Ao de la Promocin de la Industria Responsable y del Compromiso Climtico

UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

INTRODUCCIN AL DERECHO
TEMA: LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
DOCENTE: DOC. JUAN TORRE RUEDA
ESTUDIANTES:

KARELY LEN ALIAGA

CELINA ANDREA ROMN BACA
GIANELLA ALEXANDRA FARFN CORAL

SEMESTRE: I
GRUPO: C

CUSCO PER
2014

CONTENIDO
PRESENTACIN
INTRODUCCIN
CAPTULO 1: TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

6
7

1. NOCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1.1 PREAMBULO
1.2 SENTIDO
1.3 DEFINICIN DEL DERECHO
1.4 EL ORIGEN DEL DERECHO
1.5 AMBIGEDAD DEL TERMINO DERECHO
1.6 FINES DEL DERECHO
1.7 FUENTES DEL DERECHO
CAPTULO 2: LA LEGISLACIN
2.1 DEFINICIN DE LEGISLACION
2.2 CARACTERISTICAS DE LA LEY
2.3 REGLAMENTO
2.4 REAL DECRETO
2.5 ORDEN MINISTERIAL
CAPTULO 3: LA COSTUMBRE JURDICA
3.1 COSTUMBRE
3.2 COSTUMBRE JURDICA
3.3 CLASES DE COSTUMBRES
CAPTULO 4: LA JURISPRUDENCIA
4.1 GENERALIDADES
4.2 DEFINICIN DE JURISPRUDENCIA
4.3 DEFINICIN DE EJECUTORIA
4.4 PRECEDENTE
4.5 DERECHO SUPLETORIO
4.6 EFICIENCIA ECONMICA
CAPTULO 5: LA DOCTRINA
5.1 ETIMOLOGA
5.2 CONCEPTO
5.3 CARACTERISTICAS
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

Captulo 1 TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1. NOCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1.1 PREAMBULO
La vida del hombre discurre en continuo contacto con el derecho, ya
que diariamente realizamos acciones de trascendencia jurdica
(compra de peridico...) Sin embargo no somos tan conscientes de
este contacto como en otras ocasiones que se produce de un modo
ms manifiesto y perceptible (compra de un piso) Esto no es slo por
las consecuencias que derivan de esas acciones, ni por lo infrecuente
que pueda resultar la compra de un piso respecto a la de un peridico,
sino tambin por las solemnidades especficas que acompaan al
proceso de su realizacin.
1.2 SENTIDO
Se nos presenta un intrincado abanico de dificultades a la hora de
definir el derecho. Es sorprendente observar que tanto estudiosos del
derecho, como operadores jurdicos e incluso personas ajenas a este
mundo, disponen de un concepto aproximado, y sin embargo no se
ponen de acuerdo a la hora de definirlo. Esta situacin no deja de
representar importantes ventajas para el progreso de la ciencia del
derecho, ya que sus cultivadores deben afinar sus herramientas
tericas para obtener la mayor aproximacin posible, pero a la vez,
nos sumerge en un sentimiento de incomodidad al no poder disponer
de un criterio firme y seguro para discernir lo jurdico de lo que no lo
es. Algunos tericos reducen el mbito de lo jurdico al conjunto de
reglas dictadas por el poder legislativo, en tanto que otros a las reglas
que resultan coincidentes con los preceptos del derecho natural... A
pesar de esto, hay que reconocer un cierto nivel de acuerdo o
consenso en torno a esta cuestin, ya que el derecho opera en la vida

