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A AUTONOMIA PRIVADA COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA

ORDEM JURÍDICA PERSPECTIVAS ESTRUTURAL E FUNCIONAL
Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 2 | p. 579 | Out / 2010
Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil | vol. 1 | p. 117 | Out / 2011 | DTR\2012\1420

Francisco dos Santos Amaral Neto
Professor Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

Área do Direito:
Constitucional; Civil
Sumário:
- 1. Introdução: A crise do Direito, a necessária revisão das fontes e a conveniência de uma
reflexão sobre a função atual da autonomia privada* - 2. Pressupostos conceituais: O papel
da vontade na nomogênese jurídica. Vontade, liberdade, autonomia da vontade e
autonomia privada - 3. Autonomia privada: Conceito e natureza, em uma perspectiva
estrutural e dogmática - 4. Fundamentos da autonomia privada: A liberdade e o
personalismo ético - 5. A formação histórica do conceito: Fatores morais, políticos e
econômicos que presidiram à sua formação - 6. A função histórica da autonomia da
vontade: Fundamento ideológico - 7. Conseqüências jurídicas da inserção do princípio da
autonomia privado sistema jurídico - 8. As críticas à autonomia da vontade: Argumentos de
natureza filosófica, moral e econômica - 9. A evolução do Direito Civil: A intervenção do
Estado e os limites da autonomia privada - 10. A funcionalização dos institutos de Direito
Privado: A autonomia privada numa perspectiva funcional
Revista de Direito Civil • RDCiv 46/7 • out.-dez./1988

1. Introdução: A crise do Direito, a necessária revisão das fontes e a conveniência de uma
reflexão sobre a função atual da autonomia privada*
Reiteradas afirmações e uma generalizada convicção de que o Direito está em crise,1 causando
nos juristas um estado de perplexidade e incerteza que os torna vulneráveis ao sentimento
comum de angústia contemporânea,2
e a certeza de que, ao refletir sobre essa crise, mister se torna dedicar significativo espaço ao
tema das fontes do direito, pois que reciprocamente implicadas a própria concepção do Direito
e a teoria das fontes,3
tornam conveniente, se não necessário ao jusprivatista, uma reflexão sobre a autonomia
privada, enfrentando o problema de saber se, e em que medida, esse princípio pode realizar-se
como fonte de Direito, em face do conflito atual da doutrina individualista com as tendências
sociais que mantêm em aberto a velha oposição entre a idéia individual e a idéia social no
Direito Privado. Além disso, a apregoada crise do Direito abrange também a problemática da
autonomia privada, se bem que de forma diversa, e até surpreendente, pois se de um lado
limita crescentemente o seu exercício e alcance, pela presença atuante do Estado nos setores
de natureza econômica, por outro lado reafirma a sua importância e função com o
“recrudescimento da mística contratual”,4 e o uso crescente do negócio jurídico, o instrumento
por excelência de sua realização.
Justifica-se ainda a escolha do tema pelo reduzido interesse que tem suscitado nas obras
jurídicas de Portugal e do Brasil5
diversamente do que se tem verificado em outros sistemas onde a produção bibliográfica, é
realmente expressiva.6 Razões de natureza histórico-cultural, a encobrir valores políticos e até
religiosos devem poder justificar tal posicionamento doutrinário, que não se coaduna, porém,

com o processo de intensa renovação legislativa que vem marcando o Direito português e o
Direito brasileiro das últimas décadas.
Por sua formação histórico-filosófica, a explicitar-se adiante, a autonomia privada “problematiza
as relações entre a vontade e a norma”, levando a concepções doutrinárias diversas, conforme
se polarize sobre a primeira, de natureza subjetiva, em que se dá proeminência aos interesses
do agente, ou sobre a segunda, em que se visam aos interesses gerais da comunidade,
realçados pelo caráter objetivo da declaração normativa. E liga-se ainda, e portanto, ao
conceito de poder ou de autoridade, que também se vincula ao de liberdade. Fundamenta-se,
assim, a afirmativa de que o tema escolhido, na problemática de sua existência e eficácia atual,
apresenta-se comum a vários campos de Direito, passando da filosofia à teoria geral, e desta à
dogmática jurídica, suscitando questões e problemas vários que se perspectivam conforme o
posicionamento ideológico e metodológico do jurista-intérprete.
Embora reconhecendo que o problema da autonomia privada transcende o campo do Direito
Civil, considerando-se este como abrangente de todas as relações privatísticas,7
e diretamente se ligue à temática das fontes do Direito, devemos limitar-nos aqui, à matéria
civilística que, tendo por base e fundamento a pessoa humana,8
é indiscutivelmente, o habitat natural do tema e, em termos mediatos, à consideração de seu
instrumento de realização, o negócio jurídico, o campo onde se levanta, precisamente, o
problema fundamental de sua eficácia e de seus limites, ou ainda, a autonomia privada como
princípio e o negócio jurídico como processo ou modo constitutivo de sua positivação.9
O entendimento de tais questões deve partir, inicialmente, de um perfil histórico, como
expressão de uma experiência que se protrai ao longo dos séculos de existência dos chamados
povos cultos, o que nos fornece os elementos necessários à percepção da gênese,
desenvolvimento, cristalização e, finalmente, declínio do conceito, isto pelo advento da
sociedade tecno-industrial onde se afirma monopolisticamente o poder de intervenção do
Estado, para depois chegar a outro perfil de natureza lógica, em que se considere a hipótese de
um ordenamento jurídico que privilegie ou se baseie na vontade particular. A isto se conecta a
chamada autonomia negocial, que pressupõe definir o negócio como ato e como instrumento
de autonomia privada, como auto-regulamento dos próprios interesses do agente, em suma,
como fonte normativa.10
Na consideração de todos esses aspectos, todavia, levantado o fio de continuidade histórica da
experiência jurídica focalizada, que viu nascer o conceito de autonomia como expressão do
poder jurígeno dos particulares, cristalizado nas estruturas coerentes, unitárias e
hierarquizadas da dogmática positivista, deve utilizar-se uma perspectiva funcional própria, na
qual o Direito seja produto da experiência jurídica geral (e não de uma classe), livre, inovadora,
realística e, acima de tudo, pluralística, na eleição e na concretização normativa de seus
valores. Ora, num sistema aberto têm cada vez mais importância as fontes extralegislativas,11
contrariando-se assim um dos mais caros Dogmas do positivismo, a lei como única ou principal
fonte do Direito. E abrem-se as portas para os pluralismos sociais, políticos e jurídicos,
expressos em correlatos subsistemas, todos inter e complexamente relacionados entre si.12
É nesse aspecto de vinculações que situamos a autonomia privada, como princípio normativojurídico fundamento da civilística contemporânea, em função do debate que se trava entre a
tendência individualista e a tendência social,13 do que se infere a hipótese de que o que está
em crise não é propriamente a autonomia em si, mas uma determinada concepção ou
perspectiva sua.

2. Pressupostos conceituais: O papel da vontade na nomogênese jurídica. Vontade,
liberdade, autonomia da vontade e autonomia privada
A atividade espiritual do homem desenvolve-se de dois modos diversos conhecer e o querer.
Pela primeira, apreendem-se os objetos, faz-se a sua captação mental;14 pelo segundo,
exercita-se uma faculdade em direção a um ou valor.

