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ANTONIOS PAPADIMITROPOULOS, DR IUR., LL.M.

DIE HAFTUNG AUS AUSKUNFTSVERTRÄGEN GEGENÜBER
DRITTEN EMPFÄNGERN

AUGUST 2000
INHALTSVERZEICHNIS

TEIL A. EINLEITUNG – PROBLEMSTELLUNG............................................................. 1

TEIL B. ÜBERSICHT DER VORGESCHLAGENEN LÖSUNGSMODELLE ............... 5

I. HAFTUNG AUFGRUND VERTRAGES BZW. RECHTSGESCHÄFTLICHER ERKLÄRUNG DES S ...... 6
1. Stillschweigend geschlossener Auskunftsvertrag ........................................................... 6
1.1. Das Lösungsmodell ............................................................................................................. 6
1.2. Die Kritik............................................................................................................................. 8
2. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.............................................................. 11
2.1. Das Lösungsmodell ........................................................................................................... 11
2.2. Die Kritik........................................................................................................................... 18
3. Garantiehaftung des Sachverständigen (Grunewald, Philippsen)............................... 23
3.1. Das Lösungsmodell ........................................................................................................... 23
3.2. Die Kritik........................................................................................................................... 26
4. Gesamtwürdigung der vertraglichen Lösungsmodelle................................................. 28
II. SELBSTÄNDIGE HAFTUNGSMODELLE ................................................................................ 29
1. Haftung aufgrund der beruflichen Stellung des Auskunftgebers ................................. 29
1.1. Die Lösungsmodelle.......................................................................................................... 29
1.1.1. Übernahme des Ausgleichs von Informationsdefiziten des Auskunftempfängers durch
den Auskunftgeber (Jost) ..................................................................................................... 30
1.1.1.1. Das Lösungsmodell ............................................................................................ 30
1.1.1.2. Die Kritik............................................................................................................ 31
1.1.2. „Selbstbindung ohne Vertrag“ (Köndgen) ................................................................. 32
1.1.2.1. Das Lösungsmodell ............................................................................................ 32
1.1.2.2. Die Kritik............................................................................................................ 34
1.1.3. „Offenes Berufsbild“ des Auskunftgebers (Lammel) ................................................ 35
1.1.4. Haftung kraft Berufsrechts (Hopt, Zeuner)................................................................ 37
1.1.5. „Unternehmerische Außenhaftung“ (Hirte)............................................................... 38
1.1.6. Haftung für berufsbezogene Erklärung (Strauch)...................................................... 40
1.2. Die Kritik........................................................................................................................... 40
2. Vertrauenshaftung ........................................................................................................ 42
2.1. „Einseitiges Leistungsversprechen“ (Stoll, Hohloch) ....................................................... 43
2.1.1. Das Lösungsmodell.................................................................................................... 43

II
2.1.2. Die Kritik ................................................................................................................... 44
2.2. Inanspruchnahme besonderen, persönlichen Vertrauens (Lorenz, Canaris, Adolff, Schmitz,
Boecken, Nirk).......................................................................................................................... 45
2.2.1. Das Lösungsmodell.................................................................................................... 45
2.2.2. Die Kritik ................................................................................................................... 47
3. Rundumschutz aufgrund vorweg begrenzbarer Gläubigerzahl (Picker) ..................... 48
3.1 Das Lösungsmodell ............................................................................................................ 48
3.2. Die Kritik........................................................................................................................... 50
III. HAFTUNG AUS UNERLAUBTER HANDLUNG ...................................................................... 52
1. Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung – § 826 BGB ................................................. 52
1.1. Das Lösungsmodell ........................................................................................................... 52
1.2. Die Kritik........................................................................................................................... 54
2. Erweiterung des deliktsrechtlichen Schutzes auf Vermögensschäden ......................... 57
2.1. Die Lösungsmodelle.......................................................................................................... 57
2.1.1. Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens als Schutzgesetze - § 823 II BGB
(Huber, v. Bar)..................................................................................................................... 57
2.1.2. Fortbildung des Deliktsrechts zum Schutz fremden Vermögens (Mertens) .............. 59
2.2. Die Kritik........................................................................................................................... 60
IV. ABLEHNUNG DER HAFTUNG (HONSELL, EBKE/SCHEEL)................................................... 63

TEIL C. STELLUNGNAHME ............................................................................................. 65

I. DIE BEZIEHUNG ZWISCHEN AUSKUNFTGEBER UND VERTRAGSPARTNER ........................... 65
1. Die geschuldete Leistung ............................................................................................. 66
2. Auswirkungen auf die Rechtsposition des Dritten........................................................ 68
2.1. Vereinbarte Drittschutzwirkung ........................................................................................ 68
2.2. Drittschutzwirkung als gesetzliches Schuldverhältnis ...................................................... 70
2.2.1. Der VSD im herkömmlichen Sinne – die Erstreckung vertraglicher Schutzpflichten
auf Dritte .............................................................................................................................. 70
2.2.2. Drittschutzwirkung als Erstreckung vertraglicher Leistungspflichten ....................... 72
2.2.3. Die Rechtsprechung zur Drittwirkung vertraglicher Leistungspflichten ................... 74
2.2.4. Der Auskunftsvertrag als VSD .................................................................................. 80
2.2.4.1. Der VSD als anerkannte Institution in der Rechtsordnung – rechtspolitische
Rechtfertigung ................................................................................................................. 80
2.2.4.2. Drittbezogenheit der Leistung als Voraussetzung des Drittschutzes.................. 85
2.2.4.3. Personenkreis, auf den sich die Auskunftserteilung bezieht – Geschützter
Personenkreis................................................................................................................... 91
2.2.5. Die Haftung als gesetzliche Folge des VSD .............................................................. 97

III
2.2.6. Begrenzung bzw. Ausschluß der Haftung durch die Vertragsparteien –
Einwendungsdurchgriff........................................................................................................ 99
2.2.7. Der Einfluß eines Mitverschuldens des A auf die Rechtsposition des D................. 107
3. Schuldverhältnis mit Schutzwirkung .......................................................................... 110
4. Zusammenfassung ...................................................................................................... 112
II. DIE BEZIEHUNG ZWISCHEN AUSKUNFTGEBER UND GESCHÄDIGTEM .............................. 113
1. Grundsätzliche Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung ........................ 113
2. Vertrauenshaftung im Rahmen von Vertragsverhandlungen – Haftung aus c.i.c...... 115
2.1. Die Rechtsprechung zur Eigenhaftung Dritter aus c.i.c. – Vertreter- bzw.
Sachwalterhaftung.................................................................................................................. 116
2.2. Die Haftungsvoraussetzungen ......................................................................................... 121
2.2.1. Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen ....................................................... 122
2.2.2. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderem Maße .......................... 123
2.2.3. Gerichtetheit der Verhandlungsaussage an den vertrauenden Verhandlungspartner125
2.2.4. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens ............................................................. 126
2.2.5. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderem Maße........................... 128
2.2.6. Zurechnung der Erklärungen ................................................................................... 130
2.2.7. Gewährung von berechtigtem Vertrauen ................................................................. 132
3. Die Auskunftshaftung als Haftung aus c.i.c. .............................................................. 135
4. Die Haftung als gesetzliches Schuldverhältnis .......................................................... 145
5. Möglichkeiten zur Haftungsfreizeichnung bzw. -begrenzung .................................... 147
5.1. Bestimmung des Vertrauenstatbestandes ........................................................................ 148
5.2. Haftungsfreizeichnung .................................................................................................... 153
6. Zusammenfassung ...................................................................................................... 155
III. ERGEBNIS: ZWEI NEBENEINANDERSTEHENDE HAFTUNGS- BZW. ANSPRUCHSGRUNDLAGEN
............................................................................................................................................ 157

IV
LITERATURVERZEICHNIS

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XVIII
Teil A. Einleitung – Problemstellung

Die Grundkonstellation, die dieser Arbeit zugrunde liegt, ist folgende: Jemand (S) ist
aus einem Vertrag bzw. anderweitigen Schuldverhältnis einem anderen (A) zur Erteilung
einer bestimmten Auskunft verpflichtet, die für einen Dritten (D) bestimmt ist bzw. einem
Dritten (D) vorgelegt wird. Daraus ergibt sich die Frage, ob und unter welchen
Voraussetzungen S dem D gegenüber für den Schaden haftet, den S aufgrund der fehlerhaften
Auskunft erleidet. Grundsätzliche Voraussetzung ist, daß S mit D durch kein
Schuldverhältnis, sei es Vertrag, Geschäftsbeziehungen oder anderes, verbunden ist; einziger
Bezugspunkt zwischen S und D ist nur die Auskunftserteilung. Unerheblich ist zunächst der
genaue Inhalt des Schuldverhältnisses – in der Regel Vertrag – zwischen A und S; zwar wird
oft A als Auftraggeber genannt, damit ist jedoch nicht unbedingt gemeint, daß A und D einen
Auftrag (§§ 662ff. BGB) vereinbart haben: Vielmehr ist nur wichtig, daß S gegenüber A
schuldrechtlich zur Auskunftserteilung verpflichtet ist (vgl. auch unten C. I.). In diesem
Zusammenhang wird auch der Begriff „Auskunft“ in weitem Sinne verwendet: Damit werden
nicht nur die Auskunft in engem Sinne, sondern auch der Rat, die Empfehlung1 und Ähnliches
gemeint, allerdings unter der Voraussetzung, daß es sich zumindest teilweise um eine
Wissenserteilung handelt, die hinsichtlich ihrer Richtig- bzw. Fehlerhaftigkeit objektiv, d.h.
nach anerkannten wissenschaftlichen bzw. beruflichen Kriterien, geprüft werden kann – eine
persönliche Reiseempfehlung beispielsweise scheidet deshalb als reine Geschmackssache
unproblematisch aus.
D muß ferner aufgrund der falschen Auskunft Vermögensschäden erleiden: Die
Haftung des S für Schäden, die D wegen der falschen Auskunft in seiner Gesundheit, seinem
Eigentum und anderen Rechtsgütern die von § 823 I BGB geschützt sind – hier ist vor allem
die Arzthaftung einzuordnen –, geht über die Grenzen dieser Arbeit hinaus. Dazu muß die
Fehlerhaftigkeit der Auskunft auf einfache oder grobe Fahrlässigkeit des S, nicht hingegen
auf seinen Vorsatz (s. aber unten B. III. 1. zu § 826 BGB) zurückgeführt werden können,
wobei es unerheblich ist, ob S sein Verschulden bei seiner Untersuchung oder bei der
Auskunftserteilung selbst gezeigt hat.
Untersucht wird hier die allgemeine zivilrechtliche Auskunftshaftung gegenüber
Dritten. Demgegenüber werden die Fälle nicht behandelt, die durch ihren spezialrechtlichen
Bezug ausgeprägt sind, wie vor allem die Pflichttestate im Gesellschaftsrecht (vgl. nur § 323

1
HGB), oder Fälle, die ganz besondere Tatbestände betreffen (z.B. Prospekthaftung). Auf
jeden Fall sind allerdings viele der dieser Arbeit zugrunde liegenden Grundsätze auch auf
diese Fälle übertragbar.
Schließlich ist von Anfang an wichtig zu betonen, daß die folgende Untersuchung
ausschließlich die Drittbezogenheit der Haftung behandelt. Probleme also, welche die
Auskunftshaftung allgemein, d.h. ohne Drittbezug, bzw. die allgemeinen
Haftungsvoraussetzungen betreffen, werden nicht näher behandelt: Fragen zu Schaden,
Kausalität, Verjährung usw. sind also außer acht gelassen worden.
Um den Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit deutlicher zu beschreiben bzw.
abzugrenzen, sind drei Beispielsfälle aus der einschlägigen Rechtsprechung ausgewählt
worden, welche den folgenden Ausführungen zugrunde liegen. Diese Fälle werden immer
wieder zur Erläuterung abstrakter Formulierungen bzw. als Anwendungsbeispiele benutzt,
und in diesen Fällen ist eine klare Antwort in bezug auf die Haftung des S zu erwarten.

Fall 1: „Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse“2:

D, Kunde der Bank A, braucht Informationen über die Zahlungsfähigkeit seines
künftigen Vertragspartners X. Da jedoch X kein Kunde der Bank A ist, beauftragt D seine
Bank, die erwünschten Informationen von der Hausbank des X (S) einzuholen und sie ihm
weiterzuleiten3. D bekommt den entsprechenden Bericht der S, der allerdings objektiv falsch
ist, und tritt anschließend in vertragliche Beziehungen zu X, wodurch er wegen dessen
Insolvenz Vermögensschäden erleiden muß. Für die Behandlung dieses Falls wird unterstellt,
daß die Auskunftserteilung im Rahmen eines Schuldverhältnisses zwischen den Banken A
und S – Vertrag, Geschäftsverbindung usw. (s. dazu unten C. I. 2.2.4.3. sowie B. II. 2.2.1.) –
stattfindet.

1
Rechtsprechung und Literatur haben dem Rat und der Empfehlung, die im § 675 II BGB ausdrücklich genannt
sind, die Erteilung einer Auskunft gleichgestellt, Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 1 m.w.N.
2
So z.B. die Konstellation in BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498. S. auch BGH, Urt. v. 25.2.1980, WM
1980, 527(528); Breinersdorfer S. 20; Dickes, S. 149.
3
A ist also selbst aus ihren Beziehungen mit D nicht zur Auskunftserteilung an ihn verpflichtet: In diesem Fall
wäre A der Auskunftsgeber und S ihre Erfüllungsgehilfin, für deren Verschulden A, und nur sie, wie für eigenes
Verschulden, haften würde (§ 278 BGB). A ist jedoch lediglich verpflichtet (zu versuchen), die erwünschte
Auskunft von der Bank S einzuholen und sie an D ohne Fehler weiterzuleiten. S. Bürge, S. 180; Musielak,
Bankauskunft, S. 34.
2
Fall 2: „Käufergruppenfall“4:

A interessiert sich für den Kauf eines Hausanwesens von X. Er beauftragt den
Sachverständigen S, ein Verkehrs- und Ertragswertgutachten über das Haus zu erstellen,
wobei unmißverständlich zum Ausdruck gekommen ist, daß „er (A) oder die hinter ihm
stehende Käufergruppe es erwerben wolle mit der Absicht, das Objekt in
Eigentumswohnungen umzubauen“. D, einer aus dieser Käufergruppe, kauft das Haus im
Vertrauen auf die Richtigkeit des Gutachtens. Nach Eingang der ersten Mieten stellt er fest,
daß der Bruttoertragswert wesentlich niedriger ist als laut Schätzung. Dadurch erleidet D
einen Schaden.

Fall 3: „Gutachtenfall“5:

A beauftragt den Bausachverständigen S, ein Wertgutachten für sein Hausanwesen zu
erstellen. S schätzt den Verkehrswert des Anwesens auf 1,5 Mio. DM. Anschließend legt A
das Gutachten der Bank D zur Gewährung eines Darlehens von 1 Mio. DM vor. D gewährt
dem A das Darlehen gegen Belastung des Anwesens mit einer Hypothek von 1 Mio. DM. Als
der Kredit notleidend und das Zwangsversteigerungsverfahren durchgeführt wurde,
versteigert D das Grundstück für nur 650.000 DM6.

In diesen Fällen erleidet D einen Schaden, weil er im Vertrauen auf die vermeintlich
richtige, in Wahrheit aber falsche Auskunft des S verfehlte Dispositionen gemacht hat. Es
fragt sich, ob D trotz Fehlens vertraglicher Beziehungen zu S einen Schadenersatzanspruch
gegen ihn geltend machen kann7,8.
Im folgenden werden die wichtigsten Haftungsmodelle angesprochen und wichtige
Kritikpunkte dargestellt (s.u. Teil B.). Danach wird ein eigener Lösungsvorschlag
ausgearbeitet (s.u. Teil C.).

4
BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355, leicht geändert.
5
Sachverhalt von BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (vereinfacht). Diese Konstellation kommt
heutzutage in der Rechtsprechung wohl am häufigsten vor, s. Schönenberger S. 116.
6
An einigen Stellen wird weiter unterstellt, daß D einen Bürgschaftsvertrag mit B für einen Teil des Darlehens
abschließt, und deshalb neben D auch B einen Schaden erleidet (so die auch Konstellation in BGH, Urt. v.
13.11.1997, NJW 1998, 1059). Die Haftung des S gegenüber B wird allerdings nur dann behandelt, wenn sie
Besonderheiten aufweist.
7
Die objektive Fehlerhaftigkeit der Auskunft, die dem Auskunftgeber zuzurechnende (§§ 276, 278, 31 BGB)
Fahrlässigkeit, und die Kausalität zwischen falscher Auskunft und Schaden werden hier unterstellt.

3
8
Im Folgenden werden D, S, A als Abkürzungen für den dritten geschädigten Auskunftempfänger, den
fahrlässig handelnden Auskunftgeber und den Auftraggeber des Auskunftgebers, auf dessen Auftrag die
Auskunft erteilt wird, entsprechend verwendet – s. auch oben im Text.
4
Teil B. Übersicht der vorgeschlagenen Lösungsmodelle

Zur Begründung der hier zu besprechenden Haftung hat sich die Rechtsprechung bis
jetzt auf verschiedene Grundlagen berufen. Aber auch in der kaum mehr überschaubaren9
einschlägigen Literatur sind zahlreiche Lösungsmodelle und die unterschiedlichsten
Haftungsgrundlagen vorgeschlagen worden. In diesem Teil wird versucht, eine relativ kurze
Übersicht der wichtigsten dieser Vorschläge und der eingewandten bzw. einzuwendenden
Kritik darzustellen. Die Systematisierung erfolgt nach der jeweiligen Haftungsgrundlage in
drei groben Kategorien: Haftung aufgrund Vertrages bzw. rechtsgeschäftlicher Erklärung des
S (s.u. B. I.), selbständige Haftungsmodelle (s.u. B. II.), Haftung aus unerlaubter Handlung
(s.u. B. III.)10. Bei Lösungsmodellen, deren sich die Rechtsprechung bedient hat, beziehen
sich Lösungsdarstellung und einschlägige Kritik auf die höchstrichterlichen Entscheidungen
vor allem des BGH.
Bei manchen dieser Vorschläge geht es um die Annahme eines direkten Vertrages
zwischen S und D. Bereits deswegen wären sie an sich außerhalb des Rahmens dieser Arbeit.
Diese Lösungsvorschläge sind allerdings auf heftige Kritik gestoßen, daß sie auf fiktive
Willenserklärungen beruhten (s.u. B. I. 1.2. zum konkludenten Auskunftsvertrag), und daß sie
deshalb nur ein „Ausweg“ mangels einer besseren Lösung seien. Allerdings ist die
Besprechung dieser Vorschläge nicht nur deswegen gerechtfertigt, weil sie sich als Lösungen
genau derselben (oder mancher – vor allem Fall 1) Sachverhalte darstellen, die dieser Arbeit
zugrunde liegen11, sondern auch, weil sie die umstrittene Willenserklärung des S gerade und
bloß in der Auskunftserteilung an sich sehen. Ansonsten ist bei der weiteren Behandlung der
Haftungsproblematik immer noch davon auszugehen, daß zwischen D und S kein Vertrag
besteht, der die Haftung für die falsche Auskunft begründen könnte.

9
Vgl. Honsell, FS Medicus, S. 211 Fn 1; Schlechtriem, FS Medicus, S. 529; Bayer, JuS 1996, 473; Stahl im
Vorwort.
10
Vgl. die Systematisierung Hirtes, 386ff.
11
Vgl. Stahl, S. 73-74.
5
I. Haftung aufgrund Vertrages bzw. rechtsgeschäftlicher Erklärung des S

1. Stillschweigend geschlossener Auskunftsvertrag

1.1. Das Lösungsmodell

Nach dem der Rechtsprechung des RG12 folgenden BGH13 ist für den
stillschweigenden Abschluß eines Auskunftsvertrages14 „entscheidend darauf abzustellen, ob
die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und der
Verkehrsbedürfnissen den Rückschluß zulassen, daß beide Teile [S und D] nach dem
objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und
Pflichten gemacht haben“15. Ein solcher Vertrag sei insbesondere dann anzunehmen, wenn
„die Auskunft ... für den Anfragenden erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur
Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen will“16. Dazu kämen die besondere
Sachkunde und das eigene wirtschaftliche Interesse des S neben anderen Indizien17 als
besonders bedeutsame Anhaltspunkte für die Feststellung der entsprechenden
rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen18. Demgegenüber schließe „das Fehlen sonstiger

12
S. nur die grundlegende Entscheidung RGZ 52, 365 (ausführliche Besprechung in Jost S. 44ff.).
13
Besonders in der früheren Rechtsprechung ist diese Vorgehensweise üblich, Altenburger, WM 1994, 1601-
1602; Hirte, S. 387-388; Stahl, S. 47-48, 50; Schönenberger, S. 112.
14
In den meisten Entscheidungen ist einfach von „Auskunfts-„ bzw. von „Beratungsvertrag“ ohne nähere
Bezeichnung die Rede – nur beispielsweise BGH, Urt. v. 5.7.1962, WM 1962, 1110; BGH, 6.11.1974, WM
1974, 1224 (1225); dies ist vor allem darauf zurückzuführen, daß einziger Inhalt des angenommenen,
konkludenten Auskunftsvertrages zwischen S und D in Wahrheit nur die Haftung des S gegenüber D ist – s.u. B.
I. 1.2.
15
BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082); BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW 1989, 1029; BGH, Urt. v.
17.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 19.3.1986, JZ 1986, 1111 (1112); BGH, Urt. v. 24.1.1978, WM
1978, 576 (577); BGH, Urt. v. 5.1.1955, WM 1955, 230 (233).
16
BGH, Urt. v. 16.10.1990, NJW 1991, 352. S. auch BGH, Urt. 8.12.1998, ZIP 1999, 275, BGH, Urt. v.
7.7.1998, NJW-RR 1998, 1343 (1344); BGHZ 133, 36 (42); BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082);
BGH, Urt. v. 19.3.1986, JZ 1986, 1111 (1112); BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951; BGH, Urt. v. 25.2.1980,
WM 1980, 527 (528); BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35; BGH, Urt. v. 12.2.1979, WM 1979, 548 (549-
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1962, 1110; BGHZ 7, 371 (374).
17
Vgl. etwa BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082); BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181). S.
auch Wiegand S. 78-79; Jost, 105ff.
18
BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082); BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW 1989, 1029; BGH, Urt. v.
17.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 19.3.1986, JZ 1986, 1111 (1112); BGH, Urt. v. 25.9.1985,
VersR 1986, 35; BGH, 6.11.1974, WM 1974, 1224 (1225); BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969, 36 (37); BGH,
Urt. v. 5.7.1962, WM 1962, 1110.
6
vertraglicher Beziehungen ... ebenso wie eine etwaige Unentgeltlichkeit das Zustandekommen
eines ... Auskunftsvertrags nicht aus“19.
Wenn die Auskunft dem Anfragenden D nur mittelbar, d.h. durch den A, erteilt wird,
dann ist es in der Rechtsprechung umstritten, ob trotz Fehlens unmittelbaren Kontakts das
Entstehen eines Auskunftsvertrages zwischen D und S bejaht werden kann20. Wo letzteres der
Fall sei, wird im Vergleich zur unmittelbaren Auskunftserteilung zusätzlich verlangt, daß die
Auskunft für D bestimmt und der Auskunftgeber sich bewußt ist, „daß sie [die Auskunft] für
diesen in der erwähnten Weise bedeutsam und als Grundlage entscheidender
Vermögensdispositionen dienen werde“21. Die Anforderungen für die Bestimmtheit der
Auskunft sind bald niedriger und bald höher gestellt. Während sich im Urteil v. 12.7.196622
der BGH damit begnügte, daß die Auskunft allgemein für Dritte bestimmt war, scheint er in
neueren Urteilen23 weiter eine Bestimmtheit der Auskunft in Bezug auf den konkreten, später
geschädigten D zu verlangen. Der Anforderung auf Begrenzung des Kreises möglicher
Vertragspartner des Auskunftgebers dient auch die negative Voraussetzung, daß der
unterstellte Bindungswillen nicht gegenüber jedermann vorliegen könne24. Anders formuliert
wirkt sich dieser Ausdruck ähnlich aus, wie die Zurückhaltung des BGH bei der Annahme
einer „Auskunft an den, den es angeht“ als „Angebot an den, den es angeht“ zum
Vertragsabschluß25.

19
BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969, 36 (37); s. auch BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951; BGHZ 74, 103
(106); BGH, 6.11.1974, WM 1974, 1224 (1225); BGH, Urt. v. 6.3.1972, NJW 1972, 1200; BGH, Urt. v.
1.12.1970, WM 1971, 206 (207); BGH, Urt. v. 5.7.1962, WM 1962, 1110 (1111); BGHZ 7, 371 (375). Trotzdem
kann die Unentgeltlichkeit als Indiz gegen einen konkludenten Auskunftsvertrag verwendet werden, BGH, Urt.
v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (323). Ausführliche Untersuchungen dieser Kriterien s. bei Wiegand, S. 76ff.;
Müller, S. 44ff., 65ff; Dickes, S. 123ff.; Jost, S. 104ff. S. auch Altenburg, WM 1994, 1599ff.; Lammel, AcP 179
(1979), 340-341, Lang, WM 1988, 1002-1003.
20
Auf die Notwendigkeit eines unmittelbaren Kontaktes verzichten ausdrücklich BGH, Urt. v. 16.10.1990, NJW
1991, 352; BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499); BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149); im
Gegensatz bestehen darauf BGH, Urt. v. 5.12.1972, WM 1973, 141 (143); BGHZ 12, 105 (108).
21
BGH, Urt. v. 16.10.1990, NJW 1991, 352. S. auch BGH, Urt. v. 12.2.1979, WM 1979, 548 (549-550); BGH,
Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499); BGH, Urt. v. 21.4.1970, WM 1970, 878 (879); BGH, Urt. v.
14.11.1968, WM 1969, 36 (37); BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149).
22
WM 1966, 1148 (1149).
23
BGH, Urt. v. 7.7.1998, NJW-RR 1998, 1343 (1344); BGH, Urt. v. 16.10.1990, NJW 1991, 352; BGH, Urt. v.
25.9.1985, VersR 1986, 35 (36); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499).
24
BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW 1989, 1029; BGH; s. auch BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35; BGH, Urt.
v. 25.9.1985, VersR 1986, 35 – überschaubarer Interessentenkreis; BGH, Urt. v. 12.2.1979, WM 1979, 548
(550); BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (323).
25
BGH, Urt. v. 12.2.1979, WM 1979, 548 (550). S. auch BGH, Urt. v. 16.10.1990, NJW 1991, 352; BGHZ 74,
281 (292); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499); BGH, Urt. v. 25.4.1974, WM 1974, 685 (686); BGH,
Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (323); BGH, Urt. v. 6.7.1970, WM 1970, 1021 (1022). Dazu auch Wiegand,
S. 61-66. Dies ist auch h.L.; s. z.B. Boecken S. 113-115; Breinsdorfer, S. 116-118; Wiegand S. 63-64; Dickes
139-141.
7
Wie genau der Vertrag zwischen S und D zustande kommt, ist der Rechtsprechung
nicht immer zu entnehmen26. Anscheinend ist bei Anfrage des Auskunftempfängers (D) in
dieser Anfrage das (konkludente) Angebot zum Vertragsabschluß und in der
Auskunftserteilung durch S seine (konkludente) Annahme anzusehen27. Wenn umgekehrt die
Initiative von seiten des Auskunftgebers (S) ausgeht, soll das Angebot28 in der
Auskunftserteilung und die Annahme des Angebots darin zu sehen sein, daß der Empfänger
von der Auskunft „Gebrauch“ macht, sie nämlich seinen zukünftigen Entscheidungen
zugrunde legt29. Bei nicht unmittelbarem Kontakt zwischen D und S, entspreche die Rolle des
die Anfrage und die Auskunft übermittelnden A der Rolle des Erklärungsboten bzw. des
Stellvertreters30, 31.

1.2. Die Kritik

Die einschlägige Kritik hat sich vor allem darauf konzentriert, die Rechtsprechung
erforsche nicht das, was der eine Teil erklärt und der andere verstanden hat, sondern
argumentiere vom Ergebnis her. Die Haftung des S sei das für erforderlich gehaltene Ergebnis
und daran orientiere sich die „Auslegung“ der „Erklärungen“32. Tatsächlich gebe es keine
Willenserklärungen der Parteien, die an den Abschluß eines „Auskunftsvertrages“ gerichtet
seien. Sehr früh und sehr oft ist die Konstruktion des stillschweigend abgeschlossenen
Vertrages als „Fiktion“ bezeichnet worden33.

26
Altenburger, WM 1994, 1601.
27
So ausdrücklich BGH, Urt. v. 25.2.1980, WM 1980, 527 (528). S. auch Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 14
28
BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35.
29
BGHZ 74, 281 (290); Jost, S. 85-86; Müller, S. 324-325; Dickes S. 143; Altenburger, WM 1994, 1609;
Philippsen, S. 165.
30
Bei hohem Formalisierungsgrad (z.B. schriftliche Anfrage) soll diese Frage für den Erklärungsboten
entschieden werden, Wiegand, S. 60; vgl. Döser, S. 160; Musielak, WM 1999, 1595. Bei der Bankauskunft hat
sich BGH, Urt. v. 12.2.1979, WM 1979, 548 (550) für den Erklärungsboten und BGH, Urt. v. 25.2.1980, WM
1980, 527 (528) für den Stellvertreter entschieden. Dazu s. auch BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951; Dickes,
133ff; Breinsdorfer, S. 112ff; Bürger, 187-189; Philippsen, S. 156ff.
31
Zu weiteren Fragen – Annahmebedürftigkeit der (konkludenten) Willenserklärungen, genauer Inhalt der
„Auskunftsvertrages“ usw. – s. Wiegand, S. 58ff.; Jost, S. 80ff; Dickes, S. 143ff; Philippsen, S. 165-167.
32
Adolff, S. 93-94; Boecken, S. 108; v. Gierke, S. 147; Huber, FS v. Caemmerer, S. 369-370. Vgl. die
Argumentation der Rechtsprechung aufgrund der Verkehrsbedürfnissen – s. gleich unten.
33
Schon Laband, JZ 1903, 262. S. die Nachweise Hirtes S. 387 Fn 7. Neben diesen, s. auch Breinersdorfer, S.
118; Boecken, S. 108; Adolff, S. 93; Larenz Schuldrecht, BT, § 56 I (S. 333); Jost, S. 115; Assmann, JuS 1986,
890; Weber, NZG 1999, 4; Hopt, AcP 183 (1983), 618; Rümker, ZHR 147 (1983), 31; Canaris,
Bankvertragsrecht, Rn 88.
8
Bezugspunkt dieser Kritik ist vor allem die Tatsache, daß der Vertrag erst durch die
Erteilung der Auskunft zustande kommen soll; es gibt keine primäre Leistungspflicht34 seitens
des Auskunftgebers – in diesem Fall würden (Angebot zum) Vertragsabschluß und
Erfüllungshandlung durch denselben Akt stattfinden – , sondern nur ein
Haftungsversprechen35: Der Auskunftgeber soll nämlich durch seine „Willenserklärung“ nur
die Haftung für den Fall übernehmen, daß er den erforderlichen Sorgfaltsmaßstab bei der
Beschaffung und Erteilung der Auskunft gezeigt hat36. Entgegen steht jedoch bereits § 675 II
BGB37: Zwar verhindert die Anwendung des § 675 II BGB schon nach seinem Wortlaut – „...
unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis ... ergebenden Verantwortlichkeit“ – die
Annahme eines solchen konkludenten Vertrages nicht; trotzdem ist aufgrund dieser Vorschrift
grundsätzlich untersagt, in der Auskunftserteilung an sich auch die Willenserklärung des
Auskunftgebers, für die Richtigkeit der Auskunft (im oben erwähnten Sinne der sorgfältigen
Beschaffung und Erteilung) einzustehen. Steht allein die Auskunftserteilung als Anhaltspunkt
dafür zur Verfügung, daß ein stillschweigender Vertrag zustande gekommen sei, dann ist dies
regelmäßig zu verneinen38. Zwar hat die Rechtsprechung weitere Kriterien zur Feststellung
des Rechtsbindungswillens aufgestellt (s.o. B. I. 1.1.), die im Rahmen dieser Arbeit nicht
weiter behandelt werden können. Es ist jedoch bei der Beurteilung der Umstände, die den
Vertragsabschluß begründen sollen, immer zwischen bloßen Wissens- und
(rechtsgeschäftlichen) Willenserklärungen zu unterscheiden; erstere können an sich aufgrund
§ 675 II BGB den Vertragsabschluß nicht begründen.
Dies ist vor allem dann nicht möglich, wenn man zur Bejahung der
Willenserklärungen mit der Rechtsprechung auf die Verkehrsbedürfnisse abstellen will39,
denn dann geht der tatsächlich Willen der Parteien unter: Es wird nicht gehaftet, weil die
Willenserklärungen der Parteien darauf gerichtet sind, sondern weil gehaftet werden soll. Das
Verkehrsbedürfnis mag zwar eine Verkehrssitte und Verkehrsauffassung bilden, nach denen

34
Vgl. BGH, Urt. v. 7.7.1998, NJW-RR 1998, 1343 (1344); trotz Vorliegens eines stillschweigend
abgeschlossenen Auskunftsvertrages sei die Haftung für die Unrichtige Auskunft keine Erfüllungs-, sondern
Vertrauenshaftung.
35
BGHZ 7, 371 (374); Jost; S. 84-85; Wiegand, S. 85; Boecken, S. 112; Adolff, S. 95; Lammel, AcP 179 (1979),
341; Philippsen, S. 130-131; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 89.
36
Es geht also durchaus um eine verschuldensabhängige Haftung, Jost, S. 93-95; Altenburger WM 1994, 1608;
Philippsen, S. 132; a.A. Boecken, S. 112.
37
§ 676 BGB a.F. (vor dem Überweisungsgesetz vom 21.7.1999), ohne inhaltliche Änderungen.
38
BGH, 6.11.1974, WM 1974, 1224 (1225) – trotzdem wird der konkludenter Auskunftsvertrag angenommen.
Dazu s auch Wiegand, S. 88-92 mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte des § 676 BGB (a.F. heute 675 II
BGB); Adolff, S. 92; Altenburger, WM 1994, 1607; Jost, S. 102-105; Lammel, AcP 179 (1979), 341; Schneider,
ZHR 163 (1999), 252; Philippsen, S. 36, 125; Rümker, ZHR 147 (1983), 31; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 77
sowie 88. Vgl. Lorenz, 1. FS Larenz, S. 575; Bürger, S. 138. Gegen diese Auslegung des § 676 BGB (a.F. heute
675 II BGB) Müller, S. 50-51; Stahl, S. 37.
39
Besonders deutlich BGHZ 74, 281 (289).
9
die Willenserklärungen der Parteien objektiv ausgelegt werden müssen (§ 157 BGB); an sich
aber kann es eine entsprechende Auslegung der Parteierklärungen nicht erfordern40.
Andererseits kann auch die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger oder die Nähe der
von der Anfrage betroffene Materie zur beruflichen Kompetenz des Auskunftgebers seine
„freiwillige“ Übernahme des Haftungsrisikos nicht begründen41; im Gegenteil ist es Sache des
Anfragenden, seine Interessen durch den unmißverständlichen Vertragsschluß zu schützen
und vom Auskunftgeber eine entsprechende eindeutige Erklärung zu verlangen42. Umgekehrt
ist dies um so eher zu verneinen, je ausdrücklicher der Auskunftgeber die Übernahme des
Haftungsrisikos ablehnt43.
Allgemein betrachtet kann zwar selbstverständlich auch der Auskunftsvertrag
stillschweigend abgeschlossen werden. Einen solchen Schluß auf den rechtsgeschäftlichen
Haftungswillen des Auskunftgebers verbietet aber – von den konstruktiven Schwierigkeiten44
abgesehen – schon die objektive Interessenlage: An der Vereinbarung einer solchen
Haftpflicht hat er45 im Normalfall kein Interesse, insbesondere gegenüber Dritten, die er –
insbesondere bei Fehlen unmittelbaren Kontakts – nicht kennt und von denen er auch nicht
honoriert wird. Er weiß im Regelfall nicht einmal, ob überhaupt seine Auskunft dem D
tatsächlich erteilt wird; er hat schon gegenüber A, seinem Auftraggeber, für die Richtigkeit
der erteilten Auskunft einzustehen; einen Grund, einen weiteren Vertrag mit D abschließen zu
wollen, der lediglich seine Haftung begründen wird, hat er nicht46, und dazu ist er auch nicht
aus seinem Verhältnis zu seinem Auftraggeber verpflichtet47. Er bekommt nicht einmal ein
zusätzliches Entgelt für eine solche Haftpflicht. Unter diesen Umständen soll er vielleicht

40
Ebke/Fechtrup, JZ 1986, 1115. Daß den Verkehrsbedürfnissen nur das objektive Recht Rechnung tragen muß,
liegt m.E. auf der Hand.
41
Jost, S. 108ff (114); Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 88. Vgl. Adolff, S. 95; Hirte S. 387.
42
Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 88.
43
So z.B. bei Bankauskünften mit den Zusätzen wie „ohne Gewähr“ oder „ohne unser Obligo“ (dazu Brüchner,
Rn 44; Breinsdorfer, S. 62; Musielak, Bankauskunft, S. 41; Lorenz, 1. FS Larenz, S. 590; s. auch den
Sachverhalt bei BGH, Urt. v. 6.7.1970, WM 1970, 1021 (1021-1022); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498;
BGH, Urt. v. 25.4.1974, WM 1974, 685; BGH, Urt. v. 1.12.1970, WM 1971, 206) ist das Fehlen eines Angebots
zum Vertragsabschluß in der Auskunftserteilung besonders auffällig, Boecken, S. 110, Canaris,
Bankvertragsrecht, Rn 78. Demgegenüber legt der BGH diese Klauseln als Haftungsfreizeichnungen für jedes
Verschulden der auskunftgebenden Bank im Rahmen des entstandenen Auskunftsvertrages aus, BGH, Urt. v.
25.4.1974, WM 1974, 685 (686); BGH, Urt. v. 6.7.1970, WM 1970, 1021 (1022).
44
Vgl. Altenburger, WM 1994, 1609-1611 zum Erfordernis der Offenlegung der Stellvertretung; s. auch
Musielak, WM 1999, 1595: Bei der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse (Fall 1) könne die Erteilung
der Auskunft durch die Bank S nicht gleichzeitig die Annahme des Antrags zum Vertragsabschluß mit der
anfragenden Bank A und einen neuen Antrag zum Vertragsabschluß mit D als Kunde dieser Bank enthalten.
45
Daß der Auskunftempfänger an einer Vertragsbindung interessiert ist, liegt auf der Hand, vgl. Altenburger
WM 1994, 1601.
46
Ausdrücklich, Lammel, AcP 179 (1979), 343-344.
47
Musielak, S. 32. Dazu s. auch unten B. I. 2.2. und Fn 164.
10
haften, kann es aber angenommen werden, daß er auch haften will48? Auch bei einer
Objektivierung (objektivierter Empfängerhorizont49) des Verhaltens des S ist diese
Interessenlage (nach Treu und Glauben, § 157 BGB) mit zu berücksichtigen50.
Das Problem wird um so deutlicher, je großzügiger die Rechtsprechung die
Drittbestimmtheit der erteilten Auskunft bejahen will. Denn obwohl sie ausdrücklich
Zurückhaltung bei der Annahme eines Angebots des Auskunftgebers zum Vertragsabschluß
an den, den es angeht (s.o. B. I. 1.1.), anfordert, sind ihre Ergebnisse einer solchen
Konstruktion ähnlich51.
Die Problematik des konkludenten Auskunftsvertrages ist freilich mit dem bereits
Gesagten nicht völlig abgedeckt. Weitere Ausführungen dazu erscheinen allerdings nicht
notwendig, denn trotz der Tatsache, daß die Möglichkeit eines konkludent abgeschlossenen
Auskunftsvertrages direkt zwischen S und D von der einschlägigen Rechtsprechung nicht
ausdrücklich abgelehnt worden ist52, hat in jüngerer Zeit ihre Bedeutung als
Haftungsgrundlage zur Lösung der Auskunftsfällen deutlich abgenommen; seine Rolle wird
heutzutage zunehmend vom Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte eingenommen53. Trotzdem
hat sich auch dieser Lösungsvorschlag vom Vorwurf nicht befreien können, die
angenommenen Willenserklärungen seien nur Fiktiv (s.u. B. I. 2.2.).

2. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

2.1. Das Lösungsmodell

Nach dieser Meinung, die heute in der Rechtsprechung herrscht54, wird angenommen,
daß der Vertrag zwischen A und S, der die Grundlage für die Auskunftserteilung seitens des S
bildet, eine Schutzwirkung zugunsten des D, der ansonsten mit S in keinerlei vertraglichen
Beziehung steht, in dem Sinne entfaltet, daß dem D als geschütztem Dritten ein unmittelbarer

48
Genau diese Beurteilung der Interessenlage trifft auch BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (934) und lehnt
deshalb eine vertragliche Haftung des Gutachters ab.
49
Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 323; Musielak, WM 1999, 1596. Vgl. auch Philippsen, S. 133ff. S. auch Fn
125.
50
Musielak, WM 1999, 1596. Vgl. auch Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 88. Mehr dazu s.u. B. I. 3.2.
51
S. z.B. BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148. Vgl. auch Musielak, WM 1999, 1595-1596.
52
Demgegenüber ist in der Literatur der konkludente Auskunftsvertrag mindestens in den Fällen 1-3, in denen
kein unmittelbarer Kontakt zwischen S und D besteht, von der ganz überwiegenden Meinung abgelehnt, s.o. Fn
33. A.A. Müller, S. 324-325.
53
Canaris, ZHR 163 (1999), 213, Hirte, S. 388, Ebke/Scheel, WM 1991, 391, Altenburger, WM 1994, 1601-
1602, Schneider, ZHR 163 (1999), 251, Grunewald, AcP 187 (1987), 294, Dickes, S. 153, Stahl, S. 75. A.A.
Wiegand, S. 99-100.
54
S.u. die Nachweise bei Fn 69.
11
Anspruch gegen S auf Ersatz seiner aufgrund der falschen Auskunft entstehenden Schäden
zusteht (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte – im folgenden VSD). Diese Lösung ist erst
dadurch möglich geworden, als der BGH das „Wohl und Wehe“-Kriterium als Voraussetzung
für die Annahme eines VSD aufgegeben hat55.
Zentralproblem des VSD ist die Abgrenzung des zu schützenden Personenkreises56:
„Keineswegs kann schon jeder, der infolge einer Sorgfaltsverletzung des Schuldners Schaden
erlitten hat, einen eigenen Ersatzanspruch aus dem Vertrag zwischen Gläubiger und
Schuldner ableiten“57. Da ferner für den Schuldner „das Risiko der von ihm eingegangenen
vertraglichen Verpflichtungen überschaubar und kalkulierbar bleiben muß“58, hat der BGH
früher die Einbeziehung eines Dritten in den Vertrag (VSD) nur dann angenommen, „wenn
der Gläubiger sozusagen für das Wohl und Wehe des Dritten mitverantwortlich ist, weil
dessen Schädigung auch ihn trifft, indem er ihm gegenüber zum Schutz und Fürsorge
verpflichtet ist. Dieses Innenverhältnis zwischen dem Gläubiger und einem Dritten, durchweg
gekennzeichnet durch einen personenrechtlichen Einschlag, führt zur Schutzwirkung
zugunsten des Dritten, nicht das Verhältnis zwischen dem Gläubiger und seinem
Vertragspartner“59.
Wie es schon bei der Darstellung der Fällen 1-3 bemerken läßt, fehlt hier diese von
„personenrechtlichem Einschlag“ gekennzeichnete Schutz- und Fürsorgepflicht des A für D,
was nach der älteren Rechtsprechung die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung für D
verhindern würde60. Trotzdem ist nach neuer Rechtsprechung die Annahme eines VSD nicht
ausgeschlossen; die ältere Rechtsprechung61 dürfe „nicht dahin verstanden werden, daß mit
ihr Grenzen für die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich eines Vertrages gezogen
werden sollten. Vielmehr wollte der BGH lediglich die Frage entscheiden, unter welchen
Voraussetzungen allein aufgrund der objektiven Interessenlage – also ohne einen konkreten

55
Canaris, ZHR 163 (1999), 2, Hirte, S. 389, Altenburger, WM 1994, 1602. Die Anwendung des VSD auch bei
reinen Vermögensschäden des Dritten hat der BGH schon seit 1965 zugelassen: BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966,
141. Eine kurze Darstellung der Entwicklungsgeschichte des VSD s. in BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996,
2927.
56
Das ist auch das zentrale Problem der Auskunftsdritthaftung bei allen Lösungsmodellen unabhängig von der
jeweiligen Haftungsgrundlage, Damm, JZ 1991, 377.
57
BGHZ 51, 91 (96).
58
BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996, 2927 (2928) – meine Hervorhebungen.
59
BGHZ 51, 91 (96) – meine Hervorhebungen. Dazu s. beispielsweise auch BGHZ 56, 269 (273); BGHZ 61,
227 (233). Mangels einer solchen Fürsorgepflicht bei der Bank-zu-Bank-Auskunft (Fall 1) zwischen der
Auskunft einholenden Bank (A) und ihrem Kunden (D) hat der BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499),
die Haftung der Auskunft erteilenden Bank (S) gegenüber dem Kunden (D) aus VSD verneint.
60
So konsequenterweise für die Bankauskunft (Fall 1) BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499). Vgl. im
selben Bereich BGH, Urt. v. 25.4.1974, WM 1974, 685 (686).
61
Vor BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355 („Käufergruppe“-Fall).
12
Anhaltspunkt in ausdrücklichen Parteierklärungen oder im sonstigen Parteiverhalten – die
stillschweigende Vereinbarung einer Schutzpflicht für Dritte anzunehmen ist“62.
Ergänzend zu diesen Ausführungen kommt die Auffassung des BGH über die
Herleitung63 der Drittschutzpflichten eines Auskunftsvertrages hinzu: Ihre Grundlage sei
nichts anderes als die (konkludente) Parteivereinbarung. „Die Vertragsparteien können ... in
beliebiger Weise bestimmen, welche Personen in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen
werden sollen. ... Soweit es sich um ausdrückliche Abreden handelt, unterliegt dies keinem
Zweifel. Wenn sich der Umfang des Schutzbereichs aus dem schlüssigen Verhalten der
Parteien ergibt, kann nichts anderes gelten“64. „Ob ein solcher rechtsgeschäftlicher Wille
besteht ... [ist] nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln“65. Daneben hat der
BGH konkretere Kriterien für die Ermittlung eines dahin gerichteten Parteiwillens entwickelt.
Zu betonen ist an dieser Stelle, daß es sich nach der Ansicht des BGH immer um die
konkludente Erklärung eines bestehenden und nicht bloß hypothetischen Willens der Parteien
handelt66. Dies gilt auch, wenn vom objektivierten Inhalt der Willenserklärungen die Rede
ist67.
Eine solche Drittschutzwirkung sei insbesondere in Verträgen mit Sachverständigen,
Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern, Rechtsanwälten68 usw. für die Erstellung eines Gutachtens
oder die Erteilung einer gutachtlichen Äußerung festzustellen, die als Entscheidungsgrundlage
eines Dritten dienen werden (vgl. Fall 3). Denn hier handele es sich um Personen, „die über
eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und deren Vertragsleistungen von
vornherein erkennbar zum Gebrauch gegenüber Dritten bestimmt sind und nach dem Willen
des Auftraggebers mit einer entsprechenden Beweiskraft ausgestattet sein sollen“69. Daraus
ergebe sich, daß die Einbeziehung des D in den Auskunftsvertrag nicht davon abhänge, ob

62
BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759) – meine Hervorhebung. S. auch BGH, Urt. v. 2.11.1983,
NJW 1984, 355-356; BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (952); BGH, Urt. v. 19.3.1986, JZ 1986, 1111.
63
In früherer Rechtsprechung ist diese Frage nicht immer eindeutig beantwortet worden; vgl. nur BGHZ 56, 269
(273) – Vertragsauslegung –, und BGHZ 51, 91 (96) – Treu und Glauben, ohne weitere Angaben.
64
BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355.
65
BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759).
66
Ebenso Philippsen, S. 113-115; Adolff, S. 98 Fn 416; s. auch BGH, Urt. v. 19.3.1986, JZ 1986, 1111:
maßgeblich sei der nach außen zutage getretene Willen der Vertragschließenden gemäß §§ 133, 157 BGB. A.A.
Dickes, S. 174; s. auch OLG Hamm, 21.10.1997, NJW-RR 1998, 337.
67
Wie bei BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061); BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306=BGHZ
127, 378.
68
BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996, 2927 (2928); BGH, Urt. v. 2.4.1998, NJW 1998, 1948 (1949); BGH, Urt.
v. 18.10.1988, NJW-RR 1986, 696; BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759).
69
BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996, 2927 (2928) – meine Hervorhebungen. S. auch BGH, Urt. v. 11.10.1988,
NJW 1989, 1029 (1030); BGH, Urt. v. 18.10.1988, NJW-RR 1986, 696; BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987,
1758 (1759-1760). Auffällig scheint mir hier die Ähnlichkeit der Indizien für die Annahme eines direkten
Auskunftsvertrages zwischen D und S und eines Vertrages zwischen A und S mit Schutzwirkung für D. Dazu s.
auch Dickes, S. 162-163; Altenburger, WM 1994, 1602; Schneider ZHR 163 (1999), 253.
13
dem S, nämlich dem sachkundigen Auskunftgeber, bekannt war, daß sein Gutachten, Bilanz
usw. den konkreten D vorgelegt werden sollte; es genüge vielmehr, wenn es ihm erkennbar
ist, daß die Auskunft für einen Dritten (z.B. möglichen Käufer bzw. Kreditgeber) bestimmt
ist70.
In diesem Sinne müsse zwar weder die Zahl noch die Namen der zu schützenden
Personen dem S bekannt sein71; es seien jedoch auch die Interessen des Schuldners (S) zu
berücksichtigen, was verhindern soll, daß er in einer unzumutbaren Weise mit
Schadensersatzpflichten gegenüber Dritten belastet wird72. Deshalb sei es erforderlich, „daß
die Schutzpflicht auf eine überschaubare, klar (objektiv)73 abgrenzbare Personengruppe
beschränkt wird“74. Unter diesen Voraussetzungen könne nicht nur der „erste“ sondern auch
ein „zweiter“ Dritter in den Schutzbereich des Gutachtenvertrages einbezogen sein. In der
Entscheidung von 13.11.199775 (Fall 3) hat der BGH nicht nur die aufgrund des Gutachtens
kreditgewährende Bank (D) in die Schutzwirkung des Auskunftsvertrages einbezogen,
sondern auch das für einen Teil des Darlehens bürgende Kreditinstitut (B). Die
grundsätzlichen Voraussetzungen der erkennbaren Dritt- bzw. Viertbestimmtheit der
Auskunft, der Überschaubarkeit und der klaren Abgrenzbarkeit des geschützten
76
Personenkreises, wurden geprüft und im konkreten Fall auch bejaht . Dafür muß auch die
Tatsache, daß sich das Haftungsrisiko des S durch die Einbeziehung des B in den
Auskunftsvertrag nicht vervielfältigt, sondern lediglich auf zwei Personen (D und B) geteilt
hat, eine wichtige Rolle gespielt haben. Ansonsten hat der BGH keine weiteren
Anforderungen für die Drittbestimmtheit der Auskunft und die Abgrenzung des geschützten
Personenkreises gestellt.
Von den Interessen des S gehen auch die Ausführungen des BGH aus, das
Haftungsrisiko des S vervielfältige sich durch die Einbeziehung des D in den vertraglichen
Schutzbereich im konkreten Fall nicht77 bzw. das Haftpflichtrisiko des S versicherbar sei und
S genieße in concreto einen Versicherungsschutz, der ausreiche, den eingeklagten

70
BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1062); BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1760); BGH,
Urt. v. 11.10.1988, NJW 1989, 1029 (1030); BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (952); vgl. BGH, Urt. v.
19.12.1996, NJW 1997, 1235; BGH, Urt. v. 21.1.1993, WM 1993, 897.
71
BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1062); BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1760).
72
BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355 (356). S. auch sogleich oben im Text.
73
BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (952); BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355.
74
BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1760); BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1062).
75
BGH NJW 1998, 1059 (1062).
76
Ansonsten hat der BGH die Kausalität zwischen falscher Auskunft und Schaden trotz der Tatsache bejaht, daß
der Bürge von Inhalt des Gutachtens keine Kenntnis hatte, sondern sich einfach darauf verließ, „der
Realkreditgeber habe die Werthaltigkeit des Beleihungsobjekts ordnungsgemäß anhand entsprechender
Unterlagen geprüft“.
77
BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1062); BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355 (356).
14
Schadensersatzanspruch zu decken78. Demgegenüber spiele die Honorarhöhe des beauftragten
Sachverständigen keine Rolle79.
Auf der anderen Seite wird die mögliche Gegenläufigkeit der Interessen zwischen A
und D z.B. im Fall3 in Bezug auf die Darstellung der Kreditwürdigkeit zwischen A als
Kreditsuchenden einerseits und der Bank D als möglichen Kreditgeber andererseits (s. auch
unten B. I. 2.2.) – entgegen der (meist) früheren80 Rechtsprechung des BGH81 – nicht als
Hindernis gegen die Einbeziehung des D in den Vertrag zwischen A und S gesehen82. Dies
lasse sich durch die Herleitung der Schutzwirkung aus dem rechtsgeschäftlichen Parteiwillen
rechtfertigen: Die Parteien seien grundsätzlich frei, die Schutzwirkung ihres Vertrages auf
jeden beliebigen Dritten auszudehnen. Auf die Frage, warum die Parteien eine solche
Schutzwirkung trotz der Gegenläufigkeit der Interessen wollen sollten, antwortet der BGH
unter Berufung auf die spezifische Beweiskraft eines Gutachtens: „Wer bei einer Person, die
über eine besondere ... Sachkunde verfügt, ... ein Gutachten ... bestellt, um davon gegenüber
einem Dritten Gebrauch zu machen, ist in der Regel daran interessiert, daß die Ausarbeitung
die entsprechende Beweiskraft besitzt. Das ist jedoch nur dann gewährleistet, wenn der
Verfasser sie objektiv nach bestem Wissen und Gewissen erstellt und auch dem Dritten
gegenüber dafür einsteht“83. Dies soll auch in den Fällen gelten, in denen A ein objektiv
richtiges Gutachten gar nicht wollte, weil er den wirklichen (niedrigeren) Wert seines
Grundstücks (Fall 3) gegenüber seinem möglichen Kreditgeber (D) in unredlicher Weise
verschleiern wollte, denn dabei komme es allein auf den objektiven Erklärungswert der
Auftragserteilung an84.
Trotz der ausdrücklichen Begründung der Drittschutzwirkung mit dem Parteiwillen
läßt sich in der Rechtsprechung des BGH immer deutlicher eine Tendenz feststellen, nach der
auch auf den Geschäftsverkehr bezogene (objektive) Elemente eine wichtige Rolle für die
Haftung des S gegenüber D spielen85; dabei wird meistens auf das Vertrauen des D auf die
Richtigkeit des Gutachtens abgestellt86. Nach den Ausführungen des BGH also „nimmt auch

78
BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (952).
79
BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1060).
80
S. aber neuerdings BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32.
81
BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (322); vgl. auch BGHZ 74, 281 (289-290).
82
BGH, Urt. v. 2.4.1998, NJW 1998, 1948 (1949); BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1060); BGH,
Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (308)=BGHZ 127, 378; BGH, Urt. v. 18.10.1988, NJW-RR 1986, 696; BGH,
Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759); BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (952); BGH, Urt. v.
19.3.1986, JZ 1986, 1111.
83
BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759). In dieselbe Richtung BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995,
306 (307-308)=BGHZ 127, 378.
84
BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (306, 307)=BGHZ 127, 378.
85
So auch Ziegltrum, S. 80-81.
86
S. auch Canaris, JZ 1998, 603, 604.
15
der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige ein besonderes Vertrauen dessen in
Anspruch, dem das ... Gutachten erkennbar vorgelegt werden soll“87; „das besondere
Vertrauen, das dem Gutachten ... im Geschäftsverkehr beigemessen wird, setzt voraus, daß
der Sachverständige ... (für die Richtigkeit des Gutachtens) Dritten gegenüber einsteht“88;
„vor allem entspricht es dem offenkundigen Interesse des möglichen Käufers, daß sein
Vertrauen auf die Richtigkeit des Gutachtens ... rechtlich geschützt wird“89; „es gibt jedenfalls
keinen Grund, das schutzwürdige Vertrauen eines in den Schutzbereich des Prüfvertrags
einbezogenen Dritten ... schlechthin ohne haftungsrechtliche Sanktion zu lassen“90; „das
Vertrauen des Dritten in die Richtigkeit der gutachterlichen Aussagen [soll] auch dann
geschützt werden, ... wenn die Unrichtigkeit durch den Auftraggeber (mit-) veranlaßt worden
ist und zwar unabhängig davon, welche Auswirkungen diese Veranlassung auf die Haftung
des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber hat“91. Im gleichen Sinn ist auch die
Auffassung der Rechtsprechung zu verstehen, der Sachverständige könne „durch
entsprechend deutliche Darstellung in seinem Gutachten klarstellen, daß das Gutachten nur
für den internen Gebrauch der Auftraggeber dient oder daß es in einzelnen, näher
bezeichneten Punkten auf nicht überprüften Angaben der Auftraggeber beruht, für die der
Sachverständige keine Gewähr übernimmt. Fehlen jedoch solche Angaben ... im Gutachten ist
dies zugleich für den Kreditgeber (den D im Fall 3) aus dessen objektivierter Sicht
Bestätigung und Hinweis, daß in dieser Hinsicht keine Einwendungen aus dem Vertrag
zwischen dem Sachverständigen und dessen Auftraggeber bestehen“92 (dazu, daß auch diese
Blinkwinkel von Bedeutung sein kann, s.u. C. II.).
Trotz dieses auffälligen Abstellens auch auf die Erwartungen und das Vertrauen des D
auf die Richtigkeit des Gutachtens bezieht sich der BGH immer noch auf den Vertrag
zwischen A und S, wenn es sich um die Frage handelt, welche Auswirkungen die möglichen
Einwände des S gegen A auf die Rechtsposition des D haben sollen. In den vom BGH
entschiedenen Fällen ist die Frage zu beantworten, ob sich D ein Mitverschulden des A nach §
254 BGB anspruchsmindernd anrechnen lassen muß. Das Mitverschulden des A liege in
diesen Fällen darin, daß er die ihm bekannten Mängel des zu begutachtenden Hauses dem S

87
BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061) – meine Hervorhebungen.
88
S.o. Fn 87.
89
BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307-308)=BGHZ 127, 378 – meine Hervorhebungen.
90
BGH, Urt. v. 2.4.1998, NJW 1998, 1948 (1950) – meine Hervorhebungen.
91
BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307-308)=BGHZ 127, 378 – meine Hervorhebungen.
92
BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1961) – meine Hervorhebungen; s. auch BGH, Urt. v. 10.11.1994,
JZ 1995, 306 (308)=BGHZ 127, 378; BGH, Urt. v. 18.10.1988, NJW-RR 1986, 696; BGH, Urt. v. 2.11.1983,
NJW 1984, 355 (356). Vgl. gleich unten über den Einfluß der Erwartungen des D und der Verkehrsbedürfnisse
auf die Abbedingung des § 334 BGB.
16
arglistig verheimlicht93 bzw. ihm falsche Angaben gemacht hat94. Demgegenüber soll ein
Mitverschulden des D selbst ihm problemlos zugerechnet werden95.
Nach der Rechtsprechung des BGH kann bei einem VSD „dem geschützten Dritten
[D], der seine Rechte aus den Vertragsbeziehungen der unmittelbaren Vertragspartner [A und
S] herleitet, grundsätzlich keine weitergehenden Rechte zustehen als dem unmittelbaren
Vertragspartner [A] des Schädigers [S]“. Daraus ergebe sich, „daß sich der durch den
Schutzpflichtigen [S] schuldhaft geschädigte Dritte [D] ein Mitverschulden des
Vertragspartners [A] seines Schädigers [S] nach § 254 BGB auch dann entgegenhalten lassen
muß, wenn dieser Vertragspartner [A] nicht der gesetzliche Vertreter oder Erfüllungsgehilfe
des Dritten [D] im Sinne des § 278 BGB ist“ (vgl. § 254 II S. 2 BGB). „Diese Begrenzung des
Drittschutzes wird dabei sowohl dem Rechtsgedanken des § 334 BGB als auch dem
Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entnommen“96.
Dieser Rechtsprechung folgt der BGH beim Auskunftsvertrag mit Schutzwirkung
zugunsten des D auch dann, wenn die Interessen des A und D gegenläufig sind (Fall 3).
Trotzdem wird eine stillschweigende Vereinbarung zwischen A und S, welche die
Anwendung des § 334 BGB und folgerichtig die Anrechnung des Mitverschuldens des A an
D abbedingen soll, mit der Begründung angenommen, daß A mit dem Interesse des D, seinen
Anspruch gegen S trotz Mitverschuldens des A behalten zu können, redlicherweise
einverstanden wäre und außerdem dies dem Gutachter S ohne weiteres erkennbar sei, wenn er
damit rechnen müsse, daß das Gutachten als Entscheidungsgrundlage für D dienen solle97.
Dasselbe sei auch, oder sogar gerade98, bei Vortäuschung redlichen Verhaltens seitens des A
anzunehmen99.
Diese schon stark auf die Wünsche des D abstellende Argumentation wird dazu auch
durch die Verkehrsbedürfnisse bekräftigt: „Wertgutachten öffentlich bestellter und vereidigter
Sachverständiger würden für den Geschäftsverkehr weitgehend bedeutungslos, wenn der
Kreditgeber [D] sich regelmäßig die ihm unbekannten und in dem Gutachten
erfahrungsgemäß selten wiedergegebenen besonderen Ansprüche zwischen Kreditnehmer [A]

93
BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306=BGHZ 127, 378.
94
BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059.
95
Ebke, JZ 1998, 997; Strauch, JuS 1982, 827; Musielak, S. 42; Ziegltrum, S. 212; vgl. BGH, Urt. v. 2.12.1999,
JZ 2000, 469 (471).
96
BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378 m.w.N. zur früheren Rechtsprechung über den
VSD; BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061).
97
BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061); BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307-308)=BGHZ
127, 378.
98
BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378.
99
BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061).
17
und Sachverständigem [S] entgegenhalten lassen müßte“100. In diesem Zusammenhang läßt
sich auch der Hinweis des BGH verstehen, S könne sich dagegen dadurch wehren, daß er die
Quellen seiner möglichen Einwendungen gegen A (z.B. die von S ungeprüft übernommenen
und das Ergebnis des Gutachtens beeinflussenden Angaben des A) in seinem Gutachten
darstellt101.

2.2. Die Kritik

Wie schon gesehen, leitet der BGH den VSD vom Parteiwillen her.
Konstruktionsmäßig ist es durchaus möglich, daß die Parteien eine solche Schutzwirkung
zugunsten eines jeden beliebigen Dritten vereinbaren. Dazu brauchen sie keine besondere
Beziehung zum Dritten102; nach dem Grundsatz der Privatautonomie soll es völlig ausreichen,
daß sie es gewollt haben103 (s. auch unten C. I. 2.1.). Das mögliche Problem bei dieser
Konstruktion ist allerdings nicht, ob die Vertragsparteien eine solche Vereinbarung treffen
dürfen – das ist freilich zu bejahen –, sondern ob sie eine solche Vereinbarung tatsächlich
(konkludent) getroffen haben. Da aber in keinem der entschiedenen Fälle eine solche
ausdrückliche Abrede getroffen, sondern der Parteiwillen durch Vertragsauslegung ermittelt
worden ist104, taucht, genauso wie beim direkten Auskunftsvertrag zwischen S und D, die
Frage auf, ob eine entsprechende Willenserklärung tatsächlich festzustellen war oder ob es
sich nur um eine Fiktion handelt, wie der Rechtsprechung öfters vorgeworfen wird105.
Die Kritik gegen den VSD bezieht sich im Grunde genommen auf die dem Fall 3
ähnlich gelagerten Konstellationen106, die wohl in der Rechtsprechung des BGH am
häufigsten107 vorkommen, und beruft sich grundsätzlich auf die in diesen Fällen
typischerweise108 festzustellende Gegenläufigkeit der Parteiinteressen. Es geht nämlich dabei
häufig um die Erstellung eines Gutachtens durch einen Sachverständigen (S) im Auftrag eines

100
BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061) – meine Hervorhebung.
101
S. die Entscheidungsauszüge oben im Text.
102
In diesem Sinne ist die Aufgabe des „Wohl und Wehe“ – Kriteriums völlig gerechtfertigt.
103
Ebke, JZ 1998, 993; Assmann, JuS 1986, 887; v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 315.
104
Auch wenn es sich dabei um den hypothetischen Parteiwillen handelte (s. aber Fn 66), würde die objektive
Interessenlage, wie sie im folgenden dargestellt wird, entgegenstehen.
105
Canaris, ZHR 163 (1999), 215; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 572; Ebke/Scheel, WM 1991, 392; Kiss
WM 1999, 117; Honsell, FS Medicus, S. 222; Picker, FS Medicus, S. 402; Papst, S. 103; Veil, EWiR 1998, 986;
Schneider, ZHR 163 (1999), 253; Adolff, S. 102; Martiny, JZ 1996, 21; Bayer, S. 192.
106
Am deutlichsten Canaris, ZHR 163 (1999), 218, 243-244: der VSD noch zulässig beim Fall 2. Vgl. auch
Wiegand, 113-114. Zur Bank-zu-Bank-Auskunft (Fall 1) vgl. Breinersdorfer S. 130-133.
107
Schönenberger S. 116. Soweit ersichtlich, gibt es bei der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse keine
Entscheidung des BGH, in der ein VSD angenommen wird, deshalb wird diese Konstellation hier nicht
angesprochen.
108
Canaris, ZHR 163 (1999), 215; Philippsen, S. 1; Ziegltrum, S. 87.
18
Verkäufers bzw. Kreditnehmers (A), das als Entscheidungsgrundlage für den möglichen
Käufer bzw. Kreditgeber (D) dienen soll109. Neben dem eher zweitrangigen gemeinsamen
Interesse von A und D am Sparen bei der Prüfung des Schätzungsobjekts110, interessiert sich
zunächst A für eine möglichst höhere Schätzung, um sich dadurch einen höheren Preis bzw.
Kreditbetrag gewähren zu lassen, während sich D, der nachmalige Geschäftspartner von A
(Käufer bzw. Kreditgeber), eine möglichst am tatsächlichen Wert orientierte (oder sogar für
eine möglichst unter diesem Wert liegende) Schätzung wünscht, um einen entsprechend
niedrigeren Preis zu zahlen bzw. sein Kredit möglichst gut zu sichern111. Auch der Einwand,
eine zu hohe bzw. zu niedrige Schätzung könnte den Vertragsabschluß verhindern112 und
dadurch den Belangen beider Parteien schaden, spielt in diesem Zusammenhang keine große
Rolle: Denn es gibt immer einen engeren oder weiteren Rahmen, innerhalb dessen sich beide
Parteien für den Vertragsabschluß der Schätzung des S entsprechend entscheiden werden.
Innerhalb dieses Rahmens, der von dem legitimen Einschätzungsspielraum des S nicht völlig
unabhängig ist, gelten die Interessen der Parteien wie bereits angesprochen: Was der eine will,
schadet dem anderen und umgekehrt113. In welchem Umfang dies der Fall ist, ist nur ad hoc
festzustellen.
In bezug auf die bereits angesprochene Gegenläufigkeit der Interessen ist nach der der
Rechtsprechung entgegengesetzten Meinung lebensfremd anzunehmen, A und S wollten in
ihrem Vertrag D von möglichen Fehlern des zu erstellenden Gutachtens durch die Gewährung
eines eigenen Schadensersatzanspruches schützen. Aufgrund der objektiven Interessenlage
läßt sich also weder von seiten des S noch von seiten des A erklären, warum sie den Schutz
des D wollen sollten.
S ist gegenüber seinem Auftraggeber A verpflichtet, das Gutachten zu erstellen, und
steht auch für seine mögliche Fehler gegenüber A umfassend ein. Für diese Leistung wird er
auch honoriert. Die Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich des Gutachtenvertrages
würde lediglich das Haftungsrisiko des A um diesen Dritten erweitern. Ein solches
Haftungsversprechen wäre also eine neue und eigenständige Leistung, deren Vereinbarung
folgerichtig der Initiative des A und nicht des S obliegt und für die S ein Entgelt als Ausgleich

109
Gleich gelagert sind auch die Fälle, in denen der Geschädigte (A) ein Gutachten durch einen
Sachverständigen (S) erstellen läßt, das anschließend dem Haftpflichtversicherer (D) des Schädigers vorgelegt
wird und als Grundlage zur Regulierung des Schadens dient, s. OLG München, Urt. v. 21.5.1990, NZV 1991, 26.
110
Traugott, S. 61. Dabei scheint er allerdings die Bedeutung dieses Faktors zu überschätzen.
111
Philippsen, S. 59 (zum etwas komplizierten Fall des zu finanzierenden Kaufs ders. S. 55); Hirte, S. 423; Stahl,
S. 152-153; Ziegltrum S. 87; Papst, 96-97. Vgl. dazu die ausführliche Analyse Köndgens, Selbstbindung, S.
374ff., über den Rollenkonflikt, in den der Auskunftgeber durch die Auskunftserteilung häufig geraten muß.
112
Traugott, S. 61ff. Vgl. die Ausführungen Stahl´s S. 155-157. S. auch S. 151-152 über ein mögliches
gemeinsames Interesse der Beteiligten am Gelingen des unternommenen Projekts.