social

condicionando

en

buena

medida

nuestras

acciones

individuales.1
1.3 DEFINICIN DEL DERECHO
En verdad, se trata de una lucha de la poltica contra la ciencia; es
una lucha en la que todas las posibles direcciones polticas,
conservadoras o revolucionarias, socialistas o liberales, participan por
igual en su oposicin contra el logro de un conocimiento del estado y
del Derecho verdaderamente objetivo, es decir, emancipado de toda
ideologa.
En cuanto teora, quiere limitarse a conocer nica y exclusivamente
su propio objeto. Se propone contestar a esta pregunta: qu es y
cmo es el Derecho? Es ciencia Jurdica, no Poltica del Derecho. 2
1.4 EL ORIGEN DEL DERECHO
Existe una estrecha correlacin entre derecho y sociedad (se dice
que incluso necesidad de una para existir la otra) Se puede poner en
duda la existencia de derecho en estadios muy poco desarrollados
de la vida en sociedad, al menos no de un derecho que responda a
las caractersticas que se le atribuyen en la actualidad. David Hume
expone una doctrina acerca de las circunstancias de la vida social
que subyacen al establecimiento de las reglas jurdicas, resultando
las tres siguientes:
La escasez de bienes suficientes para dar cumplida satisfaccin a
las necesidades de todos los miembros de la sociedad. El egosmo
moderado de los hombres en relacin con los bienes.
La igualdad relativa de las capacidades fsicas e intelectuales de los
individuos (les conduce a someter sus relaciones a un conjunto de
reglas generalmente aceptadas). Coinciden en buena medida las
1

Doctrina y ciencia policial, Gustavo Carrin Zavala( GENERAL PNP)- Octubre del 2002

Flores Gomes Gonzlez, Fernando y Carvajal Moreno, Gustavo, Nociones de Derecho Positivo Mexicano,
Editorial Porrua,

que expuso Herbert Hart para justificar la existencia misma del

derecho:
La vulnerabilidad humana (conduce al establecimiento de
reglas que restringen el uso de la violencia).
La igualdad aproximada.
El altruismo limitado que no puede evitar las tendencias a la
agresin en la vida social.
La limitacin de los recursos que hace indispensable la
institucin de la propiedad y su regulacin jurdica.
La comprensin y fuerza de voluntad limitadas que lleva a
los individuos al sacrificio de intereses en aras al
sometimiento a reglas jurdicas.
Todo

esto

demuestra

la

necesidad

del

derecho

para

el

desenvolvimiento de la vida social. El derecho no surge de la nada,

sino requiere un poder que lo establezca, de ah que se presente el
poder como hecho fundante de cualquier realidad jurdica.
1.5 AMBIGEDAD DEL TRMINO DERECHO
Decimos que la palabra derecho es ambigua porque es usada en el
lenguaje ordinario con significados diferentes, los cuales se
identifican por el contexto. Podemos utilizar al trmino derecho como
sinnimo de norma o conjunto de normas (derecho objetivo), como
equivalente a facultad o poder (derecho subjetivo), como sinnimo
de justicia o como sinnimo de la ciencia del derecho. Entre todas
estas acepciones existe una ntima conexin, lo que conlleva a los
autores que se adhieren a tesis normativistas erigir como acepcin
del derecho que refleja de la forma ms adecuada el significado del
trmino al derecho objetivo, y a los que se adscriben a tesis
personalistas erigir al derecho subjetivo. Ahora bien, parece
razonable entender que la palabra derecho en el lenguaje ordinario
nos sita como punto de referencia a la acepcin del trmino
derecho como norma o sistema de normas (derecho objetivo) Esto
es porque resulta imposible detectar derechos subjetivos sin una
3

norma que los reconozca. Y aunque pueda parecer lgico que los
derechos humanos son derechos inherentes a la condicin humana
y son derechos subjetivos, la referencia a estos derechos como
derechos subjetivos presupone la identificacin de un sistema
jurdico que los reconozca. Podemos decir tambin que la acepcin
de la palabra derecho como sinnimo de justicia, presupone la de la
norma jurdica que se legitiman por su calidad de justas o pueden
ser objeto de crtica por su calidad de injustas. Finalmente, es
imposible hacer ciencia del derecho si no se dispone de las normas
jurdicas que lo constituyen. As pues se optar por derecho objetivo
como la consideracin preferente con vistas a la explicacin de la
consistencia del derecho. Pero an estamos muy lejos de solucionar
el problema referido, porque la conciencia que podamos tener de los
trminos en que se produce la relacin entre las diversas
acepciones no basta por s sola para eliminar la acumulacin de
usos superpuestos.3
1.6 FINES DEL DERECHO
a) SEGURIDAD:
El ordenamiento responde a la ineludible necesidad de un
rgimen estable, a la eliminacin de cuanto signifique
arbitrariedad. Normas bien determinadas y cumplimiento
cabalmente

garantizado. La certeza debe basarse en la

seguridad: garanta dada al individuo, de que su persona,

sus bienes y sus derechos no sern objetos

de ataques

violentos o que, si estos llegan a producirse, le sern

asegurados por la sociedad, proteccin y reparacin.
b) JUSTICIA:
Es la adaptacin de la conducta del hombre a las exigencias
de su naturaleza social. Como virtud, la justicia es segn
3