podemos dizer que subjetivamente. no âmbito do Direito Privado. a Filosofia. assim. Seu campo de aplicação é. e nessas condições. de extrema complexidade. de . sendo critério diferenciador dos fatos e atos jurídicos. que o indivíduo tem de atuar de acordo com sua vontade chama-se liberdade que. a realização de um valor intelectualmente conhecido.21 A autonomia privada constitui-se. Eticamente. como liberdade natural. dando-lhes conteúdo e eficácia determinada.16 Em razão do fim proposto. Vontade psicológica e vontade jurídica não são. assim. a possibilidade da pessoa atuar com transcendência jurídica. um impulso para algo. porém. poder de criar. impulsionando e dirigindo o movimento em todo o reino das faculdades. por isso. em substrato de todos os fenômenos”. a vontade jurídica. reconhecida e protegida pelo Direito. portanto. em uma esfera de atuação jurídica do sujeito. que permite. e critério doutrinário de justificação desses mesmos direitos. autonomia privada. como um motor.Sob o ponto de vista psicológico. associada à representação consciente de um fim e de meios eficientes” para realizá-lo. A Ética. em oposição ao caráter dos ordenamentos constituídos por outros. faculdade. como manifestação de liberdade individual no campo do Direito. Os particulares tornam-se desse modo. nos limites da lei. a forma e os efeitos. o Direito Obrigacional. no Direito.17 A liberdade jurídica é. é uma “entidade a que se atribui absoluta subsistência e se converte. A esfera de liberdade de que o agente dispõe no âmbito do Direito Privado chama-se autonomia. aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver. psicológica. a liberdade pode apreciar-se sob diversos ângulos. modificar ou extinguir relações jurídicas. portanto. aos particulares. criando normas jurídicas vinculadas. A possibilidade. a autoregulamentação de sua atividade jurídica. a vontade é. Enquanto que a Psicologia conhece a vontade como “tipo especial de tendência psíquica. determinando-lhe o conteúdo. E quando nos referimos especificamente ao poder que o particular tem de estabelecer as regras jurídicas de seu próprio comportamento. Metafísica ou filosoficamente. é o poder de regular juridicamente tais relações. que é a que nos interessa). o princípio de Direito Privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico. a vontade produz determinados efeitos. no campo da dogmática jurídica. direito de reger-se por suas próprias leis. Manifestando-se de acordo com os preceitos legais. a vontade traduz-se em uma atitude ou disposição moral para querer algo. o Direito.20 Se quisermos tornar mais específico o tema. a vontade tem grande importância na gênese dos direitos subjetivos. 18 Se encarada sob o ponto de vista do sujeito. caracterizando. plurívoco. portanto.19 autonomia privada. em vez de autonomia da vontade. Autonomia da vontade é. realiza-se no poder de criar. a vontade move-se a si mesma. Para o Direito. o caráter próprio desse ordenamento. a vontade reveste-se de especial importância pela circunstância de constituir-se em um dos principais elementos do ato jurídico. portanto. normas jurídicas. reconhecendo-a como fator de eficácia jurídica nos limites e na forma estabelecida pelo sistema normativo. modificando ou extinguindo relações jurídicas. Mas não só psicologicamente se pode apreciar a vontade. constituído pelo agente. assim. mais propriamente um espaço de atuação que lhe é concedido pelo Direito imperativo. objetivamente. criando. como liberdade pessoal e como liberdade jurídica. como liberdade social ou política. salvo disposição cogente em contrário. o Direito aprecia-a no campo do dever-ser. legisladores sobre sua matéria jurídica.15 A vontade aparece. dizemos. se encarada objetivamente. por excelência. Para o Direito. estudando-a no campo do ser. uma faculdade e ritual do homem que manifesta uma tendência. tem grande importância pelos limites que se põem à sua atuação (sendo um conceito. Autonomia da vontade. coincidentes. o ordenamento estatal. autonomia privada é o poder de alguém de dar a si próprio um ordenamento jurídico e. são outros campos de conhecimento em que a vontade se torna objeto de consideração. assim.

que o reconhece. quer pelo Estado. Autonomia privada: Conceito e natureza.25 sem o que a pessoa humana. originário. nada mais seria do que mero instrumento a serviço da sociedade. embora formalmente revestida de titularidade jurídica. Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contemporânea. limites crescentes pelo aumento das funções estatais. o poder jurídico é sempre manifestação de capacidade jurídica.27 O poder jurídico28 realiza-se através da criação de normas jurídicas. interessa-lhe porém a relação que existe entre o poder e o direito. tradicionalmente dominante na teoria geral do Direito. pela qual este. a autonomia privada é verdadeiro poder jurídico que se traduz na possibilidade do sujeito atuar para o fim de modificar situações jurídicas subjetivas. os particulares são os que melhor conhecem seus interesses e valores e.30 . efetivamente. Trata-se. existindo entre ambas sensível diferença que se realça com o enfoque do fenômeno em apreço na perspectiva da nomogênese jurídica.23 a autonomia privada constitui-se em um dos princípios fundamentais em torno do que se organiza o sistema de Direito Privado contemporâneo24 num reconhecimento. seus melhores defensores. ou ações materiais. Sob o ponto de vista institucional e estrutural. Deriva do ordenamento jurídico estatal. seu nascimento e exercício. que não constituem manifestações de autonomia. atuando por meio de atos jurídicos em senso estrito. de uma verdadeira projeção.eficácia reconhecida pelo Estado. quer pelos particulares. traduzido na possibilidade do sujeito agir com a intenção de criar. pois que se têm preocupado demais os teóricos em saber como o Direito é feito do que. a autonomia privada funciona como verdadeiro poder jurídico particular. no exercício da autonomia privada. no exercício da sua competência que a lei maior lhe confere e regula. pelo sistema jurídico. pois o poder nasce da norma jurídica e produz normas. a autonomia privada surge como o poder que os particulares têm de regular. do personalismo ético. é declaração de vontade criadora de normas jurídicas. as relações de que participam. como poder jurídico. como instrumento de realização da autonomia privada. duas faces da mesma moeda. Quanto à sua natureza. Tratando-se de relações jurídicas de Direito Privado. e exerce-se nos limites que esse fixa. para que ele serve. porém. Poder-se-ia logo dizer que a expressão autonomia da vontade tem uma conotação mais subjetiva. pelo exercício de sua própria vontade. Tal poder não é. e a norma nasce do poder e produz outros poderes. psicológica. No primeiro caso. em uma perspectiva estrutural e dogmática Por tudo o que foi dito. e realiza-se através de negócios jurídicos. por isso mesmo. na ordem jurídica. enquanto que a autonomia privada marca o poder da vontade de um modo objetivo. na verdade. em virtude da passagem do Estado de direito para o Estado intervencionista e assistencial. podendo ser também não-normativo. como já referido. pressuposto das relações e dos direitos subjetivos. De qualquer modo. próprias ou de outrem. 3. estabelecendolhes a respectiva disciplina jurídica. concreto e real.29 Não sendo função do jurista o estudo do poder.26 Sob o ponto de vista técnico. com ela porém não se confunde. um esfera privada de atuação com eficiência normativa. modificar ou extinguir situações jurídicas próprias ou de outrem. está a teoria normativa do negócio jurídico. o poder é normativo. da existência de um âmbito particular.22 Diretamente conectada à concepção da autonomia da vontade. concepção axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica privada.

e no contrato. uma. em que se destacam os atos praticados pelos sujeitos no exercício do poder jurídico que o sistema lhe confere. como liberdade de fazer ou de livre arbítrio ou ainda. desse modo. ou melhor. fundado no princípio da igualdade dos homens perante a lei. a disciplina jurídica das relações de que participam. uma. como ausência de condicionamentos materiais e sociais. sob o ponto de vista jurídico. livremente manifestada. elaborado histórica e continuamente em torno do reconhecimento de uma esfera de soberania individual que tem suas evidentes manifestações no princípio da liberdade. Já na autonomia privada. a liberdade como valor jurídico. em virtude de um poder que o cria e legitima. A liberdade. a liberdade de criar. sociologicamente. todo o ato não ordenado nem proibido por lei34 e de modo positivo. ao arbítrio do sujeito. Esse poder que aos particulares se reconhece de estabelecerem. mediatamente. o Direito Civil é o ordenamento jurídico dos interesses e das relações jurídicas privadas. portanto. como valor jurídico. Corolário dessa concepção de negócio jurídico como fonte principal de obrigações. Ora. é o poder que as pessoas têm de optar entre o exercício e o não-exercício de seus direitos subjetivos. ou a seus órgãos. e que se constitui em princípio fundamental embora limitado pelas modernas exigências de sociabilidade e do bem comum. Seu objetivo é de natureza pública c seu poder é originário e discricionário. se entende como a possibilidade de opção. em uma faculdade de optar entre o exercício ou não dos direitos subjetivos ou das faculdades de que o agente dispõe. Difere da autonomia pública no sentido. Fundamentos da autonomia privada: A liberdade e o personalismo ético Fundamento ou pressuposto da autonomia privada é. como acima referido. por ato de vontade própria. Ora.32 Pode assim caracterizar-se como sendo aquele setor do ordenamento jurídico em que se exercita ou realiza a autonomia reconhecida aos sujeitos de direito. e outra. considerando-se que o exercício da autonomia privada é uma questão de exercício de poder. é instrumento de realização de justiça.36 Como direito. com referência à pessoa.de ser esta um poder atribuído ao Estado.Tal correlação justifica o interesse do jurista pelas questões que a gênese e o exercício do poder levantam. O direito não existe e é eficaz. distingue-se a liberdade da vontade. em termos imediatos. os interesses são particulares e seu exercício é manifestação de liberdade. . Sob o ponto de vista jurídico. portanto. 4. a liberdade é o poder de fazer ou não fazer. objetiva. é o que se denomina. derivado e reconhecido pela ordem estatal. ou tem como pressuposto a liberdade individual33 que. é apenas um problema de limites. a liberdade é faculdade de opção entre atos nem ordenados nem proibidos. na propriedade. que é o estabelecimento.31 As normas jurídicas não nascem do nada. de criar direitos nos limites de sua competência. sendo que no âmbito das relações pessoais e patrimoniais. filosoficamente. Configuram-se. com referência à atividade econômica das pessoas. O princípio da autonomia privada baseia-se. permite ao indivíduo a atuação com eficácia jurídica. como poder é a faculdade de atuação dentro da esfera jurídica. particulares detêm o chamado poder negociai que exercem como os negócios jurídicos. que é a normativização ou regulação jurídica dessas relações. o problema da autonomia privada na sua existência e eficácia. modificação ou extinção de relações jurídicas. com referência aos bens. ou liberdade como direito. portanto. dentro dos limites e na esfera de competência que o ordenamento jurídico estabelece. subjetiva. liberdade como poder. a concepção de que o indivíduo é a base do edifício social e jurídico e de que a sua vontade. de autonomia privada. com o de fim proteção dos interesses fundamentais da sociedade. Eles sempre resultam de um processo de constituição e positivação do Direito. duas facetas da liberdade jurídica. Da liberdade jurídica. a atuação livre com transcendência jurídica37 que se concreta em duas manifestações fundamentais. Seu instrumento é o negócio jurídico.35 A liberdade consiste. e.

