TRABAJO PRCTICO: ABORTO NO PUNIBLE

SOBRE Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -F.A.L

Medida autosatisfactiva, 13 de marzo de 2012.
PROFESOR: DR. CARLOS PEBES

MAIRA GALI
ADRIANA P
VICTOR IANN
ALEJANDRO
FECHA DE ENTREGA: 24/04/2014

DERECHO LATINOAMER
CTEDRA RABIN

Objetivos
En el presente trabajo nos propondremos analizar y a partir de ello lograr
obtener conclusiones parciales a partir de nuestra valoracin subjetiva sobre el
fallo de la Corte Suprema de Justicia (CSJN) referente a Aborto no punible de
fecha 13/03/2012.

Sobre los autos y sentencia

Para comenzar y poder expresar ms claramente nuestra valoracin
subjetiva y anlisis del fallo haremos una breve resea del caso. El 14 de enero
del ao 2010, se presenta en un juzgado penal de la provincia de Chubut una
mujer de iniciales A.F. en representacin de su hija A.G. de 15 (quince) aos de
edad con el fin de peticionar la interrupcin del embarazo de la menor, surgido
a partir de la violacin de la misma por parte de O.C. (esposo de A.F. y padre
de los hermanos de la vctima). La denuncia haba sido radicada en el
Ministerio Fiscal de la Provincia de Chubut el 3 de Diciembre de 2009. El 23 de
Diciembre del mismo ao se certificara el embarazo de A.G. (cursando la
octava semana de gestacin para ese entonces). Acto seguido, el juez penal se
declara incompetente para adoptar medidas como la solicitada por lo cual las
actuaciones se trasladan a la fiscala. sta ltima declara la no competencia del

fuero para resolver el pedido. A raz de ello, la madre de A.G. inicia entonces
una medida autosatisfactiva que da origen a la presente causa. La misma
entonces pasa a juzgados de familia y las peticiones son sucesivamente
rechazadas en primera y segunda instancia (Cmara). No obstante, el Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut, el 8 de marzo de 2010, revoca la
instancia anterior y admite la solicitud de la seora A.F. Argumenta con ese fin,
que el caso encuadra en el supuesto de aborto no punible previsto en el
inciso 2 del artculo 86 del Cdigo Penal, que esta hiptesis de interrupcin del
embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y que a
pesar de no ser necesaria una autorizacin judicial de esta prctica, se la
otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso.
Posteriormente la decisin expuesta fue recurrida por medio de un
recurso extraordinario interpuesto, en representacin del nasciturus, por el
Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut, en su carcter de Tutor
Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces, que fue concedido no obstante
haberse llevado a cabo ya la mencionada prctica mdica. De sta forma las
actuaciones llegan a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la cual falla en
consecuencia.
En

los

considerandos

del

fallo

la

CSJN

contrasta

una

postura/interpretacin restrictiva del ART. 86 del Cdigo Penal, con otra ms

laxa e inclusiva. El mencionado artculo define dos supuestos: el aborto
teraputico y el aborto por causa de violacin. La norma establece que:
"ARTICULO 86. - Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y
sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena,
los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o
arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible:
1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor

cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de
su representante legal deber ser requerido para el aborto.
".
La CSJN da una serie de motivos y justificaciones (bien concisas y precisas,
que trataremos en el apartado Anlisis del fallo) sobre la adopcin de una
postura laxa frente al hecho.
Asimismo y no obstante el aborto ya haba sido realizado, la Corte
sostuvo que se configuraba uno de los supuestos de excepcin que, segn su
jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse. Esto teniendo en cuenta: a) que el
tiempo que implica el trmite judicial de cuestiones de esta naturaleza excede
el que lleva su decurso natural, b) que era necesario el dictado de un
pronunciamiento que pudiera servir de gua para la solucin de futuros casos
anlogos y c) estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado
Argentino. De forma que resuelve:
1) Declarar procedente el recurso extraordinario (a excepcin del Dr.
Enrique Santiago Petracchi) y confirmar la sentencia apelada.
2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires a implementar y hacer operativos protocolos
hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles y para
la asistencia integral de toda vctima de violencia sexual.
3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales
y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el
acceso a los abortos no punibles previstos legalmente.