Prez Nieto y Castro Leonel, Ledesma Mondragn Abel, Introduccin al estudio de Derecho, segunda
edicin, editorial Harla, p.9.

explica Santo Tomas, el hbito segn el cual, alguien, con

constante y perpetua voluntad, da a cada uno de su derecho.
Y se entiende por suyo en relacin con otro todo lo que le
est subordinando.
c) BIEN COMN:
Es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias
al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y
espiritual. Es la forma de ser del ser humano en cuanto el
hombre vive en comunidad. Abundancia necesaria para el
mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra vida corporal,
paz, virtud para el alma son fines que ha de cumplir la accin
gubernamental para realizar el bien comn.

1.7 .FUENTES DEL DERECHO

FORMALES
Son instrumentales a travs de las cuales se pretende saber
cundo y en qu condiciones una norma jurdica es vlida y
obligatoria para una comunidad o para una sociedad determinada.
As pues las fuentes formales del derecho son:
a) LEY:
Norma de Derecho dictada, promulgada y sancionada por la
autoridad pblica, an sin el consentimiento de los individuos;
tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social
hacia el bien comn.
b) COSTUMBRE:
Se define a la costumbre como el resultado de aquel
procedimiento jurdico de creacin en el que un conjunto de
actos, considerados como repetidos por un rgano aplicador,
se encuentran formando una disposicin o pauta de conducta,
en virtud de la decisin, ms o menos consciente, de dicho
rgano, de incorporar un caso especfico dentro de esa
repeticin de actos, convirtindolos, as en derecho aplicable.
5

c) JURISPRUDENCIA:
Es la interpretacin que de la ley hacen los tribunales, cuando
la aplicacin a cinco casos concretos sometidos a ellos y la
generalizan. Cuando la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin crea jurisprudencia se convierte en obligatoria y todos
los tribunales inferiores de la repblica deben acatarla y
aplicarla.

d) DOCTRINA:
Opiniones, crticas y estudios de los sabios del Derecho, la
doctrina no tiene valor legal alguno, aun cuando ejerza
profunda influencia ya sea en los autores de una ley o en las
autoridades encargadas de aplicarlas. Se considera como
doctrina la literatura jurdica.

Captulo 2 LA LEGISLACIN

Se denomina legislacin, por una parte a todo el conjunto de leyes que existen
en un Estado y que regulan los comportamientos de los individuos
pertenecientes al territorio de un pas. En este sentido, consiste en todo el
ordenamiento jurdico, todo el sistema o conjunto de normas que pueden
encontrarse en un pas, y que responden a un sistema jurdico especfico,
entendiendo a ste ltimo como todo el conjunto de instituciones del gobierno,
las normas, las creencias y las concepciones sobre lo que se considera
derecho, cul debera ser su funcin y las maneras de aplicarlo,
perfeccionarlo, ensearlo y estudiarlo en dicha sociedad determinada.
El sistema jurdico tambin tiene otras acepciones, que son complementarias de
la que exponamos anteriormente, porque la legislacin de un sistema jurdico
es el conjunto de las normas objetivas, es decir, que se encuentran vigentes en
un lugar y tiempo determinado, y que el mismo Estado ha creado y establecido
con el objetivo de regular la conducta y el comportamiento humano.
6