19
verlangen kann114, un zwar um so mehr, als der vertragsexterne D, dem diese zusätzliche
Leistung zugute kommt, mit S im Normalfall nicht in vertraglichen Beziehungen steht oder zu
stehen beabsichtigt, sondern ihm fremd und neutral ist115. Demgegenüber sagt für einen
Haftungswillen auch das Bestehen einer Haftpflichtversicherung seitens des S (s.o. B. I. 2.1.)
nichts aus116.
Dieselben Überlegungen sind auch bei der zweiten Fiktion117 des BGH, nämlich die
Abbedingung des § 334 BGB zugunsten des D im Vertrag zwischen A und S, heranzuziehen.
Danach soll S nicht nur gegenüber D die Haftung für die Richtigkeit des Gutachtens
übernehmen, sondern auch den Schutz verweigern wollen, den ihm das Gesetz durch § 334
BGB – Einwendungsdurchgriff im Verhältnis zwischen S und D, z.B. für den Fall der
arglistigen Täuschung des S durch seinen Vertragspartner A über den Zustand des
Schätzobjekts – gewährt118. Daß S im Normalfall eine solche sich so kraß gegen seine eigene
Interessen auswirkende Vereinbarung ohne besondere Vergütung nicht treffen will, liegt
freilich auf der Hand119.
Auf der anderen Seite ist auch ein solcher Willen des A nicht einfach zu begründen120.
Entgegen steht die bereits angesprochene, typische Gegenläufigkeit der Interessen zwischen A
und D: Einen Willen des A anzunehmen, den D für den Fall zu schützen, daß sich seine (des
A) Erwartungen für eine höhere Werteinschätzung des zu begutachtenden Objekts
verwirklichen, erscheint eher merkwürdig121. Noch merkwürdiger erscheint dies in dem Fall,
daß A versucht, D zu betrügen122, indem er z.B. dem S falsche Angaben über das
einzuschätzende Objekt mit der Folge eines objektiv falschen Gutachtens erteilt123, oder sogar
daß A und S kollusiv zum Nachteil des D zusammenwirken124. Es ist zwar nach dem BGH auf
den objektiven Erklärungswert und nicht auf einen möglichen, verborgen gebliebenen
Betrugswillen abzustellen, trotzdem gibt es schon bei Redlichkeit einen Einschätzungsraum,

113
Vgl. Papst, S. 102.
114
Picker, FS Medicus, S. 403; Grunenwald AcP 187 (1987), 292; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 28.
115
Picker, FS Medicus, S. 402. S. auch die Beurteilung der Interessenlage durch BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM
1962, 933 (934).
116
Ebke/Fechtrup, JZ 1986, 1114.
117
Canaris, JZ 1995, 444; Picker, FS Medicus, S. 412; Weber, NZG 1999, 7; Kiss, WM 1999, 117-118.
118
Insbesondere in bezug auf das Mitverschulden des A s. aber unten C. I. 2.2.7.
119
Picker, FS Medicus, S. 407ff.; Medicus, JZ 1995, 309; Canaris, JZ 1995, 444.
120
Vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (934).
121
Vgl. Medicus JZ 1995, 309.
122
S. den Fall des BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306=BGHZ 127, 378.
123
Honsell, FS Medicus, S. 229-231; Picker, FS Medicus, S. 405.
124
Picker, FS Medicus, S. 405 („schizoider Wille zu gleichzeitiger Schädigung und Salvierung des Dritten“);
Dickes, S. 173; Ebke/Scheel, WM 1991, 394. Dabei schließt die betrügerische Absicht beide Parteien jeden
objektivierten Schutzwillen aus.
20
innerhalb dessen die höhere Schätzung zugunsten des A und zu Lasten des D anfallen kann.
Ein Wille des A, D zu schützen, scheint also auch bei Redlichkeit fiktiv125.
Trotzdem hat der BGH dennoch ein Interesse des A für den Schutz des D in bezug auf
den Verwendungszweck des Gutachtens darin gesehen, daß eine Haftpflicht des S gegenüber
A die Beweis- bzw. Überzeugungskraft des Gutachtens für D verstärken würde (s.o. B. I.
2.1.), was gerade der Zweck des A bei der Bestellung eines dem D zu vorlegenden Gutachten
sei. Dagegen ist aber eingewandt worden, die anerkannte Sachkunde des S mache das
Gutachten attraktiv, nicht erst seine Haftpflicht für die Richtigkeit seine Aussagen; A will D
nicht schützen, sondern nur überzeugen126. Deshalb liegt die Frage, ob und inwieweit das
Testat der Wahrheit tatsächlich entspricht, ob sich also die Reputation des S später bestätigt
oder nicht, jenseits des Geschäftsinteresses des A. Für ihn hat das Gutachten seine Funktion
schon dadurch erfüllt, daß es ein Fachmann (S) erstellt hat, was dem Gutachten die
entsprechende Überzeugungskraft verleiht; seine weitere Folgen für D und S kann er ruhig
dem Gesetz überlassen. Auf eine Haftung des S gegenüber D zu dringen, hat er keinen
Grund127.
Diese Ausführungen sind bei dem „Willen“ des A zur Abbedingung des § 334 BGB
zugunsten seines nachmaligen Vertragsgegners128 D genauso anwendbar129 um so mehr, als A
durch eine Abbedingung des § 334 BGB den Weg zum Regreß des S gegen ihn im Falle z.B.
seines Mitverschuldens frei machen würde130.
Daß diese Stellungnahme des BGH problematisch ist, läßt sich auch durch den
Vergleich mit den Ausführungen des Gerichts zu den Indizien für die Ermittlung eines
direkten Auskunftsvertrages zwischen S und D (s.o. B. I. 1.1.) bestätigen. Dort ist es auch,
wie hier, die besondere Sachkunde des Auskunftgebers und die erkennbare Bestimmtheit der

125
Picker, FS Medicus, S. 405; Jost, S. 175. Auch eine normative Vertragsauslegung darf die objektive
Interessenlage der Parteien (Interessengegenläufigkeit) nicht ignorieren. Dies ist auch unmittelbar der früheren
Rechtsprechung des BGH zu entnehmen, die den Drittschutz aufgrund dieser Gegenläufigkeit verneint hat; s. vor
allem BGHZ 74, 281 (290): „einer solchen ergänzenden Auslegung könnte indessen der Umstand
entgegenstehen, daß der ... Arbeitnehmer [A] ... gerade an einer Unrichtigkeit des Zeugnisses zu seinen Gunsten
interessiert sein kann, mag diese Motivation auch eher im Bereich eines geheimen Vorbehalts liegen“. A.A. Phil-
lipsen, S. 112-113.
126
Adolff, S. 102.
127
Picker, FS Medicus, S. 404-405; Adolff, S.101-102. Vgl. aber Philippsen, S. 145, 174, der die
Verkehrsfähigkeit des Gutachtens von der Haftpflicht des Gutachters für seine Richtigkeit abhängen lassen will.
S. dazu auch unten B. I. 3.2 sowie Fn 164.
128
Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 216, diesem folgend Papst, S. 101.
129
Es ist selbstverständlich, daß diese Überlegungen für den Normalfall gelten. Natürlich ist es möglich, „daß
dem Auskunftsgläubiger auch die Interessen seines Kreditgebers am Herzen liegen“ und er im Einzelfall alles
mögliche für ihn macht. Neben diesem Extremfall ist es auch möglich, daß der Schutz des D klar (nicht aber
unbedingt ausdrücklich) vereinbart wird (s.u. C. I. 2.1.). Diese seltenere Möglichkeit kann aber nicht die
Grundlage dieser Arbeit bilden; vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), S. 16 Fn 24; Stahl, S. 75. S. aber Dickes, S. 173-
174, der das Regel-Ausnahme-Verhältnis dieser Betrachtung umkehrt.

21
Auskunft für den Dritten, auf die das Gericht abstellt131. Daß der Wille des A zur
Einbeziehung des D in den Schutzbereich seines (des A) Vertrages mit S bei Gegenläufigkeit
der Interessen zwischen A und D nicht durch dieselben Indizien ermittelt werden darf, wie der
Wille des D zur Gewährung eines eigenen Anspruchs gegen S, ist meiner Meinung
offensichtlich. Die Tatsache, daß der BGH vielleicht vom Ergebnis her argumentierend132
auch in dieser Dreieckskonstellation dem D einen eigenen Anspruch gegen S zusprechen will,
kann auf keinen Fall begründen, daß die Interessenlagen beim Vertrag zwischen A und S und
beim möglichen (konkludenten) Vertrag zwischen S und D gleichgelagert wären133: Während
der Wille des D für einen eigenen Anspruch gegen S auf der Hand liegt, ist die Unterstellung,
daß sich auch A für die Belange des D genauso interessiert wie er selbst, nicht ohne weiteres
richtig.
Die Fragwürdigkeit seiner Argumentation mit dem Parteiwillen bestätigt noch
deutlicher das Abstellen des BGH auf die Erwartungen des D und das Verkehrsbedürfnis (s.o.
B. I. 2.1.). Dies ist freilich darauf zurückzuführen, daß es in Wahrheit schwierig ist, die
Haftung des S allein auf den Willen von A und S abzustützen, wie der BGH aber behauptet,
da A kein Interesse für und S nur ein Interesse gegen den Schutz des D haben134. Daß die
Belange des D vielleicht mitberücksichtigt werden sollen (dazu s.u. C. II.), sagt allerdings
nichts für einen dahin gerichteten Willen von A und S aus.
Von dem Vorwurf der Fiktion abgesehen, wird dem VSD vorgeworfen, es ergäben
sich dadurch Nachteilen, daß die Rechtsposition des D nur eine vom Vertrag zwischen A und
S abgeleitete ist. Neben dem Entfallen des Drittschutzes im Falle der Nichtigkeit (z.B. infolge
Anfechtung) des Vertrages zwischen A und S135, werden auch die prinzipielle Anwendung136
des § 334 BGB (Einwendungsdurchgriff) und die Möglichkeit besonderer Vereinbarungen
zwischen A und S angeführt, die den Anspruch des D gegen S ausschließen könnten. Dabei
wird nicht nur das Mitverschulden des A erwähnt, mit dem sich die Rechtsprechung des BGH
beschäftigt und dessen Zurechnung an D durch eine stillschweigende Vereinbarung zwischen
A und S als abbedungen gesehen hat (s.o. B. I. 2.1.), sondern auch ein ausdrücklicher
Ausschluß der Drittschutzwirkung des Vertrages, eine allgemeine oder nur gegenüber dem

130
Adolff, S. 108.
131
Vgl. Fn 69.
132
Dickes, S. 163.
133
So aber anscheinend Dickes, S. 163.
134
Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 216: Die normale Funktion des Vertrages liegt in der Wahrnehmung der
eigenen Interessen der Parteien – Hervorhebung im Original; vgl. Ebke, S. 48-50.
135
Grunewald, AcP 187 (1987), 290; Dickes, S. 182; Köndgen, Selbstbindung, S. 365; s. eine Erwiderung in
Stahl, S. 81. Dieser Fall ist jedoch, soweit ersichtlich, nie in der Rechtsprechung vorgekommen.
136
S.o. B. I. 2.1. A.A. bei gegenläufigen Interessenlagen Medicus, JZ 1995, 309.
22
Dritten greifende Haftungsbegrenzung137, eine qualitativ (am Sorgfaltsmaßstab) bzw.
quantitativ (am Prüfungsumfang) reduzierte Prüfungs- bzw. Informationspflicht des S138. Da
der BGH die Schutzwirkung auf den Parteiwillen stützt, muß er konsequenterweise den
ausdrücklich ausgesprochenen Willen der Parteien gegen den VSD, möglicherweise auch in
den AGB des Gutachters, nach den allgemeinen Regeln (z.B. im Rahmen des § 138 BGB)
akzeptieren und den Schutz des D entsprechend verneinen. Bis jetzt ist dieser Fall aber nicht
vorgekommen.
Schließlich wird angeführt, der VSD laufe Gefahr, nahezu jede Kontur zu verlieren,
wenn man seine Reichweite im wesentlichen der Vertragsauslegung überantwortet, während
dadurch das Kriterium der Gläubigernähe (vgl. das „Wohl und Wehe“-Kriterium), das dem
VSD eine gewisse tatbestandliche Festigkeit verliehen habe, völlig entwertet werde139.
Unabhängig davon ist jedoch der Rückgriff auf die Vertragsauslegung für die Lösung eines
generellen und typischen Problems nicht geeignet; der Schutz des Dritten ist eine Aufgabe des
objektiven, wenn auch „ungeschriebenen“, Rechts und nicht der Vertragsparteien140. Die
Möglichkeit, daß deren Willen im Einzelfall auch darauf gerichtet sein kann, ändert daran
nichts.

3. Garantiehaftung des Sachverständigen141 (Grunewald, Philippsen)

3.1. Das Lösungsmodell

Grundlage der Haftung des Sachverständigen für die Erstellung und das
Inverkehrbringen eines fehlerhaften Gutachtens ist nach dieser Ansicht eine
Garantieerklärung des S gegenüber dem Empfänger und folgerichtig der Abschluß eines

137
Ebke/Scheel, WM 1991, 393-394; Canaris, ZHR 163 (1999), 217; ders. JZ 1995, 444; Honsell, FS Medicus,
S. 232; Dickes, S. 182-184; Ebke. S. 44.
138
Grunewald, AcP 187 (1987), 294; Kiss, WM 1999, 118-119; Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 44.
139
Canaris, ZHR 163 (1999), 215.
140
Canaris, ZHR 163 (1999), 215; vgl. Jost, S. 177. Das ist ein allgemeiner Einwand gegen die Herleitung des
VSD aus dem Parteiwillen: Da die Vertragsauslegung und -ergänzung vom Einzelfall ausgehen, passen sie zur
Lösung eines generellen Problems kaum; „§ 157 (BGB) ist überfordert, wenn das Gesetz korrigiert werden soll“,
Gernhuber, FS Nikisch, S. 265. Dazu s. auch Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S.28-29. Vgl. auch Assmann,
JuS 1986, 887; Philippsen, S. 84-85.
141
Dieses Lösungsmodell deckt nur einen (jedenfalls großen) Teil dieser Arbeit, nämlich die Haftung der
Sachverständigen für ihre gutachterliche Tätigkeit.
23
Garantievertrages142. Diesen Lösungsvorschlag hat zuerst Grunewald143 entwickelt; er wird
heute auch von Philippsen vertreten.
Nach dieser Meinung soll in der Erstellung des Gutachtens eine Erklärung des S
gesehen werden, die Haftung übernehmen zu „wollen“. Dabei wird indes nicht auf den
subjektiven rechtsgeschäftlichen Erklärungswillen des Erklärenden abgestellt, sondern auf
„einen objektiven Erklärungstatbestand ... , der dem Erklärenden zugerechnet werden
kann“144. Maßgeblich sei deshalb nicht, ob der Sachverständige eine Garantieerklärung
tatsächlich gewollt hat, sondern ob „Personen, die von dem Auftraggeber verschieden sind,
aus ihrer Sichtweise heraus (Empfängerhorizont) diejenige sind, die sich auf das Gutachten
verlassen sollen“145. Die Annahme eines solchen „Willens“ hänge auch nicht davon ab, ob der
Sachverständige das rechtsgeschäftliche Erklärungsbewußtsein hat; ihm bleibe nur die
Möglichkeit einer Anfechtung seiner „Erklärung“ nach § 119 I BGB146.
Bei dieser Auslegung des Gutachtens spielt der berufliche Auftritt des
Sachverständigen eine große Rolle147. Denn er ist aufgrund seines Berufs zur unabhängigen
und unparteiischen Erstellung des Gutachtens verpflichtet148; ferner enthält das Gutachten
eine Richtigkeitsbehauptung und einen von der Person des Adressaten unabhängige
Geltungsanspruch149. Man geht also „allgemein davon aus, daß der Sachverständige hinter
seinem Gutachten steht und dafür, falls es schuldhaft fehlerhaft gehandelt hat, auch
einsteht“150.
Darüber hinaus würde das Gutachten seine Verkehrsfähigkeit verlieren, wenn daran
kein Haftungsversprechen des S gegenüber Dritten anknüpfen würde. Deshalb sei das
Haftungsversprechen des S sogar Teil seiner Pflichten gegenüber seinem Auftraggeber A, der
ein verkehrfähiges also mit Haftungsversprechen versehenes Gutachten wolle; folgerichtig sei
das mit der Erstellung des Gutachtens verbundene Dritthaftungsrisiko des S mit dem
vereinbarten Gutachterhonorar bereits abgedeckt. Dadurch werde auch das Problem der

142
Dies wird nicht immer explizit erklärt, s. z.B. Grunewald, AcP 187 (1987), 299ff: „Haftung aus
Garantieerklärung“. Eine ausführliche Behandlung vieler der auftauchenden Probleme (Zustandekommen des
Vertrages, Mehrfachvorlage des Gutachtens, Fälschung des Gutachtens durch den Mandaten, Haftungsausschluß
im Gutachten usw.) s. bei Philippsen, S. 124ff.
143
Grunewald, AcP 187 (1987), 285ff.
144
Philippsen, S. 133.
145
Grunewald, AcP 187 (1987), 304.
146
Philippsen, S. 137-139.
147
Grunewald, AcP 187 (1987), 300: „berufliche Gewährübernahme“; Philippsen, S. 136, 141. S. auch seine
ausführliche Analyse über die „legitimen Erwartungen“ aufgrund der Berufsrolle des Sachverständigen, S. 6ff.
148
Philippsen, S. 9ff.
149
Philippsen, S. 143.
150
Grunewald, AcP 187 (1987), 299; Philippsen, S. 153.
24
fehlenden Gegenleistung des D an S (Unentgeltlichkeit) als Auslegungshindernis151 gegen die
Annahme eines Garantievertrages gelöst152.
Inhalt der Garantieerklärung des S sei nicht etwa die Richtigkeit seiner Angaben,
sondern die Behauptung, daß S seinen Berufspflichten nachgekommen wäre: Im Falle eines in
diesem Sinne fehlerhaften Gutachtens muß er dem geschädigten D nicht den Zustand
herstellen, der bestehen würde, wenn das Gutachten richtig wäre, sondern denjenigen, der
bestünde, wenn S seinen Berufspflichten nachgekommen wäre, wenn er also ein richtiges
Gutachten erstellt hätte153. Ferner sei die Garantieerklärung des S von seinem Verschulden bei
der Erstellung des Gutachtens nicht unabhängig, sondern decke sie die zukünftigen
Dispositionen des Garantienehmers (D) nur mit Rücksicht auf den berufsspezifischen
Pflichtenmaßstab ab, den der Gutachter bei Erstattung seines Gutachten zu beachten hatte.
Vielmehr werde das Haftungsversprechen nur nach der Maßgabe abgegeben, daß der
Gutachter bei Ermittlung, Auswertung und Darstellung der Daten nicht gegen seine
Berufspflichten verstoßen hat, es gehe also um eine verschuldensabhängige154 Haftung im
Sinne der Einhaltung der einschlägigen beruflichen Standards155.
Folgerichtig wird angenommen, daß das Haftungsversprechen von dem Vertrag
zwischen A und S unabhängig und selbständig sei156. Deshalb ergebe sich der
Haftungsumfang nur aus dem Garantievertrag zwischen D und S oder, genauer gesagt, aus der
„Willenserklärung“ des Sachverständigen in seinem Gutachten, da es seitens des D bloß die
konkludente Annahme des Vertragsangebots geben kann. Im Gutachten könne also der
Sachverständige den Umfang seiner Haftung bestimmen, durch Haftungsausschluß bzw. -
begrenzung oder durch Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs seiner Arbeit, des Umfangs der
unternommenen Prüfung, des Zwecks, dem das Gutachten dienen soll, der Person(en), an die
sich das Gutachten richtet, usw., solange nicht ein gesetzliches Verbot entgegensteht157.
Unklarheiten würden zu Lasten des Gutachters gehen, er stehe also völlig dafür ein, was sich
aus seinem Gutachten (Empfängerhorizont) ergibt158.
Im Gegensatz dazu sei eine Garantieerklärung des S aus dem Gutachten in den Fällen
nicht zu entnehmen, daß „eine gewisse Seriositätsschwelle“ nicht erreicht worden ist (z.B.

151
Philippsen, S. 140-141.
152
Philippsen, S. 144-145.
153
Philippsen, S. 170-171 „negatives Interesse“; vgl. auch Jost, 270; Hopt, AcP 183 (1983), 624 sowie 709.
Grunewald, AcP 187 (1987), 285ff., spricht sich dazu nicht aus.
154
Für jede Fahrlässigkeit: Philippsen, S. 171-173.
155
Philippsen, S. 132-133. Vgl. Grunewald, AcP 187 (1987), 299 (s. den Auszug im Text); s. auch Grunewald,
JZ 1982, 630, 631. A.A. Hirte, S. 393.
156
Grunewald, AcP 187 (1987), 306.
157
Grunewald, AcP 187 (1987), 305-306; Philippsen, S. 167ff.

25
ärztliche Beratung in Frauenzeitschriften)159, daß es sich um Gutachten handelt, auf die sich
eine große Vielfalt von Personen verläßt (z.B. Wirtschaftsprüfertestate)160, oder daß es sich
vom Inhalt des Gutachtens ergibt, daß das Gutachten nicht zur Weitergabe an einen Dritten
bestimmt ist (Parteigutachten161), bzw. daß das Gutachten seinen Zweck bereits beim
Auftraggeber (A) erfüllt hat162.

3.2. Die Kritik

Wie der konkludente Auskunftsvertrag, müßte an sich auch der Garantievertrag an
dem fehlenden Willen des S scheitern, seine Haftung gegenüber einem anderen als seinem
Auftraggeber zu vereinbaren. Deshalb wird hier stärker objektiviert als dort und auf eine
normative, vom realen Willen des S unabhängige Auslegung seines Verhaltens abgestellt,
nämlich auf den Inhalt seines Gutachtens und den Eindruck, den es bei einem Dritten
erwecken könnte. Zunächst sind gegen diese immer noch rechtsgeschäftliche Konstruktion die
Einwände anzuführen, die aufgrund der objektiven Interessenlage der Parteien einen Vertrag
zwischen S und D verhindern: S hat keinen Grund163, seine Haftung in seinem Gutachten
(vorzuschlagen und anschließend stillschweigend) zu vereinbaren, solange er seine Pflichten
gegenüber seinem Auftraggeber (A) mit der Erstellung des Gutachtens erfüllt hat; durch eine
solche Vereinbarung würde er nichts mehr erwerben als ein erhöhtes Haftungsrisiko164. Diese
Überlegungen schließen auch einen rein objektiv zu ermittelnden Haftungswillen des S aus, da
auch vom (objektiven) Empfängerhorizont her nicht als Willen des S anzunehmen ist, was S
zu wollen keinen Grund hat; im Gegenteil sind bei der (objektiven) Auslegung seines
Handelns auch seine berechtigten Interessen nach Treu und Glauben (§ 157 BGB)
angemessen mit zu berücksichtigen165.

158
Philippsen, S. 153, 167-168; Grunewald, AcP 187 (1987), 305.
159
Grunewald, AcP 187 (1987), 300.
160
Grunewald, AcP 187 (1987), 302.
161
Im Zweifel erstattet ein Sachverständiger ein verkehrfähiges Gutachten, Philippsen, S. 153.
162
Grunewald, AcP 187 (1987), 300-303; Philippsen, 152-153, 156.
163
Dazu s. auch oben B. I. 1.2. sowie 2.2.
164
A.A. Philippsen, S. 144-145 (der Sachverständige werde dafür bezahlt, ein Gutachten zu erstellen, in dem
auch ein Haftungsversprechen vorliegen soll – s.o. B. I. 3.1.). Wie schon früher gesagt (s.o. B. I. 2.2), interessiert
sich indessen A nicht für die Haftung des S gegenüber möglichen Empfänger seines Gutachtens, sondern nur für
die Tatsache, daß das Gutachten von einem Fachmann erstellt worden ist; die Sachkunde und folgerichtig die
Überzeugungskraft, nicht hingegen die Haftung des S interessieren den A. Seine Pflichten hat also A schon
dadurch erfüllt, daß er als Fachmann das Gutachten erstellt. Das Haftungsversprechen gegenüber D ist etwas
weiteres, wofür S nicht bezahlt wird.
165
Musielak, WM 1999, 1596. S. auch oben B. I. 1.2.

26
Gegen das Ergebnis dieser normativen Auslegung ist sogar die Ansicht Philippsens166
selbst eingewandt worden, der S werde immer167 versuchen, seine „Erklärung“ wegen
fehlenden Erklärungsbewußtseins nach § 119 I BGB anzufechten168 und sich dadurch vom
Garantievertrag – nicht aber vom Schadensersatzanspruch des D nach § 122 BGB – zu
befreien: Wenn es aber immer so ist, dann dürfte das Gutachten dem dritten Empfänger nicht
den Eindruck erwecken können, es beinhalte ein Haftungsversprechen seines Herstellers, und
deshalb dürfe keine solche Willenserklärung angenommen werden169.
Ferner ist noch ein Einwand gegen diesen Lösungsvorschlag anzuführen: Den Kern
dieses Lösungsmodells bilden objektive und möglicherweise zwingende Elemente170. Wie
schon gesehen, wird auf die Verkehrserwartungen und deshalb mittelbar auf die
Verkehrsbedürfnissen abgestellt; maßgeblich sei nur die Person des Empfängers und deren
schutzwürdiges Vertrauen darauf, daß der Sachverständige seinen Pflichten bei der Erstellung
des Gutachtens nachgekommen sei. Auch wenn der Sachverständige kein Interesse für eine
Bekräftigung seiner Angaben durch ein Haftungsversprechen hat, dürfe das Vertrauen des D,
das besonders bei öffentlich bestellten Sachverständigen und Wirtschaftsprüfern in großem
Maße durch die gesetzlichen Vorschriften, welche ihre Pflichten zu Unparteilichkeit und
Unabhängigkeit bestimmen171, erweckt werde, nicht enttäuscht werden.
Davon abgesehen, wird darauf abgestellt, die Verkehrsfähigkeit des Gutachtens hänge
von der Haftpflicht des Sachverständigen ab. Zwar ist es vielleicht richtig, daß der große
Wert, den man auf das Gutachten legt, auch darauf basieren kann, daß der Sachverständige
dafür haften muß, und auch die Feststellung mag zutreffen, daß der Sachverständige
„gewissermaßen von dieser Einschätzung“ lebe172. Diese Feststellung geht jedoch weit über
die einzelne begutachtende Tätigkeit des Sachverständigen hinaus. Er wünscht sich vielleicht,
daß auf die Gutachten weiter vertraut werden kann, er hat aber keinen Grund, diese Tendenz
durch seine Haftung im konkreten Fall zu fördern. Das Vertrauen an die gutachterliche
Tätigkeit im allgemeinen hat auch seinen Auftraggeber dazu veranlaßt, sich ein Gutachten für
den konkreten Fall zu bestellen. Nach dessen Erstellung braucht aber S, dem dritten

166
S. 136ff sowie 173.
167
Philippsen, S. 133.
168
Diese Möglichkeit bejaht Philippsen, S. 136ff.
169
Canaris, ZHR 163 (1999), 212.
170
Hirte, S. 393. Die Ähnlichkeit mit den Ausführungen des BGH zur Begründung des VSD (s.o. B. I. 2.1) ist
dabei auffällig.
171
Nachdrücklich Philippsen, S. 10ff.
172
Grunewald, AcP 187 (1987), 299.
27
Empfänger keine eigene Haftung zu versprechen, um sein Gutachten überzeugend zu machen
und seine Pflichten gegenüber A richtig erfüllt zu haben173.
Beide Ansatzpunkte, Verkehrs- bzw. Vertrauensschutz und die Einstufung der
Haftung des S als zwingende Voraussetzung für den Verkehrswert der begutachtenden
Tätigkeit, führen weit über eine rechtsgeschäftliche Haftungsbegründung hinaus und
bedürfen eher einer gesetzlichen Haftungsgrundlage. Beide Zwecke brauchen weder der
Sachverständige noch sein Auftraggeber zu verfolgen. Sie verlassen sich auf das Gesetz für
die weiteren Folgen des (möglich fehlerhaften) Gutachtens. Durch ihre rechtsgeschäftliche
Tätigkeit bezwecken beide die Pflege nur der eigenen Interessen174, die den Schutz des D und
das Weiterbestehen des allgemeinen Vertrauens an die gutachterliche Tätigkeit nicht
umfassen (s.o. B. I. 2.2.). Deshalb darf ihr (konkludenter oder hypothetischer) Willen – hier
vor allem des Sachverständigen – nicht zu diesen allgemeinen Zwecken hineingezogen
werden. Denn auch wenn versucht wird, einen besonderen „rechtsgeschäftlichen Willen“
unter Heranziehung rein objektiver und deshalb zwingender Elemente zu fingieren, darf eine
solche Auslegung – um Auslegung zu bleiben – nie der Verfolgung von Zwecken dienen,
welche der in Rede stehende Vertragsteil (hier S) nie verfolgen würde. Falls sie trotzdem
verwirklicht werden sollen, dann ist dies eine Aufgabe des objektiven Rechts, auch wenn es
dabei lückenhaft ist und korrigiert werden soll175.

4. Gesamtwürdigung der vertraglichen Lösungsmodelle

Die vertraglichen Lösungsvorschläge, welche in diesem Abschnitt dargestellt worden
sind, beruhen auf die Unterstellung zweier rechtsgeschäftlicher haftungsbegründender
Willenserklärungen, entweder zwischen D und S (s.o. B. I. 1. und 3.) oder zwischen A und S
(s.o. B. I. 2.). In keinem Fall geht es um ausdrückliche Erklärungen, und deshalb liegt der
Vorwurf der Fiktion bei allen Vorschlägen sehr nahe. Schwerstwiegendes Argument gegen
solche Konstruktionen ist die objektive Interessenlage, aufgrund derer mindestens einer der
Beteiligten (vor allem S) sich den vermeintlichen Vertrag oder den vermeintlichen
Vertragsinhalt nie wünschen, geschweige denn selbst vorschlagen würde. Dies schließt nicht
nur einen hypothetischen Parteiwillen zur Haftungsübernahme – ein Willen den die Partei
selbst nie hätte, darf ihr auch nicht unterstellt werden –, sondern auch eine objektive bzw.
normative Ermittlung einer entsprechenden Willenserklärung aus, wie es die Rechtsprechung

173
S. Fn 164
174
Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 216.
175
So auch Bayer, JuS 1996, 476. Vgl. auch Fn 140.
28
(s.o. B. I. 1. und 2.) und noch deutlicher die Literatur (s.o. B. I. 3.) versucht. Was aufgrund
der objektiven Interessenlage undenkbar ist (vor allem der Haftungswille des S), darf vom
Empfängerhorizont her auch nicht so „verstanden“ werden (s.o. B. I. 1.2. und 3.2.).
Es sei nochmals darauf hingewiesen, daß die allgemeinen Zwecken, welche
Rechtsprechung und Literatur vor Augen haben, durch den Parteiwillen nicht unbedingt
erreicht werden können, solange man beim traditionellen Verständnis des Parteiwillens
festbleibt. Denn Privatautonomie heißt natürlich auch, daß innerhalb der allgemein geltenden
Grenzen (z.B. §§ 134, 138 BGB) die möglichen Vertragsparteien nicht allgemeine Zwecke
der Rechtsordnung verfolgen müssen. Falls man also die Haftung von einem möglichen
gegenläufigen Parteiwillen unabhängig für objektiv richtig und für rechtlich geboten hält, und
das machen m.E. Rechtsprechung und Literatur, darf man nicht mit dem privatautonomen
Parteiverhalten argumentieren, wenn man der Parteiautonomie im eigentlichen Sinn nicht
Gewalt antun will.

II. Selbständige Haftungsmodelle

1. Haftung aufgrund der beruflichen Stellung des Auskunftgebers

Gemeinsam in dieser Gruppe ist das Abstellen auf die berufliche Stellung des
Auskunftgebers als Haftungsgrundlage. Darin ist auch der Unterschied zu anderen
Haftungsvorschlägen zu sehen, nämlich daß die Einordnung der Haftung in das Vertrags-
bzw. Deliktsrecht, wenn sie überhaupt erfolgt, zweitrangig ist; entscheidend ist in Wahrheit
die Tatsache, daß die Auskunft im Rahmen der Berufstätigkeit des Auskunftgebers erteilt
wird. Im Gegensatz zu den anderen Haftungsmodellen, in denen der Beruf zwar eine wichtige
Rolle immer aber auf der Basis einer anderen Haftungsgrundlage wie der Vertrag spielt, hat er
hier eine selbständige haftungsbegründende Funktion. Dagegen wendet sich auch die
einschlägige Kritik (s.u. B. II. 1.2.).

1.1. Die Lösungsmodelle

29
1.1.1. Übernahme des Ausgleichs von Informationsdefiziten des Auskunftempfängers
durch den Auskunftgeber (Jost)

1.1.1.1. Das Lösungsmodell

Die von Jost befürwortete Haftungskonstruktion basiert auf der Annahme einer
Sonderverbindung zwischen S und D; sie sei insofern als quasi vertraglich anzusehen176. Als
Haftungsgrundlagen werden sowohl ein Vertrag zwischen S und D als auch das Vertrauen des
D abgelehnt: Der erste wird als Fiktion bezeichnet, da in der Wissenserklärung des S keine
rechtsgeschäftliche Willenserklärung anzusehen sei, das zweite wird als überflüssige
Voraussetzung angesehen177.
Trotzdem sieht Jost eine Geltungserklärung178 in den Angaben des S, eine Erklärung
dafür nämlich, die erteilte Information sei richtig. Das Verpflichtungsmerkmal dieser
Geltungserklärung, das die Haftung des S rechtfertige, sei nur in Verbindung mit der Tatsache
zu sehen, daß sie von einem Fachmann (S) stammt; denn er sei aufgrund seiner besonderen
(beruflichen) Stellung dem Auskunftempfänger (D) an der Sachkunde für die Beschaffung
und Aufbereitung von Informationen bzw. an der Verfügungsmöglichkeit hierüber so
überlegen, daß der Empfänger auf die Erklärung des Auskunftgebers überhaupt angewiesen
sei, wenn er nicht einen ungleich höheren Aufwand betätigen will179.
Diese fachmännisch autorisierte Auskunft sei, auch wenn nicht geschuldet, immer
noch eine Leistung des S an D zum Ausgleich des Informationsdefizits des D. Dadurch erhalte
S Einflußmöglichkeiten auf den Vermögensbestand des D in dem Sinne, daß die für beide
Seiten erkennbare Übernahme der Informationsbeschaffung durch S eine Gefahr für D aus
eventuellen Falschangaben bilde. Dadurch entstehe eine Sonderverbindung zwischen D und
S, die keine primäre Leistungspflicht auf Auskunftserteilung, sondern nur eine Schutzpflicht
für das Vermögen des D umfasse und seinen Schadensersatzanspruch rechtfertige180.
Allerdings könne diese Sonderbeziehung grundsätzlich nur mit Willen des S
entstehen, indem sie nur mit demjenigen Dritten entstehe, für den die Auskunftserklärung als
Wissenstransfer bestimmt ist, unabhängig davon, auf welchem Weg oder Umweg die

176
Jost, S. 253. Deliktsrechtliche Ansätze schließt Jost, S. 253-255, ebenso ausdrücklich aus.
177
Jost, S. 255 und 257 entsprechend.
178
Jost ordnet die Aussage des S als kommunikatives Handeln zwischen der rechtsgeschäftlichen
Willenserklärung und dem Realakt ein. Entsprechend hält er zwar die Regeln zur Geschäftsfähigkeit (§§ 104ff.
BGB) für analog anwendbar, er schließt aber die Anfechtungsmöglichkeit wegen Irrtums über die rechtlichen
Folgen aus, Jost, S. 260-261.
179
Jost, S. 255.
180
Jost, S. 256-257 sowie 278.
30
Auskunft den Adressaten erreicht. Die Gerichtetheit der Auskunft könne sich auch konkludent
ergeben, wenn z.B. klar ersichtlich ist, daß „hinter“ dem Auftraggeber weitere „Interessenten“
stehen, denen die Stellungnahme des S zugeleitet werden wird. Trotzdem soll es ausreichen,
daß S die Auskunft für D bestimmt hat, auch wenn sie ohne seinem Willen D erreicht –
analoge (?) Anwendung der Regeln über die Abgabe von Willenserklärungen – §§ 130ff.
BGB181.

1.1.1.2. Die Kritik

Jost will eine Sonderbeziehung zwischen S und D konstruieren, die unter der Schwelle
einer vertraglichen Sonderverbindung liegt. Wäre einziger Grund zum Entstehen dieser
Sonderbindung und dadurch zur Haftungsbegründung nur die Erteilung der Auskunft, dann
stünde bereits § 675 II BGB entgegen (s.o. B. I. 1.2.). Als zusätzliches Element nennt dabei
Jost zunächst die berufliche Stellung des S. Auf die Frage, inwiefern diese allein einen
eigenständigen Haftungsgrund bilden könnte, ist noch unten einzugehen.
Des weiteren nimmt Jost an, S habe durch seine Auskunft den Ausgleich des
Wissensdefizits des D übernommen und deshalb Einflußmöglichkeiten auf sein Vermögen
erhalten. Auch wenn man eine solche Übernahme annähme182, würde damit nichts über den
Grund der Haftung besagt, solange es ausdrücklich nicht um eine vertragliche oder
Vertrauenshaftung geht (s.o. B. II. 1.1.1.1.). Weitere Erklärungen wären dabei unbedingt
notwendig. Ferner erwächst dem D eine Gefahr zu Vermögensverlusten und entstehen die
möglichen Einflußmöglichkeiten des S erst durch die Entscheidung des D, die empfangene
Auskunft als Grundlage seiner Dispositionen zu machen. Aus welchem rechtlich relevanten
Grund gerade diese Entscheidung des D geschützt werden soll – schutzwürdiges Vertrauen
und Vertrag spielen dabei nach Jost keine Rolle – wird nicht geklärt.
Diesen Grund können aber weder der Geltungsanspruch der Angaben des S noch seine
Wissensüberlegenheit gegenüber D ermitteln. Der erste ist Element jeder Auskunftserteilung,
und deshalb ist insoweit nur eine quantitative Differenzierung der fachmännischen Auskunft
gegenüber der Auskunftserteilung durch Nichtfachleute möglich. Diese Differenzierung reicht

181
Jost, S. 259-260.
182
Diese setzt begrifflich einen entsprechenden Willen des S voraus – dabei wird allerdings ein
rechtsgeschäftlicher Willen, der zu einem entsprechenden Vertrag mit D führen könnte, von Jost ausgeschlossen.
Diesem Willen steht aber zunächst die Feststellung entgegen, daß S die Auskunft an D primär als Erfüllung
seiner Leistungspflicht gegenüber seinem Gläubiger A erteilt. Daß es trotzdem diesen Übernahmewillen gibt,
muß durch weitere Indizien nachgewiesen werden, als die bloße Erteilung der Auskunft; diese Indizien stellt Jost
indes nicht dar. Ferner ist sogar bereits zweifelhaft, inwiefern selbst ein solcher nicht rechtsgeschäftlicher Wille
eine entsprechende Bindung erzeugen kann (s.u. B. II. 1.1.2.2.).
31
aber zur Erläuterung, warum sich die einfache Auskunftserteilung des § 675 II BGB qualitativ
zu einer rechtlich bindenden Auskunftserteilung ändert, für die S einstehen muß, nicht aus.
Die zweite ist vielleicht der Grund, warum D der Auskunft des S vertraut und aufgrund derer
einen Schaden erleiden muß, aber im Zivilrecht noch kein selbständiger
haftungsbegründender Tatbestand183. Die in Rede stehende Wissensüberlegenheit des S
könnte vielleicht als Indiz dafür dienen, daß „die Auskunft ... für den Anfragenden erkennbar
von erheblicher Bedeutung ist, und er sie zur Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen
machen will“, daß also zwischen D und S ein konkludenter Auskunftsvertrag abgeschlossen
worden wäre (s.o. B. I. 1.1.), oder daß D an die Richtigkeit der Auskunft vertraut hat
(Vertrauenshaftung), beide Möglichkeiten werden aber von Jost ausgeschlossen. Den
Haftungsgrund vermag sie also nicht zu klären.
Diesen Grund kann auch nicht die Stellungnahme klären, es gehe dabei um eine
Leistung des S an D, denn damit wird nicht der Grund erteilt, warum diese vertragslose
Leistung nach den entsprechenden beruflichen Standards bewirkt werden soll.
Als einziger Haftungsgrund bleibt folgerichtig184 der Beruf des Auskunftgebers als
solcher, der auch das Element der Wissensüberlegenheit gegenüber nicht Berufsangehörigen
und des größeren Geltungsanspruchs der einschlägigen Angaben beinhaltet (dazu s.u. B. II.
1.2.).

1.1.2. „Selbstbindung ohne Vertrag“ (Köndgen)

1.1.2.1. Das Lösungsmodell

Obwohl Köndgen den Beruf als selbständige Haftungsgrundlage ablehnt185, ist sein
Modell für die Auskunftsdritthaftung hier einzuordnen, zum einen weil er selbst die
einschlägige Haftung als „Berufshaftung“ bezeichnet186, und zum zweiten weil er zumindest
für die Wirtschaftsprüfer und die öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen –
zwei der wichtigsten Berufe im Bereich der Auskunftshaftung – eine Sonderdeliktshaftung
ohne Bezug auf das allgemeine Deliktsrecht bejaht187.

183
Vgl. Wiegand, S. 284. Daß die Wissensüberlegenheit vielleicht als Grund einer möglichen, zukünftigen
richterlichen Rechtsfortbildung dienen kann, ändert dabei nichts.
184
Zur dogmatische Begründung der Haftung reicht die ökonomische Bejahung ihrer Notwendigkeit, Jost, S.
213ff., freilich nicht aus.
185
Köndgen, Selbstbindung, S. 359. S. auch unten B. II. 1.2.
186
Köndgen, Selbstbindung, u.a. S. 352, 362, 374.
187
Köndgen, Selbstbindung, S. 389, 392, 401.
32
In seinem System der Auskunftshaftung unterscheidet Köndgen zwischen der
allgemeinen, quasi-vertraglichen, und der speziellen sonderdeliktischen Haftung für die
„Berufe öffentlichen Glaubens“188. In beiden Fällen spielen die Rollenerwartungen an den
Berufspraktiker bzw. an das System, an dem er teilnimmt (Systemvertrauen189), eine große
Rolle190.
Der erste Haftungstyp sei nach Vertragsrecht zu beurteilen, und zwar mit allen
Konsequenzen für Beweislast und Gehilfenhaftung191. Die Haftung beruhe dabei auf dem
Wahrheits- und folglich dem Geltungsanspruch, der in einer Auskunftserteilung
normalerweise impliziert werde. Dieser Geltungsanspruch – natürlich von schwächerer
Intensität als die Selbstbindung durch (rechtsgeschäftliches) Versprechen – sei das
Vertragsähnliche an der Auskunftshaftung, aufgrund dessen die Sonderverbindung zwischen
S und D entstehe. Es gehe dabei nicht um eine „Haftung für den Bruch des gegebenen Worts,
sondern [um eine] culpa-Haftung für fehlerhaftes Handeln“192. Ferner sei diese
Sonderverbindung durch „die konsensuale Einräumung einer fiduziarisch gebundenen
Machtposition an den Auskunftgeber“ bekräftigt, die durch das Auskunftsersuchen seitens des
D und das Eingehen des S auf die Anfrage des D stattfinde. Der Auskunftgeber nehme
nämlich durch seine Antwort eine „fiduziarische Position über das Vermögen des
Anfragenden wahr und muß entsprechende Sorgfalt walten lassen“. Daran ändere sich nichts
dadurch, daß „nicht der Auskunftempfänger, sondern der Auskunftgeber den Kontakt
eröffnet“193. Weitere Voraussetzungen der Haftung seien die Marktbezogenheit der
Auskunftserteilung als „ein allererster «Einstieg» in den haftungsrelevanten Bereich“194 und
das Tätigwerden innerhalb der Berufsrolle des Auskunftgebers, der Bezug nämlich der
Auskunftserteilung entweder auf die beruflich erworbene Fachkunde oder auf die Sachnähe
des Auskunftgebers195.
Zur Bestimmung des geschützten Personenkreises bedient sich Köndgen des Begriffs
der vom Berufspraktiker „intendierten Benefiziare“. Ein unmittelbarer Kontakt zwischen S
und D sei entbehrlich, solange D – aus der Sicht des S – „bestimmungsgemäß“ und nicht bloß

188
Bei diesem Gegensatz ist nicht besonders klar, welchen Platz in diesem System die deliktische Berufshaftung
für primäre Vermögensschäden, die Köndgen auch befürwortet (S. 365ff.), bezüglich der Auskunftshaftung
einnehmen soll. Vgl. Hirte, S. 396.
189
Köndgen, Selbstbindung, S. 380.
190
Köndgen, Selbstbindung, S. 353.
191
Köndgen, Selbstbindung, S. 362.
192
Köndgen, Selbstbindung, S. 357-358.
193
Köndgen, Selbstbindung, S. 358. Dasselbe gelte auch bei Weitergabe der Auskunft, s. gleich unten.
194
Deshalb schieden Fälle wie der Börsentip auf der Cocktailparty als nicht haftungswürdig aus, Köndgen,
Selbstbindung, S. 360.
195
Köndgen, Selbstbindung, S. 359-362.
33
vorhersehbar von beruflichem Handeln des S betroffen wird196. Solche „intendierte
Benefiziare“ seien z.B. der neue Arbeitgeber beim Arbeitgeberzeugnis bzw. der Kunde, in
dessen Interesse seiner Bank von einer anderen Auskunft erbittet (Fall 1)197.
Deliktsrechtlicher Natur sei auf der anderen Seite die Auskunftshaftung bei den
„Berufen öffentlichen Glaubens“, vor allem die Haftung des Wirtschaftsprüfers und des
öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen. Dabei wird auf die „öffentliche
Funktion“ abgestellt, welche diese Berufe erfüllen, nämlich die mit autoritativem
Geltungsanspruch Beglaubigung rechtsrelevanter Tatsachen. Der Schwerpunkt der
beruflichen Tätigkeit liege hier nicht in der vertrauensvollen Beziehung zu einem Klienten,
wie es beim ersten Haftungstyp der Fall ist, sondern in der verantwortlichen Aufgabe, für eine
unbegrenzte Vielzahl potentieller Interessenten künftige Ungewißheit auszuschalten. Die
öffentliche Autorität dieser Berufe werde nicht nur durch die von den Berufsordnungen
vorgesehene Pflicht zur Unparteilichkeit bei der Beglaubigungstätigkeit bzw. durch die
öffentliche Bestellung und Vereidigung bekräftigt, sondern auch durch äußerliche
Rollenattribute – z.B. die Führung eines Amtssiegels und einer Berufsbezeichnung –
symbolisiert. Die Sicherung der Erwartungen von diesem System verwirkliche sich durch eine
Sonderdeliktshaftung gegenüber den Interessenten der Beglaubigungstätigkeit198. Wie sich
schon aus der Bezeichnung der Haftung als (sonder-) deliktisch ergibt, dürfte sie nach den
allgemeinen Regeln gegenüber allen Geschädigten gelten199. Eine Vermilderung aufgrund der
Beweisnot des Geschädigten erfolge im Köndgenschen System durch eine
Beweiserleichterung, die aber nicht bis zum Beweislastumkehr führen dürfe200.

1.1.2.2. Die Kritik

Ähnlich wie Jost (s.o. 1.1.1.) begründet Köndgen die Haftung in seinem quasi-
vertraglichen System201 mit einer Sonderverbindung, welche auf dem Geltungsanspruch der
erteilten Auskunft und „fiduziarische Position“ des Auskunftgebers über das Vermögen des

196
Köndgen, Selbstbindung, S. 362-364.
197
Köndgen, Selbstbindung, S. 364-365.
198
Köndgen, Selbstbindung, S. 381-383.
199
Vgl. Köndgen, Selbstbindung, S. 396 sowie 393.
200
Köndgen, Selbstbindung, S. 393-395.
201
Auf der anderen Seite basiert die Sonderdeliktshaftung für die Berufe öffentlichen Glaubens lediglich auf der
entsprechend berufsspezifischen Erteilung der Auskunft; deshalb ist auf die Ausführungen allgemein zur
Berufshaftung (s.u. B. II. 1.2.) und zu den deliktsrechtlichen Lösungen zu verweisen.
34
Auskunftempfängers beruhe202. Zunächst sei auf die Kritik an Jost (s.o. B. II. 1.1.1.2.)
verwiesen. Vielmehr ist aber bei beiden Systemen ein tieferer Punkt ihrer Begründung zu
beachten.
Beide Systemen wollen die Haftung des S auf sein Verhalten stützen, da er freiwillig
die Auskunftserteilung übernimmt. Zwischen S und D entstehe durch Anfrage und Antwort
(auch mittels Vermittlung des A) eine Sonderverbindung, die zwar über den bloß sozialen
Kontakt hinausgehe203, jedoch unter der Schwelle der vertraglichen Bindung liege (s.o. B. II.
1.1.1.1. und 1.1.2.1.). Dieser Annahme steht jedoch die grundlegende Entscheidung der
zivilrechtlichen Rechtsordnung entgegen, den Parteien den Vertrag als Instrument der
Selbstbindung (§ 305 BGB) zur Verfügung zu stellen. Solange sich aber die Parteien dessen
nicht bedienen wollen, kann eine Selbstbindung nicht auf eine andere Weise erfolgen204.
Dieser Einwand gilt zwar am deutlichsten für Köndgen, ist aber auch für Jost gerechtfertigt,
da nach ihrer Meinung in der Übernahme der Informationsbeschaffung des
Auskunftempfängers durch den Auskunftgeber205 ein Moment der Übernahme eigener
Verantwortung anzusehen ist, woran gerade sich die Haftung anknüpfe. Dagegen kann auch
nicht mit soziologischen und theoretischen Ausführungen über die Berufsrollen argumentiert
werden, da sie (noch) keine anerkannte Haftungsgrundlage bilden206.

1.1.3. „Offenes Berufsbild“ des Auskunftgebers (Lammel)

Von einer „privatrechtlichen Haftung kraft Amtes“ spricht Lammel, die systematisch
nicht in den Rahmen Vertrag oder Delikt gepreßt werden dürfe207. Diese Haftung nimmt er
bezüglich der Berufe des Rechtsanwalts, des Notars und des Wirtschaftsprüfers, des
Steuerberaters, des öffentlich vereidigten und bestellten Sachverständigen sowie bezüglich
der Banken an208.
Auszugehen sei dabei vom Erwartungshorizont der Ratsuchenden: Man wende sich an
diese Berufsgruppen, weil man annehmen dürfe, entsprechend dem vorgegebenen Berufsbild
belehrt zu werden. Dabei wird von den „Rollenerwartungen“ in der Gesellschaft gesprochen,

202
Vgl. Jost, S. 278: „[Der] Haftungsgrund liegt gerade in der beiden Seiten erkennbaren Übernahme des
Ausgleichs von Informationsdefiziten des Auskunftempfängers durch den Berater“ (meine Hervorhebungen).
203
Köndgen, Selbstbindung, S. 358.
204
Canaris, 2. FS Larenz, S. 93-94; Philippsen, 237. Vgl. aber Esser/Schmidt, Schuldrecht, S. 56. Natürlich nur
soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht – § 305 BGB (vgl. §§ 657ff. BGB – Auslobung).
205
Jost, S. 279.
206
Canaris, 2. FS Larenz, S. 94; Breinsdorfer, S. 185.
207
Lammel, AcP 179 (1979), 365. Trotzdem ordnet Hirte dieses Modell zu den vertraglichen ein, S. 391-392.
208
Lammel, AcP 179 (1979), 362-364.
35
die dadurch legitimiert werden, daß die betroffenen Personen als Funktionsträger auftreten,
nämlich in ihrer „Rolle“ als Anwälte, Wirtschaftsprüfer oder Banken. Die gegenüber dem
Rollenträger rechtliche Legitimation inhaltlicher Vorstellungen von seinem Verhalten lasse
sich weiter in den Gesetzen209 finden, die den Zugang zu den genannten Berufen und ihren
Inhalt regeln. Auf diese Gesetze könnten auch die Elemente einer „Professionalisierung“
zurückgeführt werden, d.h. die Merkmale, mittels derer eine Höherbewertung des ausgeübten
Berufes erreicht werden sollte. Voraussetzung dieser durch die staatliche Regelung festgelegte
„herausgehobenen“ Stellung sei nicht die vertragliche oder ähnliche Beziehung zum Klienten,
sondern die „Beschäftigung mit einem dem Jedermannswissen entzogenen Fachgebiet“. Für
die Haftung gegenüber Dritten, Nichtvertragspartnern, muß es sich aber ferner um ein
„offenes Berufsbild“ handeln210.
Bei Notaren, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und öffentlich vereidigten und
bestellten Sachverständigen lasse sich die Öffnung des einschlägigen Berufes zur
Allgemeinheit grundsätzlich durch ihre gesetzlich festgelegten Pflichten indizieren, die
unabhängiges und unparteiisches Handeln fordern. Dazu sollten auch die Prüfungen zählen,
die für den Zugang zu der einschlägigen Berufstätigkeit erforderlich sind. Beim Rechtsanwalt
würden seine Verpflichtung an das Gemeinwesen und seine Stellung als unabhängiges Organ
der Rechtspflege die entsprechende Rolle spielen. Bei den Banken sei hingegen die
„Offenheit“ ihrer Tätigkeit nicht nur in der gesetzlichen Regelung ihrer Geschäfte (vor allem
KWG) anzusehen, sondern auch in ihrer Selbstorganisation in AGB, denn diese würden hier
hinsichtlich der Grundlagen der Berufsausübung lediglich das Gesetz vertreten, soweit aus
ihnen auf die haftungsbegründende Offenheit der Tätigkeit geschlossen werden könne211.
Was die Begrenzung der neben dem Vertragspartner geschützten Personen angeht,
wird sie durch die Voraussehbarkeit der Auskunftsweitergabe bestimmt212; ansonsten wird der
geschützter Personenkreis nicht definiert213.
Obwohl im Lammelschen System das Vertrauen in die berufsspezifische Sachkunde
mehrmals erwähnt wird214, spielt es eine eher untergeordnete Rolle für die
Haftungsbegründung. Im Gegenteil liegt der Schwerpunkt auf der besonderen beruflichen
Stellung des Auskunftgebers. In diesem Sinne ist die „Offenheit“ des Berufs, d.h. seine nicht

209
S. Beispielsweise §§ 1, 3 I sowie 6ff. BRAO; §§ 1, 14 I 2, 24 I 1 sowie 3ff. BNotO; §§ 1 sowie 43 I WPO; §
36 I GewO usw.; s. Lammel, AcP 179 (1979), 362-363.
210
Lammel, AcP 179 (1979), 359-362.
211
Lammel, AcP 179 (1979), 362-364.
212
Lammel, AcP 179 (1979), 365.
213
Vgl. Dickes, S. 192.
214
S. beispielsweise Lammel, AcP 179 (1979), 365, 366.
36
auf den jeweiligen Partner fixierte gesetzliche Ausgestaltung, kein haftungstragendes
Element, sondern lediglich das Charakteristikum derjenigen Berufe, die einer
Auskunftshaftung unterliegen215.

1.1.4. Haftung kraft Berufsrechts (Hopt, Zeuner)

Das Berufsrecht nennen Hopt216 und Zeuner217 als Grundlage für die Auskunftshaftung
gegenüber Dritten. Als Berufsrecht wird die besondere Regelung der geschäftsbezogenen
Tätigkeit gemeint, welche auf dem beruflichen Auftreten218 am Markt basiere und die damit
verbundenen Rechtsfolgen und besonderen Pflichten bestimme. Das Berufsrecht in diesem
Sinne beruhe auf dem „Willen“ der Rechtsordnung, die durch die berufliche Spezialisierung
am Markt erweckten Erwartungen zu schützen, um damit die „Waffengleichheit“ und die
„Optimierung“ am Markt als Folge verbesserter Schadensprävention und -verteilung zu
verwirklichen219. Das tatsächliche Vorliegen des Berufsrechts lasse sich in den richterlichen
Entscheidungen feststellen, deren eigentliche Grundlage zur Bejahung der einschlägigen
Haftung in Wahrheit die Berufstätigkeit des Betroffenen gewesen sei, auch wenn sie
ausdrücklich auf andere Haftungsgrundlagen abgestellt haben, wie z.B. das Vertrauen oder
der stillschweigend abgeschlossene Vertrag220.
In diesem Rahmen sei auch die Haftung in den Auskunftsfällen aufgrund Berufsrechts
darauf zurückzuführen, daß der Auskunftgeber die Auskunft „kraft Gewerbes oder Berufes“
erteile221. Es handele sich also weder um eine vertragliche noch um eine deliktische, sondern
um eine gesetzliche, von den deliktsrechtlichen Schwächen222 befreite Haftung223. Diese
knüpfe sich an das privatautonome, nicht aber rechtsgeschäftliche Handeln des
Auskunftgebers, nämlich die Auskunftserteilung, den durch seine Berufsrolle erweckten

215
Vgl. Lammel, AcP 179 (1979), 366.
216
Hopt, AcP 183 (1983), 683 sowie 705 ff.
217
Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 5. Obwohl er auch das Vertrauen an die Berufstätigkeit erwähnt, wird
damit lediglich die subjektive Seite der objektiven an das berufliche Auftreten geknüpften Verhaltensmuster und
-erwartungen gemeint, welche die Basis des Berufsrechts bilden sollen; letzteres allein begründe jedoch die
Haftung. Daran ändert auch seine Ausführung nichts, daß ihm die Anlehnung an das Vertragsrecht positiv
scheine, s. sein Schlußwort, S. 44.
218
„Beruf im Sinne des Berufsrechts ist jede selbständige, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens
liegende Tätigkeit einer Person am Markt“; die herkömmlichen Gewerbe- und Unternehmensbegriffe „können ...
bei entsprechend weiter Fassung mit dem Berufsbegriff deckungsgleich werden“, Hopt, AcP 183 (1983), 719.
Ausführlicher, S. 669ff.
219
Hopt, AcP 183 (1983), 645ff.
220
S. z.B. Hopt, AcP 183 (1983), 618, 629, 632, 644.
221
Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 5.
222
Hopt, AcP 183 (1983), 662, Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 6.
223
Hopt, AcP 183 (1983), 662, 663, 718.
37
gesellschaftlichen Erwartungen entsprechend224. Solange sich hier bestimmte
Mindesterwartungen bereits herausgebildet und verfestigt haben, seien sie nicht mehr beliebig
durch gegenteilige Erklärungen des Auskunftgebers beiseite zu schieben; eine
Haftungsausschluß für einfache Fahrlässigkeit sollte allerdings unbedenklich sein225.
Was den geschützten Personenkreis angeht, werde er durch die Bestimmtheit der
Auskunft eingeschränkt, um ein völlig unkalkulierbares Haftungsrisiko des Auskunftgebers
zu verhindern226. Die Bestimmtheit dieser „beruflichen Gewährübernahme“227 bezüglich
einem Empfänger der Auskunft sei danach zu beurteilen, ob dieser nach den anerkannten
Verhaltensmustern des jeweiligen Berufsfeldes die betreffende Auskunft als auch für ihn
bestimmt annehmen dürfte228. Auf der anderen Seite sollte dem Auskunftgeber das Recht
vorbehalten werden, durch Beifügung einer entsprechenden, für den Betroffenen klar
erkennbaren Erklärung die Entstehung dieser haftungsbegründenden Sonderbeziehung von
vornherein ausschließen bzw. einschränken zu können229.

1.1.5. „Unternehmerische Außenhaftung“ (Hirte)

Mit der Auffassung, § 676 BGB a.F. (heute 675 II BGB) regele nur die Haftung des
Privatmanns gegenüber Dritten, knüpft Hirte230 an die Unternehmereigenschaft des
Auskunftgebers an231, um seine Haftung für falsche Auskunft gegenüber Dritten bejahen zu
können. Was er genau als „Unternehmen“ bezeichnet, ist jedoch nicht einfach zu entnehmen;
anscheinend sei die unternehmerische bloß der abhängigen, marktbezogenen
dienstleistungsspezifischen232 (arbeitnehmerischen) Tätigkeit entgegenzustellen, wobei sich
beide Tätigkeiten dadurch unterscheiden, daß der Unternehmer selbst das Risiko übernehme,
daß seine Leistungen den gewünschten Erfolg erbringen, während beim Arbeitsvertrag dieses

224
Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 5, ders. in seinem Schlußwort S. 44; Hopt, AcP 183 (1983), 645. Vgl.
auch Hopt, FS Pleyer, S. 359.
225
Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 5. Deutlicher in seinem Schlußwort, S. 44.
226
Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 6-7; Hopt, FS Pleyer, S. 359.
227
Hopt, AcP 183 (1983), 683; ders., FS Pleyer, S. 359; ders. NJW 1987, 1746.
228
Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 7. Demgegenüber bejaht Hopt, NJW 1987, 1746, die Haftung gegenüber
dem „ersten Dritten“.
229
Z.B. durch die Bestimmung, daß die Drittweitergabe der Auskunft nur aufgrund der schriftlichen
Zustimmung des Auskunftgebers erfolgen darf, Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 7.
230
S. 412ff.
231
Hirte, S. 419.
232
Hirte, S. 353.

38
Risiko vom Arbeitgeber getragen wird233. Im allgemeinen ist mir allerdings kein Unterschied
zum Berufsbegriff von Hopt (s.o. B. II. 1.1.4.) ersichtlich234.
Hirte geht von der Feststellung aus, in der Rechtsprechung und im Schrifttum bestehe
Konsens über die Ergebnisse in den weitaus meisten Fällen der Auskunftshaftung gegenüber
Dritten, die aus diesem Grund unmittelbar und allein im Wege richterlicher Rechtsfortbildung
begründet werden könne235. Angesichts der Klärung der einschlägigen Zentralfragen
erscheine deshalb die Zuordnung der Haftung zum Vertrags- oder Deliktsrecht nicht mehr
notwendig. Wollte man trotzdem unbedingt eine Einordnung vornehmen, wäre die Haftung
aufgrund der Freiwilligkeit bei der Übernahme der unternehmerischen Tätigkeit eher in das
Vertragsrecht einzuordnen; für die Zuordnung zum Vertragsrecht als das Recht der
Sonderverbindungen spreche außerdem die Geltung der Haftung nur gegenüber einem
bestimmten Personenkreis, im Gegensatz zur Jedermannshaftung des Deliktsrechts236.
Als Kriterium für die Bestimmung des geschützten Personenkreises nennt Hirte die
Vorhersehbarkeit der Drittschädigung. Durch Anlehnung an das vertragliche Modell will er
ferner die mit der Vorhersehbarkeit verbundenen Unschärfen durch die Möglichkeit des
Haftungsbeschränkung auch durch AGB verringern lassen; für typische Situationen
potentieller Drittschädigungen sollte sich dadurch hinreichende Klarheit gewinnen lassen237.
Des weiteren sei die Vorhersehbarkeit auch der Maßstab für die Bestimmung des
ersatzfähigen Schadens: Der Schaden des D sei nur in dem Umfang ersatzfähig, in dem er
vorhersehbar war238.
Zur Möglichkeit der Bestimmung der Haftungsreichweite durch A oder S führt Hirte
aus, es bestehe Einvernehmen darüber, daß die Ausgestaltung der Haftung gegenüber Dritten
im Grundsatz nicht zur Disposition der Vertragsparteien stehen könne. Dies gelte problemlos,
wenn man mit dem Deliktsrecht oder mit der Vertrauenshaftung argumentiere, da beiden
Ansätzen die Dispositionsbefugnis der Vertragsparteien (S und A) hinsichtlich der Haftung
des S gegenüber Dritten fehle. Auf der anderen Seite wirke sich die Inhaltskontrolle aufgrund
des AGBG bei den vertraglichen Haftungsmodellen ähnlich aus; denn sie mildere die Grenzen
zwischen gesetzlicher und vertraglicher Haftung auch hinsichtlich der Drittwirkungen des

233
Hirte, S. 171.
234
Vgl. Fn 218. Hirte verwendet einen eher weiten Sinn des Unternehmensbegriffs, vgl. S. 339ff. – s. auch
beispielsweise S. 345: „der selbständige Handwerker“ wird als Unternehmer bezeichnet; S. 351-353: „der
Freiberufler als typischer Unternehmen“. Mit diesem Merkmal scheint Hirte lediglich den Schwerpunkt auf die
Tätigkeit und nicht auf die tätige Person zu legen.
235
Hirte, S. 412ff.
236
Hirte, S. 424-426.
237
Hirte, S. 419.
238
Hirte, S. 419-420.
39
Vertrages und beschränke damit die Vertragsfreiheit der Parteien (A und S) vor allem auf die
Festlegung des Inhalts der vertraglichen Leistung (Auskunftserteilung). Die Grenzen dieser
Gestaltungsfreiheit der Leistung seien wegen des großen Risikos „kollusiver“ Vereinbarungen
dort zu finden, wo sie zu einseitigen Belastungen des Dritten führen würde. Als Beispiel
unzulässiger Klauseln wird das Verbot einer Weitergabe von Wirtschaftsprüfergutachten
angeführt239.

1.1.6. Haftung für berufsbezogene Erklärung (Strauch)

Nach Ablehnung einer vertraglichen, vertragsähnlichen und deliktischen
Haftungsgrundlage glaubt Strauch, den wahren Haftungsgrund in der berufsbezogenen
Erklärung des Auskunftgebers gefunden zu haben, wobei diese Haftung weder auf Vertrag
noch auf unerlaubte Handlung gestützt wird240; dies gelte auch, wenn man sich auf andere
Haftungsgrundlagen – wie z.B. die Vertrauenshaftung241 – beriefe. Auch hier wird auf die
Rollenerwartungen und das Vertrauen des Publikums in die besondere Sachkunde der diese
Rolle Verkörpernden abgestellt242. Man dürfe sich grundsätzlich auf die Sachkenntnisse des
Fachmanns und folgerichtig auf die Richtigkeit seiner Angaben verlassen, und zwar auch
dann, wenn ein Interessengegensatz zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber des
Fachmanns besteht; allerdings sei ein „blindes Vertrauen“ nicht schutzwürdig243. Die Haftung
des Berufsangehörigen sei letztlich verschuldensabhängig und beziehe sich auf den Schaden
des Dritten, den er aufgrund seines Vertrauens in die unvollständige oder unrichtige Auskunft
erlitten hat – negatives Interesse244. Weitere Einschränkungen z.B. zur Frage, wer in die
Auskunft als Dritter vertrauen dürfe, werden nicht vorgenommen.