41 Juridicamente. Defende o livre jogo das atividades econômicas individuais. embora permaneça como essência do negócio jurídico. nos limites legalmente estabelecidos. Diferentes aspectos ou vertentes podem-se visualizar nessa doutrina. uma supervalorização relativamente à sociedade. particularmente de sua principal categoria. Para Duguit. advoga que o indivíduo deve gozar do máximo de liberdade para atuar no campo econômico. outra. no sentido de que fatores de vária natureza. um sistema jurídico que resulta da atividade individual”. Opõe-se. e também quanto à função que ele pode desempenhar no contexto político-jurídico pertinente.40 Sob o ponto de vista econômico.modificar ou extinguir relações jurídicas. normas de Direito. Pode-se considerar. Para ele. como poder jurídico de criar. o individualismo apresenta-se como um sistema segundo o qual “as normas jurídicas são obra dos indivíduos e não da sociedade. ao dirigismo estatal. Nesse sentido. enfim. A autonomia privada significa. A compreensão de sua natureza e função exige. contrapõe-se ao materialismo histórico que vê a “explicação dos fenômenos sociais nas correntes de massa de origem puramente interessada e material”. jurídicas e sociais de um país ao serviço dos interesses particulares dos indivíduos que compõem a população. espaço esse que é a esfera de atuação com eficácia jurídica. o contrato. assim. assim. com o mínimo de intervenção do Estado no domínio econômico. Filosoficamente. em que se manifesta a redução do campo de sua aplicação. nem o instrumento de um fim superior aos indivíduos que a compõem. o individualismo opõe-se ao estatismo e à intervenção do Estado. Tal crise é porém. sob o ponto de vista estrutural. tratando-se de relações jurídicas de Direito Privado. doutrina segundo a qual se concede à pessoa humana um primado. contribuíram para a sua configuração histórica. 5. a sociedade não é um fim em si mesmo. todos eles direta e conjuntamente ligados ao processo de formação histórica do conceito de autonomia privada. então.42 . de maneira geralmente aceita. que seu antecedente imediato é o individualismo. assim. e nesse particular. o conhecimento prévio das condições históricas e culturais em que surgiu e se desenvolveu. Reconhece-se portanto que. que é a autonomia privada. confunde-se com o liberalismo. são os particulares que melhor conhecem seus interesses e a melhor forma de regulá-los juridicamente.38 Politicamente. dentro de um novo sistema econômico. uma “tendência a colocar as instituições políticas. mais quantitativa do que qualitativa. ou mais exatamente. O indivíduo como fonte e causa final de todo o Direito. o individualismo explica os fenômenos históricos e sociais como decorrência da atividade “consciente e interessada dos indivíduos”. a economia concertada pela intervenção crescente do Estado. política e econômica. é uma doutrina de Direito natural que pretende fundar a legitimidade do Direito objetivo na necessidade de garantir os direitos naturais inatos dos indivíduos. definível. até se consubstanciarem no princípio fundamental da ordem jurídica privada. A formação histórica do conceito: Fatores morais. que o ordenamento estatal deixa um espaço livre no exercício do poder jurídico dos particulares. o individualismo. de preferência aos interesses coletivos”. limitando-se esse a garantir a liberdade de trabalho e do comércio e o benefício da propriedade dos bens. As instituições sociais devem ter por fim a felicidade e a perfeição dos indivíduos. nomeadamente de ordem moral.39 Significa. políticos e econômicos que presidiram à sua formação O princípio da autonomia privada é histórico e relativo. O princípio da autonomia privada está hoje submetido a um processo de revisão crítica. a de estabelecer as normas jurídicas disciplinadoras dessa atividade. opõe-se também ao conformismo e ao tradicionalismo. Por outro lado.

A lex era uma declaração solene com valor de norma jurídica. O contratante é obrigado. “Declara-se que existem leis da natureza descobertas pela razão que devem dominar as legislações.Em face da diversidade de concepções dos autores. Pode assim conceber-se o individualismo jurídico primeiro. no próprio Direito romano. contribui no plano filosófico. o Direito romano. É também no Direito Civil que se passou a reconhecer a vontade particular como poder de estabelecer as regras de sua atuação jurídica. conforme disposta na Lei das XII Tábuas: uti lingua nuncupassit.46 Reconhecendo como pecado a violação da palavra dada. reconhecido aos particulares o poder de escolher a lei aplicável aos seus contratos. também. a ser fonte de Direito.43 Antecedentes encontram-se ainda. no Direito canônico.48 traduzindo a convicção de que “a vontade pode. Com a escola do Direito natural. Logo em seguida. que se realizava quando alguém dispunha de uma coisa sua (lex rei suae dieta). o que implica na necessidade do consentimento dos contratantes não estar viciado. e a liberdade contratual (…) uma das liberdades naturais”. não há regra mais favorável à sociedade dos homens que aquela que consiste em dizer que se é obrigado pelo contrato e por que se quis isso.49 Também a teoria do contrato social. de Jean-Jacques Rousseau. Ou ainda. que se consideram fundamento e fim do Direito. no Direito canônico. uma proposta do magistrado. como “um sistema em que se admite que o indivíduo é a única fonte de todas as regras do Direito. a declaração de vontade como fonte de obrigações jurídicas. mas este abandono não se concebe senão quando livremente consentido.45 É importante. notadamente do Estado”.134 do Código francês. que não se tenha dado a palavra por nada ou por uma causa ilícita ou imoral. Essas leis fundamentam e favorecem a sociedade dos homens. por sua própria consciência. criar direito”. A vontade particular passa a estabelecer o critério de solução dos conflitos de leis em matéria contratual e. Com os glosadores. que não se configure o enriquecimento injusto. enfim. da finalidade do Direito. assim. um certo abandono desta liberdade. e por ela conhecidos e respeitados. nos comícios. O contrato é a manifestação da vontade humana. ou de uma parte entre elas.47 firma-se o princípio da autonomia da vontade no Direito internacional privado. na filosofia política do contrato social e no liberalismo econômico. a respeitar a palavra dada. o que se consagra no art. É preciso. filosófica e social. o cristianismo coloca o homem no centro das reflexões de ordem religiosa. o poder jurígeno da vontade individual. impostos à sociedade. a causa final de toda atividade jurídica das instituições. ita ius. a idéia da origem divina do Direito substitui-se pela das liberdades naturais. A lex privata era forma de expressão do Direito Privado. na escola do Direito natural. O Direito romano consagrou a lex privata como primeira forma de expressão do ius civile. o Direito canônico consagrada o acordo de vontades como fonte de obrigações morais e religiosas.44 Tinha por base um negócio particular. baseada em um acordo entre declarante e destinatário. o individualismo jurídico pode considerar-se em função da teoria das fontes do Direito. a autoridade pública tem por base a concordância dos . donde a importância dos vícios do consentimento. tão importante no regime dos contratos. Consagrava. 1. todavia. um sistema em que a legislação sofre a influência do individualismo político e consagra as instituições mais favoráveis ao indivíduo.50 “Segundo essa teoria. como a lei. E em segundo lugar. Ora. e dogmatiza. um sistema em que o indivíduo seria a fonte das regras de Direito. “O homem é naturalmente livre. principalmente Bartolo de Saxoferrato. sendo esta última a mais comum. para a teoria da autonomia da vontade. e em função do reconhecimento dos direitos inatos do homem. assim. a vida em sociedade exige. quando aprovada pelo povo. nos limites e nas condições que esse contrato social determinou. O que era para os internacionalistas um noção puramente técnica passou a ser para os civilistas um conceito teórico. donde a origem da teoria da causa. Depois da lex privata é que surge a lex publica. donde as idéias da lesão e de usura consagrados pelos canonistas. segundo o qual “as convenções legalmente estabelecidas fazem lei entre as partes”.