Toda esa integracin de leyes y jurisprudencia del derecho positivo conforman

al sistema jurdico de un pas determinado, y cada pas posee el suyo propio, en
cuanto posee una determinada manera de considerar e interpretar las leyes y la
jurisprudencia, aunque tambin las costumbres y creencias de los individuos
que componen la sociedad.4
Se puede diferenciar entre: Derecho positivo y Derecho natural. Los derechos
naturales son los derechos fundamentales del individuo, que desde 1948 se
denominan Derechos Humanos, luego de la Declaracin Universal proclamada
por la Organizacin de las Naciones Unidas: el derecho a la vida, a la intimidad,
al trabajo, a una vida digna. Son derechos que, por ms que el Estado no los
explicite por escrito, son inherentes al ser humano, son anteriores a la
existencia de un Estado.
Los

derechos

positivos

son

aquellos

que

el

Estado

ha

reconocido

explcitamente, y que no son inherentes al ser humano, sino que son

posteriores a la existencia del Estado: el derecho a la propiedad privada, al
sufragio, a la libertad de asociacin poltica, de asociarse comercialmente, de
celebrar un convenio entre partes, entre otros.
Las dos corrientes que definen y contraponen estas dos concepciones son el
iusnaturalismo y el iuspositivismo. Sin embargo, muchos derechos naturales
pueden convertirse en positivos cuando un Estado, en sus textos constitutivos
nombran algunos (o todos) los derechos fundamentales. La mayora de los
pases ha adherido a pactos o tratos supranacionales o internacionales que
proclaman dichos derechos, por lo cual tienen jerarqua superior a los propios
textos constitucionales de los pases.
2.1. DEFINICIN DE LEGISLADOR:
Un legislador es una persona o un rgano del cual emanan las leyes. La
asignacin del poder legislativo a uno u otro rgano o persona depender
de la Constitucin de cada estado. Muchas Constituciones modernas
4

Investigaciones Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad de Guanajuato, Boletn No. 52, pp. 55 y 56.

establecen un Congreso o Asamblea Legislativa Bicameral (compuesta por

dos cmaras, como un Senado y una Cmara de Representantes o de
Diputados). En muchos pases, al contrario, hay un sistema unicameral, con
un nico Parlamento con funciones legislativas.

2.2. CARACTERSTICAS DE LA LEY:

Generalidad:
La ley comprende a todos aquellos que se encuentren en las
condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase.
Obligatoriedad:
Tiene carcter imperativo-atributivo, es decir, por una parte establece
obligaciones o deberes jurdicos y, por la otra, otorga derechos. Esto
significa que siempre hay una voluntad que manda, que somete, y otra
que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso en contra de la
voluntad de sus destinatarios. Su incumplimiento da lugar a una sancin

impuesta por ella misma.

Permanencia:
Se dictan con carcter indefinido, para un nmero indeterminado de
casos y de hechos, y slo dejar de tener vigencia mediante su

abrogacin, subrogacin y derogacin por leyes posteriores.

Abstracta e impersonal:
Las leyes no se emiten para regular o resolver casos individuales, ni
para personas o grupos determinados; su impersonalidad y abstraccin

las conducen a la generalidad.

Se reputa conocida:
Nadie puede invocar a su desconocimiento para dejar de cumplirla.

2.3. REGLAMENTO:
El reglamento es una norma jurdica de carcter general dictada por el
poder ejecutivo (el gobierno). Su rango en el orden jerrquico es
inmediatamente inferior a la ley y, generalmente, la desarrolla.

2.4. REAL DECRETO:

Un real decreto es una norma jurdica con rango de Reglamento, que
emana del Poder Ejecutivo (el Gobierno), en nombre del Rey de Espaa, y
en virtud de las competencias prescritas en la Constitucin.
El REAL DECRETO se sita en el orden de prelacin de las normas
jurdicas inmediatamente despus de las normas con rango de Ley y antes
de la Orden Ministerial.
2.5. ORDEN MINISTERIAL:
La ORDEN MINISTERIAL es una norma reglamentaria que emana de
cualquiera de los Ministros del Gobierno del Estado, a nivel individual.
Jerrquicamente, se sita por debajo del Real Decreto del Consejo de
Ministros. Las dictan los ministros en los asuntos propios de su
departamento y las comisiones delegadas del Gobierno.