1.2. Die Kritik

Gemeinsam bei den bereits (s.o. B. II. 1.1.) dargestellten Lösungsmodellen ist die
Berufung auf die berufliche Stellung des Auskunftgebers. Auch unter unterschiedlichen
Bezeichnungen – z.B. „unternehmerische Außenhaftung“ (Hirte) – oder unter Abstellen auf

239
Hirte, S. 421-422.
240
Strauch, JuS 1992, 901-902.
241
Strauch, JuS 1992, 900: „Vertrauenshaftung ohne Vertrauen“.
242
Strauch, JuS 1992, 902. Vgl. oben B. II. 1.1.2.1. (Köndgen); B. II. 1.1.3. (Lammel); B. II. 1.1.4. (Hopt,
Zeuner).
243
Strauch, JuS 1992, 902.
244
S.o. Fn 243.
40
besondere Charakteristika des einschlägigen Berufs – z.B. „offenes Berufsbild“ (Lammel) –
handelt es sich immer um diese eine Eigenschaft des Auskunftgebers, welche die Haftung
allein begründen soll. Natürlich werden auch Gründe dafür genannt – z.B.
Wissensüberlegenheit (Jost), Rollenerwartungen (Lammel) –, welche diese besondere
Haftung rechtfertigen sollen. Trotzdem wird keine der anerkannten Haftungsgrundlagen –
Vertrag, Delikt, c.i.c. – angeführt (Hopt, Zeuner, Lammel), oder wenn an eine angelehnt wird,
spielt sie eine untergeordnete, lediglich die allgemeine Richtung anzeigende Rolle (Jost,
Hirte). Wie schon gesehen, spielt die berufliche Stellung des Auskunftgebers eine besondere
Rolle auch bei den anderen Lösungsmodellen, als Beweis seiner besonderen Sachkunde, als
Indiz für die rechtliche Ernsthaftigkeit seiner Erklärungen245 (vgl. B. I. 1. und 2.) oder als
Anknüpfungspunkt für die Objektivierung seines Verhaltens in Richtung auf die Annahme
eines (konkludenten) Haftungsversprechens (Philippsen246, s.o. B. I. 3.). Trotzdem wird in
jenen Fällen nicht auf eine Haftungsgrundlage (Vertrag) verzichtet, was hier hingegen der Fall
ist. Daran knüpft sich auch die einschlägige Kritik.
Denn die Wahrnehmung beruflicher Funktionen mag zwar den Inhalt von
Rechtspflichten beeinflussen, stellt aber de lege lata keine eigenständige Haftungsgrundlage
dar. Der Beruf an sich dient nicht der Pflichtenbegründung, sondern nur der
Pflichtendifferenzierung247. Die Tatsache, daß der Auskunftgeber die Auskunft im Rahmen
seines Berufs erteilt, besagt nicht, warum er besondere Pflichten beachten muß, vor allem, wie
diese Pflichten entstehen können, solange sie weder deliktisch noch aus einer als
Haftungsgrundlage anerkannten Sonderverbindung sein sollen. Bei der Suche nach einer
Haftungsgrundlage führt also die „Berufshaftung“ nicht weiter. Die Berufsrolle ist oft ein
wichtiges (vgl. oben B. I. 3.1.), keineswegs aber das einzige oder auch nur unentbehrliche
Element der Dritthaftung aus Auskunftserteilung248. Dazu ist auch § 675 II BGB zu erwähnen,
der eine lediglich an die berufliche Stellung des Auskunftgebers anknüpfende Haftung
ablehnt249.

245
Jost, S. 238; Köndgen, Selbstbindung, S. 359.
246
S. nur Philippsen, S. 279.
247
Köndgen, Selbstbindung, S. 359. S. auch Canaris, 2. FS Larenz, S. 83; Philippsen, S. 279; Adolff, S. 135,
136. Vgl. § 675 II BGB, der klarstellt, der Beruf als solcher nicht zum Rechtsgrund einer Auskunftshaftung
gemacht werden kann, Adolff, S. 134; von einem Abkehr vom § 676 BGB a.F. (heute 675 II BGB) muß auch
Lammel, AcP 179 (1979), 367, sprechen, um die Haftungsgrundlage in der beruflichen Stellung sehen zu dürfen.
248
Adolff, S. 134 sowie 135-136.
249
Ebke/Scheel, WM 1991, 394.
41
Auf der anderen Seite und soweit es sich nicht um eine Haftung aus dem Gesetz
handelt250, kann die Berufshaftung für die Auskunftsfälle auch nicht auf eine entsprechende
richterliche Rechtsfortbildung gestützt werden251. Denn die einschlägige Rechtsprechung,
welche die Dritthaftung für falsche Auskünfte bejaht und deshalb als Grundlage einer
entsprechenden Rechtsfortbildung dienen könnte, stellt nie unmittelbar entscheidend auf den
Beruf als Haftungsgrundlage ab. Auch wenn sie der Sachkunde des S und deshalb seiner
beruflichen Stellung die größte Bedeutung beimessen würde252, könnte dies an sich keine
richterliche Rechtsfortbildung erzeugen253, solange sich die Rechtsprechung nicht einfach
damit begnügen will, sondern neben der beruflichen Stellung des S auch andere Elemente der
Haftungsbegründung anführt, wie z.B. die Bedeutung der Auskunft für den
Auskunftempfänger (s.o. B. I. 1.1.). Vor allem aber deshalb, weil sie ausdrücklich auf den
Vertrag (unmittelbar zwischen S und D bzw. nur mit Schutzwirkung für D, s.o. B. I. 1. und
2.) zur Haftungsbegründung abstellt. Denn diese richterliche Stellungnahme ist nicht nur
theoretisch, sondern hat viele praktische Konsequenzen für die Voraussetzungen und die
Modalitäten der Haftung, die sich jedoch mit einem System der Berufshaftung als
Haftungsgrundlage nicht vereinbaren ließen: Die auf der Privatautonomie aufbauende
vertragliche Lösung indiziert, daß nicht alle und nicht nur die von einer Berufshaftung
Betroffenen haften sollen, die Haftung bleibt nämlich, im Gegensatz zur durch zwingende
Elemente ausgeprägten Berufshaftung, lediglich eine Obliegenheit der Parteien (S und D beim
konkludenten Auskunftsvertrag bzw. S und A beim VSD). Dies gilt auch, wenn die
Rechtsprechung fiktive Willenserklärungen verwendet hat, um die Konsequenzen der eigenen
Lösung zu vermeiden – z.B. vereinbarte Abbedingung des § 334 BGB (s.o. B. I. 2.1.). Aus der
vertraglichen (privatautonomen) Begründung der Haftung darf also nicht auf die
grundsätzlich zwingende Berufshaftung geschlossen werden.

2. Vertrauenshaftung

250
Dem kommt am nächsten Lammel (s.o. B. II. 1.1.2.), der sich zwar an der gesetzlichen Regelung der
beruflichen Tätigkeit anknüpft, die Haftung aber nicht unmittelbar aus dieser entnehmen will. Die Nennung der
Haftung als „gesetzlich“ (z.B. Hopt, AcP 183 (1983), 718, 719) ist nicht als (unmittelbare) Herleitung der
Haftung aus dem Gesetz, sondern eher im Gegensatz zum Vertrag bzw. Delikt zu verstehen.
251
So ausdrücklich Hirte, S. 412 (s.o. B. II. 1.1.4.). Diesem Ergebnis nahe stehen auch die anderen
Lösungsvorschläge, vor allem wenn sie von der Feststellung ausgehen, die entscheidende Rolle für die Haftung
in der Rechtsprechung spiele der Beruf des Auskunftgebers – s. z.B. oben B. II. 1.1.4. Vgl. Mertens, in
Karlsruher Forum 1988, S. 28: Die Auflösung der Dichotomie von Delikts- und Vertragsrecht durch die
Berufshaftung sei ein viel weitergehender Schritt als die Zurechnung dieser Fälle entweder über Willensfiktionen
noch zum Vertragsrecht oder doch schon zum Deliktsrecht; vgl. Ebke, S. 48.
252
So Hopt, AcP 183 (1983), 618. Vgl. Lammel, AcP 179 (1979), 358-359.
253
Vgl. Papst, S. 95.
42
Wie der Beruf des Auskunftgebers bei den Lösungsvorschlägen, welche darauf für die
Begründung der Haftung abstellen (s.o. B. II. 1.), ist hier das Vertrauen des
Auskunftempfängers die Haftungsgrundlage. Ähnlich wie bei den Modellen der
Berufshaftung, unterscheiden sich die auf das Vertrauen abstellenden Haftungsmodelle von
anderen nicht dadurch, daß nur bei den ersten das Vertrauen wichtig sei – im Gegenteil
kommt der Vertrauensbegriff immer wieder auch bei den unterschiedlichsten Modellen vor –,
sondern daß es nur die ersten als ihre selbständige Haftungsgrundlage nennen.

2.1. „Einseitiges Leistungsversprechen“ (Stoll, Hohloch)

2.1.1. Das Lösungsmodell

Unter Hinweis auf das anglo-amerikanische Rechtsinstitut des promissory estoppel
wollen Stoll und, ihm folgend, Hohloch die Auskunftsdritthaftung als einen Fall der von
einem Verpflichtungswillen der Parteien unabhängigen254, verschuldensabhängigen255,
vertragsähnlichen256 Vertrauenshaftung für einseitiges Leistungsversprechen lösen. Diese
setze das Vorliegen eines „festen“ oder „ernstlichen“ einseitigen Leistungsversprechens257 in
der Auskunftserteilung voraus, „durch welches das Vertrauen des Versprechensempfängers in
Anspruch genommen ... wird“. „Die versprochene Leistung kann den Inhalt haben, daß der
die Auskunft Erteilende deren Richtigkeit garantiert ... [oder] meist nur den Sinn, daß er die
Sorgfältige Erteilung der Auskunft verspricht“258. Diese Erklärung des S könne auch
konkludent erteilt werden; eine solche Erklärung sieht Stoll in der Bestätigung des
Wirtschaftsprüfers im Jahresabschluß, daß er „aus den ordnungsgemäß geführten Büchern der
Firma richtig entwickelt ist“259.
Ferner wird darauf abgestellt, ob die Auskunft auch für den geschädigten Dritten
bestimmt sei, wobei unerheblich sei, ob der Dritte dem Auskunftgebenden unbekannt ist. Dem
wird hinzugefügt, „daß die «Richtung» der Auskunft sich allein aus dem mit ihr verbundenen
Einstandsversprechen ergibt und ergeben kann“260. Daraus, daß es sich um eine
Vertrauenshaftung handele, ergebe sich, daß Klauseln, nach denen die Auskunft

254
Stoll, FS Flume, S. 745; Hohloch, NJW 1979, 2372ff.
255
Hohloch, NJW 1979, 2374.
256
Hohloch, NJW 1979, 2373.
257
Stoll, FS Flume, S. 749.
258
Stoll, FS Flume, S. 765.
259
Stoll, FS Flume, S. 768. Sachverhalt des BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321.
260
Stoll, FS Flume, S. 768.
43
unverbindlich sei oder „ohne Obligo“ gegeben werde, die Haftung im allgemeinen
ausschließen würden, da solche Klauseln bereits die Entstehung des Vertrauenstatbestandes
verhindern. Es gehe dabei nämlich nicht um einen rechtsgeschäftlichen Haftungsausschluß
und sei aus diesem Grund das AGBG nicht anwendbar. Trotzdem könnten solche Klauseln
bedeutungslos sein, wenn „der Auskunftgeber demjenigen, für den die Auskunft bestimmt ist,
die Überzeugung verschafft, der Auskunftgeber stehe ungeachtet jener Klausel für die
Richtigkeit der Auskunft ein“261.

2.1.2. Die Kritik

Ungeachtet der Unklarheiten – wann ist z.B. ein „festes“ oder „ernstliches“, wohl aber
nicht rechtsgeschäftliches Leistungsversprechen anzunehmen? – bzw. Ungenauigkeiten – in
Wahrheit ist das in Rede stehende Versprechen kein Leistungs- sondern nur ein
Haftungsversprechen262 – in seinem System, ist auch Stoll gerade dem Vorwurf der Fiktion263
ausgesetzt; er sieht das konkludente Haftungsversprechen genau dort, wo es auch die
Rechtsprechung mit der Annahme eines konkludenten Auskunftsvertrages zwischen S und D
sieht (s.o. B. I. 1.), nämlich in der Erteilung der Auskunft, was er indes bereits selbst deutlich
als Fiktion abgelehnt hat264. Läge hingegen in Wahrheit ein echtes Haftungsversprechen
seitens des S vor, wäre der Weg zum direkten Auskunftsvertrag zwischen S und D völlig frei
und die Vertrauenskonstruktion entbehrlich265. Abgesehen davon fehlt allerdings auch der
rechtlichen Bedeutung, die er in diesem „Versprechen“ erkennen will, die rechtsdogmatische
Überzeugungskraft.
Wie schon dargestellt, knüpfen Stoll und Hohloch das Vertrauen des D nicht an die
Richtigkeit bzw. die sorgfältige Erteilung der Auskunft, sondern an das (Leistungs- bzw.
Haftungs-)Versprechen des S an. In diesem Punkt stellt sich die Frage, ob ein Versprechen
den Versprechenden rechtlich binden kann, wenn es nicht als rechtsgeschäftliche
Willenserklärung qualifiziert werden kann. Wie schon gesehen (B. II. 1.1.2.2.), ist die
Antwort der deutschen Rechtsordnung grundsätzlich ablehnend: Die freiwillige Selbstbindung
durch Versprechen darf zunächst nur durch Vertrag erfolgen (§ 305 BGB). Demgegenüber ist
die Konstruktion eines rechtlich bindenden, jedoch nicht rechtsgeschäftlichen Versprechens

261
Stoll, FS Flume, S. 769.
262
Dies erkennt im Gegensatz zu Stoll auch Hohloch, NJW 1979, 2373. S. auch Köndgen, Karlsruher Forum
1998, S. 355.
263
Adolff, S. 124 Fn 533; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 356; Canaris, 2. FS Larenz, S. 94.
264
Stoll, FS Flume, S. 747.
265
Adolff, S. 124 Fn 533.
44
widersprüchlich: Denn entweder ist ein Versprechen rechtsgeschäftlich und bindet deshalb
den Versprechenden oder es ist es nicht und hat folgerichtig keine Bindungswirkung. Daran
ändert die Vermittlung der Bindungskraft durch das Vertrauen des Auskunftempfängers auf
das (Haftungs-)Versprechen des Auskunftgebers im Grundsatz nichts266.
Wie brüchig die hier angesprochene Konstruktion ist, zeigt von einem anderen
Blinkwinkel die Tatsache, daß der Versprechensempfänger auf die Bindung des Versprechens
für den Versprechenden grundsätzlich nicht vertrauen darf, wenn er keine rechtsgeschäftliche
Willenserklärung annehmen kann267, und deshalb ist sein Vertrauen nicht schutzwürdig. Gibt
jedoch der Auskunftsgeber ein rechtsgeschäftliches (Haftungs-)Versprechen ab, dann erweist
sich die Bedeutungslosigkeit der Vertrauenskonstruktion, denn in diesem Fall wäre der
Antrag des S zum (Haftungs-)Vertragsabschluß vorhanden und fehlte bloß die Annahme des
Versprechensempfängers, was konstruktiv keine Schwierigkeiten bereiten würde und zu den
erwünschten Ergebnissen führen könnte.

2.2. Inanspruchnahme besonderen, persönlichen Vertrauens (Lorenz268, Canaris, Adolff,
Schmitz, Boecken, Nirk)269

2.2.1. Das Lösungsmodell270

Im Gegensatz zur Vertrauenshaftung aufgrund einseitigen Leistungsversprechens,
wobei sich das Vertrauen an das Haftungsversprechen anknüpfe (s.o. B. II. 2.1.1.), wird nach
diesem Ansatz lediglich auf die Richtigkeit der Auskunft vertraut, ohne darin auch eine
Erklärung des Auskunftgebers zu sehen, er wolle für seine Angaben auch einstehen271.
Entscheidend sei zunächst, daß D die Angaben des S grundsätzlich für richtig halte und
aufgrund seiner Überzeugung einen Schaden erleide. Wie bei anderen Haftungsmodellen,
spielt auch hier der Beruf des S eine wichtige Rolle zur Bejahung der Haftung als einer der
wichtigsten Punkte, auf denen das Vertrauen des D basiere272.

266
Vgl. Stoll, FS Flume, S. 769: der Vertrauensschaden entspricht das Erfüllungsinteresse des
Auskunftempfängers.
267
Auslegung des Versprechens vom Empfängerhorizont her, Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 323.
268
Demgegenüber ist die Einordnung von Lorenz in die berufsrechtlichen Haftungsmodelle ungerechtfertigt, s.
nur Lorenz, 1. FS Larenz, S. 618-620; vgl. auch Adolff, S. 123, Fn 531. A.A. Hirte, S. 397, Köndgen, Karlsruher
Forum 1998, S. 353.
269
Da die Haftung aus gewährtem Vertrauen auch später zu untersuchen ist, ist sie hier nur kurz anzusprechen.
270
Die Darstellung bezieht sich vor allem auf die Ausführungen von Canaris, der bezüglich der
Auskunftshaftung aus c.i.c. den umfangreichsten Lösungsvorschlag gemacht hat.
271
Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 84.
272
Schmitz, S. 117; Boecken, S. 130-133.
45
Rechtsgrund der Haftung sei die gewohnheitsrechtlich anerkannte273 culpa in
contrahendo (c.i.c.), und zwar in ihrer besonderen Funktion als Dritthaftungsgrundlage. Nach
den Grundsätzen der c.i.c. soll hier das enttäuschte Vertrauen des D auf die Richtigkeit der
Angaben des S durch einen Schadensersatzanspruch gegen den Letzteren geschützt werden.
Richtungsweisend sei die Rechtsprechung für die Vertreter- bzw. Sachwalterhaftung274. Bei
den dem eingangs (s.o. A.) geschilderten Fall 3 ähnlich gelagerten Konstellationen werde S
von A herangezogen, um den intendierten Vertragsabschluß mit D positiv zu beeinflussen.
Vertragsverhandlungen, auf welche sich die c.i.c. beziehen könne, bestehen zunächst nur
zwischen A und D, während sich S am künftigen Vertrag keinesfalls als Vertragspartner
beteiligen werde. Im Fall 1 sei demgegenüber bei einmaliger Verbindung der Bank A mit der
Bank S das Verhandlungsverhältnis zwischen D und X Anknüpfungspunkt für die (Dritt-
)Haftung aus c.i.c., wobei das Vertrauen des D an S durch A vermittelt werde275. Finde
hingegen die Auskunftsanfrage durch A im Rahmen ihrer Geschäftsverbindung mit S statt,
dann sei die Haftung der S auf die Schutzwirkung ihres Schuldverhältnisses mit A zugunsten
des D zurückzuführen276. Trotz dieser Unterscheidung wögen jedoch beide Fälle nicht
wesentlich anders, da auch bei ständiger Geschäftsverbindung der Banken ein
Vertrauensverhältnis zwischen ihnen mit Schutzwirkung zugunsten des D angenommen wird,
aufgrund dessen D ein unmittelbaren Anspruch gegen S eingeräumt wird, wie bei einmaligem
Kontakt zwischen A und S und vermitteltem Vertrauen277.
Mit der Bezeichnung der Haftung als Vertrauenshaftung bzw. Haftung aus c.i.c. löst
sich freilich das Problem der genauen Voraussetzungen und folgerichtig der Reichweite der
Haftung nicht. Im Gegenteil gibt es noch mehrere schwerwiegende Fragen zu beantworten,
etwa, wann eine eigenständige Position des S gegenüber seinem Auftraggeber (A)
festzustellen ist, welche die Eigenhaftung des S rechtfertigen kann; unter welchen
Voraussetzungen D an die Angaben des S vertrauen und seine Obliegenheit
eigenverantwortlicher Willensbildung auf S abwälzen darf; welche Möglichkeiten der S zu
Einschränkung des von ihm ausgehenden Vertrauens bzw. seiner Haftung hat. Darauf ist noch
später einzugehen (s.u. C. II.).

273
Larenz, Schuldrecht AT, § 9 I a (S. 108-109); Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 65; Gernhuber, Das
Schuldverhältnis, S. 176-177; Fikentscher, Rn 70; Canaris, ZHR 163 (1999), 220; Philippsen, S. 214; Wiegand,
S. 244; Picker, FS Medicus, S. 414. Vgl. § 11 Nr. 7 AGBG: Da wird c.i.c. als selbstverständlich bestehend
vorausgesetzt.
274
Canaris, ZHR 163 (1999), 220ff.; Adolff, S. 119ff.; Schmitz, S. 112ff.; Boecken, S. 129ff.
275
Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 93.
276
S. Fn 275.
277
Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 93 und 25.
46
2.2.2. Die Kritik

Auf zwei Punkte bezieht sich die gegen dieses Lösungsmodell eingewandte Kritik: die
Herleitung der Dritthaftung aus der c.i.c. und das Vertrauen als tragender Haftungsgrund.
Die Haftung aus c.i.c. beziehe sich nach ihrer gewohnheitsrechtlich formierten Gestalt
auf die Parteien des angebahnten Vertrages; nur gegenüber der anderen Vertragspartei darf
grundsätzlich eine Sonderverbindung entstehen, welche die deliktische Jedermannspflichten
zugunsten eines umfassenden vertraglichen Schutzes des anderen Teils ergänzt und
verschärft278. Die Ausweitung des Rechtsinstituts auf den Auskunftgeber, der niemals
Vertragspartner werde, sei nach der Gegenansicht ungerechtfertigt, da bei ihm die
entscheidende Qualität (Vertragsparteieigenschaft) gerade fehle279. Vielmehr begründe diese
personale Erweiterung auch funktional eine grundsätzlich neue und andersartige Haftung; es
gehe nunmehr nicht um eine bloße Ausdehnung der Haftung, sondern um ihre prinzipielle
Veränderung, auch wenn man immer den Ausnahmecharakter dieser Ausweitung betonen
wolle280.
In diesem Zusammenhang wird die Umwandlung der Haftung aus der c.i.c. zu einer
Haftung kritisiert, die nur noch an die Gewährung und Inanspruchnahme von Vertrauen
anknüpfe281. Neben der Untauglichkeit des Vertrauens als Differenzierungskriterium282 wird
in vielen Fällen sogar das tatsächliche Vorliegen des Vertrauens als Haftungsvoraussetzung
bezweifelt283. Darüber hinaus besage sein Vorliegen noch nichts darüber, ob und inwieweit
dieses Vertrauen berechtigt sei284. Denn das Vertrauen als sozialpsychologisches Faktum sei
immer ein Glied in der Ursachenkette, die vom Kontakt über die Verletzungshandlung zur
Schädigung führe, und zwar im Vertrags-, Quasi-Vertrags- oder auch im Deliktsrecht – dies
zeige etwa die Geltung des Vertrauensgrundsatzes im Straßenverkehr285. Deshalb sei der
Schritt über die c.i.c. auf die Vertrauenshaftung hinaus zu weit; als solches könne das
Vertrauen selbständig keine Haftung begründen, sondern verwische nur die Grenzen zur
vertraglichen Bindung286. Des weiteren soll auch die Herleitung des Anspruchs aus dem

278
Picker, FS Medicus, S. 414; Kiss, WM 1999, 119.
279
Picker, FS Medicus, S. 414.
280
Picker, FS Medicus, S. 415.
281
Philippsen, S. 219-220; Picker, FS Medicus, S. 419. Vgl. Damm, JZ 1991, 380. S. aber Canaris, 2. FS Larenz,
S. 105-106.
282
Hopt, AcP 183 (1983), 643: „zu allgemein“. S. auch Köndgen, Selbstbindung, S. 356.
283
v. Bar, in Karlsruher Forum 1988, S. 32. S. auch Fn 241.
284
Hopt, AcP 183 (1983), 641, Picker, FS Medicus, S. 424.
285
Picker, FS Medicus, S. 423-424; Hopt, AcP 183 (1983), 641. Vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 179;
Kiss, WM 1999, 119; Stark, in Karlsruher Forum 1988, S. 35.
286
Medicus, Rn 200b; Philippsen, S. 222.
47
Vertrauen systemwidrig sein, da „Vertrauendürfen“, zivilrechtlich gesehen, das
Vorhandensein eines Anspruchs voraussetze287.
Auf diese Einwende ist noch beim Versuch einzugehen, eine Haftung durch das
Vertrauen des Auskunftempfängers zu begründen. Dabei sind auch die tragenden Elemente
und die Einzelheiten dieser Haftung grundsätzlicher zu untersuchen (s.u. C. II.).

3. Rundumschutz aufgrund vorweg begrenzbarer Gläubigerzahl (Picker)

3.1 Das Lösungsmodell

Picker versucht das Problem der Auskunftsdritthaftung durch eine umfassende
Betrachtung des zivilrechtlichen Haftungssystems und einen Vorschlag zu seiner
Fortbildung288 zu lösen. Nach seiner Ansicht ist die Ausbalancierung der Notwendigkeit
hinreichender Sicherung der schutzwürdigen Interessen einerseits mit der Gewährung
ausreichender persönlicher Freiheit das zentrale Ordnungsproblem jeder Haftungsgestaltung.
Während sich frühere Rechtsordnungen mit einem kasuistischen Haftungssystem begnügt
hätten, stelle sich das Problem heute umgekehrt: Zum einen soll jedes Fehlverhalten
konzeptionell die entsprechende Einstandspflicht hervorrufen; zum anderen soll aber
gleichzeitig die Haftung zugunsten der Handlungsfreiheit beschränkt bleiben. Diese
haftungsbeschränkende Funktion hätten die verschieden vertraglichen oder deliktischen
Haftungsvoraussetzungen übernommen, sie seien nämlich lediglich das Mittel, das die
potentielle Anzahl von Schadensersatzberechtigten ex ante begrenzen soll. In diesem Sinne
entspringe die grundsätzliche Nichtbeachtung primärer Vermögensschäden durch das
deutsche Deliktsrecht nicht etwa einer Geringschätzung solcher Schäden, sondern habe sie
vielmehr den Zweck, die mögliche Gläubigerzahl und folgerichtig das allgemeine
Haftungsrisiko a priori einzuschränken289. Ähnlich stelle eine Sonderverbindung gesetzlicher,
vertraglicher oder vorvertraglicher Begründung durch die Individualität der Beziehung bzw.
Vereinzelung des Kontakts sicher, daß der Gläubiger eines möglichen
290
Schadensersatzanspruches im Falle eines Fehlverhaltens schon ex ante feststehe . Da also

287
S.o. Fn 283.
288
Picker, FS Medicus, S. 432. Vgl. auch S. 438.
289
Picker, FS Medicus, S. 433-437 sowie 428.
290
Picker, FS Medicus, S. 438.
48
nach Picker die Voraussetzungen der verschiedenen Haftungsgrundlagen eine bloß
haftungsbegrenzende Funktion erfüllen, ist nur folgerichtig, daß er die primäre
Schadensersatzpflicht für die fahrlässige Erstellung eines falschen Gutachtens auf die
Feststellung stützt, es handele sich dabei um ein Verhalten, „das unzweifelhaft sozial nicht
erwünscht ist, das nämlich Schäden bewirkt, ohne daß diese wertvernichtende Folge für sich
und als solche durch höherrangige Interessen gerechtfertigt wäre“291.
Das Prinzip, daß die Haftung da bejaht werden soll, wo die mögliche Gläubigerzahl
von Anfang an feststehe, könne in seiner Fortbildung die Haftung auch im Fall des
„Leistungsverbunds“ begründen292. Damit ist die Verknüpfung mehrerer Leistungen in ein
System zur Erleichterung des Dienstleistungsaustausches gemeint, wobei die
unterschiedlichen Leistungsträger typischerweise bewußt und gewollt in keinerlei
rechtsgeschäftliche Beziehungen zum tatsächlichen Destinatär treten. Trotzdem sei auch hier
Ergebnis der Durchführung der einzelnen Leistungsbeiträge eine Leistungserbringung an
einen – oder einige – der Beteiligten, der zwangsläufig nach dem Willen und dem Gesamtplan
aller Akteure der eigentliche „Verwender“ der Leistung und folgerichtig der Opfer im Fall
eines Fehlverhalten innerhalb des Systems sei. Hier ist von einer „faktischen
Leistungsbeziehung“ die Rede, welche dieselbe Selektionsfunktion ausübe wie eine
vertragliche bzw. gesetzliche Sonderbeziehung; sie lasse nämlich von vornherein feststellen,
wessen Interesse auf dem Spiel stehe, und verhindere damit die unbegrenzte Potenzierung der
Gläubigerzahl293.
Wende man dieses Schema in den Gutachtenfällen an, dann sei das fehlerhafte
Gutachten die schadensstiftende Teilleistung, die rechtlich zwar an den Besteller (A), nach
der realen Finalität des Projekts aber an den Käufer (D) bzw. an den Kredit- oder
Sicherungsgeber gerichtet ist, der hinter dem Käufer stehe. Daß zwischen D und A keine
rechtliche Bindung vorliege, sei auf organisatorische Gründe zurückzuführen, was aber für die
Bejahung der Haftung des Gutachters keine Rolle spiele, solange der Schaden ex ante
erkennbar nur bei D entstehen könnte; die Haftungsbegrenzung und damit die
Handlungsfreiheit seien hier gewährleistet294.
Der Begriff der faktischen Leistungsbeziehung – wobei als Leistung das Gutachten
bzw. die Auskunft zu verstehen sei – sei auch dafür maßgeblich, wer als
Schadensersatzberechtigte gegen den Gutachter bzw. Auskunftgeber betrachtet werden soll,

291
Picker, FS Medicus, S. 433.
292
Picker, FS Medicus, S. 438.
293
Picker, FS Medicus, S. 429-431 sowie 438ff.
294
Picker, FS Medicus, S. 441-442.
49
wie es am Beispiel der Refinanzierung295 bzw. der Versicherung des vom Gutachten
gedeckten Geschäfts dargestellt wird: Werde die Refinanzierung bzw. Versicherung auf das
individuelle Geschäft abgestellt und sei also projektbezogen, dann bestehe die schon
angesprochene faktische (Leistungs-) Sonderverbindung, welche die potentielle Gläubigerzahl
begrenzt halten soll. Im Gegensatz dazu sei die Haftung in dem Falle zu verneinen, daß D
unabhängig vom konkreten Geschäft (projektunabhängig) Kredite in Anspruch nehme bzw.
sich allgemein gegen den Fehlschlag seiner Geschäfte versichere296.
Da die Haftung durch die bewußte und gewollte Teilnahme an einem
Leistungsverbund bestimmt werde, soll den Teilnehmern die Möglichkeit eingeräumt bleiben,
sich frei über ihre Beteiligung bzw. die Art und Maß ihres Kooperierens in der
Gesamttransaktion und damit über die Aufnahme einer Beziehung entscheiden, deren
Existenz dann das Risiko einer Haftung begründe. Darunter ist anscheinend auch die
Möglichkeit des Gutachters zu verstehen, in seinem Gutachten seinen Zweck als
Parteigutachten zu bestimmen297 und dadurch seine Beteiligung an einem möglichen weiteren
Leistungsverbund und folgerichtig auch seine Haftung gegenüber dritten Verwendern
auszuschließen. Trotz dieser autonomen Gestaltungsmöglichkeit sei die Haftung des
Gutachters immer als heteronom zu verstehen298.

3.2. Die Kritik

Pickers Vorschlag zur Lösung der Auskunftsdritthaftungsfälle basiert auf einer von
ihm vorgeschlagenen, nicht jedoch festgestellten, Fortbildung des heute geltenden
Haftungsrechts nach dem Prinzip, daß nur und immer dann für ein „Fehlverhalten“ gehaftet
werden soll, wenn die mögliche Anzahl von Schadensersatzgläubiger von Anfang an feststeht.
Seinem Vorschlag fehlt aber zunächst an Genauigkeit der Voraussetzungen der in Rede
stehenden Fortbildung. Es wird nämlich vor allem nicht gesagt, wann ein „Leistungsverbund“
(s.o. B. II. 3.1.) vorliegt, innerhalb dessen Rahmens für ein Fehlverhalten gehaftet wird (als
„Leistungsverbund“ könnte z.B. sogar der gesamte Waren- bzw. Leistungsverkehr bezeichnet
werden), was als Fehlverhalten zu bezeichnen ist (s. dazu sogleich unten), und wo genau die
Grenzen des geschützten Personenkreises zu sehen sind – es wird nämlich nicht geklärt, auf
wessen Wissensmöglichkeit bezüglich der ex ante erkennbaren möglichen Gläubiger

295
Vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059: Neben dem Kreditgeber (Fall 3) erleidet der Bürge einen
Schaden – dazu s. auch oben I 2.2.
296
Picker, FS Medicus, S. 443-445.
297
S.o. B. I. 1.2. bei Fn 92.
50
abgestellt wird, da nicht alle Teilnehmer über die Finalität ihrer Kooperation Bescheid wissen
können oder müssen. Dazu ist auch die Begrenztheit der Gläubigerzahl als einziges Kriterium
bzw. in Verbindung mit der Gewährung der Handlungsfreiheit zu diffus. Vor allem kann man
aber dem Pickerschen System vorwerfen, daß es sich mit den Grundlagen des geltenden
Haftungsrechts nicht vereinbaren läßt; seine vorgeschlagene Fortbildung ist deshalb ohne
einen das ganze Haftungssystem ändernden Einsatz des Gesetzgebers nicht legitim.
Denn, da Picker die verschiedenen Haftungsgrundlagen nur als Begrenzungsmethoden
bezüglich der möglichen Gläubigerzahl im Rahmen einer allgemein bestehenden Haftung
betrachtet, fällt ihm schwer zu erklären, unter welchen Voraussetzungen ein Verhalten zum
Schadensersatz verpflichtet. Seine Ausführungen dazu sind knapp und unergiebig (s.o. B. II.
3.1.), da er konsequenterweise mit den zivilrechtlichen Haftungsgrundlagen nicht
argumentieren kann. Dem aber kann man freilich nicht zustimmen: Wann ein Verhalten
„sozial unerwünscht“ (s.o. B. II. 3.1.) ist, kann man nur innerhalb der Rechtsordnung und
immer im Einklang mit den anerkannten Haftungsgrundlagen bestimmen. Diese zeigen nicht
nur wem gegenüber, sondern auch wann gehaftet werden soll, nur im Rahmen dieser
Haftungsgrundlagen ist nämlich über den Unwert eines Verhaltens und seine Folgen zu
entscheiden; außerhalb des Haftungssystems darf nicht über die Haftung entschieden werden.
In diesem Zusammenhang ist ferner die Betrachtung der Rolle der verschiedenen
Haftungsvoraussetzungen in der Beschränkung der Haftungspflicht nur in bezug auf die
möglichen Gläubigerzahl zu eng; der Vertrag z.B. als Sonderbindung dient nicht nur dazu, die
Schadensersatzberechtigten zu bestimmen, sondern bietet auch den Grund der Haftung,
nämlich das Brechen eines Versprechens. Allein der Schaden an sich, was Picker im Ergebnis
jedoch annimmt (vgl. sein „neminem laedere“), könnte diese Haftung nicht begründen, auch
wenn von Anfang an feststeht, wer der Geschädigte sein wird. Den Grund, warum die
bürgerlichrechtliche Rechtsordnung bestimmte Voraussetzungen für die Annahme eines
rechtsgeschäftlichen und deshalb bindenden Versprechens stellt, vermag die hier
angesprochene Konstruktion nicht zu erklären.
Im Gegensatz dazu kann das Prinzip des „neminem laedere“ die gesetzgeberischen
Entscheidungen, wie sie sich in den einschlägigen Haftungsvorschriften kristallisiert haben,
nicht ersetzen. Zum einen, weil es sich um ein moralisches, auf keinen Fall aber um ein
rechtliches Prinzip handelt, die Wertungen jedoch einer moralischen Handlungsordnung
müssen sich jenen der Rechtsordnung nicht unbedingt decken; zum anderen, weil es sich ein
solches Prinzip mit dem heutigen zivilrechtlichen Haftungssystem überhaupt nicht

298
Picker, FS Medicus, S. 445-446.
51
vereinbaren läßt: In diesem System ist die Nichthaftung die Regel und nicht umgekehrt, auch
wenn die Haftungsvoraussetzungen sehr allgemein verfaßt sind. Dies ist freilich kein nur
theoretischer Ansatz, sondern vielmehr ein Grundsatz, welcher das ganze Haftungssystem
prägt299. Daran ändert sich durch die Bezugnahme auf den Begriff der „faktischen
Leistungsbeziehung“ nichts. Denn sie begründet im Pickerschen System lediglich eine
Sonderbeziehung, aufgrund derer die Gläubigerzahl begrenzt bleiben soll; sie ist hingegen
keine selbständige Haftungsgrundlage300.

III. Haftung aus unerlaubter Handlung

Als mögliche Haftungsgrundlagen für primäre Vermögensschäden kommen mehrere
Vorschriften in Betracht. Die wichtigsten Versuche in der Rechtsprechung und der Literatur,
eine deliktsrechtliche Haftung für falsche Auskunft zu konstruieren, beziehen sich allerdings
auf die §§ 826 und 823 II BGB. In beiden Fällen kann nicht mehr von Dritthaftung die Rede
sein: Beteiligt sind nunmehr nur zwei Personen, nämlich der Schädiger (S) und der
Geschädigte (D).

1. Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung – § 826 BGB

1.1. Das Lösungsmodell

§ 826 BGB wird in der Rechtsprechung als eine mögliche Grundlage für die
Auskunftshaftung seit langem häufig angesprochen, wenngleich er seltener tatsächlich zur
Bejahung der Haftung angewandt wird. Im Gegensatz zu § 823 I BGB deckt § 826 BGB auch
primäre Vermögensschäden, worin vor allem seine praktische Bedeutung bezüglich der
Auskunftshaftung liegt301. Voraussetzungen seiner Anwendung sind die Sittenwidrigkeit und
der Schädigungsvorsatz. Beide Voraussetzungen – Sittenwidrigkeit und Vorsatz – müsse S
persönlich erfüllen, z.B. weil er selbst das Testat erstellt und weitergegeben habe302. Weder
für die eine noch für den anderen soll allerdings die positive Kenntnis der Unrichtigkeit der
abgegebenen Erklärungen erforderlich sein303.

299
Vgl. Papst, S. 67.
300
So ausdrücklich Picker, FS Medicus, S. 446.
301
Damm, JZ 1991, 383; Ebke/Scheel, WM 1991, 389.
302
BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759).
303
BGH, Urt. v. 10.9.1985, NJW 1986, 180 (181).
52
Die Sittenwidrigkeit sei auch dadurch zu begründen, daß sich S leichtfertig und
gewissenlos verhalten habe, im Auskunftsfall also daß er über bekannte Bedenken hinaus304
Angaben „ins Blaue hinein“ gemacht habe305. Unter Umständen könne also „eine grob
fahrlässige, gewissenlose Verletzung von Berufspflichten ... den Vorwurf der Sittenwidrigkeit
begründen“306. Weitere Ausführungen dazu, wann genau Leichtfertigkeit bzw.
Gewissenlosigkeit in den Auskunftsfällen vorliege, sind der Rechtsprechung kaum zu
entnehmen307; es ist aber angenommen worden, daß die Annahme der Sittenwidrigkeit
„insbesondere dann naheliegt, wenn der Schädiger mit Rücksicht auf sein Ansehen und seinen
Beruf eine Vertrauensstellung einnimmt ... und zwar nicht nur gegenüber seinem
Auftraggeber ..., sondern auch gegenüber einem Kaufinteressenten und mangels
Einschränkung des Zwecks des Gutachtens bei anderweitiger Verwendung“308 oder „wenn er
den Anschein erweckt hätte, die von ihm mitgeteilten Tatsachen selbst Überprüft zu
haben“309. Ferner sei bei unrichtigem Gutachten die Sorglosigkeit als Sittenwidrigkeit zu
beurteilen, wenn der Gutachter „besonders wichtige Fragen zu untersuchen hat und vom
Ergebnis des Gutachtens weittragende wirtschaftliche Folgen für die Beteiligten abhängen“,
wobei u.a. die entsprechenden Berufs- bzw. wissenschaftlichen Regeln maßgeblich seien310,
oder „wenn ihm ... gleichgültig ist, ob und gegebenenfalls welche Folgen sein leichtfertiges
Verhalten hat“311. Dagegen reiche zur Haftungsbegründung ein bloß fehlerhaftes Gutachten
nicht aus312.
Auf der subjektiven Seite des Haftungstatbestands des § 826 BGB reiche bedingter
Vorsatz aus, der dann vorliege, wenn S mit der Möglichkeit gerechnet habe, daß D durch

304
BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (322). Vgl. BGH, Urt. v. 10.9.1985, NJW 1986, 180 (181).
305
BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2083); BGH, Urt. v. 24.9.1991, NJW 1991, 3282 (3283); BGH,
Urt. v. 3.4.1990, NJW 1990, 1907 (1909); BGH, Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990, 389 (390); BGH, Urt. v.
10.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758; BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM
1976, 498 (500); BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (323); BGH, Urt. v. 21.4.1970, WM 1970, 878 (879);
BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149); BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (934); BGH, Urt. v.
13.7.1956, WM 1956, 1229. Allein die Leichtfertigkeit soll nicht ausreichen, wobei „die Leichtfertigkeit ein
solches Maß erreichen [kann], daß sie als Gewissenlosigkeit zu werten ist“, BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962,
933 (934). Über die genauen Formulierungen früherer Entscheidungen s. BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962,
933 (934).
306
BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32. Vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1966, WM 1966, 1150 (1151): „leichtfertiges
und grob fahrlässiges Verhalten“; BGH, Urt. v. 6.7.1970, WM 1970, 1021 (1022): „grob leichtfertig“; BGH, Urt.
v. 21.4.1970, WM 1970, 878 (879); BGHZ 10, 228 (233): „grobe Fahrlässigkeit (Gewissenlosigkeit)“.
307
Vgl. Wiegand, S. 126.
308
BGH, Urt. v. 28.6.1966, WM 1966, 1150 (1151) – meine Hervorhebungen; BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM
1966, 1148 (1149); BGH, Urt. v. 13.7.1956, WM 1956, 1229.
309
BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2083).
310
BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (935). Vgl. BGH, Urt. v. 24.9.1991, NJW 1991, 3282 (3283).
311
BGH, Urt. v. 24.9.1991, NJW 1991, 3282 (3283).
312
S.o. Fn 311.
53
seine Auskunft geschädigt (Schädigungsvorsatz313) werden könne und er dieses Ergebnis
billigend in Kauf nehme314. Es genüge folgerichtig nicht, daß S mit der Schädigung hätte
rechnen müssen, was ferner zur Folge hat, daß bei Weitergabe der erteilten (falschen)
Auskunft (bedingter) Vorsatz nur dann vorliegen könne, wenn S auch mit der Drittweitergabe
gerechnet habe315. Demgegenüber müsse sich der Vorsatz nicht gegen eine bestimmte Person
richten, sondern reiche es aus, wenn der Schädiger damit gerechnet und es gebilligt habe, daß
sich sein Verhalten schädigend auswirken könnte316. Immerhin könnten die Art und Weise des
Sittenverstoßes Anhaltspunkte für vorsätzliches Verhalten bieten317.

1.2. Die Kritik

Für die Annahme der Sittenwidrigkeit als erste Voraussetzung der Haftung nach § 826
BGB stellt die Rechtsprechung in Wahrheit auf den Verschuldensgrad ab; sie verlangt
nämlich grobe Fahrlässigkeit318 bei der Beschaffung bzw. Erteilung der Auskunft oder, anders
formuliert, eine grobe Verletzung der beruflichen Pflichten seitens des Auskunftgebers,
welche objektiv am Maßstab der entsprechenden beruflichen bzw. wissenschaftlichen Regeln
zu beurteilen sei. Ferner ist nach dem Wortlaut der Vorschrift der Vorsatz des S für die
Schädigung festzustellen. Diese beide Verschuldensmomente – grobe Fahrlässigkeit für die
Fehlerhaftigkeit der Auskunft und Vorsatz für die Schädigung – sollen grundsätzlich klar
getrennt bleiben319.
Daß sie diesen Grundsatz nicht völlig beachte, ist der Rechtsprechung vorgeworfen
worden: Durch ihre Annahme, daß aus der Sittenwidrigkeit, nämlich aus der groben
Abweichung von beruflichen Standards, auch auf den Schädigungsvorsatz geschlossen

313
Für die Begründung der Sittenwidrigkeit sei hingegen neben der Leichtfertigkeit kein Vorsatz erforderlich,
BGH, Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990, 389 (390).
314
BGH, Urt. v. 10.9.1985, NJW 1986, 180 (182); BGH, Urt. v. 24.9.1991, NJW 1991, 3282 (3283); BGH, Urt.
v. 17.5.1990, NJW 1991, 32; BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149); BGH, Urt. v. 28.6.1966, WM
1966, 1150 (1151). S. auch BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499-500); BGH, Urt. v. 21.12.1972, WM
1973, 635 (636); BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (322); BGH, Urt. v. 21.4.1970, WM 1970, 878 (879);
BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969, 36 (38); BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (934); BGH, Urt. v.
13.7.1956, WM 1956, 1229.
315
BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (500); BGH, Urt. v. 13.7.1956, WM 1956, 1229 (1229-1230). Vgl.
BGH, Urt. v. 24.9.1991, NJW 1991, 3282 (3283, 3284); BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759).
316
BGH, Urt. v. 28.6.1966, WM 1966, 1150 (1152); BGH, Urt. v. 13.7.1956, WM 1956, 1229.
317
BGH, Urt. v. 10.9.1985, NJW 1986, 180 (182); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (500); BGH, Urt. v.
12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149); BGH, Urt. v. 6.7.1970, WM 1970, 1021 (1023). Keine dieser
Entscheidungen hat allerdings einen solchen Schluß gezogen.
318
Das ist auch dann der Fall, wenn die Rechtsprechung andere Formulierungen (z.B. Leichtfertigkeit und
Gewissenlosigkeit) benutzt. S.o. B. III. 1.1. sowie Fn 306. S. auch Philippsen, S. 192 sowie 204; Jost, S. 77;
Damm, JZ 1991, 383; Adolff, S. 110; Stahl, S. 42; Lammel, AcP 179 (1979), 341; Strauch, JuS 1992, 901.
319
S. aber Dickes, S. 210 Fn 73.
54
werden könne, sei das Vorsatzerfordernis auch auf die Ebene der groben Fahrlässigkeit
herabgestuft worden. Eine solche Auslegung könnte also faktisch zu einer Haftung für grobe
Fahrlässigkeit führen, was sich mit dem gesetzlichen Haftungskonzept in § 826 BGB schwer
vereinbaren ließe320. Gegen diesen Einwand ist jedoch einzuführen, daß sich eine solche
Tendenz in der Rechtsprechung kaum feststellen läßt321.
Nach der im Zivilrecht herrschenden Vorsatztheorie gehört zum Vorsatz das
Bewußtsein der Rechtswidrigkeit; da aber ein solches Erfordernis bei der Sittenwidrigkeit
moralisch „abgestumpfte Menschen“ privilegieren würde, sollte die Kenntnis derjenigen
Umstände ausreichen, auf denen der Vorwurf der Sittenwidrigkeit beruht322. Im Anschluß
daran ist ferner der Einwand erhoben worden, gerade diese Kenntnis liege bei der grob
fahrlässig unrichtigen Auskunft oder der leichtfertigen Erstattung eines Gutachtens nicht vor,
und deshalb müsse auch das Vorliegen des Schädigungsvorsatzes verneint werden323.
Trotzdem ist der Einwand nicht gerechtfertigt: Als grobe Fahrlässigkeit, welche die
Sittenwidrigkeit begründet, wird, wie schon dargestellt, die objektive grobe Abweichung von
den erforderlichen (z.B. beruflichen) Verhaltensstandards und nicht eine subjektive
Einstellung des Schädigers (z.B. Unkenntnis) darüber bzw. ein persönlicher Vorwurf gegen
ihn gemeint; es ist also durchaus möglich, daß sich S seines leichtfertigen Verhaltens
(objektive grobe Fahrlässigkeit), auf dem die Sittenwidrigkeit beruht, bewußt ist, was öfters
der Fall sein muß. Da ferner das leichtfertige Verhalten und nicht die objektive Unrichtigkeit
der Auskunft das Merkmal der Sittenwidrigkeit begründet, dürfte das bloße Bewußtsein der
groben Pflichtverletzung (Sittenwidrigkeit) völlig ausreichen; irrelevant für die Bejahung
seines Vorsatzes (§ 826 BGB) ist dagegen die Frage, ob S auch dessen bewußt wäre, daß die
von ihm gemachten Angaben objektiv falsch sind. Anders formuliert, ist es durchaus möglich,
daß S von seiner groben Abweichung von den beruflichen Pflichten (Sittenwidrigkeit)
Bescheid weiß und einen bedingten Schädigungsvorsatz hat, ohne sich gleichzeitig der
objektiven Unrichtigkeit seiner Auskunft bewußt zu sein.
Über die Anwendung des § 826 BGB durch die Rechtsprechung ist außerdem
angemerkt worden, sie benutze Elemente, die eine zentrale Rolle bei anderen
Anspruchsgrundlagen spielen. Damit wird das Abstellen der Rechtsprechung auf das

320
Jost, S. 77; Philippsen, S. 192; Stahl, S. 42; Ebke/Scheel, WM 1991, 390. Vgl. Köndgen, Karlsruher Forum
1998, S. 373.
321
S. Fn 317 sowie Adolff, S. 113, der ebenfalls eine ähnliche Zurückhaltung der Rechtsprechung feststellt. A.A.
Ebke/Scheel, WM 1991, 390, Honsell, JuS 1976, 628 mit älteren Nachweisen vor allem an die Rechtsprechung
des RG.
322
Larenz/Canaris § 78 III 2 (S. 455); Medicus, Rn 624; Ebke/Scheel, WM 1991, 390; Honsell, JuS 1976, 628;
Strauch, JuS 1992, 901; Bruchner, Rn 62. Vgl. Fn 313.
323
Ebke/Scheel, WM 1991, 390; Honsell, JuS 1976, 628. Diesem folgend Jost, S. 77.
55
Vertrauen angedeutet, das der Schädiger gewähre und anschließend enttäusche (s.o. B. III.
1.1.), als Grundlage methodischer Bedenken angedeutet324. Es werde auch zur Begründung
der Vertrauenshaftung und der Haftung aus c.i.c. verwendet325 bzw. es entspreche dem
Element der „erheblichen Bedeutung“, welche die Auskunft für ihren Empfänger beim
konkludenten Auskunftsvertrag haben muß (s.o. B. I. 1.1.)326. Abgesehen davon, daß das
Vertrauen als haftungsbegründendes Element in der neueren Rechtsprechung nicht erwähnt
wird327, geht dieser Einwand m.E. ins Leere, da es ohne weiteres zulässig ist, daß sich die
Anspruchsvoraussetzungen einer Haftungsgrundlage mit diesen einer anderer teilweise
überschneiden; hier kann z.B. das Enttäuschen schutzwürdigen Vertrauens
(Haftungsgrundlage der Vertrauenshaftung bzw. der Haftung aus c.i.c.) gleichzeitig eine
sittenwidrige vorsätzliche Handlung darstellen (§ 826 BGB).
Letztlich ist auch angeführt worden, die Einordnung des bloß grob fahrlässigen
Fehlverhaltens des S als vorsätzlich nehme ihm aufgrund des § 152 VVG die Möglichkeit,
den Schaden auf seine Berufshaftpflichtversicherung abzuwälzen328. Von den oben
gemachten Ausführungen dazu abgesehen, ist dieser mögliche Wertungswiderspruch aber
eher durch eine entsprechende (restriktive) Auslegung des § 152 VVG zu lösen denn als
Hindernis gegen die Anwendung des § 826 BGB anzusehen329.
Was die Rechtsprechung durch die extensive330 Auslegung des § 826 BGB erreicht, ist
die Gewinnung einer Haftungsgrundlage für Drittschäden wegen grober Verletzung von
Berufspflichten seitens des Auskunftgebers (s.o. B. III. 1.1.). Durch die Anknüpfung der
Sittenwidrigkeit an das leichtfertige Verhalten des Schädigers, das sich in der (grob
fahrlässigen) Pflichtverletzung feststellen läßt, werden die normalerweise nur gegenüber dem
Vertragspartner (A) bestehenden Berufspflichten auch in bezug auf Dritte ausgedehnt: Einen
Minimalstandard bei der Ausführung seiner Arbeit soll der Berufstätige immer, also auch
zugunsten Dritten nicht Vertragspartnern einhalten, ansonsten verhält er sich sittenwidrig und
ist zum Schadensersatz verpflichtet331. Diese Ausdehnung befindet sich m.E. immer noch im

324
Damm, JZ 1991, 383.
325
Lammel, AcP 179 (1979), 342; Damm, JZ 1991, 383-384.
326
Lammel, AcP 179 (1979), 342: „Austauschbarkeit der verwendeten Tatbestandsmerkmale“.
327
S.o. Fn 308.
328
Ebke/Scheel, WM 1991, 390; Philippsen, S. 192-193; Honsell, FS Medicus, S. 217.
329
Hirte, S. 426; Canaris, ZHR 163 (1999), 214.
330
Philippsen, S. 192; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 45. Vgl. Damm, JZ 1991, 383; Jost, S. 182; Dickes,
S. 209-210: „Reduzierung der Haftungsvoraussetzungen“; Hopt: „Denaturierung der Vorsatzhaftung“; Hirte, S.
426: „ausdehnende Interpretation“; Zugehör, NJW 2000, 1608: Herabsetzung der gesetzlichen
Haftungsvoraussetzungen.
331
Vgl. Damm, JZ 1991, 384: Im Rahmen des § 826 BGB entwickele sich eine Fallgruppe der Verletzung von
Verkehrspflichten in bezug auf fremde Vermögensinteresse.
56
Rahmen des § 826 BGB332, solange die Sittenwidrigkeit bei gewissenloser grober Verletzung
beruflicher Pflichten bejaht wird, und der (bedingte) Vorsatz als Kenntnis der
Pflichtverletzung und billigendes Inkaufnehmen der tatsächlich vorhergesehenen Möglichkeit
einer Drittverletzung in concreto festgestellt wird. Trotzdem bleibt das Anwendungsfeld der
Vorschrift immer noch auf krasse Fälle begrenzt; die bloß (leicht) fahrlässige Schädigung
durch Auskunftserteilung ist davon nicht erfaßt, weshalb die weitere Untersuchung noch
sinnvoll ist.

2. Erweiterung des deliktsrechtlichen Schutzes auf Vermögensschäden

Allen hier anzusprechenden Lösungsmodellen ist gemeinsam, daß sie über die
Grenzen der herkömmlichen Auffassung zum Deliktsrecht hinausgehen, um neue
Haftungstatbestände zu schaffen, die mit dem traditionellen Verständnis unvereinbar wären.
Dabei stellt die berufliche Stellung des Schädigers den Hauptanknüpfungspunkt dar.

2.1. Die Lösungsmodelle

2.1.1. Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens als Schutzgesetze - § 823 II
BGB (Huber, v. Bar)

Als mögliche Haftungsgrundlage für falsche Auskunft wird von der Rechtsprechung
neben § 826 BGB auch § 823 II BGB erwähnt, in der jüngeren Zeit aber, soweit ersichtlich,
nie haftungsbegründend angewandt333. Als mögliche Schutzgesetze werden vor allem die
strafrechtlichen Vorschriften über Betrug oder Untreue (§§ 263, 266 StGB) angeführt334.
Demgegenüber hat die Rechtsprechung den Schutzcharakter (§ 823 II BGB) der § 18 KWG, §
48 WPO335 und der Sachverständigenordnung der Industrie- und Handelskammer (HIK)336

332
So auch Dickes, S. 214; Schiemann, FS Gernhuber, S. 404.
333
BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499); BGH, Urt. v.
5.12.1972, NJW 1973, 321; BGH, Urt. v. 1.12.1970, WM 1971, 206 (207); BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969,
36 (37); BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1150).
334
BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499), Urt. v.
1.12.1970, WM 1971, 206 (207); BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969, 36 (37).
335
BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321.
336
BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1150).
57
verneint337. Im Gegensatz zu dieser Rechtsprechung ist von manchen Autoren der Versuch
unternommen, den § 823 II BGB als Grundlage der Auskunftshaftung nutzbar zu machen.
Daß die deutsche Judikatur die Haftung desjenigen, „zu dessen Berufspflichten die
Wahrung fremder Vermögensinteressen gehört, ... auch wenn der Geschädigte nicht sein
Auftraggeber war“, für einen durch Verletzung dieser Pflichten entstandenen
Vermögensschaden bejahe, stellt Huber nach Untersuchung der Rechtsprechung fest; dabei
seien die verschiedenen in Anspruch genommenen Begründungen von unerheblicher
Bedeutung338. Die Haftung entfalle dagegen, „wenn die schadensstiftende Handlung
außerhalb des eigentlichen beruflichen Pflichtenkreises begangen wurde oder wenn der
Pflichtige nicht vorauszusehen brauchte, daß ein Vermögensschaden bei Dritten eintreten
könne“339. Grundlage der Haftung sei in diesen Fällen die allgemeine Verhaltensnorm, daß
„derjenige, der einen Beruf ausübt, unabhängig von vertraglichen Bestimmungen gegenüber
bestimmten Personen, die allgemeine Verantwortung dafür übernimmt, daß, wo er seinen
Beruf ausübt, ein geordneter Verlauf der Dinge gewährleistet wird“340.
Der hier angesprochene Vorschlag lautet, die „festgestellten“, – im Wege richterlicher
Rechtsfortbildung entstandenen – beruflichen341 Verkehrspflichten zum Schutze fremden
Vermögens als Schutzgesetze im Sinne des § 823 II BGB anzuerkennen und bei deren
Verletzung den entsprechenden Schadensersatzanspruch zu bejahen342; dem stehe der Begriff
des „Gesetzes“ im § 823 II BGB als „jede Rechtsnorm“ (Art. 2 EGBGB) nicht entgegen343.
Wie die „normalen“ Schutzgesetze, sollen sie auch einer bestimmten Gefahr für das fremde
Vermögen abstrakt vorbeugen; bei Zuwiderhandlung und Realisierung der Gefahr werde
gehaftet, und zwar unabhängig davon, ob der Gang der Verwirklichung im einzelnen
vorhersehbar war, da schon die Gefährdung allgemein verboten sei344.

337
Ausführliche (ablehnende) Untersuchung der Einordnung gesetzlich geregelter Berufspflichten als
Schutzgesetze im Sinne des § 823 II BGB s. in Philippsen, S. 198ff; Wiegand, S. 134ff. So auch Dickes, S. 204;
Larenz/Canaris, § 77 1 d (S. 433); Kiss, WM 1999, 122; Strauch, JuS 1992, 901; Gierke, S. 31 sowie 155-156.
338
Huber, FS v. Caemmerer, S. 366. Zu denselben Ergebnissen gelangt auch v. Bar, S. 206ff.
339
Huber, FS v. Caemmerer, S. 366.
340
Huber, FS v. Caemmerer, S. 378 – meine Hervorhebung. Ähnlich v. Bar, S. 230ff.
341
Nicht nur gebe es keine allgemeine Verpflichtung, fremde Vermögensinteressen zu wahren, Huber, FS v.
Caemmerer, S. 385, sondern es seien nur diejenigen Berufe erfaßt, denen typischerweise die Betreuung fremden
Vermögensinteressen obliegt, v. Bar, S. 234. Verkehrspflichten zu richtiger Auskunftserteilung werden vor allem
bei Anwälten, Wirtschaftsprüfern, Schätzern, Banken und Versicherungen als von der Rechtsprechung anerkannt
und weiter entwickelbar gesehen, v. Bar, S. 237.
342
Huber, FS v. Caemmerer, S. 377ff. sowie 385; v. Bar, S. 233-238.
343
Huber, FS v. Caemmerer, S. 381-383; v. Bar, S. 163-169.
344
Huber, FS v. Caemmerer, S. 380-381. S. aber S. 386: bei falschem Gutachten komme es für die Haftung des
Wirtschaftsprüfers bzw. Sachverständigen darauf an, ob er wissen mußte, daß die Unterlage zu
Kreditverhandlungen verwendet werden sollte. Der „Widerspruch“ ist wahrscheinlich durch die Annahme zu
lösen, dabei handele es sich um die Frage, ob die Verkehrspflicht gegenüber einer bestimmten Person – hier dem
58
Ferner führt von Huber aus, „welches Maß an Sorgfalt jemand [als Dritter]
berechtigterweise von einem Angehörigen gehobener Berufe erwarten kann, ... [sei] im
Einzelfall zu entscheiden. Es kann ... angemessen sein, daß ein Kreditgeber, der auf die
Hinzuziehung eines eigenen Grundstückssachverständigen verzichtet und sich mit einem vom
Grundstückseigentümer in Auftrag gegebenen Gutachten begnügt, nicht Haftung für jeden
Rechenfehler erwarten kann“345. Auf jeden Fall hafte der Berufstätige auf berufsübliche
Sorgfalt, nicht nach individuellen Fähigkeiten. Auf der anderen Seite könne der geschädigte
Dritte nicht besser stehen, als er stehen würde, wenn er selbst einen Vertrag mit dem
Schädiger abgeschlossen hätte: Die Anwendung allgemeiner Haftungsfreistellungen solle
deshalb auch bei der deliktischen Haftung gewährt bleiben; das Vertrauen des Verkehrs sei
nur nach Maßgabe der Verkehrsüblichen Bedingungen geschützt346. Selbstverständlich
müßten die in Rede stehenden Haftungsfreizeichnungen in den entsprechenden Kreisen
üblich, nicht unbillig und bekannt sein347.
Ausführungen über die Gehilfenhaftung und die Beweislast macht hingegen nur v.
Bar348. Bei der ersten verneint er dem Geschäftsherrn grundsätzlich die
Exkulpationsmöglichkeit aufgrund § 831 BGB, denn es gehe immer um seine
Verkehrspflicht, die er nicht erfülle; der Verrichtungsgehilfe könne nur zusätzlich haften349.
Die Beweislastverteilung erfolgt grundsätzlich nach folgendem Schema: Die objektive
Verletzung der Verkehrspflicht („Äußere Sorgfalt“) müsse der Geschädigte beweisen, der
Beweis seiner Schuldlosigkeit obliege hingegen dem Schädiger350.

2.1.2. Fortbildung des Deliktsrechts zum Schutz fremden Vermögens (Mertens)

Wie Huber und v. Bar (s.o. B. III. 2.1.1.), versucht auch Mertens, den
deliktsrechtlichen Schutz fremden Vermögens zu erweitern. Er will aber im Gegensatz zu
jenen das Deliktsrecht als ganzes fortbilden, ohne die Frage zu beantworten, welche
Vorschrift (§ 823 I, 823 II oder 826 BGB) diese Last tragen soll351. Als Basis der
vorgeschlagenen Fortbildung sollen die Grundgedanken einzelner sonderprivatrechtlicher

Kreditgeber – vorliege, und folgerichtig ob diese Pflicht verletzt worden sei, aber nicht, wie sich die
Schadensgefahr realisiert habe.
345
Huber, FS v. Caemmerer, S. 387.
346
S.o. Fn 345.
347
Huber, FS v. Caemmerer, S. 388.
348
v. Bar, S. 240ff. und 275ff.
349
v. Bar, S. 269ff.
350
v. Bar, S. 301ff.

59
Haftungstatbestände dienen, die sich in das Deliktsrecht des BGB integrieren und „zugleich
den Wertungstransfer zwischen verschiedenen sonderprivatrechtlichen Bereichen erleichtern“
könnten352.
Einer Fall, in dem Mertens die deliktische Haftung gelten lassen will, liegt dann vor,
wenn jemand eine fremdvermögensbezogene soziale Rolle übernehme und faktisch eine
gesteigerte Verantwortung für fremdes Vermögen eingehe, sei es kraft verlautbarter
Sachkunde oder Professionalisierung, sei es kraft der Schutzbedürftigkeit der auf ihn
Angewiesenen353. Darin ist anscheinend auch die Auskunftshaftung einzuordnen. Für die
Haftung reiche grundsätzlich die „objektive Fahrlässigkeit“ aus354. Da es um ein bewegliches
deliktisches System gehe355, seien auch andere Faktoren zur Bejahung bzw. Ermittlung des
Haftungsumfangs mit zu berücksichtigen, wie etwa „der Grad des sozialen Kontakts zwischen
Eingreifer und Betroffenen“356.