Anlisis del fallo

Sobre el artculo 86, Cdigo Penal

En un primer momento, y retomando el artculo citado con anterioridad,

la cuestin se plantea entre la adopcin de una postura e interpretacin
restrictiva del mismo frente a la posibilidad de otorgarle un margen de
aplicabilidad de mayor amplitud, no slo atendiendo de forma exclusiva a
vctimas de violacin idiotas o dementes (aborto sentimental o tico) sino a
cualquier vctima de violacin con un embarazo no deseado en curso. La CSJN
en su fallo se encarga sistemticamente y de manera bastante puntillosa en dar
por tierra todo intento argumental del recurrente (Asesor General Subrogante
de la Provincia de Chubut). ste ltimo se agravia al entender que al no
restringirse la aplicabilidad del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, slo al
caso de la vctima violada idiota o demente, se desconoce el plexo
constitucional-convencional segn el cual el Estado Argentino protege la vida a
partir de la concepcin y fundamenta su argumento con el artculo 75, inciso 23
de la Constitucin Nacional y diversos tratados internacionales de derechos
humanos de jerarqua constitucional o supralegal (reforma 94). Clarificando,
solicita se interprete en forma restrictiva dicho artculo con fundamento en lo
mencionado.
Consideramos que con fines de claridad expositiva es conveniente aqu
exponer la argumentacin que la CSJN utiliza para oponerse al punto de vista
del recurrente, y de forma subsiguiente dar nuestra opinin al respecto: 1
1. Sobre el artculo 75, inciso 23, Constitucin Nacional: la CSJN
dictamina en el considerando n9 que de dicho artculo no se
desprende que la competencia asignada al Poder Legislativo lo
sea a los efectos de que dicte un marco normativo punitivo, sino
de seguridad social y que entonces de all nada se puede derivar
para definir la cuestin relativa a los abortos no punibles. Agrega
que en la Convencin Constituyente de 1994 nunca hubo
voluntad de limitar el alcance del artculo 86, inciso 2 del Cdigo
Penal, al supuesto de la vctima violada o demente.
2. Sobre la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, artculo 1 (Todo ser humano tiene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su persona) y sobre Convencin
1

En los casos en los que se considere necesario no se desarrollar de forma extensiva la letra de leyes,
declaraciones, pactos y/o convenciones, de forma tal de otorgarle fuerza de claridad a nuestra exposicin,
suponiendo el conocimiento previo del lector de dichos documentos y del fallo en cuestin.

Americana sobre Derechos Humanos, artculo 4 (Toda persona

tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente):
aqu la CSJN argumenta (en el considerando n10 del fallo) que
ambas formulaciones fueron expresamente delimitadas en su
formulacin para que de ellas no se derivara la invalidez de un
supuesto aborto como el de autos.
3. Sobre la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
artculo 3 (Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurdica): la CSJN argumenta (en el considerando
n10 del fallo) que ste artculo no puede interpretarse en su
alcance de forma aislada con el ya mencionado artculo 4 y que
la Convencin en ningn momento quiso establecer una
proteccin absoluta del derecho a la vida del nasciturus.
4. Sobre la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
artculos 3 (Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad de su persona) y 6 (Todo ser humano tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurdica): al respecto la CSJN (en el considerando n11 del fallo)
argumenta que dichas previsiones deben ser analizadas en
conjunto con lo dispuesto en el artculo 1: Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados

como

estn

de

razn

conciencia,

deben

comportarse fraternalmente los unos con los otros. 2 Desde la

literalidad de los trminos enunciados (resaltados por los autores)
en dicho artculo, la CSJN considera imposible concluir en la
aplicabilidad de las normas derivadas de los artculos 3 y 6 para
fundar la tesis restrictiva del supuesto de aborto no punible aqu
tratado.
5. Sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
artculo 6 (El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr
2

Lo resaltado es autora y responsabilidad de los aqu suscriben.

