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Manuale di Diritto Commerciale.

Campobasso
Parte prima - LIMPRENDITORE
Capitolo primo. LIMPRENDITORE
Il sistema legislativo
Il Codice Civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre
criteri:
- loggetto dellimpresa ( che determina la distinzione tra imprenditore
agricolo e imprenditore commerciale);
- la dimensione dellimpresa (in base alla quale individuato il piccolo
imprenditore e limprenditore medio-grande);
- la natura del soggetto che esercita limpresa (che determina la
tripartizione legislativa fra impresa individuale, societ ed impresa
pubblica).
Tutti gli imprenditori sono assoggettati a una disciplina di base comune (statuto
generale dellimprenditore). Gli imprenditori commerciali non piccoli sono
assoggettati allo statuto tipico dellimprenditore commerciale (iscrizione nel
registro delle imprese con effetti di pubblicit legale, la disciplina della
rappresentanza commerciale, le scritture contabili, il fallimento e le procedure
concorsuali).
La nozione generale di imprenditore
imprenditore chi esercita professionalmente unattivit economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.
Lart.2082 fissa i requisiti minimi che devono ricorrere perch un dato soggetto
sia esposto allapplicazione delle norme del codice civile dettate per limpresa e
per limprenditore. Dallo stesso articolo si ricava che limpresa attivit (serie
coordinata di atti) caratterizzata da uno specifico scopo (produzione o scambio
di beni e servizi) e da specifiche modalit di svolgimento (organizzazione,
economicit, professionalit).
Requisiti art.2082:
-Lattivit produttiva
Limpresa attivit produttiva di nuova ricchezza. E irrilevante che lattivit
produttiva costituisca anche godimento di beni preesistenti.
Questa definizione esclude dalla categoria di impresa le attivit di mero
godimento (attivit che non d luogo alla produzione di nuovi beni e servizi; ad
es. il proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione).
Unattivit pu costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e
produzione di nuovi beni o servizi (es. albergatore). Gli atti di investimento,
speculazione e finanziamento, quando siano coordinati in modo da configurare
unattivit, possono dar vita ad impresa se ricorrono i requisiti
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dellorganizzazione e della professionalit(es. societ finanziarie che erogano


crediti con mezzi propri s. di leasing-).
ormai opinione diffusa che la qualit di imprenditore deve essere riconosciuta
anche quando lattivit produttiva svolta illecita.
Vi possono essere due tipi diversi di impresa illecita:
- Impresa illegale: attivit svolta in violazione di norme che disciplinano
concessioni, licenze,autorizzazioni (es. attivit bancaria senza la
prescritta autorizzazione governativa);
- Impresa immorale: illecito loggetto stesso dellattivit (es.
contrabbando di sigarette,fabbricazione o commercio di droga).
Lillecito compiuto dallimprenditore immorale pi grave rispetto a quello
dellimprenditore illegale. Questo riconoscimento dellattivit dimpresa estesa
anche alle imprese illecite risponde allesigenza di tutelare eventuali creditori di
queste e di sottoporle alla disciplina fallimentare. Chi svolge attivit dimpresa
violando la legge non potr avvalersi delle norme che tutelano limprenditore
nei confronti dei terzi.
-Lorganizzazione. Impresa e lavoro autonomo
Limprenditore crea un complesso produttivo, formato da persone e da beni
strumentali ( quindi unattivit organizzata). imprenditore anche chi opera
senza utilizzare altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate (es.
lavanderia a gettoni); infatti la sempre pi alta fungibilit tra capitale e lavoro
ha determinato che lorganizzazione imprenditoriale pu essere costituita di
soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale. La qualit di
imprenditore non pu essere negata sia quando lattivit esercitata senza
lausilio di collaboratori, sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi
(capitale e lavoro proprio) non si concretizza in un complesso aziendale
materialmente percepibile (es.utilizzo di soli mezzi finanziari).
La semplice organizzazione ai fini produttivi del proprio lavoro non pu per
essere considerata unorganizzazione imprenditoriale in quanto viene a
mancare un minimo di eteroorganizzazione (presenza di un minimo di
organizzazione di lavoro altrui o di capitale). In questo caso si avr semplice
lavoro autonomo, non imprenditoriale. Ad esempio la borsa degli attrezzi di un
idraulico non pu essere considerata una forma di capitale poich sono solo
beni strumentali al lavoro, quindi non si ritiene superata la soglia della
semplice autoorganizzazione del proprio lavoro.
-Economicit dellattivit e scopo di lucro
Per aversi impresa essenziale che lattivit produttiva sia svolta con metodo
economico (coprendo i costi con i ricavi, assicurando lautosufficienza
economica). In caso contrario si avrebbe consumo e non produzione di
ricchezza. Perch lattivit possa definirsi economica non essenziale il
perseguimento di uno scopo di lucro.
La nozione di imprenditore e unitaria, comprensiva sia dellimpresa privata sia
dellimpresa pubblica, e ci implica che requisito essenziale pu essere
considerato solo ci che comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori. E
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limpresa pubblica si tenuta ad operare secondo criteri di economicit ma non


preordinata alla realizzazione di un profitto (non perseguono uno scopo di
lucro). Lo stesso vale per le societ cooperative e le imprese sociali.
Quindi requisito minimo essenziale dellattivit dimpresa leconomicit della
gestione e non lo scopo di lucro.
-La professionalit
lesercizio abituale e non occasionale di una data attivit produttiva (es. non
imprenditore chi compie unisolata operazione di acquisto e di rivendita di
merci). Non richiesto che lattivit sia svolta senza interruzioni, poich
sarebbero escluse attivit stagionali come alberghi e stabilimenti balneari, ma
sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie
di quel dato tipo di attivit. Non richiesto che lattivit dimpresa sia unica o
principale. Pu costituire impresa anche un unico affare se questo comporta il
compimento di operazioni molteplici e lutilizzo di un apparato produttivo
complesso. Pu essere qualificato imprenditore anche chi produce beni o servizi
destinati ad uso o consumo personale (imprese per conto proprio).
Imprese e professioni intellettuali
I liberi professionisti (avvocati, dottori commercialisti, notai) non sono mai in
quanto tali imprenditori. Lart.2238 stabilisce che le disposizioni in tema
dimpresa si applicano alle professioni intellettuali solo se lesercizio della
professione costituisce elemento di una attivit organizzata in forma di
impresa (es. il medico che gestisce la clinica privata nella quale opera o
professore titolare di una scuola privata nella quale insegna). Il professionista
intellettuale che si limita a svolgere la propria attivit non diventa mai
imprenditore.
I professionisti non sono imprenditori per libera scelta del legislatore, motivo di
questa esclusione lesistenza di specifici statuti per le diverse categorie
professionali che sono gi una forma di tutela per il professionista. Lesonero
dei professionisti intellettuali dello statuto dellimprenditore ha vantaggi
(sottrazione al fallimento) e svantaggi (inapplicabilit della disciplina
dellazienda, dei segni distintivi e della concorrenza sleale).
Il moderno esercizio dellattivit professionale, spesso caratterizzato
dellingente investimento di capitali, ha reso ormai anacronistica la scelta
politica del codice del 1942.

Capitolo secondo. LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI


A) Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale
Il ruolo della distinzione

La distinzione fatta in base alloggetto dellattivit. Questa distinzione


necessaria al fine di applicare la specifica normativa.
Chi imprenditore agricolo sottoposto solo alla disciplina prevista per
limprenditore in generale. esonerato dalla applicazione della disciplina
propria dellimprenditore commerciale: tenute delle scritture contabili,
assoggettamento al fallimento pu invece accedere alle procedure
concorsuali da sovra indebitamento, recentemente introdotte della legge 27-12012, n.3 per i soggetti non fallibili. Limprenditore agricolo gode di un
trattamento di favore rispetto allimprenditore commerciale, anche grazie a
incentivi e agevolazioni volti a promuovere lo sviluppo di tale settore
fondamentale delleconomia.
Limprenditore agricolo. - Le attivit agricole essenziali
Lattuale formulazione dellart.2135 introdotta dal d.lgs. 228/2001 stabilisce
che imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attivit:
-coltivazione del fondo,
-silvicoltura,
-allevamento di animali
-e attivit connesse;
intendendo sia attivit dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di
una fase necessaria del ciclo stesso, che utilizzano o che possono utilizzare il
fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.
Le attivit agricole possono perci essere distinte in due grandi categorie: -le
attivit agricole essenziali e -le attivit agricole per connessione.
Rispetto alle attivit agricole tradizionali regolate nel Codice del 1942, si sono
aggiunte diverse attivit, il legislatore ha infatti prediletto lopinione secondo la
quale impresa agricola ogni impresa che produce specie vegetali e animali;
ogni forma di produzione fondata sullo svolgimento di un ciclo biologico
naturale.
Quindi si deve ritenere che la produzione di specie animali e vegetali sempre
qualificabile come attivit agricola essenziale anche se realizzata con metodi
che prescindono del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti.
Oggi sono attivit agricole anche le coltivazioni fuori terra, la zootecnica svolta
fuori dal fondo o utilizzando questa come mero sedimento dellazienda
(allevamenti in batteria), lallevamento di cavalli da corsa o di animali da
pelliccia. Inoltre la sostituzione del termine bestiame con il pi ampio animali,
fa rientrare nella definizione di impresa agricola essenziale anche lallevamento
di animali da cortile e lacquacoltura.
(segue) - Le attivit agricole per connessione
Si pu essere imprenditori agricoli anche per connessione:
- quando lattivit riguarda la manipolazione,conservazione,
trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti ottenuti
prevalentemente da unattivit agricola essenziale.
- Le attivit dirette alla fornitura di beni e servizi mediante lutilizzazione
prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nellattivit
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agricola esercitata, comprese quelle di valorizzazione del territorio e del