2.2. Die Kritik

Wichtigster Bezugspunkt der bereits angesprochenen Modelle ist der Beruf des
Schädigers. Daran soll angeknüpft werden, um die deliktische Haftung zu bejahen. Dabei gilt
aber das, was schon bei der Behandlung der Berufshaftung besagt worden ist: Der Beruf an
sich ist kein selbständiger Haftungsgrund im deutschen Zivilrecht357 (s.o. B. II. 1.2.). Daran
ändert sich nichts, wenn man zwar eine anerkannte Haftungsgrundlage nennt, den Beruf indes
als einziges haftungsbegründendes Element zugrunde legt. Das ist hier eindeutig der Fall.
Ähnliches gilt für den Versuch, den Beruf als den eigentlichen richterlichen
Haftungsbezugspunkt herauszuarbeiten und darauf ein Haftungssystem zu bauen: Abgesehen
davon, daß die Haftungsgrundlage, welcher sich die Rechtsprechung bedient, immer noch von
erheblicher Bedeutung bei der Feststellung einer richterlicher Rechtsfortbildung ist (s.o. B. II.
1.2.), scheint der Aufbau eines lediglich auf dem Beruf beruhenden deliktsrechtlichen
Tatbestandes der Schaffung einer neuen deliktsrechtlichen Vorschrift ähnlich358, was nur der

351
Mertens, AcP 178 (1978), 232. Vgl. seine Ansicht von einem „ungeschriebenen § 823 III BGB“, AcP 178
(1978), 231 sowie 232.
352
Mertens, AcP 178 (1978), 241 sowie 261.
353
Mertens, AcP 178 (1978), 252 sowie 262 und 247-248.
354
Mertens, AcP 178 (1978), 252.
355
Mertens, AcP 178 (1978), 241.
356
Mertens, AcP 178 (1978), 249.
357
S. ferner Larenz/Canaris, § 76 III 3 b (S. 408-410): Der Beruf sei nicht einmal ein selbständiger Grund zur
Entstehung einer Verkehrspflicht.
358
Vgl. Mertens, S. 231: „das Problem eines «ungeschriebenen § 823 III»“.
60
Gesetzgeber machen könnte. Um so mehr, da es um den Ersatz reiner Vermögensschäden
geht.
Denn erkennbar in den hier einschlägigen Haftungsmodellen ist der Versuch, die
deliktische Haftung auf den Ersatz primärer Vermögensschäden zu erweitern, was jedoch
nach dem deutschen Deliktsrecht nur in beschränktem Maße möglich ist (im Rahmen vor
allem der §§ 823 II und 826 BGB). Dabei handelt es sich um eine bewußte Entscheidung des
Gesetzgebers, die das ganze deliktsrechtliche System ausprägt und folgerichtig seine
Auslegung wesentlich beeinflußt bzw. innerhalb gewisser Grenzen beschränkt359. Gerade an
diesem Maßstab muß aber diese Ausweitung scheitern360. Denn mit ihr wird das
Grundkonzept des Gesetzgebers ignoriert, der sich gegen eine Generalklausel im Deliktsrecht
und in unmittelbarem Zusammenhang für einen erhöhten Handlungsfreiheitgrad des
Einzelnen entschieden hat361. Reine, bloß fahrlässig verursachte Vermögensschäden sind nur
mit größeren Zurückhaltung in den deliktischen Schutzbereich anzunehmen, um eine
systemwidrige Auslegung zu vermeiden.
Diese Zurückhaltung gilt wohl allgemein; im Bereich aber der Auskunftshaftung ist
sie besonders zu berücksichtigen. Denn dem § 675 II BGB ist die Entscheidung des
Gesetzgebers dafür zu entnehmen, daß allein eine falsche Auskunft den Auskunftgeber zum
Schadensersatz grundsätzlich nicht verpflichtet. Damit überläßt er das Ausfallrisiko infolge
einer falschen Auskunft im Grundsatz dem Auskunftempfänger, der für sich selbst die
Entscheidungsverantwortung trägt, auch wenn er dem Rat eines anderen folgt – Obliegenheit
eigenverantwortlicher Willensbildung362. Eine Ausweitung des Deliktsrechts auf den Bereich
reiner Vermögensschäden würde also nicht nur das deliktsrechtliche System des BGB
widersprechen, sondern auch die grundsätzliche Ablehnung der Haftung für fahrlässig falsche
Auskunft im § 675 II BGB.
Weitere Argumente sind auch gegen die Einführung von Verkehrspflichten als
Schutzgesetze in § 823 II BGB zu Recht eingewandt worden. Abgesehen davon, ob
richterrechtlich herausgebildete Verkehrspflichten als „Rechtsnormen“ im Sinne von § 823 II
BGB i.V. mit Art. 2 EGBGB zu begreifen sind, steht zunächst ihre Natur als richterlich
festgelegte Sorgfaltsprogramme dem Sinn des § 823 II BGB entgegen. Was in § 823 I BGB
durch den Schutz nur absoluter, d.h. gegenüber jedermann geltender, Rechtsgüter, deren

359
S. nur Larenz/Canaris, § 75 I 3 (S. 354ff.) sowie § 77 II 4 a (S. 436ff.).
360
Wiegand, S. 132; Adolff, S. 115-116; Grunewald, AcP 187 (1987), 297.
361
S. nur Larenz/Canaris, § 75 I (S. 350ff.).
362
Ausdrücklich Adolff, S. 117. Dazu s. auch unten C. II. 1.
61
Verletzung in aller Regel offensichtlich sein wird363, in § 826 BGB durch das Erfordernis der
Sittenwidrigkeit und vor allem des Vorsatzes, und schließlich in § 823 II BGB durch die
Voraussetzung des Verstoßes gegen ein Gesetz erreicht wird, ist die Klarheit der Normbefehle
im Deliktsrecht, welche die Handlungsfreiheit des einzelnen Rechtssubjekts von übermäßigen
Beeinträchtigungen schützen soll. Diese Klarheit können aber die Verkehrspflichten nicht
bieten, da sie zwangsläufig anhand von Einzelfällen entwickelt werden; im Gegenteil ist sie
nicht einmal dann zu erreichen, wenn man nur „verfestigten“ Verkehrspflichten den
Schutzgesetzcharakter erkennen will, denn auch diese sind ständigem Wandel und
Abgrenzungsschwierigkeiten unterworfen364. Das Richterrecht kann hier die gesetzgeberische
Kodifizierung nicht einfach ersetzen365.
Dieser bedarf es aber hier auch deshalb, weil den Verkehrspflichten keine selbständige
Bedeutung im Deliktsrecht zukommen darf, vor allem im Bereich der Auskunftshaftung. Wie
schon dargestellt, gibt es grundsätzlich keinen umfassenden Schutz des Vermögens als
solchen im Deliktsrecht. Ferner ist allein die Erteilung einer falschen Auskunft an sich
grundsätzlich kein haftungsbegründender Tatbestand – § 675 II BGB. Dementsprechend gibt
es keine allgemeine Verpflichtung zu richtiger Auskunft, falls eine erteilt wird. Unter diesem
Gesichtspunkt ist die fahrlässige Verursachung von Vermögensschäden haftungsrechtlich im
Grundsatz „erlaubt“ und erst recht die Vermögensschädigung durch fahrlässig falsche
Auskunftserteilung – § 675 II BGB. Wie hingegen eine vom Gesetzgeber zugunsten der
Handlungsfreiheit (s. gleich oben) erlaubte Handlung durch Verkehrspflichten zur
unerlaubten werden darf, läßt sich nicht erklären; da die fahrlässige Vermögensschädigung
schadensersatzrechtlich grundsätzlich irrelevant ist, darf keine Pflicht zur sorgfältigen
Umgehung mit dem Vermögen anderer bzw. zur sorgfältigen Auskunftserteilung in der Form
von Verkehrspflichten richterlich aufgezwungen werden366. Haftungsrechtlich relevant wird
die Auskunft erst, wenn weitere Voraussetzungen erfüllt werden, welche eine
Sonderverbindung – z.B. Vertrag – oder einen deliktsrechtlichen Tatbestand – z.B. § 826
BGB – begründen; bis zu diesem Punkt muß jedoch die vom Gesetzgeber erwünschte
Handlungsfreiheit des Auskunftgebers erhalten bleiben.
In diesem Sinne ist auch die Meinung zu verstehen, Verkehrspflichtverletzungen
seien „nicht eigenständige unerlaubte Handlungen, sondern lediglich Elemente

363
Vgl. Larenz/Canaris, § 76 I 1 b (S. 374): Die „sozialtypische Offenkundigkeit“ dieser Rechte entfaltet für den
potentiellen Schädiger eine Warnfunktion, die der Forderung nach Respektierung seiner Handlungsfreiheit
Rechnung trägt; Adolff, S. 116.
364
Adolff, S. 116. S. auch Philippsen, S. 196.
365
Philippsen, S. 196-197; Wiegand, S. 134; Jost, S. 188-189.
366
Vgl. Strauch, JuS 1992, 901.
62
weiterreichender Deliktsnormen. [...] Ihre spezifische Funktion liegt ... allein darin, die
Problematik der Gefahrvermeidung und -abwendung zu lösen“367. Verkehrspflichten spielen
im Deliktsrecht nur da ihre Rolle, wo ein Rechtsgut bereits geschützt wird368, und haben keine
andere Funktion, als die Erfüllung der Voraussetzungen der schützenden Vorschrift zu
ermitteln369. Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens sind also nur im Rahmen
vermögensschützender Deliktsnormen und nur unter den dortigen Voraussetzungen
anzuerkennen370. Die Verwirklichung einer Vermögensschadensgefahr, deren
haftungsrechtliche Behandlung die Verkehrspflichten regulieren sollen, kann nämlich nur
dann zur Haftung führen, solange und soweit die Vermögensverletzung deliktsrechtlich
geschützt wird. Gerade im § 823 II BGB können die Verkehrspflichten keine Rolle spielen,
wenn kein entsprechendes Schutzgesetz vorhanden ist.
In diesem Zusammenhang verliert auch das Argument von Huber371 an Bedeutung,
daß die Unterscheidung zwischen Berufspflichten, deren Verletzung zur Schädigung der im §
823 I BGB genannten Rechtsgüter führt, und solchen, die zum Schutz fremden Vermögens
bestimmt sind, nicht gerechtfertigt sei; denn diese Unterscheidung entspricht der höheren
Stellung der erst genannten Rechtsgüter (§ 823 I BGB) im Vergleich zum Vermögen
innerhalb des deutschen Deliktsrechts. Oder, genauer gesagt: In Wahrheit gibt es solche
deliktsrechtliche Berufspflichten in der Form von Verkehrspflichten nur zum Schutz des
Lebens, Körpers usw. (§ 823 I BGB) und nicht auch zum Schutz des Vermögens (freilich von
§§ 826 und 823 II BGB abgesehen), weil deliktsrechtlich nur die ersten Rechtsgüter ohne
weiteres geschützt sind372.

IV. Ablehnung der Haftung (Honsell, Ebke/Scheel)

Bis jetzt sind Rechtsprechung und Literatur angesprochen worden, welche die Haftung
für fahrlässig falsche Auskunft bejaht haben. Gemeinsam allen ist, daß sie zur Begründung

367
Canaris, 2. FS Larenz, S. 82-83. Vgl. Schiemann, FS Gernhuber, S. 406: Die Verkehrspflichten haben keine
normbegründende Funktion, sondern sind vielmehr vor allem ein normausfüllendes Element der verschiedenen
Tatbestände – die Hervorhebung im Original.
368
Vgl. Larenz Schuldrecht, BT, § 72 II d (S. 618): „Auch wenn eine Verkehrspflicht verletzt ist, bildet nicht die
Pflichtverletzung, sondern die Verletzung eines der in § 823 I [BGB] genannten Rechte den Haftungsgrund“.
369
Vgl. Medicus, Rn 646 über die Funktion der Verkehrspflichten: „Sie sollen den Vorwurf der rechtswidrigen
Erfüllung eines Deliktstatbestandes auf einen wesentlich engeren Personenkreis beschränken, als er durch die
Adäquanz bestimmt wird“. Vgl. auch die Entstehungsgeschichte der Verkehrspflichten zunächst nur im Rahmen
des § 823 I BGB, Larenz/Canaris, § 76 III (S. 399ff.).
370
Canaris, 2. FS Larenz, S. 83; Philippsen, S. 195-196.
371
Huber, FS v. Caemmerer, S. 378.
372
Vgl. Adolff, S. 117.
63
der Haftung den Boden des „klassischen“ Vertrags- bzw. Deliktsrechts dadurch verlassen373,
indem sie entweder traditionelle Haftungsgrundlagen extensiv interpretieren (vgl. § 826 BGB)
bzw. „großzügig“ verwenden (vgl. die „Konstruktion“ des konkludenten Auskunftsvertrages),
oder indem sie neue Haftungsbegriffe und -tatbestände einführen, die über das herkömmliche
zivilrechtliche Verständnis hinausgehen (vgl. alle selbständigen Haftungsmodelle unter II).
Gegen eine solche Erweiterung des Haftungsrechts wenden sich Honsell374 und
Ebke/Scheel375 ein376.
Nach dieser Meinung widersprechen alle Haftungsmodelle der Systematik sowie der
geschichtlichen Entwicklung des deutschen Berufshaftungsrechts377, was bereits die
wechselnden Anspruchsbegründungen in der Rechtsprechung belegten, und sollten zugunsten
einer „Rückbesinnung auf das liberale Modell der Privatautonomie“378 aufgegeben werden.
Ferner soll nach Ebke/Scheel für die Haftung des Auskunftgebers nicht seine Sachkunde
maßgeblich sein, sondern die Schutzbedürftigkeit des Dritten aufgrund seiner mangelnden
Sachkunde. Diese Schutzbedürftigkeit fehle aber in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle, in
denen sich die Rechtsprechung der genannten Konstruktionen bediente, da dort institutionelle
Anleger, vor allem Banken, geschädigt worden waren, die sich durch ausdrückliche
vertragliche Regelungen mit dem Auskunftgeber vor Schäden schützen können379.
Selbstverständlich sollen hingegen die unproblematischen Fälle der Auskunftshaftung
aufgrund Vertrages bzw. Delikts unberührt bleiben380. Inwiefern dieser Ansicht zuzustimmen
ist, ist im folgenden (Teil C.) zu untersuchen.

373
Vgl. Hirte, S. 394; Strauch, JuS 1992, 901.
374
Honsell, FS Medicus, S. 233; ders. JZ 1985, 953-954.
375
Ebke/Scheel, WM 1991, 398. Freilich beschäftigen sich Ebke/Scheel nur mit der Dritthaftung des
Wirtschaftsprüfers, ihre Meinung ist allerdings wohl verallgemeinerungsfähig.
376
Vgl. auch Littbarski, NJW 1984, 1670.
377
Ebke/Scheel, WM 1991, 398; Honsell, FS Medicus, S. 233.
378
Honsell, FS Medicus, S. 233.
379
Ebke/Scheel, WM 1991, 398.
380
Des weiteren will Honsell, FS Medicus, S. 233, „in krassen Fällen ausnahmsweise eine Haftung“ gelten
lassen – vgl. ders. JZ 1985, 954: keine „Haftung aus gewöhnlicher Fahrlässigkeit“ –, wobei „methodisch
ehrlicher [sei], sie auf richterliche Schutzpflichten zu stützen, die auch durch Analogie zu gesetzlichen
Haftungstatbeständen oder Schutznormen gewonnen werden können“.
64
Teil C. Stellungnahme

Nachdem die wichtigsten Haftungsmodelle dargestellt worden sind (s.o. B.), ist in
diesem Teil noch dazu Stellung zu nehmen, wie die Problematik der Auskunftsdritthaftung zu
lösen ist. Eine ausführliche Behandlung der wirtschaftlichen bzw. rechtspolitischen
Notwendigkeit der Auskunftsdritthaftung wird hier nicht unternommen381. Der Schwerpunkt
wird hingegen darauf gelegt, ob, unter welchen Voraussetzungen und bis zu welchem Punkt
das heutige Zivilrecht die entsprechenden Haftungsgrundlagen bieten kann. Allerdings ist die
Frage der Haftungsnotwendigkeit weiterhin im Spiel, da und insoweit sie die Auslegung des
Gesetzes stark beeinflußt. Auf jeden Fall wird eine rechtspolitisch „notwendige“ Haftung nur
dann bejaht, wenn sie sich rechtlich begründen läßt.
In den hier zu behandelnden Fälle der Auskunftserteilung gibt es grundsätzlich zwei
rechtlich relevante Momente, an die die Haftung des S gegenüber D anknüpfen kann, nämlich
die rechtliche Beziehung zwischen S und A und die Erteilung der Auskunft von S an D
meistens durch die Ermittlung des A. Auf diese Momente beziehen sich auch die bereits (im
Teil B.) angesprochenen Haftungsmodelle: Auf die Beziehung zwischen A und S stellt vor
allem der VSD ab, auf die Auskunftserteilung und die Beziehung zwischen S und D hingegen
die anderen Modelle. Diese zwei Anknüpfungspunkte liegen auch der folgenden
Untersuchung zugrunde.

I. Die Beziehung zwischen Auskunftgeber und Vertragspartner

Weil S und D in keinerlei vertraglicher Beziehung zueinander stehen (s.o. B. I. 1.
sowie 3.), ist S zur Auskunftserteilung gegenüber D nicht verpflichtet; in den meisten Fällen
kennt er ihn sogar nicht. Einziger Grund, warum S trotzdem die Auskunft erteilt, ist seine
Beziehung zu A, wobei es sich in den meisten Fällen um einen Vertrag handelt, der den S
gegen ein entsprechendes Honorar zur Auskunftserteilung an D verpflichtet, sei es
unmittelbar oder in der Form eines Gutachtens, das zunächst nur an A und anschließend von
ihm an D gegeben wird. Denkbar ist auch, daß kein Vertrag zwischen A und S vorliegt (s.u.
C. I. 4.); trotzdem ist im folgenden vom Vorliegen eines solchen Auskunftsvertrages zwischen
A und S auszugehen. Demgegenüber wird hier nach dem Typ dieses Vertrages – Auftrag (§§
662 ff. BGB), Dienst- (§§ 611ff. BGB), Werk- (§§ 631 ff. BGB) oder anderer Vertrag (vgl. §

381
Eine solche Analyse s. bei Jost, S. 194ff.
65
305 BGB)382 – nicht untersucht. Zwar kann der Vertragstyp mit schwerwiegenden Fragen wie
die Anspruchsverjährung383 verbunden sein, dies hat jedoch auf die Auskunftshaftung
gegenüber Dritten keinen besonderen Einfluß: In diesem Abschnitt (C. I.) wird lediglich
untersucht, ob sich der Schutz, den in der Regel nur der Vertragsgläubiger (A) genießt, auch
auf Dritte (D) ausdehnen läßt. Aus diesem Grund müssen die Haftungsmodalitäten, wie die
Verjährung, welche mit der Position des D als Dritten nicht verbunden sind, hier nicht
besprochen werden: Kann D ins Verhältnis zwischen A und S einbezogen werden, werden
einfach Haftungsgrundlage (in der Regel positive Vertragsverletzung384) und -modalitäten,
auch zugunsten des D herangezogen.

1. Die geschuldete Leistung

Richtet sich der Vertrag zwischen S und A auf die Erteilung einer Auskunft, ist es
zunächst nur selbstverständlich anzunehmen, daß nur eine nach den entsprechenden
beruflichen bzw. wissenschaftlichen Standards richtige Auskunft geschuldet wird. Dies muß
auch S seinerseits verstehen385 (§ 157 BGB). Es fragt sich jetzt, wie sich darauf die Tatsache
auswirken könnte, daß dem A eine richtige Auskunft vielleicht nur schadet bzw. daß A eine
richtige Auskunft gar nicht will. Das ist häufig bei Interessengegenläufigkeit zwischen A und
D (s.o. B. I. 2.2.) der Fall.
Solange der Vertrag zwischen S und A lediglich die Auskunftserteilung als
geschuldete Leistung vorsieht, spielt die Interessenlage des A oder sogar sein Willen gegen
eine richtige Auskunft überhaupt keine Rolle, solange sie nicht ausgedrückt wird386: S ist nur
dazu verpflichtet, die richtige Auskunft zu erteilen, nicht aber, die Interessen seines
Auftraggebers durch die Erteilung einer falschen Auskunft wahrzunehmen. Dazu ist er
vielmehr vertraglich nicht einmal dann verpflichtet, wenn A dem S Anhaltspunkte dafür gibt,
daß er die richtige Auskunft nicht gebrauchen könnte bzw. daß er nur die falsche Auskunft
erwartet; S muß trotzdem nach den Grundsätzen von Treu und Glauben387 verstehen (§ 157
BGB), daß er nur die richtige Auskunft erteilen muß, auch wenn diese seinem Auftraggeber

382
S. dazu nur Palandt-Thomas, § 676, Rn 3.
383
Zu dieser Frage s. BGH, Teilurt. v. 11.3.1999, NJW 1999, 1540 (1541).
384
S.u. Fn 526.
385
So auch Stahl, S. 110-111. Zu weitgehend aber auf S. 119-120.
386
BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306. A.A. Papst, S. 175 Fn 822.
387
Diese Annahme ist freilich eng mit der Tatsache verbunden, daß die Auskunft zur Weiterleitung an einen
Dritten bestimmt ist, dem die Falschauskunft vorhersehbar schaden wird – vgl. § 138 BGB (s. auch unten im
Text); dies ist dem S ohne weiteres erkennbar, wenn ihm A Anhaltspunkte dafür gibt, daß er sich nur eine
Falschauskunft wünscht.
66
(A) nicht nutzen bzw. nur schaden kann388. Letzteres soll vor allem dann gelten, wenn S als
öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer usw. von der
einschlägigen Berufsordnung zur Unparteilichkeit und Unabhängigkeit verpflichtet ist389;
diese Vorschriften können mindestens im Rahmen einer entsprechenden Auslegung des
Auskunftsvertrages berücksichtigt werden – vgl. § 157 BGB: „mit Rücksicht auf die
Verkehrssitte“.
Falls jedoch A ausdrücklich zu verstehen gibt, daß er nur einen Vertrag abschließen
will, aufgrund dessen S zur Erteilung einer falschen Auskunft verpflichtet wäre, was freilich
nur selten der Fall sein wird, dürfte der dahin gerichtete Vertrag grundsätzlich sittenwidrig390
und deshalb nichtig sein (§ 138 I BGB), weil er erkennbar nur die kollusive Schädigung des
dritten Empfängers bezweckt391. Auf jeden Fall aber würde eine solche Vereinbarung die
Haftung des S gegenüber D aufgrund § 826 BGB (s.o. B. III. 1.) auslösen.
Dieser Gedanke findet auch im legitimen Einschätzungsspielraum des S
Berücksichtigung. S ist nämlich auch in diesem Rahmen nicht verpflichtet, eine dem A
günstige Auskunft zu erteilen, die er zwar nicht für falsch aber auch nicht für richtig hält.
Unabhängig davon, daß eine Auskunft im Einschätzungsspielraum des S nach den beruflichen
bzw. wissenschaftlichen Standards als richtig zu bezeichnen wäre, was den
Schadensersatzanspruch des D ausschließen würde, bleibt immer noch als vertraglich
geschuldete Leistung (§ 157 BGB) die Erteilung derjenigen Auskunft, die S nach seinem
besten Wissen und Gewissen für richtig hält.
Nicht viel ändert sich, wenn S aufgrund seiner Beziehungen zu A auch dessen
Interessen wahrnehmen muß – wie etwa beim Treueverhältnis des Anwalts zu seinem
Mandaten392. Denn dies darf S nur im Rahmen seines Einschätzungsspielraums machen, bis
zu dem Punkt nämlich, daß die Auskunft als beruflich bzw. wissenschaftlich vertretbar
angesehen werden darf. Daß vertragliche Leistung die Erteilung einer falschen Auskunft
wäre, darf nicht angenommen werden (s.o. – § 157 bzw. 138 BGB)393.
Aus dem bisher Gesagten folgt, daß S dem A nur die richtige Auskunft schuldet und
deshalb als Schlechtleistung nur die Erteilung der falschen Auskunft bezeichnet werden kann,
und zwar auch dann, wenn diese Schlechtleistung den Interessen des A nicht schadet oder

388
A.A. Kiss, WM 1999, 118.
389
S. dazu ausführlich Philippsen, S. 6ff.
390
Wenn er freilich nicht schon deshalb nichtig ist (§ 134 BGB), weil er gegen die gesetzlichen Vorschriften
über die entsprechenden Berufspflichten verstößt, z.B. § 43 I WPO.
391
So auch Stahl, S. 161. Vgl. oben Fn 387.
392
Adolff, S. 71-72.
393
Vgl. Adolff, S. 70ff.: Verpflichtung des Anwalts bei der Erstellung einer Third Party Legal Opinion, seinem
Mandaten im Rahmen des rechtlich Zulässigen Vorteile zu sichern.
67
sogar nutzt und aus diesem Grund A keinen Schaden erleiden muß. Eine Schlechtleistung
ohne Schaden für den Gläubiger ist durchaus möglich.
Nicht als Vereinbarung zur Erteilung falscher Auskunft darf jedoch die Beschränkung
des Pflichtenumfangs des S behandelt werden. In diesem Fall muß einfach S nicht alle
Aspekte des Untersuchungsgegenstandes überprüfen, um die entsprechende Auskunft zu
erteilen, z.B. weil er sich mit den Angaben des A darüber begnügen darf oder sogar muß.
Auch in diesem Fall ist nur die richtige Auskunft geschuldet, wenngleich die
zugrundeliegende Untersuchung geringeren Umfangs ist (dazu s.u. C. I. 2.2.6.).

2. Auswirkungen auf die Rechtsposition des Dritten

2.1. Vereinbarte Drittschutzwirkung

Wie schon oben (B. I. 2.1.) dargestellt, leitet der BGH die Drittschutzwirkung des
Vertrages zwischen A und S unmittelbar aus dem Parteiwillen her. Abstrakt betrachtet, spricht
nichts gegen diese Auffassung: Wenn es den Vertragsparteien möglich ist, dem D einen
eigenen Anspruch auf die Leistung – hier auf die vereinbarte Auskunftserteilung –
zuzusprechen (§ 328 I BGB), dann sollten sie folgerichtig auch das Recht haben, dem D zwar
keinen eigenen Anspruch auf Erfüllung, sondern einen Schadensersatzanspruch für den Fall
der Schlecht- bzw. Nichtleistung oder der Verletzung von Schutzpflichten durch den
Schuldner einzuräumen – §§ 305, 328 I BGB, argumentum a maiore ad minus394. Um eine
solche Vereinbarung gültig treffen zu dürfen, reicht der entsprechende Parteiwillen völlig aus.
Dies entspricht auch der herrschenden Meinung395. Es ist jedoch schon ausgeführt worden (B.
I. 2.2.), daß in den meisten Fällen, in denen der BGH einen Auskunftsvertrag mit
Drittschutzwirkung für D angenommen hat, ein solcher Willen nicht vorliegt. Dies schließt
freilich auf keinen Fall die Möglichkeit aus, daß im konkreten Fall ein zum Drittschutz
gerichteter Wille nach den allgemeinen Regeln doch festzustellen ist. Wann dies allerdings
der Fall ist, läßt sich selten mit Sicherheit sagen.
Zum einen ist die Interessengegenläufigkeit, die typischerweise in den
Auskunftsdritthaftungsfällen vorliegt (s.o. B. I. 2.2.), ein Indiz dafür, daß der Schuldner den
Schutz des D nicht gewollt hatte. Eine ähnliche Rolle soll auch die Tatsache spielen, daß bei

394
Wiegand, S. 108. Vgl. auch Philippsen, S. 101. S. auch BGH, Urt. v. 5.6.1985, WM 1985, 1274 (1275): „Ob
die Klägerin durch den Vertrag unmittelbar das Recht erworben hatte, die Leistung an sich selbst zu fordern (§
328 BGB), braucht hier nicht entschieden zu werden. Sie war zumindest in den Schutzbereich des ...
abgeschlossenen Vertrages einbezogen“ – meine Hervorhebung.
395
S. alle Entscheidungen, welche den VSD auf den Parteiwillen stützen – s.o. B. I. 2.1.
68
den Verhandlungen zwischen A und S die Weitergabe der Auskunft gar nicht erwähnt worden
ist. Im Gegensatz dazu sind manchmal dem Verhalten des A von objektivierter Hinsicht her
Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß er auch im Interesse des D auftrete, worauf sich S
stillschweigend einlassen kann. Solche Anhaltspunkte sind m.E. z.B. im Fall 2396 oder in der
Konstellation zu sehen, daß zwei Ausfertigungen des Gutachtens auf Veranlassung des
Verkäufers vom Sachverständigen an den Käufer übersandt werden397.
Insbesondere in den Fällen, in denen A vom S im Auskunftsvertrag verlangt, die
Auskunft unmittelbar an D zu erteilen, liegt die Annahme eines rechtsgeschäftlichen
Drittschutzwillens seitens des A als objektiver Inhalt seines Verhaltens sehr nah. In diesem
Fall taucht aber wieder die Frage auf, wie sich ein solcher Wille von dem Willen zum
Abschluß eines bloß ermächtigenden (unechten) Vertrages zugunsten des D unterscheidet.
Mir scheint in einem solchen Fall die Annahme wahrscheinlicher, daß D nach dem Vertrag
nicht nur unmittelbarer Empfänger der geschuldeten Leistung, nämlich der
Auskunftserteilung, sein soll, sondern auch des möglichen Schadensersatzanspruches gegen
S; auf diese Weise würde sich A aus dem Streit zwischen D und S heraushalten – es bestellt
keine Notwendigkeit dafür, daß A den Schadens des D von S ersetzt verlangt398 bzw. daß er
diesen Anspruch an D abtritt399.
Um den Vorwurf der Fiktion zu vermeiden, ist allerdings bei der Annahme einer
vereinbarten Drittschutzwirkung in den Auskunftsfällen Zurückhaltung geboten400, vor allem
deshalb, weil im Normalfall die objektive Interessenlage gegen die Annahme eines
entsprechenden Schutzwillens der Parteien spricht (s.o. B. I. 2.2.). In Hinblick auf das
Fallmaterial läßt sich sagen, daß das Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte, welche den
Schluß zugunsten des VSD rechtfertigen könnten, eher die Ausnahme ist als die Regel.
Oftmals sind die Schwierigkeiten bei der Ermittlung des konkreten rechtsgeschäftlichen
Willens unüberwindbar, da die Schutzwirkung nur im Falle falscher Auskunft
(Schlechtleistung) praktischer Bedeutung erlangt, worauf jedoch die Parteiwillenserklärungen

396
Wiegand, S. 113-114; Neuner, JZ 1999, 134; vgl. auch Canaris, ZHR 163 (1999), 218; Papst, S. 35-36. Dabei
sind außerdem die Interessen des A und des D gleichgerichtet, Canaris, ZHR 163 (1999), 218; Philippsen, S. 68.
Nach Wiegand, S. 114-115, seien bei dem Sachverhalt von BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951, solche
Anhaltspunkte auch darin zu sehen, daß der Sachverständige nicht nur telefonisch die gewollte Auskunft
gegeben hat, sondern auch dazu bereit war, die Auskunft schriftlich zu bestätigen.
397
BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 – allerdings war hier nicht der Schutz des Käufers umstritten – der
liegt meiner Meinung nach auf der Hand –, sondern um den Schutz der den Kauf finanzierenden Bank, welcher
der Käufer das Gutachten vorlegte.
398
Vgl. Larenz, Schuldrecht AT, § 17 I b (S. 223).
399
Trotzdem besteht keine praktische Notwendigkeit, diese Frage zu beantworten, da auch ein unechter Vertrag
zugunsten Dritter öfters als VSD aufgrund objektiven Rechts (wegen Leistungsdrittbezogenheit) zu bezeichnen
ist – s.u. C. I. 2.2. insbesondere 2.2.4.2.
400
Wiegand, S. 116.
69
seltener gerichtet sind. Dieses Problem ist vom Ergebnis her lösbar, wenn man die Haftung
des S mit einer gesetzlichen, vom Vorliegen eines darauf gerichteten konkreten Parteiwillens
unabhängigen, vertraglichen Drittschutzwirkung des Auskunftsvertrages für D begründet (s.u.
C. II. 2.2.).

2.2. Drittschutzwirkung als gesetzliches Schuldverhältnis

In diesem Teil wird der Versuch unternommen, die Drittschutzwirkung des Vertrages
zwischen A und S unabhängig vom Vorliegen der entsprechenden Willenserklärungen zu
begründen. Anders formuliert, geht es um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen
der Vertrag zwischen A und S die Grundlage für die Entstehung eines gesetzlichen
Schuldverhältnisses zwischen D und S sein kann, dessen Inhalt der Schadensersatzanspruch
des D gegen S wäre.

2.2.1. Der VSD im herkömmlichen Sinne – die Erstreckung vertraglicher
Schutzpflichten auf Dritte

Des VSD hat sich die Rechtsprechung ursprünglich deshalb bedient, um mit seiner
Hilfe Ansprüche wegen Verletzung einer vertraglichen Pflicht am Vertrag selbst nicht
beteiligten Personen zubilligen zu können, die man aufgrund ihrer Nähe zum
Leistungsverhalten des Schuldners und ihrer Beziehung zu dem Gläubiger in ähnlicher Weise
wie diesen als Schutzbedürftig ansah401. Dabei handelt es sich um die Haftung wegen
Verletzung von weiteren Verhaltenspflichten – vor allem Schutzpflichten402 – seitens des
Schuldners, die auch dem Dritten gegenüber gelten sollen. Geschützt wird also das
Integritätsinteresse des Dritten403, vor allem vor Personen- und Sachschäden404. Eine
entscheidende Rolle für die Einführung des Instituts soll auch der Umstand gespielt haben,
daß die deliktische Haftung in mehrfacher Hinsicht und vor allem bezüglich der
Gehilfenhaftung (§ 831 BGB) hinter der vertraglichen (vgl. § 278 BGB) zurückbleibt405.

401
Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 224-225). Anfänglich sprach man allerdings vom Vertrag zugunsten
Dritter – § 328 BGB.
402
Zu der Terminologie s. Larenz, Schuldrecht AT, § 2 I (S. 8ff.); Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 22-23.
403
V. Caemmerer, FS Wieacker, S. 313-314; Hirth, S. 33.
404
S. die entsprechenden Fallgruppen in Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 522-524; Hirth, S. 18ff.
405
Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 225); v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 311-312; MüKo-Gottwald, § 328,
Rn 78; Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 13; Hirth, S. 15-17; Lorenz, JZ 1966, 143; Saar, JuS 2000, 221. Neben der
Gehilfenhaftung sind auch die Beweislastverteilung (§§ 282, 285 BGB) und die einschlägigen
Verjährungsfristen (§§ 195, 852 I BGB) von Bedeutung.
70
Die Grundlage des VSD in diesem herkömmlichen Sinne hat die Rechtsprechung
vorwiegend in der ergänzenden Vertragsauslegung nach Treu und Glauben sowie nach Sinn
und Zweck des Vertrages gesehen406. Manchmal sind aber auch andere Begründungen
angeführt worden, wie (allein) der Grundsatz von Treu und Glauben407 oder einfach die
Gerechtigkeit408. Auf jeden Fall ist in den letzten Jahren die Tendenz festzustellen, den
herkömmlichen Bereich der vertraglichen Schutzpflichten von dem (hypothetischen bzw.
konkludenten) Parteiwillen abzugrenzen und die Drittschutzwirkung auf objektive Elemente
zu stützen409. Demgegenüber ist im Schrifttum herrschend die Meinung, der VSD basiere auf
einer richterlichen Rechtsfortbildung, welche das dispositive Recht für typische
Vertragsgestaltungen ergänze410.
Voraussetzungen für die Annahme eines VSD im Bereich der Schutzpflichtverletzung,
wie sie von der Rechtsprechung und der Literatur entwickelt worden sind, sind die
Leistungsnähe des Dritten, die Schutzpflicht des Gläubigers für den Dritten („Wohl und
Wehe“-Kriterium – s. oben 2.1.), die Erkennbarkeit der Einbeziehung des Dritten für den
Schuldner und die Schutzbedürftigkeit des Dritten411. Als unentbehrlich erwiesen haben sich
allerdings sowohl in der Rechtsprechung412 als auch in der Literatur413 nur die Leistungsnähe
des Dritten und die Erkennbarkeit – für den Schuldner – der Einbeziehung des Dritten in den
Vertrag. Die erstere ist u.a.414 auch als Rechtfertigung dafür zu verstehen, daß der Schuldner
auch dem Dritten gegenüber nach vertraglichen Grundsätzen haftet: Die bestimmungsgemäße

406
S. z.B. BGHZ 56, 269 (273). Weitere Nachweise s. bei. Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 98
sowie 102.
407
S. z.B. BGHZ 51, 91 (96).
408
S. z.B. BGHZ 61, 227 (233). Dazu s. weiter Winterfeld, S. 27-29 m.w.N.
409
Vgl. oben B. I. 2.1.: Bei mit „personenrechtlichem Einschlag“ gekennzeichneter Schutz- und Fürsorgepflicht
des A für D sei der Drittschutz allein der objektiven Interessenlage zu entnehmen; vgl. auch Adolff, S. 103.
410
Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 227); Winterfeld, S. 62ff.; Hirth, S. 106ff.; Fikentscher, Rn 260;
Schlechtriem, FS Medicus, S. 529-530; Assmann, JuS 1986, 887 alle m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.7.1996,
NJW 1996, 2927 (2928); ausdrücklich ablehnend hingegen Dahm, S. 73-74. Nach Larenz findet diese
Rechtsfortbildung selbst ihre gesetzliche Grundlage im Prinzip von Treu und Glauben – § 242 BGB. Freilich
sind viele andere Vorschläge gemacht worden, die sich von der Betrachtung des VSD als „eine kraft
Parteiautonomie mögliche Spielart des Vertrages zugunsten Dritter“ (v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 315) über
Gewohnheitsrecht (Gernhuber, FS Nikisch, S. 269; Lorenz, JZ 1966, 143) bis hin auf die Herleitung der
Institution aus dem Sozialstaatsprinzip – Art. 20 I GG (Kümmeth, S. 229ff.; Neuner, JZ 1999, 128) erstrecken.
411
S. statt vieler Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 16-18.
412
S. z.B. BGHZ 69, 82 (86); BGHZ 96, 9 (17), die auf das Erfordernis einer Fürsorgepflicht des Gläubigers für
den Dritten im Bereich der „Massengeschäfte eines bestimmten Typs mit einem einheitlich praktizierten
Verfahren“ verzichten. Vgl. außerdem die ältere Rechtsprechung, welche auf die Schutzbedürftigkeit des Dritten
nicht abgestellt hat, z.B. BGHZ 61, 227 (233).
413
S. z.B. Hirth, S. 126-127, der die Notwendigkeit der Fürsorgepflicht des Gläubigers verneint; Neuner, JZ
1999, 129, der die Schutzbedürftigkeit des Dritten als Voraussetzung seiner Einbeziehung nicht annimmt.
414
Mit der Voraussetzung der Leistungsnähe sollen diejenigen Dritten aus der Schutzwirkung ausgeschlossen
werden, die in den Gefahrenbereich der Vertragsbeziehungen zufällig oder unbefugt gelangt sind, Hirth, S. 123
m.w.N.
71
Berührung des Dritten mit der vertraglichen Hauptleistung415 soll dafür sorgen, daß der Dritte
eigentlich kein „Vertragsfremder“ ist416. Demgegenüber hat die zweite die Funktion, daß der
Schuldner seine mit einem Vertragsabschluß verbundenen Risiken übersehen kann417. Daß
dies dem Grundsatz der Privatautonomie entspricht, liegt m.E. auf der Hand. Darauf, wie
diese beiden Voraussetzungen bei der Frage nach der Erstreckung vertraglicher
Leistungspflichten auf Dritte hilfreich sein können, ist gleich einzugehen.

2.2.2. Drittschutzwirkung als Erstreckung vertraglicher Leistungspflichten

Oben (C. I. 2.1.) ist die Vereinbarung der Drittschutzwirkung als „Minus“ im
Vergleich zum Vertrag zugunsten Dritter – § 328 BGB – bezeichnet worden, denn während
der Dritte, zu dessen Gunsten ein Vertrag abgeschlossen wird (§ 328 BGB), sowohl die
Leistungserfüllung als auch Schadensersatz für die Schlecht- bzw. Nichtleistung verlangen
kann418, steht dem D, zugunsten dessen die Schutzwirkung vereinbart wird, von den beiden
nur das Recht auf Schadensersatz zu. In beiden Fällen geht es um einen
Schadensersatzanspruch, der das Erfüllungsinteresse des Dritten deckt: Es handelt sich also
um den Schaden aus der Schlecht- bzw. Nichterfüllung (s. aber unten C. I. 2.2.5.), der bei
Erteilung einer falschen Auskunft durch die Herstellung desjenigen Zustandes ersetzt werden
kann, der bestünde, wenn die Leistung richtig erfüllt wäre, wenn nämlich dem D die richtige
Auskunft erteilt worden wäre, freilich hingegen nicht, wenn D keine (falsche) Auskunft
bekommen hätte.
Daß es sich in den Auskunftsfällen um die Verletzung von Leistungspflichten handelt,
kann m.E. nicht bezweifelt werden; will man also aus dem Vertrag zwischen A und S eine
Drittwirkung zugunsten des D herleiten, dann darf man freilich nicht auf die weiteren
Verhaltens- bzw. Schutzpflichten aus dem Vertrag, sondern muß auf die vereinbarten
Leistungspflichten abstellen419. Die Erteilung einer falschen Auskunft ist eine Nicht- bzw.
Schlechtleistung (s.o. C. I. 1.) und nicht etwa Verletzung einer vermeintlichen

415
Hirth, S. 125. Vgl. auch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 530.
416
Vgl. Hirth, S. 109.
417
Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 227); MüKo-Gottwald, § 328, Rn 78; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu
§§ 328ff., Rn 107. Vgl. BGHZ 51, 91 (96); Hirth, S. 128; Musielak, Bankauskunft, S. 38.
418
S. nur Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 5.
419
Ob durch die Schlechtleistung des S Integritäts- oder Erfüllungsinteressen des D beeinträchtigt werden, kann
zunächst dahinstehen: Den folgenden Ausführungen liegt die Unterscheidung zwischen Leistungs- und weiteren
Verhaltenspflichten zugrunde – anders Papst, S. 171ff. Dazu darf m.E. nicht bezweifelt werden, daß es bei den
Auskunftsfällen um die Verletzung von (Haupt-)Leistungspflichten im engeren Sinne geht.
72
Schutzpflicht420, das Vermögen eines anderen (des A bzw. des D) durch das Inverkehrbringen
einer falschen Auskunft nicht zu schädigen421.
In diesem Zusammenhang ist es nur folgerichtig, daß der VSD bei Leistungspflichten
eine Mittelstellung zwischen dem VSD im herkömmlichen Sinne (Erstreckung vertraglicher
Schutzpflichten) und dem echten Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328ff. BGB) einnimmt. Dem
Vertrag zugunsten Dritter ist er eng verwandt, weil es um die Erstreckung einer
Leistungspflicht nicht aber einer Schutzpflicht auf einen Dritten geht, und dem traditionellen
VSD, weil es sich um Drittschutz durch die Gewährung eines Schadenersatzanspruchs für die
Verletzung der Leistungspflicht – sekundärer Anspruch – handelt422.
Will man allerdings die Erstreckung vertraglicher Leistungspflichten auf Dritte auf der
Grundlage der Unterscheidung zwischen Schutz- und Leistungspflichten untersuchen, stößt
man zunächst auf zwei Fragen: zum einen, ob man in beiden Konzepten des VSD (Schutz-
bzw. Leistungspflichterstreckung) einen gemeinsamen Faktor herausarbeiten kann, der die
Drittschutzwirkung pauschal rechtfertigen könnte; zum zweiten, ob bei den vertraglichen
Leistungs- und Schutzpflichten tatsächlich um zwei unterschiedliche Pflichtengruppen geht,
die ferner – in engen Zusammenhang mit der ersten Frage – zur Unterscheidung zwei
unterschiedlicher Gruppen des VSD dienen könnten. Trotzdem muß die Antwort beider
Fragen dahingestellt bleiben. Denn da es sich bei der Auskunftsdritthaftung eindeutig um die
Verletzung vertraglicher Leistungspflichten handelt, ist erstens die eingehende Untersuchung
des VSD bei Schutzpflichten unnötig, und zweitens wird nur das Bestehen vertraglicher, von
den Leistungshaupt- und -nebenpflichten klar abgrenzbarer Schutzpflichten in Frage
gestellt423, wovon freilich die Ausführungen zur Erstreckung der Leistungspflichten nicht
beeinflußt werden können. Kurz gesagt, auch wenn die Unterscheidung zwischen den zwei
Gruppen des VSD (Schutz- und Leistungspflichten) nicht gerechtfertigt sein sollte, würde dies
das Ergebnis der vorliegenden Untersuchung also nicht berühren, da sie sich nur mit der
ersten Gruppe (Leistungspflichten) befaßt.

420
Aus diesem Grund sollte vielleicht eher allgemein von einer Drittwirkung als von einer Drittschutzwirkung
die Rede sein; trotzdem wird weiterhin der zweite, herkömmliche Begriff verwendet, da der Terminus „Vertrag
mit Schutzwirkung zugunsten Dritter“ immer noch als Oberbegriff sowohl für Verträge mit drittwirkenden
Leistungs- als auch für Verträge mit drittwirkenden Schutzpflichten benutzt wird.
421
Philippsen, S. 75ff.; Hirth, S. 67ff.; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 537; Jost, S. 180; Staudinger-
Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 106. Diese Unterscheidung läßt sich jedoch der einschlägigen
Rechtsprechung nicht entnehmen – vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 –, was wahrscheinlich auf den
Versuch zurückzuführen ist, die neuere Rechtsprechung als Fortsetzung der älteren darzustellen, vgl. Hirth, S.
133-134. Dazu ist auch die Tatsache mit zu berücksichtigen, daß durch die falsche Auskunft nicht bloß ein
Vermögenszuwachs verhindert wird, sondern vielmehr Vermögenseinbuße beim D bewirkt werden, vgl.
Philippsen, S. 76. Dies ändert aber an dem oben Gesagte nichts.
422
Stahl, S. 75; Philippsen, S. 78.

73
2.2.3. Die Rechtsprechung zur Drittwirkung vertraglicher Leistungspflichten

Es ist bereits dargestellt worden (s.o. C. I. 2.1.), wie sich die Rechtsprechung des VSD
bei den Fällen der Auskunftsdritthaftung bedient hat. Dabei handelt es sich ohne Zweifel um
die Drittwirkung von Leistungspflichten. Der Dritte (D) habe zwar kein Recht auf die
Leistung – Auskunftserteilung –, erwirbt aber unmittelbar einen Schadensersatzanspruch
wegen Schlechtleistung – falscher Auskunft. Die Grundlage dieser Erstreckung hat der BGH
in den (konkludenten) Vereinbarungen der Vertragsparteien (A und S) gesehen. Neben der
Fallgruppe der Auskunftsdritthaftung hat die Rechtsprechung den VSD auch in anderen
Konstellationen als Grundlage für die Haftung des Schuldners gegenüber Dritten bei der
Verletzung vertraglicher Leistungspflichten verwendet. Hier wird der Versuch unternommen,
das einheitliche Haftungsmodell dieser Rechtsprechung herauszuarbeiten.
Ausgangspunkt der Rechtsprechung zur Drittwirkung von Leistungspflichten im
allgemeinen ist der sog. „Testamentsfall“424 gewesen. Dabei handelte es sich um die
fahrlässige Verletzung der vertraglichen Pflicht eines Rechtsanwalts, bei der testamentarische
Einsetzung der Tochter seines Mandanten mitzuwirken. Obwohl diese Pflicht nur gegenüber
dem Erblasser, dem einzigen Vertragspartner des Rechtsanwalts, nicht aber (auch) gegenüber
seiner Tochter bestanden hat, hat der BGH der Tochter einen Schadensersatzanspruch gegen
den Rechtsanwalt zugesprochen für den Teil der Erbschaft, den sie geerbt hätte, wenn der
Rechtsanwalt seinen Pflichten nachgekommen wäre und das Testament richtig errichtet
worden wäre. Dem Gericht war bewußt, daß es sich nicht um den VSD gehandelt hat, wie er
bis zu diesem Punkt anerkannt worden war: Der Bereich der weiteren Verhaltenspflichten hat
die Pflichtverletzung seitens des Rechtsanwalts nicht umfassen können. Sogar die Frage, ob
der Fall in die Gruppe des VSD einzuordnen wäre, hat das Gericht dahinstehen lassen,
trotzdem hat es das Vorliegen seiner Voraussetzungen (Leistungsnähe, Fürsorgepflicht des
Gläubigers für den Dritten – Vater und Tochter –, Erkennbarkeit) geprüft und bejaht. Die
Haftung soll sich nach Sinn und Zweck des Vertrages zwischen dem Erblasser und dem
Rechtsanwalt und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ergeben425.

423
S. z.B. Fikentscher, Rn 31, der einen weiteren Leistungsbegriff vorschlägt, der beide Pflichtarten umfassen
würde.
424
BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141.
425
Zu demselben Ergebnis – Haftung des Rechtsanwalts – in einem ähnlichen Fall auch das englische „House of
Lords“ in seinem Urteil „White v. Jones“ von 16.2.1995, 2. W.L.R. 1995, 187ff., allerdings mit
deliktsrechtlicher Begründung; eine Besprechung des Urteils s. bei Lorenz, JZ 1995, 317ff.
74
Diese Rechtsprechung hat sich seither mehrmals bei den Auskunftsdritthaftungsfällen
(s.o. B. I. 2.1.) und den Anwaltsverträgen426 wiederholt. Außerdem hat sie auf der Grundlage
des VSD die Haftung des Arztes gegenüber dem Ehemann seiner Vertragspartnerin für den
Fall bejaht, daß die vorgenommene Sterilisation der Ehefrau mißlungen und deswegen ein
Kind geboren worden ist427; ferner die Haftung für „falsche oder unvollständige Beratung der
Mutter während der Frühschwangerschaft über Möglichkeiten zur Früherkennung von
Schädigungen der Leibesfrucht, die den Wunsch der Mutter auf Unterbrechung der
Schwangerschaft gerechtfertigt hätten“, im Falle, daß ein mit Behinderungen geborenes Kind
auf die Welt kommt428. Diesem Bereich gehört auch die Entscheidung des BGH von
12.11.1979429, welche mit Hilfe des VSD die Haftung des Geschäftsführers der
Komplementär-GmbH aus § 43 II GmbHG auch gegenüber der KG für den Fall anerkannt
hat, daß die wesentliche Aufgabe der ersten in der Führung der Geschäfte der zweiten liegt.
Auf welche Grundlage die Drittschutzwirkung zu stützen ist, wird in der
Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Neben der Vertragsauslegung430 werden auch
der Sinn und Zweck des Vertrages sowie die Grundsätze von Treu und Glauben431 angeführt,
während häufig keine Grundlage432 ausdrücklich erwähnt wird. Trotzdem ist diese
uneinheitliche Betrachtungsweise jedoch unerheblich im Vergleich zu den gemeinsamen
Punkten, welche der Rechtsprechung zu entnehmen und für die Drittschutzwirkung
entscheidend sind. Damit sind vor allem die Voraussetzungen des VSD bei Leistungspflichten
gemeint.
Unentbehrliche Voraussetzung für die Erstreckung einer Leistungspflicht auf Dritte,
auch wenn es nicht immer ausdrücklich erwähnt wird, ist die Leistungsnähe des Dritten.
Damit ist zunächst gemeint, daß die geschuldete Leistung unmittelbar (auch) dem Dritten

426
S. z.B. BGH, Urt. v. 13.7.1994, NJW 1995, 51; BGH, Urt. v. 13.6.1995, NJW 1995, 2551; BGH, Urt. v.
1.10.1987, NJW 1988, 200; BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073; vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1985, WM 1985,
1475. Trotzdem ist es mehrmals betont worden, daß das „Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandanten
... seinem Inhalt nach in der Regel keine Auswirkungen hat“, BGH, Urt. v. 10.10.1985, WM 1985, 1475 (1476);
BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074).
427
BGHZ 76, 259. Weitere Nachweise bei Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 535.
428
BGHZ 89, 95 – zitiert wird der Leitsatz. Ähnliche Konstellation in BGHZ 86, 241.
429
BGHZ 75, 321. S. auch die ergänzende BGHZ 76, 326. Weitere Nachweise bei Gernhuber, Das
Schuldverhältnis, S. 538.
430
Neben den Fällen der Auskunftsdritthaftung (s.o. B. I. 2.1.) s. auch BGH, Urt. v. 13.7.1994, NJW 1995, 51
(52-53); BGH, Urt. v. 13.6.1995, NJW 1995, 2551 (2552). Vgl. ferner BGHZ 129, 136 (168-169); BGH, Urt. v.
17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt. v. 5.6.1985, WM 1985, 1274 (1275).
431
Ausdrücklich BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141 (142); BGHZ 75, 321 (323-324). Vgl. auch BGHZ 76, 259
(262): „Jedenfalls ist es einer Arztleistung, die der wirtschaftlichen Familienplanung zu dienen bestimmt ist,
wesenseigen ...“ – meine Hervorhebung.
432
BGH, Urt. v. 1.10.1987, NJW 1988, 200 (201); BGH, Urt. v. 10.10.1985, WM 1985, 1475 (1476); BGHZ 89,
95 (98); BGHZ 86, 241 (249); BGH, Urt. v. 29.9.1982, NJW 1983, 1053 (1054). Vgl. auch BGH, Urt. v.

75
zugute kommen soll. In diesem Sinne dient zwar die auftragsgemäße Leistung des
Rechtsanwalts bei der Testamentserrichtung den (nicht wirtschaftlichen) Interessen seines
Mandanten – er ist auf jeden Fall sein Vertragspartner; gleichzeitig aber sind auch die
Interessen des beabsichtigten Erben unmittelbar betroffen: Die durch das Testament
bezweckte Vermögensübertragung ist vor allem zu seinem Gunsten unternommen433. Dieser
Gedanke ist auch in anderen Konstellationen ersichtlich: Die GmbH ist gerade Gegenstand
der Beratung, die der Anwalt den Gründungsgesellschaftern schuldet, und deshalb ist sie in
den Schutzbereich des Beratungsvertrages einbezogen434. Ähnlich geschützt sind die
Gesellschafter durch den Vertrag, den die GmbH mit einem steuerlichen Berater abschließt,
„um die Gesellschafter vor den steuerlich nachteiligen Folgen der Annahme einer verdeckten
Gewinnausschüttung zu bewahren“435. Die Ehefrau des Mandaten ist von der geschuldeten
Beratung ihres Ehemannes durch seinen Anwalt hinsichtlich der angestrebten Vereinbarung
über das Ruhegeld unmittelbar betroffen, weil die vertragsgemäß geschuldete Beratung (auch)
ihre Anwartschaft auf die ihr zustehende Witwenrente beeinflußt436. Die Tätigkeit des
Steuerberaters bei der Erstellung der Einkommenssteuererklärung soll auch der Ehefrau
seines Auftraggebers zugute kommen, da die Eheleute gemeinschaftlich verlangt werden, und
die vom Berater anzufertigende Steuererklärung notwendigerweise auf das Einkommen der
Ehefrau erstrecken muß437. Die Kinder des Mandaten sind in den Schutzbereich des
Beratungsvertrages ihres Vaters mit einem Anwalt für den Abschluß einer
Scheidungsvereinbarung einbezogen, in der der eine Teil dem anderen verspricht, ihren
Kindern bestimmte Vermögenswerte zuzuwenden438. Die erfolgreiche Sterilisation der
Ehefrau soll auch ihrem Ehemann unmittelbar zugute kommen439. Derselben Sinn ist auch in
der Ablehnung der Schutzwirkung mit der Argumentation zu sehen, „die vertragliche
Tätigkeit des Beklagten [Anwalts] sollte ... bestimmungsgemäße nur seiner Mandantin zugute

11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074): „Dabei wäre ... gleichgültig, ob die [Drittwirkung] ... im Wege ergänzender
Vertragsauslegung aus dem Vertrag abgeleitet oder auf § 242 BGB gestützt wird“.
433
BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141 (142); BGH, Urt. v. 13.6.1995, NJW 1995, 2551 (2552).
434
BGH, Urt. v. 10.10.1985, WM 1985, 1475 (1476).
435
BGH, Urt. v. 29.9.1982, NJW 1983, 1053 (1054). In diesem Sinne auch BGH, Urt. v. 2.12.1999, JZ 2000,
469 (471): Schutzwirkung des Beratungsvertrages zwischen einem Rechtsanwalt und einer GmbH zugunsten der
an der Kapitalerhöhung der GmbH teilnehmenden Altgesellschafter bezüglich der mit einer verdeckten
Sacheinlage verbundenen Risiken allein mit der Begründung, daß die damit „verbundenen Gefahren, soweit es
um das Risiko geht, die Einlage später aufbringen zu müssen, ... nicht die Gesellschaft, sondern die zur
Einlagezahlung verpflichteten Gesellschafter [treffen]“. S. die Entscheidungsbesprechung von Zumbansen, JZ
2000, 442ff.
436
BGH, Urt. v. 1.10.1987, NJW 1988, 200 (201.
437
BGH, Urt. v. 5.6.1985, WM 1985, 1274 (1275).
438
BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074).
439
BGHZ 76, 259 (262).
76
kommen“440. Dieser Gedanke läßt sich der Rechtsprechung auch in den Fällen der
Auskunftsdritthaftung (s.o. B. I. 2.) entnehmen: Die Auskunft bzw. das Gutachten soll nach
Vorstellung beider Parteien (A und S) vor allem nicht dem Auftraggeber (A), sondern dem
Dritten (D) als Entscheidungsgrundlage zugute kommen441.
Unter dem Gesichtspunkt der Leistungsnähe spielt die Gegenläufigkeit der Interessen
zwischen Gläubiger und Drittem eine untergeordnete Rolle. Daß sie die Annahme eines VSD
nicht verhindern kann, ist in der neueren Rechtsprechung im Bereich der
Auskunftsdritthaftung ausdrücklich anerkannt (s.o. B. I. 2.1.). In den anderen Fällen der
Drittwirkung von Leistungspflichten ist ihre Bedeutung noch geringer, weil es typischerweise
keinen Interessengegensatz gibt: In den meisten Fällen schließt der Gläubiger den in Rede
stehenden Vertrag aus eigener Initiative nur (vgl. die Testamentsfälle) bzw. auch (vgl. die
oben geschilderten Fälle) im Interesse des Dritten ab. Aus seiner Seite würde sogar der Zweck
des abgeschlossen Vertrages meistens verfehlt, wenn die Interessen des Dritten nicht beachtet
würden. Wenn in der neueren Rechtsprechung ein Interessengegensatz festgestellt wird und
aus diesem Grund der Drittschutz verneint wird, ist dieses Ergebnis eher mit der fehlenden
Leistungsnähe zu begründen, als mit dem Interessengegensatz: Aufgrund der
Interessengegenläufigkeit in der konkreten Konstellation kann nämlich nicht angenommen
werden, daß die geschuldete Leistung (auch) zugunsten des Dritten im oben erwähnten Sinne
bestimmt sei442.
Auch das Vorliegen einer Fürsorgepflicht des Gläubigers für den Dritten ist nunmehr
– mindestens443 für die Erstreckung vertraglicher Leistungspflichten – keine Voraussetzung
des Drittschutzes444. Zwar ist sie oftmals gegeben; dies läßt sich aber darauf zurückführen,
daß die Leistungsnähe des Dritten (s.o.), aufgrund deren die Schutzwirkung bejaht werden
kann, oftmals nur deshalb vorhanden ist, weil der Gläubiger ein besonderes Interesse bzw.
eine personenrechtliche Fürsorgepflicht für den Dritten hatte – vgl. die soeben geschilderten

440
BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33).
441
Vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1060): „In die Schutzwirkung eines Vertrages über die
Erstattung eines Gutachten ... sind alle diejenige einbezogen, denen das Gutachten nach seinem erkennbaren
Zweck für Entscheidungen über Vermögensdispositionen vorgelegt werden soll“.
442
BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33), wobei allerdings sowohl der Interessengegensatz als auch die
fehlende Leistungsnähe erwähnt sind – s. den Auszug oben im Text bei Fn 440. Auf jeden Fall ist hier auch
deshalb Zurückhaltung bei der Annahme eines VSD geboten, weil es sich um einen Anwaltsvertrag handelt, der
„auf ein Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Anwalt aufgebaut und daher vom Inhalt her streng [in der
Regel] zweiseitig ohne Außenwirkungen angelegt ist“, BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074). S. auch
Fn 426.
443
Sogar im Bereich der weiteren Verhaltenspflichten hat das „Wohl und Wehe“-Kriterium an Bedeutung
verloren, s.o. C. I. 2.2.1. insbesondere Fn 412.
444
Vgl. Hirth, S. 136: „die Existenz eines ... Schutzpflichtverhältnisses [ist] eher zufällig“.
77
Fälle445. In manchen früheren Entscheidungen wird sogar diese Fürsorgepflicht als
zusätzliches Argument für den Drittschutz verwendet446. In der heutigen Rechtsprechung wird
jedoch das Vorliegen einer solchen Fürsorgepflicht als Voraussetzung des VSD nicht mehr
verlangt447, ja oftmals ausdrücklich abgelehnt448; wenn sie doch vorliegt, ist ihr Vorliegen
rechtlich irrelevant449.
Die Leistungsnähe des Dritten muß ferner für die Annahme eines VSD dem Schuldner
beim Vertragsabschluß erkennbar sein450. Damit wird freilich nicht verlangt, daß der
Schuldner die Leistungsnähe des Dritten gewußt hatte, sondern daß er sie erkennen mußte451.
An der fehlenden Erkennbarkeit soll deswegen die Annahme eines VSD sehr selten scheitern,
da die Leistungsnähe des Dritten fast immer augenscheinlich sein wird – vgl. die oben
genannten Fallkonstellationen. Darauf läßt sich auch die Tatsache zurückführen, daß diese
Voraussetzung in der Rechtsprechung nicht immer ausdrücklich erwähnt wird452; trotzdem
muß sie als unentbehrlich betrachtet werden453.
In keinem der Fälle, in denen die Rechtsprechung Leistungspflichten mit Hilfe des
VSD auf Dritte erstreckt hat, hat sie, soweit ersichtlich, den Drittschutz wegen mangelnder
Schutzbedürftigkeit des Dritten verneint bzw. sie als Voraussetzung des Drittschutzes erwähnt
(vgl. o. B. I. 2.1.). Trotzdem wird manchmal in der Literatur auch bei dieser Form des VSD
als Bedingung der Drittwirkung verlangt, daß der „Dritte schutzwürdig ist, weil er für den
erlittenen Schaden keinen anderweitigen Ersatz auf vertraglicher Basis zu erlangen

445
Hirth. S. 136, Papst, S. 158.
446
BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141 (142); BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074). Auf jeden Fall
legen auch diese Entscheidungen keinen großen Wert darauf; vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141 (142):
„daß die Kl. Alleinerbin des Erblassers werden sollte, war Ausdruck und Ziel seiner Fürsorge...“; BGH, Urt. v.
11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074). Vgl. dazu auch Ziegltrum, S. 88-90.
447
S. z.B. BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGHZ 75, 321 (323-326); BGH, Urt. v. 10.10.1985,
WM 1985, 1475 (1476); BGH, Urt. v. 29.9.1982, NJW 1983, 1053 (1054).
448
S.o. B. I. 2.1. und insbesondere die Entscheidungen in Fn 62. S. auch BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996,
2927 (2928).
449
S. z.B. BGH, Urt. v. 13.6.1995, NJW 1995, 2551 (2552); BGH, Urt. v. 13.7.1994, NJW 1995, 51 (52-53);
BGH, Urt. v. 1.10.1987, NJW 1988, 200 (201).
450
Zu den Auskunftsfällen s.o. B. I. 2.1. – insbesondere Fn 70. Zu den anderen Fällen s. BGH, Urt. v. 13.6.1995,
NJW 1995, 2551 (2552); BGH, Urt. v. 1.10.1987, NJW 1988, 200 (201); BGH, Urt. v. 10.10.1985, WM 1985,
1475 (1476); BGHZ 75, 321 (323); BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074); BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ
1966, 141 (142).
451
S.o. ferner die Ausführungen zu dem geschützten Personenkreis in den Auskunftsdritthaftungsfällen – B. I.
2.1. Vgl. auch BGH, Urt. v. 13.7.1994, NJW 1995, 51 (53); BGH, Urt. v. 5.6.1985, WM 1985, 1274 (1275).
Derselbe Schluß läßt sich bereits aus dem Begriff „erkennbar“ ziehen, der in fast allen Entscheidungen
verwendet wird. Auf jeden Fall ist die Erkennbarkeit notwendige Voraussetzung, wenn man den Drittschutz als
vereinbart betrachtet – s.o. B. I. 2.1.
452
S. z.B. BGHZ 89, 95 (98); BGHZ 76, 259 (262).
453
Dies ist auch in der Literatur keineswegs bezweifelt, s. z.B. Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 18; Larenz,
Schuldrecht AT, § 17 II (s. 227); MüKo-Gottwald, § 328, Rn 91; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn
107; Hirth, S. 136-137.
78
vermag“454. Nicht nur ist jedoch dieser Schluß der Rechtsprechung nicht zu entnehmen,
sondern sie scheint ihn vielmehr dadurch abgelehnt zu haben, indem sie in vielen Fällen den
Drittschutz als vereinbart annimmt (s.o. B. I. 2.1.): Ein Anspruch aus einer
Haftungsvereinbarung kann sehr wohl mit einem anderen Anspruch desselben Inhalts aus
einer anderen Grundlage bzw. aus einer anderen Rechtsbeziehung gleichzeitig, ohne
gegenseitigen Ausschluß bestehen.
Bald ausdrücklich455, bald konkludent, indem sie Anhaltspunkte für einen an den
Drittschutz gerichteten Parteiwillen verlangt456, läßt die Rechtsprechung verstehen, daß die
für den Schuldner erkennbare Leistungsnähe des Dritten allein nicht ausreiche, um den
Drittschutz aus dem VSD rechtfertigen zu können; „es muß ein schutzwürdiges Interesse des
Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages
hinzutreten“457. Trotzdem ist m.E. diese Forderung im Rahmen der Begründung des VSD mit
dem Parteiwillen zu verstehen: Geht man davon aus, dann reicht freilich das objektive
Bedürfnis zum Drittschutz nicht aus, um ihn als vereinbart ansehen zu können, sondern muß
man auch den konkreten Willen der Parteien mit berücksichtigen, der von ihrer Interessenlage
nicht unabhängig ist – vgl. die oben (B. I. 2.2.) ausgeführte Kritik. Wenn man sich jedoch
vom Parteiwillen als Haftungsgrundlage auslösen will, dann verliert das Interesse des
Gläubigers für den Schutz des Dritten an Bedeutung. Dies wird dann klar, wenn man mit den
Grundsätzen von Treu und Glauben argumentiert. Vor allem aber entkräftet die
Rechtsprechung ihre Forderung selbst durch ihre eigene Argumentation in den
Auskunftsfällen458: Zwar versucht sie, ein Interesse des Gläubigers an den Schutz des Dritten
durch seinen Willen für eine erhöhte Beweiskraft der gegebenen Auskunft zu begründen (s.o.
B. I. 2.1.), was jedoch als verfehlt betrachtet werden muß (s.o. B. I. 2.2.); in der Tat aber
argumentiert sie vielmehr mit der Notwendigkeit der entsprechenden Haftung aus der Sicht
des Dritten bzw. mit seinem schutzwürdigen Vertrauen, und den Verkehrsbedürfnissen (s.o.
B. I. 2.1.). In diese Richtung ist auch die angenommene Abbedingung des § 334 BGB durch
die Parteien (A und S – s.o. B. I. 2.1.) anzusehen: Die Interessen der Vertragsparteien spielen
bei der Beurteilung der Haftung in Wahrheit eine eher untergeordnete und auf jeden Fall nicht
die entscheidende Rolle im Vergleich zu den objektiven Elementen.

454
Hirth, S. 137-138. A.A. offensichtlich Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 539-540.
455
BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996, 2927 (2928). Jedoch ohne Unterscheidung zwischen Schutz- und
Leistungspflichten; anhand der in ihr angeführten Beispiele läßt die Entscheidung den Schluß ziehen, daß sie
sich auf den VSD im herkömmlichen Sinne (Schutzpflichten) bezieht.
456
S. z.B. BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33).
457
S.o. Fn 455.
458
In den anderen einschlägigen Fällen wird es ein Interesse des Gläubigers für den Drittschutz fast immer
geben, s.o. im Text.
79
Grob zusammengefaßt, läßt sich der Schluß ziehen, daß die Rechtsprechung die
vertraglichen Leistungspflichten auf Dritte in der Form eines VSD dann erstreckt, wenn sich
der Dritte erkennbar mit der vertraglichen Hauptleistung bestimmungsgemäß in
Leistungsnähe befindet. Weitere Argumentationspunkte (vgl. z.B. die Verkehrsbedürfnissen)
scheinen lediglich dieses Ergebnis zu bekräftigen bzw. als seine inneren
Rechtfertigungsgründe zu dienen. In diesem Sinne scheint mir auch die Begründung des VSD
durch die Rechtsprechung mit dem Parteiwillen (s.o. B. I. 2.1.) nicht maßgebend zu sein; denn
sogar diese Lösung weicht vom konkreten bzw. hypothetischen Parteiwillen so sehr ab bzw.
ist so stark mit objektiven Elementen belastet, daß sie kaum mehr aussagekräftig scheint (s.o.
B. I. 2.). Mit diesen Ausführungen ist allerdings die „Interpretation“ der Rechtsprechung
kaum erledigt; im folgenden wird es also versucht, aus diesem Ansatz eine detailliertere
Systematisierung des Drittschutzes in den Auskunftsfällen vorzunehmen.

2.2.4. Der Auskunftsvertrag als VSD

Hier wird untersucht, inwiefern der Auskunftsvertrag zwischen A und S als VSD459
eingeordnet werden kann, um eine Haftung des S gegenüber D zu begründen. Dazu ist es
notwendig, auf den VSD näher einzugehen.