ser privado de la vida arbitrariamente): la CSJN en relacin a ello

argumenta (en el considerando n12 del fallo) que es necesario
tener en cuenta la consideracin del Comit de Derechos
Humanos de Naciones Unidas en referencia a su manifestacin
de que debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que
son la consecuencia de una violacin y su preocupacin sobre
una potencial interpretacin restrictiva del artculo 86 del Cdigo
Penal en la Argentina.
6. Sobre la Convencin sobre los Derechos del Nio, Prembulo (El
nio necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la
debida

proteccin

legal,

tanto

antes

como

despus

del

nacimiento) y artculo 1 (Para los efectos de la presente

Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de
dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad): la CSJN
argumenta (en el considerando n13 del fallo) que partiendo de
los antecedentes previos a su sancin, al redactarse se rechaz
que stos fijaran un alcance determinado de cualquiera de sus
disposiciones. Asimismo, que el Comit de los Derechos del Nio
ha sealado que los Estados Partes en los que no se admite el
aborto en casos como en autos, deben reformar sus normas
legales incorporando tal supuesto y manifestando, tal como el
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, su
preocupacin por la interpretacin restrictiva del artculo 86 del
Cdigo Penal.
As las cosas y en consonancia con la argumentacin referida, la CSJN
se pronuncia a favor de una interpretacin amplia (no restrictiva) del inciso 2,
artculo 86 del Cdigo Penal, tal cmo lo haba hecho el Juez a quo.
El fallo sienta tres reglas claras:

La primera: que la Constitucin y los tratados de derechos humanos no

slo no prohben la realizacin de esta clase de abortos sino que, por el
contrario, impiden castigarlos respecto de toda vctima de una violacin
en atencin a los principios de igualdad, dignidad de las personas y de
7

legalidad. De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con

el alcance del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, en tanto algunas
instancias judiciales han entendido que ste slo se aplica respecto de
la vctima de una violacin que poseyera alguna discapacidad mental,
criterio que llevaba a que la cuestin se judicializara a lo largo del pas
con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realizacin
del aborto o a la salud de la madre.

La segunda: que los mdicos en ningn caso deben requerir

autorizacin judicial para realizar esta clase de abortos, debiendo
practicarlos requiriendo exclusivamente la declaracin jurada de la
vctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el
embarazo es la consecuencia de una violacin.

La tercera: que los jueces tienen la obligacin de garantizar derechos y

su intervencin no puede convertirse en un obstculo para ejercerlos,
por lo que deben abstenerse de judicializar el acceso a estas
intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que
decidan la paciente y su mdico.
Como ya dijimos, fundamenta su decisin en la posicin de la

Organizacin Mundial de la Salud en la materia y distintos pronunciamientos

del Comit de Derechos Humanos y del Comit de los Derechos del Nio,
ambos de Naciones Unidas que recomendaron al Estado Argentino la
necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no punibles en nuestro
pas y la eliminacin de las barreras institucionales y judiciales que han
impedido a las vctimas de una violacin acceder a un derecho reconocido por
la ley.
En sntesis, la Corte Suprema tuvo en cuenta que el artculo 86 inciso 2
del Cdigo Penal establece que: El aborto practicado por un mdico diplomado
con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: si el embarazo
proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal
deber ser requerido para el aborto. As, atendiendo a esta disposicin, y
frente a una extendida prctica fomentada por los profesionales de la salud y
convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales y

provinciales que ha restringido el acceso a los abortos no punibles por parte de

las vctimas de una violacin, la Corte Suprema de Justicia reafirma, con este
pronunciamiento, el imperio del principio de legalidad que prescribe que las
leyes estn para ser cumplidas, por lo que no puede impedirse a estas vctimas
ejercer su derecho a interrumpir el embarazo conforme lo autoriza el Cdigo
Penal en esta clase de casos.

Conclusiones y discusin
Segn el punto de vista del grupo, el fallo resulta correcto en su lgica y
nos pronunciamos de forma unnime en acuerdo con lo dictaminado.
Asimismo y citando el considerando n 7 del fallo: "...la esencia de los agravios
trados a la discusin, la cual radica en ltima instancia en la interpretacin de
normativa constitucional y convencional..:" y armonizndolo al n 24 sobre las
facultades de la CSJN: "...autoridad suprema del pronunciamiento, que se
deriva del carcter de intrprete ltimo de la CN y de las leyes.." , no hay lugar
a cualquier planteo interpretativo futuro que sea contrario al fallo (slo en lo
referente a los artculos aqu tratados, de ms est decir): la CSJN as lo
interpret y as debe ser tomado en su formalidad. De igual forma, pensamos
que teniendo en cuenta que el artculo 99, inciso 2 de la Constitucin Nacional
atribuye al Poder Ejecutivo la potestad de expedir instrucciones y reglamentos
necesarios para ejecutar las leyes, pero con la salvedad de no modificar su
espritu con excepciones reglamentarias, y siendo que dicho espritu estara
dado por los valores y principios que la sustentan, una ley que
estableciera privilegios estara atentando contra el fundamental principio de
igualdad ante la ley. En este orden de ideas, el artculo 86, inciso 2, no puede
sino interpretarse de forma amplia, ya que de lo contrario supondra una
desigualdad de derechos entre una mujer demente y una que no lo fuere, de
forma tal que atentara claramente contra el principio de razonabilidad. Este
principio est expresamente dispuesto en el artculo 28 de la Constitucin de la

