequada, com referncia a uma situao concreta , ou seja, mesmo admitindo a
diferenciao analtica desses dois conceitos, da no se pode inferir que o discurso
jurdico possa prescindir de algum desses
dois momentos, ou, como quer Gnther
(1995; 2004), que a atividade central dos juristas volta-se para os discursos de aplicao, e no para os de justificao.
Pelo contrrio, um exemplo utilizado
pelo prprio Gnther, mas retomado por
Alexy (1993), desmente essa hiptese; com
efeito, imaginemos que uma norma N1, segundo a qual deve-se cumprir as promessas que se tenha feito a um amigo, e outra
norma N2, que estabelece o dever de ajudar
pessoas doentes que necessitem de assistncia, entrem em conflito em um caso concreto: eu prometo a Smith eu irei sua festa,
mas Jones, cado doente, me pede para lhe
prestar assistncia.
Em um caso como esse, so necessrias
novas interpretaes das situaes
factuais, que levam mudana, modificao ou reviso do contedo semntico das
normas em questo (ALEXY, 1993, p. 163;
GNTHER, 2004, p. 79).
Para que seja possvel uma aplicao
adequada (coerente) do sistema normativo,

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necessrio, como salienta Alexy (1993, p.


163), modificar uma das normas, que, em tese,
poderia ser utilizada para a soluo do caso;
no exemplo, pode-se estabelecer a norma
N1k, cujo contedo seria: algum que tenha
prometido fazer uma coisa tem a obrigao
de faz-la, exceto se, posteriormente, descobrir que um amigo em dificuldades necessita de ajuda ao mesmo tempo (ALEXY, 1993,
p. 164).
No entanto, ao examinarmos com preciso, veremos que N1k revela um contedo
normativo adicional em relao a N1 e N2
(ALEXY, 1993, p. 165). Como se v, para a
aplicao adequada de N1, com referncia a
N2, necessrio criar uma nova norma concreta (N1k), a qual, tambm, necessita ser justificada (ALEXY, 1993, p. 165); portanto, ao
contrrio do que diz Gnther, os discursos
de aplicao necessariamente incluem, tambm, discursos de justificao.
Sintetizando esse raciocnio, o fato de
qualquer discurso de aplicao necessariamente incluir um discurso de justificao,
do qual o resultado do primeiro dependa,
probe contrapor discursos de aplicao e
discursos de justificao, como duas formas
distintas de discurso (ALEXY, 1993, p. 169).
Por outro lado, mesmo na aplicao de
normas isoladas (fora dos conflitos como os
narrados acima), antes dos discursos de justificao de normas jurdicas ou seja, do
resgate discursivo da validade dessas normas , no correto dizer que existam normas em sentido prprio, mas meras expectativas normativas geradas pelos textos jurdicos ainda carentes de interpretao. Assim, se o debate jurdico fosse reduzido aos
discursos de aplicao de normas jurdicas
vlidas, como quer Gnther, seriam negligenciados tanto os processos de interpretao das normas escritas em geral quanto a
questo da anlise da prpria constitucionalidade de cada enunciado normativo particular, pois essas questes acabariam sendo jogadas para fora do discurso jurdico.
provvel, portanto, que as diferenas
de comportamento a que se refere Gnther
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(1995; 2004) quando fala em colises internas e colises externas sejam na verdade diferentes interpretaes do mesmo
texto, e no diferentes aplicaes da mesma norma.
3) J quanto s objees de Habermas
(2004), Alexy questiona inicialmente a premissa habermasiana de que todas as normas necessariamente devam ter um carter
absoluto, sendo essa caracterstica constitutiva do prprio conceito de norma. Argumenta Alexy (2003b, p. 125) que
A terceira propriedade deste conceito forte do carter deontolgico, segundo a qual o devido absoluto e
universal de tal modo que pretende
ser bom para todos em igual medida,
apresenta problemas quando se trata
de normas jurdicas. Como o prprio
Habermas enfatiza, as normas jurdicas, diferentemente das normas morais, em geral no estabelecem o que
bom para todos os homens; elas regulam a vida em comum dos cidados
em uma comunidade jurdica concreta. Ento elas no podem ser normas,
caso se siga o conceito estrito de carter deontolgico.
Essa passagem, por si s, j demonstra
que um exagero criticar a teoria de Alexy
unicamente pelo fato de os princpios no
serem passveis de universalizao incondicional para todos em igual medida,
pois um tal carter absoluto simplesmente
inexigvel para qualquer norma jurdica.
Ademais, se todas as normas tivessem
necessariamente um cdigo binrio to forte
que, frente aos enunciados normativos,
ns s pudssemos adotar uma postura
de um sim ou um no, como prope
Habermas (2005), no faria muito sentido
um discurso de aplicao com poderes to amplos para o aplicador do direito quanto o
proposto por Gnther (1995; 2004) e encampado pelo prprio Habermas.
Adicione-se, tambm, embora Alexy no
tenha expressamente adotado essa linha de
argumentao, que, do ponto de vista prtiRevista de Informao Legislativa