2.2.4.1. Der VSD als anerkannte Institution in der Rechtsordnung – rechtspolitische
Rechtfertigung

Im vorigen Abschnitt (s.o. C. I. 2.2.3.) ist die Rechtsprechung dargestellt worden, die
sich allgemein mit dem VSD bei Leistungspflichten beschäftigt hat. Es ist gezeigt worden,
daß die Gerichte mehr oder weniger auf eine bestimmte Weise vorgehen: Unter den oben
angesprochenen Voraussetzungen (bestimmungsgemäße Leistungsnähe und Erkennbarkeit)
gewähren sie dem Dritten den in Rede stehenden Drittschutz, und zwar von der jeweils
ausgewählten Rechtsgrundlage (Treu und Glauben, Parteiwillen, usw.) unabhängig. Im
folgenden wird darauf eingegangen, wie die schon angesprochene Rechtsprechung für die
Behandlung der Auskunftsfälle nützlich sein kann.
Vor dieser Untersuchung drängt sich zwangsläufig die Frage auf, ob die einschlägige
Rechtsprechung tatsächlich das geltende Recht wiedergibt bzw. als geltendes Recht betrachtet

459
Im folgenden wird der VSD nur in bezug auf die Leistungspflichten erwähnt.
80
werden kann. Es fragt sich nämlich nach der genauen Grundlage460 für die Bindungskraft
dieser Rechtsprechung, vor allem ob sie eine richterliche Rechtsfortbildung darstellt461 und
zwar eine gesetzesimmanente oder gesetzesübersteigende462. Trotzdem wird diese
Problematik im Rahmen dieser Arbeit nicht näher behandelt. Es ist im folgenden vielmehr
davon auszugehen, daß es den VSD bei Leistungspflichten als Institution der Rechtsordnung
gibt, welche die Haftung des Vertragsschuldners gegenüber einem vertragsfremden Dritten
begründen kann. Dies ist auch die These der Rechtsprechung (s.o. C. I. 2.2.3.) und wird von
der Literatur so gut wie kaum bestritten463. Dazu soll den richterlichen Ausführungen
entgegen nochmals gesagt werden, daß das Vorliegen eines VSD, wie er in der
Rechtsprechung vorkommt, in Wahrheit der (konkludenten) Parteivereinbarungen nicht
bedarf (s.o. B. I. 2.2. sowie C. I. 2.2.3.). Wenngleich allerdings die Geltung der Institution
nicht bezweifelt wird, sind ihre Eigenschaften als Haftungsgrundlage (Voraussetzungen und
Folgen) immer noch bestritten. Darauf ist noch einzugehen.
Will man den inneren Grund untersuchen, der die Haftung des Schuldners für die
Verletzung seiner Leistungspflichten gegenüber einem Dritten rechtfertigen könnte, dann muß
man sich zunächst den Fall vor Augen führen, daß es den Drittschutz nicht gäbe: Der
Gläubiger hätte dann keinen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner, weil er selbst
keinen Schaden erlitten hat, und der Dritte hätte auch keinen Anspruch, weil ihm dazu keine
Anspruchsgrundlage gegen den Vertragsgläubiger zur Verfügung stünde – anschaulich wird
das Ganze durch das Beispiel der gescheiterten Testamentserrichtung (s.o. C. I. 2.2.3.). Dieses
Problem kommt teilweise auch dann vor, wenn die Leistung nicht nur, sondern auch dem
Dritten neben dem Gläubiger zugute kommen sollte – vgl. den Fall der fehlgeschlagenen
Sterilisation der Ehefrau: Hier liegt das Problem darin, daß der Schaden des Gläubigers, den
der Schuldner zu ersetzen hätte, in Wahrheit die gesamte Schadenszufügung nicht deckt; der
Zustand nämlich, der bestehen würde, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte (§
249 BGB), ist nicht derjenige, der durch den Ersatz lediglich des Schadens des Gläubigers
entsteht464. Bei einer solchen Konstellation hätte der Schuldner im Rahmen des
Haftungsrechts keinen bzw. keinen seiner Verpflichtung entsprechenden Grund, seinen

460
Vgl. z.B. Philippsen, S. 100ff.: Analogie zu § 328 BGB.
461
Zur richterlichen Rechtsfortbildung im allgemeinen s. Larenz, Methodenlehre, S. 366ff. Beschränkt auf den
VSD bei Leistungspflichten s. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 540; Hirth, S. 111ff. Allgemein zum VSD
s.o. Fn 410.
462
S. dazu z.B. die entgegenstehenden Meinungen von Winterfeld, S. 62ff. (gesetzesimmanente) und Hirth, S.
106ff. (gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung).
463
S. nur Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 512, zu den wenigen Ausnahmen in der Literatur.
464
Freilich ist diese Aussage von einer Wertung darüber, was der zu ersetzende Schaden ist, nicht frei. Nach
einer solchen vernünftigen Wertung wird im folgenden untersucht.
81
Pflichten nachzukommen, in den Auskunftsfällen nämlich eine (objektiv) richtige Auskunft
zu erteilen (s.o. C. I. 1.). Die Annahme eines VSD würde dem Schuldner durch die
Begründung seiner Haftung genügend Motivation geben, die geschuldete Leistung richtig zu
bewirken465 – Präventionsfunktion. In diesem Zusammenhang drängt sich aber die Frage nach
dem Grund auf, warum der Schuldner seinen Pflichten nachkommen soll, wenn bzw. in dem
Maße, daß er nicht seinem Gläubiger, sondern „bloß“ einem Dritten einen Schaden zufügt.
Wenn man keinen vernünftigen Grund dafür finden kann, dann geht jeder Präventionsgedanke
ins Leere; nur was ausreichend unerwünscht ist, soll haftungsrechtlich verhindert werden.
In vielen Fällen ist die Antwort ziemlich einfach: Wenn der Schuldner nicht dazu
gezwungen würde, seinen Pflichten nachzukommen, bzw. wenn er für ihre Verletzung nicht
haftete, dann würde auch der Vertragszweck (mindestens teilweise) verfehlt; versagt die
Erbeinsetzung, dann ist der Zweck des Erblassers, aufgrund dessen er den Anwaltsvertrag
abgeschlossen hat, ebenso verfehlt; erfolgt die Zuwendung an die Kinder in der
Scheidungsvereinbarung der Eltern nicht (s.o. C. I. 2.2.3.), dann kann der Vater nicht damit
zufrieden sein, daß er selbst keinen Schaden erlitten hat. Ähnlich ist die Lage in allen Fällen,
in denen der Vertragszweck aus der Sicht des Gläubigers verfehlt würde, wenn der Schuldner
seinen Leistungspflichten nicht richtig nachkäme bzw. wenn ihre Verletzung sanktionslos
(Haftung für Schadensersatz) bliebe. Dies sind die Fälle, in denen sich der Gläubiger aus
eigenem Interesse für die Belange des Dritten bzw. aus seiner Fürsorgepflicht für ihn in den
Vertrag einläßt. Bei den Auskunfts- bzw. Beratungsverträgen ist dies in bezug auf die Ehefrau
als Dritte z.B. dann der Fall, wenn der Steuerberater bei der Erstellung der
Einkommensteuererklärung des Ehemannes beauftragt wird (s.o. C. I. 2.2.3.).
Neben diesem Rechtfertigungsgedanke, daß der Vertragszweck aus der Sicht des
Gläubigers verfehlt würde, wenn man keine Haftung des Schuldners erkennte, kann man im
allgemeinen den VSD als Verwirklichung des institutionellen Zwecks verstehen, daß der
Vertrag in abstracto seine Verpflichtungsfunktion weiter erfüllt: Der Vertrag als rechtlich
anerkannte Verpflichtungsgrundlage müßte seine Funktion einbüßen, wenn der Schuldner
sanktionslos seine Pflichten verletzen dürfte466. Dabei ist nicht nur an den Fall zu denken, daß

465
Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 99; v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 324; Canaris,
Bankvertragsrecht, Rn 22. S. auch die Nachweise in Fn 466.
466
Vgl. Neuner, JZ 1999, 133: Mit dem Sinn und Zweck des Vertrages als „rechtsgeschäftliche Regelung eines
Rechtsverhältnisses ist es unvereinbar, wenn jeder äußere Zwang zu einem vertragskonformen Verhalten entfällt
und die Erfüllung von Pflichten dem Belieben des Schuldners überlassen wird“; Hirth, S. 111-113: Der VSD
finde dabei seine Rechtfertigung in Anlehnung an die Gründe, mit denen die Drittschadensliquidation legitimiert
wird; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 38: „Der Präventionsgedanke verlangt, daß der Schuldner für
gleichermaßen gefährdete Rechtsgüter auch gleiche Sorgfalt walten läßt“; Canaris, 2. FS Larenz, S. 95: Der VSD
82
der Gläubiger die Schlechtleistung seitens des Schuldners nicht will bzw. nicht bezweckt –
dabei steht der Gläubiger auf der Seite des Dritten bzw. ist ihm gegenüber neutral, Fall 1 und
Fall 2 –, sondern auch an den Fall, daß sich der Gläubiger in Wahrheit die Schlechtleistung
des Schuldners in eine bestimmte Richtung wünscht – bei Interessengegenläufigkeit zwischen
Gläubiger und Drittem, Fall 3 – (s.o. B. I. 2.2.).
Noch aber ist die oben gestellte Frage nach dem Rechtfertigungsgrund des VSD nicht
beantwortet. In einer vom Grundsatz der Privatautonomie gekennzeichneten Rechtsordnung
reichen die Ausführungen zu der institutionellen Rolle des Vertrages als
Verpflichtungsgrundlage nicht aus, um die Haftung des Schuldners gegenüber Dritten
rechtspolitisch abzustützen, wenn sich der Gläubiger selbst dafür nicht interessiert467. Der
Präventionsgedanke und die Bewahrung der Funktion des Vertrages als rechtliches
Verpflichtungsinstrument können allerdings dadurch ihre Bedeutung gewinnen, daß sie für
das heutige Wirtschaftsleben als notwendig betrachtet werden können.
Für einen solchen Schluß ist von der Feststellung auszugehen, daß sich veränderte
Formen der Organisation und der Kooperation beim Waren- und Dienstleistungsaustausch in
den modernen Leistungsverbunden durchgesetzt haben468. Mehrere Vertragsverhältnisse sind
häufig in der Weise funktional aufeinander bezogen bzw. miteinander verbunden, daß die
rechtliche Gläubigerposition hinsichtlich einer Leistung sich mit der Position des eigentlichen
Empfängers der Leistung nicht deckt, bzw. daß das, was als einheitliche Leistung betrachtet
werden könnte, aus Arbeitsteilungsgründen auf mehrere Vertragsschuldner verteilt wird469. In
einem Leistungsaustauschsystem kommt es häufig vor, daß jeder Leistungsträger nicht
demjenigen zur Leistung verpflichtet ist, welcher der eigentliche Destinatär dieser oder der
einheitlichen Leistung im Rahmen dieses Systems ist. Ähnliche Konstellationen können sich
aus Gründen der Kostenverteilung bzw. zur Ersparnis von Transaktionskosten entstehen470. Es
ist auch möglich, daß eine solche Verbindung unterschiedlicher Leistungen vom Gesetz selbst
vorgesehen ist.
Trotz der mehr oder weniger komplizierten Verbindung vertraglicher Leistungen steht
sehr häufig von Anfang an fest, wer eigentlicher Verwender der einheitlichen bzw. einer
Teilleistung sein wird, und folgerichtig, wer aus einem Fehlverhalten in diesem System einen

sei auch dazu benutz worden, „das Leerlaufen von Pflichten bzw. den Wegfall von Schutzansprüchen durch
wirtschaftsorganisatorische Zufälligkeiten und dgl. zu verhindern“.
467
Zutreffend Jost, S. 173. Der Rückgriff hingegen auf einen allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken (Hirth, S.
113) reicht freilich nicht aus.
468
Picker, FS Medicus, S. 429-431; Ziegltrum, S. 181. S. auch oben B II. 3.1.
469
Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 10-11 sowie 25. S. auch Hirte, S. 419; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn
22 sowie 25.
470
Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 22.
83
Schaden erleiden muß471. Mit diesem Empfänger aber stehen aus unterschiedlichen Gründen
bewußt und gewollt nicht alle Systembeteiligten in vertraglichen Beziehungen, während der
formale (Zwischen-) Empfänger einer Teilleistung oftmals keinen Schaden erleiden muß,
auch nicht indirekt auf die Weise, daß er selbst schadenersatzpflichtig wäre, weil ihn selbst
ein Verschulden träfe (§ 276 BGB) oder weil der Leistungsschuldner im Leistungsverbund als
sein Erfüllungsgehilfe aufträte (§ 278 BGB)472. Stellte man auf eine Abwicklung des
Schadensersatzes streng innerhalb der Vertragsbeziehungen ab, dann müßte man sich mit
unbefriedigenden Ergebnissen abfinden: Das nach dem jeweiligen Vertrag, der die
entsprechende Teilleistung zum Inhalt hat, zu bestimmende Fehlverhalten würde nicht mit
einer entsprechenden (s.o.) Haftung sanktioniert, und der tatsächlich Geschädigte bekäme
keinen Ersatz seines Schadens. Dies wäre hingegen ohne weiteres auch ohne die Konstruktion
des VSD nicht der Fall, wenn die in Wahrheit einheitliche Leistung nicht in mehrere
Teilleistungen aus Organisationsgründen aufgespalten bzw. wenn jede Teilleistung
unmittelbar ihrem eigentlichen Empfänger ohne die Vermittlung anderer Personen geschuldet
wäre, was aber den Bedürfnissen des heutigen Wirtschaftsverkehrs nicht entspricht. Diese
Korrektur zugunsten des reibungslosen Waren- bzw. Dienstleistungsaustausches übernimmt
haftungsrechtlich der VSD.
Nach diesem Schema ist z.B. die Auskunftserteilung im Fall 3 (Erstellung eines
Gutachtens durch den S für die Gewährung eines Kredites an A durch den D)473 eine
Teilleistung seitens des S, welche die Kreditgewährung des D an A fördern soll. Die Tatsache,
daß A, nicht aber D selbst, der die Auskunft zur Sicherung seiner Teilleistung im System der
Kreditgewährung braucht, mit S kontrahiert, ist lediglich auf Kostenverteilungsgründe
zurückzuführen. Die (Teil-) Leistung des S ist zwar an D gerichtet, erreicht aber ihn nur
mittelbar, nämlich über A. Trotzdem bleibt die Auskunftserteilung in Wahrheit eine Leistung
an D und nicht an A, und deshalb sollte der Fall hinsichtlich der Haftung des S so behandelt
werden, als ob D mit S selbst den Vertrag abgeschlossen hätte. Diese Korrektur übernimmt
dabei der VSD. Dadurch verwirklicht sich die oben angesprochene Präventionsfunktion,
welche zu einer verantwortlichen Auskunftserteilung und folgerichtig zu einem weiterhin
erfolgreichen Funktionieren des ganzen Systems der Kreditgewährung beiträgt.
Zusammenfassend läßt sich sagen, daß der VSD bei Leistungspflichten rechtspolitisch
durch seine Funktion gerechtfertigt wird, der wahren Richtung einer Leistung
haftungsrechtlich Rechnung zu tragen und dementsprechend Haftung und Anspruch so zu

471
S.o. Fn 468.
472
Vgl. oben Fn Error! Bookmark not defined..

84
verteilen, um auf diese Weise den reibungslosen Leistungsverkehr im heutigen komplexen
Wirtschaftsleben zu fördern.

2.2.4.2. Drittbezogenheit der Leistung als Voraussetzung des Drittschutzes

Es ist oben (C. I. 2.2.3.) gezeigt worden, daß unentbehrliche Voraussetzung der
Drittschutzwirkung die Nähe des Dritten zu der geschuldete Leistung ist. Auf dieses Merkmal
gehen die folgenden Ausführungen ein. Allerdings wird im folgenden statt dessen von der
„Drittbezogenheit der Leistung“ gesprochen; letzterer Begriff ist deshalb geeigneter, weil er
die entsprechenden Gestaltungsmöglichkeiten der Vertragsparteien deutlicher zum Ausdruck
bringt (s. sogleich unten sowie C. I. 2.2.6.).
Eine vertragliche Leistung ist dann drittbezogen, wenn sie bzw. ein Teil von ihr474
dazu bestimmt ist, einem oder mehreren Dritten zugute zu kommen. Damit wird freilich nicht
unbedingt eine Leistung an Dritte gemeint, die das Charakteristische eines ermächtigenden
Vertrages zugunsten Dritter ist, sondern eine Leistung, die dazu bestimmt ist, die Belange des
Dritten positiv zu beeinflussen475. Solche ist im Normalfall auch die Leistung an einen
Dritten. Ob die Leistung nur – vgl. den Testamentsfall – oder auch – vgl. den Fall der
fehlgeschlagenen Sterilisation der Ehefrau – die Belange des Dritten positiv beeinflußt wird,
ist ohne Bedeutung476. Es ist auch möglich, daß sie dem Dritten nur unter bestimmten
Voraussetzungen bzw. subsidiär zugute kommt – vgl. Fall 2 bei der Auskunftshaftung. Als
Kriterium dafür, ob und wem die Leistung zugute kommt, kann zunächst die Frage dienen,
wer einen Schaden aus der Nicht- bzw. Schlechtleistung erleiden muß477.
Derjenige allerdings, dem einfach die Leistung zugute kommen kann bzw. der einen
Schaden wegen Schlechtleistung erleiden muß, darf als vertragsfremder Dritter grundsätzlich
vertraglich nicht geschützt werden; das Dogma vom Gläubigerinteresse (Ersatzfähigkeit nur

473
Ähnlich gelagert sind auch die anderen Fällen der drittbezogenen Auskunftserteilung.
474
Martiny, JZ 1996, 23.
475
Vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 539: Entscheidend ist „ein bestimmtes Verhältnis von geschuldeter
Leistung und Drittinteresse“; s. auch Hirth, S. 134-135; Philippsen, S. 10; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§
328ff., Rn 99; Stahl, S. 222; Musielak, S. 38-40; Jost, S. 261-262.
476
Philippsen, S. 102; Stahl, S. 222. Zu eng also Neuner, JZ 1999, 132, bei dem nur die Fälle erfaßt sind, in
denen nur bei dem Dritten der Schaden eintreten kann.
477
Freilich handelt es sich um das Erfüllungsinteresse. Zu möglichen Konstellationen bei der Entstehung des
Schadens s. Stahl, S. 91ff.
85
des eigenen Schadens)478 und der Relativitätsgrundsatz (nur der Gläubiger ist zum
Schadensersatz berechtigt)479 verbieten es grundsätzlich, daß ein Dritter selbst oder über den
Gläubiger den Ersatz seines Schadens verlangen kann480. Durch den Begriff der
„Leistungsdrittbezogenheit“ können also nicht einfach positive Auswirkungen der Leistung
auf Dritte gemeint werden. Es bedarf noch einer Eingrenzung, die dem Dritten das
entscheidende Charakteristikum erteilen wird, das seinen Schadensersatzanspruch aufgrund
VSD rechtfertigen kann. Versuche, dieses Merkmal bei Leistungspflichten zu erfassen, sind
schon vorgenommen worden, ohne allerdings die erforderliche Klarheit gebracht zu haben:
Die Leistung müsse dem Dritten unmittelbar zugute kommen481; der Dritte müsse nach dem
Vertragszweck selbst Nutznießer der Leistung sein482; der Dritte müsse den Gefahren der
Schlechtleistung ebenso ausgesetzt sein wie der Gläubiger483; dem Dritten müsse die
Leistung gläubigerähnlich zugute kommen484; der Dritte müsse Benefiziar der Leistung und
nicht bloß „Umwelt“ des Leistungsaustausches sein485.
Aus diesen Umschreibungs- bzw. Umgrenzungsversuchen ergibt sich, daß es
notwendig ist, um den Dritten einer Gläubigerstellung hinsichtlich des sekundären Anspruchs
auf Schadensersatz zu verschaffen, daß er auch hinsichtlich der primären (Leistungs-
)Forderung eine gläubigerähnliche Stellung hat. Was seine Rechtsposition angeht, hat er zwar
kein Recht auf Leistungsbewirkung; ähnlich aber wie normalerweise der Gläubiger einer
Leistungspflicht ist er eigentlicher „Empfänger“ der Leistung. Die Interessenlage und der
Vertragszweck aus objektivierter Sicht sind jenen beim Vertrag mit Leistung (auch teilweise)
an Dritte vergleichbar. Sie sind nämlich so beschaffen, daß im Normalfall der Dritte selbst
den entsprechenden Vertrag hätte (mit) abschließen können, da nur bzw. auch seine eigene
Belange gläubigerähnlich stark im Spiel sind; das Verhältnis zwischen geschuldeter Leistung
und den Interessen des Dritten daran ist ein solches, daß es auch auf eine formelle
Gläubigerstellung des Dritten hinweisen könnte, wenn es die (rechtlichen, tatsächlichen oder
kostenbezogenen) Gründe nicht gäbe, die den unmittelbaren Vertragsabschluß zwischen

478
Medicus, Rn 834; Palandt-Heinrichs, Vorbem. v. § 249, Rn 111.
479
Fikentscher, Rn 50-51; Palandt-Heinrichs, Einl. v. § 241, Rn 3.
480
S. ausführlich Traugott, S. 13-18.
481
Hirth, S. 134; Martiny, JZ 1996, 23.
482
Philippsen, S. 102.
483
Walker, AcP 194 (1994), 315; Papst, 215-216. Vgl. eher mit Blick auf den VSD bei Schutzpflichten
Gernhuber, FS Nikisch, S. 270: der Drittschutz müsse „dort stattfinden, wo die mit einer Leistung verbundenen
Gefahren ... einen Dritten ebenso stark wie den Gläubiger treffen“; vgl. auch BGH, Urt. v. 13.2.1975, NJW
1975, 867 (868).
484
Musielak, S. 39; Ziegltrum, S. 186ff. Vgl. auch Breinersdorfer, S. 130; Soergel-Hadding, § 328, Rn 16;
MüKo-Gottwald, § 328, Rn 90.
485
Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 31; vgl. auch Adolff, S. 105: „unmittelbarer Benefiziar einer
Leistungspflicht“.
86
Schuldner und Drittem verhindert haben: Ehefrau und Ehemann hätten beispielsweise
gemeinsam den Vertrag zur Sterilisation der Frau abschließen können, denn auch wenn der
Arzt nur die Frau behandeln wird, kann die Sterilisation als Leistung an beide begriffen
werden. Das Gutachten läßt sich in Wahrheit einfach als Leistung an den D verstehen (Fall 3);
die Konstellation weicht nicht wesentlich von jener ab, daß S das Gutachten selbst –
unmittelbar und nicht über A – dem D übergeben sollte; wäre es nicht aus Gründen der
erwünschten Kostenverteilung, wäre zu erwarten, daß D selbst den Vertrag mit S
abgeschlossen hätte, da der Auskunftsvertrag eigentlich nur seine Belange (des D) wahren
soll. Unterstellt man den Zuwendungswillen des Erblassers als gegeben, dann läßt sich die
anwaltliche Tätigkeit bei der Testamentserrichtung als eine Leistung an den Dritten (Erben)
erfassen, die durch das Mitwirken von Anwalt und Erblasser bewirkt wird486. Die Leistung ist
in diesem Zusammenhang also dann drittbezogen, wenn sie als Leistung (auch teilweise) an
den Dritten begriffen werden kann. Dieser Gedanke läßt sich mehr oder weniger in allen
Fällen bestätigen, welche die höchstrichterliche Rechtsprechung beschäftigt haben (s.o. C. I.
2.2.3.). Besonders in den Fällen der Auskunftserteilung als geschuldete Leistung ist die
gläubigerähnliche Rechtsposition des D deshalb einfach zu ermitteln, weil im Normalfall nur
die Belangen des A, nicht aber die des D von der Auskunft beeinflußt werden können, und
aus diesem Grund nicht A, sondern nur D bei Schlechtleistung einen Schaden erleiden wird.
Auf jeden Fall ist in den Auskunftsfällen die Nutzung der Leistung durch den Dritten wegen
ihrer Natur viel unmittelbarer als z.B. im Testamentsfall487.
Im Rahmen dieser Untersuchung ist von großer Bedeutung, darauf hinzuweisen, daß
die mögliche Interessengegenläufigkeit zwischen Gläubiger und Drittem, welche in den
Auskunftsfällen häufig vorkommt, die Frage nicht beeinflussen kann, ob die Leistung dem
Dritten im oben genannten Sinne zugute kommen wird. Dies wäre vielleicht dann der Fall,
wenn S wegen dieser Interessengegenläufigkeit dazu verpflichtet wäre, nur eine seinem
Auftraggeber (A) günstige, nicht aber unbedingt richtige Auskunft zu erteilen, und zwar nicht
erst deshalb, weil die günstige, aber unrichtige Auskunft keine Schlechtleistung wäre, sondern
auch weil eine für A unbedingt günstige, nicht aber richtige Auskunft als vereinbarte Leistung
dem Dritten a priori nie zugute kommen könnte – fehlende Drittbezogenheit488. Solange

486
Vgl. Papst, S. 179-180.
487
Daß die Auskunftserteilung sowohl rechtlich als auch faktisch eine Leistung primär an A ist, kann m.E. nicht
ernsthaft bezweifelt werden: Sie dient auch den Interessen des A (Abschluß des intendierten Vertrages mit D) –
ansonsten wäre wahrscheinlich A nie Auftraggeber des S. Daraus allerdings den Schluß zu ziehen, daß die
Leistung nicht bestimmungsgemäß für D bestimmt sei (Papst, S. 104-105, 155-157), greift in diesem
Zusammenhang zu kurz.
488
Vgl. Adolff, S. 104-105 sowie 106 zu der Third Party Legal Opinion; s. auch oben Fn 393.
87
hingegen dem A die richtige, wenn auch ungünstige, Auskunft geschuldet wird (s.o. C. I. 1.),
kommt die ordnungsgemäße Leistungsbewirkung, nämlich die Erteilung der richtigen
Auskunft, dem D in oben genannten Sinne zugute – vorliegende Drittbezogenheit. In
welchem Verhältnis D zu A steht, spielt also dabei keine Rolle.
Als drittbezogen, wie bereits der Begriff indiziert, kann nur eine Leistung sein, die
dazu bestimmt ist, dem Dritten zugute zu kommen. Es genügt also nicht, daß der Dritte
einfach in bloße Berührung mit der Leistung bzw. zufällig in Leistungsnähe kommt489,
sondern er muß bestimmungsgemäß der Benefiziar der Leistung sein. Die Frage, wann einem
Dritten die Leistung bestimmungsgemäß zugute kommen soll, läßt sich exklusiv im Rahmen
des sie vorsehenden Vertrages beantworten. Denn was und wem gegenüber als Leistung
geschuldet wird, ist im Rahmen der Privatautonomie grundsätzlich nur aus diesem Vertrag zu
entnehmen. Da es aber nicht immer ausdrücklich vereinbart wird, wem die Leistung zugute
kommen soll, sind für die Feststellung der Drittbezogenheit der Leistung alle Umstände des
Vertragsabschlusses, insbesondere der Vertragszweck, mit zu berücksichtigen (vgl. § 328 II
BGB).
In vielen Fällen des VSD ergibt sich diese Drittbezogenheit bereits aus der Natur der
vereinbarten Leistung: Die Mitwirkung des Anwalts bei der Testamentserrichtung soll der
Natur der Sache nach den Erben und Vermächtnisnehmern zugute kommen, ähnlich die
Sterilisation der Ehefrau dem Ehemann490. In anderen Fällen ergibt sie sich aus der
(konkludenten) Parteierklärungen: Bei der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse (Fall
1) ist es klar, daß die verlangte Auskunft nicht für die anfragende Bank, sondern für einen
ihrer Kunden bestimmt ist (s.u. C. I. 2.2.4.3.). Im Käufergruppenfall (Fall 2) war die Leistung
des Gutachters nach den Umständen des Vertragsabschlusses auch für den D bestimmt, falls
sie nicht A in Anspruch nehmen würde491. Wenn A beim S ein für die Gewährung eines
Kredites durch D heranzuziehendes Wertgutachten bestellt (Fall 3), dann geht es um eine
Leistung (Auskunftserteilung), die dem D zugute kommen soll.
Als geschuldete „Leistung“ ist jedoch nicht bloß das zu verstehen, was der Schuldner
seinerseits zu erbringen hat, sondern sie wird auch durch den Zweck mit bestimmt, den die
Vertragsparteien als Leistungszweck ausdrücklich oder konkludent vereinbaren. Daraus folgt
weiter, daß die auf diese Weise zu bestimmende Leistung ohne die entsprechende Einigung
des Schuldners nicht als drittbezogen verstanden werden darf. Ein Auskunftsvertrag kann also

489
Philippsen, S. 102; Hirthe, S. 134-135; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 31. Vgl. oben Fn 414.
490
Vgl. BGHZ 76, 259 (262) – s. den Auszug oben bei Fn 431.

88
als geschuldete Leistung entweder eine Auskunft vorsehen, welche nur vom Gläubiger
benutzt werden soll, oder eine Auskunft, die zur Drittweitergabe bestimmt ist. Beide
Möglichkeiten sollten als zwei unterschiedliche Leistungsalternativen erfaßt werden, woraus
folgt, daß entweder die eine oder die andere als vereinbart gelten kann492. Welche Leistung
vereinbart worden ist, ob nämlich überhaupt eine drittbezogene, und bejahendenfalls, auf
welche Dritte (dazu s.u. C. I. 2.2.4.3.) bezogene Leistung vertraglich geschuldet ist, ist
folgerichtig durch die allgemeinen Auslegungsregeln zu bestimmen, vor allem nach § 157
BGB493.
Keine Schwierigkeiten bereiten zunächst die soeben dargestellten Fälle, denn die
Einigung des Schuldners zu einer drittbezogenen Leistung liegt auf der Hand: Bei den Fällen,
in denen sich aus der Natur der Leistung ergibt, daß sie einem Dritten zugute kommen wird,
genügt das Einverständnis des Schuldners für die Leistung auch für ihre Drittbezogenheit –
Testaments-, Sterilisationsfall; bei den anderen Fällen, in denen A den Zweck der erbetenen
Auskunftserteilung dem S mitgeteilt hat, ist die entsprechende (drittbezogene) Leistung
konkludent vereinbart: Der Vertragsabschluß kann nichts anderes bedeuten, als daß S das
Angebot des A auch bezüglich des Vertragszwecks angenommen hat; geschuldet ist dadurch
eine drittbezogene Auskunft.
Anders als die Fälle, in denen rechtsgeschäftlich relevante Erklärungen der Parteien,
insbesondere des Gläubigers, über den bezweckten Gebrauch der erwünschten Leistung
abgegeben worden sind, ist in den Fällen, in denen es daran fehlt, auf den Vertragszweck
abzustellen, wie er aus objektivierter Sicht zu verstehen ist, wobei alle Umstände des
Vertragsabschlusses mit berücksichtigt werden müssen. Sehr wichtig muß auch die
entsprechende Verkehrsauffassung sein (vgl. § 157 BGB). Was insbesondere die
Auskunftserteilung angeht, gilt es im Wirtschaftsleben oftmals als selbstverständlich, daß
manche Auskünfte vornehmlich zur Verwendung gegenüber Dritten bestimmt sind; in einem
solchen Fall, indem die Erkennung des Vertragszwecks für den Schuldner (S) auf der Hand
liegt, dürfte die (vereinbarte) Drittbezogenheit der Leistung als gegeben angesehen werden.
Diesen Schluß ist im allgemeinen dann zu ziehen, wenn aus dem Typ der geschuldeten
Auskunft bzw. aus den gesamten Umständen (z.B. aus den anderweitigen geschäftlichen
Beziehungen der Parteien) genügende Anhaltspunkte ersichtlich sind, daß die zu erteilende

491
An diesem Beispiel wird deutlich, daß die Grenzen zu den Fällen der vereinbarten Drittschutzwirkung (s.o. C.
I. 2.1.) fließend sind. Die Einordnung in die eine oder die andere Gruppe ist allerdings von geringerer praktischer
Bedeutung.
492
Vgl. Philippsen, S. 103: Parteigutachten bzw. verkehrsfähiges Gutachten.
493
Normative und ergänzende Auslegung, s. Flume, § 16 3 a-d sowie § 16 4 a-d; Medicus, Allgemeiner Teil, Rn
323 sowie 338ff; Palandt-Heinrichs, § 133, Rn 7.
89
Auskunft nicht nur der eigenen Belehrung des Gläubigers dienen, sondern auch einem Dritten
vorgelegt werden soll494. Im Zweifelsfall, wenn also weder die eine noch die andere
Alternative erkennbar ist, sollte man sich allerdings gegen die Drittbezogenheit der Leistung
entscheiden495; denn die Drittbezogenheit, wenn sie sich nicht aus der Natur der Leistung
ergibt (z.B. Testamentsfall – s. gleich oben), ist nach der hier vertretenen Ansicht ein
Merkmal der Leistung, das (ausdrücklich oder konkludent) vereinbart werden muß, um
„geschuldet“ zu sein. Auf jeden Fall wäre es widersinnig anzunehmen, daß das Schweigen der
Parteien darauf hindeute, daß der Schuldner jede mögliche Verwendung seiner Leistung
gegenüber beliebigen Dritten akzeptiere; insbesondere dann, wenn als Leistung eine Auskunft
geschuldet wird, die uneingeschränkt „wiederverwendbar“ ist496.
Aus dem bereits Gesagten folgt, daß für die Drittbezogenheit der Leistung (der
Auskunftserteilung) nicht nur das objektive Element ausreicht, daß die Auskunft einem
Dritten zugute kommen wird, sondern es ist ferner erforderlich, daß dieses Charakteristikum
als vereinbart im oben genannten Sinne betrachtet werden darf. Letzteres ist deshalb
notwendig, um dem Schuldner die Möglichkeit einzuräumen, das Haftungsrisiko zu
kalkulieren, das mit dem abzuschließenden Vertrag verbunden ist. Auf diese Weise kann er
auch das erforderliche Entgelt verlangen, um dieses Risiko497 entsprechend abzudecken bzw.
sich dagegen zu versichern498.
In diesem Zusammenhang ist es nur folgerichtig, auf die Erkennbarkeit der
Leistungsdrittbezogenheit als selbständige Voraussetzung des VSD zu verzichten: Nach der
hier vertretenen Ansicht kann nur diejenige Leistung drittbezogen sein, die vertragsgemäß
(ausdrücklich oder konkludent) einem Dritten zugute kommen soll. Dafür ist nur
selbstverständlich, daß diese Tatsache dem Schuldner bewußt bzw. erkennbar ist; objektive
(Leistungsnähe) und subjektive (Erkennbarkeit) Elemente sind beide im Begriff der
Leistungsdrittbezogenheit integriert und müssen beide für die Annahme eines VSD vorhanden
sein.
Neben der Leistungsdrittbezogenheit im bereits besprochenen Sinne ist m.E. auf
andere mögliche Voraussetzungen, mindestens für den VSD bei Leistungspflichten – so also

494
Vgl. die insoweit einhellige Rechtsprechung und Literatur, die ausnahmslos auf die Erkennbarkeit der
Drittverwendung der Leistung (hier der Auskunft) abstellt, s.o. B. I. 2.1. sowie C. I. 2.2.3. Aus der Literatur
speziell in bezug auf die Leistungspflichten s. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 538-540; Hirth, S. 136-137;
Stahl, S. 82-89; Martiny, JZ 1996, 24-25; Neuner, JZ 199, 133; Philippsen, S. 101.
495
Vgl. BGHZ 133, 36 (42): Hier wird die Haftung der auskunfterteilenden Bank mit dem Argument abgelehnt,
der anfragende Kunde habe nicht deutlich gemacht, er hole die Auskunft für einen Dritten ein.
496
Vgl. Adolff, S. 126-127.
497
Da bei den meisten Auskunftsfällen nur D und nicht auch A einen Schaden erleiden muß, ist dieses Risiko im
Normalfall nicht erhöht – vgl. oben B. I. 2.1.

90
auch in den Auskunftsfällen (s.o. C. I. 2.2.2.) –, zu verzichten. Insbesondere die
Schutzbedürftigkeit des D soll nicht als Erfordernis für die Drittschutzwirkung betrachtet
werden: Es ist schon bemerkt worden, daß sogar die einschlägige Rechtsprechung nicht
darauf abstellt, indem sie den Vertrag als Haftungsgrundlage ausgewählt hat (s.o. C. I. 2.2.3.).
Unabhängig davon, daß es noch nicht klar ist, wann genau die angesprochene
Schutzbedürftigkeit besteht499, scheint ferner diese Voraussetzung nur ein Zeichen der
Unsicherheit darüber zu sein, ob der VSD als ungeschriebenes Recht eine gleichwertige
Haftungsgrundlage bieten kann wie sonst das geschriebene Recht. Sofern man sich davon
überzeugt hat, daß der VSD ein anerkanntes und aus materiellen Gründen gerechtfertigtes
Rechtsinstitut darstellt, läßt sich jedoch nicht erklären, warum unter Vorliegen der anderen
Voraussetzungen die Haftung des S aus VSD nur deshalb verneint werden muß, weil D schon
einen anderen Anspruch hat. Daß man seinen Anspruch mit mehreren Haftungsgrundlagen
begründen kann, ist jeher in der zivilrechtlichen Rechtsordnung anerkannt.

2.2.4.3. Personenkreis, auf den sich die Auskunftserteilung bezieht – Geschützter
Personenkreis

Die Frage nach der Drittbezogenheit der Auskunftserteilung als geschuldete Leistung
kann man freilich nicht von der Frage trennen, auf welche(n) Dritte(n) sie bezogen ist. Die
Antwort auf diese zweite Frage ist deshalb besonders wichtig, weil auf ihrer Grundlage der
durch den VSD geschützte Personenkreis bestimmt wird. Selbstverständlich gelten auch dabei
die bereits gemachten Ausführungen (s.o. C. I. 2.2.4.2.). Dazu muß man noch hinzufügen, daß
es für die Feststellung der Drittbezogenheit nicht auf den Namen bzw. die Zahl der Personen
ankommt, denen die Leistung zugute kommen wird (vgl. oben B. I. 2.1). Sie müssen nicht
einmal beim Vertragsabschluß (objektiv) bestimmbar sein. Da auch die drittbezogene
Leistung eine Frage der vertraglichen Vereinbarungen ist, ist es durchaus möglich, daß sich
die Vertragsparteien mit einer auf einen mehr oder weniger festen bzw. überschaubaren
(Dritt-) Personenkreis bezogenen Leistung einig sind, was freilich auch konkludent geschehen
kann. Damit löst sich auch das Problem der Risikohäufung für den Schuldner (S): Da die
Drittbezogenheit und somit der geschützte Personenkreis aufgrund der Parteivereinbarungen
bestimmt wird, kann eigentlich nicht mehr von einer „Risikohäufung“ die Rede sein, da von
Anfang an feststeht, wem gegenüber S aus seinem Vertrag mit A haftet; die Funktion der

498
S. Hirth, S. 137; Philippsen, S. 101; Stahl, S. 163-168; Papst, S. 217. Vgl. oben bei Fn 417.
499
S. nur Hirth, S. 129-132.
91
vertraglichen Sonderverbindung zur Feststellung der möglichen (künftigen) Gläubigerzahl500
ist auch beim VSD erfüllt501. Im folgenden wird das Problem in Hinsicht auf die
Auskunftserteilung näher untersucht.
Bei der Auskunftserteilung läßt sich die Frage, wem die Leistung bestimmungsgemäß
zugute kommen kann (s.o. C. I. 2.2.4.2.), mit der Frage gleichstellen, an wen sich die
Auskunft richtet bzw. wer Empfänger der Auskunft nach dem Vertrag sein soll. Die Suche
nach einer Antwort muß sich zunächst auf die Parteierklärungen richten, welche den
Vertragsabschluß begleiten. So läßt sich z.B. im Fall 2 der Schluß ziehen, daß Empfänger der
vertraglich geschuldeten Auskunft bestimmungsgemäß nur eine der Personen, welche die
„hinter dem A stehende Käufergruppe“ bilden, bzw. die ganze Gruppe sein kann. Eine
Weitergabe der Auskunft durch diese Personen darf hingegen nicht als vertragsgemäß
verstanden werden.
Schwieriger zu behandeln sind freilich die Fälle, in denen keine genügende
Parteimitteilungen über die Drittverwendung der Auskunft vorliegen. Bei der häufig
vorkommenden Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse (Fall 1) ist im Normalfall der
konsultierten Bank (S) bekannt bzw. gibt es für sie genügend Anhaltspunkte dafür, daß die
anfragende Bank (A) nicht in ihrem, sondern im Interesse eines ihrer Kunden um die
Auskunft bittet502, auch wenn sie dessen Namen nicht nennt503. Versteht man anschließend die
Auskunftserteilung als Leistung im Rahmen eines Vertrages zwischen beiden Banken504 bzw.
der zwischen ihnen bestehenden Geschäftsverbindung505 (s. auch oben A.), dann handelt es
sich um eine drittbezogene Auskunft, und zwar für denjenigen bestimmt, dem die erste Bank
(A) die Auskunft erteilt. Denn das Verhalten der befragten Bank (S) ist dahin zu verstehen,
daß sie mit der Weitergabe der Auskunft durch die A einig war, und zwar ohne Rücksicht
darauf, wem und für welchen Zweck A die Auskunft weitergeben würde. Damit sind aber die
Grenzen der Drittbezogenheit erreicht: Die erste Bank (A) darf nicht ohne weiteres annehmen,
ihr sei gestattet, die Auskunft auch bei weiteren Gelegenheiten („ein zweites Mal“) anderen

500
Picker, s.o. B. II. 3; Ziegltrum, S. 181-182.
501
Vgl. Ziegltrum, S. 182-183; Schmitz, S. 136-137.
502
Nach Nr. 2 S. 2 der Grundsätze für das Bankauskunftsverfahren von 1987 (abgedrückt in Breinersdorfer, S.
192-193) hat „das anfragende Kreditinstitut ... klarzustellen, ob es die Auskunft im eigenen oder im
Kundeninteresse einholt“. Dazu s. Breinersdorfer, S. 132-133 sowie S. 192; Bruchner, Rn 34; Soergel-
Häuser/Welter, § 676, Rn 80. Vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1991, WM 1991, 1629.
503
Nach Nr. 3 S. 1 der Grundsätzen für das Bankauskunftsverfahren (s.o. Fn 502) wird der Name des Kunden, in
dessen Interesse die Auskunft eingeholt wird, in der Anfrage nicht genannt.
504
So BGH, Urt. v. 18.6.1991, WM 1991, 1629. Einen solchen Vertrag nehmen Musielak, Bankauskunft, S. 29-
33 sowie WM 1999, 1594-1955, Breinersdorfer, S. 120 sowie 67ff. auch für den Fall des einmaligen Kontakts
zwischen den beiden Banken an. Vgl. auch Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 81.
505
Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 25; Musielak, WM 1999, 1594; Breinersdorfer, S. 120 sowie 66-67. Vgl. auch
Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 45.
92
Kunden als dem „ersten“ Dritten zu erteilen506. Entsprechendes muß auch für den Dritten
selbst gelten; er darf nämlich die Auskunft einem anderen nicht weitergeben (s. aber sogleich
unten), sondern nur für sich selbst bei den eigenen Angelegenheiten verwenden. Meiner
Meinung nach darf nicht einmal die anfragende Bank (A) selbst neben dem D die Auskunft in
ihren Angelegenheiten benutzen und im Schadensfall schadensersatzberechtigt sein, wenn
sich aus den vertraglichen Beziehungen zwischen A und S ergibt, daß die Auskunft nur zur
Drittweitergabe bestimmt ist507. Wenn man allerdings vom „ersten Dritten“ spricht, darf dies
nicht dahingehend verstanden werden, daß nur eine Person die Auskunft verwenden dürfte.
Sofern S die Leistungsdrittbezogenheit nicht weiter begrenzt hat, kann sehr wohl eine Gruppe
von Personen geschützt werden, die in Kooperation ein Projekt übernehmen (z.B.
Unternehmen, Kreditgeber des Unternehmens, Bürge – s.u.)508. Dazu sollte es auch keine
Rolle spielen, welche von diesen Personen bei der A um die Auskunft gebeten hat, sofern die
Auskunft für das gesamte Projekt erbeten worden ist. Der Fall wäre hingegen anders zu
entscheiden, wenn A der Bank S den Dritten, der die Auskunft gebraucht hatte, bzw. den
Zweck, den er damit verfolgte, genannt hätte (Begrenzung der Drittbezogenheit – s.u. C. I.
2.2.6.).
Ähnlich ist die Vorgehensweise bei den Gutachtenfällen (Fall 3). Hier ist wieder von
der Frage auszugehen, ob das Gutachten als geschuldete Leistung zur Vorlage an einen
Dritten bestimmt ist, um ihm als Entscheidungsgrundlage zu dienen. Wieder sind die
gesamten Umstände mit zu berücksichtigen. Großer Wert ist insbesondere auf den Typ des
vereinbarten Gutachtens und seine übliche Verwendung im wirtschaftlichen Verkehr zu legen
(vgl. § 157 BGB: „mit Rücksicht auf die Verkehrssitte“). Denn dabei kann man oftmals
erwarten, daß der Gutachter ohne weiteres verstehen wird bzw. kann, daß das zu erstellende
Gutachten auch bzw. nur zur Drittweitergabe bestimmt ist; in vielen Fällen muß also der
Gläubiger (A) nicht unbedingt darauf hinweisen, daß er das Gutachten nicht (nur) zur eigenen
Belehrung brauche, um die Leistungsdrittbezogenheit als vereinbart betrachten zu dürfen. In
diesem Fall sollten allerdings nur die üblichen möglichen Verwendungen als vertraglich
erlaubt gelten. Ausgeschlossen ist auch nicht die Möglichkeit, daß sich der Gutachter
(konkludent) mit einer beliebigen Verwendung seines Gutachtens einig erklärt. Ob man
außerdem weitere Einschränkungen annehmen muß – z.B. zwar beliebige jedoch einmalige

506
Vgl. Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 81; Breinersdorfer, S. 141 – dasselbe Ergebnis durch Argumentation
mit der Drittschadensliquidation.
507
So auch BGH, Urt. v. 18.6.1991, WM 1991, 1629; Bruchner, Rn 49 sowie 55. A.A. Soergel-Häuser/Welter, §
676, Rn 81.
508
An diesem Projekt beteiligt (und deshalb mit geschützt) kann sehr wohl auch die Bank A sein – vgl.
Breinersdorfer, S. 142.
93
Verwendung des Gutachtens usw. –, kann nur aufgrund des Einzelfalles beantwortet werden
(dazu s. auch unten C. I. 2.2.6.).
In diesem Zusammenhang taucht die Frage nach der genauen Bestimmung des
geschützten Personenkreises auf, wenn die Drittbezogenheit mit einem (oder mehreren
möglichen) bestimmten Verwendungszweck(en) verbunden ist, wie im Normalfall bei einem
Gutachten – im Gegensatz vielleicht zu der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse (Fall
1), bei der die Auskunft allgemein auf einen Dritten bezogen ist. Es fragt sich also, welche
Rolle der (vereinbarte) Zweck der Gutachtenerstellung spielen sollte. Als Beispiel soll hier
der Fall 3 dienen – Erstellung eines Wertgutachtens, das der Kreditgewährung an A dienen
soll. Auch wenn es nicht ausdrücklich vereinbart wird, hängt allerdings die Höhe der
Kreditgewährung, die als Zweck des Gutachtenvertrages betrachtet werden muß, mit dem
Werteinschätzung eng zusammen, die S in seinem Gutachten aufnimmt: Da das
Einschätzungsobjekt (z.B. ein Grundstück) dem Kreditgeber Sicherheit für den gewährten
Kredit bieten soll, und das Gutachten seinen Wert bestätigen bzw. ermitteln soll, kann als
Gutachtenzweck nur die Kreditgewährung bis zum Einschätzungswert sein. In diesem Sinne
ergibt sich der Höchstschaden, den ein falsches Gutachten verursachen kann, aus dem
Differenz zwischen eingeschätztem und tatsächlichem Wert des Grundstücks.
In einem solchen Fall wird sich seltener der bestimmte mögliche Kreditgeber als
alleiniger Adressat des Gutachtens aus dem Vertrag ergeben, sondern nur allgemein die
Kreditgewährung als Zweck der Gutachtenerstellung. Will man anschließend die
Drittbezogenheit des Gutachtenvertrags in bezug auf diesen Zweck bestimmen, ist m.E. nur
folgerichtig anzunehmen, daß in den vertraglichen Schutzbereich nur diejenigen einbezogen
sind, welche zur Verwirklichung dieses Zwecks als Empfänger der Leistung, nämlich des
Gutachtens, bezeichnet werden dürfen – Projektbezogenheit509. Legt also A das Gutachten nur
einer Bank vor, dann ist freilich nur sie geschützt. Daran ändert sich im Grunde genommen
nichts, wenn das Gutachten nicht einer einzigen Person, sondern einer Personenmehrheit zur
gemeinsamen Kreditgewährung vorgelegt wird – Finanzierungsgemeinschaft; alle sind mit
geschützt510.
Problematischer ist hingegen der Fall, in dem A das Gutachten mehreren
verschiedenen Personen bzw. Personenmehrheiten nacheinander und völlig unabhängig
voneinander vorlegt. Gewährt nun ihm nur eine dieser Personen den erwünschten Kredit, ist
sie natürlich geschützt; geschützt sind auch die anderen Personen, welche unabhängig

509
Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 235-239, allerdings bezüglich eines Lösungsvorschlages aufgrund c.i.c.;
Picker, FS Medicus, S. 443-445.

94
voneinander Teile des gesuchten Kredits bis zur erwünschten Kredithöhe gedeckt haben. Eine
solche Verwendung des Gutachtens wird vom Zweck seiner Erstellung völlig abgedeckt; wie
genau sich die Kreditgewährung verwirklicht hat, geht den Gutachter nichts an, vor allem
deshalb, weil er sich dadurch keinem erhöhten Haftungsrisiko aussetzen muß511. Geht
allerdings die Höhe des Kredits, der insgesamt von allen Kreditgebern gewährt wurde, über
diejenige hinaus, welche das Gutachten durch die vorgenommene Werteinschätzung des
begutachteten Objekts decken sollte (s.o.), dann kann sich die Haftung des S nicht auf den
gesamten Schaden erstrecken. Falls sich die verschiedenen Kreditgeber auf das Gutachten
verlassen haben, ohne die Tatsache mit berücksichtigt zu haben, daß es auch anderen hat
vorgelegt werden können, dann liegt zunächst ihr Mitverschulden vor (§ 254 BGB) – sie
hätten z.B. dingliche Sicherheiten an dem geschätzten Grundstück verlangen können. Auch
unabhängig von diesem Gedanken ist ihnen der Schaden jedoch nicht dadurch entstanden, daß
S ein falsches Gutachten erstellt hat – auch bei einem richtigen Gutachten hätten sie ihren
ganzen Schaden durch das Schätzobjekt nicht ersetzen können. Auf jeden Fall geht der
(zusätzlich, über die Kredithöhe, die das Gutachten abdecken sollte, hinaus) verursachte
Schaden über den durch die Gutachtenerstellung zu fördernden Zweck und deshalb über den
Schutzbereich des Gutachtenvertrages hinaus.
Im Rahmen des durch das Gutachten zu fördernden Projekts ist auch die
Refinanzierung bzw. Versicherung des D durch einen anderen, z.B. einen Bürgen (B)512, zu
verstehen513. Wie oben bei der Mehrfachvorlage des Gutachtens, geht es den S nichts an, wie
genau sein Gutachten der Kreditgewährung zugunsten seines Auftraggebers A dienen wird. In
diesem Zusammenhang läßt sich eine Differenzierung zwischen unmittelbarer (D) und
mittelbarer Beteiligung (B) an der Kreditgewährung an A nicht rechtfertigen. Denn die
Refinanzierung des D durch den B ist eine Teilleistung des B im Rahmen des
Leistungsverbunds (Projekt), der die Bewirkung der Kreditgewährung als einheitliche
Leistung an A bezweckt (vgl. oben C. I. 2.2.4.1.); da der Gutachtenerstellung die Förderung
dieser einheitlichen Leistung zugrunde liegt, sollten auch die Refinanzier bzw. Versicherer als
Empfänger des Gutachtens betrachtet werden. Im Grunde genommen ist diese Konstellation
nicht wesentlich anders als jene bei der Verwendung des Gutachtens gegenüber einer
Personenmehrheit (s. gleich oben): Nur die Kooperationsform der Beteiligten ist im zweiten
Fall anders, nicht hingegen ihre Interessenlage. Auf jeden Fall erhöht sich durch die

510
So auch Dickes, S. 167-168 sowie 170.
511
Vgl. Breinersdorfer, S. 162.
512
S. die Konstellation in BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059. S. auch oben B. I. 2.1.

95
Einbeziehung weiterer Personen in den Gutachtenvertrag im Normalfall der Umfang des
Schadens nicht, den die Haftung des S abdeckt514. Folgerichtig kann freilich diese
Einbeziehung nur für projektbezogene Refinanzierungs- bzw. Versicherungsvorgängen
erfolgen, nicht hingegen für Refinanzierungen oder Versicherungen, die D ohne Bezug zum
konkreten Geschäft (hier die Kreditgewährung an A) in Anspruch nimmt, z.B. eine
allgemeine Versicherung gegen den Fehlschlag seiner Geschäfte515.
Nicht anders als die vertragliche Verpflichtung zur Auskunftserteilung sind die Fälle
zu lösen, in denen sich diese Verpflichtung aus dem Gesetz ergibt (vgl. unten C. I. 3.). So ist
zwar das Arbeitnehmerzeugnis nach dem Gesetz (§ 630 BGB) eine (Neben-) Leistung des
Arbeitgebers an seinen Arbeitnehmer, sie ist ihm aber nur mittelbar zugute zu kommen,
indem sie sich unmittelbar an den nächsten Arbeitgeber richtet. Versteht man als Zweck
dieser (gesetzlichen) Verpflichtung die Förderung der Suche des Arbeitnehmers nach seinem
nächsten Arbeitsplatz, dann kann nur der nächste Arbeitgeber in den Schutzbereich dieses
gesetzlichen Schuldverhältnisses einbezogen sein. Sieht man hingegen zu Recht den Zweck
der gesetzlichen Pflicht zur Zeugniserteilung in der Förderung der künftigen Karriere des
Arbeitnehmers im allgemeinen516, dann muß man eine Haftung des das Zeugnis erstellenden
Arbeitgebers gegenüber allen künftigen Arbeitgebern für Schäden aus unrichtigen Angaben
annehmen; abzulehnen ist hingegen die Haftung gegenüber anderen Personen, denn die
Vorlage des Zeugnisses auch an andere Personen deckt der Zweck der gesetzlichen Regelung
nicht ab.
Schwieriger ist das Problem der vertragsgemäßen Gerichtetheit der Kunstexpertise als
Auskunftserteilung zu bestimmen. Nimmt man an, das Projekt, das der Auskunftsvertrag
zwischen dem Verkäufer des Kunstwerkes (A) und dem Kunstexperten (S) fördern soll, sei
nur der erste Verkauf des Kunstwerkes, und A habe kein Interesse daran, wem und unter
welchen Bedingungen das Kunstwerk weiter verkauft wird, dann sollte man nur den ersten
Käufer und diejenigen, die sich möglicherweise am Projekt des ersten Ankaufs beteiligt
haben, als geschützt betrachten517. Richtiger scheint mir allerdings die Annahme, daß die
Kunstexpertise das Projekt des ersten Verkaufs dadurch fördert, daß sie das Kunstwerk über
den ersten Verkauf hinaus verkehrsfähig macht518: Die Kunstexpertise soll also nicht nur den

513
So im Ergebnis auch Picker, FS Medicus, S. 444-445; Canaris, ZHR 163 (1999), 236-237. A.A. Dickes, S.
171-172; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 107.
514
Picker, FS Medicus, S. 444; Canaris, ZHR 163 (1999), 236-237; Schlechtriem, FS Medicus, S. 541-542. S.
auch oben B. I. 2.1.
515
Picker, FS Medicus, S. 444; Schlechtriem, FS Medicus, S. 541-542.
516
Vgl. dazu BGHZ 74, 281 (289).
517
So im Ergebnis auch Canaris, ZHR 163 (1999), 237 m.w.N.
518
So Ziegltrum, S. 206.
96
ersten Käufer von der Echtheit des Kunstwerkes überzeugen können, sondern auch seine
künftigen Erwerber, sie soll also auch ihnen zugute kommen (s.o. C. I. 2.2.4.2.); sie wird nach
dem Sinn des Vertrages – in Zusammenhang mit der entsprechenden Verkehrssitte (§ 157
BGB) – das Kunstwerk weiter begleiten und mehreren Personen in der Zukunft vorgelegt
werden. Verwertet wird die Kunstexpertise folgerichtig nicht allein durch ihre erste Vorlage
und dieser Umstand kann auch den ersten Verkauf deutlich (positiv) beeinflussen: Ein nach
dem ersten Verkauf weiterhin verkehrsfähiges Kunstwerk hat auch einen entsprechend
höheren Wert. Geschützt sind also alle spätere Erwerber des Kunstwerkes und Empfänger der
Kunstexpertise519. Diese Lösung schlägt allerdings kein unüberschaubares Haftungsrisiko des
S vor, nicht nur weil die Höhe des Schadens objektbezogen, d.h. von der Person des
Geschädigten faktisch unabhängig, ist, sondern auch, weil sich der Schaden nur bei einem der
späteren Erwerber verwirklichen wird520 und es nur zufällig ist, ob es der erste oder ein
weiterer Käufer sein bzw. ob das Kunstwerk seinen höchsten Preis beim ersten oder erst bei
einem späteren Ankauf erlangen wird. Aber auch wirtschaftlich gesehen, ist unvorstellbar,
daß jeder potentielle Käufer bzw. Kreditgeber sein eigenes Gutachten im Auftrag gibt, um
sich von der Echtheit des Schätzobjekts überzeugen zu können521. Auf jeden Fall sind alle
diese Umständen den Vertragsparteien (vor allem dem S) erkennbar522.
Zusammenfassend läßt sich sagen, daß alle und nur diejenigen geschützt sind, an die
sich die Auskunft nach dem Wortlaut bzw. dem Sinne des Vertrages zwischen A und S im
Rahmen eines bestimmten Projekts richtet523. Wer das sein kann, muß nicht von Anfang an,
nämlich beim Vertragsabschluß, feststehen, solange es sich mit den Parteiabreden vereinbaren
läßt.

2.2.5. Die Haftung als gesetzliche Folge des VSD

Oben (C. I. 2.2.4.2.) ist angenommen worden, daß entscheidende Voraussetzung für
den VSD bei Leistungspflichten die Drittbezogenheit der Leistung ist. Da diese ein Merkmal

519
Freilich nicht nur spätere Erwerber, sondern auch Personen, denen nach der Verkehrsauffassung die
Kunstexpertise als Beweis für die Echtheit des Kunstwerkes zugute kommen soll, wie z.B. Kreditgebern des
späteren Eigentümers. Daß die Kunstexpertise auch solche Projekte fördern kann, und daß diese Möglichkeit die
Verkehrsfähigkeit des Kunstwerkes erhöht, liegt auf der Hand.
520
Ziegltrum, S. 207; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 44; Schmitz, S. 137.
521
Ziegltrum, S. 207. Es ist m.E. offensichtlich, daß diese Interessenlage der typischen Konstellation komplexer
Leistungsverbunde entspricht, die dem VSD rechtspolitisch zugrunde liegt (s.o. C. I. 2.2.4.1.).
522
Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 44; Canaris, ZHR 163 (1999), 211.
523
Solche sind z.B. nicht die Angestellten der wegen der fehlerhaften Auskunft in Konkurs gefallenen Bank (D),
die ihre Arbeitsplätze verlieren müssen – das Beispiel von Schlechtriem, FS Medicus, S. 541. Denn an sie hat
sich nie die Auskunftserteilung als Leistung des S gerichtet.
97
der Leistung ist, muß sie auch von den Vertragsparteien A und S (meistens konkludent)
vereinbart werden. Nicht erforderlich ist hingegen die Vereinbarung der Haftung des S
gegenüber D, wie die Rechtsprechung für den VSD bei den Auskunftsfällen verlangt (s.o. B.
I. 2.1.). Auf jeden Fall ist ein auf den Schutz des D gerichteter „Wille“ des A und des S
insbesondere bei Interessengegenläufigkeit meistens eine Fiktion (s.o. B. I. 2.2.).
Unter dieser Voraussetzung kann man die Haftung des S gegenüber D als die
gesetzliche Folge der Annahme eines VSD bezeichnen, in dem Sinne, daß die
Vertragsparteien nicht die Haftung, sondern nur die Leistungsdrittbezogenheit gewollt haben
müssen. Wie bei den Vertragsbeziehungen ohne Drittwirkungen entsteht auch hier die
Einstandspflicht des S für die falsche Auskunft, weil es das (ungeschriebene) objektive Recht
vorsieht, nicht aber, weil es die Vertragsparteien direkt gewollt haben. Dieser Schluß läßt sich
m.E. auch mit dem eigentlichen Sinn der einschlägigen Rechtsprechung vereinbaren: Sie läßt
die Haftung in Wahrheit nur deshalb zu, weil die Haftung als wünschenswert erscheint (s.o.
B. I. 2.2.); davon, daß auch die Haftungsvereinbarung vorliege, kann sie dennoch nicht
überzeugen. Die Institution des VSD läßt sich also als Teil des dispositiven Rechts für
bestimmte Vertragsgestaltungen (bei drittbezogener Leistung) begreifen, die in dieser
Hinsicht (Haftung des S gegenüber D) regelungsbedürftig sind524. Liegt ein VSD vor, dann
entsteht ein Schuldverhältnis zwischen S und D, dessen bloßer Inhalt die Haftung des S zum
Schadensersatz für Schlechtleistung (falsche Auskunftserteilung) ist – Schuldverhältnis ohne
primäre Leistungspflicht525.
Die Haftung des S gegenüber D ist zunächst nur für den Fall anzunehmen, daß S seine
geschuldete Leistung schlecht erfüllt; in der Regel hat D dann einen Anspruch gegen S aus
positiver Vertragsverletzung526. Einen Schadensersatzanspruch auch wegen Nichterfüllung
zugunsten des D zuzulassen, wäre zunächst mit dem Grundprinzip nicht vereinbar, daß D
keinen eigenen Anspruch auf die Leistung hat527. Ein Schadensersatzanspruch des D für den
Fall, daß S keine Auskunft erteilt, ist also grundsätzlich ausgeschlossen: Die Auskunft und
Schadensersatz wegen Nichterfüllung soll nur A verlangen dürfen, da nur er den primären
Anspruch auf Leistungsbewirkung hat. Nur wenn der durch den VSD bei Leistungspflichten
verfolgte Zweck, nämlich die sachgerechte Zuweisung von Schadensersatzanspruch und -
pflicht in komplexen wirtschaftlichen bzw. rechtlichen Beziehungen (s.o. C. I. 2.2.4.1.), nur
durch die Haftung des S gegenüber D für Nichterfüllung verwirklicht werden kann, ist eine

524
Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 227). Dies ist mehr oder weniger auch die Meinung aller derjenigen in der
Literatur, die den VSD annehmen, aber den „Haftungswillen“ von A und S als Fiktion ablehnen.
525
Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 229).
526
Palandt-Thomas, § 676, Rn 7.
98
solche Haftung anzunehmen528. Allerdings liegt diese Voraussetzung in den Fällen 1-3 nicht
vor.