Nacin Argentina al expresar que los principios, derechos y garantas que

reconoce la Constitucin, no pueden alterarse por las leyes reglamentarias
(ART. 28.- Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.).
Nuevamente entonces, se impone segn creemos, la necesidad de una
interpretacin amplia del inciso en cuestin.
Por otro lado, creemos conveniente hacer fundamental hincapi y tener
en cuenta, lo que se pone de manifiesto en el voto de la Dr. Argibay; se plantea
acertadamente (desde nuestro punto de vista) el contrapeso y ponderacin
realizado por el legislador al momento de sancionar el artculo en cuestin,
entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer vctima de la
violacin. Creemos que es necesario poner de manifiesto este conflicto de
derechos y la decisin legislativa al momento de la sancin del artculo en la
que se acepta como socialmente soportable una conducta que en s se aprecia
como prohibida: la CSJN concordantemente aprueba el aborto slo en
excepciones de ste tipo, pero se tiene que poner nfasis en que no se est
tratando, ni est en el tapete, la no punibilidad del aborto en su generalidad. En
nuestra argumentacin no podemos ignorar el derecho a la vida del nasciturus
consagrado positivamente en la Constitucin Nacional. Sobre ellos, sin intentar
cargar nuestra opinin de ideologa religiosa de la que realmente carece,
citamos una frase del Papa Francisco (Bergoglio) que creemos logra plasmar
con fuerza ese lado del mencionado conflicto de derechos: "el nio an por
nacer es INOCENTE POR ANTONOMASIA". Y esto supone oponerse
firmemente a cualquier tipo de aborto que no entre en los mrgenes legales
plasmados en el ART 86, Cdigo Penal. Por ello consideramos importante que
en vistas de lo dispuesto, la normativa se ocupe con mayor profundidad de los
"casos fabricados" y de cualquier otro caso que pudiera apartarse de lo
antedicho y que suponga un abuso de la ley. No obstante, no por ello podemos
desconocer los derechos de la mujer vctima de la violacin, y en definitiva
debemos optar -tal como lo hizo el legislador- por priorizarlos frente a los del
nasciturus, en situaciones de gravedad como las de autos. Sobre ello y en
particular, reforzando nuestra postura, Maira Galindez expresa su opinin al
respecto:
10

Como individuo no practicante de ninguna religin que sostenga

principios inhabilitantes a la realizacin de un aborto, pero, principalmente
como mujer, mi postura es completamente a favor de la resolucin del fallo
sobre el caso. Es un tema delicado, ya que la conclusin del mismo conlleva
consecuencias y discrepancias no menores a nivel social.
Citando parte del considerando n16 del fallo: la pretensin de exigir,
a toda otra vctima de un delito sexual, llevar a trmino un embarazo, que es la
consecuencia de un ataque contra sus derechos ms fundamentales, resulta, a
todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del
mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen, en
beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible
de conmensurar y continuando con parte del n17: no resulta punible la
interrupcin del embarazo proveniente de toda clase de violacin porque una
exgesis en sentido contrario que reduzca la no punibilidad de esta prctica
al caso de una incapaz mental- ampla sustancialmente el alcance del castigo
penal y niega, a toda otra vctima de una violacin que se encuentre en esa
situacin, el derecho a acceder a esta prctica, concuerdo plenamente con
que deje de ser una exigencia, para que una vctima de un delito sexual pueda
abortar su capacidad mental reducida. Considero que sea cual fuese la
condicin mental de la vctima de un abuso sexual, es libre de decidir sobre su
propio cuerpo y futuro (de tratarse de una vctima idiota o demente lo hara su
representante legal), ya que el nacimiento de un hijo que en este caso sera el
hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre (lo que involucra, a
su vez, altos padecimientos no solo fsicos sino tambin de tipo psicolgicos),
condiciona

en

gran

medida

el

futuro

de

la

persona

damnificada

independientemente de la decisin de la tenencia o no del mismo. Por lo tanto,

que se haya concluido que no es punible toda interrupcin de un embarazo
que sea consecuencia de una violacin con independencia de la capacidad
mental de su vctima., en mi postura, es absolutamente acertado.
3

Galindez, Maira. Sobre la confrontacin de derechos entre madre violada y nasciturus.