Captulo 3 LA COSTUMBRE JURDICA

3.1. COSTUMBRE
Una costumbre es un hbito adquirido por la prctica frecuente de un acto. Las
costumbres de una nacin o persona, son el conjunto de inclinaciones y de
usos que forman su carcter instintivo. Generalmente se distingue entre las
que cuentan con aprobacin social, y las malas costumbres, que son
relativamente comunes, pero no cuentan con aprobacin social, y a veces
leyes han sido promulgadas para tratar de modificarlas en la conducta de las
personas.5
3.1.1 .COSTUMBRE JURDICA

RUBIO CORREA. Marcial "El Sistema Jurdico: Introduccin al Derecho" Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica, Lima, 1996.

Se define como aquel uso implantado en una colectividad y

considerado por sta como jurdicamente obligatoria; es el derecho
nacido.

Tambin

llamada

derecho

no

escrito

derecho

consuetudinario, que hemos considerado como una fuente formal no

sistematizada es decir, una actividad creadora de normas generales y
tpicas cuyo procedimiento no est previsto o regulado de antemano
es un fenmeno social consistente en la repeticin ms o menos
constante y prolongada de una serie de actos uniformes, realizados
con la conciencia de su obligatoriedad jurdica.
El producto de la costumbre jurdica es la norma consuetudinaria. Las
costumbres jurdicas son normas que tienen su origen en la prctica
social. Representan una conducta reiterada, generalizada y uniforme
dentro de un grupo social o un mbito territorial determinado que es
aceptada como una obligacin jurdica por los miembros de la
comunidad.
Como fuentes de derecho, la costumbre prescribe reglas de conducta
jurdicamente relevantes, crea cierta controversia al hablar de
costumbres como obligacin moral u obligacin jurdica ya que plantea
el problema de identificar con claridad cuando se est y cuando no se
est ante una norma jurdica consuetudinaria. Repeticin uniforme y
generalizada es un elemento imprescindible para hablar de costumbre,
pero no es suficiente para definirla, para ello tiene que existir adems
la aceptacin de la costumbre como algo obligatorio, no debe ser
automtico si no se debe producir como consecuencia de una cierta
conciencia moral o consideracin de su obligatoriedad.
Es un derecho no escrito, espontneo, constituido por un conjunto de
principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad
en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y vlidos,
con conciencia de obligatoriedad.
Estas normas se transmiten oralmente, a travs de las generaciones,
y constituy una de las primeras fuentes del derecho. En la antigua
Roma, se denominaban mores maiorum o costumbres de los
antepasados, y en base a ellas se forjaron sus primeras instituciones,
como las familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas y
10

conocidas por los sacerdotes, y a ellos solo poda acudir en consulta

la clase patricia, por lo que el dominio de estas normas eran
reservadas a una elite. De acuerdo al concepto dado, para que se
configure la costumbre deben coexistir dos elementos: Uno objetivo,
dado por la repeticin de conductas por un tiempo prolongado por
parte de la mayora de una comunidad, sin interrupciones.
El otro elemento es subjetivo y consiste en creer que es jurdicamente
relevante cumplir con lo establecido por la costumbre. En esto se
distingue la costumbre de los usos sociales, que algunos consideran
como sinnimos, pero los ltimos, como saludar a los vecinos,
implican una regla de cortesa, que no se considera de cumplimiento
necesario a los fines jurdicos, y su cumplimiento no puede ser
demandado, ni sirve de prueba ante la justicia. En los pases
anglosajones,

con

vigencia

del

Common

Law,

el

derecho

consuetudinario posee gran relevancia jurdica. Segn los autores de

la Escuela Histrica Alemana (Savigny y Hugo) la costumbre surge de
modo espontneo e inmediato en la conciencia colectiva, mientras que
la ley se expresa de modo reflexivo, consiente y mediato, sosteniendo
que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en cuenta las
costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad.
3.2

CLASES DE COSTUMBRES
3.2.1 Costumbre secundum legem (costumbre segn ley):
Aquella que sigue de conformidad con la ley, interpretando sta de
un modo concreto. Se trata de una costumbre interpretativa que, sin
ser criticable, no vincula necesariamente a los tribunales.
3.2.2 Costumbre praeter legem o extra legem (costumbre sin ley):
Vlida por completo, regula situaciones o asuntos no contemplados
por la ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa a
la costumbre para reglar una materia concreta.
3.2.3 Costumbre contraria a la ley o contra legem (costumbre contra
ley):
11

Ha de ser rechazada su aplicacin, porque va contra la ley.