2.2.6. Begrenzung bzw. Ausschluß der Haftung durch die Vertragsparteien –
Einwendungsdurchgriff

Während D und S nach den allgemeinen Regeln und innerhalb der allgemeinen
Grenzen die Möglichkeit haben, die Haftung des S gegenüber D aus dem VSD vor oder nach
dem schädigenden Ereignis zu begrenzen bzw. auszuschließen, sind in diesem Abschnitt die
entsprechenden Möglichkeiten der Parteien des Auskunftsvertrages (A und S) zu behandeln.
Es wird nämlich angesprochen, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen A und S in
ihrem Vertrag die Haftung des S gegenüber D mit Auswirkung auf die Rechtsposition des
letzteren modifizieren dürfen.
Betrachtet man zu Recht die Leistungsdrittbezogenheit als unabdingbare
Voraussetzung des VSD bei Leistungspflichten (s.o. C. I. 2.2.4.2.), dann ist es nur
selbstverständlich, anzunehmen, daß bei fehlender Drittbezogenheit kein VSD und deshalb
keine Haftung des S gegenüber D entstehen kann. Ferner ist angenommen worden, daß die
Drittbezogenheit ein Merkmal der Leistung ist, das von den Vertragsparteien (A und S)
(ausdrücklich oder konkludent) vereinbart werden muß (s.o. C. I. 2.2.4.2.).
Konsequenterweise können A und S die Haftung des S gegenüber D dadurch ausschließen,
daß sie in ihrem (Auskunfts-) Vertrag bestimmen, daß die Auskunft nur zur Verwendung von
A bestimmt ist und sie keinem anderen (Dritten) weitergegeben werden darf: Dadurch529 fehlt
die erforderliche Drittbezogenheit der Leistung und aus diesem Grund liegt kein VSD vor530.
In diesem Fall würde S gegenüber D aus dem Vertrag zwischen A und S nicht haften, wenn A
trotz der Abrede die Auskunft weitergäbe; freilich würden andere mögliche
Haftungsgrundlagen (z.B. § 826 BGB – s.o. B. III. 1.; s. auch unten C. II.) dadurch nicht
beeinträchtigt (s.u. C. III.). Für eine solche Vereinbarung, deren Gültigkeit nach den
allgemeinen Regeln zu beurteilen ist, hätte allerdings A kein Interesse, wenn er die Auskunft
nur zur Drittweitergabe gebrauchen kann bzw. wird. Vielmehr hätte er ein Gegeninteresse, da

527
Walker, AcP 194 (1994), 314; Lorenz, JZ 1995, 321. Vgl. auch Medicus, Rn 847a.
528
Vgl. v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 322; Medicus, Rn 847a; Schlechtriem, FS Medicus, S. 537 für den
Testamentsfall.
529
Freilich ist es durchaus möglich, daß die maßgebliche Drittbezogenheit aus anderen Gründen (z.B. fehlender
Erkennbarkeit der Absicht des A zur Drittweitergabe der Auskunft) nicht als vereinbart betrachtet werden darf.
Hier wird nur die ausdrückliche Vereinbarung zwischen A und S behandelt, da in diesem Abschnitt von
beabsichtigten Haftungsausschluß- bzw. -begrenzungsversuchen die Rede ist.
530
Vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 541; Schlechtriem, FS Medicus, S. 540.
99
er in diesem Fall vertragswidrig handelte, wenn er die Auskunft einem Dritten trotz seiner
Vereinbarung mit S weitergäbe, und wäre deshalb möglichen Schadensersatzansprüche des S
ausgesetzt531. Freilich gilt das bereits Gesagte auch für den Fall, daß die Drittweitergabe der
Auskunft nicht allgemein, sondern nur bezüglich bestimmter Dritter vertraglich
ausgeschlossen wird.
Ähnlich ist auch der Fall zu lösen, daß die Vertragsparteien (A und S) einen
beschränkten Pflichtenumfang für S vereinbaren. Wenn also S nach seinem Vertrag mit A die
erbetene Auskunft nur nach einer beschränkten Untersuchung erteilen soll, kann D keinen
Schadensersatz von S dafür verlangen, daß die Auskunft deshalb falsch war, weil S jene
Faktoren nicht berücksichtigt hat, die er nach dem Vertrag nicht berücksichtigen mußte532. In
diesem Fall fehlt es bereits an einer Schlechtleistung seitens des S. Auf jeden Fall ist die
Bestimmung der Leistung(-spflichten) Sache der (unmittelbaren) Vertragsparteien (A und S),
und nur die von den Vertragsparteien auf diese Weise bestimmte Leistung kann
Schutzwirkungen zugunsten Dritter haben533. Da im Zweifel S die Untersuchung nach den
anerkannten beruflichen bzw. wissenschaftlichen Standards ausführen muß (§ 157 BGB), ist
allerdings im Normalfall nur bei ausdrücklicher Bestimmung der Parteien eine Beschränkung
der Untersuchungspflichten des S anzunehmen. Dazu reicht es hingegen nicht unbedingt aus,
daß A dem S (falsche) Angaben gemacht hat534: Nach den Grundsätzen von Treu und
Glauben (§ 157 BGB) muß S als Fachmann, der seine beruflichen Kenntnisse gegenüber
einem Nichtfachmann verwendet (vgl. Fall 3), verstehen, daß er die für einen Fachmann
übliche Sorgfalt zeigen muß, und zwar auch in bezug auf die ihm von A mitgeteilten
Angaben, um die wahre Sachlage nach bestem Wissen und Gewissen zu erforschen und die
richtige Auskunft zu erteilen (dazu s. auch oben C. I. 1.).
Problematischer sind allerdings die Fälle, in denen S und A nicht die Drittbezogenheit
der Leistung, sondern lediglich die Haftung des S ausschließen bzw. begrenzen wollen,
entweder allgemein – nämlich auch gegenüber A – oder nur gegenüber D – isolierter
Haftungsausschluß. Zunächst läßt sich bemerken, daß ein Haftungsausschluß nur gegenüber
(bestimmten) Dritten nicht als Ausschluß der Drittbezogenheit der Leistung ausgelegt werden
darf535: Dem A dürfte immer noch gestattet sein, die Auskunft weiterzugeben. Im Gegensatz

531
Bereits aus diesem Grund ist es fraglich, ob sich der Ausschluß der Auskunftsweitergabe mit § 9 AGBG
vereinbaren läßt, wenn die zu erteilende Auskunft dem A nur durch ihre Drittweitergabe brauchbar ist. Dies ist
um so mehr zu bejahen, da unter Umständen eine solche Abrede die Pflichten des A gegenüber D aus ihren
bereits angebahnten Vertragsverhandlungen verletzen würde (s. dazu gleich unten im Text).
532
Vgl. Ebke/Scheel, WM 1991, 393.
533
Vgl. Hirte, S. 421-423.
534
Vgl. den Sachverhalt von BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306=BGHZ 127, 378.
535
Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn auf den Willen zum Drittschutz abgestellt würde, vgl. Papst, S. 108.
100
dazu ist es sogar möglich, den Haftungsausschluß nur gegenüber Dritten als Indiz dafür zu
betrachten, daß nach der Ansicht beider Vertragsparteien (A und S) die Auskunft zur
Drittweitergabe bestimmt ist (Leistungsdrittbezogenheit).
Bereits oben (C. I. 2.2.5.) ist die Haftung des S gegenüber D aus dem VSD als Folge
des dispositiven (ungeschriebenen) Rechts bezeichnet worden. Damit ist auch gemeint, daß
die Haftung grundsätzlich von den Vertragsparteien (A und S) abbedungen bzw. beschränkt
werden darf. Dieser Schluß läßt sich deshalb ziehen, weil auch der VSD, aus dem der
Drittschutz entsteht, immer noch ein „Vertrag“ ist, der das Instrument der Selbstbindung nach
dem Grundsatz der Privatautonomie ist. Das heißt, daß sich die Vertragsparteien grundsätzlich
in dem Maße binden dürfen, in dem sie es wollen, vor allem dann, wenn es sich, wie hier, um
die Bestimmung der geschuldeten Leistung und der Folgen ihrer Schlechterfüllung handelt.
Da einziger Grund für die Verpflichtung des S, eine drittbezogene Auskunft zu erteilen, der
darauf gerichtete rechtsgeschäftliche (privatautonome) Wille der Vertragsparteien (A und S)
ist, sollten sie (A und S) auch in der Lage sein, die Folgen der Schlechtleistung selbst zu
bestimmen, hier nämlich die Haftung des S zugunsten des D auszuschließen536. M.E. gilt das
bereits Gesagte sowohl für den allgemeinen als auch für den isolierten Haftungsausschluß.
Die Haftung des S aus dem VSD entsteht also – seiner Funktion als dispositives Recht
entsprechend –, wenn die Parteien keinen entsprechenden Willen haben, nicht aber wenn sie
den gegenteiligen Willen ausdrücken.
Allgemein betrachtet, entspricht dieses Ergebnis auch dem Rechtsgedanken des § 334
BGB537, da der VSD insbesondere bei der Erstreckung von Leistungspflichten erhebliche
Ähnlichkeiten mit dem Vertrag zugunsten Dritter – §§ 328 ff. BGB – erweist (vgl. oben C. I.
2.2.2. sowie 2.2.4.2.): Die Haftungsfreizeichnung bzw. -begrenzung ist ohne Zweifel eine
Einwendung, die dem S aus seinem Vertrag mit A zusteht. Nach dem Zweck von § 334 BGB
darf der Versprechende nicht deshalb schlechter gestellt werden, weil er statt an den
Versprechensempfänger an den Dritten leisten soll538. Danach muß S seine Rechte – hier das

536
Diese Überlegungen sind im Grunde genommen nicht wesentlich anders als jene, welche den
Haftungsausschluß bzw. die Haftungsbegrenzung innerhalb streng bilateraler Vertragsbeziehungen erlauben.
Entscheidendes Argument für die Möglichkeit zur Haftungsfreizeichnung bzw. -begrenzung ist m.E. hingegen
nicht, daß der Dritte (D) nicht mehr Rechte als der Vertragspartner selbst (A) erlangen könne, s. unten Fn 541; s.
auch Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 112 m.w.N. zu Rechtsprechung und Literatur, allerdings
ohne Unterscheidung zwischen Leistungs- und Schutzpflichten. Zu Recht sehr kritisch schon Gernhuber, Das
Schuldverhältnis, S. 532. Im Geltungsbereich der Privatautonomie kann vielleicht dieser Gedanke nur als Indiz
dafür dienen, daß eine allgemein formulierte – nicht isolierte – Haftungsfreizeichnung zugunsten des S nicht nur
gegenüber A, sondern auch gegenüber D gelten soll.
537
BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378; s. den Auszug unten in Fn 541. Vgl. auch
BGHZ 56, 269 (274).
538
S. statt vieler Palandt-Heinrichs, § 334, Rn 1. Daraus läßt sich aber nicht der Schluß ziehen, daß dem Dritten
grundsätzlich keine weitergehende Rechte zustehen dürfe als dem unmittelbaren Vertragspartner des Schädigers
101
Recht zu Verweigerung der Schadensersatzpflicht wegen des Haftungsausschlusses –, die sich
aus seinem Vertrag mit A ergeben, auch gegenüber dem D ausüben können.
Rechtfertigungsgrund für die Anwendung des Rechtsgedankens des § 334 BGB beim VSD ist
– in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Grundsatz der Privatautonomie –, daß der
Vertrag zwischen A und S den Entstehungsgrund für ein ganzes System von Rechten und
Pflichten darstellt, unter welche auch der Drittschutz einzuordnen ist; dieser darf folgerichtig
nur als Teil dieses Systems betrachtet werden, der sich in enger Verbindung mit den anderen
Rechten und Pflichten aus dem Vertrag steht, welche die Vertragsparteien vereinbart haben
bzw. sich aus dem Gesetz ergeben. Erkennt man aus dem VSD (gesetzliche) Folgen
zugunsten des D an, dann sind diese nur unter Beibehaltung der übrigen Rechten und
Pflichten aus dem Vertrag anwendbar539. Daß diese Betrachtungsweise mit dem Grundsatz
der Privatautonomie im Einklang steht, scheint mir selbstverständlich: Da letztendlich der
Vertrag zwischen A und S Grund für die Haftung des S gegenüber D ist, müssen auch die
Einwendungen aus diesem Vertrag (hier der Haftungsausschluß) ins Verhältnis zwischen S
und D durchgreifen dürfen540.
Die hier vertretene Ansicht über die Möglichkeiten der Parteien (A und S), die
Drittbezogenheit der geschuldeten Leistung auszuschließen, den Pflichtenumfang, den S zu
betrachten hat, zu beschränken und S von seiner Haftung gegenüber (A und) D
freizuzeichnen, ist auch mit der einschlägigen Rechtsprechung vereinbar541: Solange sie sich
für den Vertrag als Haftungsgrundlage entschieden hat (s.o. B. I. 2.1. sowie 1.1.), muß auch
eine auf dieser Rechtsprechung basierende Rechtsfortbildung (vgl. oben C. I. 2.2.4.1.) dem
Grundsatz der Privatautonomie Rechnung tragen (vgl. oben B. II. 1.2.). Den Vertragsparteien
muß also grundsätzlich das Recht zustehen, das Entstehen und die Modalitäten der Haftung

(so aber BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378; s. den Auszug in Fn 541); s.
Fikentscher, Rn 262.
539
Vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 534.
540
Daß § 334 BGB auch beim VSD (analog) anwendbar ist, entspricht auch der herrschenden Meinung: BGH,
Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378; BGHZ 33, 247 (250); vgl. auch BGHZ 56, 269 (274);
Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 20; Soergel-Hadding, § 328, Rn 23. A.A. Ziegltrum, S. 212-213.
541
Obwohl sich der BGH mit dem Fall eines ausdrücklichen Haftungsausschlusses beim VSD bei
Leistungspflichten, soweit ersichtlich – vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 240 –, nicht beschäftigt hat, nimmt er an,
daß sich D eine vertragliche Freizeichnung entgegenhalten lassen muß, BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306
(307)=BGHZ 127, 378 (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (951-952)): „Diese Begrenzung
des Drittschutzes wird ... sowohl dem Rechtsgedanken des § 334 BGB als auch dem Grundsatz von Treu und
Glauben (§ 242 BGB) entnommen“, da „dem geschützten Dritten, der seine Rechte aus den Vertragsbeziehungen
der unmittelbaren Vertragspartner herleitet, grundsätzlich keine weitergehenden Rechte zustehen als dem
unmittelbaren Vertragspartner des Schädigers“. Beim VSD bei Schutzpflichten hält der BGH mit ähnlicher
Argumentation den Haftungsausschluß für zulässig, obgleich der Vertrag (ergänzende Auslegung) oder § 242
BGB der Haftungsgrund ist, s. BGHZ 56, 269 (272-273).
102
des S rechtsgeschäftlich bestimmen zu dürfen. Diese Ansicht ist auch im Schrifttum
herrschend542.
Wenn bis jetzt von Haftungsfreizeichnungen die Rede gewesen ist, ist freilich immer
von Parteierklärungen gesprochen werden, die vor der Entstehung der Haftung des S
abgegeben werden. Bis zu diesem Punkt gelten die Parteiabreden als Änderungen des
Vertragsinhalts (zwischen A und S), welche dem D eingewandt werden dürfen, um seinen
Schadensersatzanspruch aus dem Vertrag auszuschließen (vgl. § 334 BGB). Nachdem
allerdings der Anspruch des D entstanden ist, d.h. nachdem er einen Schaden aus der
Schlechtleistung erlitten hat bzw. zwangsläufig erleiden wird, können A und S seinen
Schadensersatzanspruch durch eine entsprechende Vereinbarung nicht mehr abschaffen: Das
Schuldverhältnis zwischen S und D ist schon mit einem bestimmten Inhalt entstanden, der
nunmehr nur durch Willenserklärungen der Parteien dieses Schuldverhältnisses, nämlich des
S und D, geändert bzw. abgeschafft werden kann.
Auf jeden Fall erscheint es manchmal notwendig, diesen Möglichkeiten der Parteien
Grenzen aufzuerlegen, vor allem dann, wenn eine Interessengegenläufigkeit zwischen A und
D besteht, aufgrund deren sich A für die Belangen des D nicht in dem Maße interessiert, daß
er das Angebot des S zur Haftungsfreizeichnung, insbesondere nur gegenüber D, ablehnen
würde. Solche Grenzen ergeben sich aus den allgemein geltenden Regeln zum
Haftungsausschluß.
Sinnvoll scheint zunächst, die gesetzlichen Vorschriften, die eine
Haftungsfreizeichnung bzw. -begrenzung zugunsten des Vertragsgläubigers verbieten, auch
zugunsten des Dritten gelten zu lassen, wenn der Haftungsausschluß allgemein, nämlich
sowohl gegen A als auch gegen D, „vereinbart“ wird. Eine Abrede also, die z.B. die Haftung
des S wegen Vorsatzes ausschließen soll, ist auch zugunsten des D nichtig (§ 276 II i.V. mit §
134 BGB). Dasselbe soll auch bezüglich der Vorschriften des AGBG gelten (z.B. § 9 oder 11
Nr. 7 AGBG). Ein allgemein (im oben genannten Sinne) formulierter Haftungsausschluß muß
m.E. auch zugunsten des D unwirksam sein, wenn sie auch für A unwirksam ist; eine
Auslegung der Abrede im Sinne, daß sie nur zu Lasten des D gelten soll (vgl. § 140 BGB), ist
nach der hier vertretenen Ansicht unzulässig (dazu s. auch sogleich unten).
Problematischer sind hingegen die Fälle, in denen der Haftungsausschluß nur gegen D
gelten soll – isolierter Haftungsausschluß. Nicht richtig543 scheint mir zunächst die pauschale

542
S. nur Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 229); MüKo-Gottwald, § 328, Rn 99; Soergel-Hadding, § 328, Rn
19-22; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 112; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 541, allerdings
nicht immer mit Unterscheidung zwischen Leistungs- und Schutzpflichten. A.A. Papst, S. 215-216; Grunewald,
AcP 187 (1987), 290; Assmann, JuS 1986, 888.
103
Aussage, ein solcher Haftungsausschluß sei immer mit §§ 138 oder 242 BGB unvereinbar und
deshalb nichtig544. Insbesondere bei einfacher Fahrlässigkeit muß vielmehr auf die
Besonderheiten des konkreten Falls abgestellt werden, um die Nichtigkeit der Abrede bejahen
zu dürfen. Allerdings kann die Anwendung von §§ 138 und 242 BGB in diesem
Zusammenhang nicht ausgeschlossen werden; sie kommt vor allem dann in Frage, wenn die
Interessen von A und D gegenläufig sind und S wegen des Haftungsausschlusses
haftungsrechtlich keinen Grund zur vertragsgemäße Erfüllung seiner Leistung hat (s.o. C. I.
2.2.4.1. sowie gleich unten).
Außerdem sollten m.E. grundsätzlich auch diejenigen Vorschriften gelten, die eine
haftungsausschließende bzw. -begrenzende Vertragsabrede verbieten und gleichzeitig ihrem
Wortlaut nach zwischen Vertragsgläubiger und Dritten nicht unterscheiden. So sind z.B. §
276 II BGB und § 11 Nr. 7 AGBGB auch bezüglich des Haftungsausschlusses gegenüber D
anwendbar545, freilich nur solange auch die anderen Voraussetzungen ihrer Anwendung erfüllt
sind546, nicht zuletzt deshalb, weil sie allgemein formuliert sind: „Die Haftung wegen
Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im voraus erlassen werden“; „in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen ist unwirksam ein Ausschluß oder eine Begrenzung der Haftung für
einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders ...
beruht“547. Diese Argumentation kann sich allerdings nur durch eine Bezugnahme auf die
allgemeine Rechtsordnung rechtfertigen: Die Zwecke nämlich, welche durch die in Rede
stehenden Vorschriften verfolgt werden, würden scheitern, wenn in komplexen
wirtschaftlichen bzw. rechtlichen Beziehungen die nach dem Rechtsinstitut des VSD erfolgte,
im Vergleich zu streng bilateralen Vertragsbeziehungen modifizierte Zuweisung von
Schadensersatzanspruch und Haftungspflicht (s.o. C. I. 2.2.4.1.) von den Vertragsparteien (A
und S) abbedungen werden könnte. Der VSD, mindestens bei Leistungspflichten, trägt bloß
der Tatsache Rechnung, daß aufgrund einer besonderen Gestaltung der Leistungspflichten in
einem Vertrag eigentlicher Empfänger der Leistung ein Dritter und nicht der
Vertragsgläubiger ist; es läßt sich folgerichtig nicht erklären, warum gerade bei solchen
Konstellationen die rechtlichen Grundsätzen nicht gelten sollen, welche die vertragliche

543
Vgl. Strauch, JuS 1982, 828.
544
MüKo-Gottwald, § 328, Rn 99; Soergel-Hadding, § 328, Rn 20. Vgl. Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S.
229); Fikentscher, Rn 262.
545
Zu § 11 Nr. 7 AGBG so auch Wolf, Rn 10; Hensen, Rn 13; Coester-Waltjen, Rn 34.
546
Insbesondere bezüglich des AGBG darf der Vertragsgläubiger (A) nicht eine der in § 24 AGBG genannten
Personen sein, Soergel-Hadding, § 328, Rn 22; vgl. Wolf § 9 AGBG, Rn 107.
547
§ 276 II BGB und § 11 Nr. 7 AGBGB entsprechend – meine Hervorhebung. In beiden Vorschriften wird
nicht auf die Person abgestellt, bei der sich der Schaden verwirklicht. Anwendbar sind beispielsweise auch § 51a
BRAO, § 54a WPO; dazu s. auch Ekkenga, WM 1996, sonderbeil. 3, S. 14.
104
Vermilderung des Haftungsmaßstabs des Schuldners verbieten. Dieses Ergebnis deutet auch
die allgemeine Formulierung der entsprechenden Vorschriften an.
In diesem Zusammenhang drängt sich die Frage auf, wie sich Vorschriften auf den
isolierten Haftungsausschluß anwenden lassen, die auf die Person des Vertragsgläubigers (A)
abstellen, da die Haftungsfreizeichnung vor allem bei vorliegender Interessengegenläufigkeit
die Interessen des A anscheinend nicht beeinträchtigt. In diesem Sinne ist vor allem § 9 I
AGBG zu erwähnen: „Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind
unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu
und Glauben unangemessen benachteiligen“548. Diese Vorschrift scheint zunächst in jenen
Fällen des VSD problemlos zu sein, in denen der Vertragsgläubiger für den Schutz des Dritten
verantwortlich ist oder der Dritte einfach auf der Seite des Vertragsgläubigers steht: Seine
Interessen sind unmittelbar zu berücksichtigen549. In diese Gruppe ist auch der Fall
einzuordnen, daß A die Auskunft von S nur deshalb verlangt, weil ihn D dazu beauftragt hat
(§§ 662ff. BGB), da A im Rahmen dieses Auftrages verpflichtet ist, die Interessen seines
Auftraggebers (D) wahrzunehmen550.
Für Dritte allerdings, auf die sich zwar der Schutzbereich des Vertrages ausdehnt, die
jedoch nicht auf der Seite des A im oben genannten Sinne stehen, nimmt man an, ihre
Interessen könnten bei der Anwendung von § 9 AGBG nur mittelbar – über die Interessen des
Vertragsgläubigers (A) – Berücksichtigung finden, weil § 9 AGBG auch seinem Wortlaut
nach grundsätzlich den Schutz des Vertragspartners (A) des Verwenders (S) bezwecke. D.h.
die Drittinteressen sind nach dieser Ansicht nur dann zu berücksichtigen, wenn ihre
Berührung zugleich eine Berührung der eigenen Interessen des A darstellt551. Eine solche
mittelbare Berücksichtigung der Drittinteressen findet insbesondere bei vorliegender
Interessengegenläufigkeit zwischen A und D statt (Fall 3).
Ein vom isolierten Haftungsausschluß beeinträchtigtes Interesse des A läßt sich in
diesem Fall dadurch feststellen, daß man eine Pflicht des A gegenüber D zur Rücksichtnahme
seiner (des D) Interessen annimmt: Besonders bei den Fällen der Interessengegenläufigkeit
(Fall 3) beauftragt A den S oftmals zur Auskunftserteilung, nachdem er bereits
Vertragsverhandlungen mit D eingegangen ist, und weil er die erbetene Auskunft (Gutachten)

548
Meine Hervorhebung.
549
Für die erste, strengere Alternative, Palandt-Heinrichs, § 9 AGBG, Rn 7; Brandner, § 9 AGBG, Rn 124. Für
die zweite Wolf, § 9 AGBG, Rn 107; in diesem Sinne auch BGH, Urt. v. 15.6.1989, NJW 1989, 2750 (2751):
Berücksichtigung der Interessen der an der Schutzwirkung des Reisevertrages teilnehmenden Mitreisenden –
VSD bei Leistungspflichten.
550
Vgl. Wolf, § 9 AGBG Rn 109.
551
Wolf, § 9 AGBG, Rn 111; Brandner, § 9 AGBG, Rn 124; Palandt-Heinrichs, § 9 AGBG, Rn 7; Papst, S. 110.
105
nur zur Förderung des beabsichtigten Vertragsabschlusses mit D braucht; in diesem Fall
scheint es nicht übertrieben, eine Pflicht des A gegenüber D aus ihren Vertragsverhandlungen
anzunehmen, die Belange des D durch eine Klausel in seinem Vertrag mit S nicht zu
beeinträchtigen, aus der A zwar selbst keinen Vorteil ziehen könnte, durch welche aber das
dispositive Recht (die Haftung des S aus VSD) zu Lasten des D abbedungen würde552. Bei
Annahme einer solchen Pflicht wäre A Schadensersatzansprüchen des D aus c.i.c. ausgesetzt,
wenn D wegen des isolierten Haftungsausschlusses den ihm durch die falsche Auskunft
entstandenen Schaden von S nicht ersetzen lassen dürfte. In diesem Sinne stellt vielleicht die
Klausel über den isolierten Haftungsausschluß eine Beeinträchtigung der Interessen des A
selbst dar, was zur Anwendung von § 9 AGBG und zur (mittelbaren) Berücksichtigung der
Belange des D führen könnte.
Trotzdem wird auch durch diese Konstruktion letztendlich immer noch nur auf die
Person des A und seine Interessen abgestellt. Der Sinn der oben gestellten Frage lautet jedoch
vielmehr, ob eine Anwendung der in Rede stehenden, gesetzlichen Vorschriften (z.B. § 9
AGBG) zur Begrenzung der Vertragsfreiheit von A und S bezüglich der Haftung des S
gegenüber D zulässig ist, welche trotz des ausdrücklich nur auf die Interessen des
Vertragsgläubigers (A) abstellenden Wortlauts die Belange des D unmittelbar berücksichtigt.
Meiner Meinung nach ist eine solche Anwendung zumindest nicht auszuschließen: Der VSD
bei Leistungspflichten hat, wie schon mehrmals betont, den Zweck, der Tatsache Rechnung
zu tragen, daß in komplexeren wirtschaftlichen bzw. rechtlichen Beziehungen der eigentliche
Empfänger der geschuldeten Leistung – und deshalb einzige Geschädigte aus der
Schlechterfüllung – und der Vertragsgläubiger nicht dieselbe Person sind. Nach diesem
Konzept wird der Geschädigte (D) mit dem Vertragsgläubiger (A) hinsichtlich der
Schadensersatzansprüche wegen Schlechtleistung gleichgestellt. Diese Gleichstellung darf bei
der Anwendung anderer gesetzlichen Vorschriften nicht ignoriert werden, denn ansonsten
würde ihr Zweck verfehlt. So ist m.E. § 9 AGBG im Fall 3 auf die Weise anwendbar, daß
auch die Belange des D unmittelbar berücksichtigt werden, vor allem deshalb, weil ansonsten,
dem isolierten Haftungsausschluß nämlich als gültig unterstellt, S keinen Grund hätte, ein
richtiges Gutachten zu erstellen553: In diesem Fall ist die Interessenlage nicht deswegen
wesentlich anders, daß aus kostenbezogenen Gründen A und nicht D der Vertragsgläubiger

552
Zu weit ginge allerdings die Annahme, es bestünde eine Pflicht des A, mit S einen Vertrag mit Schutzwirkung
für D zu vereinbaren.
553
In diesem Zusammenhang wird versucht, nur die allgemeine Vorgehensweise anzusprechen. Weitere
Probleme werden also hier nicht weiter behandelt, wie z.B. die Frage, ob das AGBG auch dann anwendbar sein
soll, wenn D und nicht A eine der Personen von § 24 AGBG ist und umgekehrt.
106
des S ist. Die Annahme eines VSD indiziert bereits, daß der Schutz, den im Normalfall das
AGBG für den (unmittelbaren) Vertragsgläubiger gewährt, auch für D gewährt bleiben muß.
Zusammenfassend läßt sich allgemein darauf schließen, daß die Auslegung von
gesetzlichen Vorschriften, die streng bilateralen Beziehungen unterstellen, nur in
Zusammenhang mit dem Rechtsinstitut des VSD erfolgen muß, so daß ihre Anwendung
zugunsten des D nicht von vornherein ausgeschlossen werden darf, wenn dadurch der Zweck
des VSD scheitern würde.

2.2.7. Der Einfluß eines Mitverschuldens des A auf die Rechtsposition des D

Die hier anzusprechende Frage lautet, ob sich D das Mitverschulden des A im Sinne
des § 254 I BGB entgegenhalten lassen muß, auch wenn A von den Bestimmungen des § 254
II S. 2 BGB nicht erfaßt ist. Auf diese Frage bei den Auskunftsfällen hat die
höchstrichterliche Rechtsprechung mit der Annahme geantwortet, daß „sich der ...
geschädigte Dritte [D] ein Mitverschulden des Vertragspartners seines Schädigers nach § 254
BGB auch dann entgegenhalten lassen muß, wenn dieser Vertragspartner nicht der gesetzliche
Vertreter oder Erfüllungsgehilfe des Dritten im Sinne des § 278 BGB ist“554. Diese Annahme
lasse sich sowohl dem Rechtsgedanken des § 334 BGB als auch dem Grundsatz von Treu und
Glauben (§ 242 BGB) entnehmen, da dem seine Rechte aus den Vertragsbeziehungen
zwischen A und S herleitenden D grundsätzlich keine weitergehenden Rechte zustehen sollten
als dem A555. Allerdings hat das Gericht im konkreten Fall eine Abbedingung der Anwendung
des § 254 BGB zugunsten des D im Vertrag zwischen A und S angenommen, die jedoch
mangels eines Schutzwillens des Parteien (A und S) für D nur als eine (weitere) Fiktion
betrachtet werden darf (s.o. B. I. 2.).
Die hier zu behandelnde Frage kann zunächst die Betrachtung der Haftung des S als
gesetzliche Folge eines VSD nicht beantworten556. Wie bei der Problematik eines
Haftungsausschlusses ist es durchaus möglich, daß das Schuldverhältnis zwischen S und D
vom Schuldverhältnis zwischen A und S beeinflußt werden kann, vor allem deshalb, weil
dieses der Grund dafür ist, daß das Schuldverhältnis zwischen S und D überhaupt entsteht.
Aber auch diese Tatsache, daß D seinen Anspruch aus dem Vertrag zwischen A und S

554
BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378.
555
BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378; s. schon Fn 541 – dort betreffs einer
vertraglichen Haftungsfreizeichnung. S. auch die grundlegende Entscheidung von BGHZ 33, 247 (250).
556
S. aber Assmann, JuS 1986, 888, der eine Haftungsfreizeichnung zugunsten des S sowie die Einwirkung des
Mitverschuldens des A auf die Rechtsposition des D deshalb ablehnt, weil er den Drittschutz als gesetzlich
betrachtet.
107
herleitet, kann nicht ohne weiteres den Schluß rechtfertigen, D müsse sich das Mitverschulden
von A entgegenhalten lassen.
Als Grundlage dafür könnte eine analoge Anwendung des § 334 BGB dienen (s.o. C.
I. 2.2.6.), wie die Rechtsprechung annimmt. Entscheidendes Kriterium für oder gegen eine
Anwendung des § 334 BGB beim § 254 I BGB ist m.E. die Frage, ob § 254 I BGB dem S
eine Einwendung „aus dem Vertrag“ im Sinne des § 334 BGB einräumt. Die Meinung, die
diese Frage bejahen will, nimmt irrtümlich an, daß dem S beim Mitverschulden des A ein
Recht zustehe, den möglichen Schadensersatzanspruch des A entsprechend vermindern zu
lassen, und dieses Recht er auch gegenüber dem D – dem Zweck des § 334 BGB
entsprechend – einwenden könne. Nach dieser Ansicht soll sich der Einwand des
Mitverschuldens ähnlich auswirken, wie der Einwand eines vereinbarten
Haftungsausschlusses (s.o. C. I. 2.2.6.). Dem kann man aber nicht zustimmen: § 254 BGB
betrifft seiner Stellung im BGB und seinem Wortlaut nach jeden Schadensersatzanspruch
ohne Bezug auf die Grundlage, die diesen Anspruch begründet – vertragliche, deliktische oder
sonstige557. Der Einwand des S aus § 254 BGB steht also dem S – als zum Schadensersatz
verpflichteten – gegenüber dem D – als zum Schadensersatz berechtigtem – unmittelbar zu
und betrifft nur das Mitverschulden des D. Es handelt sich also um einen direkten Einwand
des S gegen den Schadensersatzanspruch des D, nicht jedoch um einen Einwand, der aus dem
Vertrag zwischen A und S entstanden wäre bzw. der zunächst gegenüber dem A bestünde und
aufgrund des § 334 BGB auch gegenüber dem D angeführt werden könnte. Falls A einen
Schadensersatzanspruch gegen S hätte, stünde dem S der Einwand aus § 254 BGB auch gegen
ihn zu, und diesen könnte er auch gegenüber andere Erwerber dieses Anspruchs ausüben (vgl.
§ 404 BGB558). Der Schadensersatzanspruch des D ist aber nicht derjenige, der dem A
zustünde, sondern sein eigener Schadensersatzanspruch; vielmehr könnte A in den Fällen der
Interessengegenläufigkeit, in denen die Problematik des Mitverschuldens besonders deutlich
hervortritt, a priori keinen Schaden erleiden, wenn D durch die falsche Auskunft geschädigt
wird559. Der Einwand aus § 254 BGB also ist keinesfalls eine „Einwendung aus dem Vertrag“
(§ 334 BGB), sondern eine Einwendung des S, die ihm das Gesetz gegen den
Schadensersatzanspruch des D einräumt, und zwar unabhängig davon, wie dieser Anspruch

557
S. nur Palandt-Heinrichs, § 254, Rn 5.
558
Zutreffend der Vergleich von § 334 und § 404 BGB durch Philippsen, S. 106-107.
559
Papst, S. 124; Medicus, JZ 1995, 309; Phillippsen, S. 103.
108
entstanden ist (hier aus VSD). Für das Mitverschulden des A als Minderungsgrund für den
Schadensersatzanspruch des D ist also § 334 BGB irrelevant560.
Eine mögliche vermindernde Auswirkung des Mitverschuldens des A auf den
Schadensersatzanspruch des D nach § 254 BGB kann folgerichtig nur als
Zurechnungsproblem betrachtet werden. Da es sich nämlich nicht um eine Einwendung des S
aus seinem Vertrag mit A handelt, fragt sich, ob das Mitverschulden des A dem D
zugerechnet werden könnte, so daß es als Mitverschulden des D selbst gelten würde;
bejahendenfalls gäbe es kein Problem, den § 254 BGB unmittelbar – nicht über § 334 BGB –
anzuwenden561.
Eine solche Zurechnung kann zunächst aufgrund des § 254 II 2 i.V. mit § 278 BGB
erfolgen562. Eine Sonderverbindung zwischen Schädiger (S) und Geschädigtem (D), welche
nach der Rechtsprechung für diese Anwendung notwendig ist, liegt beim VSD vor563.
Fraglich ist, ob A als Erfüllungsgehilfe des D im Sinne von § 278 i.V. mit § 254 II 2 BGB
betrachtet werden kann. Dies kann vielleicht in den ähnlich wie der Fall 1 gelagerten Fällen
bejaht werden: Bei solchen Konstellationen liegt die Annahme nicht fern, daß D sich des A
zur Wahrnehmung seiner Interessen564 im Verhältnis zwischen D und S bedient – Kunde (D)
und Bank (A)565 –, so daß sich D das Mitverschulden von A als eigenes Mitverschulden
zurechnen lassen muß566. Ob man ferner eine extensive Auslegung der einschlägigen Begriffe
bzw. die Hinzuziehung von § 242 BGB annehmen soll, so daß dem D das Verschulden des A
immer dann zugerechnet wird, wenn D auf der Lage des A steht (vgl. Fall 1), kann im
Rahmen dieser Arbeit dahin stehen bleiben.
Im Gegensatz zu diesen Fällen läßt sich bei Interessengegenläufigkeit zwischen A und
D nicht der Schluß ziehen, A wäre Erfüllungsgehilfe des D bei der Wahrnehmung seiner (im
Vergleich zu den Belangen des A gegenläufigen) Interessen: Da sich A typischerweise eine
falsche Auskunft wünscht oder eine solche sogar bezweckt567 ist es lebensfremd anzunehmen,
er wolle die Interessen des D bei der Auskunftserteilung durch den S wahrnehmen. Die
Anwendung von § 254 II 2 i.V. mit § 278 BGB scheidet in diesem Fall unproblematisch aus.

560
So auch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S 498-499 sowie 533; Philippsen, S. 103; vgl. Ziegltrum, S. 212;
Esser/Schmidt, § 34 IV 2 c (S. 568). Zu diesem Ergebnis mindestens für die Fälle der Interessengegenläufigkeit
Medicus, JZ 1995, 309; vgl. Canaris, JZ 1995, 442. A.A. Palandt-Heinrichs, § 254, Rn 65 sowie § 334, Rn 3;
Soergel-Hadding, § 328, Rn 23; v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 316; Zugehör, NJW 2000, 1609; s. auch Fn 555.
561
Vgl. die Nachweise in Fn 95.
562
Es ist allgemein anerkannt, daß sich § 254 II S. 2 BGB nicht nur auf § 254 II S.1, sondern auch auf § 254 I
BGB bezieht, s. nur Palandt-Heinrichs, § 254, Rn 60.
563
S. nur Palandt-Heinrichs, § 254, Rn 65 m.w.N. auf die Rechtsprechung.
564
BGHZ 3, 46 (49ff.); BGHZ 36, 329 (338-339).
565
Vgl. BGHZ 36, 329 (338ff.); Ostrowicz, S. 121-122.
566
Vgl. Papst, S. 127.

109
Den entgegengesetzten Schluß kann freilich auch nicht § 242 BGB rechtfertigen, u.a. auch
deshalb, weil dabei die Hinzuziehung des S als fachmännischen Auskunftgebers den D gerade
von falschen Angaben schützen soll, die ihm A (fahrlässig oder absichtlich) machen kann568.
Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die Problematik des Mitverschuldens des A als
Einwendung des S gegen den Schadensersatzanspruch des D nicht durch den § 334 BGB
gelöst werden kann. Vielmehr ist sie nur nach den allgemeinen Zurechnungsregeln zu lösen,
vor allem innerhalb des Rahmens von § 254 II 2 i.V. mit § 278 BGB: Nur wenn A als
Erfüllungsgehilfe des D im oben genannten Sinne betrachtet werden darf, wirkt sich sein
Mitverschulden für den Anspruch von D mindernd aus569. Dies ist vor allem in den Fällen zu
verneinen, in denen die Interessen von A und D gegenläufig sind (Fall 3). Die anderen Fälle
sind diesbezüglich in concreto zu untersuchen – bejahend z.B. im Fall 1. Dieser Schluß läßt
sich im Ergebnis auch mit der einschlägigen Rechtsprechung vereinbaren – Nichtanwendung
des § 254 BGB nur bei gegenläufigen Interessen, allerdings ohne die Notwendigkeit zum
Fingieren einer vertraglichen Abbedingung (s.o. B. I. 2.2.).

3. Schuldverhältnis mit Schutzwirkung

Bei den bereits gemachten Ausführungen ist unterstellt worden, daß zwischen A und S
ein Vertrag besteht, der den S zur Auskunftserteilung verpflichtet. Möglich sind allerdings
Konstellationen, in denen die Auskunftserteilung nicht als vertraglich geschuldete Leistung
des S an A betrachtet werden kann. Wenn es dabei um ein Gefälligkeitsverhältnis geht, dann
ist aufgrund § 675 II BGB jede Haftung des S aus seiner Beziehung zu A zu verneinen: An
sich kann die bloße Auskunftserteilung weder gegenüber dem unmittelbaren (A) noch
gegenüber dem mittelbaren Empfänger rechtlich binden (s.o. B. I. 1.2.). In diesem Fall liegt
kein Schuldverhältnis vor, das Schutzwirkungen zugunsten eines Dritten erzeugen könnte.

567
Vgl. den Sachverhalt von BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306=BGHZ 127, 378. S. auch oben B. I. 2.2.
568
S. nur die Entscheidung von BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307-308)=BGHZ 127, 378, die auf diese
Gedanken die Fiktion der Abbedingung des § 334 BGB stützt.
569
So im Ergebnis auch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 532-533; Esser/Schmidt, § 34 IV 2 c (S. 568);
Fikentscher, Rn 262; Assmann, JuS 1986, 888; Bayer, JuS 1996, 477; Strauch, JuS 1982, 827; Philippsen, S.
106-107. Ablehnung der Zurechnung nur bei Interessengegenläufigkeit: Musielak, S. 40-42; Ziegltrum, S.
215ff.; Medicus, JZ 1995, 309; Honsell, FS Medicus, S. 231; vgl. Canaris, JZ 1995, 442; eine ähnliche, mit der
Nähe des Vertragsgläubigers zu dem Dritten begründete Stellung nehmen Larenz, Schuldrecht AT, § 17 Fn 32
(S. 229); Lange, § 10 XI 6 c (S. 607) an. A.A. Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 20; Stahl, S. 126; v. Caemmerer, FS
Wieacker, S. 316; Soergel-Hadding, § 328, Rn 23; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 109ff;
Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 70. In der Rechtsprechung argumentieren BGHZ 9, 317 (319-320); BGHZ 24,
325 (327-328); BGH, Urt. v. 13.2.1975, NJW 1975, 867 (869) nur mit § 254 und 278 BGB, während sich BGH,
Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378; BGHZ 33, 247 (250), beim VSD mit § 278 BGB nicht
beschäftigen.
110
Wenn aber doch ein anderes als vertragliches, jedoch rechtlich bindendes
Schuldverhältnis570 zwischen A und S besteht, das zur Auskunftserteilung verpflichtet bzw. in
dessen Rahmen die Auskunft erteilt wird571, dann darf der Drittschutz nicht aus dem Grund
verneint werden, daß kein Vertrag zur Auskunftserteilung verpflichtet. Ähnlich ist auch der
Fall zu beurteilen, daß das Gesetz die Auskunftserteilung im Rahmen eines vertraglichen
Schuldverhältnisses vorsieht572. Daß solche nicht vertraglichen Schuldverhältnisse
Drittschutzwirkung haben können, ist seit der Entscheidung des BGH vom 28.1.1976573
höchstrichterlich anerkannt und eher unbestritten574; problematischer ist hingegen, worauf
abgestellt werden soll, um die Frage nach der Drittbezogenheit der Auskunftserteilung zu
beurteilen.
Zunächst sei darauf hingewiesen, daß mit dem Begriff der Drittbezogenheit der
Auskunft dasselbe gemeint wird wie im Fall der vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung
(s.o. C. I. 2.2.4.2. sowie 2.2.4.3.), daß die Auskunft nämlich bestimmungsgemäß einem
Dritten zugute kommen soll bzw. sie sich an einen Dritten richtet. Ferner ist bei gesetzlichen
Verpflichtungen zur Auskunftserteilung (z.B. § 630 BGB – s.o. C. I. 2.2.4.3.) zu untersuchen,
ob das zur Auskunftserteilung verpflichtende Gesetz eine drittbezogene und, bejahendenfalls,
auf welche Dritte bezogene Auskunftserteilung vorsieht; der Sinn des Gesetzes ist freilich
nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln. In anderen Schuldverhältnissen, die
zwar nicht vertraglich sind, durch die Teilnahme aber am rechtsgeschäftlichen Verkehr
entstehen575, ist für die Beurteilung der Drittbezogenheit der Auskunft neben der Natur der
Auskunft und den anderen einschlägigen Umständen auch das – nicht unbedingt
rechtsgeschäftliche – Verhalten der Parteien des Schuldverhältnisses maßgeblich.
Das Besondere dabei im Vergleich zum Vertrag ist allerdings die Frage, wann die
Erteilung einer Auskunft als rechtlich bindend angesehen werden darf, denn hier fehlt das
rechtsgeschäftliche (wenn auch konkludente) Versprechen des S, aufgrund dessen er sich zur
Auskunftserteilung als (Neben-) Leistung verpflichtet hat. Die Frage taucht freilich nur dann

570
Ein solches Schuldverhältnis kann nach einer Auffassung – Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 12-14 – die
Geschäftsverbindung sein. Dies ist vor allem bei der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse (Fall 1) von
Bedeutung. Allerdings liegt die Annahme eines (konkludenten) Vertrages zwischen beiden Banken nicht fern, s.
Fn 504.
571
Hier ist z.B. an den Fall zu denken, daß A innerhalb und zur Förderung der angebahnten
Vertragsverhandlungen mit S eine drittbezogene (auf D) Auskunft erteilt.
572
In diese Gruppe ist z.B. das Arbeitnehmerzeugnis – § 630 BGB – einzuordnen (s.o. C. I. 2.2.4.3.).
573
BGHZ 66, 51 – Gemüseblattfall: Drittschutzwirkung aus Vertragsverhandlungen. Vgl. BGH, Urt. v.
10.1.1968, JZ 1968, 304 – nichtiger Vertrag.
574
S. Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 15; Soergel-Hadding, § 328, Rn 9-10; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§
328ff., Rn 113; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 512; Larenz, § 17 III (S. 231-232); Fikentscher, Rn 263;
Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 21.
575
Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 14 zur Geschäftsverbindung.
111
auf, wenn die Auskunftserteilung „freiwillig“ und nicht zur Erfüllung einer darauf gerichteten
(gesetzlichen) Pflicht erfolgt – vgl. den Fall der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse
(Fall 1). M.E. ist die rechtliche Bindung der Auskunft in diesem Fall dann zu bejahen, wenn
sie bewußt576 als (Neben-) Leistung unmittelbar in bezug auf das Schuldverhältnis bzw. in
dessen Rahmen erfolgt577 – als Faustregel kann vielleicht die Frage dienen, ob die „freiwillig“
erteilte Auskunft aufgrund des in Rede stehenden Schuldverhältnisses richtig sein muß. In
diesem Sinne ist z.B. die „freiwillige“ Auskunftserteilung innerhalb der Geschäftsverbindung
zwei Banken zu beurteilen578.

4. Zusammenfassung

Die eingangs (s.o. A.) geschilderten Fälle können mit Hilfe des VSD bei
Leistungspflichten in die Richtung gelöst werden, daß S für die falsche Auskunft dem D
gegenüber haftet. Voraussetzung dafür ist nicht die Vereinbarung der Schutzwirkung (eine
solche ist allenfalls nur im Fall 2 anzunehmen – s.o. C. I. 2.1.), sondern nur die
Drittbezogenheit der Auskunft als geschuldete Leistung, in dem Sinne, daß diese dem D
unmittelbar zugute kommen soll (s.o. C. I. 2.2.4.2.); die maßgebliche
Leistungsdrittbezogenheit liegt in den Fällen 1-3 problemlos vor (s.o. C. I. 2.2.4.3.). Die
Haftung des S ist also die gesetzliche Folge (s.o. C. I. 2.2.5.) einer besonderen
Vertragsgestaltung, nämlich eines Auskunftsvertrages mit drittbezogener Leistung. Eine
solche Folge kann sich auch aus einem (gesetzlichen) Schuldverhältnis zwischen A und S
ergeben (s.o. C. I. 3.).
Auf jeden Fall ist aber die Haftung eine aus dem Vertrag bzw. Schuldverhältnis
zwischen A und S abgeleitete, was zur Folge hat, daß die Haftung wesentlich der
Vertragsfreiheit der Parteien (A und S) unterliegt. Dieser Schluß läßt sich mit der
Rechtsprechung vereinbaren, welche die einschlägige Rechtsfortbildung entwickelt hat: Sie
hat sich für eine vertragliche Lösung entschieden, welche den Vertragsparteien große
Einwirkungsmöglichkeiten bezüglich der Leistungsbestimmung bzw. der Möglichkeiten zur
Haftungsfreizeichnung überläßt. In diesem Sinne kann S seine Einwendungen aus dem
Auskunftsvertrag mit A auch gegenüber D ausüben (s.o. C. I. 2.2.6.); letzteres gilt allerdings

576
Dabei scheinen die Regeln über die rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen (analog) anwendbar zu sein.
577
Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 15.
578
Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 23; a.A. Breinersdorfer, S. 164: Die Bankverbindung könne wegen ihres
Höchstpersönlichen Charakters keine Schutzwirkung erzeugen. Weitere Probleme, z.B. unter welchen
Voraussetzungen die Haftung für falsche Auskunft ausgeschlossen werden kann, werden hier nicht behandelt –
vgl. hierzu Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 31ff.
112
nicht für ein Mitverschulden (§ 254 BGB) des A, es sei denn, daß A Erfüllungsgehilfe des D
im Sinne von § 254 I 2 i.V. mit § 278 BGB ist (s.o. C. I. 2.2.7).
Bei der hier vorgeschlagenen Lösung spielt der Beruf des S nur im Rahmen der
allgemeinen Regeln eine Rolle, insbesondere bezüglich seiner Verständnismöglichkeiten bei
der Vertragsauslegung (§ 157 BGB) oder der Bestimmung der von ihm geschuldeten
Leistung. Andere Faktoren, wie z.B. das Vertrauen des D auf die Richtigkeit der Auskunft,
spielen für den VSD keine Rolle, solange sie sich nicht auf den Vertrag zwischen A und S
auswirken; D muß sich in diesem Rahmen damit begnügen, was die Vertragsparteien (A und
S) vereinbart haben. Seine Sichtweise kommt erst bei einer Vertrauenshaftung in Betracht;
dabei zieht sich der Auskunftsvertrag zwischen A und S eher zurück (dazu unten C. II.).

II. Die Beziehung zwischen Auskunftgeber und Geschädigtem

Im I. Abschnitt ist der Versuch unternommen worden, die Haftung des S gegenüber
dem D aus dem Vertrag bzw. Schuldverhältnis zwischen A und S herzuleiten. Unter diesem
Gesichtspunkt spielen die Interessen bzw. Erwartungen des D keine Rolle, soweit sie im
Vertrag zwischen A und S keinen Ausdruck gefunden haben. Anders ist hingegen die
Betrachtungsweise im II. Abschnitt: Hier wird nicht auf den Vertrag zwischen A und S
abgestellt, sondern wird untersucht, ob man die Haftung des S unmittelbar aus seinem
Verhältnis zu D herleiten kann, trotz Fehlens einer vertraglichen Bindung zwischen den
beiden. Dabei ist die Auskunftserteilung an sich maßgeblich, nicht dennoch das
Schuldverhältnis, das zur Auskunftserteilung verpflichtet (meistens der Vertrag zwischen A
und S).

1. Grundsätzliche Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung

In den Fällen der Auskunftshaftung ist offensichtlich, daß die falsche Auskunft dem D
nicht unmittelbar schadet; vielmehr läßt sich nicht leugnen, daß D den Schaden aus der
falschen Auskunft nur deshalb erlitten hat, weil er auf ihre Richtigkeit vertraut und
entsprechende Dispositionen getroffen hat. In diesem Zusammenhang muß betont werden,
daß mit dem Begriff „Vertrauen“ nur das Vertrauen darauf gemeint ist, daß die erhaltene
Auskunft richtig sei, nicht hingegen etwa, daß der Auskunftgeber durch die
Auskunftserteilung auch erklärt habe, für seine Auskunft auch haftungsrechtlich einstehen zu
wollen (vgl. oben B. II. 2.1.2. sowie 2.2.1.). Diesbezüglich fragt sich, ob dieses Vertrauen
113
Schutz durch einen Schadensersatzanspruch des D gegen den Auskunftgeber verdient. Daß
diese Frage von zentraler Bedeutung für die Auskunftshaftung ist, läßt sich einfach durch die
Tatsache bestätigen, daß das Vorliegen eines solchen Vertrauens notwendiges Glied in der
Kausalkette zwischen Auskunftserteilung und Schädigung des D ist und deshalb bei den
haftungsrechtlich relevanten Auskunftsfällen immer vorliegt: Hätte D nicht auf die Auskunft
des S vertraut, hätte er auch keinen Schaden erleiden müssen579.
Daß die allgemeine Anerkennung einer Haftung für Vermögensschäden wegen
enttäuschten Vertrauens nicht nur im Rahmen bloß sozialen Kontakts, sondern auch im
rechtsgeschäftlichen Bereich den Grundsätzen des deutschen Haftungsrechts widerspräche,
kann m.E. nicht bezweifelt werden. Dieser Schluß läßt sich zunächst mit dem Fehlen einer
„großen“ Generalklausel im Deliktsrecht begründen: Der Schutz vor bloß fahrlässig
verursachten Vermögensschäden erfolgt nur innerhalb der strengen Grenzen von §§ 823 II
sowie 826 BGB, damit auf diese Weise eine möglichst größere Handlungsfreiheit erhalten
bleibt580; diesem Zweck stünde ein umfassender Vermögensschutz wegen enttäuschten
Vertrauens diametral entgegen. Insbesondere aber § 675 II BGB bestätigt diesen Ansatz
bezüglich der hier in Rede stehenden Informationshaftung sehr eindeutig: Für eine Auskunft
an sich wird grundsätzlich nicht gehaftet, das Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft ist
an sich haftungsrechtlich irrelevant (s.o. B. I. 1.2.). Ferner läßt sich daraus in Verbindung mit
dem Prinzip der Selbstverantwortung den Grundsatz herausarbeiten, daß jeder Teilnehmer am
Rechtsverkehr selbst die Last und das Risiko tragen muß, die seinen Entschlüssen
zugrundezulegenden Informationen zu besorgen und zu verifizieren bzw. sich um den
Abschluß entsprechender Auskunftsverträge zu bemühen: Es besteht eine Obliegenheit
eigenverantwortlicher Willensbildung581. Von dieser Obliegenheit befreit freilich die Tatsache
allein nicht, daß man eine vermeintlich richtige Auskunft erhalten und diese zugrunde seiner
Dispositionen gelegt hat.
Trotzdem wird das Vertrauen auf die Richtigkeit erhaltener Auskünfte unter
Umständen durch die Anerkennung eines Schadensersatzanspruches zugunsten des
geschädigten Vertrauenden als schutzwürdig betrachtet: Die Obliegenheit
eigenverantwortlicher Willensbildung wird außer acht gelassen, und der Auskunftsnehmer
darf auf die Richtigkeit der Auskunftserteilung vertrauen. Im folgenden wird die Frage
behandelt, ob in den Auskunftsfällen, die dieser Untersuchung zugrunde liegen, diejenigen

579
Hat D trotzdem einen Schaden erlitten, dann ist dieser Schaden nicht die Folge der falschen Auskunft –
fehlende Kausalität. Es ist auch der bereits behandelten Rechtsprechung zu entnehmen, daß das Vertrauen des D
in Wahrheit eine wichtige Rolle für die Haftung des S spielt, s. oben B. I. 2.1. sowie unten C. II. 3. bei Fn 654.
580
Larenz/Canaris, § 75 I 3 b (S. 356-357). S. auch oben B. III. 2.2.
114
Umständen festzustellen sind, welche in der heutigen zivilrechtlichen Rechtsordnung den
Schadensersatzanspruch aus enttäuschtem Vertrauen rechtfertigen können.

2. Vertrauenshaftung im Rahmen von Vertragsverhandlungen – Haftung aus c.i.c.

Nach den anerkannten582 Grundsätzen der Haftung aus Vertragsverhandlungen (c.i.c.)
haftet der eine Verhandlungspartner für fahrlässig583 falsche Auskünfte, die er der anderen
Partei in bezug auf die angebahnten Vertragsverhandlungen erteilt584. In diesem Rahmen darf
also die eine Partei auf die Richtigkeit der erhaltenen Auskünfte vertrauen585; die
Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung wird hier auf die auskunftgebende Partei
in dem Sinne abgewälzt, daß sie aufgrund angebahnter Vertragsverhandlungen eine
gesteigerte Schutzpflicht trifft, der anderen Partei keine falsche Auskünfte zu erteilen. Der
besondere Umstand, der dabei eine haftungsrechtlich relevante Sonderverbindung zwischen
Auskunftgeber und Auskunftnnehmer begründet und deshalb die Haftung aus enttäuschtem
Vertrauen über die allgemeinen Regeln hinaus (s.o. C. II. 1.) rechtfertigt, ist die Tatsache, daß
die falsche Auskunft im Rahmen der Vertragsverhandlungen erteilt wird. Nicht entgegen
steht § 675 II BGB: Haftungsgrundlage für die falsche Auskunftserteilung muß nicht
entweder ein Vertrag oder eine unerlaubte Handlung sein, sondern es reicht jeder anerkannte
Haftungsgrund aus, solange die einschlägigen Voraussetzungen erfüllt sind – vgl. die
Formulierung „einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung“ (§ 675 II BGB).
Grundsätzliche Voraussetzung der Haftung aus c.i.c. ist zunächst, daß
Vertragsverhandlungen zwischen Schädiger und Geschädigtem bestehen586. Solche
Verhandlungen liegen aber in den Auskunftsfällen zwischen S und D nicht vor, denn keiner
von ihnen will miteinander einen Vertrag abschließen. Zwar braucht D im Normalfall die
Auskunftserteilung durch S unmittelbar für seine künftigen vertraglichen Beziehungen, die er
anstrebt; sein Vertragsgegner wird jedoch nicht S, sondern ein anderer sein (X im Fall 1 und
Fall 2 bzw. A im Fall 3). Trotzdem ist nicht zu übersehen, daß die Auskunftserteilung des S
an D dazu bestimmt ist, einen großen Einfluß auf den intendierten Vertrag des D mit A bzw.

581
Adolff, S. 117.
582
S.o. Fn 273 zur gewohnheitsrechtlichen Geltung der c.i.c.
583
Bei der c.i.c. geht es durchaus um eine verschuldensabhängige Haftung, Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 70.
584
S. nur Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 78-79.
585
Damit wird freilich nicht auf den allgemeinen inneren Rechtfertigungs- bzw. Geltungsgrund der c.i.c.
eingegangen, ob er nämlich der Vertrauensschutz – so herrschende Meinung und Lehre, s. nur Palandt-
Heinrichs, § 276, Rn 65 –, ein besonderes Schutzbedürfnis des allgemeinen Rechtsverkehrs – so Schmitz, S.
109ff. – oder lediglich eine Geschäftsmoral – so Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 180 – ist. Hier wird nur
das Ergebnis der Anerkennung der Haftung gemeint: Ausnahmsweise darf aufgrund einer Sonderverbindung auf
die Richtigkeit der erteilten Auskunft vertraut werden.
115
X auszuüben. Aus diesem Grund fragt sich, ob man die Teilnahme des S an den
Vertragsverhandlungen zwischen D und A bzw. X als Grundlage einer Sonderverbindung
zwischen S und D heranziehen darf, welche die Haftung des S gegenüber D für die falsche
Auskunftserteilung aus c.i.c. begründen könnte. Offensichtlich ist in diesem Zusammenhang
die Änderung des Gesichtspunktes im Vergleich zum I. Abschnitt: Dort ist D der Dritte, der
seinen Anspruch aus dem Vertrag zwischen A und S herleitet, hier hingegen ist S der Dritte,
dessen Haftung an die Verhandlungen zwischen A bzw. X und D angeknüpft werden soll;
dort handelt es sich um den Anspruch, hier hingegen um die Haftung eines Dritten (des D
bzw. des S) aus den Beziehungen (Vertrag bzw. Vertragsverhandlungen) zwei anderer
Personen (des A zum S beim VSD bzw. des D zum A oder des D zum X bei der c.i.c.);
Dritthaftung also in zweierlei Hinsicht: Dort die Haftung gegenüber einem Dritten (dem D),
hier die Haftung eines Dritten (des S)587.
Zur Behandlung dieser Problematik kann sich die Untersuchung der Rechtsprechung
zur Eigenhaftung Dritter aus c.i.c., nämlich zur Vertreter-, Verhandlungsgehilfen- und
Sachwalterhaftung aus c.i.c., als ergiebig beweisen. Wie oben bezüglich der Rechtsprechung
zum VSD (C. I. 2.2.4.1.), wird auch hier die rechtliche Geltungsgrundlage588 dieser
Rechtsprechung nicht näher untersucht, da es sich mehr oder weniger um eine feste
Rechtsprechung handelt. Es wird vielmehr unterstellt, daß diese Rechtsprechung das geltende
Recht in dem Sinne wiedergibt, daß es legitim ist, auch künftige Fälle aufgrund dieser
Rechtsprechung und nach ihren Ergebnissen zu lösen, sofern die von ihr anerkannten
Voraussetzungen vorliegen. Wahrend also eine eingehende Untersuchung nach dem
Geltungsgrund589 und der dogmatischen bzw. rechtspolitischen Richtigkeit der zu
behandelnden Rechtsprechung über den Zweck dieser Arbeit hinausgehen würde, soll für die
folgenden Ausführungen die Feststellung ausreichen, daß die in Rede stehende
Rechtsprechung auch in der einschlägigen Literatur als anerkannt betrachtet werden kann590.

2.1. Die Rechtsprechung zur Eigenhaftung Dritter aus c.i.c. – Vertreter- bzw.
Sachwalterhaftung

586
S. nur Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 93.
587
Eindeutig Canaris, ZHR 163 (1999), 224-225. Im folgenden ist mit Dritthaftung die Haftung eines Dritten
gemeint.
588
In Betracht kommt vor allem die richterliche Rechtsfortbildung.
589
Vgl. oben Fn 585.
590
Grundlegend Ballerstedt, AcP 151 (1950-1951), 501ff.; s. auch Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 93-98;
Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 559-560; Flume, § 46 5; Larenz, Schuldrecht AT, § 9 I a 4 (S. 114-115);
Fikentscher, Rn 78; Canaris, ZHR 163 (1999), 220ff.; Adolff, S. 118ff.
116
Wie schon angesprochen, trifft die Haftung aus c.i.c. grundsätzlich allein die Partner
des angebahnten Vertrags. Diese haften gemäß § 278 BGB für das Verschulden ihrer
Vertreter und Verhandlungsgehilfen; der Geschäftsherr muß für alle Personen einstehen,
denen er sich bei den Vertragsverhandlungen bedient. Auf der anderen Seite haften Vertreter
und Verhandlungsgehilfen selbst in der Regel nur aus Delikt591.
Von diesem Grundsatz kann allerdings ausnahmsweise, unter besonderen Umständen
abgewichen werden592. Nach ständiger Rechtsprechung haftet der Vertreter593 oder
Verhandlungsgehilfe594 selbst neben seiner deliktischen Haftung, wenn er am Vertragsschluß
ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse hat oder wenn er ein besonderes
persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und hierdurch die Vertragsverhandlungen
beeinflußt hat595.
Während die zweite Alternative von großer Bedeutung in den Auskunftsfällen sein
kann (dazu sogleich unten), scheidet die erste Alternative in dieser Problematik aus, denn der
Auskunftgeber hat im Normalfall kein maßgebliches wirtschaftliches Interesse am Abschluß
des Vertrages: Sein Anspruch auf das Honorar, falls er einen solchen überhaupt hat (die
Bankauskunft (Fall 1) wird z.B. in der Regel unentgeltlich erteilt), ist vom Abschluß des
intendierten Vertrages unabhängig: Dabei ist beispielsweise an die entgeltliche Erstellung
eines Gutachtens zu denken596. Auch dann aber, wenn ausnahmsweise die Vergütung des
Auskunftgebers als vom Abschluß des Vertrages abhängig vereinbart wird, darf man deshalb
die Eigenhaftung des Auskunftgebers aus c.i.c. nicht bejahen: Ein bloß mittelbares
wirtschaftliches Interesse am Abschluß des Vertrages – etwa das Provisionsinteresse – reicht

591
Unbestrittener Ansatz in Rechtsprechung und Literatur. S. beispielsweise nur BGHZ 70, 337 (344); BGH,
Urt. v. 17.6.1991, WM 1991, 1730; Larenz, Schuldrecht AT, § 9 I a 4 (S. 114-115); Palandt-Heinrichs, § 276, Rn
92-93.
592
Eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses ist deshalb unzulässig, so ausdrücklich BGH, Urt. v.
17.6.1991, WM 1991, 1730.
593
Damit werden auch vertretende Organe juristischer Personen erfaßt, vor allem der GmbH-Geschäftsführer – s.
beispielsweise nur BGH, Urt. v. 1.7.1991, WM 1991, 1548.
594
Als Verhandlungsgehilfen werden im folgenden alle Personen bezeichnet, deren sich der Geschäftsherr bei
der Führung von Vertragsverhandlungen bedient.
595
BGHZ 56, 81 (83ff.); BGHZ 63, 382 (384-385); BGHZ 70, 337 (344); BGHZ 74, 103 (108ff.); BGHZ 77,
172 (175ff.); BGHZ 87, 27 (32-33); BGHZ 88, 67 (68ff.); BGH, Urt. v. 14.11.1983, WM 1984, 127 (128); BGH,
Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35 (36); BGH, Urt. v. 12.5.1986,
NJW-RR 1986, 1478 (1478-1479); BGH, Urt. v. 23.10.1985, NJW 1986, 586 (587-588); BGH, Urt. v.
12.2.1986, WM 1986, 517 (518); BGH, Urt. v. 20.3.1987, NJW 1987, 2511 (2512); BGH, Urt. v. 8.10.1987,
NJW-RR 1988, 615 (616); BGH, Urt. v. 4.11.1987, NJW-RR 1988, 365 (366); BGH, Urt. v. 2.3.1988, NJW
1988, 2234; BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt. v. 5.10.1988, NJW 1989, 292; BGH,
Urt. v. 11.10.1988, NJW-RR 1989, 110 (111-112); BGH, Urt. v. 3.10.1989, 389 (389-390); BGH, Urt. v.
17.10.1989, WM 1989, 1923 (1923-1924); BGH, Urt. v. 19.2.1990, WM 1990, 759 (760); BGH, Urt. v.
3.4.1990, NJW 1990, 1907 (1908); BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt. v. 18.9.1990, NJW-
RR 1991, 289 (290); BGH, Urt. v. 17.6.1991, WM 1991, 1730; BGH, Urt. v. 1.7.1991, WM 1991, 1548 (1549-
1551); BGH, Urt. v. 29.1.1992, WM 1992, 699 (700-701); BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082);
BGH, Urt. v. 7.12.1992, WM 1993, 295 (298); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233 (1233ff.).
117
für die Begründung der Haftung des Vertreters bzw. des Verhandlungsgehilfen nicht aus;
erforderlich ist vielmehr eine so enge Beziehung zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen,
daß der Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfe wirtschaftlich betrachtet gleichsam in eigener
Sache bzw. als eigentlicher wirtschaftlicher Interessenträger oder Geschäftsherr beteiligt
ist597. Diese Voraussetzungen liegen in den Auskunftsfällen freilich nicht vor.
Demgegenüber kann die Eigenhaftung des Vertreters bzw. Verhandlungsgehilfen
dadurch entstehen, daß er in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt
und dem solches Vertrauen von seinem Verhandlungspartner auch entgegengebracht wird und
dadurch die Vertragsverhandlungen entscheidend beeinflußt werden. Ein derartiger
Sachverhalt kann gegeben sein, wenn der Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfe mit Hinweis
auf seine außergewöhnliche Sachkunde oder seine besondere persönliche Zuverlässigkeit dem
Verhandlungspartner eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für das
Gelingen des in Aussicht genommenen Geschäfts bzw. für den Bestand und die Erfüllung des
intendierten Rechtsgeschäfts bietet598. Dazu werden auch die eigene Einflußmöglichkeit auf
die Vertragsabwicklung bzw. auf die Entscheidung des Geschäftsherrn zum Vertragsschluß599
oder die nahen persönlichen Beziehungen des Verhandlungsgehilfen zum Geschäftsherrn600
als Anknüpfungspunkte für das Vertrauen des Verhandlungspartners genannt. Dieses
Vertrauen scheint vielmehr dann gerechtfertigt, wenn der Verhandlungspartner seinerseits
nicht über ausreichende eigene Sachkunde verfügt bzw. keinen entsprechenden Beistand hat,
um die Überlegenheit des an den Verhandlungen beteiligten Dritten an Sachkunde,
Zuverlässigkeit usw. ausgleichen zu können und seine Abhängigkeit von den Angaben, die
ihm der Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfe seines Verhandlungsgegners macht, zu
verhindern601.

596
Vgl. BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33).
597
Ständige Rechtsprechung: BGHZ 56, 81 (84); BGHZ 88, 67 (70); BGH, Urt. v. 25.1.1984, NJW 1984, 2284
(2286); BGH, Urt. v. 23.10.1985, NJW 1986, 586 (587); BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW-RR 1989, 110 (111);
BGH, Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990, 389 (390); BGH, Urt. v. 17.10.1989, WM 1989, 1923 (1923); BGH, Urt. v.
3.4.1990, NJW 1990, 1907 (1908); BGH, Urt. v. 18.9.1990, NJW-RR 1991, 289 (290); BGH, Urt. v. 29.1.1992,
WM 1992, 699 (700); BGH, Urt. v. 17.6.1991, WM 1991, 1730 (1731); BGH, Urt. v. 1.7.1991, WM 1991, 1548
(1549); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233 (1233-1234).
598
Meine Hervorhebungen. S. die Entscheidungen in Fn 595, alle mit sehr ähnlichen Formulierungen.
599
BGHZ 56, 81 (85); BGHZ 72, 382 (385ff.); BGH, Urt. v. 25.1.1984, NJW 1984, 2284 (2286).
600
BGHZ 87, 27 (33): Verhandlungsaussage durch den Bruder des Verhandlungspartners; BGH, Urt. v.
18.9.1990, NJW-RR 1991, 289 (290): intimes Verhältnis zwischen Drittem und Verhandlungspartner. Allein die
persönliche Bekanntschaft zwischen Vertreter und Vertretenen reicht allerdings nicht aus; BGH, Urt. v.
11.10.1988, NJW-RR 1989, 110 (112).
601
BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW-RR 1989, 110 (112); BGH,
Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2083); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233. Noch ausführlicher BGH,
Urt. v. 12.5.1986, NJW-RR 1986, 1478 (1479): Das Vertrauen sei nicht gerechtfertigt und deshalb
haftungsrechtlich nicht schutzwürdig, wenn der Vertrauende die wahre Sachlage kennt, wenn er – z.B. kraft
seiner Organstellung innerhalb der Gesellschaft – rechtlich verpflichtet ist, ein besseres Wissen zu haben, und
118
Damit kommt zum Ausdruck, daß der Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfe über das
allgemeine Verhandlungsvertrauen, das bei der Anbahnung von Geschäftsbeziehungen immer
gegeben ist oder gegeben sein sollte, hinaus beim Verhandlungspartner in zurechenbarer
Weise den Eindruck ermitteln muß, er nehme Vertrauen für sich selbst, nicht hingegen für
seinen Geschäftsherrn in Anspruch602. Ein solches Vertrauen läßt sich z.B. dann feststellen,
wenn der Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfe persönlich mit seiner Sachkunde die
ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts selbst dann gewährleistet, wenn der
Verhandlungspartner dem Geschäftsherrn nicht oder nur wenig vertraut603. Aus diesem Grund
reicht für die Eigenhaftung der Personen, welche der Geschäftsherr als unselbständige
Hilfspersonen bei den Vertragsverhandlungen eingesetzt hat, die Tatsache nicht aus, daß sie
über eine für ihre Tätigkeit erforderliche Sachkunde verfügen und auf diese hinweisen: Damit
wird kein weiteres Vertrauen erweckt, als daß sich der Geschäftsherr – was ohnedies der
Verhandlungspartner erwarten kann – sachkundigen Hilfspersonen bedient604. Der Vertreter
bzw. Verhandlungsgehilfe muß über seine Rolle als „verlängerter Arm“605 des Geschäftsherr
hinaus als neutrale, eigenständige, unparteiische und unabhängige Person an den
Verhandlungen teilnehmen606. Hinsichtlich der bisher genannten Eigenschaften des Dritten
läßt sich bemerken, daß sie sowohl für das persönliche als auch für das besondere Vertrauen
sprechen (dazu s.u. C. II. 2.2.4. sowie 2.2.5.).
Mit der Frage, ob die Schaffung eines besonderen Vertrauenstatbestandes beim
Verhandlungspartner durch den Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfen des unmittelbares
Kontakts zwischen diesen bedarf oder ob auch der mittelbare Kontakt genügend ist, hat sich
die Rechtsprechung selten bzw. nur mittelbar beschäftigt. Dies läßt sich zunächst, zumindest
bezüglich der Vertreterhaftung, worauf sich freilich die meisten Entscheidungen beziehen,
darauf zurückführen, daß der im Namen des Geschäftsherrn auftretende Vertreter die

wenn beide Verhandlungspartner über dieselben Erkenntnismöglichkeiten verfügen. Allerdings sollte auch im
letzteren Fall eine Schadensersatzpflicht entstehen, wenn positiv falsche Informationen erteilt werden.
602
BGHZ 56, 81 (84-85); BGHZ 63, 382 (385); BGHZ 74, 103 (108); BGH, Urt. v. 8.10.1987, NJW-RR 1988,
615 (616); BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW-RR 1989, 110 (111-
112); BGH, Urt. v. 17.10.1989, WM 1989, 1923 (1924); BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt.
v. 19.2.1990, WM 1990, 759 (760); BGH, Urt. v. 17.6.1991, WM 1991, 1730 (1731); BGH, Urt. v. 1.7.1991,
WM 1991, 1548 (1549-1551); BGH, Urt. v. 29.1.1992, WM 1992, 699 (701); BGH, Urt. v. 7.12.1992, WM
1993, 295 (298); BGH, Urt. v. 8.12.1994, NJW 1995, 1213 (1215); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233.
603
BGH, Urt. v. 14.11.1983, WM 1984, 127 (128); BGH, Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990, 389 (390); BGH, Urt. v.
3.4.1990, NJW 1990, 1907 (1908); BGH, Urt. v. 29.1.1992, WM 1992, 699 (700). Vgl. BGHZ 56, 81 (87).
604
BGHZ 88, 67 (69-70); BGH, Urt. v. 14.11.1983, WM 1984, 127 (128); BGH, Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990,
389 (389-390); BGH, Urt. v. 17.10.1989, WM 1989, 1923 (1924); BGH, Urt. v. 3.4.1990, NJW 1990, 1907
(1908); BGH, Urt. v. 19.2.1990, WM 1990, 759 (760); BGH, Urt. v. 17.6.1991, WM 1991, 1730 (1731); BGH,
Urt. v. 7.12.1992, WM 1993, 295 (298); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233 (1234).
605
BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181).
606
BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt.
v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082)
119
Vertragsverhandlungen in direktem Kontakt mit dem Verhandlungspartner führt und bei ihm
den maßgeblichen Vertrauenstatbestand unmittelbar schafft: Weitere Ausführungen dazu, ob
das Verhalten des Vertreters seine Haftung in bezug auf die bestimmten Verhandlungen, den
bestimmten Verhandlungspartner und den bestimmten Vertrauenstatbestand begründen kann,
wären daher überflüssig. Im Gegensatz zum Vertreter ist es aber möglich, daß sich andere
Verhandlungsgehilfen im Hintergrund der Verhandlungen halten und nur mittelbar, d.h. über
den Geschäftsherrn, zu Beziehungen mit dem Verhandlungsgegner kommen. Das kann beim
Sachwalter einer Verhandlungspartei der Fall sein, wenn er seine Zustimmung zum
beabsichtigten Vertragsschluß erteilt, diese seine Erklärung über den von ihm betreuten
Verhandlungspartner dem anderen Teil zur Kenntnis gebracht wird, für diesen auch
maßgeblich ist und ihn zum Abschluß des Vertrages bestimmt607. Nach der Rechtsprechung
ist auch in einem solchen Fall die Haftung des Verhandlungsgehilfen zu bejahen608.
Unentbehrliche Voraussetzung für die in Rede stehende Haftung ist, daß sich der
Dritte in die Vertragsverhandlungen einschaltet und durch die Inanspruchnahme persönlichen
Vertrauens in besonderem Maße den Vertragsschluß entscheidend beeinflußt. Unerheblich ist
hingegen die genaue Weise, auf die sich der Dritte an den Verhandlungen beteiligt – als
Vertreter, Verhandlungsgehilfe oder sonstwie. Zwar beschäftigt sich die einschlägige
Rechtsprechung im weitaus größten Teil mit der Eigenhaftung des Vertreters609; seit BGHZ
56, 81 hat sie allerdings die Grundsätzen über die Haftung des Vertreters auf andere Personen
ausgedehnt, die in ähnlicher Weise, wie jener, die Vertragsverhandlungen beeinflussen
können. Bei dieser Ausdehnung sind nicht nur die Haftungsvoraussetzungen, sondern auch
die verwendeten Formulierungen für beide Personengruppen (Vertreter und andere) identisch
geblieben610. Zwar kommt in der Rechtsprechung der Begriff des Sachwalters häufig vor; er
dient allerdings eher dazu, den Kreis derjenigen Personen zu beschreiben, die sich an den
Verhandlungen weder als Vertragspartner noch als ihrer Vertreter beteiligen, als positiv einen
bestimmten Personenkreis mit besonderen, klar abgrenzbaren Eigenschaften zu bezeichnen611.
Aus diesem Grund scheint in diesem Zusammenhang nicht nötig, den Begriff des Sachwalters

607
So die Konstellation in BGHZ 56, 81.
608
BGHZ 56, 81 (85-86); BGH, Urt. v. 12.5.1986, NJW-RR 1986, 1478 (1479). Vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1990,
NJW 1990, 1907 (1908).
609
Schon seit RGZ 120, 249.
610
S. BGHZ 51, 81 (83ff.); BGHZ 70, 337 (341ff.); BGHZ 77, 172 (175ff.); BGH, Urt. v. 25.1.1984, NJW 1984,
2284 (2286); BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35 (36);
BGH, Urt. v. 10.3.1986, NJW 1986, 3193; BGH, Urt. v. 12.5.1986, NJW-RR 1986, 1478 (1479); BGH, Urt. v.
11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt. v. 4.11.1987, NJW-RR 1988, 365 (366); BGH, Urt. v. 3.4.1990,
NJW 1990, 1907 (1908); BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080
(2082); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233 (1233ff.).