11

Adriana Ponce, por su parte, agrega que de cierta forma, adoptndose

una interpretacin amplia del artculo en cuestin, se est resguardando al
mismo tiempo, el derecho o norma moral del nasciturus (aunque no
objetivizados en ley alguna) de nacer en un entorno familiar digno, en el que su
padre no sea un violador ni su madre vctima de ello, ni tampoco en un
contexto futuro en el que potencialmente se lo pueda estigmatizar por su
condicin y padecimiento.4 Desde ste orden virtual de ideas, no habra
confrontacin de derechos, sino mancomunados, entre madre violada y
nasciturus.
Volviendo a lo referente a casos fabricados, mencionados con
anterioridad, parte del grupo opina que es de vital importancia su tratamiento
con el fin de que sean evitados, y parte del grupo piensa, en consonancia con
la CSJN, que dicha problemtica se resuelve en la presuncin de que los
mismos son slo casos potencialmente posibles pero que no por ello tienen
que traducirse en trabas procedimentales y/o legales que ralenticen el proceso
de goce de derechos. Conforme a la segunda lnea de opinin, Maira Galindez
opina:
es comprensible que muchos argumenten en contra del fallo debido a
que cualquier mujer con deseos de abortar, puede tener la posibilidad de
recurrir a la interrupcin del embarazo sin haber sufrido una violacin y
declarando lo contrario. Aqu resulta fundamental comprender que: todo
procedimiento de exigirle a las presuntas vctimas de violacin, para calificar
para el aborto, corroborar la misma (es decir, tener que elevar cargos contra su
agresor, obtener informaciones policiales, requerir autorizacin de un tribunal o
satisfacer cualquier otro requisito que no sea mdicamente necesario) puede
tornarse en una imposibilidad para quienes tienen expectativas legtimas de
buscar servicios libres de riesgos y en forma temprana. Los requisitos
mencionados anteriormente, diseados para identificar casos fabricados,
retrasan el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros
o, incluso, pueden llevar a la negativa de la prctica porque el embarazo est
muy avanzado (considerando n27 del fallo 5). Esto nos sita en el lugar de
4

Ponce, Adriana. Sobre la confrontacin de derechos entre madre violada y nasciturus.

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva, 13 de marzo de
2012.
5

12

considerar principal la necesidad de cuidar a la victima a lo largo de todo el

procedimiento y, como bien menciona el considerando n30 del fallo, luego del
mismo.
6
En contraposicin con sta postura, Alejandro Lisa se alinea en el
primero

de

los

grupos

mencionados,

argumentando:

considero que es de relevancia y de pertinente discusin lo referido

en los considerandos n 27 y n 28 (sobre la ausencia de reglas especficas
derivadas del ART. 86 del Cdigo Penal y los mencionados "casos fabricados").
La CSJN defiende dicha "ausencia" con el fin de impedir que cualquier
potencial reglamentacin se transforme en barreras desalentadoras en la
bsqueda de una atencin temprana y libre de riesgos. Asimismo entiende,
reduce (y desestima) a los "casos fabricados" al carcter de "hipotticos"
apoyndose en el principio de reserva (legalidad o autonoma) consagrado por
el ART 19, CN: "ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe". Es entendible aunque al
menos susceptible de discusin la postura adoptada por la CSJN. A mi parecer
otorga un margen demasiado amplio (en concordancia con la concepcin
iusnatural de la Vida y consagrada positivamente en la CN) a la posibilidad de
"casos fabricados" que se apartaran de la tipificacin de "aborto no punible"
consagrada por el ART 86, del Cdigo Civil. Sera interesante poder
reglamentar el artculo sin que por ello se viole el principio de reserva y que al
mismo tiempo no suponga barrera alguna en el goce efectivo de los legtimos
derechos de la persona violada o que se constituya en riesgos para su salud.
No simplemente por la dificultad de abordar la problemtica de los casos
fabricados tiene que derivarse un cuasi-estado de anomia en el que cualquier
mujer pueda ser libre de abortar, an sin haber sido violada, violentando as los
derechos del nasciturus.
7
Sin intenciones de zanjar la discusin, y entendiendo que ambas
posturas tienen su grado de validez, en tanto suponen la defensa de derechos
6
7

Galindez, Maira. Sobre el tratamiento de los casos fabricados.