A evolução política e econômica tornou. a autonomia da vontade adquire conotação dogmática. acreditando o pensamento econômico liberal. como acima referido. a fonte principal da riqueza e produção era a terra. A vida em sociedade não seria possível se cada um quisesse exercer ao máximo sua liberdade individual. objetivamente. aumenta o intercâmbio de bens e serviços e o princípio da autonomia da vontade torna-se extremamente útil para o desenvolvimento desse processo. a divisão do trabalho e a especialização. a um sistema jurídico que permitisse a livre circulação dos bens e dos sujeitos. base do comércio e a indústria. Com a filosofia de Kant. mas o processo econômico em que nasceu e se desenvolveu o princípio da liberdade. afastados obstáculos à livre circulação dos bens. como verdadeiro poder jurídico dos particulares. pois. e o direito principal. laissez-contracter. na sua expressão mais pura. e que i manifesta. unindo-se uns aos outros para formar sociedade e abandonando pelo contrato social uma parte dos direitos subjetivos que a natureza lhe tinha dado. do consensualismo. suas idéias serviram de substrato à famosa Willenstheorie. realizando-se no art. a propriedade da terra da dos demais bens de produção. do poder individual como fonte normativa. Na Alemanha e na Itália. A generalização das trocas configura uma nova força. da liberdade contratual. A convenção. porém.sujeitos de direito. Argumentos decisivos da autonomia da vontade como princípio e forma de poder jurídico encontram-se ainda no campo econômico. a tradução de seu livro consagra definitivamente a autonomia da vontade. É. passando a imperativo categórico de ordem moral. ou melhor. e sua função se deduz das condições econômicas e sociais em que se firmou como poder jurídico. historicamente. é a base de toda autoridade entre os homens. os burgueses. a propriedade. o acordo. Na Idade Média. o notável desenvolvimento da doutrina levou o princípio da autonomia da vontade a uma nova dimensão com significado até diverso para alguns juristas53 que passaram a considerá-lo. Breve revisão histórica mostra-nos que o dogma da vontade nasce também do direito de propriedade. no contrato social e no liberalismo econômico. A própria expressão é tirada da obra Crítica da razão prática. que teve definitiva influência.52 O instrumento é o contrato que deve s preservado como produto da liberdade integral de suas partes. na dinâmica do próprio sistema. e na França. A função histórica da autonomia da vontade: Fundamento ideológico A concepção teórica da autonomia privada é produto do individualismo que reúne e consolida tendências anteriores já verificadas no Direito romano no Direito canônico. na elaboração do Código Civil (LGL\2002\400) francês que tal princípio tem a sua máxima positivação. interessados no desenvolvimento do intercâmbio comercial. que a lei econômica da oferta e da procura responde aos interesses da sociedade. 6. 1. manifestada a vontade por meio de figura específica. É o princípio do laissez-faire. laisst passer. da força obrigatória do contratual e do efeito relativo do contrato. não é propriamente a ideologia individualista do jusnaturalismo. no jusnaturalismo. impondo-se em toda a sua plenitude com a doutrina do liberalismo “pelo qual o livre jogo das vontades particulares assegura ó máximo de produção e os preços mais baixe como efeito da livre concorrência”. o negócio jurídico. para explicitar-se tal função. autonomia privada. distintas. denominando-se. sendo que a própria autoridade pública extrai seu poder de uma convenção. e de que eram titulares os construtores da economia capitalista. e efetivando os princípios dele decorrentes.134. Esse processo levou à jurisdicização das relações de troca. Com o desenvolvimento do comércio e da indústria. afirmando-se na “Metafísica do Direito” (1796) que “a vontade individual é a única fonte de toda obrigação jurídica. um novo . Seu fundamento básico é a liberdade como poder jurídico. poder de estabelecer normas jurídicas individuais para regulamentar sua própria atividade jurídica. Importante. isto é. por isso.51“ Na Alemanha. sendo preciso renunciar a alguns direitos pelo contrato social”. porém.

havendo.58 “justificando-se com o caráter excepcional das circunstâncias que alteram o modelo concorrencial”. pelo menos no seu campo maior que é o do direito das obrigações. entre outras formulações. a propriedade privada. que é o seu campo por excelência. que se destaca do direito de propriedade. A questão é. para que o contrato se estabeleça e as obrigações nasçam. como regra. na teoria do negócio jurídico. Os vícios do consentimento revestem-se de grande importância pelo fato de que. mas o Direito objetivo respeita o Direito subjetivo. o liberalismo. anulável. mas persiste ainda como princípio básico da ordem jurídica privada. limita-se a autonomia da vontade e visa-se a estabelecer outro tipo de igualdade. dentro do sistema de mercado da circulação dos bens por meio da troca. a liberdade de testar e de estabelecer o conteúdo do testamento. automaticamente. como produto e como instrumento de um processo político e econômico baseado na liberdade e na igualdade formal.poder. do mesmo fenômeno. de escolher as partes com quem contratar. apenas. No campo sucessório. A exceção é a intervenção do Estado criando a obrigação de contratar e inserindo. Com a intervenção posterior do Estado. a manifestação de vontade é defeituosa e. os princípios da liberdade contratual. da força obrigatória dos contratos.54 A vontade apresenta-se. a garantia da liberdade de iniciativa econômica. faz da liberdade o princípio orientador da nomogênese jurídica no âmbito do Direito Privado. Seu fundamento ideológico é. entre eles. A autonomia privada teria. que o sujeito é livre de contratar. sendo lícito o respectivo objeto. São conceitos correlatos. o jurídico. portanto. a forma e os efeitos do contrato. O princípio da força obrigatória dos contratos significa que. conseqüentemente. pois a superioridade daquele Direito não é incompatível com o reconhecimento da autonomia dos particulares. Por outro lado. Sendo o contrato manifestação de liberdade. assim. não interessam os motivos da declaração de vontade. o acordo de vontades. na medida em que a primeira focaliza o aspecto econômico e a segunda. E para os que aceitam a vontade como poder jurídico (autonomia privada. portanto. 7.59 A liberdade contratual manifesta-se nos seguintes aspectos: liberdade de contratar. A liberdade de iniciativa econômica é a expressão da autonomia privada no campo constitucional. precisamente. e a respectiva legislação especial. Conseqüências jurídicas da inserção do princípio da autonomia privado sistema jurídico Conseqüências imediatas da aceitação da autonomia privada são. não sendo preciso forma especial. a liberdade de contratar e de estabelecer o conteúdo do contrato. não importam os motivos que levaram a tal manifestação. e de que o instrumento jurídico próprio é o negócio jurídico. e que é. no campo contratual. o poder da vontade que se realiza na liberdade de troca e na liberdade de atuação no mercado.56 O interesse geral e a justiça põem-se acima da liberdade individual. A autonomia da vontade traduz o poder de disposição diretamente ligado ao direito e propriedade. de estabelecer o conteúdo. do consensualismo e da natureza supletiva ou dispositiva da maioria das normas estatais do direito das obrigações. uma relação instrumental. com positivação jurídica nos direitos subjetivos de propriedade e de liberdade de iniciativa econômica. desse modo como o elemento fundamental da dinâmica do mundo jurídico. do efeito relativo dos contratos. a concepção normativa do negócio jurídico.57 Permanece. e. a consideração do negócio fonte de normas jurídicas. O princípio da autonomia perde seu absolutismo. escolher com quem contratar e estabelecer o conteúdo do contrato. cláusulas e preços fixados. O consensualismo significa que basta o consentimento. como doutrina que. A autonomia privada revela-se. correspondente ao que hoje denominamos de liberdade de iniciativa econômica. portanto. como fundamento prático. Essa autonomia significa. de limites. A vontade vale por ela mesmo.55 donde a importância da sua falta ou dos vícios da vontade. a livre circulação de bens. e como função. . a material. em matéria constitucional. “se o consentimento não é livre”. mas não coincidentes. e ainda a teoria dos vícios do consentimento.