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co, faz muito pouca diferena definir princpios como mandados de otimizao e, assim, permitir juzos ponderados sobre o grau
de aplicao dessas normas nos casos concretos ou adotar a posio de Habermas
(2005) e sustentar que todas as normas jurdicas possuem uma estrutura binria, mas
podem ter sua aplicao afastada com fundamento em um discurso de aplicao baseado na idia de coerncia. Nos dois casos, h
juzos e valoraes muito semelhantes, sendo
que as escolhas e preferncias do intrprete influem sobre o resultado de forma
muito parecida, sendo no mnimo ingnuo
imaginar que num dos casos possa haver
algum tipo de preferncia ou escolha
que esteja ausente no outro. Bem entendidas as coisas, o que importa na hora de optar por uma das duas vertentes tericas a
capacidade de fundamentao que cada
uma delas capaz de fornecer, e nesse ponto a teoria de Alexy parece apresentar importantes vantagens, haja vista que as regras da razo prtica s quais a ponderao est vinculada (ALEXY, 1997a; 1997b)
fornecem critrios de verificao da racionalidade das decises mais abrangentes e
seguros que os propostos por Gnther (1995;
2004) para o discurso de aplicao. Com efeito, sua teoria possui um leque limitado de
regras de argumentao para fiscalizar as
decises jurdicas em geral, pois acaba circunscrita ao princpio U que tambm
est indiscutivelmente incorporado teoria
da argumentao jurdica de Alexy e a uma
concepo de coerncia que possui carter
excessivamente fluido e subjetivo.
4) Finalmente, ao contrrio do que imaginara Habermas, Alexy (2003a, p. 136-140;
2003b, p. 127-137) consegue demonstrar por
exemplos que sua concepo de otimizao
no incompatvel com a pretenso de correo ilocucionariamente pressuposta em
todos os atos de produo e aplicao do
direito. Alexy chegou a formular dois exemplos para tanto, valendo mencionar aqui
pelo menos o primeiro. Alexy (2003a, p. 136)
se refere, neste exemplo, a uma deciso da

Corte Constitucional Alem acerca dos avisos de sade que a lei obrigatoriamente exige sejam colocados nas embalagens de cigarros s expensas dos produtores. Na ocasio, decidiu a corte que a colocao de avisos acerca da nocividade do tabaco seria
uma interferncia leve na liberdade de exerccio de qualquer atividade econmica, ao
passo que, por outro lado, um completo banimento de todos os produtos do tabaco
poderia constituir uma interferncia sria no
mesmo princpio. Da mesma forma, ao analisar as razes que justificavam a interferncia, a corte entendeu que os riscos sade
que resultam do ato de fumar so altos, de
modo que as razes que justificavam a interferncia no princpio da liberdade de exerccio de atividade econmica eram fortes.
Assim, o princpio da proporcionalidade em
sentido estrito que estabelece uma escala
tridica para medir a intensidade de interferncia em um princpio e o grau de satisfao do outro, segundo o parmetro leve,
mdio e intenso impe a concluso
de que a exigncia de impresso dos avisos
nas embalagens de produtos derivados do
tabaco estava permitida pelos princpios
constitucionais em questo.
Como se percebe, a questo de saber se a
ponderao ou no compatvel com a pretenso de correo intrinsecamente pressuposta em todos os contextos institucionais
de produo do direito depende unicamente de se admitir a possibilidade de juzos
corretos acerca dos graus de interferncia e
satisfao dos princpios em rota de coliso.
Ora, ao contrrio do que sustenta Habermas
(2005), nada est a indicar a impossibilidade de se formularem juzos racionalmente
fundamentados acerca do grau de interferncia nos aludidos princpios constitucionais, em especial se se vincular, como faz
Alexy, o processo de ponderao a uma teoria da argumentao jurdica capaz de fornecer parmetros para avaliar a racionalidade desses juzos. Habermas parece, assim, no deixar claro por que seria, a priori,
impossvel um procedimento racional de

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justificao pautado pelo prprio princpio U, alm de outras regras de argumentao para justificar juzos e interpretaes sobre a intensidade de cumprimento
dos princpios colidentes.
Mutatis mutandis, de se esperar um mnimo de eficincia da racionalidade prtica, a fim de permitir que se possa falar em
uma justificao dos resultados da ponderao segundo parmetros procedimentais
tais como os fornecidos pelo cdigo da razo prtica de Alexy, os quais se espraiam
por todos os juzos e valoraes que, inevitavelmente, tm lugar na prtica jurdica
cotidiana.
Conclui-se, portanto, que a construo terica dos direitos fundamentais como princpios deve ser mantida, haja vista sua funcionalidade para a prtica jurdica e a possibilidade de
assim como em qualquer terreno sobre o
qual uma teoria da argumentao se debruce, para o fim de formular standards para aferir a racionalidade da deciso encontrada
justificar os resultados da ponderao a partir
de parmetros fornecidos pela prpria racionalidade prtica.
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