patrimonio rurale e forestale e le attivit agrituristiche.
Le une e le altre sono attivit oggettivamente commerciali, vengono per per
legge considerate agricole quando sono esercitate in connessione con una
delle attivit agricole essenziali.
due sono le condizione:
- Connessione soggettiva: necessario che il soggetto che la esercita sia
gi imprenditore agricolo. Ad eccezione delle cooperative di imprenditori
agricoli ed ai loro consorzi.
- Connessione oggettiva: le attivit connesse non devono prevalere per
rilievo economico sullattivit agricola essenziale.
Limprenditore commerciale
imprenditore commerciale colui che esercita una o pi delle seguenti
categorie di attivit, elencate dallart. 2195:
- attivit industriale diretta alla produzione di beni o servizi (imprese
industriali);
- attivit intermediarie nella circolazione dei beni (commercio);
- attivit di trasporto (sia di persone che di cose);
- attivit bancarie o assicurative;
- attivit ausiliare delle precedenti.
Dovr essere considerata commerciale ogni impresa che non sia qualificabile
come agricola.
B) Piccolo imprenditore. Impresa familiare
Il criterio dimensionale. La piccola impresa
Il codice civile individua la figura del piccolo imprenditore contrapponendola a
quella dellimprenditore medio-grande.
Il piccolo imprenditore sottoposto allo statuto generale dellimprenditore, ma
esonerato, anche se esercita attivit commerciale, dalla tenuta delle scritture
contabili e dallassoggettamento al fallimento. Liscrizione al registro delle
imprese ha solo valore di pubblicit legale.
Il piccolo imprenditore nel codice civile
Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli
commercianti e coloro che esercitano unattivit professionale organizzata
prevalentemente con il lavoro proprio e/o dei componenti della propria famiglia
(art. 2083).
Quindi per avere piccola impresa necessario:
- che limprenditore presti il proprio lavoro nellimpresa;
- il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano
nellimpresa prevalgono rispetto al lavoro altrui e ai capitali utilizzati.
Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare
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La riforma del diritto fallimentare del 2006 e del 2007 ha introdotto un sistema
esclusivamente basato su criteri quantitativi e monetari. Infatti non definisce
pi chi piccolo imprenditore, ma individua alcuni parametri dimensionali
dellimpresa, al di sotto dei quali limprenditore commerciale non fallisce.
In base allattuale disciplina non soggetto al fallimento limprenditore
commerciale che dimostri il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
- aver avuto (nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dellistanza di
fallimento) un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non
superiore trecentomila euro;
- aver realizzato (nei tre esercizi antecedenti la data di deposito
dellistanza di fallimento) ricavi lordi per un ammontare complessivo
annuo non superiore a duecentomila euro;
- avere un ammontare di debiti (anche non scaduti) non superiori a
cinquecentomila euro.
Tali valori possono essere aggiornati con cadenza triennale (per adeguarle alla
svalutazione monetaria) con decreto del Ministro della giustizia.
Limpresa artigiana
La definizione dellimpresa artigiana (legge n.443-1985) basata:
- sulloggetto dellimpresa, che pu essere costituito da qualsiasi attivit di
produzione di beni (anche semilavorati) o di prestazioni di servizi;
- sul ruolo dellartigiano nellimpresa, si richiede in particolare che egli svolga in
misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo,
ma non che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori produttivi.
La legge del 1985 afferma altres la qualifica artigiana delle imprese costituite
in forma di societ di persone, di societ a responsabilit limitata e di societ
cooperativa, purch ricorrano determinate condizioni.
Il riconoscimento della qualifica artigiana in base alla legge quadro non basta
per sottrarre lartigiano allo statuto dellimprenditore commerciale. E
necessario altres che sia rispettato il criterio della prevalenza fissato
dallart.2083, per quanto riguarda lesposizione al fallimento. In mancanza,
limprenditore sar artigiano ai fini delle provvidenze regionali, ma dovr
qualificarsi imprenditore commerciale non piccolo ai fini civilistici e/o del diritto
fallimentare.
Limpresa familiare
limpresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e
gli affini entro il secondo grado dellimprenditore: la c.d. famiglia nucleare (art.
230 bis). Non necessariamente limpresa familiare una piccola impresa.
Il legislatore ha predisposto una tutela minima del lavoro familiare nellimpresa
al fine di evitare abusi e ingiustizie largamente diffuse nel passato: sono quindi
riconosciuti diritti sia sul piano patrimoniale (diritto al mantenimento, diritto
alla partecipazione agli utili dellimpresa, diritto sui beni acquistati con gli utili,
diritto di prelazione in caso di trasferimento o divisione dellazienda) sia sul
piano amministrativo (decisioni di particolare rilievo -impiego degli utili e degli
incrementi, cessazione dellimpresa,- prese a maggioranza dai familiari che
partecipano allimpresa). Il diritto di partecipazione trasferibile solo a favore
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degli altri membri della famiglia nucleare con il consenso unanime dei familiari
gi partecipanti.
Limpresa familiare resta unimpresa individuale, limprenditore ha la propriet
esclusiva dei beni aziendali e il compito di provvedere alla gestione ordinaria.
Limprenditore agisce nei confronti di terzi in proprio e solo lui sar
responsabile verso questi delle relative obbligazioni di contratto. Se limpresa
commerciale sar esposto al fallimento.
C) Impresa collettiva e impresa pubblica
Il terzo criterio di differenziazione della disciplina delle imprese rappresentato dalla
NATURA GIURIDICA DEL SOGGETTO TITOLARE. Tre sono le figure contemplate dal
legislatore:

o impresa individuale
o impresa societaria
o impresa pubblica.
Limpresa societaria
Esistono diversi tipi di societ, la societ semplice utilizzabile solo per
lesercizio di attivit non commerciale. Le societ commerciali possono essere
imprenditori agricoli o imprenditori commerciali a seconda dellattivit
esercitata. (vedi in seguito)
Le imprese pubbliche
Attivit dimpresa pu essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici.
Ci possibile in tre diverse forme:
- servendosi di strutture di diritto privato (societ, generalmente per
azioni: il caso delle societ a partecipazione statale);
- enti di diritto pubblico che svolgono attivit dimpresa, i cosidetti enti
pubblici economici (sono sottoposti allo statuto generale
dellimprenditore, con una solo eccezione: lesonero dal fallimento e dalle
procedure concorsuali minori);
- svolgendo direttamente attivit dimpresa avvalendosi di proprie
strutture organizzative (es. le aziende municipalizzate che erogano
pubblici servizi come acqua, gas e trasporti) In questi casi lattivit di
impresa secondaria ed accessoria rispetto ai fini istituzionali dellente
pubblico.
Art.2093 dispone che nei confronti degli enti titolari di imprese-organo si
applica la disciplina generale dellimpresa e quella propria dellimprenditore
commerciale, stabilendo per che sono salve le diverse disposizioni di legge.
(esonerati dalliscrizione al registro delle imprese e dalla procedure
concorsuali).
Dal 1990 quasi tutti gli enti pubblici economici sono stati trasformati in societ
per azioni a partecipazione statale (privatizzazione formale); in tempi pi
recenti stata avviata la dismissione delle partecipazione pubbliche di
controllo (privatizzazione sostanziale).
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Attivit commerciale delle associazioni e delle fondazioni


Le associazioni, le fondazioni e tutti gli enti privati con fini ideali o altruistici
possono svolgere attivit dimpresa. Infatti per aversi impresa sufficiente che
lattivit sia svolta con metodo economico e non necessariamente perseguendo
un lucro. Questo presupposto in linea anche se si tratta di un ente con finalit
ideale. Lente resta sottoposto a tutte le conseguenze dellimpresa
commerciale, fallimento compreso. Pu essere svolta in modo esclusivo
(es.fondazione costituita per lo svolgimento di attivit editoriale) o accessorio
(es. sindacato che gestisce una casa editrice con la quale pubblica il materiale
relativo allattivit del sindacato). Gli eventuali guadagni devono essere
necessariamente reinvestiti e lattivit dimpresa deve essere compatibile con
la finalit ideale dellente.
(segue) Limpresa sociale
Da tempo era avvertita lesigenza di un quadro di regole pi compiuto per le
imprese gestite senza scopo di lucro in settori di utilit sociale. A ci stata
data risposta con la nuova disciplina delle imprese sociali (d.lgs. 155/2006)
Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private
che esercitano in via stabile e principale unattivit economica organizzata al
fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilit sociale.
Tali sono i beni o i servizi che ricadono nei settori tassativamente indicati dal
decreto. Inoltre necessaria lassenza dello scopo di lucro (gli utili devono
essere impiegati per lo svolgimento dellattivit statutaria o allincremento del
patrimonio dellente). Non possibile disporre del patrimonio dellimpresa e
distribuire fondi o riserve a vantaggio di coloro che fanno parte
dellorganizzazione. In caso di cessazione dellimpresa, il patrimonio residuo
devoluto ad altre organizzazioni secondo quanto previsto dallo statuto.
Il legislatore ha consentito il privilegio sul piano civilistico quello di potersi
organizzare in qualsiasi forma di organizzazione privata e pi imprese sociali
possono formare un gruppo di imprese. La responsabilit patrimoniale dei
partecipanti limitata. Le imprese sociali sono assoggettate allo statuto
dellimprenditore commerciale ad eccezione del fallimento(sostituito dalla
liquidazione coatta amministrativa). Le imprese sociali si costituiscono per atto
pubblico e nellatto costitutivo devono enunciare lassenza di scopo di lucro.
Latto costitutivo deve prevedere un sistema di controlli interni affidati ai
revisori per i controlli contabili e ai sindaci per il controllo di legalit della
gestione e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, ne sono esenti
le organizzazioni che non superano i limiti dimensionali fissati dalla legge.
Controlli esterni: sono soggette alla vigilanza del Ministero del lavoro, che
effettua periodiche ispezioni al fine di verificare la presenza e losservanza
delle condizioni di riconoscimento.

Capitolo terzo. LACQUISTO DELLA QUALITA DI IMPRENDITORE


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A) Limputazione dellattivit dimpresa


Esercizio diretto dellattivit dimpresa
E principio generale del nostro ordinamento che gli effetti degli atti giuridici
ricadono sul soggetto il cui nome stato validamente speso nel traffico
giuridico. Il criterio della spendita del nome stabilisce che imprenditore il
soggetto il cui nome validamente speso nellattivit dimpresa. Il mandatario
un soggetto che agisce nellinteresse di un altro soggetto e pu porre in
essere i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome (mandato senza
rappresentanza) sia spendendo il nome del mandante, se questi gli ha conferito
il potere di rappresentanza (mandato con rappresentanza). Mentre nel mandato
con rappresentanza gli atti posti in essere dal mandatario si producono
direttamente nella sfera giuridica del mandante, nel mandato senza
rappresentanza il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e
assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi. Quando gli atti
dimpresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario o legale)
limprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante (anche nel caso
in cui questultimo abbia grandi poteri decisionali).
Nel nostro ordinamento il principio formale della spendita del nome e non
quello sostanziale della titolarit dellinteresse economico che domina
limputazione dei singoli atti giuridici e dei loro effetti.
Esercizio indiretto dellattivit dimpresa. Limprenditore occulto
Lesercizio di attivit di impresa pu dar luogo a dissociazione fra il soggetto a
cui formalmente imputabile la qualit di imprenditore ed il reale interessato.
largamente diffuso lesercizio dellimpresa tramite interposta persona. Uno
il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti dimpresa (il c.d.
imprenditore palese o prestanome). Altro il soggetto che somministra al
primo i necessari mezzi finanziari, dirige di fatto limpresa e fa propri tutti i
guadagni, pur non palesandosi come imprenditore di fronte ai terzi (il c.d.
imprenditore diretto o occulto). Poich il prestanome ha agito in proprio nome,
ha acquistato la qualit di imprenditore commerciale: i creditori potranno
provocarne dunque il fallimento. altrettanto vero che, data linsufficienza del
relativo patrimonio, i creditori potranno ricavare ben poco dal fallimento del
prestanome, con la conseguenza che il rischio dimpresa non sar sopportato
dal reale dominus ma da questi trasferito sui creditori (soprattutto su quelli
che non sono in grado di premunirsi contro il dissesto del prestanome,
costringendo il reale interessato a garantire personalmente i debiti contratti in
proprio nome dal primo.
Rimedi:
- teoria dellimprenditore occulto: parte della dottrina che chi esercita il
potere deve rispondere degli atti compiuti (in alcuni casi anche con il
proprio patrimonio).
Quindi chi esercita il potere di direzione di unimpresa se ne assume
necessariamente anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni
con la conseguenza che responsabile verso i creditori assieme al
prestanome e in caso di fallimento dellimpresa, fallirebbe con lui.
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Questa teoria ha incontrato scarsi consensi in quanto non ha un solido


fondamento normativo ed smentita dai principi che regolano la societ di
capitali. Nel nostro ordinamento il dominio di fatto di unimpresa individuale o
di una societ di capitali non condizione sufficiente per esporre a
responsabilit e fallimento n determina di per s lacquisto della qualit di
imprenditore.
-

per reprimere gli abusi a partire dal 2003 (art.2497) regolata la


responsabilit civile delle societ o enti che esercitano unattivit di
direzione e coordinamento su altre societ ed abusano di tale potere in
danno dei creditori e dei soci della controllata (vedi succ.)
la pi recente giurisprudenza segue la teoria dellimpresa
fiancheggiatrice: se il socio di comando di una societ di capitali tratti la
societ come cosa propria disprezzando le regole societarie, ecco che si
ritiene che questi comportamenti possano dar vita ad unautonoma
attivit dimpresa, sempre che vi siano i requisiti fissati dallart.2082.
B) Inizio e fine dellattivit dimpresa