Sob o ponto de vista moral. É por isso que o Estado intervém no direito dos contratos. pode levar os segmentos sociais mais carentes de recursos e. fonte por excelência das obrigações. o negócio jurídico. O homem é um ser social. Seu instrumento é o negócio jurídico. O legislador limita. e conseqüentes restrições à liberdade contratual. do que é exemplo a miséria das classes menos favorecidas. ao lado das que nascem do poder estatal. do que lhe advêm inevitáveis relações e condicionamentos que reduzem a sua capacidade de agir individualmente. como os fatores que a fizeram crescer. a demonstrar o seu declínio. não se realizam harmonicamente. principalmente em matéria de contratos (locação. estabelecendo normas imperativas em matéria de ordem pública ou de bons costumes. vale dizer. Tais críticas são. ou dos costumes. seguros etc. que a eficácia do contrato. mas não dela normativamente derivado. a autonomia da vontade para o fim de proteger os pólos mais fracos da relação jurídica patrimonial. produzem efeitos apenas entre os participantes.61 8.sendo a vontade particular autônoma. a manifestação de vontade é fonte autônoma das regras jurídicas que. no campo material. Advoga-se a intervenção crescente do Estado na organização e disciplina dos setores básicos da economia. aceitando o princípio da autonomia privada. incluindo contratos. em sentido amplo. constata-se facilmente que ao individualismo se contrapõem as tendências sociais da idade contemporânea.60 E no processo de revisão da teoria das fontes de Direito. de ordem filosófica. por exemplo. Já o efeito relativo dos contratos significa. as declarações unilaterais de vontade e. não afetando terceiros. ao lado das estabelecidas em lei. no seu exclusivo interesse. As regras que nascem da declaração de vontade são jurídicas. alegando-se a inconveniência. ou dos princípios gerais do Direito. ela estabelece a lei entre as partes contratantes.). com a passagem de uma economia agrícola e rural para uma industrial e urbana. regulam. a acentuados desníveis econômicos. que é o setor por excelência da esfera de soberania individual. moral e econômica As mudanças econômicas e sociais decorrentes da revolução industrial e tecnológica. Sob o ponto de vista econômico. as partes do contrato. moral e econômica. compreendendo as relações jurídicas obrigacionais e as reais. O exercício da liberdade contratual. no campo das sucessões. assim. tudo isso acompanhado de críticas à autonomia da vontade. as obrigações nascidas desse negócio. as desigualdades são profundas. reconhece-se que o individualismo deu lugar ao socialismo. A igualdade perante a lei é meramente formal. subordinado à lei. o negócio jurídico. As críticas à autonomia da vontade: Argumentos de natureza filosófica. desprovidos do poder de confronto ou de negociação. contratos-tipo e de adesão. disciplinam. como expressão da autonomia privada. causaram profundas alterações no sistema de Direito Privado. por isso mesmo. empréstimos. a fim de equilibrar o poder das partes contratantes. o testamento. Sob o ponto de vista filosófico. fundamentais no Direito Civil. também. com o surgimento da empresa e de novas figuras contratuais. vive necessariamente em grupo. a impossibilidade até de se deixar às forças do mercado a condução da economia nacional. principalmente nos países em . é tido como “ato constitutivo de normatividade jurídica”. tem eficácia normativa. tem ficado demonstrado que os princípios da liberdade e da igualdade. Para os que vêem na vontade individual um poder jurígeno. vinculando-se ao cumprimento das obrigações estabelecidas por essa vontade. ainda que se estabeleça uma hierarquia entre a norma procedente de cada fonte”. as obrigações e as regras estabelecidas para o seu cumprimento. seu instrumento. A autonomia privada manifesta-se e realiza-se no campo das relações jurídicas patrimoniais. “Qualitativamente não há diferença entre as distintas fontes normativas que integram o complexo regulador da relação jurídica concreta. gritantes. manifestação volitiva com que a pessoa dispõe de seus bens para depois da sua morte. por sua vez.

na organização da produção e distribuição dos bens e serviços. com princípios autoritários. com a II Guerra Mundial.vias de desenvolvimento. assim. e. No campo do Direito Privado. mas o caráter instrumental de utilidade próprio do Estado Social.63 O individualismo dos oitocentos. que limita a autonomia da vontade. acentuadamente. um argumento e natureza ideológica. típica do Século XIX. e os problemas sociais dela decorrentes. intervencionista. A intervenção estatal na matéria econômico-jurídica demonstra. a liberdade. os valores fundamentais da ordem jurídica. com a sua crescente ingerência na organização da vida econômica. é a socialização do Direito Civil. Essa intervenção realiza-se primeiro na proteção das categorias sociais menos favorecidas. Era o Estado de Direito. resultante das concepções jusnaturalistas e iluministas que tão bem se positivaram no Código de Napoleão e no BGB. e o Direito Civil “a garantia dos fins individuais relativos à família e aos bens”. Ora. a segurança. às relações da microeconomia. a ciência e o sistema do Direito comum. tornando mais complexa as suas relações e mais específica e assistemática a sua disciplina jurídica. surgiu o Estado social. Sendo assim. com uma intervenção crescente do Estado. e depois. a marcar indelevelmente a civilística contemporânea. na sua forma mais pura.66 As conseqüências e inevitáveis modificações no sistema de Direito Civil podem-se agrupar em três significativas vertentes: 1) as fontes do Direito Civil. propriedade. com um conjunto de medidas cuja disciplina jurídica toma o nome de ordem pública econômica. Com a revolução industrial e tecnológica. nos quais a pessoa humana. protegendo os setores sociais mais desfavorecidos. na economia privada e na vida jurídica em geral. na época em que o Estado tinha uma função mais política do que econômica ou social. a justiça. família. 2) os seus institutos fundamentais (personalidade. observando-lhe os princípios cardeais em torno dos quais se edificaram. com Guerras Mundiais de permeio. a definitiva superação do individualismo do Século XIX. principalmente da doutrina marxista. a passagem do Estado liberal para o Estado intervencionista. onde são mais flagrantes as disparidades econômicas e sociais. 3) a atuação do . exigem uma presença cada vez maior do Estado atuante no sentido de equilibrar as forças econômicas e sociais em conflito. O princípio da autonomia da vontade encontra sua razão de ser na expressão mais pura do liberalismo econômico. e a conseqüente decadência do liberalismo econômico e político pela ingerência do Estado. A evolução do Direito Civil: A intervenção do Estado e os limites da autonomia privada Sendo o Direito Civil produto histórico de uma larga experiência jurídica. E no quadro atual dessas modificações. é a presença crescente do Estado na disciplina da matéria de Direito Privado. o bem comum. era o centro por excelência do universo jurídico. Finalmente. e diligenciando no sentido de criar iguais oportunidades de acesso aos bens e vantagens a sociedade contemporânea.62 9. contrato e responsabilidade civil. mercê duma progressiva intervenção do Estado. como os trabalhadores assalariados. dando-lhe os foros de superioridade que levariam juristas a afirmar estarmos em face da publicização do Direito Civil.65 Advoga-se o predomínio dos interesses gerais sobre os particulares e sobrepõe-se o espírito da socialidade e da justiça social ao do puro individualismo dos Códigos Civis. que dá lugar a uma economia concertada. conduz ao declínio da concepção liberal da economia e a uma conseqüente crítica ideológica do dogma da vontade. Não se admite mais a economia liberal. ao longo dos séculos. destinado à organização e disciplina da vida econômica. exigindo-se destes não mais a tradicional postura dogmática adequada ao Estado de Direito. a sua dogmática atual reflete as profundas mudanças que a revolução industrial e tecnológica têm causado na sociedade. com sua liberdade e autonomia. organizado juridicamente para garantir o respeito aos direitos individuais em sua plenitude. a igualdade e a paz social. tanto no seu aspecto normativo quanto no de sua própria elaboração científica. a nota característica que sobressai. quando não a elimina totalmente.64 foi-se reduzindo gradativamente a partir do começo do século e.