Captulo 4 LA JURISPRUDENCIA
4.1 GENERALIDADES
La jurisprudencia es importante en el desarrollo de un estado, por lo cual, o
dicho de otra forma, por ello, recomendamos su estudio a efecto de permitir
otros estudios sobre este importante tema jurdico.
La jurisprudencia no slo son resoluciones, sino que son fuente del derecho,
las cuales deben servir para un estudio ms adecuado del tema materia de
estudio y en este orden de ideas es evidente que todos debemos estudiar y
publicar sobre este importante tema jurdico, conforme a nuestras esperanzas
y deseos jurdicos.6
Si un autor no corrobora sus investigaciones con jurisprudencia es claro que
no tiene suficientes elementos de juicio sobre el derecho vivo, lo cual debe ser
materia de estudio por parte de los primeros de los nombrados y en este orden
de ideas es claro que debemos concentrarnos en este tipo de temas del
derecho o dicho de otra forma temas jurdicos.
En esta sede efectuaremos algunos comentarios, pero todo estar dirigido al
estudio del derecho comparado, sobre estos importantes temas jurdicos como
son el estudio de la jurisprudencia en cada uno de las familias jurdicas, el cual
es un tema muy novedoso dentro de los estudios de la disciplina jurdica
mencionada.
4.2 DEFINICIN DE JURISPRUDENCIA O PRECEDENTES VINCULANTES
La jurisprudencia consiste en los fallos de la ltima instancia pero que tienen la
caracterstica de ser obligatoria para otros procesos, lo que es conocido por todos,
sin embargo, la precisamos para o a efecto de permitir un estudio ms adecuado
del tema materia de investigacin.

GARCA TOMA, Vctor "Introduccin al Derecho". Lima, 1998.

12

La jurisprudencia son los pronunciamientos constantes sobre determinada rama

del derecho, o sobre determinado tema, lo que debe ser estudiado en una forma
ms amplia a efecto de ser estudiado no slo como una resolucin, sino como el
conjunto de resoluciones, lo que debe atraer la atencin de los estudiosos del
derecho comparado.7
Algunos autores consideran que jurisprudencia es exactamente igual que los
precedentes y en este orden de ideas es claro que los ltimos en algunos casos
son vinculantes y otros no lo son. Lo cual trae como consecuencia, podemos
afirmar que jurisprudencia es exactamente igual que precedentes vinculantes.
En el derecho comparado se puede comparar jurisprudencia, por ejemplo dentro
de un pas o dentro de una rama del derecho, o dentro de un tema o institucin
jurdica, lo cual es muy importante en el estudio del derecho, sin embargo, estos
temas son poco conocidos en el derecho peruano, pero otros escenarios si se han
realizado investigaciones en forma bastante adecuado y en este orden de ideas es
claro que debemos estudiar el tema tratado, a efecto de permitir la difusin del
mismo de una forma ms amplia.
En algunos supuestos se precisa que quien expide la resolucin debe precisar
cundo es jurisprudencia y cuando no lo es y slo es en el mejor de los casos
ejecutoria, lo que debe merecer estudios de derecho comparado, pero en forma
ms amplia.
El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor
manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz con mayor
exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho positivo que en
algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgacin oficial.
En el Derecho anglosajn es una fuente de primera magnitud, debido a que los
jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un
estudio minucioso de los precedentes.

GARCA BELAUNDE, Domingo, "Conocimiento y Derecho, apuntes para una Filosofa del Derecho" Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1982.