Linizio dellimpresa
La qualit di imprenditore si acquista con leffettivo inizio dellesercizio
dellattivit dimpresa (principio di effettivit). In precedenza si riteneva che
lattivit iniziasse con liscrizione nel registro delle imprese: questa regola
stata abbandonata.
E stabilito che si imprenditore anche durante la fase preliminare di
organizzazione in quanto costituita da un insieme di atti di gestione indirizzati
a un fine produttivo. Pu essere sufficiente anche un solo atto di organizzazione
imprenditoriale (particolarmente qualificato) per affermare che lattivit
dimpresa iniziata (es. societ alberghiera che acquista unarea fabbricabile).
La fine dellimpresa
La fine dellimpresa di regola preceduta da una fase di liquidazione pi o
meno lunga, durante la quale limprenditore completa i cicli produttivi iniziati,
vende le giacenze di magazzino e gli impianti, licenzia i dipendenti, definisce i
rapporti pendenti. La fase liquidativa pu ritenersi chiusa solo con la definitiva
disgregazione del complesso aziendale, che rende definitiva e irrevocabile la
cessazione.
In passato veniva stabilito un diverso trattamento nel caso di fine dellimpresa
dellimprenditore individuale rispetto a quello della societ. Nel primo si
riteneva che non era necessaria la completa definizione dei rapporti sorti
durante lesercizio dellimpresa, nel secondo non rilevava il momento di
effettiva cessazione di attivit di impresa bens fosse necessaria la
cancellazione dal registro delle imprese e la completa definizione dei rapporti
pendenti. Questa disparit venne meno con la dichiarazione di
incostituzionalit dellart.10 legge fallimentare, perch non prevedeva che il
termine annuale decorresse per le societ dal momento della cancellazione dal
registro. Questo fu il preludio per le successive modifiche.
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Con il d.lgs 5/2006 e il d.lgs 169/2007, il nuovo art.10 della legge fallimentare
dispone che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati
falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se
linsolvenza si manifestata anteriormente alla medesima o entro lanno
successivo. Per ragioni di certezza del diritto, si presume che al momento della
cancellazione (condizione necessaria) lattivit dimpresa sia gi terminata, ma
il creditore o il pubblico ministero possono dimostrare il momento delleffettiva
cessazione dellattivit da cui decorre il termine del primo comma. il debitore
non pu dimostrare di aver cessato lattivit dimpresa prima della
cancellazione per anticipare il decorso di tale termine, nemmeno se si tratta di
persona fisica. Per gli imprenditori persone fisiche e per le societ cancellate
dufficio, la cancellazione dal registro delle imprese non per da sola
sufficiente, si deve accompagnare alleffettiva cessazione dellattivit
dimpresa mediante la disgregazione del complesso aziendale.
C) Capacit e impresa
Incapacit e incompatibilit
La capacit allesercizio di attivit dimpresa si acquista con la piena capacit
di agire e quindi al compimento del diciottesimo anno di et. Si perde in
seguito a interdizione o a inabilitazione. Il minore o lincapace che esercita
attivit di impresa non acquista la qualit di imprenditore. Costituiscono
semplici incompatibilit il divieto di esercizio di impresa commerciale posto a
carico di coloro che esercitano determinati uffici o professioni (ad es. impiegati
dello Stato, avvocati, notai). La violazione di tali divieti non impedisce
lacquisto della qualit di imprenditore commerciale, ma espone solo a sanzioni
amministrative e ad un aggravamento delle sanzioni penali per bancarotta in
caso di fallimento.
Limpresa commerciale degli incapaci
possibile lesercizio di attivit dimpresa per conto di un incapace da parte di
rispettivi rappresentanti legali o da parte di soggetti limitatamente capaci
dagire con losservanza delle disposizioni dettate al riguardo.
Il codice non prevede regole particolari per chi esercita attivit agricola. Una
specifica disciplina prevista per lattivit commerciale (in quanto attivit
rischiosa). Non possibile iniziare una nuova impresa commerciale in nome e
nellinteresse dellincapace, ma consentita solo la continuazione dellesercizio
di unimpresa commerciale preesistente (salvo che per il minore emancipato).
La continuazione dellattivit di impresa deve essere utile per lincapace e
autorizzata dal tribunale. Chi ha la rappresentanza legale del minore o
dellinterdetto, pu compiere tutti gli atti che rientrano nellesercizio
dellimpresa. Linabilitato, in seguito allautorizzazione, pu esercitare
personalmente limpresa assistito dal curatore. Il minore emancipato pu
essere autorizzato dal tribunale ad iniziare una nuova impresa
commerciale,acquistando la piena capacit di agire.
I provvedimento autorizzativi e di revoca del tribunale sono soggetti ad
iscrizione nel registro delle imprese.
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Capitolo quarto. LO STATUTO DELLIMPRENDITORE COMMERCIALE


Premessa
Limprenditore commerciale destinatario di una peculiare disciplina
dellattivit in parte comune agli altri imprenditori (statuto generale
dellimprenditore), in parte propria e specifica (statuto speciale
dellimprenditore commerciale)
A) La pubblicit legale
La pubblicit delle imprese commerciali
Il mercato richiede informazioni veritiere e non contestabili su fatti e situazioni
delle imprese con cui entra in contatto. Per le imprese commerciali questa
esigenza soddisfatta con lintroduzione di un sistema di pubblicit legale.
cio previsto lobbligo di rendere di pubblico dominio determinati atti o fatti
relativi alla vita dellimpresa, cos da rendere le informazioni accessibili ai terzi
interessati (pubblicit notizia) ed opponibili a chiunque (conoscibilit legale). Il
registro delle imprese lo strumento di pubblicit legale previsto dal codice del
1942. Per oltre 50anni listituto rimasto inoperante, lentrata in funzione del
registro era subordinato allemanazione del relativo regolamento di attuazione.
Il nuovo registro delle imprese stato istituito nel 1993 (operativo dal 97)
ponendo cos fine al disordinato regime transitorio ed oggi lunico strumento
di pubblicit legale delle imprese commerciali. Inoltre anche strumento di
informazione sui dati organizzativi di tutte le altre imprese (imprese agricole,
piccole, societ semplici). Il registro delle imprese affidato alle camere di
commercio ed tenuto con tecniche informatiche.
Il registro delle imprese
Il registro delle imprese istituito in ciascuna provincia presso la camera di
commercio. Lattivit dellufficio svolta sotto la vigilanza di un giudice
delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia. Il registro
articolato in una sezione ordinaria e in tre sezioni speciali. Nella sezione
ordinaria sono iscritti gli imprenditori (non agricoli) per i quali liscrizione
produce effetti di pubblicit legale:
- gli imprenditori individuali commerciali non piccoli
- tutte le societ tranne la societ semplice
- i consorzi fra imprenditori con attivit esterna
- i gruppi europei di interesse economico con sede in italia
- gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale unattivit
commerciale.
Le sezioni speciali sono:
- in una sono iscritti gli imprenditori che secondo il codice civile ne erano
esonerati (imprenditori agricoli individuali, piccoli imprenditori, societ
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semplici). Sono inoltre annotati gli imprenditori artigiani iscritto al relativo


albo.
sezione speciale delle societ tra professionisti, la cui iscrizione assolve
la funzione di pubblicit notizia.
sezione speciale dedicata alla pubblicit dei legami societari di gruppo. Vi
si indicano le societ o gli enti che esercitano attivit di direzione e
coordinamento e quelle che vi sono soggette.
sezione speciale delle imprese sociali
sezione speciale degli atti di societ di capitali in lingua straniera
sezione speciale delle start-up innovative e degli incubatori certificati

I fatti e gli atti da registrare riguardano essenzialmente gli elementi di


individuazione dellimprenditore e dellimpresa (dati anagrafici
dellimprenditore, ditta, oggetto, sede, inizio e fine dellattivit, ) e la
struttura organizzativa della societ (atto costitutivo e sue modificazioni,
nomina e revoca degli amministratori, ), non invece consentita liscrizione
di atti non previsti dalla legge. Liscrizione eseguita su domanda
dellinteressato, ma pu avvenire anche di ufficio se liscrizione obbligatoria e
linteressato non vi provvede, inoltre devono essere fatte nel registro delle
imprese della provincia in cui limpresa ha sede. Prima di procedere
alliscrizione, lufficio del registro deve controllare che la documentazione
formalmente regolare, nonch lesistenza e la veridicit dellatto o del fatto
(regolarit formale e sostanziale), lufficio non pu invece rilevare eventuali
cause di nullit o annullabilit dellatto. Linosservanza dellobbligo di
registrazione punita con sanzioni pecuniarie amministrative. Liscrizione nella
sezione ordinaria ha funzione di pubblicit legale.
Di regola liscrizione ha efficacia semplicemente dichiarativa. I fatti e gli atti
soggetti a iscrizione e iscritti sono opponibili a chiunque dal momento della loro
registrazione (efficacia positiva immediata). Lomessa iscrizione impedisce che
il fatto possa essere opposto a terzi (efficacia negativa).
In alcune ipotesi liscrizione presupposto affinch latto sia produttivo di
effetti, sia fra le parti che per i terzi, o solo nei confronti dei terzi (es.atto
costitutivo delle societ di capitali e in quelle cooperative).
In altri casi liscrizione presupposto per la piena applicazione di un
determinato regime giuridico (efficacia normativa, es. societ in nome
collettivo e in accomandita semplice che rimarrebbero irregolari).Liscrizione
nella sezione speciale ha di regola solo funzione di certificazione anagrafica e
di pubblicit notizia (non di per s opponibile ai terzi). stato stabilito con
d.lgs. 228/2001 che liscrizione, degli imprenditori agricoli anche piccoli e delle
societ semplici esercenti attivit agricola, nella sezione speciale ha efficacia di
pubblicit legale.
B) Le scritture contabili
Lobbligo di tenuta delle scritture contabili
Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione, in
termini quantitativi e/o monetari, dei singoli atti dimpresa, della situazione del
patrimonio dellimprenditore e del risultato economico dellattivit. Di regola
13

sono tenute spontaneamente dallimprenditore ( un obbligo per limprenditore


che esercita attivit commerciale, con lesclusione dei piccoli imprenditori). Le
societ commerciali (tranne la societ semplice) sono obbligate alla tenuta
delle scritture contabili anche se non esercitano attivit commerciale. Le
scritture contabili sono disciplinate anche dalla legislazione tributaria con criteri
talvolta differenti rispetto al cod.civ. (es.nella legislazione tributaria
questobbligo esteso anche ai liberi professionisti).
Le scritture contabili obbligatorie
Art .2214 questa norma pone il principio generale che limprenditore deve
tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle
dimensioni dellimpresa.
In ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili:
- il libro giornale (registro cronologico-analitico in cui vengono indicate
giorno per giorno le operazioni relative allesercizio dellimpresa)
- il libro degli inventari (registro periodico-sistematico redatto allinizio
dellesercizio dellimpresa e successivamente ogni anno; fornisce il
quadro della situazione patrimoniale dellimprenditore e si chiude con il
bilancio e il conto dei profitti e delle perdite). Dal bilancio devono
risultare con evidenza e verit la situazione complessiva del patrimonio
(stato patrimoniale) alla fine di ciascun anno, nonch gli utili conseguiti o
le perdite sofferte (conto economico) nel medesimo arco di tempo.
- gli originali della corrispondenza commerciale ricevuta e copia di quella
spedita.
Altre scritture sono: libro mastro (operazioni registrate sistematicamente), libro
cassa (entrate e uscite di denaro), libro magazzino (entrate e uscite di merci).
limprenditore dovr altres tenere i libri e le scritture contabili previste dalla
legislazione tributaria.
Regolarit delle scritture contabili. Efficacia probatoria
Per garantire la veridicit delle scritture contabili imposta losservanza di
determinate regole formali e sostanziali nella loro tenuta (es.il libro giornale e il
libro degli inventari devono essere numerati progressivamente pagina per
pagina prima di essere messi in uso). Tutte le scritture contabili devono essere
poi tenute secondo le norme di unordinata contabilit (senza spazi in bianco,
senza interlinee, senza abrasioni e in modo che le parole cancellate restino
leggibili). E tuttavia consentita la formazione e la conservazione delle scritture
contabili con sistemi informatici. Le scritture contabili e la corrispondenza
commerciale devono essere conservate per 10 anni. Linosservanza di tali
regole rende le scritture irregolari e quindi giuridicamente irrilevanti.
Limprenditore che non tiene regolarmente le scritture contabili non pu
utilizzarle come mezzo di prova a suo favore, inoltre assoggettato alle
sanzioni penali per i reati di bancarotta semplice o fraudolenta in caso di
fallimento.
Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute, possono sempre
essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro
limprenditore che le tiene (il terzo non pu avvalersi solo della parte a lui
favorevole).
14