as disposições sobre abuso de direito etc. especificamente. que é a consagração de princípios constitucionais pertinentes ao Direito Privado. opondo-se à liberdade contratual.69 Tudo isso implica na redução do âmbito de atuação da autonomia privada. integrados na ordem econômica e social se utilizem como instrumentos de desenvolvimento e justiça social. apenas visa evitar a que for desleal. a necessidade de aceitar regulamentos predeterminados. O problema da autonomia privada é. da ordem pública. na panorâmica do Direito Civil moderno. é o da funcionalização de seus principais institutos. a justiça contratual. hoje conjugados na ação comum de prover ao bem-estar social. como assinalado. da boa-fé. o brasileiro. da propriedade. Conceitos conexos. E esses limites são a ordem pública. sendo que o intervencionismo neoliberal não se opõe à liberdade contratual nem à livre concorrência. diretivas básicas de natureza constitucional sempre vistas como normas programáticas sem eficácia normativa.Estado e de grupos intermediários (partidos políticos. embora permanecendo como princípio fundamental do Direito Privado. portanto e somente. da eqüidade. pondo em cheque o ideal oitocentista da unidade legal do Direito Privado e levando juristas de nomeada a constatar ter-se passado da era da codificação68 para a dos microssistemas jurídicos há um aspecto de suma relevância. na sua espécie de ordem pública e social de direção. da “standardização” dos contratos etc. além das modificações profundas que o Código Civil (LGL\2002\400) sofreu. temos o reconhecimento constitucional desses mesmos postulados. a autonomia privada tem caráter instrumental em face da liberdade de iniciativa econômica. em grande parte derrogado por abundante legislação específica que lhe tomou a disciplina dos principais institutos. decorrentes. A funcionalização dos institutos de Direito Privado: A autonomia privada numa perspectiva funcional Não só a constitucionalização dos princípios e dos institutos básicos do Direito Privado têm real significado para o nosso tema. têm o efeito de reduzir o campo das diferenças entre o Direito Público e o Direito Privado. por outro lado. como os princípios da liberdade. indiretamente se garante a autonomia privada. os preceitos de ordem pública. aplicável nos setores em que o Direito estatal permite. pelo que as limitações que a esta se impõem também atuam quanto àquela. Reconhecida constitucionalmente a liberdade de iniciativa econômica. a proliferação das leis especiais.67 No que tange às fontes. dos bons costumes. mas com as tendências sociais em matéria de contrato. em face da íntima relação de instrumentalidade existente entre ambas. pois que incorporados a textos constitucionais modernos. enquanto que o dirigismo. nas atividades tipicamente de Direito Privado. sindicatos. da autonomia privada. o princípio da boa fé. o segundo. e a proteger o consumidor. que é. mas não coincidentes. o dever ou a proibição de contratar. Como princípio fundamental da ordem jurídica civil. um problema de limites como. quase que exclusivamente. a inserção ou substituição de cláusulas contratuais. da iniciativa econômica. os bons costumes.. mas no da sua matéria concreta. Ora. tudo isso a representar as exigências crescentes de solidariedade e de socialidade. e ainda. as regras morais.. geral e funcional. Que significa a funcionalização de tais institutos? . submete-as às exigências da planificação econômica. se por um lado vemos a redução ou anulação do individualismo subjacente aos postulados liberais do Direito Civil burguês. por exemplo. Além de reconhecidos como princípios normativos. associações de consumidores etc. ambos como expressão de liberdade. assiste-se à redução de seu campo. hoje revestidos de uma dimensão pública. teve maior importância nas épocas de mais acentuado individualismo. imperativa ou indicativa. o direito das obrigações. o português. como o italiano. sob a forma de intervencionismo neoliberal ou de dirigismo econômico. as crescentes restrições à liberdade contratual. a propriedade e o contrato. o que os torna integrantes do sistema político e lhes confere uma implícita garantia contra eventuais abusos do legislador ordinário. no sentido de que. 10. Outro aspecto a salientar. e os bons costumes. não mais no campo específico das fontes de Direito Civil.

a Economia. estabelecem ao exercício das faculdades subjetivas (em face de situações concretas) que possa caracterizar abuso de direito.74 De tudo isso resulta que a funcionalização de um princípio. começaram a interessar-se pela eficácia das normas e dos institutos vigentes. em geral.Deve-se. Representa. depois. significa que o reconhecimento e o exercício desse poder. a sua causa final. idéia essa que “se desenvolve paralelamente à evolução do Estado moderno como ente ou legislador racional. em particular e a sociedade. numa resposta às solicitações que a sociedade contemporânea faz ao jurista. representa a teorização do bem comum. Função social significa não-individual. Ideologicamente. promocionais ou inovadoras. abandonando-se a costumeira função repressiva. então. 334º. norma ou instituto desempenha no interior de um sistema ou estrutura. um instituto.70 O recurso às ciências sociais para melhor compreensão e positivação do fenômeno jurídico revela. a Antropologia. designando o papel que um princípio. o recurso à função social demonstra a consciência político-jurídica de se realizarem os interesses públicos de modo diverso do até então proposto pela dogmática tradicional do Direito Privado. Seu objetivo é o bem comum. Assim aparece o conceito de função em Direito. em relação ao quadro ideológico e sistemático em que se desenvolve. com vistas ao bem-comum e ao seu objetivo de igualdade material para todos em face das exigências de justiça social. dizer que. no caso particular da autonomia privada. dogmática.75 abrindo a discussão em torno da possibilidade de se realizarem os interesses sociais. Neste particular. E ainda historicamente. atua no âmbito dos fins básicos da propriedade. mas somente com os seus elementos estruturais. no estabelecimento de limites que o ordenamento jurídico. uma categoria jurídica.73 inicialmente em matéria de propriedade e.71 A referência à função social ou econômico-social de um princípio. A idéia de função social deve entender-se. norma. a Ciência política. não apenas como o Direito é feito. Ora. portanto. ou alguns de seus princípios vinculantes. Sistematicamente. tal conexão é uma das características dos estudos jurídicos contemporâneos. a Sociologia. sendo critério de valoração de situações jurídicas conexas ao desenvolvimento das atividades da ordem econômica. vale dizer. instituto ou direito implica. o negócio jurídico. Daí falar-se na função econômico-social dos institutos jurídicos. do Direito. de partes interdependentes. assim. que o Direito. para a concepção estrutural. na sua positivação normativa. no seu art. a preocupação com a eficácia social do instituto e. Emprestar ao Direito uma função social. mas atento à realidade do seu tempo. mas também para que serve. sem desconsiderar. significa considerar que a sociedade se sobrepõe ao interesse individual. e a teoria funcional do Direito e o ponto de vista sociológico de outro. a propriedade privada. considerando-se essencial par ao jurista saber. condiciona-se à utilidade social que tal circulação possa representar. de contrato. por ser o meio mais adequado à satisfação das necessidades sociais. da afirmação da pessoa. o bem-estar econômico coletivo. considerado não mais como a “figura tradicional de cultor do Direito Privado. em primeiro lugar. liberal e capitalista. nomeadamente a autonomia privada e o seu instrumento de positivação. porém. ao realizar-se na promoção da livre circulação de bens e serviços e na auto-regulamentação das relações disso decorrentes. ancorado aos dogmas das tradicionais características civilísticas”. através do exercício de funções distributivas. a Ciência jurídica não deve ocupar-se com as funções desse. de um lado. não só no tocante ao controle ou disciplina social. como se verifica na própria estatuição do Código Civil (LGL\2002\400) português. a exigir-lhe uma postura crítica perante a inércia do sistema tradicional em prol de uma ordem mais justa na sociedade. deixando-se a análise funcional para a sociologia e a filosofia. significa o appròccio do Direito com as demais ciências sociais.72 A funcionalização dos institutos jurídicos significa. principalmente na relação do Direito com a Economia. íntima relação entre a teoria estrutural do Direito e o ponto de vista técnicojurídico. ou eliminar até. a função econômico-social. o que justifica a ação do Estado no sentido de promover a igualdade material e acabar com as injustiças sociais. da garantia de liberdade e conseqüentemente. pode-se dizer que “revoga . mas também no que diz respeito à organização e direção da sociedade.

1. produto síntese das tendências axiológicas contemporâneas que levam à chamada economia dirigida. Do mesmo modo e de forma idêntica a consagra o Código Civil (LGL\2002\400) português. art. que: “A liberdade de contratar será exercida em razão c nos limites da função social do contrato”. em última análise. assim. 421. promovendo a justiça.322. pela utilidade que possa ter na consecução dos interesses gerais da comunidade. hoje em dia menor pelo sentimento de privatização e de desregulamentação que perpassa pelas nações desenvolvidas do mundo ocidental. mas sem desconsiderá-lo. desde que destinados a realizar interesses dignos de tutela. Se bem que. o Direito subjetivo modelado sobre a estrutura da propriedade absoluta”. a justiça social. a autonomia privada. e em particular. sob o ponto de vista político. é precisamente para esta última dimensão que a autonomia privada pode e deve direcionar-se. A teoria da função econômico-social dos institutos jurídicos é. é que a função social se configura como princípio superior ordenador da disciplina da propriedade e do contrato. o que poderia sugerir uma certa incompatibilidade entre a idéia de função social e a própria natureza do Direito subjetivo. instrumento da autonomia privada. corrigindo-se os excessos da autonomia da vontade dos primórdios do liberalismo. por outro lado. enfim. Resultante da conexão entre a consciência moral e a consciência social. pela conjunção da liberdade individual com a justiça social e a racionalidade econômica. no seu art. que se caracterizam precisamente. Podem assim coexistir o Direito subjetivo e o standard jurídico. e distributiva. deve limitar-se pela ordem pública e pelos bons costumes. que fixa limites ao exercício da autonomia privada. para o que limita em maior ou menor grau de intensidade. e celebrar contratos atípicos ou inominados. segundo o qual “podem as partes determinar livremente o conteúdo do contrato nos limites impostos por lei. aparece agora com nova perspectiva. apenas orienta o respectivo exercício na direção mais consentânea com o bem comum e a justiça social. A função social é. consubstanciado em um dos princípios fundamentais da ordem jurídica contemporânea de ideologia liberal. de modo geral. no art. o poder jurídico do sujeito. o substrato político-jurídico do sistema neoliberal em vigor nas sociedades democráticas e desenvolvidas do mundo contemporâneo. sob o ponto de vista técnico-jurídico. ao final das contas. Mas o que se assenta. como garantia de sobrevivência e . Ora. por tudo isso. estabelecendo a nulidade do negócio jurídico contrário à ordem pública ou aos bons costumes. um princípio geral de atuação jurídica. acolhida primeiramente no Código Civil (LGL\2002\400) italiano. e conceitos até então considerados incompatíveis. implicitamente. com vistas ao desenvolvimento econômico e ao seu bem-estar. na sua modalidade distributiva ou na dimensão de justiça social. completando-se esse dispositivo com o art. reconhece-se porém que o exercício deste poder jurídico. superando-se com isso o individualismo jurídico em favor dos interesses comunitários. em nível de princípios. exige que a ordem jurídica se mantenha ligada à ordem moral. um verdadeiro standard jurídico. E é precisamente o contrato. entre particulares. O Direito é. chamado a exercer uma função corretora e de equilíbrio dos interesses dos vários setores da sociedade. segundo o ordenamento jurídico”. uma diretiva mais ou menos flexível. 405º. 280º. como direito e função. constitui-se em um âmbito de atuação político-jurídico individual com eficácia jurídica. uma indicação programática que não colide nem ineficaliza os direitos subjetivos. A idéia de justiça que se realiza na dimensão comutativa. Por seu turno. nos limites da lei. e celebrar contratos diferentes dos previstos no mesmo Código. coexistem na realidade legislativa. entre os elementos da comunidade. a autonomia privada se apresente como princípio jurígeno fundamental da ordem jurídica privada. já que ele é. o projeto de Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro dispõe. operando ainda como critério de interpretação das leis. o campo de maior aceitação dessa teoria. profundamente limitada nas possibilidades de seu exercício pela ingerência do Estado na economia. Consagrada assim a função econômico-social do contrato e.um dos pontos cardeais da dogmática privatista. legitimando a intervenção legislativa do Estado e a aplicação de normas excepcionais. ao dispor que as partes podem livremente fixar o conteúdo do contrato.