13

En el Derecho continental, la jurisprudencia es tambin una fuente formal, aunque

vara sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones
locales de cada pas. Es as que en ciertos casos, los fallos de cierto tipo de
tribunales superiores son de aplicacin obligatoria para supuestos equivalentes en
tribunales inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales
similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se
den ciertas circunstancias especficas a la hora de unificar criterios interpretativos
uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso
de las sentencias plenarias en el derecho argentino).
Como alternativa ms extendida en los Estados que ostentan estos sistemas
jurdicos, puede que los fallos de nivel superior, en ningn supuesto resulten
obligatorios para el resto de los tribunales, aunque s suelen ostentar importante
fuerza dogmtica a la hora de predecir futuras decisiones y establecer los
fundamentos de una peticin determinada frente a los tribunales inferiores.
En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la
realidad del Derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las
sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es as especialmente cuando el poder judicial entra en colisin con otros
poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque
compromete el principio de separacin de poderes es un fenmeno que no puede
desconocerse completamente al elaborar una teora del Derecho, a riesgo de que
aparezca como totalmente separada de la realidad jurdica y social.
4.3 DEFINICIN DE EJECUTORIAS O PRECEDENTES NO VINCULANTES
En esta sede desarrollaremos las ejecutorias, las cuales si bien es cierto no
tienen tanta importancia en el estudio del derecho comparado, tambin es
cierto que fijan un camino en el derecho.
Las ejecutorias son los pronunciamientos en ltima instancia, pero que no son
obligatorias para procesos posteriores, las cuales han merecido escasos
estudios por parte de los tratadistas y en este orden de ideas es claro que
todos debemos ser cuidadosos con el tema materia de estudio por parte de los
14

tratadistas del derecho comparado, sobre todo en lo referido en las

ejecutorias, las cuales son o constituyen fuente o parte o elemento del
derecho.
Las ejecutorias son tambin importantes sobre todo cuando no existe
jurisprudencia entra a tallar, lo que debe ser materia de estudio en forma mas
amplia.8
Sobre ejecutorias hemos encontrado muy poca informacin en Internet, a la
cual algunos conocen como la red de redes.
En todo caso este tipo de informacin es poco conocida en los distintos
sistemas jurdicos, lo cual debe motivar estudios de derecho comparado, no
slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero.
4. 4. PRECEDENTE
El trmino jurdico procesal "precedente" es de origen anglosajn, por lo tanto,
dicho trmino jurdico lleg a otras familias jurdicas con posterioridad, por lo
cual es claro que pocos libros desarrollan el mismo dentro de la familia
romano germnica, lo que debe ser materia de estudio por parte de los
estudiosos del derecho comparado.
Es decir, hasta donde conocemos el primer pas en el cual se utiliz el mismo
fue en Inglaterra, y posteriormente en el derecho estadounidense, lo que debe
ser estudiado en una forma muy amplia y de esta forma resulta evidente que
pocos han estudiado en forma amplia el tema materia de estudio como es por
cierto el precedente.
En el derecho peruano, el primero de los indicados recin se ha empezado a
utilizarse hace poco tiempo, lo cual demuestra que el derecho va cambiando a
travs del tiempo, no slo en la legislacin, sino tambin en otras fuentes del
derecho como es el caso de la jurisprudencia, ejecutorias y por supuesto en el
caso del precedente.
8

PERELMAN, "La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica", Civitas, Madrid, 1988.

15

El trmino jurdico precedente es poco utilizado en otras familias jurdicas, lo

que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, lo cual es muy
importante.
El precedente es de dos clases que son las siguientes:
1) Precedente vinculante.
2) Precedente no vinculante.
Los cuales deben ser materia de estudio en una sede ms amplia a efecto de
tener slidos conocimientos sobre el derecho comparado. El precedente
vinculante es igual que la jurisprudencia, mientras que el precedente no
vinculante es exactamente igual que las ejecutorias.
4.5 DERECHO SUPLETORIO
Las fuentes del derecho se dividen en dos grupos que son las principales y las
secundarias, y a las primeras tambin se las conoce o denomina como
primarias, sin embargo, este tipo de temas son poco conocidos en el derecho
sudamericano, pero en todo caso el derecho supletorio se estudia casi
siempre como fuente secundaria del derecho. En nuestro medio esta
clasificacin es poco utilizada, sin embargo, en otros sistemas jurdicos ocurre
lo contrario, lo que amerita las investigaciones a que haya lugar en todas las
familias jurdicas actuales, anteriores y futuras.
El derecho supletorio es el derecho que se aplica en vaco de ley, legislacin o
normas legales, por lo cual es claro que en estos supuestos se debe recurrir a
la jurisprudencia, entre otras fuentes del derecho.
En tal sentido debemos estudiar estos temas dentro del derecho supletorio,
sobre el cual ya hemos publicado algo en un trabajo de investigacin sobre
introduccin al derecho.
Es decir, la ley no es todo, sino que slo es una parte del derecho, lo que debe
ser tomado en cuenta a efecto de conocer mejor el tema materia de estudio.
En tal sentido la jurisprudencia para algunos es derecho supletorio.
16