Limprenditore pu utilizzare le proprie scritture contabili come mezzo


processuale di prova contro i terzi. Sono necessarie tre condizioni (1- scritture
regolarmente tenute; 2- la controparte deve essere un imprenditore obbligato
alla tenuta delle scritture contabili; 3- la controversia relativa a rapporti
inerenti allesercizio dellimpresa). In ogni caso rimesso allapprezzamento del
giudice riconoscere valore probatorio alle scritture contabili.
C) La rappresentanza commerciale
Ausiliari dellimprenditore commerciale e rappresentanza
Di regola limprenditore si avvale della collaborazione di altri soggetti. Possono
essere collaboratori interni,cio soggetti stabilmente inseriti allinterno della
struttura aziendale per effetto di un rapporto di lavoro subordinato che li lega
allimprenditore. Oppure possono essere soggetti esterni allorganizzazione
imprenditoriale che collaborano con limprenditore in modo occasionale o
stabile attraverso mandato,commissione, spedizione, agenzia, (collaboratori
esterni).
Il fenomeno della rappresentanza regolato in via dal cod. civ., per regolato
da norme speciali quando si tratti di atti inerenti allesercizio di impresa
commerciale posti in essere da alcune figure tipiche di ausiliari interni: institori,
procuratori e commessi che per la posizione rivestita nellorganizzazione
aziendale sono automaticamente investiti del potere di rappresentanza
dellimprenditore (il loro potere costituisce un effetto naturale di quella
determinata collocazione nellimpresa ad opera dellimprenditore). Chi
conclude affari con uno di questi ausiliari dellimprenditore commerciale dovr
solo verificare se limprenditore ha modificato (con atto espresso e reso
pubblico) i loro naturali poteri amministrativi.
Linstitore
Art.2203 institore colui che preposto dal titolare allesercizio dellimpresa o
di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa ( il direttore
generale dellimpresa o di una filiale o di un settore produttivo). un lavoratore
subordinato con la qualifica di dirigente, posto al vertice della gerarchia del
personale (vertice assoluto se preposto allintera impresa: in tal caso
dipender solo dallimprenditore, solo da lui ricever direttive e solo a lui dovr
rendere conto del suo operato).Linstitore tenuto, congiuntamente con
limprenditore, alladempimento degli obblighi di iscrizione al registro delle
imprese e di tenuta delle scritture contabili. In caso di fallimento
dellimprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dellinstitore le
sanzioni penali a carico del fallito. Ha anche un generale potere di
rappresentanza, sia sostanziale che processuale. Per quanto riguarda quella
sostanziale, linstitore pu compiere in nome dellimprenditore, anche in
mancanza di espressa procura,tutti gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa
(gli espressamente vietato di alienare i beni immobili del preponente).Per
quanto riguarda poi la rappresentanza processuale, linstitore pu stare in
giudizio, sia come attore(rappresentanza processuale attiva), sia come
convenuto (rappresentanza processuale passiva) per le obbligazioni dipendenti
15

da atti compiuti nellesercizio dellimpresa a cui preposto. I poteri


rappresentativi dellinstitore possono essere ampliati o limitati
dallimprenditore (le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se la procura
originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro
delle imprese). Anche la revoca della procura opponibile ai terzi solo se
pubblicata. Come ogni rappresentante, linstitore deve rendere palese
(spendendo il nome del rappresentato) al terzo con cui contratta, tale sua
veste, affinch latto compiuto e i relativi effetti ricadano direttamente sul
rappresentato. In caso di danno del terzo, risponderanno nei suoi confronti
solidalmente sia linstitore sia il preponente. Sar poi questione interna a
costoro stabilire su chi debba realmente ricadere il peso del debito e il
regolamento dei reciproci rapporti.
I procuratori
Art.2209 i procuratori sono coloro che, in base ad un rapporto continuativo,
abbiano il potere di compiere per limprenditore gli atti pertinenti allesercizio
dellimpresa pur non essendo preposti ad esso.
Sono ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto allinstitore, poich non
sono posti a capo dellimpresa o di sedi secondarie e il loro potere decisionale
circoscritto ad un determinato settore operativo dellimpresa (es.direttore del
settore acquisti, dirigente del personale,). Il procuratore non ha la
rappresentanza processuale dellimprenditore, non soggetto agli obblighi di
iscrizione nel registro delle imprese e alla tenuta delle scritture contabili.
Limprenditore non risponde degli atti compiuti dal procuratore senza spendita
del nome dellimprenditore stesso, anche se pertinenti allesercizio
dellimpresa.
I commessi
Sono ausiliari subordinati cui sono affidate mansioni esecutive o materiali che
le pongono in contatto con i terzi (es. commesso di negozio, impiegato di banca
addetto agli sportelli, cameriere,). Il loro potere pi limitato rispetto a quello
di institori e procuratori: possono compiere gli atti che ordinariamente
comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati. Limprenditore pu
limitare o ampliare tali poteri.

Capitolo quinto. LAZIENDA


La nozione di azienda. Organizzazione ed avviamento
Lazienda il complesso dei beni organizzati dallimprenditore per lesercizio
dellimpresa (art. 2555). (organizzazione e destinazione ad un fine produttivo)
quindi lapparato strumentale (locali, macchinari, merci,) di cui si avvale
limprenditore per e nello svolgimento della propria attivit. Non possono
essere perci considerati beni aziendali i beni di propriet dellimprenditore che
16

non siano da questi effettivamente destinati allo svolgimento dellattivit


dimpresa. Viceversa la qualifica di bene aziendale compete anche ai beni di
propriet di terzi di cui limprenditore pu disporre purch attualmente
impiegati nellattivit dimpresa (locali in affitto o macchinario in leasing). E un
complesso caratterizzato da unit funzionale per il coordinamento di fra i
diversi elementi costitutivi realizzato dallimprenditore e soprattutto per
lunitaria destinazione ad uno specifico fine produttivo. I beni organizzati ad
azienda consentono la produzione di utilit nuove, diverse e maggiori di quelle
ricavate dai singoli beni isolatamente considerati. Il rapporto di strumentalit e
di complementariet fra i singoli elementi costitutivi dellazienda fa si che il
complesso unitario acquisti di regola un valore di scambio maggiore della
somma dei valori dei singoli beni che in dato momento la costituiscono. Tale
maggior valore si definisce avviamento (attitudine alla realizzazione di un
profitto):
- lavviamento oggettivo quello ricollegabile a fattori che permangono anche
se muta il titolare dellazienda, in quanto insiti nel coordinamento esistente dei
diversi beni (capacit di un complesso industriale di consentire una produzione
a costi competitivi sul mercato);
- lavviamento soggettivo quello dovuto allabilit operativa dellimprenditore
sul mercato ed in particolare alla sua abilit nel formarsi, conservare e
accrescere la clientela.
La circolazione dellazienda. Oggetto e forma
importante stabilire in concreto se un determinato atto di disposizione
dellimprenditore sia da qualificare come trasferimento di azienda o come
trasferimento dei singoli beni aziendali. La distinzione non sempre agevole,
soprattutto quando latto di disposizione comprende solo parte dei
beni aziendali. Per aversi trasferimento dazienda non necessario che latto di
disposizione comprenda lintero complesso aziendale. necessario, ma al
tempo stesso sufficiente, che sia trasferito un insieme di beni potenzialmente
idoneo a essere utilizzato per lesercizio di una determinata attivit dimpresa.
I contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet o la
concessione in godimento dellazienda sono validi se stipulati con losservanza
delle forme stabilite dalla legge ( art.2556) per il trasferimento dei singoli beni
che compongono lazienda o per la particolare natura del contratto.
La vendita dellazienda. Il divieto di concorrenza dellalienante
Chi aliena unazienda commerciale deve:
-divieto di concorrenza dellalienante: astenersi, per un periodo massimo di
cinque anni dal trasferimento, dalliniziare una nuova impresa che possa
comunque, per loggetto, lubicazione o altre circostanza, sviare la clientela
dallazienda ceduta (se viene pattuito un termine superiore, tale termine viene
ricondotto ai cinque anni). La norma tutela due opposte esigenze. Quella
dellacquirente dellazienda di trattenere la clientela dellimpresa e quindi di
godere dellavviamento (soggettivo), del quale di regola si tenuto conto nella
pattuizione del prezzo di vendita. Quella dellalienante a non vedere
compromessa la propria libert di iniziativa economica oltre un determinato
arco di tempo (legislativamente ritenuto)sufficiente per consentire
17

allacquirente di consolidare la propria clientela. Il divieto di concorrenza


derogabile e ha carattere relativo: sussiste nei limiti in cui la nuova attivit
dimpresa dellalienante sia potenzialmente idonea a sottrarre clientela
allazienda ceduta.
Il divieto applicabile non solo alla vendita volontaria di azienda ma altres
quando la vendita coattiva.
(segue) La successione nei contratti aziendali
-La disciplina del trasferimento dellazienda si preoccupa di favorire il
mantenimento dellunit economica della stessa. A tal fine agevolato il
subingresso dellacquirente nei rapporti contrattuali in corso di esecuzione che
lalienante ha stipulato con fornitori, finanziatori, lavoratori e clienti, per
assicurarsi i fattori produttivi necessari allo svolgimento dellattivit dimpresa,
nonch per dare sbocco ai suoi prodotti. infatti previsto che, se non pattuito
diversamente, lacquirente dellazienda subentra nei contratti stipulati per
lesercizio dellazienda stessa che non abbiano carattere personale. Al terzo
contraente riconosciuto il diritto di recedere dal contratto entro tre mesi dalla
notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa. Nella cessione dei
contratti inerenti allesercizio dellimpresa, il consenso del terzo contraente non
pi necessario per il trasferimento del contratto. Se il terzo decide di
avvalersi del diritto di recesso pu richiedere un risarcimento danni
allalienante dimostrando che questi non ha osservato la normale cautela nella
scelta dellacquirente dellazienda. Unespressa pattuizione necessaria solo
se si vuole escludere la successione in uno o pi contratti in corso di
esecuzione. Nei contratti che hanno carattere personale sono necessari sia
unespressa pattuizione contrattuale fra alienante e acquirente dellazienda, sia
il consenso del contraente ceduto ai fini del trasferimento (ritorno alla
disciplina del diritto comune della cessione del contratto).
(segue) I crediti e i debiti aziendali
-Se limprenditore ha gi adempiuto alle obbligazioni a suo carico, residuer un
credito a suo favore nei confronti del terzo o un debito dellimprenditore
qualora il terzo contraente abbia integralmente eseguito le proprie prestazioni.
Verranno applicati gli art.2559-2560 per i crediti e i debiti aziendali, che
derogano ai principi di diritto comune in tema di cessione dei crediti e
successione nei debiti.
Nella successione dei crediti aziendali, la notifica al debitore ceduto o
laccettazione da parte di questi sostituita da una sorta di notifica collettiva:
liscrizione del trasferimento dellazienda nel registro delle imprese. Da tale
momento la cessione dei crediti relativi allazienda ceduta ha effetto nei
confronti dei terzi. Tuttavia se il debitore ceduto paga in buona fede lalienante
liberato. Questa disciplina circoscritta alle imprese soggette a registrazione
con effetti di pubblicit legale, negli altri casi si applica la generale disciplina
della cessione dei crediti.
Per quanto riguarda i debiti invece necessario il consenso del creditore:
lalienante non infatti liberato se non risulta che i creditori vi hanno
consentito. deroga a questo principio nel trasferimento di unazienda
18