120
näher zu definieren, was die Rechtsprechung auch nicht tut612. Insgesamt läßt sich feststellen,
daß die Rechtsprechung keine abschließende Abgrenzung der Personengruppen
vorgenommen hat, welche als Dritte aus c.i.c. haften können613. Demgegenüber erfolgt diese
Abgrenzung durch die materiellen Voraussetzungen der Haftung; weitere Eigenschaften des
Dritten, unter denen er in den Verhandlungen auftreten müßte, sind dazu nicht notwendig (s.u.
C. II. 2.2.).

2.2. Die Haftungsvoraussetzungen

Während für die Haftung aus c.i.c. die Eigenschaft des an den Vertragsverhandlungen
Beteiligten als künftiger Vertragspartner des intendierten Vertrags ausreicht, müssen für die
Haftung eines Dritten besondere Voraussetzungen vorliegen, welche die haftungsrechtliche
Gleichstellung des Dritten mit einer Vertragspartei rechtfertigen. Das Vorliegen solcher
Voraussetzungen hat die Rechtsprechung u.a. in der Inanspruchnahme besonderen
persönlichen Vertrauens614 gesehen (s.o. C. II. 2.1.). Die nähere Untersuchung dieser
Voraussetzungen ist Gegenstand dieses Abschnittes615. Es fragt sich nämlich, wann ein Dritter
durch die Inanspruchnahme von Vertrauen über seine Rolle als Vertreter bzw.
Verhandlungsgehilfe hinaus haftungsrechtlich als Verhandlungspartei trotz der Tatsache
betrachtet werden kann, daß er nach den Vorstellungen aller an den Verhandlungen
Beteiligten nie Partei des intendierten Vertrages sein wird616.
Wie schon gesehen, nimmt die einschlägige Rechtsprechung kaum Rücksicht darauf,
ob der Dritte als Vertreter oder auf andere Weise an den Verhandlungen teilnimmt, um seine
Haftung bejahen zu dürfen (s.o. C. II. 2.1.). Dies ist deshalb dogmatisch richtig, weil die
Eigenhaftung des Dritten nicht aus seinem Verhältnis zum Geschäftsherrn folgt617: Dieses

611
Ausdrücklich BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233.
Vgl. auch BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35 (36); BGH, Urt. v. 10.3.1986, NJW 1986, 3193.
612
S. die Entscheidungen in Fn 610. Zur Frage, was unter diesen Begriff fallen kann, s. Palandt-Heinrichs, § 276,
Rn 96. Außerdem hat sich die Rechtsprechung mit der Dritthaftung von Rechtsanwälten des einen
Verhandlungspartners – s. z.B. BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535; BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991,
32 –, Vermittlern – s. z.B. BGH, Urt. v. 12.2.1986, WM 1986, 517 – und Gesellschaftern der als
Verhandlungspartnerin auftretenden Gesellschaft – s. z.B. BGH, Urt. v. 25.1.1984, NJW 1984, 2284 (2286);
BGH, Urt. v. 10.3.1986, NJW 1986, 3193 – aus c.i.c. beschäftigt.
613
So auch Canaris, ZHR 163 (1999), 224.
614
Die Untersuchung der Frage, ob die Rechtfertigung der haftungsrechtlichen Gleichstellung eines Dritten bei
der Führung von Vertragsverhandlungen mit den Parteien des intendierten Vertrags tatsächlich in der
Inanspruchnahme von Vertrauen gesucht werden muß, liegt, wie bereits gesagt, außerhalb des Rahmens dieser
Arbeit; dieser Ansatz wird vielmehr im folgenden als richtig unterstellt; s.o. C. II. 2. insbesondere bei Fn 585.
615
Freilich werden Haftungsvoraussetzungen nicht näher angesprochen, die allgemein im Haftungsrecht gelten
und die Dritthaftung aus c.i.c. nicht kennzeichnen; so z.B. das Verschulden, der Schaden, die Kausalität usw.
616
Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 561; Nirk, FS Hauß, S. 276; Schmitz, S. 137-138.
617
Vgl. aber Köndgen, Selbstbindung, S. 413ff.
121
könnte allenfalls die Haftung des Geschäftsherrn für das Verschulden des Dritten begründen.
Die Rechtfertigung der quasi-vertraglichen Eigenhaftung des Dritten ist vielmehr mit der
Rechtsprechung darin zu sehen, daß er sich durch die Inanspruchnahme persönlichen
Vertrauens in besonderem Maße im Rahmen der Vertragsverhandlungen die bereits
angesprochene Gleichstellung zu den Hauptverhandlungsparteien einnimmt. Daraus folgt
ferner zwangsläufig, daß erste unabdingbare Voraussetzung der Dritthaftung aus c.i.c. ist
freilich, daß sich der Dritte an den angebahnten Vertragsverhandlungen beteiligt hat618.

2.2.1. Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen

Als Beteiligung des Dritten darf zunächst nur seine Teilnahme an den konkreten
Verhandlungen verstanden werden, die auf dem entsprechenden Willen aller Beteiligten, d.h.
sowohl des Dritten als auch der künftigen Vertragsparteien, basiert. Eine solche Beteiligung
ist mangels des erforderlichen Willens des Dritten z.B. dann zu verneinen, wenn die das
Vertrauen des Verhandlungspartners erweckenden Angaben, die angeblich der Dritte gemacht
hat, in Wahrheit gar nicht von ihm stammen (z.B. Gutachtenverfälschung). Aber auch wenn
die maßgebliche Aussage tatsächlich vom Dritten stammt, muß man seine Beteiligung an den
Verhandlungen auch dann verneinen, wenn er seine Verhandlungsbezogene Aussage im
außergeschäftlichen Kontext abgibt, z.B. in Gefälligkeitsverhältnissen619. Dies ist nicht zuletzt
deshalb anzunehmen, weil die Vertragsverhandlungen im Rahmen rechtsgeschäftlichen
Handelns geführt werden und nur in diesem Rahmen kann eine Drittbeteiligung erfolgen.
Demgegenüber spielt keine Rolle, ob die Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen
unmittelbar oder mittelbar z.B. durch schriftliche Angaben erfolgt, die der eine
Verhandlungsteil an den anderen übermittelt620 (s.o. C. II. 2.1.).
Nach dem bereits Gesagten ist vielmehr eine Beteiligung des Dritten an den
Verhandlungen auch dann zu verneinen, wenn sie nicht mit dem Willen beider künftigen
Vertragspartner erfolgt. Der Dritte, der von der einen Verhandlungspartei bezüglich der
angebahnten Vertragsverhandlungen bzw. des intendierten Vertrages nach seiner
fachkundigen Meinung gefragt wird oder von dessen Zustimmung die eine Partei den
Abschluß des Vertrages abhängig macht usw., wird nicht an den Verhandlungen beteiligt,
wenn dies nicht mit der Einwilligung des anderen Teils geschieht. Denn die Verhandlungen

618
Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 562; Philippsen, S. 219.
619
Lorenz, 1. FS Larenz, S. 619. Vgl. Adolff, S. 128, der in diesem Fall das Vorliegen besonderen Vertrauens
ablehnt.
620
Larenz, Schuldrecht, AT, § 9 I a 4 (S. 115); Canaris, ZHR 163 (1999), 225-226; Schmitz, S. 136.
122
werden grundsätzlich von den Hauptparteien geführt, die auch grundsätzlich allein vom
Schuldverhältnis der Vertragsverhandlungen erfaßt sind, und nur mit der Zustimmung beider
kann es auf Dritte ausgedehnt werden. Lediglich die Tatsache, daß die eine
Verhandlungspartei aus eigener Initiative auf die Angaben eines Dritten vertraut und ihre
Entscheidungen davon abhängig macht, oder daß ein Dritter der einen Partei Angaben macht,
welche den Vertragsschluß beeinflussen können, vermag nicht ohne weiteres, den Dritten in
die Verhandlungen hereinzuziehen: In diesem Fall befindet sich der Dritte noch nicht im
Rahmen der Verhandlungen; dazu ist noch die entsprechende Einwilligung des anderen
Verhandlungsteils notwendig. In einem solchen Fall wird die Haftung des Dritten gegenüber
dem ihm vertrauenden Verhandlungspartner nur vom Verhältnis zwischen den beiden
bestimmt und ist vom Bestand der Vertragsverhandlungen, aus Anlaß deren der Dritte
Vertrauen in Anspruch genommen hat, – ob sie nämlich tatsächlich überhaupt stattfinden
werden, ob sie bereits angefangen haben usw. –, völlig unabhängig. Diese Voraussetzung (die
Zustimmung aller Beteiligten) ist in allen Fällen, welche die einschlägige Rechtsprechung
beschäftigt haben, gegeben.
Wenn in diesem Zusammenhang von Einwilligung eines Verhandlungsteils für die
Teilnahme des Dritten gesprochen wird, ist freilich nicht von der Toleranz die Rede, die er
bezüglich der Tatsache zeigt, daß sein Verhandlungspartner seine Entscheidung hinsichtlich
des Vertragsschlusses von der Meinung dritter Personen abhängig macht, denen er vertraut;
dies darf der erste Verhandlungsteil sowieso nicht verhindern. Vielmehr ist der Wille gemeint,
daß sich der Dritte aktiv an den Verhandlungen beteiligt621. Dieser Wille622, der sich seitens
des Vertrauenden allein aus dem gewährten Vertrauen ergibt, ist in den meisten Fällen von
seiten des anderen Verhandlungspartners durch die gewollte Einsetzung der dritten Person in
die Verhandlungen zu ermitteln, wie es in den Entscheidungen zur Eigenhaftung von
Vertretern bzw. Verhandlungsgehilfen feststellen läßt (s.o. C. II. 2.1.). Läßt sich ein solcher
Wille des künftigen Vertragspartners feststellen, dann ist es unerheblich, ob er ausdrücklich
oder konkludent ausgedrückt worden ist bzw. woraus die Initiative für die Drittbeteiligung
stammt.

2.2.2. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderem Maße

621
Daß dieser Wille sich nicht auch auf die Dritthaftung neben der Drittbeteiligung beziehen muß, ist
selbstverständlich.

123
Des weiteren muß der als Dritter an den Verhandlungen Beteiligte Vertrauen in
Anspruch nehmen. Durch Inanspruchnahme von Vertrauen kommt die Anforderung zum
Ausdruck, daß der Dritte den Vertrauenstatbestand in der Person des Verhandlungspartners
gewollt geschaffen hat. Die das Vertrauen erweckenden Angaben des Dritten müssen nämlich
einen Geltungsanspruch beinhalten, der gerade darauf zielt623, das Vertrauen des
Verhandlungspartners zu erwecken und ihm die Überzeugung hervorzurufen, er mache nicht
bewußt falsche Verhandlungsaussagen bzw. er habe vielmehr eine bestimmte (ausreichende)
Überprüfung seiner Angaben vorgenommen. Ferner muß sich ergeben, daß sich der Dritte mit
dem weiteren Ziel an den Verhandlungen beteiligt, die zu treffende Entscheidung des
Verhandlungspartners hinsichtlich des Vertragsschlusses zu beeinflussen.
Mit der bereits gemachten Anforderung wird einfach gemeint, daß die Dritthaftung nur
Folge des Verhaltens des Dritten ist: Bloß die Tatsache, daß der Verhandlungspartner auf die
Angaben des Dritten vertraut hat, reicht allein für die Dritthaftung nicht aus; vielmehr muß
dieses Vertrauen auf ein bestimmtes, darauf zielendes Verhalten des Dritten zurückgeführt
werden können. Haftungsbegründender Tatbestand ist also die Inanspruchnahme624 von
Vertrauen durch den Dritten und nicht allein das Vertrauen des Verhandlungspartners an
sich625. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist z.B. dann zu verneinen, wenn der Dritte
ausdrücklich darauf hinweist, daß seinen Angaben keine entsprechende Überprüfung
zugrunde liegt (fehlender Richtigkeitsanspruch); die Tatsache, daß in diesem Fall der
Verhandlungspartner trotzdem darauf vertraut hat, kann keine Haftung des Dritten auslösen.
Das bereits Gesagte gilt nicht nur bei der Frage, ob der Dritte überhaupt Vertrauen in
Anspruch genommen hat, sondern auch bei der Frage, inwiefern der Vertrauenstatbestand auf
die Vertrauenswerbung des dritten zurückzuführen ist. Nimmt der Dritte zu einem
umstrittenen Punkt der Verhandlungen erkennbar (s.u. C. II. 2.2.6.) keine Stellung, dann
haftet er nicht für das mögliche Vertrauen des Verhandlungspartners zu diesem Punkt, weil er
auch kein Vertrauen dazu in Anspruch genommen hat. Freilich kann diese Abgrenzung im
konkreten Fall erhebliche Schwierigkeiten bereiten, weil Schlußfolgerungen vom einen Punkt
auf andere häufig vorkommen. Daß solche Schlußfolgerungen oftmals legitim sind, kann
nicht bezweifelt werden; in einem solchen Fall kann sich der Dritte freilich nicht darauf

622
Im konkreten Fall kann jedoch schwierig sein, diesen Wille von der Toleranz abzugrenzen, die jede Partei
hinsichtlich der Beratung der anderen durch dritte Personen zeigen muß. In den Auskunftsfällen erscheint
allerdings die Beurteilung dieser Voraussetzung eindeutiger zu sein – s.u. C. II. 3.
623
Adolff, S. 123 sowie 126: „Planvolle Beeinflussung fremder Willensbildung“. Vgl. auch Philippsen, S. 171-
173.
624
Vgl. oben C. II. 2.1.: Inanspruchnahme und Gewährung von Vertrauen als Haftungsvoraussetzungen.
625
Adolff, S. 123.
124
berufen, er habe zu umstrittenen Punkt keine Stellung genommen. Das hier angesprochene
Problem führt bereits in die Problematik der Auslegung der Vertrauenswerbung des Dritten
und der Berechtigung des gewährten Vertrauens ein, worauf noch einzugehen ist (s.u. C. II.
2.2.6. sowie 2.2.7.). Hier sei nur noch gesagt, daß Unklarheiten zu Lasten des erklärenden
Dritten gehen müssen: Ist aus objektivierter Sicht nicht klar, ob der Dritte zu einem Punkt
Stellung genommen hat und welche, ob er nämlich zu diesem Punkt überhaupt Vertrauen in
Anspruch genommen hat und inwiefern, ist diese Frage zugunsten des Vertrauenden zu
bejahen.

2.2.3. Gerichtetheit der Verhandlungsaussage an den vertrauenden
Verhandlungspartner

In engem Zusammenhang mit dem Erfordernis, daß der Dritte das Vertrauen des
Verhandlungspartners in Anspruch genommen hat, steht die Voraussetzung, daß die
Verhandlungsaussagen des Dritten gerade auf den Verhandlungspartner gerichtet sein
müssen, der auf sie vertraut626. Die Gegenthese, eine Verhandlungsaussage des Dritten könnte
seine Haftung gegenüber dem Verhandlungspartner begründen, auch wenn die Aussage nicht
an diesen Verhandlungspartner, sondern an einen anderen („Vierten“) als den Vertrauenden
adressiert ist und den Verhandlungspartner auf bloß vorhersehbare Weise erreicht, würde eine
Art deliktischer Haftung für reine Vermögensschäden wegen falscher Angaben befürworten,
was jedoch im Widerspruch zum § 675 II BGB sowie zu den §§ 823ff. BGB und zur mit
diesen verbundenen Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung stünde627 (s.o. C. II.
1.). Vielmehr ergibt sich aus der Natur der Sache, daß es sich dabei um eine
Erklärungshaftung628 des Dritten handelt: Er haftet, weil er das Vertrauen des
Verhandlungspartners in seine Person in besonderem Maße, parteiähnlich erweckt und ihn zur
Vernachlässigung seiner Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung aufgefordert hat.
Läßt man hingegen den Dritten nur deshalb haften, weil der Verhandlungspartner
(vorhersehbar629) vertraut hat, dann fehlt schon die nach der Rechtsprechung
haftungsbegründende Inanspruchnahme von Vertrauen seitens des Dritten (s.o.). Daß diese

626
Denn nur dessen Vertrauen in Anspruch genommen werden kann, an wen sich die das Vertrauen erweckende
Aussage richtet.
627
Adolff, S. 126.
628
Canaris, 2. FS Larenz, S. 94; Adolff, S. 125.
629
Zum Vergleich zwischen Vorhersehbarkeit des Schadens und Gerichtetheit der Aussage als Voraussetzung
der Dritthaftung aus c.i.c. zutreffend Adolff, 125-126.
125
Sichtweise dem Charakter der c.i.c. als Haftung aus Sonderverbindung im Rahmen
angebahnter Vertragsverhandlungen entspricht, liegt m.E. auf der Hand.
Freilich muß die Gerichtetheit einer Verhandlungsaussage keinesfalls ausdrücklich
sein, sondern es genügt, wenn sie sich konkludent aus den gesamten Umständen ergibt (vgl.
unten C. II. 2.2.6.). Ferner müssen die Personen, auf die sich die Verhandlungsaussage richtet,
nicht namentlich bestimmt sein. Vielmehr kann die Aussage für eine festgelegte oder für jede
mögliche – gegenwärtige oder künftige – Angelegenheit abgegeben werden und zum
Gebrauch gegenüber einer unbestimmten – und zwar unbegrenzten – Anzahl möglicher
Interessenten bestimmt sein. Selbstverständlich scheint mir auch, daß in diesem
Zusammenhang die (Un-)Mittelbarkeit des Kontakts zwischen Drittem und geschädigtem
Verhandlungspartner keine Rolle spielen kann, solange sich die Gerichtetheit der Aussage an
den konkreten Geschädigten feststellen läßt. Insbesondere beim mittelbaren Kontakt ist das
Merkmal der Gerichtetheit der schädigenden Verhandlungsaussage deshalb besonders
wichtig, weil dadurch der Kreis der Schadensersatzberechtigten bestimmt wird630 (s.u. C. II.
3. sowie 5.1.).

2.2.4. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens

In der einschlägigen Rechtsprechung wird als Voraussetzung der Eigenhaftung des
Vertreters bzw. Verhandlungsgehilfen ausdrücklich die Inanspruchnahme von persönlichem
Vertrauen genannt (s.o. C. II. 2.1.). Dieses Erfordernis ist deshalb notwendig, weil darauf die
Abweichung von dem Grundsatz abgestützt wird, daß nur der Geschäftsherr für Personen
haftet, die er an die Vertragsverhandlungen eingesetzt hat und deren er sich daran bedient (s.o.
C. II. 2.1.): Sofern diese Personen an den Verhandlungen im Namen und für Rechnung des
Geschäftsherrn teilnehmen, was für Vertreter und Verhandlungsgehilfen im Grunde
genommen begrifflich notwendig ist, gibt es keinen Haftungsgrund in ihrer Person, der ihre
Eigenhaftung begründen könnte (außer Betracht wird hier die deliktische, Jedermannshaftung
gelassen). Nur wenn diese Personen über ihre Rolle, im fremden Namen zu handeln,
hinausgehen und „für sich selbst sprechen“, liegt ein Haftungsgrund in ihrer Person und
deshalb kann ihre Eigenhaftung entstehen631. Diesbezüglich ist also mit der Rechtsprechung

630
Adolff, S. 125; Canaris, 2. FS Larenz, S. 95; Lorenz, 1. FS Larenz; S. 618-619. Vgl. dazu auch Canaris, ZHR
163 (1999), 235ff; Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 6.
631
Problematisch ist allerdings, in welchem Verhältnis die Haftung des Dritten zu dieser des Geschäftsherrn
selbst steht (vgl. § 278 BGB); s. Ballerstedt, AcP 151 (1950-1951), 523ff.; Schmitz, S. 142ff.: subsidiäre
Haftung des Dritten. A.A. Grote, S. 187ff., m.w.N.: gesamtschuldnerische Haftung. Demgegenüber verneint
126
die Frage zu stellen, ob der Verhandlungsgehilfe nur das „normale Vertrauen“ in Anspruch
nimmt, das sowieso von jedem redlichen Vertrags- bzw. Verhandlungspartner zu erwarten ist,
oder ob er darüber hinausgegangen ist und sich selbst als weitere Vertrauensperson neben
seinem Geschäftsherrn darstellt. Vielmehr ist die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens
auch dann zu bejahen, wenn sich der Verhandlungsgehilfe als die einzige Vertrauensperson
darstellt, weil der Verhandlungspartner dem Geschäftsherrn selbst nicht oder wenig vertraut
(s.o. C. II. 2.1.).
Ist allerdings dieser Ansatz theoretisch klar, kann seine Anwendung im konkreten fall
erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Denn im Normalfall haben bei der Wahrnehmung ihres
Auftrages sowohl der Vertreter als auch jeder andere Verhandlungsgehilfe, auch wenn sie
unselbständig tätig sind, einen gewissen Spielraum. Innerhalb dessen dürfen – oder sogar
müssen – sie eigene Initiative entwickeln, um die Belange ihres Geschäftsherrn
wahrzunehmen und das Geschäft zu fördern, mit dem sie beauftragt worden sind. Für ihr
Handeln in diesem Raum haftet gegenüber dem Verhandlungspartner nur der Geschäftsherr:
Seine Hilfspersonen handeln immer noch als sein „verlängerter Arm“ und nehmen nur in
seinem Namen Vertrauen in Anspruch (s.o. C. II. 2.1.). Die Umschreibung dieses
Entscheidungsspielraums und die damit verbundene Beurteilung, ob der Vertreter oder
Verhandlungsgehilfe über die Grenzen hinausgeht, die sich aus seiner Rolle ergeben, hängt
von den Umständen des konkreten Falls ab632; allerdings darf man im Zweifel nicht
annehmen, daß Personen, welche an den Vertragsverhandlungen im Namen des
Geschäftsherrn auftreten, persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen. Das Vorliegen
persönlichen Vertrauens läßt sich allerdings bei Personen einfacher bejahen, welche an den
Verhandlungen nicht als Vertreter oder Verhandlungsgehilfen, sondern als Dritte stricto sensu
teilnehmen: An solche Personen wendet man sich im Normalfall, wenn man ihnen persönlich
vertraut und aus diesem Grund ihre persönliche Aussage für die geführten Verhandlungen
besonders wichtig findet. Bei solchen Personen kann sich folgerichtig die Inanspruchnahme
persönlichen Vertrauens bereits aus ihrer Beteiligung an den Verhandlungen ergeben (vgl.
unten C. II. 3.). Als Indizien dafür, daß der Dritte persönlich Vertrauen in Anspruch nimmt,
werden in der Rechtsprechung u.a. seine außergewöhnliche Sachkunde, seine erhöhte
Zuverlässigkeit, seine engen persönlichen Beziehungen zum Geschäftsherrn, seine
unabhängige Expertenstellung usw. angeführt (s.o. C. II. 2.1.; s. auch sogleich unten C. II.
2.2.5.).

Köndgen, Selbstbindung, S. 417, jede Haftung des Geschäftsherrn, wenn der Dritte für seine
Verhandlungsaussage persönlich haftet. Darauf wird allerdings hier nicht eingegangen.

127
2.2.5. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderem Maße

Ferner muß der Verhandlungsgehilfe persönliches Vertrauen in besonderem Maße in
Anspruch nehmen, d.h. Vertrauen in demjenigen Maße, in dem man es auch dem
Verhandlungspartner selbst erwartet: Nur dann läßt sich eine haftungsrechtliche
Gleichstellung des Gehilfen zum Geschäftsherrn rechtfertigen. Während der Geschäftsherr
allein aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen zur erforderlichen Sorgfalt gegenüber
dem Vertragspartner verpflichtet ist, muß der Gehilfe selbst das Vertrauen darauf erwecken,
er habe diese Sorgfalt gezeigt633. Diesen Eindruck erweckt z.B. derjenige, der den
Verhandlungspartner versichert, er habe aus seinen engen persönlichen Beziehungen zum
Geschäftsherrn privilegierten Zugang zu für die Verhandlungen erheblichen Informationen,
und der diese dem Verhandlungspartner mitteilt, oder derjenige, der mit Hinweis auf seine
außergewöhnliche Sachkunde und auf die von ihm bereits vorgenommene erforderliche
Untersuchung eine Aussage bezüglich der umstrittenen Sachlage macht (s.o. C. II. 2.1.). In
einem solchen Fall kann der vertrauende Verhandlungsteil vom Dritten nichts weniger
erwarten, als er von seinem Verhandlungspartner selbst erwarten könnte, weil ihn der Dritte
genau dazu veranlaßt hat.
Um besonder zu sein, muß ferner das in Anspruch genommene Vertrauen von
zentraler Bedeutung für die Weiterführung der Verhandlungen sein. Es muß sich nämlich auf
einen so wichtigen Punkt für das intendierte Geschäft beziehen, daß es nach der Ansicht des
Vertrauenden den Verlauf der Verhandlungen entscheidend beeinflussen kann: Die
haftungsrechtliche Gleichstellung des Dritten zum Hauptverhandlungspartner wäre nicht
gerechtfertigt, wenn der Dritte Aussagen nur sekundärer Bedeutung für die
Vertragsverhandlungen abgibt. Als besonderes ist also das Vertrauen zu bezeichnen, das der
Dritte infolge seiner besonderen Stellung zum Verhandlungsgegenstand in Anspruch nimmt,
und das einen wesentlichen Punkt der Verhandlungsführung betrifft.
Mögliche Anknüpfungspunkte für die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens sind
bereits erwähnt; hier sei noch einmal auf die außergewöhnliche Sachkunde und
Zuverlässigkeit des Dritten hinsichtlich des konkreten Verhandlungsgegenstandes sowie auf
seine engen geschäftlichen oder sogar persönlichen Beziehungen zum Geschäftsherrn
hingewiesen (s.o. C. II. 2.1.). Wichtig ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, daß keiner

632
Zu solchen dafür indizierenden Umständen ausführlich Adolff, S. 151ff.
633
Adolff, S. 128.
128
dieser Gesichtspunkte unverzichtbar ist bzw. ohne weiteres ausreicht, um das Vorliegen
besonderen Vertrauens zu bejahen. Es ist nur in konkreten Fall unter Berücksichtigung der
gesamten Umständen zu ermitteln, ob parteigleich besonderes Vertrauen in Anspruch
genommen wird634. Zu diesen Umständen ist auch das Vertrauen zu erwähnen, das dem
Geschäftsherrn selbst geschenkt wird: Wenn der Geschäftsherr wenig vertrauenswürdig
erscheint, dann tritt das Vertrauen in seine Hilfspersonen als das für die Verhandlungsführung
notwendige Vertrauen in den Vordergrund und übt aus diesem Grund einen besonderen
Einfluß auf die Verhandlungen aus. In einem solchen Fall sind die Anforderungen an die
parteigleiche Vertrauensposition des Dritten niedriger, als wenn der Geschäftsherr selbst
besonders vertrauenswürdig ist.
Letztlich darf man den Zusammenhang zwischen persönlichem und besonderem
Vertrauen nicht leugnen. Aus diesem Grund können dieselben Eigenschaften des Dritten
sowohl für das persönliche, als auch für das besondere Vertrauen sprechen (vgl. oben C. II.
2.1.). Hat man die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens bereits festgestellt, dann ist der
Übergang vom normalen (d.h. nicht besonderen) zum besonderen Vertrauen nur eine Sache
der quantitativen, nicht hingegen der qualitativen Steigerung. Daraus folgt weiter, daß eine
Eigenschaft des Dritten, die zunächst seine persönliche Beteiligung an den Verhandlungen
indiziert, auch das besondere Maß dieser Beteiligung besagen kann, solange sich aus dieser
Eigenschaft sowohl die qualitative (persönliches Vertrauen) als auch die quantitative
(besonderes Vertrauen) Differenzierung ergibt. In diesem Sinne indiziert z.B. die Sachkunde
des Dritten zum einen, daß der Dritte für sich selbst spricht, daß er nämlich selbst seine
Aussage überprüft hat (persönliches Vertrauen), und zum zweiten, daß seine Aussage
besonders zuverlässig und vertrauenswürdig ist, weil er dazu wegen seiner Sachkunde
besonders fähig ist (besonderes Vertrauen)635.
Außerdem ist die Überschreitung des Entscheidungsspielraums, das im Normalfall ein
Verhandlungsgehilfe bei der Verhandlungsdurchführung genießt, und deshalb die
Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens (s.o. C. II. 2.2.4.), um so eher zu bejahen, je
besonderer das in Anspruch genommene Vertrauen ist. Anders gesagt, kann schon das
besondere Maß, in dem Vertrauen in Anspruch genommen wird, auch indizieren, daß die
Vertrauenswerbung durch den Dritten ihn persönlich und nicht den Geschäftsherrn betrifft;
letzteres ist deshalb besonders wichtig, weil es für die Auslegung der Verhandlungsaussage

634
Adolff, S. 129: „Bewegliche Elemente des Vertrauenstatbestandes“.
635
Vgl. dazu die Formulierung der Rechtsprechung „außergewöhnliche Sachkunde“ (s.o. C. II. 2.1.).
129
des Dritten auf die objektivierten Verständnismöglichkeiten des Verhandlungspartners
ankommt (s.u. C. II. 2.2.6.).

2.2.6. Zurechnung der Erklärungen

Als Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen ist seine von allen Beteiligten
(Verhandlungspartnern und Drittem) gewollte Teilnahme daran gemeint (s.o. C. II. 2.2.1.); für
die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderen Maße muß der Dritte gewollt
diesen Vertrauenstatbestand schaffen (s.o. C. II. 2.2.2. sowie 2.2.4.-2.2.5.); als Gerichtetheit
der Verhandlungsaussage kann zunächst nur die gewollte Adressierung der Aussage an den
Verhandlungspartner maßgeblich sein (s.o. C. II. 2.2.3.). Ergibt sich daraus noch nicht, daß es
sich um Willenserklärungen im rechtsgeschäftlichen Sinne handelt636 – eine gewollte
Erklärung ist nicht unbedingt auch Erklärung eines Willens –, liegt es doch sehr nah, auch
dabei ähnliche Regeln wie bei den rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen anzuwenden,
insbesondere bezüglich der Auslegung der Erklärungen und ihre Zurechnung an die Personen,
aus denen sie stammen, und zwar, da es dabei um Erklärungen geht, die sich an andere
Personen adressieren, diejenigen Regeln, die für die empfangsbedürftigen637
Willenserklärungen maßgeblich sind638.
Als wichtigste Konsequenz dieser Annahme ist zunächst, daß für die Auslegung der
einschlägigen Erklärungen auf die Verständnismöglichkeiten des Erklärungsempfängers
abzustellen ist, und zwar unter objektivierter, normativer Betrachtung639. Maßgeblich ist für
diese Auslegung nämlich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung unter
640
Berücksichtigung der Umständen der Erklärung verstehen konnte und mußte . Der Dritte ist
also dem auf seine Aussagen vertrauenden Verhandlungspartner zum Schadensersatz
verpflichtet, wenn der Vertrauende aus objektivierter Sicht annehmen darf, daß die
Drittbeteiligung an den Verhandlungen von allen Beteiligten gewollt ist, daß der Dritte seine

636
Das gilt zunächst selbstverständlich für die Wissenserklärungen des Dritten, auf die der Verhandlungspartner
vertraut. Auch bei den Willenserklärungen bezüglich der Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen, der
Gerichtetheit der maßgeblichen Verhandlungsaussage und der Inanspruchnahme von Vertrauen kann nicht von
rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen die Rede sein, denn sie sind nicht auf die Hervorbringung eines
rechtlichen Erfolges gerichtet.
637
Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 323ff.; Larenz, Allgemeiner Teil, § 19 II (S. 337ff.).
638
Für eine solche analoge Anwendung Adolff, S. 124. Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 232; Zeuner, Karlsruher
Forum 1988, S. 6-7.
639
Adolff, S. 124 sowie 126; Canaris, ZHR 163 (1999), 229; Schmitz, S. 116 sowie 137. Vgl. auch BGH, Urt. v.
8.12.1994, NJW 1995, 1213 (1215); BGH, Urt. v. 12.10.1989, NJW-RR 1990, 94 (96); Lorenz, 1. FS Larenz, S.
620.
640
Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 323; Flume, § 16 3 c (S. 310-311); Larenz, Allgemeiner Teil, § 19 II (S.
339ff.).
130
Verhandlungsaussage an den vertrauenden Verhandlungspartner gerichtet hat, und daß er
dadurch sein persönliches Vertrauen in besonderem Maße in Anspruch nehmen will. Die
Tatsache, daß dies vielleicht dem wirklichen Willen des jeweils Erklärenden nicht entspricht,
sowie ein möglicher innerer Vorbehalt des Erklärenden spielen für die Dritthaftung keine
Rolle. Unklarheiten gehen also zu Lasten des Erklärenden, wenn der Erklärungsempfänger
keinen vernünftigen Zweifel in bezug auf den Sinn (d.h. Herkunft, Richtung und Inhalt) der
Erklärung haben muß, und zwar unabhängig davon, ob den Erklärenden ein Verschulden
bezüglich dieser Unklarheiten trifft641. Muß hingegen der Verhandlungspartner Zweifel daran
haben, ob eine der bereits angesprochenen Voraussetzungen der Dritthaftung vorliegt (s.o. C.
II. 2.2.1.-2.2.5.), dann ist wieder auf die Regel, nämlich die Nichthaftung des Dritten
zurückzukehren. In diesem Fall kann vielleicht auch die Gewährung von Vertrauen seitens
des Verhandlungspartners als unberechtigt betrachtet werden, was die Dritthaftung
ausschließen muß (s.u. C. II. 2.2.7.).
Anders ist aber die Frage zu beantworten, ob der Dritte haften muß, wenn er gar keine
Verhandlungsaussage gemacht hat (z.B. Gutachtenverfälschung). Diese Frage ist auch dann
zu verneinen, wenn der vertrauende Verhandlungspartner keinen vernünftigen Zweifel daran
haben konnte, daß die Aussage in Wahrheit vom angeblichen Auskunftgeber stammen würde.
Eine Haftung des Dritten, nur weil jemand anderer vorgetäuscht hat, die Erklärung stamme
vom Dritten selbst, läßt sich nicht rechtfertigen642. Schwieriger ist der Fall zu beurteilen, daß
der Dritte seine Verhandlungsaussage schon vorbereitet hat, aber noch gegenüber niemandem
abgeben will, und daß trotzdem die Aussage auch ohne seinen Willen ihren Empfänger
erreicht643. In diesem Fall scheint es sinnvoll, die Erklärung gelten zu lassen, um auf die
legitimen Interessen des Dritten Rücksicht zu nehmen und das Schadensrisiko den
Möglichkeiten der Beteiligten (Verhandlungspartner und Dritter) zu Risikobeherrschung
entsprechend aufzubürden. In diesem Fall erscheint sachgerecht, die Anfechtung der vom
Erklärenden ungewollt abgegebenen Erklärung nach analoger Anwendung der §§ 119ff. BGB
zuzulassen. In diesem Sinne ist auch der Fall zu lösen, daß der Verhandlungspartner, über den
der Dritte seine Erklärung dem anderen Verhandlungsteil abgeben will, diese Erklärung zu

641
Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 323. A.A. Adolff, S. 130. Im Ergebnis wie hier auch Canaris, ZHR 163
(1999), 239, der mit der Möglichkeit des Dritten zur Risikobeherrschung argumentiert – daß dieser
Gesichtspunkt zur rechtspolitischen Rechtfertigung der hier vertretenen Lösung beiträgt, kann allerdings nicht
bezweifelt werden. Es dürfte aber nur in Extremfällen vorkommen, daß weder der Erklärungsempfänger noch
der Erklärende fahrlässig nicht erkannt haben, daß eine andere – als die gedachte – Auslegung der Erklärung
vernünftig war. In diesem Zusammenhang ist freilich irrelevant, daß der Dritte nur für fahrlässig falsche
Angaben in seiner Verhandlungsaussage haftet.
642
Vgl. Jost, S. 259-260.

131
einem anderen als dem angegebenen Zweck bzw. gegenüber anderen Personen oder sonstwie
abredewidrig verwendet. Für diese Lösung spricht in diesem Fall zusätzlich die Tatsache, daß
der Dritte seine Erklärung mit seinem Willen in den Verkehr gebracht und selbst die Weise
ausgewählt hat, auf welche dies geschehen sollte. Die Anfechtungsmöglichkeit muß
allerdings auch hier unberührt bleiben644.
Diese Möglichkeit muß m.E. dem Dritten außerdem auch dann zustehen, wenn er die
Verhandlungsaussage nach §§ 119ff. BGB (analog anwendbar) im Irrtum über ihren Inhalt,
wie er sich aus objektivierter Sicht ermitteln läßt, abgegeben hat. Freilich kann die
Anerkennung des Anfechtungsrechts wegen der Schadensersatzpflicht des Dritten nach § 122
BGB (analog anwendbar) nur die Funktion haben, weitere (künftige) Dispositionen des
Verhandlungspartners zu verhindern, die er im Vertrauen auf die Gültigkeit der Erklärung,
wie er sie verstehen mußte, vornehmen würde. Allerdings ist auch diese Folge von geringer
praktischen Bedeutung, da der Dritte auch nachträglich den Vertrauenstatbestand –
möglicherweise auch teilweise – mit der Folge widerrufen kann, daß mögliche weitere
Dispositionen des Verhandlungspartners nicht mehr gerechtfertigt sind – Rückkehr auf die
Regel der eigenverantwortlichen Willensbildung (s.o. C. II. 1. sowie unten C. II. 5.1.).
Das Gesagte muß konsequenterweise nicht nur für die Verhandlungsaussage des
Dritten – das ist praktisch der wichtigste und häufigste Fall –, sondern auch für die
einschlägigen Erklärungen aller Beteiligten gelten (z.B. in bezug auf die Drittbeteiligung an
den Verhandlungen – s.o. C. II. 2.2.1.).

2.2.7. Gewährung von berechtigtem Vertrauen

In der einschlägigen Rechtsprechung heißt es oft, daß Voraussetzungen der
Dritthaftung aus c.i.c. die Inanspruchnahme und Gewährung von persönlichem Vertrauen in
besonderem Maße seien645. Auch wenn nur die Inanspruchnahme und nicht die Gewährung
von Vertrauen ausdrücklich verlangt würde, könnte nichts anderes gelten, denn die
Gewährung von Vertrauen ist ein unvermeidliches Glied in der Kausalkette zwischen der
Inanspruchnahme von Vertrauen durch den Dritten als Haftungsgrund und der (Selbst-
)Schädigung des Verhandlungspartners: Hat der Verhandlungspartner in Wahrheit auf die
Aussagen des Dritten nicht vertraut, dann läßt sich der erlittene Schaden nicht auf das

643
Zum Problem bezüglich der rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen und zum einschlägigen
Meinungsspektrum s. Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 266 sowie 605ff.; Palandt-Heinrichs, Einf. v. § 116, Rn 17.
644
Canaris, ZHR 163 (1999), 239.
645
Nachdrücklich Ballerstedt, AcP 151 (1950-1951), 507 sowie Fn 17.
132
Verhalten des Dritten (Inanspruchnahme von Vertrauen) zurückführen (vgl. oben C. II. 1.).
Entscheidender Zeitpunkt für die Gewährung des Vertrauens als die zeitlich letzte
Haftungsvoraussetzung ist die Zeit, in der der Verhandlungspartner seine schädigende
Dispositionen trifft – in der Regel der Vertragsschluß, wenn er durch den Vertrag selbst den
Schaden erleidet; die Auswahl eines anderen entscheidenden Zeitpunktes würde m.E. den
Kausalzusammenhang zwischen Haftungsgrund und Schaden unterbrechen.
Ferner ist es nur folgerichtig anzunehmen, daß das vom Verhandlungspartner
entgegengebrachte Vertrauen persönlich und in besonderem Maße auf den Dritten bezogen
sein muß. Wenn man für die Haftung des Dritten die Inanspruchnahme persönlichen
Vertrauens in besonderem Maße verlangt (s.o. C. II. 2.2.4. sowie 2.2.5.), dann ist
widersprüchlich anzunehmen, daß bloß die Gewährung von normalem (d.h. nicht
besonderem) bzw. nur auf die Person des Geschäftsherrn bezogenem (d.h. nicht
persönlichem) Vertrauen den Kausalzusammenhang zwischen Schädigung und Schaden
begründen könnte. Der Schaden des Verhandlungspartners muß auf die Inanspruchnahme
persönlichen Vertrauens in besonderem Maße als solches zurückgeführt werden können:
Inanspruchnahme und Gewährung von Vertrauen müssen einander grundsätzlich abdecken
(vgl. oben C. II. 2.2.2.). Zu diesem Ergebnis zwingt nachdrücklich auch die Nennung der
Gewährung von Vertrauen als – neben der Inanspruchnahme – zusätzliche
Haftungsvoraussetzung durch die Rechtsprechung.
Aus dem Erfordernis, daß das gewährte Vertrauen persönlich auf den Dritten bezogen
sein muß, ergibt sich, daß das Vertrauen in Hintermänner gerade nicht ausreicht. Ein
„typisiertes Vertrauen“ in dem Sinne, daß kein konkreter Vertrauenstatbestand in Hinsicht auf
den bestimmten Dritten vorliegt, verhindert in diesem Zusammenhang die Bejahung der
Dritthaftung646. Als „typisiertes“ wird hier freilich nicht das Vertrauen gemeint, das auf nicht
streng individuelle Eigenschaften des Dritten abstellt, welche typischerweise mit einer
besonderen Vertrauensstellung verbunden sind (solche Eigenschaften sind vor allem der
Beruf, die wissenschaftliche Ausbildung des Dritten usw. – vgl. oben C. II. 2.1.), sondern ein
Vertrauen, welches abstrakt unbekannten647 Personen darüber entgegengebracht wird, sie
hätten eine bestimmte Verhandlungsaussage hinreichend überprüft (vgl. die Prospekthaftung
der Gründer und Initiatoren einer PublikumsKG648).

646
Papst, S. 141.
647
S. Henke, S. 25.
648
Die Behandlung dieser Haftungsgrundlage gehört allerdings nicht in diesen Zusammenhang. Dazu
Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 561ff. m.w.N., der diese Prospekthaftung nicht mehr als Haftung aus c.i.c.
versteht.
133
Davon abgesehen, muß konsequenterweise die Gewährung von Vertrauen dem
geschädigten Verhandlungspartner selbst zugerechnet werden können, weil er selbst oder die
Personen, für deren Handeln oder Wissen er haftet (vgl. §§ 278 sowie 166 BGB), vertraut
haben. Eine „Vertretung649 im Vertrauen“ kann freilich die Haftung des Dritten nicht
begründen650: Hat nur ein anderer („Vierter“) als der Verhandlungspartner bzw. seine
Verhandlungsgehilfen dem Dritten vertraut, dann fehlt bereits an dem erforderlichen
ungebrochenen Kausalzusammenhang zwischen Inanspruchnahme von Vertrauen und
Schädigung (s. auch unten C. II. 3. zum geschädigten Bürgen).
Selbstverständlich darf sich die Gewährung von Vertrauen als Haftungsvoraussetzung
nicht auf Angaben beziehen, welche der Dritte gar nicht gemacht bzw. über welche er keine
persönliche und besondere Vertrauenswerbung gemacht hat: Dann fehlt bereits an der
erforderlichen Inanspruchnahme von Vertrauen durch den Dritten (s.o. C. II. 2.2.2.). Ferner ist
auch die Gewährung von Vertrauen unberechtigt, wenn der Verhandlungspartner die wahre
Sachlage schon kennt651, oder wenn er vernünftige Zweifel über die Richtigkeit der
gemachten Angaben hat. In diesem Fall (wenn überhaupt noch von Gewährung von Vertrauen
die Rede sein kann, denn wer die Fehlerhaftigkeit einer Aussage kennt, kann zwangsläufig
nicht gleichzeitig auf die Richtigkeit dieser Aussage vertrauen), ist das Vertrauen auf die
Aussage des Dritten nicht berechtigt und deshalb nicht schutzwürdig652. Dies gilt auch dann,
wenn der Verhandlungspartner zwar keinen Zweifel über die Richtigkeit der ihm gemachten
Angaben hat, ein solcher jedoch in objektivierter Hinsicht berechtigt erscheint: Die bereits
angesprochene (s.o. C. II. 2.2.6.) objektivierte Ermittlung des Inhalts der Drittaussage muß
nicht nur zugute, sondern auch zu Lasten des Verhandlungspartners kommen: „Blindes
Vertrauen“ verdient keinen Schutz653. In einer solchen Konstellation darf die grundsätzliche
Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung (s.o. C. II. 1.) nicht mehr außer acht

649
Jedoch nicht in zurechenbarer (vgl. § 166 BGB) für den geschädigten Verhandlungspartner Weise – s.o. im
Text.
650
Papst, S. 141.
651
S.o. C. II. 2.1. bei Fn 601.
652
M.E. kommt eine Minderung des Schadensersatzanspruches wegen mitwirkenden Mitverschuldens (§ 254
BGB) nicht in Frage, da es bereits an den Haftungsvoraussetzungen fehlt (Inanspruchnahme und Gewährung
von Vertrauen); so auch Adolff, S. 187; vgl. auch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 563. Ein solche
Minderung ist allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn der Verhandlungspartner nachträglich, d.h. wenn die
Haftungsvoraussetzungen (außer freilich der Schadenszufügung) schon erfüllt sind, Zweifel über die Richtigkeit
der Verhandlungsaussage des Dritten hat bzw. haben muß, und trotzdem mit seinen bereits angebahnten
Dispositionen weitermacht (s. auch unten C. II. 5.1.). Ein Mitverschulden ist in diesem Fall beispielsweise dann
anzunehmen, wenn der Verhandlungspartner trotz seines Zweifels eine Nachfrage beim Dritten unterläßt.
Freilich ist es möglich, daß den Verhandlungspartner ein Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB trifft, das
sein Vertrauen auf die Richtigkeit der erhaltenen Aussage nicht berührt; in einem solchen ist die Anwendung des
§ 254 BGB selbstverständlich.
653
Adolff, S. 123. Vgl. Strauch, JuS 1992, 902; Bruchner, Rn 58.
134
gelassen werden. Das bereits Gesagte ist von großer Bedeutung insbesondere bezüglich der
Einschränkung des Vertrauenstatbestands durch den Dritten in seiner Verhandlungsaussage
(s.u. C. II. 5.1.).

3. Die Auskunftshaftung als Haftung aus c.i.c.

Im vorigen Abschnitt (s.o. C. II. 2.2.) sind die Voraussetzungen erörtert worden, unter
denen die Eigenhaftung eines Dritten aus c.i.c. wegen Inanspruchnahme persönlichen
Vertrauens in besonderem Maße bejaht werden muß. In diesem Abschnitt wird untersucht, ob
die bis jetzt nur abstrakt gefaßten Voraussetzungen in den Auskunftsfällen erfüllt sind, und ob
folgerichtig die Haftung des S gegenüber dem D als Anwendungsfall der Eigenhaftung Dritter
aus c.i.c. betrachtet werden kann. Für eine solche Betrachtungsweise geben bereits die
Formulierungen des BGH in den Auskunftsfällen genügend Anreiz, da er immer wieder auf
das Vertrauen des D in die Richtigkeit der ihm erteilten Auskunft und auf die entsprechenden
Verkehrsbedürfnissen abstellt, auch wenn er als Haftungsgrundlage nicht den
Vertrauensschutz, sondern den VSD auswählt (s.o. B. I. 2.1.)654. Soweit nichts anderes
angegeben wird, beziehen sich die folgenden Ausführungen auf den Fall 3.
Unentbehrliche Voraussetzung der Haftung aus c.i.c. ist freilich das Vorliegen von
Vertragsverhandlungen. Diese ist im Fall 3 selbstverständlich erfüllt: S wird nur deshalb
beauftragt, ein Gutachten zu erstellen, damit dieses Gutachten in den Vertragsverhandlungen
seines Auftraggebers (A) mit dem D verwendet wird. Ob die Verhandlungen im Zeitpunkt der
Gutachtenerstellung bereits angebahnt worden sind oder nicht, kann keine entscheidende
Rolle spielen: Das Gutachten wird auf jeden Fall in deren Rahmen verwendet, und nur in
diesem Rahmen wird wegen seiner Vorlage ein Schaden beim D entstehen. Gleiches gilt auch
in den Fällen 1 und 2: Dort wird die maßgebliche Auskunft in Rahmen der Verhandlungen
zwischen D und X benutzt.
An den Vertragsverhandlungen im Fall 3 ist die Beteiligung (s.o. C. II. 2.2.1.) des S
offensichtlich gegeben, denn er nimmt daran sowohl mit seinem als auch mit dem Willen aller
anderen Beteiligten teil. Der entsprechende Wille des A läßt sich dadurch ermitteln, daß er
das Gutachten dem D zu Förderung der Verhandlungen vorlegt, und des D dadurch, daß er
das Gutachten in Rücksicht nimmt und es als Verhandlungsbasis verwendet (s.o. C. II. 2.2.1.).

654
S. am deutlichsten BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1060): „Wie der Sachwalter und der Vertreter
oder Verhandlungsgehilfe der künftigen Vertragspartei nimmt auch der öffentlich bestellte und vereidigte
Sachverständige ein besonderes Vertrauen dessen in Anspruch, dem das von ihm gefertigte Gutachten erkennbar
vorgelegt werden soll“ – meine Hervorhebungen.
135
Der Wille des S findet darin Ausdruck, daß er das Gutachten für die geführten bzw. zu
führenden Verhandlungen erstellt. Freilich ist für die Ermittlung der einschlägigen Willen
nicht die subjektive Einstellung des Erklärenden, sondern der objektivierte Eindruck, der die
Erklärung bei ihrem Empfänger machen muß (s.o. C. II. 2.2.6.). Es genügt also für die
Annahme, daß sich S655 an den konkreten Vertragsverhandlungen beteiligen will, daß die
maßgebliche Verhandlungsaussage (das Gutachten) ohne begründeten Zweifel als zur
Förderung der bestimmten Verhandlungen bestimmt verstanden werden muß. Das ist aus
objektivierter Sicht nicht nur dann anzunehmen, wenn die konkreten Verhandlungen und der
Beteiligungswille des S im Gutachten ausdrücklich erwähnt sind, sondern auch dann, wenn
das Gutachten den Verhandlungsgegenstand betrifft und keine weitere Einschränkungen
enthält. Der Empfänger (D) kann legitim annehmen, daß der Gutachter (S) durch die
Erstellung und Abgabe des Gutachtens seinen Willen ausgedrückt hat, sich mit seinem
Gutachten an allen Vertragsverhandlungen zu beteiligen, deren Gegenstand gerade das
Einschätzungsobjekt ist bzw. sein wird, und daß das Gutachten den D mit der Zustimmung
des S erreicht. Ansonsten ist mehrmals betont worden, daß die genaue Weise unerheblich ist,
auf welche der Dritte (S) an den Verhandlungen teilnimmt (unmittelbar, d.h. durch direkten
Kontakt mit dem Verhandlungspartner (D) oder mittelbar, d.h. durch die Abgabe einer
schriftlichen Verhandlungsaussage, wie hier das Gutachten, die dem Verhandlungspartner
durch einen anderen (hier den A) vorgelegt wird).
Anders als im Fall 3 ist die Haftung des S in den Fällen 1 und 2 grundsätzlich zu
verneinen: Zwar bezieht sich die Auskunftserteilung durch S auf die Vertragsverhandlungen
zwischen D und X, eine Beteiligung des S daran (s.o. C. II. 2.2.1.) ist jedoch in diesen Fällen
nicht zu sehen. Die Tatsache, daß sich D über seine Bank bei der Bank S nach der
Zahlungsfähigkeit des X erkundigt (Fall 1), bzw. daß D ein Gutachten des S über den Wert
des zu verkaufenden Hauses bekommt (Fall 2), heißt ohne weiteres nicht, daß S zu den
Verhandlungen zwischen D und X hinzugezogen wird: Auch wenn man einen Willen des S
annähme, sich an den Verhandlungen zwischen D und X zu beteiligen, kann seine Beteiligung
ohne den Willen des X nicht bejaht werden. Gerade dieser Wille fehlt aber in diesem Fall und
schon aus diesem Grund ist die Haftung des S aus c.i.c. zu verneinen656. Daran ändert sich
wegen der Tatsache nichts, daß X möglicherweise über die Nachfrage bei seiner Hausbank

655
Nur im Extremfall kann die Ermittlung des Willens von A und D hinsichtlich der Beteiligung des S an den
Verhandlungen problematisch sein.
656
A.A. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 28 sowie 92. Zwar spricht Canaris von „Einschaltung“ der Bank an den
Vertragsverhandlungen (Rn 28), verbindet aber damit keine Folgen bezüglich der Haftungsvoraussetzungen; da
ferner alle andere Voraussetzungen der Dritthaftung (s.o. C. II. 2.2.) bei der Bank-zu-Bank-Auskunft vorliegen,
bejaht Canaris die Haftung der auskunftgebende Bank aus c.i.c.
136
(Fall 1) bzw. über die Bestellung und Erstellung des Gutachtens (Fall 2) Bescheid weiß: Dies
darf über eine bloße Toleranz des X bezüglich der Nachforschungen ihres möglichen
Verhandlungspartners hinaus (s.o. C. II. 2.2.1.) nicht als seine Einwilligung verstanden
werden, den S (Bank im Fall 1 bzw. Sachverständiger im Fall 2) an den Verhandlung zu
beteiligen. Letzteres wäre allenfalls dann der Fall, wenn X selbst den D veranlaßte, sich nach
seiner Zahlungsfähigkeit bei seiner Hausbank S zu erkundigen (Fall 1) bzw. ein Gutachten
über den Hauswert durch S erstellen zu lassen657. Ähnlich wie in den Fällen 1 und 2 ist
außerdem wegen fehlender Beteiligung an den konkreten Verhandlungen auch die Haftung
des Sachverständigen aus c.i.c. zu verneinen, der in einer Fachzeitschrift den Ankauf von
bestimmten Produkten empfiehlt: Objektiv betrachtet, bringt weder der Sachverständige einen
Willen zum Ausdruck, er wolle sich an den konkreten Ankaufsverhandlungen beteiligen, noch
versucht der Verkäufer den Sachverständigen in diesen Verhandlungen heranzuziehen658.
Zur Frage, ob S Vertrauen in Anspruch nimmt (s.o. C. II. 2.2.2.), sind keine
umfassenden Ausführungen notwendig. Das Gutachten ist gerade dazu bestimmt, Vertrauen
in die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben zu erwecken: Ein Gutachten ohne den
erforderlichen Geltungsanspruch ist keinesfalls vorstellbar; der Gutachter erklärt durch die
Erstellung des Gutachtens, er habe eine gewisse Überprüfung der darin enthaltenen Angaben
unternommen. Daß dies auch der Empfänger des Gutachtens (D) verstehen darf, liegt auf der
Hand. Bekräftigt wird diese Annahme ferner angesichts der Sachkunde des S als
Sachverständigen und seiner Pflichten, die sich oftmals aus der entsprechenden
Berufsordnung, der öffentlichen Bestellung und der Vereidigung des S ergeben659. Ähnliches
ist in den Fällen 1 und 2 anzunehmen.
Von größerer Bedeutung für die Haftung des S gegenüber dem D ist die Frage, ob D
annehmen darf, daß das ihm von A vorgelegte Gutachten an ihn gerichtet ist (s.o. C. II.
2.2.3.), und zwar deshalb, weil es bei der Gutachtenvorlage an einem direkten Kontakt
zwischen S (Drittem) und D (Verhandlungspartner) fehlt – in diesem Fall wäre über die
Gerichtetheit der Auskunft problemlos zu entscheiden; aus diesem Grund muß sich die
Gerichtetheit nur aus dem Gutachten selbst in Verbindung mit seiner Vorlage durch A
ergeben. Ähnlich wie bei der Beteiligungsfrage ist eine solche Annahme nicht nur dann
gerechtfertigt, wenn der bestimmte Verhandlungspartner im Gutachten namentlich erwähnt
wird, sondern auch wenn nur das Projekt genannt wird, das Gegenstand der Verhandlungen

657
Aus diesem Grund wird das Vorliegen der weiteren Haftungsvoraussetzungen auch in den Fällen 1 und 2
weiterhin geprüft.
658
So auch Canaris, ZHR 163 (1999), 238 insbesondere in bezug auf die Haftung der Stiftung Warentest.
659
Zu diesen Pflichten s. Philippsen, S. 6ff.
137
ist, oder vielmehr, wenn lediglich das Einschätzungsobjekt des Gutachtens von großer
Bedeutung für die konkreten Verhandlungen ist. Denn der Verhandlungspartner, dem das
Gutachten vorgelegt wird (D), kann berechtigterweise annehmen, daß keine weitere
Einschränkungen bezüglich der Vorlage des Gutachtens bestehen als diejenigen, welche im
Gutachten selbst enthalten sind bzw. sich aus dem Gutachten konkludent ergeben, und
deshalb, daß die Verwendung des Gutachten hinsichtlich der bestimmten Verhandlungen dem
A gestattet ist660. Bestimmt der Gutachter in seinem Gutachten den Zweck nicht, dem das
Gutachten dienen soll, dann läßt sich für jeden Empfänger ohne weiteres der Schluß ziehen,
daß das Gutachten, soweit es bei den konkreten Vertragsverhandlungen einschlägig ist, gerade
dem Zweck dienen soll, für den es auch vorgelegt wird661. Daß dies in Wahrheit dem Willen
des S nicht entsprechen könnte bzw. daß das Gutachten ohne den Willen des S in den Besitz
des A gekommen wäre, muß D nicht in Betracht ziehen, es sei denn, daß dazu genug Anlaß
besteht. In diesem Zusammenhang ist es nicht notwendig, weitere Ausführungen dazu zu
machen, wer genau an einem Projekt beteiligt sein kann; vielmehr genügt es, daß der
Empfänger des Gutachtens annehmen darf, das Gutachten sei auch an ihn gerichtet662.
In diesem Sinne kann auch der künftige Erwerber eines Kunstwerkes annehmen, daß
die ihm vorgelegte Kunstexpertise über seine Echtheit (auch) für ihn bestimmt ist, wenn
daraus nichts anderes folgt663. Dies scheint um so mehr gerechtfertigt, als es üblich ist, daß die
Kunstexpertise dem Kunstwerk auch bei späteren Erwerbern als Beweis seiner Echtheit
gilt664. Daß dadurch das Haftungsrisiko des S nicht erhöht wird, ist in anderem
Zusammenhang bereits dargestellt worden (s.o. C. I. 2.2.4.3.). Keine besondere Probleme
erweist die Gerichtetheit der Auskunft in den Fällen 1 und 2.
Nicht besonders schwierig zu begründen ist die Inanspruchnahme persönlichen
Vertrauens durch den S (s.o. C. II. 2.2.4.). Denn die Auskunftserteilung durch den S wird im
Rahmen der Vertragsverhandlungen nur deshalb verlangt, weil man unabhängige und
möglichst objektive Information über das Einschätzungsobjekt will. Das Vertrauen des D in
seinen Verhandlungspartner (A) bzw. in seine Angaben reicht nicht soweit, daß er den

660
Dies bejaht im Ergebnis auch die Rechtsprechung in den Auskunftsfällen, indem sie entscheidend auf den
Inhalt des Gutachtens und den möglichen Eindruck auf dritte Empfänger abstellt (s.o. B. I. 2.1. insbesondere bei
Fn 92).
661
Vgl. oben C. II. 2.2.6.: Unklarheiten gehen zu Lasten des Erklärenden. So auch Canaris, ZHR 163 (1999),
238.
662
Vgl. beim VSD oben C. I. 2.2.4.3. Einen ähnlichen Versuch unternimmt Canaris, ZHR 163 (1999), 235ff.
Dies ist allerdings nur dann notwendig, wenn im Gutachten die Einschränkung bzw. Bestimmung enthalten ist,
daß es nur im Rahmen eines bestimmten Projekts verwendet werden darf. Weitere Ausführungen dazu s.u. C. II.
5.1.
663
A.A. Canaris, ZHR 163 (1999), 237.
664
S. oben Fn 522.
138
intendierten Vertrag ohne weiteres abschließen würde. Aus diesem Grund macht D den
Vertragsabschluß von der Vorlage eines entsprechenden Gutachtens abhängig. Aber auch
wenn die Gutachtenerstellung auf Initiative des A erfolgt, geschieht dies nur mit der Absicht,
daß A seine Vertrauenswürdigkeit bei der Suche nach einem Kreditgeber durch das Gutachten
eines Sachverständigen erheblich erhöht. Auf jeden Fall hat die Vorlage des Gutachtens
sowohl für D als auch für A den Sinn, daß ein für den Vertragsschluß wesentlicher Punkt –
hier der Wert des Grundstücks – durch einen Dritten (S) bestätigt bzw. erklärt wird, der selbst
vertrauenswürdig erscheint; S ist wegen der Interessengegenläufigkeit zwischen A und D (s.o.
B. I. 2.2.) nicht nur eine zusätzliche Vertrauensperson neben dem Geschäftsherrn (A), sondern
vielmehr bezüglich des Wertes des Einschätzungsgrundstückes oftmals die einzige (vgl. oben
C. II. 2.1. sowie 2.2.4.).
Die bereits bezeichnete Rolle des S, welche die Parteien (A und D) ihm zuerkennen,
ergibt sich aus seiner außergewöhnlichen (beruflichen bzw. wissenschaftlichen) Sachkunde in
unmittelbarer Verbindung mit seiner Stellung als unabhängiger und unparteiischer
Fachmann, die er im Rechtsverkehr hat665: Seine Sachkunde besagt, er werde die einschlägige
Sachlage richtig einschätzen, während seine Unabhängig- und Unparteilichkeit dafür spricht,
daß er gewissenhaft handeln werde; beide Gesichtspunkte zusammen indizieren also, daß er
die richtige Auskunft ohne Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen erteilen werde.
Dies reicht nach Meinung der Verhandlungsparteien (insbesondere des D) dazu aus, dem S
persönlich und zwar unabhängig von der Vertrauenswürdigkeit seines Auftraggebers (A) zu
vertrauen. Dabei muß man betonen, daß diese Stellung des S zwar objektiv durch die
einschlägige Berufsordnung und die entsprechenden Berufspflichten sowie durch die
öffentliche Bestellung und Vereidigung verliehen bzw. bestätigt wird666, daß maßgeblich
jedoch nur die subjektive Vorstellung von dem S und der von ihm erteilten Auskunft ist,
welche die Beteiligten haben, und zwar vor allem der vertrauende D, auf dessen objektivierten
Empfängerhorizont abgestellt wird (s.o. C. II. 2.2.6.).
Aus dem bereits Gesagten, daß nämlich die Verhandlungsparteien den S im
Normalfall nicht aufgrund seiner streng individuellen Eigenschaften als Vertrauensperson
ausgewählt haben, sondern auf seine Sachkunde und Unparteilichkeit als berufsbezogene
Eigenschaften abstellen, folgt freilich nicht, daß S kein persönliches Vertrauen in Anspruch
nimmt (vgl. oben C. II. 2.2.7.). Dies gilt nicht erst deshalb, weil selbst die einschlägige

665
Vgl. BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181): Schaffung des Vertrauenstatbestands durch
„Inanspruchnahme einer eigenständigen besonderen Expertenstellung aufgrund seiner Position als
Steuerbevollmächtigter ... und des diesem Beruf zukommenden Ansehens“ – meine Hervorhebungen.
666
Dies ist mehrmals betont worden; s. zuletzt oben bei Fn 659.
139
Rechtsprechung auf die Sachkunde und andere nicht streng persönliche Eigenschaften des
Dritten abstellt (s.o. C. II. 2.1.), sondern vor allem, weil unter „persönlichem Vertrauen“ das
Vertrauen zu verstehen ist, das der Dritte nicht für den Geschäftsherrn, sondern für sich selbst
in Anspruch nimmt (s.o. C. II. 2.2.4.): Das ein solches Vertrauen nicht nur auf streng
individuellen Eigenschaften basieren muß, liegt auf der Hand667.
Im Gegensatz zur Vertreterhaftung braucht man im Fall 3 keine weiteren Indizien
dafür, daß S persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt. Denn während der Vertreter, dessen
Eigenhaftung heute kaum bestritten ist (s.o. C. II. 2.1.), im fremden Namen, und zwar in der
Regel als interessengebundener Sprecher seines Geschäftsherrn auftritt668, geht der
Sachverständige die Vertragsverhandlungen im eigenen Namen ein. Spricht die formelle
Vertreter- bzw. Gehilfenstellung grundsätzlich dafür, daß der Vertreter bzw. Gehilfe als
„verlängerter Arm“ (s.o. C. II. 2.1.) seines Geschäftsherrn auftritt, und deshalb gegen die
Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens669, ist demgegenüber die Stellung des S als
Gutachter ganz anders: Daß er persönlich eine Vertrauensstellung einnimmt, ergibt sich in der
Regel lediglich aus dessen Einsatz in den Verhandlungen durch die Verhandlungspartner A
und D (vgl. das bereits oben Gesagte). Erstellt also S ein Gutachten über den
Verhandlungsgegenstand, dann läßt sich ohne weiteres annehmen, er setze seine persönliche
Sachkunde und Unparteilichkeit – den Erwartungen der Hauptparteien (A und D)
entsprechend – in den Verhandlungen ein. Ergibt sich aus den gesamten Umständen nichts
anderes, läßt sich objektiv verstehen (s.o. C. II. 2.2.6.), er nehme persönliches Vertrauen in
Anspruch: Die Konstellation im Fall 3 spricht also eindeutig für die Ausnahme
(Eigenhaftung) und gegen die Regel (Haftung nur des Hauptverhandlungspartners)670.
Dieser Lösung ist auch im Fall 2 zu folgen, falls die Beteiligung des S an den
Vertragsverhandlungen doch zu bejahen ist (s.o.): Die Stellung des S und die legitimen
Verständnismöglichkeiten der beteiligten Parteien sind jenen im Fall 3 gleich. Etwas
komplizierter ist allerdings der Fall 1, falls man annehmen kann, daß die Bank S tatsächlich
an den Vertragsverhandlungen beteiligt ist. Denn dabei ist es fraglich, ob die auskunftgebende
Bank (S) als unabhängiger Dritter oder wegen ihrer Beziehungen zu ihrem Kunden (X) als
sein interessengebundener Sprecher („verlängerter Arm“) auftritt, und insoweit, ob S
persönlich, d.h. für sich selbst, oder für ihren Kunden (X) Vertrauen in Anspruch nimmt,