Lisa, Alejandro. Sobre el tratamiento de los casos fabricados.

13

individuales, es de conocimiento del grupo que en la Ciudad Autnoma de

Buenos Aires, se sancion el 29 septiembre de 2012 la Ley 4.318, que tiene por
objeto regular el procedimiento para la atencin integral de los abortos no
punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del artculo 86 del Cdigo Penal,
la cual entre sus artculos y en relacin a lo tratado, incluye prohibiciones e
interpretaciones:
Artculo 10.- PROHIBICIONES. Para la realizacin de los abortos no
punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del artculo 86 del Cdigo Penal
se prohbe la imposicin de exigencias no previstas en dicho Cdigo ni en la
presente Ley.
En particular se prohbe la revisin o autorizacin por directivos/as o superiores
jerrquicos de los efectores de salud, la intervencin de comits de tica,
jueces/juezas u otros/as operadores/as jurdicos, la obligacin de realizar
denuncia policial o judicial o la de consultar o solicitar del consentimiento de
terceros/as tales como la pareja, padre, madre de la persona embarazada o
cualquier otra persona, excepto en los casos en que conforme los arts. 7 y 8
se requiera el consentimiento de representantes legales. La decisin con
relacin a la prctica de un aborto no punible no puede ser sometida a juicios
derivados de consideraciones personales, religiosas o axiolgicas por parte de
los/as profesionales de la salud de la institucin mdica respectiva o de
terceros/as.
Artculo 14.- INTERPRETACIN. En caso de duda acerca de la
interpretacin de una norma contenida en esta Ley o de su aplicacin, se debe
adoptar aquella que ample los derechos de la persona a acceder a la prctica
mdica objeto de la presente.
Menos de un mes despus de que la Legislatura sancionara la ley, el 22
de octubre, Mauricio Macri la vet a travs del decreto 504/2012. Al mismo
tiempo, el Gobierno de la Ciudad haba firmado el 6 de septiembre de 2012 la
resolucin 1252/2012 que estableci un protocolo para regular el aborto no
punible en la ciudad de Buenos Aires. Despus del veto, la Resolucin qued
como el marco que reglamentaba el aborto no punible en la ciudad. No
obstante, el 5 de julio de 2013 el juez Roberto Gallardo dictamin la
14

inconstitucionalidad del veto de Mauricio Macri a la ley de la Legislatura que

regulaba el derecho al aborto no punible. De esta manera, la citada Ley se
mantuvo vigente. El fallo del juez Gallardo fue en el marco de una causa
iniciada por la legisladora del Frente para la Victoria Mara Rachid y el abogado
Andrs Gil Domnguez a la que se sumaron la Asociacin por los Derechos
Civiles ADC-, la Asesora Tutelar de la Ciudad Asociacin, la Red por los
derechos de las personas con discapacidad, el Centro de Estudios Legales y
Sociales -CELS-, el Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero -ELA. Los
demandantes argumentaron que la resolucin estableca criterios ms
restrictivos que el Cdigo Penal ya que la introduccin de un equipo mdico
interdisciplinario y de un representante legal, la intervencin obligatoria del
director del hospital, el lmite temporal de las 12 semanas para realizar el
aborto y el derecho a la objecin de conciencia de mdicos son impedimentos
para el ejercicio del derecho al aborto no punible.
Lo que intentamos mostrar con lo expuesto, es que tanto la legislacin
como la jurisprudencia no consideran correcta cualquier tipo de reglamentacin
que pueda implicar peticiones o requerimientos para llevar a cabo los abortos.
En este orden de ideas, resulta difcil pensar en que se pueda llegar a tratar el
tema de los casos fabricados en un futuro, y lo siguiente solamente en
carcter de valoracin subjetiva y sin tener pretensiones predictivas- se podra
inferir un probable acercamiento a un estado de situacin en el que la no
punibilidad del aborto sea total.
Finalmente, consideramos menester destacar que las indicaciones
sealadas en el artculo no hacen referencia alguna al tiempo del embarazo en
que puede realizarse la prctica permitida. Esto nos remite al modelo que fue
adoptado en nuestro sistema penal: modelo de indicaciones, que especifica de
manera expresa los supuestos de no punibilidad. En contraposicin al mismo,
en el modelo de plazos s se explicitara una limitacin temporal. Aqu se pone
de manifiesto una vez ms, segn creemos, la intencin de destrabar
completamente el acceso al derecho de abortar en los casos referidos en el
artculo 86, del Cdigo Penal.