commerciale, risponde dei debiti suddetti anche lacquirente dellazienda,se


essi risultano dai libri contabili obbligatori.
Per quanto riguarda i debiti di lavoro, risponde lacquirente dellazienda, in
solido con lalienante, anche se non risultano dalle scritture contabili e anche
se lacquirente non ne ha avuto conoscenza allatto del trasferimento. Nulla
disposto circa le sorti di tali debiti e crediti nel rapporto tra alienante e
acquirente. Secondo gli orientamenti pi recenti, crediti e debiti non passano
automaticamente in testa allacquirente,ma necessaria a tal fine unespressa
pattuizione.
Usufrutto e affitto dellazienda
Lazienda pu formare oggetto di un diritto reale o personale di godimento.
La costituzione in usufrutto di un complesso di beni destinati allo svolgimento
di attivit dimpresa comporta il riconoscimento in testa allusufruttario di
particolari poteri-doveri. E ci sia per consentire allusufruttuario di operare
liberamente nella gestione dellimpresa, sia per tutelare linteresse del
concedente a che non sia menomata lefficienza del complesso aziendale.
lusufruttuario deve esercitare lazienda sotto la ditta che la contraddistingue e
deve condurre lazienda senza modificarne la destinazione e conservando
lefficienza dellorganizzazione e degli impianti. Lusufruttuario pu godere dei
beni aziendali e ha il potere di disporne nei limiti segnati dalle esigenze della
gestione; pu inoltre acquistare e immettere nellazienda nuovi beni. Al termine
dellusufrutto, lazienda sar composta in tutto o in parte da beni diversi da
quelli originari; pertanto prevista la redazione di un inventario allinizio e alla
fine dellusufrutto, in modo da regolare la differenza fra le due consistenze in
denaro.
La disciplina prevista per lusufrutto si applica anche per laffitto di azienda per
espresso rinvio operato dallart.2562.
Laffitto di azienda contratto affatto diverso dalla locazione di un immobile
destinato all esercizio di attivit di impresa:nel primo caso, oggetto del
contratto un complesso di beni organizzati, eventualmente comprensivo
dellimmobile; nel secondo caso, il contratto ha per oggetto il locale in quanto
tale.
Sia per lusufrutto e sai per laffitto si applicano gli art. 2557 (divieto di
concorrenza) e lart. 2558 (successione nei contratti aziendali). Il nudo
proprietario ed il locatore sono perci tenuti a non iniziare una nuova impresa
idonea a sviare la clientela per la durata dellusufrutto e dellaffitto. Inoltre
lusufruttuario o laffittuario subentrano automaticamente nei contratti
aziendali per la durata dellusufrutto o dellaffitto. Per i debiti aziendali anteriori
alla costituzione dellusufrutto o dellaffitto risponderanno esclusivamente il
nudo proprietario o il locatore, salvo che per i debiti di lavoro espressamente
accollati anche al titolare del diritto di godimento.

Capitolo sesto. I SEGNI DISTINTIVI


Il sistema dei segni distintivi
19

In un mercato che vede la coesistenza di pi imprenditori, i quali producono


beni o servizi identici o similari,ricopre una grande importanza il sistema dei
segni distintivi (la ditta, linsegna e il marchio). Questi favoriscono la
formazione ed il mantenimento della clientela e permettono ai consumatori di
distinguere fra i varo operatori economici e quindi di operare scelte
consapevoli. Gli imprenditori sono tutelati dal divieto di precludere ai
concorrenti luso di segni similari idonei a sviare la propria clientela. Inoltre
possono cedere ad altri i propri segni distintivi, monetizzando lautonomo
valore economico. I segni distintivi rispondono anche allinteresse dei terzi che
entrano in contatto con lazienda a non essere tratti in inganno sullidentit
dellimprenditore o sulla provenienza dei prodotti immessi sul mercato. Su
questi interessi domina il pi ampio e generale interesse a che la competizione
concorrenziale si svolga in modo ordinato e leale.
In generale limprenditore:
- gode di ampia libert nella formazione dei propri segni distintivi, anche se
tenuto a rispettare determinate regole (verit, novit, capacit distintiva);
- ha diritto alluso esclusivo dei propri segni distintivi (relativo e strumentale);
- pu trasferire ad altri i propri segni distintivi.
A) La ditta
Formazione e contenuto del diritto sulla ditta
La ditta il nome commerciale dellimprenditore. Lo individua come soggetto
di diritto nellattivit di impresa.
E segno distintivo necessario: in mancanza di diversa scelta corrisponde col
nome e cognome civile dellimprenditore, ma pu essere liberamente stabilita.
La ditta originaria quella formata dallimprenditore che la utilizza. Deve
contenere il cognome o la sigla dellimprenditore per soddisfare il requisito
della verit. La ditta derivata quella formata da un imprenditore e
successivamente trasferita ad altro imprenditore insieme allazienda, in questo
caso nessuna disposizione impone di integrarla col proprio cognome o con la
propria sigla, verit puramente storica.
Il principio della novit stabilisce che la ditta non deve essere uguale o simile a
quella usata da altro imprenditore e tale da creare confusione per loggetto
dellimpresa o per il luogo in cui questa esercitata (chi successivamente
adotti ditta uguale o simile pu essere costretto a modificarla con indicazioni
idonee a differenziarla). Per le imprese commerciali trova applicazione il criterio
della priorit di iscrizione al registro delle imprese. Lobbligo di differenziazione
esiste soltanto tra imprenditori che si trovano in un rapporto concorrenziale e
quindi potrebbe determinarsi confusione. La ditta si pu trasferire solo insieme
allazienda.
B) Il marchio
Nozione e funzioni del marchio
Il marchio il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dellimpresa.
20

E disciplinato sia dallordinamento nazionale (codice civile e codice della


propriet industriale), sia da quello comunitario e internazionale (disciplinato
da due convenzioni: dunione di Parigi e lAccordo di Madrid). Alcuni marchi
producono effetti soltanto a livello nazionale (marchio nazionale), altri a livello
europeo (marchio comunitario). Tali normative imperniate sullistituto della
registrazione del marchio, riconoscono al titolare il diritto alluso esclusivo. Il
marchio non un segno distintivo essenziale ma, ha la importante funzione di
riconoscere con facilit i prodotti provenienti da una determinata fonte di
produzione e svolge unimportante funzione nella formazione e nel
mantenimento della clientela. Alcuni marchi celebri godono di una tutela
speciale: ad es. non possono essere riportati nemmeno su prodotti differenti da
quelli cui il marchio si riferisce.
I tipi di marchio
I marchi possono essere classificati e raggruppati secondo diversi criteri:
una prima distinzione si basa sulla natura dellattivit svolta;
- del marchio pu servirsi il fabbricante del prodotto (marchio di fabbrica).
- Il marchio pu anche essere apposto dal commerciante (marchio di
commercio).
possibile che alcuni beni possono riportare pi marchi (di fabbricazione e/o
di commercio) in quanto subiscono successive fasi di lavorazione o risultano
dallassemblaggio di parti distintamente prodotte.
- Il marchio pu essere utilizzato anche da imprese che producono servizi
(marchio di servizio) (ad es. a scopo pubblicitario).
Limprenditore pu utilizzare un solo marchio per tutti i prodotti (marchio
generale), ma pu anche servirsi di pi marchi per differenziare i diversi
prodotti della propria impresa (marchio speciale). possibile luso
contemporaneo di un marchio generale e di pi marchi speciali (ad es.
Fiat500, Fiat Punto, ecc) quando si vuole evidenziare al tempo stesso
lunit della fonte di produzione e la diversit dei prodotti.
Il marchio pu essere costituito solo da parole (marchio denominativo), da
figure, lettere, cifre, disegni (marchio figurativo) o da suoni.
Pu anche essere costituito dalla forma del prodotto o dalla confezione dello
stesso (marchio di forma o tridimensionale), non possono essere registrati
come marchi le forme imposte dalla natura stessa del prodotto e quelle che
danno un valore sostanziale al prodotto.
Un tipo particolare di marchio quello collettivo, titolare del marchio un
soggetto (consorzio, associazione..) che svolge la funzione di garantire
lorigine, la natura o la qualit di determinati prodotti o servizi, questo viene
concesso in uso a produttori o commercianti consociati che si impegnano
nella loro attivit a rispettare le norme statutarie dellente e consentirne i
relativi controlli. di regola sono utilizzati in aggiunta a quelli individuali.
I requisiti di validit del marchio
Per essere tutelato giuridicamente il marchio deve rispondere ai requisiti di
liceit, verit, originalit, novit.
- Liceit: non pu contenere segni contrari alla legge, allordine pubblico o
al buon costume, stemmi o altri segni protetti da convenzioni
21

internazionali. divieto di utilizzo dellaltrui ritratto senza il consenso


dellinteressato.
- Verit: non possibile inserire nel marchio segni idonei ad ingannare il
pubblico, in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla
qualit dei prodotti o servizi.
- Originalit: il marchio deve essere originale. Deve essere composto in
modo da consentire lindividuazione dei prodotti contrassegnati fra tutti i
prodotti dello stesso genere immessi nel mercato. Non possono essere
utilizzate le denominazioni generiche, le indicazioni descrittive dei
caratteri essenziali (salvo per i marchi collettivi) e della provenienza
geografica del prodotto, i segni divenuti di uso comune nel linguaggio
comune (lusso, extra..).
- Novit: non deve essere gi stato utilizzato da un imprenditore dello
stesso settore produttivo. Se marchio celebre in tutti i settori produttivi.
Il difetto di questi requisiti comporta la nullit del marchio.
Il marchio registrato
La registrazione attribuisce al titolare del marchio il diritto alluso esclusivo
dello stesso su tutto il territorio nazionale. Il diritto di esclusiva sul marchio
registrato copre tutti i prodotti di fatto (identici e affini) destinati alla stessa
clientela (non impedisce per che altro imprenditore registri o usi lo stesso
marchio per prodotti del tutto diversi).
Quando si tratti di marchi celebri, dotati di forte capacit attrattiva e
suggestiva (es. Coca-Cola), luso di tali marchi da parte di altri imprenditori,
anche per merci del tutto diverse, oltre a costituire usurpazione dellaltrui
fama, pu facilmente determinare equivoci sulla reale fonte di produzione:
seguono conseguenze particolarmente gravi per il titolare del marchio e per il
pubblico. Quindi si pu vietare ai terzi di usare un marchio identico o simile al
proprio anche per prodotti o servizi non affini.
Il diritto di esclusiva sul marchio registrato decorre dalla data di presentazione
della relativa domanda allufficio brevetti e marchi (il titolare perci tutelato
ancor prima di utilizzarlo, ad es. nella fase di lancio pubblicitario). La
registrazione nazionale dura dieci anni ed rinnovabile per un numero
illimitato di volte,sempre con efficienza decennale, ed presupposto per poter
estendere la tutela del marchio in ambito internazionale.
Costituisce causa di decadenza il non uso quinquennale e la volgarizzazione del
marchio ( divenuto nel commercio denominazione generica di quel dato
prodotto). Il marchio registrato tutelato civilmente e penalmente: il titolare
del marchio, il cui diritto di esclusiva sia stato leso da un concorrente, pu
promuovere contro questi lazione di contraffazione, volta ad ottenere
linibitoria alla continuazione degli atti lesivi del proprio diritto e la rimozione
degli effetti stessi, attraverso la distruzione delle cose materiali per mezzo
delle quali stata attuata la contraffazione. Pu essere richiesto dal titolare del
marchio il risarcimento dei danni.
Il marchio non registrato
Lordinamento tutela anche chi usi un marchio senza registrarlo; si tratta di una
tutela minore rispetto a quella di cui gode il marchio registrato.
22

chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facolt di continuare ad


usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, nei limiti in cui
anteriormente se ne avvalso. tutela basata sulluso di fatto e sulleffettiva
notoriet raggiunta.
Il trasferimento del marchio
Il marchio trasferibile e pu essere trasferito (monetizzazione del valore
commerciale dello stesso) sia a titolo definitivo che a titolo temporaneo (c.d.
licenza di marchio).
Si pu effettuare il trasferimento o concesso in licenza, senza che sia
necessario il contemporaneo trasferimento dellazienda. E inoltre riconosciuta
lammissibilit della licenza di marchio non esclusiva, quindi lo stesso marchio
pu essere utilizzato in contemporanea dal titolare originario e da uno o pi
concessionari, che immettono sul mercato prodotti dello stesso genere con lo
stesso marchio ma con diversa fonte di provenienza (franchising,
merchandising..). Il licenziatario deve utilizzare il marchio solo per prodotti con
caratteristiche qualitative uguali a quelle dei corrispondenti prodotti messi in
commercio dal concedente.
C) Linsegna
Nozione e disciplina
Linsegna contraddistingue i locali dellimpresa o lintero complesso aziendale.
Essa non potr essere uguale o simile a quella gi utilizzata da altro
imprenditore concorrente, con conseguente obbligo di differenziazione.
Linsegna dovr essere lecita, veritiera e originale.
Nulla disposto per il trasferimento dellinsegna, ma pacifico che il diritto
pu essere trasferito.