Maspero. 8. RT. ainda Castanheira Neves. “L’hypothése du non-droit”. 1976. Podem identificar-se nesse posicionamento crítico. LGDJ. A crise do Direito é um processo que se evidencia de vários modos. 1975. “Le déclin du droit” in Etudes sur la legislation contemporaine. Uhypothése du déclin du droit. Bruxelles. Orlando Gomes. 1986. “O direito como alternativa humana. e Christian Atias. pondo em evidência as contradições entre o discurso do Direito e a sua prática. 1982. 1982. p. Outros reconhecem que o Direito reduziu o seu campo de atuação e a sua própria importância. ainda. vol 2. perdendo a dogmática o seu ideal de panjurismo (Jean Carbonnier. Paris. Michel Miaille. 251 e ss. EDI. Lisboa/S. Notas de reflexão sobre 3 problema atual do Direito”. sedimentando-se a opinião de que o Direito e a Justiça não correspondem às condições da vida atual. in Archives de philosophie du droit. 1. Antônio Ferrer Correia. E ainda. Limongi França. 1949). Rio de Janeiro. A tutela constitucional da autonomia privada. Paris. Paulo. e a corrente marxista em geral). 7 a 17). 1984. 153 e ss. pp. 3 Castanheira Neves. Cf. Un introduction critique au droit. p. 1963). Novos temas de Direito Civil. o próprio funcionamento da justiça contenciosa. Bruylant. 4. in Revue française de théorie juridique. Cf. Introduction au système juridique. Introduction à la science du droit. Temas fundamentais do Direito. Francisco dos Santos Amaral Neto. E ainda. Almedina. 43 e ss. mais do que nunca. “A autonomia privada . Paris. outros pregam o seu desaparecimento (K. 5 Ana Praia. Sirey. PUF. Mário Bigotte Chorão. S. Paris. 1983. 1975. 1969. Forense. S. Paul Orianne. Sirey. o racionalismo jurídico obedece às leis de um racionalismo econômico e aos imperativos políticos vigentes. Paris. B. Bruxelles. 2 Jean Carbonnier. Almedina. conferência proferida no IV Congresso de Direito Comparado LusoBrasileiro. vol 9. 1988. Bruno Oppetit. set/87. 1986. 4 Orlando Gomes. Liv. “Fontes do Direito” in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. isto é. Formas e aplicação do Direito positivo. tudo isso como produto da insegurança gerada pelo desenvolvimento do direito no após guerra e a correspectiva inflação legislativa. No Direito brasileiro.. Stoyanovitch. em face do crescimento das demais ciências sociais. pp. V. Pasukanis. n. du XIXème siècle à nos jours. a atestar que. Forense. Outros ainda contestam o próprio sistema jurídico e o funcionamento do Poder Judiciário. superadas pelas normas individuais e concretas da atividade administrativa e convencional (Cf.realização dos postulados” básicos de liberdade e de reconhecimento do valor jurídico da pessoa humana. Flexible droit. Paris. 5. de modo geral. Coimbra. Rio de Janeiro. 5ª ed. Da irretroatividade da condição suspensiva. 88. 1984.os valores políticoeconômicos e os sistemas de pensamento que verdadeiramente lhe servem de suporte ideológico (François Rigaux. 8. 1970. como normas gerais. Uns afirmam que o Direito está em declínio (Georges Ripert.514. e a própria importância das leis. “Une crise de légitimité seconde in Droits”. Coimbra. in Archives de philosophie du droit n. La théorie génerale du droit et le marxisme. que se limita à tentativa de pôr fim a conflitos de interesses sem maior interesse em transformar a situação jurídica que o determina. pp. a tendência a justificar a existência e a eficácia do ordenamento jurídico com base em valores morais que apenas ocultam . p. p. Ed. pp. 1 Trabalho escrito para homenagear o Prof. LGDJ. Paulo. Liv. Les juristes jace à la Sociétê. Paris. E. Paris. R. André-Jean Arnaud. Paulo. 258. Rio de Janeiro. 1963. “La théorie marxiste du déperissement de l’Etat et du droit”. três questões: a contestação da ideologia jurídica subjacente ao Direito atual. 1977. PUF. “Autonomia privada” in Enciclopédia Saraiva do Direito.

Comunità. Autonomia Privata. pp. El concepto del Derecho Civil. Paulo. München. S. Das Rechtsgeschäft. Frederico de Castro y Bravo. ob. Casa Edit. p. 1976.como poder jurídico”. 8 Hernandez Gil.. “Autonomia privata”. 11 Norberto Bobbio. Antônio Junqueira de Azevedo. Berlin. Napoli. 1971. Fritz von Hippel. ob. Walter Brugger. 2ª Anflage. 1982. 1977. Individualismo e Diritto Privato. S. 12 Orianne.566. Eugênio Jovene. Franz Bydlinski. § 1. 1971. Milano. Emilio Betti. 1974. 1 e ss. trad. Grundsatz und Wirklich Keit. 1969. José Antônio Doral y Miguel Angel del Arco. cit. Verlag C. LGDI. 13 Gioele Solari. Giuffrè. 19. Doutrine generali del Diritto Civile. Francesco Santoro-Passarelli. I. 10 Larenz. New York. Ediciones Pirâmide. Salvatore Pugliatti. cit. 21. Napolis. Giuffrè. 6 Cf. Morano Editore. Saggi di diritto civile. Privatautonomie. Il negozio giuridico nel Diritto Privato italiano. 1977. VI. 145 e ss. ob. Traité de Droit Civil – le contraí. H. p. Torino. Dicionário de Filosofia. 167. Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts. El negocio jurídico. 14 Jame M. 1978. Flume. Alfredo Manigk. Luigi Ferri. 1967. Para o Direito espanhol. Trim.. entre outros. Napoli. Torino Giappicheli. 1962. Eugênio Jovene. in Riv. portuguesa de Antônio Pinto de Carvalho. p. cit. Milano. Madrid. Com posição diversa. L‘autonomia del privati nel diritto dell‘economia. 1975. Dir. 1959. 1959. “Autonomia privata”. 1948. Para o Direito italiano. Pubbl. Forense. p. Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts. 1935. L‘autonomia privata. Barcelona. 15 . por todos. UTET. Rio de Janeiro. Jacques Ghestin. INGY. Eugênio Jovene. Madrid. Berlín-Heidelberg. Casa Editorial. 1936. Paulo. 1959. Das Problem der rechtsgeschäjtlichen Privatautonomie. Filosofia del Diritto Privato. 7 Santoro-Passarelli. para o Direito alemão. pp. 1956. ob. Madrid. heute. p 35. Bosch. § 2. pp. Hans Merz. 9 Castanheira Neves. 1984. cit. in Enciclopédia del diritto. 1947. 51. Dalla strutura alla funzione. Padova. 4ª Anflage. Contributo alla teoria del negozio giuridico. pp. e). Trivium. Privatautonomie und objektive Grundlagen der verpfeichtenden Rechísgeschàftes. Werner Flume. Luigi Cariota-Ferrara. I. Beck. Existência. Die Privatauto nomie in Aufbau der Rechtsquellen. n. 1. 9ª ed.. Giuseppe Stolfi. Wien. II. Mans Puigarnau. 24 e ss. in Estudos jurídicos em homenagem ao Professor Caio Mário da Silva Pereira. Milano. 1974 Salvatore Romano. Novíssimo digesto italiano. Lógica para juristas. Casa Edit. Para o Direito francês. 1961. Karl Larenz. Paris. Herder.. Teoria del negozio giuridico. Nuovi studi di teoria del Diritto. 1980. Renato Scognamiglio. El negocio jurídico. Berlin. 1970. Saraiva. IV. Compêndio de Derecho Civil espanol. Napoli. p. Negócio jurídico. validade e eficácia. apud Federico Puig Pena. 557 e 558.