En algunos supuestos la jurisprudencia forma parte del derecho supletorio,

como es el caso de los sistemas jurdicos peruano, alemn, italiano, francs,
espaol, boliviano, chileno, argentino, costarricense, paraguayo, uruguayo,
holands, entre otros tantos.
4.6 EFICIENCIA ECONMICA
El derecho nacional es muy importante en el derecho mundial por que debe
estudiarse en el derecho internacional y por supuesto en el derecho
comparado.
En el derecho debemos tener en cuenta la eficiencia econmica, por lo tanto,
podemos afirmar que la jurisprudencia debe incentivar la eficiencia econmica
del derecho, lo cual se consigue o logra asignando recursos en forma
adecuada, por ejemplo cuando se expide resoluciones que son justas, sin
embargo, el trmino justicia se encuentra desprestigiado en el derecho
peruano, por lo cual haciendo una micro comparacin internacional entre el
derecho peruano y el estadounidense, es claro que el ltimo es ms eficiente,
lo cual ha variado en los ltimos aos, de tal forma que se atrae las
inversiones en este ltimo lo que no ocurre en el derecho peruano. 9

Captulo 5 LA DOCTRINA
5.1 ETIMOLOGIA
El vocablo

espaol doctrina proviene del verbo latino docere, doctum

(ensear, enseado), as pues, de acuerdo con su etimologa, doctrina tiene el

sentido de enseanza. El sentido inicial de dicho vocablo se ha ido ampliando
hasta significar:
a) Opinin o conjunto de opiniones de un autor.
b) Afirmacin o Sistema de afirmaciones de Orden terico que se ensean
como verdades.
9

RUBIO CORREA. Marcial "El Sistema Jurdico: Introduccin al Derecho" Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1996.

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c) Teora o conjunto de enunciados que organizados sistemticamente, se

presentan como solucin para algn problema.
5.2 CONCEPTO
Doctrina en general es el perfeccionamiento de un conocimiento especfico
dentro del proceso evolutivo de una realidad determinada, en base al
desarrollo y sustentacin de teoras y principios cognoscitivos que al ser
aplicados a un medio social prescriben programas de accin que orientados
por una metodologa adecuada y una estructura de creencias, principios y
valores ticos compartidos por todos, posibilitan el hecho de alcanzar una
finalidad concreta.
A pesar que las doctrinas, particularmente las religiosas han sido a veces
consideradas como verdades invariables hoy est reconocido en un sentido
amplio que incluso si una doctrina contiene algn ncleo permanente de
verdad su expresin siempre reflejar la relatividad de un tiempo y una cultura
determinada, de tal modo que son necesarias de modo constante nuevas
expresiones para que las doctrinas sigan siendo inteligibles y persuasivas.
Aunque en algunas religiones las doctrinas no han sido formuladas con
precisin, en otras muchas han sido objeto de fuertes controversias, hasta el
punto de llegar a romper la comunidad de creyentes; la mayora de las
religiones del mundo presentan en realidad divisiones doctrinales.
Cuando una autoridad propone una expresin doctrinaria que excluye a otras
posibles, se conoce como dogma.
5.3 CARACTERSTICAS
5.3.1 REALISTA
Tiene su gnesis en la realidad social y se estructura de acuerdo a ella.
5.3.2 DINMICA
Tiene un constante accionar en base a los conocimientos, valores y fines.
No se concibe una doctrina esttica. Es un camino racional para verificar
la verdad de un conocimiento aplicado a la realidad.
5.3.3 AXIOLGICA
18

Se orienta hacia principios y valores ticos.

5.3.4 TEOLGICA
Persigue una realidad.
5.3.5 COMUNITARIA
Se origina y desarrolla en la comunidad

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