Capitolo settimo. OPERE DELLINGEGNO. INVENZIONI INDUSTRIALI


Le creazioni intellettuali
Le opere dellingegno (idee creative in campo culturale) e le invenzioni
industriali (idee creative nrl campo della tecnica) sono le creazioni intellettuali
regolate dal nostro ordinamento.
Le opere dellingegno formano oggetto del diritto dautore, mentre le invenzioni
industriali possono formare oggetto del brevetto per invenzioni industriali, del
brevetto per modelli di utilit o della registrazione per disegni e modelli. Istituti
regolati dal cod. civ. e dal cod. della propriet industriale.
A) Il diritto dautore
23

Oggetto e contenuto del diritto dautore


Formano oggetto del diritto dautore le opere dellingegno scientifiche,
letterarie, musicali, figurative, architettoniche, teatrali e cinematografiche,
qualunque ne sia il modo e la forma di espressione.
Tali opere sono protette indipendentemente dal loro pregio, tuttavia devono
avere carattere creativo: originalit oggettiva. Fatto costitutivo del diritto
dautore la creazione dellopera, non deve essere stata necessariamente
divulgata fra il pubblico. La tutela sia morale, sia patrimoniale.
fatto costitutivo del diritto dautore la creazione dellopera, non invece
necessario che sia stata divulgata fra il pubblico.
Diritto morale: rivendica nei confronti di chiunque la paternit dellopera:
pubblicazione, modifiche varie etc.. Diritto irrinunciabile, inalienabile, non si
perde con la cessione dei diritti patrimoniali e possono essere esercitati anche
dai congiunti dopo la morte dellautore.
Diritto patrimoniale: diritto di utilizzazione economica esclusiva dellopera in
ogni forma e modo, originale o derivato. Ha durata limitata, di 70 anni dopo la
morte dellautore.
Trasferimento del diritto di utilizzazione economica. Tutela
Il diritto di utilizzazione economica dellopera dellingegno liberamente
trasferibile, sia unitariamente che nelle sue singole manifestazioni, sia fra vivi,
sia a causa di morte.
Contratti previsti per lo sfruttamento economico:
- contratto di edizione: autore concede in esclusiva ad un editore
lesercizio del diritto di pubblicare per la stampa lopera, per conto e a
spese delleditore stesso;
- contratto di rappresentazione: autore cede non in esclusiva il solo
diritto di rappresentazione un pubblico di opere destinate a tal fine.
Il diritto dautore protetto con sanzioni civili, amministrative pecuniarie e
penali. Le opere dellingegno godono di una protezione circoscritta al territorio
nazionale e sono esposte alla concorrente utilizzazione abusiva da parte di terzi
in altri Stati. Ci sono delle Convenzioni per estendere in ambito territoriale la
tutela del diritto dautore.
B) Le invenzioni industriali
Oggetto e requisiti di validit
Le invenzioni industriali sono idee creative che appartengono al campo della
tecnica. Sono la soluzione originale di un problema tecnico, suscettibile di
pratica applicazione nel settore della produzione di beni o servizi. Il diritto si
acquista tramite la concessione del brevetto da parte dellUfficio Italiano
brevetti e marchi. Possono formare oggetto di brevetto per invenzione
industriale:
o invenzioni di prodotto (nuovo prodotto materiale)
o invenzioni di procedimento
o invenzioni derivate (sviluppo di una precedente invenzione).
24

Non possono essere oggetto di brevetto ci che gi esiste in natura e luomo si


limita a percepire oppure una nuova teoria, non sono inoltre brevettabili i
software, i metodi per il trattamento chirurgico o terapeutico del corpo umano
e animale.
I trovati devono avere determinati requisiti di validit per poter formare
oggetto di brevetto:
o leciti;
o nuovi quelle non ricomprese nello stato della tecnica;
o devono implicare unattivit inventiva (per una persona esperta
nel campo);
o devono avere unapplicazione industriale il trovato deve poter
essere fabbricato o utilizzato in qualsiasi genere di industria,
compresa quella agricola.
Linvenzione brevettata
La tutela giuridica dellinvenzione ha contenuto sia morale che patrimoniale.
Linventore ha sempre diritto ad essere riconosciuto autore dellinvenzione e
tale diritto morale acquista per il solo fatto dellinvenzione. Linventore ha il
diritto di conseguire il brevetto che ha funzione costitutiva ai fini dellacquisto
del diritto allutilizzazione economica in esclusiva del trovato.
Il brevetto per invenzione industriale emesso dallUfficio italiano brevetti e
marchi, sulla base di una domanda corredata dalla descrizione accurata
(perch ogni persona esperta nel ramo possa attuarla) dellinvenzione.
Il brevetto per invenzioni industriali dura 20 anni dalla data di deposito della
domanda e non c possibilit di rinnovo. Il diritto di esclusivit si pu perdere
per nullit del brevetto o decadenza dello stesso. Il brevetto conferisce al suo
titolare la facolt esclusiva di attuare linvenzione e trarne profitto nel territorio
dello Stato. Lesclusiva di commercio si esaurisce con la prima immissione in
circolazione del prodotto brevettato. Se linvenzione riguarda un nuovo metodo
o processo di produzione (invenzione di procedimento), lesclusiva copre solo la
messa in commercio del prodotto identico a quello direttamente ottenuto con il
nuovo metodo o processo.
Il brevetto liberamente trasferibile sia fra vivi sia mortis causa
indipendentemente dal trasferimento dellazienda. Sui brevetti possono essere
costituiti diritti reali di godimento o di garanzia; il titolare del brevetto pu
concedere licenza duso dello stesso.
Linvenzione brevettata tutelata con sanzioni civili e penali e possono essere
esercitate azioni di contraffazione nei confronti di chi sfrutti abusivamente
linvenzione. Il titolare del brevetto ha in ogni caso diritto al risarcimento dei
danni comprendente sia il danno morale sia quello patrimoniale.
Il rilascio del brevetto per invenzione attribuisce diritto di esclusiva solo sul
territorio nazionale. Lesclusiva pu essere conseguita anche in altri stati ed
alcuni trattati internazionali agevolano il conseguimento di tale risultato.
Brevetto autonomo e unitario il brevetto unitario europeo, rilasciato
dallUfficio europeo di Monaco, istituito dai regolamenti sulla base di una
procedura di cooperazione rafforzata fra gli stati membri alla quale per litalia
non ha aderito.
Linvenzione non brevettata
25

Linventore pu anche non brevettare il proprio trovato, e anche per le


invenzioni non brevettate riconosciuta una sia pur limitata tutela anche a chi
abbia utilizzato uninvenzione senza brevettarla. Quindi chiunque ha fatto uso
dellinvenzione nella propria azienda, nei dodici mesi anteriori al deposito
dellaltrui domanda di brevetto pu continuare a sfruttare linvenzione nei limiti
del preuso. Pu altres trasferire tale facolt ma solo insieme allazienda.
C) I modelli industriali
Modelli di utilit. Disegni e modelli
I modelli industriali sono creazioni intellettuali applicate allindustria di minor
rilievo rispetto alle invenzioni industriali. I modelli sono distinti in a) modelli di
utilit e b) disegni e modelli.
I modelli di utilit sono nuovi trovati destinati a conferire particolare
funzionalit a macchine, strumenti, utensili e oggetti duso.
I disegni e modelli sono invece nuove idee destinate a migliorare laspetto dei
prodotti industriali (industrial design).
I modelli industriali riguardano la foggia funzionale o estetica dei prodotti.
La tutela dei modelli industriali continua a fondarsi sullistituto della
brevettazione. Il brevetto per i modelli di utilit dura 10 anni, rispetto ai 20
delle invenzioni industriali.
La durata del brevetto per i disegni e modelli di 5 anni dalla domanda, ma
pu essere prorogata fino a 25 anni. Disegni e modelli sono anche tutelati dal
diritto dautore quando presentino carattere creativo e valore artistico.

Capitolo ottavo. LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA


Concorrenza perfetta e monopolio
Contemporanea presenza sul mercato di numerose imprese in competizione tra
loro, nessuna delle quali sia singolarmente in grado di condizionare il prezzo
delle merci vendute. Questo il modello ideale di funzionamento del mercato:
la concorrenza perfetta (ideale perch spinge verso una riduzione dei costi e
dei prezzi di vendita; assicura la naturale eliminazione dal mercato delle
imprese meno competitive; stimola il progresso tecnologico e laccrescimento
dellefficienza produttiva).La concorrenza perfetta appunto solo un modello
ideale e teorico. Nei settori strategici della produzione la tendenza verso un
regime di mercato sempre pi lontano dalla concorrenza perfetta. Si vengono
cos spesso a creare situazioni di oligopolio (mercato caratterizzato dal
controllo dellofferta da parte di poche grandi imprese). Gli imprenditori
riescono a sfruttare questa situazione stipulando intese volte a limitare la
reciproca concorrenza, arrivando anche al punto da controllare lintera offerta
di un dato prodotto(monopolio di fatto). La salvaguardia del regime di
concorrenza non pu prescindere da una preclusione delle situazioni limitative
26

della concorrenza, che vanno tenute sotto controllo per evitare che degenerino
in situazioni monopolistiche.
Fissato il principio guida della libert di concorrenza (art.41 Cost.) La legge
italiana:
- consente limitazioni legali della libert di concorrenza per fini di utilit sociale
ed anche la creazione di monopoli legali in specifici settori di interesse
generale;
- consente limitazioni negoziali della concorrenza;
- assicura lordinato e corretto svolgimento della concorrenza attraverso la
repressione degli atti di concorrenza sleale. Per lungo tempo il sistema italiano
della concorrenza stato sprovvisto di una normativa antimonopolistica.
Questa lacuna stata parzialmente colmata dalla disciplina antitrust dettata
dai trattati istitutivi della CEE, riguardanti per solo le pratiche che possono
pregiudicare il regime concorsuale del mercato comune europeo. Con la legge
287/1990, recante norme per la tutela della concorrenza del mercato, si
affianca alla normativa comunitaria anche una normativa antimonopolistica
italiana.
A) La legislazione antimonopolistica
La disciplina italiana e comunitaria
La disciplina comunitaria volta a preservare la struttura concorrenziale del
mercato comunitario e reprimere le pratiche anticoncorrenziali che
pregiudicano il commercio fra stati membri.
Questo principio recepito anche dalla legislazione antimonopolistica italiana,
volta a preservare il regime concorrenziale del mercato nazionale e a reprimere
i comportamenti anticoncorrenziali che incidono sul mercato italiano.
Con la legge 287/1990 stato istituita lAutorit garante della concorrenza e
del mercato, che vigila sul rispetto della normativa antimonopolistica generale,
adotta i provvedimenti antimonopolistici necessari ed irroga le sanzioni
amministrative e pecuniarie previste dalla legge. La competenza dellautorit
garante inoltre estesa anche al settore bancario, essendo state di recente
abrogate le competenze della Banca dItalia in materia. La disciplina italiana ha
tuttavia carattere residuale.
(segue) Le singole fattispecie
Tre sono i fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica nazionale e
comunitaria:
- intese restrittive della concorrenza: sono comportamenti concordati tre
imprese, anche attraverso organismi comuni (consorzi, associazioni di
imprese), volti a limitare la propria libert di azione sul mercato. Non
tutte le intese anticoncorrenziali sono vietate. Sono vietate le intese che
hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare, in
maniera consistente, il gioco della concorrenza allinterno del mercato (le
intese vietate sono nulle ad ogni effetto). Il divieto di atti intese
anticoncorrenziali rilevanti non ha carattere assoluto, lautorit pu
concedere esenzioni temporanee, purch si tratti di intese che migliorino
27