667
Vgl. Adolff, S. 138: „abstrakte Vertrauensstellung“.
668
Schmitz, S. 113-114 sowie 116-117.
669
Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 226.
670
So auch Adolff, S. 139-140.
140
wenn sie (positive) Informationen über seine Zahlungsfähigkeit erteilt671 (s.o. C. II. 2.2.4).
Unabhängig davon, wie sich die Informationserteilung mit der Verpflichtung der Bank zu
ihrem Kunden vereinbaren läßt672, entspricht den Vorstellungen aller Parteien (s.o. C. II.
2.2.6.), daß die Bank nur persönliches Vertrauen bei der Auskunftserteilung in Anspruch
nimmt, wenn sie auf die Auskunftsanfrage antwortet, daß sie nämlich als unabhängige
Vertrauensperson auftritt, die aufgrund eigener Kenntnisse möglichst objektiv zur Solvenz
ihrer Kunden berichtet (dazu s. auch sogleich unten). Dieser Eindruck ist u.a. auch darauf
zurückzuführen, daß die Banken ein gemeinsames Interesse an der Transparenz des
Kreditmarkes und an einem funktionierenden System gegenseitiger Auskunftserteilung
haben673.
Sowohl im Fall 3 als auch in den Fällen 1 und 2 läßt sich allgemein bemerken, daß die
Dritten (Sachverständige und Banken) im Normalfall nicht als Vertreter oder
Verhandlungsgehilfen des einen Verhandlungspartners (A) an den Verhandlungen
teilnehmen: Im Gegensatz zu Vertretern und Verhandlungsgehilfen, die in dieser Eigenschaft
sowieso an den Verhandlungen der Hauptparteien teilnehmen, schaltet man den S in den
Fällen 1-3 in die Vertragsverhandlungen nur deshalb ein, weil man von ihm erwartet, seine
eigene, persönliche und aus diesem Grund zuverlässige Ansicht zum Gegenstand der
Verhandlungen möglichst objektiv zu erfahren. Dies wird im Fall 1 vor allem dann klar, wenn
A selbst den D an seine Bank verweist674, damit sie dem D die Angaben bestätigt, welche A
dem D bereits mitgeteilt hat. Daß der Dritte (S) in solchen Konstellationen nur persönliches,
nicht hingegen Vertrauen für den Geschäftsherrn (A) in Anspruch nimmt bzw. daß eine
solche Annahme aus der Sicht des Vertrauenden (D) legitim erscheint (s.o. C. II. 2.2.6.), ist
bereits dargestellt worden; S beteiligt sich an den Verhandlungen tatsächlich als Dritter.
Ferner ist die Frage zu beantworten, ob S besonderes Vertrauen in solchem Maße in
Anspruch nimmt, daß seine Gleichstellung zum Hauptverhandlungspartner gerechtfertigt
erscheint (s.o. C. II. 2.2.5). Diese Frage ist aufgrund der außergewöhnlichen Sachkunde des S
in Verbindung mit seinem privilegierten Zugang zum Verhandlungsgegenstand auch zu
bejahen: Es ist bereits dargestellt worden, daß sich die Verhandlungsparteien an S nur deshalb
wenden, weil D allein auf die einschlägigen Angaben des A nicht ausreichend vertraut.
Gerade dieses fehlende Vertrauen soll S anstelle des A anbieten. Dies kann außergewöhnlich
der Dritte S und nicht der Vertragspartner (A) selbst, weil S über die erforderliche Sachkunde

671
Vgl. Adolff, S. 141.
672
Vgl. die einschlägige Frage zum Bankgeheimnis; dazu s. u.a. Musielak, Bankauskunft, S.15ff.
673
Adolff, S. 141. Vgl. auch Breinersdorfer, S. 19.
674
Vgl. Adolff, S. 154.
141
verfügt, ihm normalerweise der privilegierter Zugang zum Verhandlungs- und
Einschätzungsgegenstand gestattet ist und er sich unparteiisch verhalten wird675. Der
Sachverständige (S) bietet nämlich erhöhte Sicherheit dafür, daß die von ihm erteilte und für
den Vertragsschluß maßgebliche Information objektiv richtig ist, weil er die einschlägige
Sachlage nach den entsprechenden Regeln der Wissenschaft und Technik überprüft und nach
bestem Wissen und Gewissen ein unparteiisches Gutachten erstellt hat; seine Angaben sind
nach der Ansicht der Verhandlungsparteien für oder gegen den Vertragsschluß entscheidend,
und dieser Ansicht kommt S dadurch nach, daß er als Sachverständige das Gutachten erstellt.
Daß seine Tätigkeit Vertrauen erweckt, das man normalerweise von einer Verhandlungspartei
erwartet, ist m.E. offensichtlich.
Dieser Schluß läßt sich auch in den Fällen 1 und 2 ziehen, falls vorher die Beteiligung
des S an den Verhandlungen bejaht worden ist (s.o.). Im Fall 2 scheint diese
Betrachtungsweise aus denselben Gründen richtig wie im Fall 3. Im Fall 1 kann man zwar nur
schwer von einer außergewöhnliche Sachkunde der auskunftgebenden Bank (S) ausgehen; das
erforderliche Vertrauen auf ihre Angaben basiert jedoch fast ausschließlich auf ihrem
privilegierten Zugang zu Informationen betreffs der wirtschaftlichen Lage ihrer Kunden.
Dieses Vertrauen läßt sich m.E. problemlos als besonderes einstufen, da die einschlägigen
Informationen, welche nach der Vorstellung der Parteien (A und X) von großer Bedeutung für
den Weiterverlauf ihrer Verhandlungen sind, im Normalfall außer A selbst nur wenige
Personen zuverlässig erteilen können (s.o. C. II. 2.2.5.). Die Bank erteilt nämlich Auskünfte,
die in der Regel nur von einer Verhandlungspartei selbst zu erwarten sind, und aus diesem
Grund ist auch ihre haftungsrechtliche Gleichstellung mit einer solchen gerechtfertigt. Daß
man legitim annehmen darf (C. II. 2.2.6.), daß die Bank durch die Auskunftserteilung diese
ihre Stellung in Kenntnis der maßgeblichen Umständen annimmt, liegt auf der Hand.
Soweit die anderen Haftungsvoraussetzungen in zurechenbarer Weise für den jeweils
erklärenden (s.o. C. II. 2.2.6.), wie bereits dargestellt, erfüllt sind, bleibt noch die tatsächliche
Gewährung von berechtigtem Vertrauen zu überprüfen (s.o. C. II. 2.2.7.). Diese liegt in den
Auskunftsfällen offensichtlich vor: D vertraut in die Angaben des S, und aus diesem Grund
schließt er den intendierten Vertrag mit A ab. Daß die Gewährung von Vertrauen durch D die
Inanspruchnahme von Vertrauen durch S, wie sie aus dem Gesichtspunkt des D verstanden
werden konnte (s.o. C. II. 2.2.6.), abdeckt, ist der Tatsache zu entnehmen, daß D den Vertrag
tatsächlich abgeschlossen hat: Offenbar würde D allein aufgrund der Angaben des A den

675
Vgl. bereits oben im Text: Das persönliche ist vom besonderen Vertrauen nicht klar zu trennen, sondern jedes
indiziert das andere; s. auch oben C. II. 2.2.5.
142
Vertrag mit ihm (Kreditgewährung) nicht abschließen; nur nach der Einschaltung des S ist
ihm die erforderliche Sicherheit angeboten. D hat also nicht dem A, sondern dem S persönlich
vertraut und zwar in besonderem Maße (wie bereits dargestellt, ist zum einen S besonders
zuverlässig, und zum zweiten betrifft der Vertrauenstatbestand einen entscheidenden Punkt
für den Vertragsschluß, da ohne die Einschaltung des S wäre der Vertragsschluß gescheitert).
Demgegenüber sind kaum Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß D berechtigten Zweifel haben
könnte, daß das Gutachten nicht richtig ist (berechtigtes Vertrauen). Das bereits Gesagte gilt
auch für die Fälle 1 und 2, solange auch in denen die Haftung aus c.i.c. in Betracht kommen
kann (s.o.).
Wegen fehlender Gewährung von Vertrauen ist allerdings im Fall 3 die Haftung des S
gegenüber dem Bürgen (B) zu verneinen, der sich bloß darauf verlassen hat, der Kreditgeber
(D) „habe die Werthaltigkeit des Beleihungsprojekts ordnungsgemäß anhand entsprechender
Unterlagen geprüft“ , ohne selbst Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens zu haben676. Denn
angenommen, daß die anderen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind, hat B selbst der Person
des S kein besonderes Vertrauen entgegengebracht, sondern einfach darauf vertraut, D habe
das maßgebliche Vertrauen gewährt. Dies kann aber als „Vertretung im Vertrauen“ den
Schadensersatzanspruch des B nicht begründen677 (s.o. C. II. 2.2.7.). Einziger Weg, eine
Ersatzpflicht des S für den Schaden des B zu begründen, ist m.E. in diesem Fall die
Drittschadensliquidation durch D. Denn hier geht es um eine Verlagerung des Schadens von
D auf B, die nur deshalb erfolgt, weil D und B den Bürgschaftsvertrag abgeschlossen haben.
Nach dem Grundgedanken des Rechtsinstituts der Drittschadensliquidation dürfen die
Vereinbarungen zwischen dem in normalem Verlauf der Dinge Geschädigten (D) und dem
tatsächlich Geschädigten (B) den Schädiger (S) nichts angehen; unter dieser
Betrachtungsweise ist nämlich die aufgrund der Abrede zwischen D und B erfolgte
Schadensverlagerung aus dem Gesichtspunkt des S nur zufällig678. Anders gesagt, ist der
Bürgschaftsvertrag nur zugunsten des D abgeschlossen worden, nicht hingegen deshalb, um
dem S vor möglichen Schadensersatzansprüchen zu bewahren (vgl. den Rechtsgedanken von
§ 843 IV BGB). D muß also den Schaden des B als eigenen Schaden von S liquidieren bzw.
seinen Anspruch gegen S an B abtreten können. Daß dies keine Risikohäufung für den S zur
Folge hat679, liegt m.E. auf der Hand.

676
S. die Konstellation in BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059. S. auch oben B. I. 2.1. sowie C. I. 2.2.4.3.
677
Papst, S. 141.
678
Vgl. Fikentscher, Rn 463.
679
So auch BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1062).
143
Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die Haftung des S aus c.i.c. ohne weiteres nur
im Fall 3, und zwar nur gegenüber dem D, nicht hingegen auch gegenüber dem Bürgen (B) zu
bejahen ist, da B auf die maßgebliche Verhandlungsaussage (das Gutachten) nicht vertraut
hat. In den Fällen 1 und 2 muß die Haftung des S grundsätzlich an seiner fehlenden
Beteiligung an den Verhandlungen scheitern; nur wenn sich unter Berücksichtigung weiterer
Umstände diese Beteiligung feststellen läßt (s.o.), kann die Haftung des S bejaht werden.
Schließlich ist in diesem Zusammenhang kurz auf die Haftung des Auskunftgebers
einzugehen, wenn die Auskunftserteilung seine gesetzlich vorgesehene Pflicht ist (so z.B. die
Pflicht zur Erstellung eines Arbeitnehmerzeugnisses nach § 630 BGB). Auch in diesem Fall
muß man das Vorliegen der Voraussetzungen überprüfen, welche für die „freiwillige“
Auskunftserteilung erfüllt werden müssen (s.o. C. II. 2.2.)680. Da allerdings dabei die
Auskunft nur deswegen erteilt wird, weil der Auskunftgeber dazu gesetzlich verpflichtet ist,
ist bei der Überprüfung der Haftungsvoraussetzungen das Gesetz mit zu berücksichtigen, das
die Auskunftserteilung vorsieht. In diesem Sinne muß man statt der Überprüfung des
Beteiligungswillens des Auskunftgebers, wie er aus objektivierter Sicht zu erteilen ist (s.o. C.
II. 2.2.1. sowie 2.2.6.), die Frage beantworten, ob das Gesetz die Auskunftserteilung als
obligatorische Beteiligung an Vertragsverhandlungen vorsieht. Dies ist m.E. bei der Pflicht
zum Arbeitnehmerzeugnis (§ 630 BGB) der Fall, da das Gesetz diese Pflicht deshalb vorsieht,
um eine wichtige Verhandlungsaussage bei den künftigen Verhandlungen des Arbeitnehmers
mit möglichen Arbeitgebern anzuführen (vgl. oben C. I. 2.2.4.3.). Es handelt sich also dabei
um eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Beteiligung an fremden Vertragsverhandlungen.
Die Auslegung des Gesetzes ist ferner auch für die Frage nach der Gerichtetheit der Aussage
maßgeblich: Da das Gesetz die ganze künftige Karriere des Arbeitnehmers fördern will (s.o.
C. I. 2.2.4.3.), ist nur folgerichtig anzunehmen, daß das Arbeitnehmerzeugnis als
Verhandlungsaussage an alle künftigen Arbeitgeber des Arbeitnehmers gerichtet ist, denen
das Zeugnis vom Arbeitnehmer vorgelegt wird; die Auslegung der Erklärung (des Zeugnisses)
des Arbeitgebers wird also durch Auslegung des entsprechenden Gesetzes ersetzt.

680
In diesem Fall nimmt Canaris keine Haftung aus c.i.c. an, denn der Dritte wolle durch seine Aussage kein
angebahntes Projekt beeinflussen, sondern einfach seine gesetzlich vorgesehene Verpflichtung erfüllen, ZHR
163 (1999), 238 insbesondere bezüglich der Haftung des Wirtschaftsprüfers für Pflichttestate; a.A. Ekkenga,
WM 1996, sonderbeil. 3, S. 16. Dabei wird aber verkannt, daß es sich vielmehr um eine gesetzliche
Verpflichtung des Dritten zur Beteiligung an fremden Vertragsverhandlungen und zur Inanspruchnahme
persönlichen Vertrauens handelt. Canaris bejaht jedoch an anderer Stelle (2. FS Larenz, S. 96) die (Vertrauens-
)Haftung des Arbeitgebers für das Arbeitnehmerzeugnis jedoch nur für grobe Fahrlässigkeit. Andere Fälle
gesetzlich vorgeschriebener Auskunftserteilung in bezug auf fremde Vertragsverhandlungen als das
Arbeitnehmerzeugnis, werden hier nicht behandelt.
144
Nach diesem Muster ist auch die Inanspruchnahme von Vertrauen (s.o. C. II. 2.2.2.)
zu beurteilen und beim Arbeitnehmerzeugnis nach § 630 BGB zu bejahen. Auf der Hand liegt
ferner die Richtigkeit der Annahme, daß das Gesetz mit dem Arbeitnehmerzeugnis eine
Aussage meint, die vom Arbeitgeber persönlich stammt bzw. ihm persönlich zuzurechnen ist:
Damit ist die (obligatorische) Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens auch gegeben (s.o.
C. II. 2.2.4.). Ob dieses Vertrauen auch in besonderem Maße (s.o. C. II. 2.2.5.) in Anspruch
genommen wird, kann nur aufgrund der konkreten Verhandlungen beurteilt werden: Handelt
es sich um Informationen, die im Grunde nur der Arbeitgeber aufgrund seiner besonderen
Stellung erteilen kann und hängt der Vertragsschluß von seinen Angaben im
Arbeitnehmerzeugnis entscheidend ab, dann ist nicht nur die Gewährung, sondern auch die
Inanspruchnahme besonderen Vertrauens zu bejahen, welche die Gleichstellung des
Arbeitgebers zu einer Verhandlungspartei rechtfertigt (vgl. das oben Gesagte). Falls also der
künftige Arbeitgeber durch das Arbeitnehmerzeugnis in legitimer Weise (s.o. C. II. 2.2.6.
sowie 2.2.7.) zum Vertragsschluß entscheidend bestimmt worden ist und dadurch einen
Schaden erlitten hat, haftet für diesen Schaden der frühere Arbeitgeber, der das Zeugnis
erstellt hat681.
Umgekehrt dient aber das Gesetz auch der Begrenzung des maßgeblichen Vertrauens-
tatbestandes: Soweit die Verpflichtung zur Erteilung einer bestimmten Verhandlungsaussage
einen bestimmten Zweck (die Förderung bestimmter Vertragsverhandlungen) verfolgt, kann
diese Aussage die Haftung des Dritten bei anderen Vertragsverhandlungen nicht begründen,
es sei denn, daß alle Voraussetzungen für die „freiwilligen“ Verhandlungsaussagen (s.o. C. II.
2.2.) erfüllt sind (vor allem gewollte Beteiligung, gewollte Inanspruchnahme, Gerichtetheit
der Aussage usw.; dagegen spricht allerdings die Tatsache, daß das Zeugnis im Normalfall
nur zur Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung des Arbeitgebers erstellt wird).

4. Die Haftung als gesetzliches Schuldverhältnis

Läßt sich das Vorliegen aller Haftungsvoraussetzungen (s.o. C. II. 2.2.) bejahen, wie
es uneingeschränkt im Fall 3 und unter bestimmten Voraussetzungen in den Fällen 1 und 2
gilt (s.o. C. II. 3.), dann ist die Gleichsetzung des S mit einer Hauptverhandlungspartei
gerechtfertigt. Folgerichtig treffen auch ihn die Pflichten aus c.i.c. gegenüber seinem (quasi)
Verhandlungspartner (D). Den S trifft also, wie auch den Hauptverhandlungspartner A (Fall

681
So im Ergebnis unter eindeutiger Berufung auf Vertrauensgesichtspunkte auch BGHZ 74, 281 (290-291).
145
3) bzw. X (Fall 1 und 2), die Schutzpflicht, dem D keine falsche Auskunft zu erteilen (s.o. C.
II. 2.). In den meisten Fällen entsteht aber das einschlägige Schuldverhältnis erst durch die
Erteilung der falschen Auskunft (vgl. die Fälle 1-3). Inhalt des Schuldverhältnisses zwischen
S und D ist in diesem Fall zunächst nur die Schadensersatzpflicht des S für den Schaden, den
D wegen der falschen Auskunft erlitten hat (vgl. oben C. II. 2.2.2.). Ferner scheint mir
allerdings richtig, daß S auch in diesem Fall verpflichtet ist, dem D in der Zukunft keine
weiteren falschen Auskünfte zu erteilen, bzw. den D über die Fehlerhaftigkeit der bereits
erteilten Auskunft zu informieren, wenn sich S ihrer bewußt wird682.
Wie allgemein anerkannt, ist die Haftung aus c.i.c. keine rechtsgeschäftliche Haftung:
Zwar findet sie nur im Rahmen des rechtsgeschäftlichen Kontakts Anwendung683; sie ist
jedoch selbst keine Haftung kraft rechtsgeschäftlichen Handelns. Vielmehr ist das
Schuldverhältnis, aus dem sich Haftung aus c.i.c. ergibt, ein vertragsähnliches gesetzliches
Schuldverhältnis684. Nichts anderes kann für die Haftung des S gegenüber D gelten, denn, wie
bereits dargestellt, rechtfertigt die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens durch den S in
besonderem Maße seine Gleichstellung mit den Hauptverhandlungspartnern (s.o. C. II. 2.
sowie 3.). Durch das Verhalten des S entsteht also eine vertragsähnliche Sonderverbindung
zwischen ihm und dem D, welche die Haftung des S begründet. Zwar handelt es sich um eine
Erklärungshaftung des S (s.o. C. II. 2.2.3.), er haftet jedoch nicht, weil er eine
Willenserklärung abgegeben hätte, mit der er sich rechtsgeschäftlich verpflichten wollte (s.o.
C. II. 2.2.6.); seine Haftung ist vielmehr nur die gesetzliche Folge seiner parteiähnlichen
Beteiligung an den Vertragsverhandlungen und einziger Haftungsgrund die Inanspruchnahme
parteiähnlichen Vertrauens.
Daraus folgt, daß Entstehung und Inhalt des Schuldverhältnisses zwischen S und D
von anderen Schuldverhältnissen unabhängig sind: Es handelt sich also um einen originären
Anspruch des D auf Schadensersatz, nicht um einen abgeleiteten685. Vor allem ist der
Schadensersatzanspruch des D vom Verhältnis zwischen A und S unabhängig – in der Regel
Vertrag –, aufgrund dessen S zur Auskunftserteilung an D verpflichtet ist (vgl. oben C. I.):
Maßgeblich ist nur, daß S das Vertrauen des D in Anspruch nimmt, nicht hingegen, aus
welchem Grund er sich dazu veranlaßt sieht. Ferner ist das Schuldverhältnis zwischen S und
D vom Verhältnis zwischen D und A bzw. X grundsätzlich unabhängig. Zwar bedarf es der
Vertragsverhandlungen, an denen sich S mit der Einwilligung von D und A bzw. X beteiligt

682
Dazu ausführlich Adolff, S. 160-161.
683
Canaris, 2. FS Larenz, S. 107-108; Fikentscher, Rn 69.
684
Fikentscher, Rn 70; Larenz, Schuldrecht AT, § 9 I a (S. 106-109); Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 65.
685
Canaris, ZHR 163 (1999), 240.
146
(s.o. C. II. 2.2.1.); diese bilden aber nur den Rahmen, innerhalb dessen die Sonderverbindung
entsteht und die quasi-vertragliche Haftung der Beteiligten gerechtfertigt ist. Sie bestimmen
jedoch nicht das Schuldverhältnis zwischen S und D in dem Sinne, daß dieses vom
Schuldverhältnis zwischen D und A bzw. X abgeleitet würde, oder daß es mit der parallelen
Haftung des A bzw. X gegenüber D – falls eine solche für das Verhalten des Dritten
überhaupt besteht686 – verbunden und davon abhängig wäre687. Konsequenterweise greifen
Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen A und S (z.B. Haftungsfreizeichnungen,
Begrenzung des Pflichtenumfangs des S usw.) oder aus dem Verhältnis zwischen D und A
bzw. X (z.B. Haftungsfreizeichnungen zugunsten des A bzw. X usw.) keinesfalls auf das
Verhältnis zwischen S und D durch. In diesem Sinne kommt es nur auf das Verschulden des S
bei der Auskunftserteilung und möglicherweise auf das Mitverschulden des D selbst an; ein
mögliches Mitverschulden des A (nach § 254 BGB) spielt für die Haftung des S gegenüber D
keine Rolle688 – die Anwendung von § 254 II S. 2 BGB i.V. mit § 278 BGB bleibt davon
unberührt (dazu s.o. C. I. 2.2.7.).

5. Möglichkeiten zur Haftungsfreizeichnung bzw. -begrenzung

In der Rechtsprechung des BGH zu den Auskunftsfällen heißt es oft, daß S689 in
seinem Gutachten Einschränkungen in bezug auf den Vertrauenstatbestand aufnehmen kann,
den er durch sein Gutachten erwecken soll (s.o. B. I. 2.1.). Inwiefern diese Aussage im
Rahmen des VSD, wobei man auf das Verhältnis zwischen A und S und seine mögliche
Schutzwirkung abstellt (s.o. C. I.), von Bedeutung sein kann, wird in II. Abschnitt nicht
untersucht. Demgegenüber erhebt diese Aussage zwangsläufig einen Geltungsanspruch im
Rahmen der Vertrauenshaftung an den Vertragsverhandlungen.
Mehrmals ist betont worden, daß die Dritthaftung aus c.i.c. in den Auskunftsfällen auf
der Inanspruchnahme (durch S) und der Gewährung (durch D) persönlichen Vertrauens in
besonderem Maße basiert (s.o. C. II. 2.2.). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann
selbstverständlich keine Haftung entstehen. Es ist nur konsequent, anzunehmen, daß das
Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen nicht nur die Frage beantwortet, ob S überhaupt
gegenüber D haftet, sondern auch den Umfang bestimmt, in dem S haftet. Hat z.B. S zu einem

686
S. oben Fn 631.
687
S. BGH, Urt. v. 20.3.1987, NJW 1987, 2511 (2512). A.A. Schmitz, S. 156.
688
Canaris, ZHR 163 (1999), 240-241. So im Ergebnis auch die Rechtsprechung zu den Auskunftsfällen, wenn
auch im Rahmen des VSD – s.o. B. I. 2.1. sowie 2.2.
689
Die folgenden Ausführungen beziehen sich, soweit nichts anderes angegeben wird, auf den Fall 3. Die
Grundsätze gelten allerdings auch in den Fällen 1 und 2.
147
Punkt der Verhandlungen kein Vertrauen in Anspruch genommen, dann haftet er dafür nicht,
auch wenn D einen Schaden erlitten hat – entsprechendes gilt für alle
Haftungsvoraussetzungen. Daraus folgt die erste Möglichkeit des S zu Haftungsbegrenzung,
nämlich durch genaue Bestimmung bzw. Einschränkung des Vertrauenstatbestandes.

5.1. Bestimmung des Vertrauenstatbestandes

Nimmt S in seinem Gutachten zu bestimmten Punkten der Vertragsverhandlungen
Stellung, dann ist es selbstverständlich, daß er für die Richtigkeit seiner Angaben zu diesen
Punkten haftet. Daraus jedoch auch darauf zu schließen, daß er zu keinem anderen Punkt
Stellung nimmt, wäre ohne weiteres nicht gerechtfertigt. Zum einen, weil oftmals eine
umfassende Darstellung bzw. Bewertung des Verhandlungsgegenstandes berechtigterweise
erwartet wird, und deshalb das Schweigen des S zu manchen Punkten, objektiv betrachtet (s.o.
C. II. 2.2.6.), als Stellungnahme in die eine oder die andere Richtung interpretiert werden
kann; zum zweiten, weil D aus den Angaben des S (legitime) Schlußfolgerungen auf andere
Punkte ziehen darf (vgl. oben C. II. 2.2.2.). Diesbezüglich kann S in seinem Gutachten genau
bestimmen, zu welchen Punkte er keine Stellung nimmt (negative Bestimmung), bzw.
ausdrücklich erklären, er habe nur einige, restriktiv genannte Aspekte der umstrittenen
Sachlage überprüft (positive Bestimmung). Auch bei einer so genauen Bestimmung des zu
schaffenden Vertrauenstatbestandes durch S muß man allerdings annehmen, daß S
zwangsläufige Schlußfolgerungen aus seinen Angaben nicht ausschließen kann. Es wäre
widersprüchlich, wenn S nur die Richtigkeit der Angaben beansprucht, die er in seinem
Gutachten erwähnt, und gleichzeitig seine Stellungnahme zu Punkten ausdrücklich
ausschließen dürfte, die sich uneingeschränkt und zwangsläufig von seinen Angabe ergeben:
S hat bereits durch seine Angaben im Gutachten das Vertrauen des D auch bezüglich der
weiteren umstrittenen Punkte in Anspruch genommen, woran seine Gegenaussage nichts
ändern kann; sie ist deshalb ohne Bedeutung. Wie bereits gesagt, ist durch objektivierte
Betrachtung vom Verständnishorizont des D her zu ermitteln, zu welchen Punkten S Stellung
genommen hat; dabei sind die Umständen des konkreten Falls maßgeblich (s.o. C. II. 2.2.6.).
Ferner kann S in seinem Gutachten den Umfang der Untersuchung begrenzen, die
seiner Aussage zugrunde liegt. Er kann nämlich bestimmen, welche Umstände er
berücksichtigt hat, um zum bestimmten Ergebnis kommen zu können, welche Tatsachen er
überhaupt nicht geprüft, welche Informationen er vom seinem Auftraggeber (A) unkontrolliert
übernommen und welche Daten er als richtig unterstellt hat. Erweist sich nun sein Gutachten

148
nur wegen dieser nicht berücksichtigten Umständen als fehlerhaft, dann haftet S nicht, weil er
keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand gesetzt hat – keine Inanspruchnahme von
Vertrauen (s.o. C. II. 2.2.2.)690. Hierzu gehört beispielsweise die Beschreibung der für die
Erstellung des Gutachtens benutzten Methode, die Bestimmung des zeitlichen
Geltungsbereichs der gemachten Angaben usw. zu. Mangels konkreter Begrenzungen bzw.
Bestimmungen des Untersuchungsumfangs kommt es darauf an, was man diesbezüglich von
einem Sachverständigen wie S unter gleichen Umständen erwarten dürfte (vgl. oben C. II.
2.2.6.). Ähnlich ist im Fall 1 anzunehmen, daß die Bank S nur ihre eigenen geschäftlichen
Beziehungen mit X und die ihr ohne weiteres zugänglichen Informationen über die Solvenz
des X berücksichtigt hat, wenn sich nichts anderes aus der Auskunftserteilung selbst oder aus
der entsprechenden Verkehrssitte ergibt691.
Schwieriger ist der Fall zu beurteilen, daß S den Verschuldensgrad herabstufen will,
für den er haften soll - beispielsweise nur für grobe Fahrlässigkeit. Zunächst ist dabei die
Frage zu beantworten, ob S dadurch bloß den Geltungsanspruch seiner Aussage mildern oder
ob er eine Haftungsfreizeichnung stricto sensu durchsetzen will. Die erste Alternative liegt
dann vor, wenn sich ergibt (s.o. C. II. 2.2.6.), daß S keine besonders tiefe Untersuchung (vgl.
einfache Fahrlässigkeit), sondern nur eine bloß oberflächliche Überprüfung (vgl. grobe
Fahrlässigkeit) des Einschätzungsobjekts vorgenommen hat; demgegenüber ist die zweite
Alternative dann gegeben, wenn S zu verstehen gibt, daß er zwar die Untersuchung nach dem
normalen beruflichen bzw. wissenschaftlichen Maßstab vorgenommen hat, daß er jedoch nur
für Fehler des Gutachtens einstehen will, die auf seine grobe Fahrlässigkeit zurückzuführen
sind. M.E. ist die haftungsbegrenzende Funktion der ersten Alternative durchaus
unbedenklich: S nimmt kein Vertrauen bezüglich einer eingehenden, sondern nur bezüglich
einer einfachen, nicht anspruchsvollen Untersuchung in Anspruch (s.o. C. II. 2.2.2.). In
diesem Fall wird jedoch bereits fraglich, ob S überhaupt besonderes Vertrauen in Anspruch
nimmt (s.o. C. II. 2.2.5.). Meiner Meinung nach ist diese Frage und folgerichtig die Haftung
des S eindeutig zu verneinen: S hat kein parteiähnliches Vertrauen in Anspruch genommen,
und aus diesem Grund erscheint eine parteiähnliche Haftung auch nicht gerechtfertigt. Bei der
zweiten Alternative handelt es sich um eine echte Freizeichnungsklausel, worauf noch
einzugehen ist (s.u. C. II. 5.2.).
Ähnlich wie den Vertrauenstatbestand auf die Richtigkeit der Auskunft an sich kann S
seine Haftung dadurch begrenzen, daß er die Gerichtetheit seiner Auskunft (s.o. C. II. 2.2.3.)

690
Canaris, ZHR 163 (1999), 230.

149
enger bestimmt. Dabei handelt es sich um eine Begrenzung der Haftung des S nicht bezüglich
des Haftungsumfangs (dazu sogleich oben), sondern hinsichtlich der Anzahl der möglichen
Schadensersatzberechtigten. Dies kann S zunächst dadurch schaffen, daß er einfach den/die
einzigen Empfänger des Gutachtens oder die konkreten Verhandlungen, welche das
Gutachten fördern soll, im Gutachten selbst namentlich bestimmt: In diesem Fall dürfen
andere Personen als der namentlich bezeichnete Empfänger nicht annehmen, das Gutachten
sei auch an sie adressiert. In diesem Sinne kann S die mögliche Empfängerzahl seines
Gutachtens auch anderweitig begrenzen: Möglich ist z.B. die Festlegung eines Zeitraums,
innerhalb dessen das Gutachten Dritten vorgelegt werden darf, oder die Bestimmung weiterer
Bedingungen, ohne deren Vorliegen die Gutachtenvorlage unberechtigt ist – häufig ist z.B.
die Abhängigkeit jeder Drittvorlage des Gutachtens von der schriftlichen Zustimmung des S
selbst692. Wird das Gutachten ohne Beachtung dieser Voraussetzungen vorgelegt und ist dies
dem Empfänger (D) erkennbar (s.o. C. II. 2.2.6.), darf dieser nicht annehmen, das Gutachten
sei auch an ihn gerichtet (s.o. C. II. 2.2.3.). S haftet in diesem Fall gegenüber D nicht.
Sehr wichtig ist die Möglichkeit des S, den Zweck bzw. das Projekt zu bestimmen,
den bzw. das sein Gutachten fördern soll693. Damit wird nicht bloß die Bestimmung der
konkreten Vertragsverhandlungen gemeint, in denen das Gutachten benutzt werden soll; S
kann vielmehr ein Gutachten erstellen, das im Rahmen mehrerer Vertragsverhandlungen
vorgelegt werden darf, um dadurch den Zweck seines Auftraggebers (A) zu fördern. Ein
solcher Zweck kann beispielsweise die Kreditgewährung an A (Fall 3) oder der Verkauf eines
Grundstücks von ihm (vgl. Fall 2) sein; in einem solchen Fall müssen alle Beteiligten ohne
weiteres damit rechnen, daß A das Gutachten mehreren möglichen Kreditgebern bzw.
Käufern vorlegen wird, bis er den beabsichtigten Vertrag abgeschlossen hat. Freilich kann
sich das Projekt, welches das Gutachten fördern soll, aus dem Gutachten in Zusammenhang
mit den übrigen Umständen konkludent – insbesondere aus dem Einschätzungsobjekt selbst,
z.B. bei der Kunstexpertise – ergeben; auch dabei sind die berechtigten
Verständnismöglichkeiten der dritten Empfängern maßgeblich (s.o. C. II. 2.2.6.). So kann
etwa bei einem Gutachten für den Wert eines Grundstücks angenommen werden, daß es die
Kreditgewährung an den Eigentümer oder den Verkauf des Grundstücks fördern soll, nicht
hingegen, daß es auch dazu bestimmt sei, als Beweis für den Wert benachbarter Grundstücke
zu dienen.

691
Vgl. Nr. 7 der Grundsätze für das Bankauskunftsverfahren (s.o. Fn 502). Dazu s. auch Bruchner, Rn 5-6, 40
und 51.
692
Canaris, ZHR 163 (1999), 230; Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 7.
693
S.o. Fn 690.
150
Läßt sich das durch das Gutachten verfolgte Projekt, wie dargestellt, feststellen, dann
fragt es sich, welche Bedeutung dies für die Bestimmung des Personenkreis hat, der sich auf
die Angaben des Gutachtens legitim verlassen kann694. Einerseits scheint es gerechtfertigt, zu
sagen, daß das Gutachten zunächst an diejenige Personen nicht gerichtet sein kann und
deshalb diejenigen Personen nicht geschützt sind, welche an der Verwirklichung des Projekts
nicht beteiligt sind. So scheiden vom geschützten Personenkreis Personen aus, die projekt-
unabhängig dem Kreditgeber Kredite gewähren bzw. den Kreditgeber gegen den Fehlschlag
seiner Geschäfte versichern695. Andererseits indiziert die Beteiligung einer Person an dem
konkreten Projekt dafür, daß das Gutachten auch an sie gerichtet ist, weil und sofern ihre
Beteiligung den erkennbaren Zweck des Gutachtens unmittelbar fördert. So kann der Bürge
(B)696 im Fall 3 annehmen, daß das Gutachten auch an ihn gerichtet ist, wenn durch die
Bürgschaft zugunsten des D die Kreditgewährung an A gefördert würde. Hängt aber die
Kreditgewährung von der Bürgschaft nicht ab, dann darf B nicht verstehen, das Gutachten
sichere auch ihn. Anders wäre wiederum das Ganze, wenn durch die Bürgschaft die
Bedingungen der Kreditgewährung an D leichter gemacht würden697. Freilich müssen neben
der Erkennbarkeit des verfolgten Projekts alle Voraussetzungen der Dritthaftung (s.o. C. II.
2.2.) vorliegen, so auch, daß der Geschädigte auf die Richtigkeit des Gutachten tatsächlich
vertraut hat (vgl. oben C. II. 3.).
In diesem Zusammenhang fragt es sich, wie sich der Versuch des S, den
Vertrauenstatbestand nachträglich zu beseitigen bzw. zu begrenzen, auf den möglichen
Schadensersatzanspruch des D für seine künftigen Dispositionen auswirken kann. Als
Vertrauen in diesem Zusammenhang wird allerdings nur das Vertrauen des D auf die
Richtigkeit der im Gutachten enthaltenen Angaben, nicht hingegen das Vertrauen auf die
Gerichtetheit des Gutachtens oder auf den Willen zur Beteiligung des S an den
Verhandlungen zwischen D und A (s.o. C. II. 2.2.1. sowie 2.2.3.) gemeint: Für diese
letztgenannten Willenserklärungen muß wegen ihrer Ähnlichkeit zu den rechtsgeschäftlichen
Willenserklärungen dem S lediglich die Anfechtungsmöglichkeit nach §§ 119ff. zustehen698.

694
So Canaris, ZHR 163 (1999), 235ff.; vgl. auch Picker, FS Medicus, S. 444-445, freilich im Rahmen des
eigenen Haftungsmodells (s.o. B. II. 3.1.).
695
S.o. C. I. 2.2.4.3. bei Fn 515.
696
S.o. C. II. 3. sowie Fn 676.
697
Zur Frage der Mehrfachvorlage und -kreditgewährung an A auf der Grundlage des Gutachtens s.o. C. I.
2.2.4.3., da auch beim VSD die Beteiligung an dem konkreten Projekt maßgeblich ist. Dort ist aber das Projekt
aus dem Vertrag bzw. Schuldverhältnis zwischen A und S zu ermitteln, während hier auf die
Verständnismöglichkeiten des D abgestellt wird.
698
S.o. C. II. 2.2.6. insbesondere bei Fn 636.
151
Zunächst sei gesagt, daß S selbstverständlich auch für künftige Schäden des D, die
trotz der nachträglichen Beseitigung des Vertrauenstatbestandes unvermeidbar sind, aus dem
Grund haftet, daß der Kausalzusammenhang zwischen Inanspruchnahme von Vertrauen und
diesen Schäden von der nachträglichen Beseitigung des Vertrauenstatbestandes nicht
unterbrochen wird. Für künftige Dispositionen des D stricto sensu haftet jedoch S nach der
Begrenzung bzw. Beseitigung des Vertrauenstatbestandes nicht. Nimmt man an, wie oben
dargestellt (s.o. C. II. 2.2.7.), als entscheidenden Zeitpunkt für das Vorliegen der
Haftungsvoraussetzungen die Zeit an, in welcher der Verhandlungspartner (D) die
schädigenden Dispositionen trifft, dann handelt es sich nicht lediglich um weitere Schäden
des D, welche auf denselben Haftungsgrund zurückzuführen sind, sondern vielmehr um neue
Schäden, die nur dann ersatzfähig sind, wenn die Haftungsvoraussetzungen auch bezüglich
dieser Schäden vorliegen. Dies ist aber hier nicht der Fall, nicht nur weil S kein Vertrauen in
bezug auf die nachträglichen Dispositionen des D in Anspruch mehr nimmt (s.o. C. II. 2.2.2.),
sondern auch, weil ihm D von diesem Punkt an kein berechtigtes Vertrauen mehr gewährt
(s.o. C. II. 2.2.7.). Die Frage, ob den D auch für bereits getroffene Dispositionen eine Pflicht
aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bzw. die Obliegenheit nach § 254
BGB trifft, nach der Beseitigung des Vertrauenstatbestands seinen Schaden möglichst gering
zu halten, ist m.E. zu bejahen.
Allgemein läßt sich sagen, daß die hier vertretene Lösung, die Möglichkeit des S
nämlich, den Vertrauenstatbestand bereits durch die Informationserteilung (z.B. im Gutachten
selbst) einzuschränken, den seine Angaben hervorrufen sollen, den Verkehrsbedürfnissen
nach Rechtssicherheit entspricht. Denn nach dieser Ansicht kann S genau bestimmen, welches
Haftungsrisiko er eingehen will: Sein Gutachten oder, allgemeiner gesagt, seine Auskunft
kann er beliebig gestalten, so daß er nur für die Angaben und gegenüber den Personen haftet,
die er will. Auf der anderen Seite werden die Interessen des möglichen Auskunftempfängers
dadurch hinreichend berücksichtigt, daß der objektivierte Empfängerhorizont maßgeblich für
die Auslegung der gemachten Angaben ist (s.o. C. II. 2.2.6.). In diesem Sinne wird ein
Kompromiß zwischen den legitimen Erwartungen des Auskunftempfängers und dem
Bedürfnis des Auskunftgebers zur Risikobeherrschung erreicht: Zwar kann der Gutachter
genau bestimmen, wer worauf genau vertrauen darf, er wird aber gleichzeitig mit der Pflicht
belastet, den Schaden des Gutachtenempfängers wegen möglicher Mißverständnisse zu
ersetzen699.

152
5.2. Haftungsfreizeichnung

Nicht als Beschränkung des Vertrauenstatbestandes kann eine
Haftungsfreizeichnungsklausel im Gutachten betrachtet werden700: Denn durch eine solche
Klausel sagt S nicht etwa, man dürfe auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht vertrauen, weil
diese unzuverlässig oder sogar vermutlich fehlerhaft seien, sondern lediglich, daß er für
Schäden wegen der möglichen Fehlerhaftigkeit seiner Auskunftserteilung nicht haften will.
Nicht nur ist der Geltungs- bzw. Richtigkeitsanspruch der Auskunft in einem solchen Fall
gegeben, sondern vielmehr auch die Inanspruchnahme von Vertrauen durch den S (s.o. C. II.
2.2.2.): S bezweckt nämlich gerade, daß der Empfänger des Gutachtens (D) darauf vertraut,
daß die gemachten Angaben nach den beruflichen bzw. wissenschaftlichen Standards
überprüft und deshalb richtig sind – auf jeden Fall darf dies D aus objektivierter Sicht
verstehen (s.o. C. II. 2.2.6.). Dies gilt nicht nur, wenn S versucht, jeden möglichen
Schadensersatzanspruch auszuschließen, sondern auch, wenn die Klausel seine
Einstandspflicht nur höhenmäßig bzw. nur für einen bestimmten Verschuldensgrad (vgl. oben
C. II. 5.1.) beschränken soll701.
Wie bereits gesagt, beruht die hier in Rede stehende Dritthaftung nicht auf einer
Erklärung des S entweder an D oder an A, für seine Auskunft haften zu wollen (gesetzliches
Schuldverhältnis – s.o. C. II. 4.); ein solcher Willen ist bereits als Fiktion vorgeworfen
worden (s.o. B. I. 1.2. sowie 2.2.). Es ist nicht einmal vom Vertrauen auf einen solchen Willen
die Rede gewesen; D kann nicht auf ein entsprechendes (Haftungs-)Versprechen des S
vertrauen (s.o. C. II. 1.). Besagt also S durch eine Freizeichnungsklausel, daß er nicht haften
will, übt diese Erklärung keinen Einfluß auf das Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen –
Inanspruchnahme und Gewährung persönlichen Vertrauens in besonderem Maße (s.o. C. II.
2.2.) – aus. Durch seine Klausel kann S höchstens versuchen, lediglich die Rechtsfolgen

699
Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 239.
700
Als solche Haftungsfreizeichnungsklausel ist z.B. die Klausel „unverbindlich“, oder „ohne Obligo“ zu
verstehen, die bei der Bankauskunft (Fall 1) vorkommt, s.o. Fn 43. Ob dies auch für die Klausel „Ohne Gewähr“
gelten soll, hängt davon ab, ob damit die Beseitigung des mit der Auskunft verbundenen Richtigkeitsanspruchs
oder bloß der Haftungsausschluß für diese Auskunft bezweckt wird.
701
Canaris, ZHR 163 (1999), 230-231. Als Beschränkung des Vertrauenstatbestands sehen die
Haftungsausschlußklausel Lorenz, 1. FS Larenz, S. 619; Stoll, FS Flume, S. 769. Insbesondere bei Stoll ist dies
im Rahmen seines Lösungsvorschlages (s.o. B. II. 2.1.1.) deshalb konsequent, weil er annimmt, daß sich das
durch den Schadensersatzanspruch geschützte Vertrauen auf ein einseitiges Leistungsversprechen des
Auskunftgebers bezieht: Daß eine im Gutachten enthaltene Haftungsfreizeichnung den Vertrauenstatbestand in
diesem Sinne beseitigen kann, liegt auf der Hand.
153
seines Verhaltens auszuschließen bzw. zu begrenzen702, obwohl die Voraussetzungen seiner
Haftung (außer freilich der Schadenszufügung) bereits erfüllt sind.
Hat die Erklärung des S zwar keinen Einfluß auf den Vertrauenstatbestand, kann sie
jedoch als rechtsgeschäftliche Willenserklärung nach §§ 133, 157 BGB betrachtet werden,
und zwar als Angebot des S zum Abschluß eines Vertrages mit D, dessen einziger Inhalt die
Haftungsfreizeichnung des S sein wird; S versucht also durch seine Klausel im Gutachten,
genau das zu schaffen, was er grundsätzlich auch nachträglich machen dürfte, nämlich den
bereits entstandenen Schadensersatzanspruch des D durch einen Vertrag mit ihm zu
beseitigen: Zwar handelt es sich bei der Haftung des S um eine gesetzliche Folge seines
Verhaltens (s.o. C. II. 4.), daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, daß diese Haftung
im Grunde genommen nicht zur Disposition der Parteien (S und D) stünde –
(ungeschriebenes) dispositives Recht.
Ist aber die Willenserklärung des S ausdrücklich und klar, kann demgegenüber die
Erklärung des D, das ihm vom S gemachte Angebot zum Vertragsschluß anzunehmen, nur in
seinem Verhalten gesehen werden, daß er nämlich die erhaltene Auskunft seinen
Entscheidungen zugrunde legt (konkludente Willenserklärung); daß dieser Willen des D dem
S gegenüber erklärt werden muß, ist nach § 151 S. 1 BGB zu verneinen703. In diesem
Zusammenhang drängt sich die Frage auf, ob nach §§ 133, 157 BGB die Annahme einer
solchen (konkludenten) Erklärung des D gerechtfertigt ist oder lediglich eine neue Fiktion
darstellt. Meiner Meinung nach ist das Bejahen einer entsprechenden, das Vertragsangebot
des S annehmenden Willenserklärung des D zwingend704: In der Erklärung des S über den
Haftungsausschluß, ist nicht nur, wie bereits gesagt, das Angebot zum Vertragsschluß,
sondern auch eine Bedingung für die Verwendung des Gutachtens zu sehen. Von dieser
Bedingung macht S die Gerichtetheit (s.o. C. II. 2.2.3.) seines Gutachtens an D abhängig (s.o.
C. II. 5.1.): Nimmt dieser das Angebot des S zum Vertragsschluß nicht an, dann kann er
berechtigterweise nicht annehmen, der Gutachter habe seine Auskunft auch an ihn
gerichtet705. In der Erklärung des S ist nämlich die folgende Einschränkung bzw. Bestimmung
der Gerichtetheit seiner Angaben zu sehen: Nur an denjenigen wird die Auskunft gerichtet,
der auch das Angebot des S zum haftungsausschließenden Vertrag annimmt. Will D das

702
Canaris, ZHR 163 (1999), 231.
703
S.o. Fn 702.
704
So auch Canaris, ZHR 163 (1999), 231.
705
Die Untersuchung der Frage, ob diese Bedingung oder, allgemeiner gesagt, ob eine bestimmte Einschränkung
des Vertrauenstatbestandes, die S in seiner Auskunft aufnimmt, mit seiner Verpflichtung gegenüber seinem
Auftraggeber (A) zur Auskunftserteilung an D oder an mehrere Dritte vereinbaren läßt, liegt außerhalb des
Rahmens dieses Abschnittes.
154
Gutachten berechtigterweise seinen Entscheidungen zugrunde legen, dann muß er sich damit
abfinden, daß sein Verhalten gleichzeitig als Annahme des Angebots des S zum
Haftungsausschluß nach § 133, 157 BGB ausgelegt wird. Daß S die Gerichtetheit seines
Gutachtens beliebig einschränken kann, ist bereits bejaht worden (s.o. C. II. 5.1.).
Wird, wie hier, angenommen, daß die Haftungsfreizeichnungsklausel
rechtsgeschäftlichen Charakter hat, dann scheint die Anwendung der einschlägigen Regeln,
vor allem §§ 138, 276 II BGB sowie §§ 9 und 11 Nr. 7 AGBG, nur konsequent706. Zwar ist
der Haftungsausschluß einziger Inhalt des abzuschließenden Vertrages und dieser Vertrag der
einzige, der zwischen S und D abgeschlossen werden soll; meiner Meinung nach muß jedoch
die Anwendung dieser Vorschriften der Tatsache Rechnung tragen, daß das Vertragsangebot
des S in engem Zusammenhang mit der Auskunftserteilung abgegeben wird. Das in Rede
stehende Vertragsangebot ist nämlich nicht nur untrennbarer Teil der erteilten Auskunft,
sondern hat auch, wie bereits dargestellt, die Funktion, die Auskunftsgerichtetheit in dem
Sinne zu bestimmen bzw. begrenzen, daß der Empfänger (D) das Angebot annehmen muß,
um berechtigterweise darauf vertrauen zu dürfen. D muß also entweder die
Auskunftserteilung und das Vertragsangebot oder keines davon annehmen. Unter diesem
Gesichtspunkt ist mit Canaris707 anzunehmen, daß bei der Beurteilung der
Haftungsfreizeichnungsklausel dieselben Regeln gelten dürften, „als wenn der Dritte [D] die
Expertise selbst in Auftrag gegeben hätte“708.

6. Zusammenfassung

In diesem (II.) Abschnitt wird die Haftung des S aus einem anderen Gesichtspunkt
untersucht als im I. Abschnitt, aus dem Gesichtspunkt nämlich, daß die von S erteilte
Auskunft bei ihrem Empfänger (D) Vertrauen auf ihre Richtigkeit erweckt, und zwar in bezug
auf angebahnte Vertragsverhandlungen zwischen D und A (Fall 3) bzw. zwischen D und X
(Fall 1 und 2). Deshalb ist die Rechtsprechung zur Eigenhaftung Dritter, insbesondere zur
Vertreter-, Verhandlungsgehilfen- und Sachwalterhaftung, im Rahmen angebahnter
Vertragsverhandlungen untersucht worden (s.o. C. II. 2.1.). Daraus sind die Voraussetzungen
herausgearbeitet worden, unter denen eine solche Haftung anzunehmen ist (s.o. C. II. 2.2.):

706
Canaris, ZHR 163 (1999), 231-232. A.A. Stoll, FS Flume, S. 769 Fn 134, der konsequenterweise annimmt,
daß die Haftungsfreizeichnungsklausel keinen rechtsgeschäftlichen Charakter hat, sondern den
Vertrauenstatbestand einschränkt bzw. beseitigt; s.o. Fn 701.
707
ZHR 163 (1999), 232.

155
Neben dem Vorliegen von Vertragsverhandlungen, auf welche sich die Auskunftserteilung
bezieht, sind die Beteiligung des Dritten an diesen, die Inanspruchnahme persönlichen
Vertrauens in besonderem Maße, die Zurechnung des Inhalts und der Herkunft der
einschlägigen Erklärungen an den jeweils Erklärenden aus objektivierter Sicht und die
tatsächliche Gewährung von berechtigtem Vertrauen auf die Richtigkeit der Drittaussage zu
erwähnen. Versucht man, das Verhalten des S unter diese Voraussetzungen zu subsumieren,
dann ergibt sich, daß sich die Haftung des S uneingeschränkt im Fall 3 und unter bestimmten
Voraussetzungen in den Fällen 1 und 2 – die allerdings bei den angegebenen Konstellationen
(s.o. A.) nicht vorliegen – bejahen läßt (s.o. C. II. 3.). Wo die Haftung zu bejahen ist, entsteht
ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen S und D, dessen Inhalt im Grunde genommen nur
der Schadensersatzanspruch des D ist, und das vom Vorliegen eines entsprechenden Willens
der Parteien (S und D) unabhängig ist (s.o. C. II. 4.).
Nimmt man tatsächlich eine Haftung des S nach diesen Grundsätzen an, dann ist es
nur folgerichtig weiter anzunehmen, daß diese Haftung keine aus einem anderen
Schuldverhältnis abgeleitete, sondern eine originäre ist. Aus diesem Grund ist die
Schlußfolgerung nur konsequent, daß S Einwendungen gegen den Schadensersatzanspruch
des D nur aus seinem Verhältnis mit ihm geltend machen kann; irrelevant für die Haftung des
S ist vor allem das Schuldverhältnis zwischen A und S, aus dem sich in der Regel die
Verpflichtung des S zur Auskunftserteilung ergibt (s.o. C. II. 4.).
Da die Haftung des S auf der Gewährung von Vertrauen basiert, ist ferner richtig
anzunehmen, daß S den Vertrauenstatbestand beliebig einschränken kann. Letzteres gilt
sowohl für den Umfang der von S unternommenen Untersuchung, als auch für die Personen,
an welche sich die Auskunft richtet. Sehr wichtig ist dabei die Möglichkeit des S zur
Bestimmung des Projekts, dem seine Auskunftserteilung dienen soll (s.o. C. II. 5.1.). Anders
ist jedoch die in der Auskunft (Gutachten) enthaltene Klausel zu verstehen, mit der S seine
Haftung begrenzen bzw. ausschließen will. Diese ist als rechtsgeschäftliche Willenserklärung
einzuordnen, in der das Angebot des S an D zum Abschluß des entsprechenden
haftungsausschließenden bzw. -begrenzenden Vertrages zu sehen ist. Gleichzeitig ist dieser
Erklärung eine Bedingung der Auskunftsgerichtetheit zu entnehmen: Nur durch die Annahme
des Vertragsangebots wird D zum berechtigten Empfänger der Auskunft. Bei diesem Vertrag
sind die Regeln anwendbar, welche die Vertragsfreiheit der Parteien (hier hinsichtlich der

708
Bei den Haftungsfreizeichnungsklauseln sind also die Möglichkeiten des S begrenzter als bei der
Einschränkung des Vertrauenstandes in seiner Auskunft, da er dabei grundsätzlich beliebige Einschränkungen
vornehmen darf.
156
Haftungsfreizeichnung) begrenzen – vor allem §§ 138, 276 II BGB sowie §§ 9 und 11 Nr. 7
AGBG (s.o. C. II. 5.2.).

III. Ergebnis: Zwei nebeneinanderstehende Haftungs- bzw. Anspruchsgrundlagen

Im I. Abschnitt dieses Teils wurde die Haftung des S aufgrund der Feststellung
untersucht, daß S zur Auskunftserteilung an D aus seinem Verhältnis mit A verpflichtet ist. Es
wurde angenommen, daß Verträge mit drittbezogenen Leistungen eine Schutzwirkung
zugunsten des Dritten entfalten, dem die Leistung unmittelbar zugute kommen soll. Als
solcher Vertrag (VSD) ist der Vertrag zwischen A und S in den Fällen 1-3 eingeordnet, da D
der eigentliche Empfänger der geschuldeten Leistung, nämlich der Auskunftserteilung, ist.
Im II. Abschnitt wurde die Frage untersucht, welche Rechtsbeziehungen die
Auskunftserteilung an D durch S zwischen den beiden hervorrufen kann, und zwar
unabhängig davon, aus welchem Grund S diese Auskunftserteilung vorgenommen hat. Da die
Auskunftserteilung als besonders intensive Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens im
Rahmen angebahnter Vertragsverhandlungen stattfindet, wurde die Haftung des S als Dritten
gegenüber dem ihm vertrauenden Verhandlungspartner D aus c.i.c. bejaht.
Bereits aus den jeweils ausgewählten Haftungs- bzw. Anspruchsgrundlagen ergeben
sich die Modalitäten der Haftung: Beim VSD wird der Anspruch des D aus dem Verhältnis
zweier anderer Personen (A und D) abgeleitet; D hat also als Vertragsfremder keine
Einwirkungsmöglichkeit darauf, während sein Anspruch grundsätzlich zur Disposition der
Parteien des Auskunftsvertrages (A und D) steht. Sofern diese in der Gestaltung ihrer
Beziehungen frei sind, können sie die Haftung des S gegenüber D unter Bedingungen stellen
oder völlig ausschließen, entweder durch eine unmittelbar darauf gerichtete
Haftungsfreizeichnung oder durch die Vereinbarung einer nichtdrittbezogenen Leistung (s.o.
C. I. 2.2.6.). Demgegenüber spielt bei der Haftung des S aus c.i.c. der Vertrag zwischen A und
S keine Rolle. Die Auskunftserteilung an D erzeugt eine Sonderverbindung zwischen S und
D, welche die vertragsähnliche Haftung des S gegenüber D rechtfertigt. Diese
Sonderverbindung, die erstmals durch die Auskunftserteilung hervorgerufen wird, ist vom
Vorliegen und Inhalt anderer Sonderverbindungen unabhängig. Es ist also nur folgerichtig,
daß, während beim VSD S alle Einwendungen aus seinem Vertrag mit A gegen den D
anführen kann, bei der c.i.c. als Haftungsgrundlage diese Einwendungen im Verhältnis
zwischen S und D völlig irrelevant sind. In beiden Fällen kann allerdings S ein
Mitverschulden des A gegen den Schadensersatzanspruch des D nach § 254 BGB nur dann
einwenden, wenn A als Gehilfe des D im Sinne von § 254 II S. 2 BGB i.V. mit § 278 BGB
157
angesehen werden kann; insbesondere beim VSD ist dies auch deshalb der Fall, weil das
Mitverschulden des A keine Einwendung aus dem Vertrag zwischen A und S im Sinne von §
334 BGB ist. Aus dem bereits Gesagten ergibt sich konsequenterweise der Rahmen, innerhalb
dessen S seine Einstandspflicht für die falsche Auskunft ausschließen bzw. begrenzen kann:
In seinem Vertrag mit A beim VSD bzw. im Rahmen seiner Beziehungen zu D bei der c.i.c. .
Wichtig bei beiden Haftungsgrundlagen ist die Bestimmung des geschützten
Personenkreises. Während beim VSD die möglichen Schadensersatzgläubiger aus dem
Vertrag selbst zu bestimmen sind, muß man bei der Haftung aus c.i.c. die Frage stellen, bei
welchen Personen die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Während also beim VSD der
Drittbezug der Leistung und deshalb die Vereinbarungen des Vertragsparteien (A und S)
maßgeblich sind, ist bei der c.i.c. zu fragen, wem gegenüber S in bezug auf angebahnte
Vertragsverhandlungen persönliches Vertrauen in besonderem Maße in Anspruch nimmt.
Wenn sich ferner die Frage aufdrängt, aus welchem Gesichtspunkt der geschützte
Personenkreis zu ermitteln ist, dann kann beim VSD nichts anderes gelten, als daß die
Vertragsparteien und ihre (objektivierten) Verständnismöglichkeiten nach §§ 133, 157 BGB -
wie bei jedem Vertrag - maßgeblich sind. Umgekehrt spielen bei der Haftung aus c.i.c. die
Verständnismöglichkeiten des Auskunftempfängers (D) die entscheidende Rolle: Muß D –
mangels anderweitigen Kontakts zu S im Normalfall nur aufgrund der Auskunftserteilung
selbst – annehmen, daß er auf die Richtigkeit der Auskunft berechtigterweise vertrauen darf,
dann sind die Vereinbarungen zwischen A und S völlig irrelevant.
Im Rahmen beider Haftungsgrundlagen spielt bei der Bestimmung der
Anspruchsberechtigten das Projekt eine entscheidende Rolle, das die Auskunftserteilung
fördern soll: Denn die jeweilige Haftungsgrundlage muß der Tatsache Rechnung tragen, daß
die Auskunftserteilung oftmals nicht erst dadurch verwertet wird, daß die Auskunft nur einem
Dritten vorgelegt wird, sondern vielmehr dazu bestimmt ist, einen bestimmten Zweck
(Projekt) des Auftraggebers bis zu seiner Verwirklichung zu verfolgen. Beim VSD ist dieses
Projekt den Parteiabreden zu entnehmen; bei der c.i.c. wird es aus der objektivierten Sicht des
Auskunftempfängers bestimmt. In beiden Fällen haben alle am Projekt Beteiligten einen
Schadensersatzanspruch, sofern freilich alle andere Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind; in
der Regel bedeutet es für S kein erhöhtes Haftungsrisiko, da in diesem Fall der Schaden
lediglich auf mehrere Personen verteilt ist.
Beide Haftungsgrundlagen sind von einer Erklärung des S, für seine
Auskunftserteilung an D einstehen zu wollen, bzw. von einem Vertrauen des D auf das
Vorliegen eines solchen Willens, völlig abgelöst; vielmehr ist das Vorliegen dieses Willens,

158
und deshalb auch das Vertrauen darauf, oftmals nur als Fiktion zu bezeichnen. Demgegenüber
ist die Haftung die gesetzliche Folge der Drittbezogenheit der Auskunftserteilung als
geschuldeten Leistung beim VSD und der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in
besonderem Maße bei der c.i.c. . In beiden Fällen wird die Haftung auf die einschlägige
Rechtsprechung gestützt: Auch wenn oftmals – insbesondere beim VSD – die richterlichen
Begründungen abgelehnt worden sind, stehen die Grundsätze und die Ergebnisse dieser
Arbeit mit jenen der Rechtsprechung in Einklang.
Nach dem bereits Gesagten drängt sich die Frage zur Konkurrenz dieser Anspruchs-
bzw. Haftungsgrundlagen auf. Dies ist zunächst kein Problem, wenn S gegenüber D nur aus
einer Haftungsgrundlage haftet, etwa weil die Haftungsvoraussetzungen der anderen in bezug
auf den konkreten Geschädigten nicht erfüllt sind, bzw. weil dieser zum geschützten
Personenkreis der anderen Haftungsgrundlage nicht gehört: In diesem Fall kann nicht einmal
von einer Konkurrenz die Rede sein; S haftet nur nach den Grundsätzen der jeweils (allein)
anwendbaren Haftungsgrundlage. Diese Konstellation trifft z.B. auf Fall 1 zu, da S in der
Regel nicht aus c.i.c. haftet (s.o. C. II. 3.).
Um eine echte Anspruchsnormenkonkurrenz709 handelt es sich hingegen in dem Fall,
daß D seinen Schadensersatzanspruch sowohl auf den VSD als auch auf die c.i.c. (oder sogar
darüber hinaus auf § 826 BGB bei grober Fahrlässigkeit und vorliegendem
Schädigungsvorsatz – s.o. B. III. 1.) abstützen kann. Zunächst kann man ohne weiteres den
Fall ausschließen, daß es sich bei der einen Anspruchsgrundlage um „lex specialis“ gegenüber
der anderen handelte, weil keine dieser Grundlagen als Unterfall des Tatbestandes der anderen
betrachtet werden kann710: Was sich unter die Voraussetzungen des VSD subsumieren läßt,
kann nicht unbedingt auch als Dritthaftung aus c.i.c. betrachtet werden und umgekehrt.
Demgegenüber sind m.E. beide Anspruchsgrundlagen parallel anwendbar711. Jede von
ihnen berücksichtigt, wie gesagt, das Verhalten des S aus zwei unterschiedlichen
Gesichtspunkten und gewährt dem D den entsprechenden Schadensersatzanspruch. Ferner
schließt der Gedanke der einen Grundlage den der anderen nicht aus. Jede dieser Grundlagen
hat einen anderen Zweck als die andere: Sachgerechte Zuweisung von
Schadensersatzanspruch und -pflicht in komplexen wirtschaftlichen bzw. rechtlichen
Beziehungen beim VSD (s.o. C. I. 2.2.4.1.) und Schutz berechtigten Vertrauens im Rahmen

709
Es ist selbstverständlich, daß es sich nur um einen Schadensersatzanspruch handelt, der mit mehreren
Anspruchsgrundlagen begründet werden kann, s. dazu Larenz, Allgemeiner Teil, § 14 IV 4 (S. 268-269);
Larenz/Canaris § 83 VI 1 (S. 596-597); Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 76; Fikentscher, Rn 1195.
710
Larenz, Allgemeiner Teil, § 14 IV 1 (S. 263).
711
Die parallele, neben vertrag(sähn)lichen Anspruchsgrundlagen, Anwendung des § 826 BGB ist nicht
umstritten; s. Fikentscher, Rn 1195; Larenz/Canaris § 83 VI 1 (S. 596); Palandt-Thomas, Einf. v. § 823, Rn 4.
159
angebahnter Vertragsverhandlungen bei der (Dritt-)Haftung aus c.i.c., wobei allerdings beiden
gemein ist, daß diese Zwecke durch die Erkennung eines Schadensersatzanspruches
zugunsten des geschädigten Dritten verfolgt werden. Erkennt man folgerichtig dem D einen
Schadensersatzanspruch aus der einen dieser Grundlagen zu, dann wird freilich auch der
Zweck der anderen verwirklicht und D darf kein zweites Mal einen Ersatz für seinen Schaden
verlangen712. Scheitert jedoch der Anspruch des D aus der einen Grundlage – beim VSD etwa,
weil A und S den Pflichtenumfang des S in bezug auf die von ihm durchzuführende
Untersuchung zulässig beschränkt haben (s.o. C. I. 2.2.6.) –, dann darf das
Schadensersatzrecht des D, das nach der anderen Anspruchsgrundlage begründet ist – bei der
c.i.c. etwa, weil S in seinem Gutachten keine Einschränkung in bezug auf den Umfang seiner
Untersuchung aufgenommen hat (s.o. C. II. 5.1.) –, nicht ausgeschlossen werden: Denn in
diesem Fall würde der Zweck verfehlt, der durch die Anerkennung der zweiten
Haftungsgrundlage verfolgt wird. Die parallele Geltung beider Haftungs- bzw.
Anspruchsgrundlagen wird also dadurch gerechtfertigt, daß sie unterschiedliche Zwecke
verfolgen und daher beide in Betracht gezogen werden müssen, bevor der
Schadensersatzanspruch des D ausgeschlossen werden kann713.
In diesem Zusammenhang erscheint es mir selbstverständlich, daß Voraussetzungen
und Folgen jeder Haftungsgrundlage (dazu sind auch die Möglichkeiten zur
Haftungsbegrenzung bzw. -freizeichnung zu erwähnen) mit jenen der anderen nicht vermengt
werden dürfen714. Denn diese Haftungsmodalitäten sind auch unmittelbar und untrennbar mit
der Eigenart und dem jeweils verfolgten Zweck jeder Haftungsgrundlage verbunden: Dieser
Feststellung würde eine Vermischung der Haftungseigenschaften kaum Rechnung tragen.

712
Vgl. die Nachweise oben bei Fn 709.
713
Das ist konsequenterweise auch der materielle Grund für die obige Annahme, daß S einer Person gegenüber
aus der einen Haftungsgrundlage haften muß, obwohl diese Person zum geschützten Personenkreis der anderen
Haftungsgrundlage nicht gehört – s. oben im Text.
714
Vgl. Larenz/Canaris § 83 VI 1 (S. 596-597).
160