15

Anexo: jurisprudencia en otros pases (Roe vs. Wade)

Aqu, y en relacin a los casos fabricados que tratamos

anteriormente en Conclusiones y discusin, nos parece pertinente tratar
aunque sea de forma breve, el emblemtico caso Roe vs. Wade, sobre el que
fall la Corte Suprema estadounidense en 1973.
En 1970, Norma L. McCorvey ("Jane Roe") present una demanda
contra la ley anti-aborto del estado. Norma McCorvey (llamada "Roe", en
opinin de la Corte), una mujer soltera, demand al estado de Texas por
impedir la aplicacin de una ley estatal que prohba el aborto, excepto cuando
fuese necesario para salvar la vida de la madre. Su demanda fue considerada
una "accin de clase" que McCorvey trajo al juicio por no simplemente alegar la
existencia de dao a s misma, sino tambin daos a terceros en su posicin,
es decir, las mujeres embarazadas. McCorvey sostena que su embarazo haba
sido producto de una violacin. El Fiscal de distrito del Condado de Dallas,
Texas, Henry Wade, representaba al Estado de Texas, que se opona al aborto.
El Tribunal del distrito fall a favor de Jane Roe, pero rehus establecer una
restriccin en contra de las leyes sobre aborto. El caso fue apelado en
reiteradas oportunidades hasta que finalmente lleg a la Corte Suprema de
Justicia de los EEUU, la que finalmente en 1973 decidi que la mujer,
amparada en el derecho a la privacidad -bajo la clusula del debido proceso
de la dcimo cuarta enmienda- poda elegir si continuaba o no con el
embarazo, ese derecho a la privacidad se consideraba un derecho fundamental
bajo la proteccin de la Constitucin de los EEUU y por lo tanto no poda
legislarse en su contra por ningn Estado. "Jane Roe" dio a luz a su hija

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mientras el caso an no se haba decidido. La beb fue dada en adopcin. En

una opinin escrita por el Juez Asociado Blackmun, la Corte opin que la ley
estatal era una violacin ilegal de la novena y 14 Enmienda del derecho de
una mujer a un aborto. Como parte de su dictamen, la Corte adopt una prueba
para ayudar a los estados a determinar qu se permite en las restricciones al
aborto. Antes del primer trimestre, la prioridad deber ser para el derecho a la
intimidad de la mujer, pero luego, cuando el feto ha alcanzado un nivel de
viabilidad fuera del vientre de la madre, la prioridad ser para la vida potencial
en aquellos casos donde no est en peligro la vida de la mujer embarazada.
Segn esta decisin, la mayora de las leyes contra el aborto en los Estados
Unidos violaban el derecho constitucional a la privacidad bajo la clusula
del debido proceso de la dcimo cuarta enmienda de la Constitucin. La
decisin oblig a modificar todas las leyes federales y estatales que proscriban
o que restringan el aborto y que eran contrarias con la nueva decisin.
Esta decisin de la Corte fue interpretada como la despenalizacin del
aborto para los cincuenta estados.
Posteriormente, en 1987, McCorvey admiti que en realidad no haba
sido violada por pandilleros, tal como sostuvo durante la substanciacin del
caso (encaja en la categorizacin de caso fabricado).
Lo que se deriva de Roe vs. Wade es que el aborto debe ser permitido
a la mujer, por cualquier razn, hasta el momento en que el feto se transforme
en viable, es decir, sea potencialmente capaz de vivir fuera del tero materno,
sin ayuda artificial.
An conociendo el riesgo de resultar redundantes, creemos que en dicho
fallo, y conforme a nuestros argumentos en Conclusiones y discusin, es
necesario y se debe reconocer el derecho del nasciturus desde la concepcin
en el seno materno, sin hacer distincin alguna en el estado de desarrollo del
embrin. An reconociendo el derecho del mismo, es posible sopesarlo con el
de la madre en un caso de violacin, pero no se puede dar lugar a cualquier
tipo de aborto dejando a un lado el derecho a la vida sin ningn tipo de
miramientos.

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