le condizioni di offerta del mercato e producono un sostanziale beneficio


per i consumatori.
abuso di posizione dominante da parte di una o pi imprese: (eccezion
fatta per i mezzi di comunicazione di massa) vietato solo lo
sfruttamento abusivo di tale posizione con comportamenti capaci di
pregiudicare la concorrenza effettiva. Ad unimpresa in posizione
dominante vietato di: imporre prezzi o altre condizioni contrattuali
ingiustificatamente gravose; impedire o limitare la produzione, gli sbocchi
o gli accessi al mercato; applicare condizioni oggettivamente diverse per
prestazioni equivalenti.
Oggi vietato nellordinamento nazionale anche labuso dello stato di
dipendenza economica nel quale si trova unimpresa cliente o fornitrice
rispetto ad unaltra anche in posizione non dominante sul mercato. Per
dipendenza economica sintende la situazione in cui unimpresa sia in
grado di determinare, nei rapporti commerciali con unaltra impresa, un
eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi (valutata tenendo conto anche
delle reali possibilit per la parte che ha subito labuso di reperire sul
mercato alternative soddisfacenti); il patto con cui si realizza labuso
nullo ed espone al risarcimento dei danni.
concentrazioni: si ha quando: due o pi imprese si fondono dando cos
luogo ad ununica impresa (concentrazione giuridica); due o pi imprese,
pur restando giuridicamente distinte, diventano ununica entit
economica (concentrazione economica); due o pi imprese indipendenti
costituiscono unimpresa societaria comune. Le concentrazioni
costituiscono un utile strumento di ristrutturazione aziendale e non sono
di per s vietate in quanto rispondono allesigenza di accrescere la
competitivit delle imprese, diventano per illecite e vietate quando
danno luogo a gravi alterazioni del regime concorrenziale del mercato
(solo per le concentrazioni di grandi dimensioni). E stabilito che le
operazioni di concentrazione che superano determinate soglie di
fatturato, a livello nazionale o comunitario, devono essere
preventivamente comunicate allautorit italiana o alla commissione
europea, che provvederanno ad autorizzarle o vietarle. Se la
concentrazione vietata viene ugualmente eseguita o se le imprese non si
adeguano, sono previste pesanti sanzioni pecuniarie inflitte dallAutorit.
B) Le limitazioni della concorrenza

Limitazioni pubblicistiche e monopoli legali


La libert di iniziativa economica privata e la conseguente libert di
concorrenza sono libert disposte nellinteresse generale e non possono
svolgersi in contrasto con lutilit sociale o in modo da recare danno alla
sicurezza, alla libert, alla dignit umana.
Sia la costituzione che il cod. civ. consentono che tali libert possano essere
compresse e limitate dai poteri pubblici.
Linteresse generale pu legittimare la soppressione della libert di
concorrenza attraverso la costituzione di monopoli pubblici (in settori
predeterminati dalla stessa Costituzione: servizi pubblici, fonti di energia,),
28

oggi tendono a ridursi mal conciliandosi con i principi ispiratori dellUE e con la
legge antimonopolistica nazionale.
Quando la produzione di determinati beni o servizi attuata in regime di
monopolio legale, il legislatore si preoccupa di tutelare gli utenti contro possibili
comportamenti arbitrari del monopolista.
Per chi opera in regime di monopolio sono previsti due obblighi:
- lobbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni;
- lobbligo di rispettare la parit di trattamento tra i diversi richiedenti.
Limitazioni convenzionali della concorrenza
(art.2596) La libert individuale di iniziativa economica e di concorrenza
libert parzialmente disponibile. E consentita la stipulazione di accordi
restrittivi della concorrenza e detta nel contempo una disciplina di carattere
generale:
il patto che limita la concorrenza deve essere approvato per iscritto, ed valido
solo se circoscritto ad un determinato ambito territoriale o ad un determinato
tipo di attivit e ha una durata massima di cinque anni.
Le clausole limitative della concorrenza devono ritenersi vietate quando
ricadono nel divieto di intese anticoncorrenziali o di abuso di posizione
dominante.
Costituiscono esempi classici di questo fenomeno i cartelli, i consorzi
anticoncorrenziali, i contratti con i quali pi imprenditori possono prevedere
impegni reciproci di vario tipo.
C) La concorrenza sleale
Libert di concorrenza e disciplina della concorrenza
La libert di iniziativa economica implica la presenza sul mercato di pi
imprenditori in competizione fra loro per conquistare il potenziale pubblico di
consumatori e conseguire il maggior successo economico. Nel perseguimento
di questi obiettivi ciascun imprenditore gode di ampia libert di azione e pu
porre in essere le strategie che ritiene pi proficue, non solo per attirare clienti
ma anche per sottrarli alla concorrenza. Infatti il danno che un imprenditore
subisce a causa della sottrazione della clientela non un danno ingiusto e
quindi non risarcibile. Tali atti sono repressi e sanzionati anche se compiuti
senza dolo o colpa e anche se non hanno ancora arrecato un danno ai
concorrenti. Basta il cosiddetto danno potenziale.
necessario distinguere fra comportamenti concorrenziali leali e
comportamenti sleali. Questa esigenza soddisfatta dalla disciplina della
concorrenza sleale (art.2598-2601). Nello svolgimento della competizione fra
imprenditori concorrenti vietato servirsi di mezzi e tecniche non conformi ai
principi della correttezza professionale; gli atti che non soddisfano questo
requisito (il legislatore ne individua alcune categorie tipiche) vengono
considerati di concorrenza sleale. La repressione e la sanzionabilit di questi
atti dipende solamente dal fatto che latto sia idoneo a danneggiare laltrui
azienda. tutelato anche linteresse generale a che non vengano falsati gli
elementi di valutazione e di giudizio del pubblico e non siano tratti in inganno i
29

destinatari finali della produzione: i consumatori. Per tutelare le esigenze di


questi stata introdotta nel Codice del consumo una disciplina contro tutte le
pratiche commerciali scorrette, che secondo i principi di correttezza e
buonafede, possono indurre il consumatore medio ad assumere le decisioni
commerciali che altrimenti non avrebbe preso. Con tali interventi stato
introdotto un controllo amministrativo affidato allautorit garante della
concorrenza e del mercato, una disciplina statale della pubblicit ingannevole o
comparativa.
Punti salienti della disciplina legislativa in tema di pubblicit ingannevole: la
pubblicit deve essere palese, veritiera, corretta, nonch chiaramente
riconoscibile come tale.
ingannevole qualsiasi pubblicit che in qualunque modo indice in errore o pu
indurre in errore le persone alle quali rivolta e possa pregiudicare il loro
comportamento economico o ledere un concorrente. Ogni interessato pu
chiedere che siano inibiti gli atti di pubblicit ingannevole o di pubblicit
comparativa ritenuta illecita e che ne siano eliminati gli effetti.
Ambito di applicazione della disciplina della concorrenza sleale:
La disciplina della concorrenza sleale regola i rapporti di coesistenza sul
mercato fra imprenditori concorrenti. Per la sua applicazione, sono necessari
due presupposti:
1) la qualit di imprenditore sia del soggetto che pone in essere latto di
concorrenza vietato, dia del soggetto che ne subisce le conseguenze il
soggetto passivo dellatto di concorrenza sleale pu essere esclusivamente
un imprenditore.
2) Lesistenza di un rapporto di concorrenza economica fra i medesimi i
soggetti attivo e passivo devono offrire nello stesso ambito di mercato beni
o servizi destinati a soddisfare lo stesso bisogno dei consumatori o bisogni
similari o complementari.
Gli atti di concorrenza sleale.
Art. 2598 definisce i comportamenti di concorrenza sleale:
a) atti di confusione ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o
con lattivit di un concorrente. Molteplici sono le tecniche che possono
essere poste in atto e il legislatore ne individua 2 in particolare:
1. uso di nomi o segni distintivi idonei a produrre
confusione con i nomi usati legittimamente da altri
imprenditori concorrenti
2. imitazione servile: riproduzione delle forme esteriori dei
prodotti altrui. Limitazione deve riguardare elementi
formali non necessari ma allo stesso tempo
caratterizzanti.
b) Atti di denigrazione e appropriazione di pregi altrui diffusione di notizie e
apprezzamenti sui prodotti e sullattivit di un concorrente, idonei a
determinarne il discredito e lappropriazione dei pregi degli altri concorrenti.
Comune a entrambe le fattispecie il falsare gli elementi di valutazione
comparativa del pubblico, con denigrazione e vanteria.
o denigrazione: divulgazione di notizie screditatrici e pubblicit
iperbolica
30

o appropriaz. pregi: pubblicit parassitaria (mendace attribuzione


di pregi) e pubblicit per riferimento (credenza che i propri
prodotti siano simili a quelli di un concorrente con uso di
espressioni come tipo, modello etc.).
Costituisce atto di concorrenza sleale ogni altro mezzo non conforme ai princpi
della correttezza professionale e idoneo a danneggiare laltrui azienda.
Altri atti di concorrenza sleale sono:
- pubblicit menzognera: falsa attribuzione ai propri prodotti di qualit o
pregi non appartenenti ad alcun concorrente. Illecita anche la
pubblicit menzognera non specificamente lesiva di un determinato
concorrente.
- Concorrenza parassitaria: sistematica imitazione delle altrui iniziative
imprenditoriali.
- Boicottaggio economico: rifiuto ingiustificato di unimpresa in
posizione dominante di fornire i propri prodotti a determinati
rivenditori, in modo da escluderli dal mercato.
- Dumping: la vendita sottocosto.
- Storno di dipendenti: la sottrazione ad un concorrente di dipendenti o
collaboratori autonomi qualificati attuata con mezzi scorretti.
- Violazione di segreti aziendali: rivelazione a terzi delle informazioni
aziendali segrete.
Sanzioni:
La repressione degli atti di concorrenza si fonda su due tipi di sanzioni:
a) linibitoria diretta ad ottenere una sentenza che accerti lillecito
concorrenziale, ne inibisca la continuazione per il futuro e disponga a carico
della controparte provvedimenti reintegrativi necessari per far cessare gli
effetti della concorrenza sleale.
b) Risarcimento dei danni il concorrente leso potr anche chiedere il
risarcimento dei danni. La colpa del danneggiante si presume una volta
accertato latto di concorrenza sleale. Ci pu essere la pubblicazione della
sentenza in uno o pi giornali a spese del soccombente.
Lazione per la repressione della concorrenza sleale pu essere promossa
dallimprenditore o dagli imprenditori lesi. I singoli consumatori o le
associazioni che li rappresentano NON sono legittimari a promuovere la
repressione della concorrenza sleale.