UTET. Milano. 26 José Antônio Doral e Miguel Angel del Arco. 5. pp. de Jaime Santos Briz. Madrid. ob. 1959. do Autor. como liberdade social ou política. esp. UTET. italiana de Cario Fadda e Paolo Emilio Bensa. 18 Manuel Garcia Amigo. cf. Madrid. 22 Garcia Amigo. pp. Torino. “Potere (teoria generale)”. trad. ob. p. cit.. Studi per una teoria generale del diritto. como liberdade pessoal e como liberdade jurídica. p. 28 O poder jurídico é o poder de estabelecer normas providas de sanção. “Liberdade”. Pode apreciar-se sob diversos ângulos. do Autor. p. 5. 21 Santi Romano. Divino. cit. 1985. XIII. Ferrata Mora. 1983. 25 Larenz. Dicionário de filosofia.Ferrater Mora.. cit.099 e ss. p. 1965. pp. Cf. 16 Bernard Windscheid. ob. Madrid. Teoria del negozio giuridico. Parte General. trad. 207. II. 202. p. 1970. p.. p. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado.. Joaquim de Souza Teixeira. ob. 1959. Giuffrè. Frammenti di un dizionario giuridico. Giuffrè Editore. ob. cit. Instituciones de Derecho Civil. 24 Flume. 1979. 1902. Buenos Aires.. p. cit. L‘autonomia privata. cit. 29 Santi Romano. Giappichelli. cit. 11.. Sudamericana. Milano. vol 3. p. 31 . 23 Bobbio. XII. p. 173 e ss.. p.. 1957. 63. 39 e ss. 209. ob. I. in Novíssimo digesto italiano. 24 e ss. como liberdade natural. pp. 19. 919. 27 Vittorio Frosini. cit.. 30 Bobbio. Cf. Trivium. 1. ob. Editorial Verbo. Editoriales de Derecho Reunidas. p. 440. 17 A liberdade é conceito plurívoco. Lisboa. 5ª ed. ob. 86. 20 Luigi Ferri. Torino. Diritto delle pandette. El negocio jurídico. Ferri. 19 Giuseppe Stolfi. p. Torino. II. p. 40-1. de extrema complexidade. 29. pp 1.

36 Idem.Ferri. p. 40 Idem. 1974. 20ª ed. 38 Mareei Walline. p. 33 Stolfi. 27. um dos construtores do Direito internacional privado. les obligations. cit. 34 Eduardo Garcia Maynez. vol XII. 1975. 42 Idem. Editorial Porrua. 389. o mais célebre dos pós-glosadores ou conciliadores. 14. p. p. lex rei sitae. e loc. cits. México. Rio de Janeiro. “Autonomia da vontade no Direito internacional privado”. 43 Idem. 207. Uindividualisme et le droit. Édition Domat. I. p. pp. Cf. Livraria Almedina. p. Erro e interpretação na teoria do negócio jurídico.. 18. ob. 45 Antônio Ferrer Correia. ob.. p. p. 41 Idem. p. 44 Sebastião Cruz. ob. Direito romano. 391. p. in Novíssimo digesto italiano. com os princípios locus regit actum.. 1985. p. Droit Civil. 35 Idem. 47 Bartolo de Saxoferrato (1314-1357). 48 . in Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro. 1982. Cesare Grassetti e Ugo Carnevali. Filosofia dei Derecho. 32 Rosário Nicolò. “Diritto Civile”. 1980. 1. 3ª Tiragem. 39 Idem. 46 Alex Weil et François Terré. apêndice II. Paris Dalloz. 394. in Enciclopédia del Diritto. 904. p. 20. p. 34. p. cit. 26. 1949. 37 Garcia Amigo. Forense. 202. Coimbra. p. Haroldo Valladão. Paris.160 e ss. 51. Coimbra. 15. 5. “Diritto Civile”.

cit. 60 Garcia Amigo. p. e loc. 119. 1980. 341. Rapporti economici in Commentario della Costituzione a cura di Giuseppe Branca. cit. Napoli. ob. 69. Bologna. 62 Jean Carbonnier. nota 66. 341. Zanichelli Editore. p. PUF. p. 1980. cit. ob. ob. cit.162. cits.. Abril Cultural. 1982. Paris. 57 Ferri. ob. 226. ob. Du Droit Civil au Droit Public. cf. Veronique Ranouil. 144. e 60. PUF. p. Obligations. 42. 64 Grassetti. nota 24.. 1950. Paulo. cit. 53 Pietro Barcellona. 1. do Autor. pp. de Paulo Quintela. 11ª ed.. 54 Barcellona. cit. cit.. trad. cf. ob. p. 68. 5. LGDY. Paris. 51. 56 Ghestin. 1.566. cit. Para indicação bibliográfica de Direito alemão e italiano. 1977. 51 Emtnanuel Kant. Droit Civil.. ob. 76 e 84. p. Librairies Techniques. p. pp.. 63 René Savatier.. p. ob.. ob. 1980. Jovene Editore. Paris. 1972. Paris. p. 59 Francesco Galgano. 13 e ss. p. p.. cit. cit. Grundlung zur metaphysik der Sltten. 2ª ed. 201. Naissance et evolution d‘un concept. p.. 225. ob. Diritto Privato e processo econômico. p. Sobre a origem da expressão. 43. pp. 215. 52 Stark.. p. 50 Boris Stark.Veronique Ranouil. ob. p. 49 Weil et Terré. cit.. 55 Idem.. L‘autonomie de la volante. 65 . 61 Castanheira Neves. 46. 58 Barcellona. ob.

Renato Scognamiglio. Giuffrè.. o recurso à função social serve para destacar uma dimensão segundo a qual o aumento da compressão dos poderes dos proprietários por efeito da intervenção do Estado é acompanhado da convicção de que tal acontece pela necessidade de realizarem-se interesses públicos de modo diverso do tradicional. Durão Barroso. L‘etá della decodificazione. p. Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion. 71 J.. in Novos temas de Direito 40 e ss. 95: “Historicamente. . Milano. Gérard Farjart. 72 Castanheira Neves. “O Direito como alternativa humana”. Diritto Civile. 46. Karl Renner. cit. 244. Eugênio Tovene. p. Cf. Contributo alla teoria del negozio giuridico. abre a discussão em torno da possibilidade de realização verdadeira de interesses sociais sem eliminar-se integralmente a propriedade privada dos bens”. pp. cf. Teoria generale del negozio jurídico.606. cit. 75 Galgano. Il contratto. 1982. Giuffrè. Il contratto in genere. Natalino Irti. Rapporti economici. Tübingen. 1979. Emílio Betti. Milano. 74 Gino Gorla. vol 2. 1929. Massino Bianca. ob. Milano. conferência no IV Congresso de Direito Comparado Luso-Brasileiro. “A caminho dos micro-sistemas”. 73 Cf. 184. ob. in Polis-Enciclopedia Verbo. pp. Stefano Rodota. Acerca da função da autonomia privada e do negócio jurídico no Direito italiano. p. cit. Droit êconomique. Paris. Milano. 1984. p. 68 Orlando Gomes. é clara a identidade das noções de função e de causa do negócio jurídico (segundo a concepção objetiva): a causa é a função econômico-social que caracteriza o tipo do negócio jurídico como ato de autonomia privada. Giuffrè.. Ideologicamente. 1. p. p. 1968. ob. PUF. Napoli. 67 Grassetti. 83-5.. 265. Conceitualmente. Il contratto. 40. p. p. cit. Giuffrè. “Função”. 112. 70. 69 Ghestin.Francesco Messineo. JCB Mohr “Paul Siebeck”. p. 109. 70 Bobbio. 27. Nesse Direito. Torino. 183. I. pp. 90. p. 32. cit. 1969. 118. p. revoga um dos eixos da dogmática privada. 27. 66 “C. 1955. 1960. o do Direito subjetivo modelado precisamente sobre a estrutura da propriedade absoluta. loc.