Capitolo nono. I CONSORZI FRA IMPRENDITORI


Nozione e tipi
Con il contratto di consorzio pi imprenditori istituiscono unorganizzazione
comune per la disciplina e lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive
imprese. (art. 2602)
La nuova ampia definizione legislativa comporta che il consorzio oggi schema
associativo tra imprenditori idoneo a comprendere 2 distinti fenomeni della
realt:
31

consorzi anticoncorrenziali consorzio costituito al fine prevalente o


esclusivo di disciplinare limitandola la reciproca concorrenza sul
mercato fra imprenditori che svolgono la stessa attivit o attivit similari
(consorzio con funzione anticoncorrenziale). Puro contratto limitativo
della reciproca concorrenza.
consorzi di coordinamento per conseguire un fine parzialmente o
totalmente diverso ovvero per lo svolgimento di determinate fasi delle
rispettive imprese. Il consorzio rappresenta anche (o solo) uno strumento
di cooperazione interaziendale, finalizzato (anche o esclusivamente) alla
riduzione dei costi di gestione delle singole imprese consorziate.
Consorzi e concorrenza: i consorzi anticoncorrenziali sollecitano controlli volti
ad impedire che per loro tramite si instaurino situazioni di monopolio di fatto
contrastanti con linteresse generale. Quelli di cooperazione conservano e
accrescono la competitivit tra le imprese, favoriscono la sopravvivenza delle
piccole e medie imprese. Sono guardati con favore dal legislatore che ne
agevola la costituzione ed il funzionamento.
Divisione rilevante sul piano civilistico:
a. consorzi con (sola) attivit interna il compito si esaurisce nel
regolare i rapporti reciproci fra i consorziati e nel controllare il rispetto
di quanto convenuto.
b. consorzi con (anche) attivit esterna le parti prevedono
listituzione di un ufficio comune (art. 2612), destinato a svolgere
attivit con i terzi nellinteresse delle imprese consorziate.
Contratto di consorzio. Lorganizzazione consortile
- Le parti: unico requisito richiesto che sia stipulato tra imprenditori
- Forma e contenuto: un contratto formale, deve essere formato per
iscritto, a pena di nullit (art. 2603). Essenziale la determinazione
delloggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziati e degli
(eventuali) contributi in danaro.
- Durata: per sua natura un contratto di durata. Pu essere liberamente
fissata dalle parti, ma una previsione al riguardo non necessaria. Nel silenzio
il contratto valido dieci anni.
- Ammissione di nuovi consorziati: contratto tendenzialmente aperto. E
possibile la partecipazione di nuovi imprenditori senza che sia necessario il
consenso di tutti gli attuali consorziati. Le condizioni di ammissione devono
per essere predeterminate nel contratto. Indicazione non essenziale se il
contratto nulla prevede al riguardo da ritenersi che il consorzio abbia
struttura chiusa. Nuovi imprenditori potranno aderire solo con il consenso di
tutti i consorziati.
- Recesso ed esclusione: Il contratto pu sciogliersi limitatamente ad un
consorziato, per volont di questi (recesso) o per decisione degli altri
consorziati (esclusione). Le cause in entrambi i casi devono essere indicate nel
contratto e causa tipica di esclusione pu essere linadempimento agli obblighi
consortili. Anche questa per non clausola essenziale del contratto. Se nulla
pattuito operer pur sempre la causa di esclusione prevista dallart. 2610.
Lesclusione potr sempre essere deliberata in caso di gravi inadempienze.
32

- Liquidazione della quota: al consorziato receduto o escluso competer la


liquidazione della sua quota di partecipazione al fondo patrimoniale consortile.
- Scioglimento del consorzio: le cause sono elencate nellart. 2611 che
consente lo scioglimento con delibera maggioritaria dei consorzi quando
sussiste giusta causa. In mancanza da decidere allunanimit.
Carattere strutturale essenziale la creazione di unorganizzazione comune,
cui demandato il compito di attuare il contratto assumendo e portando ad
esecuzione le decisioni a tal fine necessarie. Organizzazione che pu avere
rilievo solo interno o anche nei confronti dei terzi, ma che in ogni caso non pu
mancare. Bisogna dunque determinare quali siano gli organi preposti
allattuazione del contratto, nonch le rispettive funzioni e le modalit di
funzionamento. Di regola: presenza di un organo con funzioni deliberative
composto da tutti i consorziati (assemblea) e di un organo con funzioni gestorie
ed esecutive (organo direttivo).

Assemblea: disciplina sintetica. Le delibere relative allattuazione


delloggetto del consorzio sono prese col voto favorevole della
maggioranza dei consorziati. (art. 2606) Per quelle adottate a
maggioranza poi previsto che esse possano essere impugnate entro 30
giorni davanti allautorit giudiziaria dei consorziati (assenti o
dissenzienti) se non prese in conformit della legge o del contratto. (art.
2606)
Organo direttivo: funzione tipica quella di controllare lattivit dei
consorziati al fine di accertare lesatto adempimento delle obbligazioni
assunte. (2605) Ulteriori compiti sono rimessi allautonomia contrattuale.

I consorzi con attivit esterna


Hanno specifica disciplina integrativa rispetto ai precedenti. Essa prevede per i
consorzi destinati a svolgere attivit con i terzi un ufficio a tal fine istituito (art.
2612). Disciplina che trova fondamento sia nellesigenza di regolare i rapporti
patrimoniali consorzio-terzi, sia nel carattere tipicamente imprenditoriale
dellattivit di tali consorzi.

Pubblicit legale: previsto un regime di pubblicit legale destinato a


portare a conoscenza dei terzi i dati essenziali della struttura consortile.
Un estratto del contratto di consorzio deve essere depositato per
liscrizione presso lufficio del registro delle imprese entro 30 giorni dalla
stipulazione a cura degli amministratori. A tale forma di pubblicit sono
soggette le modificazioni degli elementi iscritti. Vanno redatte le
situazioni patrimoniali annuali osservando le norme previste per il
bilancio di esercizio.
Rappresentanza: il contratto deve specificare le persone a cui
attribuita la presidenza, la direzione e la rappresentanza del consorzio e i
relativi poteri. Dati che devono essere iscritti nel registro delle imprese. Il
consorzio pu essere chiamato in giudizio (rappresentanza processuale
passiva) nelle persone del presidente e del direttore, anche se la
rappresentanza (sostanziale e processuale) attribuita ad altre persone
(art. 2613).
33

Fondo consortile: un fondo patrimoniale costituito dai contributi


iniziali e successivi dei consorziati e dai beni acquistati con tali contributi.
Esso elevato a patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei singoli
consorziati. E destinato a garantire il soddisfacimento dei creditori del
consorzio e solo da questi aggredibile fin quando dura il consorzio.
Obbligazioni consortili: art. 2615. La norma distingue tra
o Obbligazioni assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti:
es. spese degli uffici e degli impianti, risponde esclusivamente il
consorzio ed i creditori possono far valere i loro diritti solo sul fondo
consortile. Sanzioni penali per gli amministratori.
o Obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli
consorziati: maggiormente tutelati sono i terzi in questo caso.
Rispondono solidalmente sia il consorziato sia il fondo consortile. In
caso di insolvenza del consorziato interessato, il debito
dellinsolvente si ripartisce fra tutti gli altri consorziati in
proporzione delle loro quote funzione di garanzia del fondo
consortile.

Le societ consortili
Consorzi e societ sono istituti nettamente diversi. Il consorzio svolge attivit
esclusivamente interna, manca lesercizio in comune di unattivit economica
(attivit dimpresa) da parte dei consorziati che elemento essenziale delle
societ. La distinzione pi sottile quando il consorzio svolge attivit con i
terzi. In questo caso si hanno fenomeni associativi comuni: carattere
imprenditoriale e il fine di realizzare attraverso tale attivit un interesse
economico.
Scopo consortile: la qualit di imprenditori di tutti i partecipanti del
consorzio e lo stretto nesso funzionale che esiste tra lattivit del
consorzio e lattivit svolta dai singoli imprenditori consorziati.
FUNZIONE TIPICA di un consorzio (con attivit esterna) quella di produrre beni
o servizi necessari alle imprese consorziate. Lintento tipico non ricavare un
utile ma usufruire dei beni e servizi prodotti e messi a loro disposizione in modo
da conseguire un vantaggio patrimoniale diretto sotto forma di minori costi
sopportati o di maggiori ricavi conseguiti.
Scopo mutualistico: molto pi affine allo scopo consortile. Anche
limpresa mutualistica tende a procurare un vantaggio patrimoniale
diretto sotto forma di risparmio di spesa o di un maggior guadagno
personale.
Societ consortili: tutte le societ lucrative, ad eccezione della societ
semplice, possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati
dallart. 2602, cio gli scopi di un consorzio. Chi li debba disciplinare per
dibattuto ancora oggi. Disciplina mista? In mancanza di specifiche
disposizioni di legge o dellatto costitutivo trover integrale applicazione
la disciplina legale del tipo societario prescelto.
Il gruppo europeo di interesse economico
GEIE Gruppo Europeo di Interesse Economico: nuovo istituto giuridico
predisposto dallUnione Europea per favorire la cooperazione fra imprese
34

appartenenti a diversi stati membri, rimuovendo gli ostacoli delle diversit


delle singole legislazioni nazionale.
o Fonti normative: la disciplina base fissata dal regolamento
comunitario 25/7/1985 n. 2137, direttamente applicabile in tutti
gli stati membri. Ciascun legislatore nazionale ha poi provveduto
ad emanare specifiche norme integrative.
o Struttura: struttura e funzione del Geie in larga parte coincidono
con quelle dei consorzi di cooperazione con attivit esterna. Parti
del contratto costitutivo del gruppo possono essere solo persone
fisiche o giuridiche che svolgono unattivit economica. Non
per necessario che si tratti di imprenditori. E necessario che
almeno due membri abbiano lamministrazione centrale e/o
esercitino la loro attivit economica in stati diversi della
Comunit. Listituto non pu essere utilizzato per forme di
cooperazione fra imprese nazionali. E un organismo associativo
a rilievo esterno.
o Funzione: finalit del gruppo quella di agevolare e di
sviluppare lattivit economica dei suoi membri. La sua attivit
deve perci necessariamente collegarsi, con funzione ausiliaria,
a quella dei partecipanti. Il gruppo non ha lo scopo di realizzare
profitti per se stesso.
-

Costituzione il contratto costitutivo del Geie deve essere redatto


per iscritto a pena di nullit. Deve essere indicato: denominazione del
gruppo, sede, oggetto, nome dei membri, durata. Il contratto
soggetto a pubblicit legale nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
( efficacia dichiarativa) e poi in quella delle Comunit Europee. Poi si
deve procedere con liscrizione nel registro delle imprese (efficacia
costitutiva).
Nullit: cause del contratto costitutivo del gruppo sono quelle
previste dai singoli ordinamenti nazionali. La nullit sanabile.
Organizzazione: rimessa allautonomia privata. Sono espressamente
previsti due organi: organo collegiale ed organo amministrativo.
Assemblea: le decisioni pi importanti debbono essere prese
allunanimit. Ciascun membro dispone di un solo voto.
Amministratori: gestione affidata ad uno o pi amministratori,
nominati con il contratto costitutivo del gruppo o con decisione dei
membri.
Rappresentanza: poteri degli amministratori fissati dal contratto.
Solo ad essi spetta per legge la rappresentanza del gruppo verso i
terzi.
Scritture contabili: deve tenere quelle previste per gli imprenditori
commerciali indipendentemente dalla natura commerciale o meno
dellattivit esercitata.
Profitti e perdite: profitti risultanti dallattivit sono considerati
direttamente profitti dei membri e ripartiti fra gli stessi secondo la
proporzione prevista nel contratto o, nel silenzio, in parti uguali. Con lo
stesso criterio i membri contribuiscono a coprire leccedenza delle
uscite rispetto alle entrate del Geie.
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Responsabilit: la disciplina non prevede la formazione obbligatoria


di un fondo patrimoniale iniziale. Delle obbligazioni di qualsiasi natura
assunte dal Geie rispondono solidalmente ed illimitatamente tutti i
membri del gruppo oltre a questo con il proprio patrimonio.
Nuove ammissioni: Lammissione di nuovi membri deve essere
decisa allunanimit e lunanimit necessaria anche per lefficacia
della cessione della quota di partecipazione, sia ad un terzo sia ad un
altro membro.
Recesso ed esclusione: le cause in entrambi i casi devono essere
fissate nel contratto. Il recesso sempre possibile se sussiste giusta
causa o con accordo unanime degli altri componenti. Sono esclusi di
diritto: il componente che perda i requisiti soggettivi per la
partecipazione, il membro insolvente. Chi cessa ha diritto alla
liquidazione del valore della sua quota di partecipazione.
Scioglimento: cause obbligatorie sono lo scadere del termine, il
conseguimento delloggetto o la sopravvenuta impossibilit, il venir
meno della pluralit dei membri o della diversa nazionalit degli
stessi.
Fallimento: ne esposto nel caso di insolvenza.

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