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Revista Jurdica Digital

Ano 2 N. 03 Fevereiro 2015

ISSN 2182-6242

Revista Jurdica Digital

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Periodicidade semestral
ISSN 2182-8242
Ano 2 N. 03
Publicado em Fevereiro de 2015
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TEORIA DO DIREITO
Ano 2 N. 03 [pp. 45-60]

O Direito
NECESSARIAMENTE JUSTO?
PEDRO TIAGO FERREIRA

Tradutor e Formador
Mestrando em Teoria do Direito

SUMRIO:
O presente trabalho visa estabelecer uma diferena entre ordens normativas
jurdicas e ordens normativas de mera fora. Ambas tm as mesmas
caractersticas essenciais (coercividade, eficcia e racionalidade), sendo que a
sua distino s pode ser feita atravs de um critrio fundamental: as ordens
jurdicas tm por finalidade administrar e realizar a Justia. Nas ordens de mera
fora, a Justia, a existir, no o valor primordial do ordenamento.
primeira vista, a distino poder no ter qualquer importncia pragmtica;
com efeito, independentemente de um Estado se encontrar submetido ao Direito
ou, ao invs, reger os seus assuntos internos atravs de uma ordem normativa
de mera fora, as regras estatais so igualmente obrigatrias. Em caso de
incumprimento das mesmas, o infractor arrisca-se, tanto numa ordem jurdica
como numa ordem de mera fora, a ser sancionado. Sem prejuzo de as coisas
se passarem assim, estamos em crer que a distino importante no sentido
em que a mesma demonstra que h ordens normativas que so ilegtimas, na
medida em que somente uma ordem normativa justa pode ser uma ordem
normativa legtima. Um Estado que use uma ordem de mera fora para reger os
seus assuntos internos no legtimo porque no coloca a proteco da vida, da
dignidade e da liberdade dos seus cidados no topo da sua lista de tarefas.
Quando tal ocorre, os cidados podero fazer uso do direito de resistncia de
forma a mudar a situao.

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Pedro Tiago Ferreira

O Direito necessariamente justo?

O Direito
NECESSARIAMENTE JUSTO?

PEDRO TIAGO FERREIRA


Tradutor e Formador
Mestrando em Teoria do Direito (FDUL)

A resposta questo que serve como ttulo deste estudo afirmativa: o


Direito , necessariamente, justo. Esta assero ser justificada atravs da
elucidao do que uma "ordem normativa", objecto de anlise da seco 2
deste trabalho, e de um argumento segundo o qual todas as ordens
normativas que no sejam valorativamente neutras contm, inerentemente,
valores e princpios, que desenvolvido na seco 3.
Existem ordens normativas naturais e sociais. As primeiras so compostas
pelas denominadas "leis da natureza", que descrevem a forma como os
processos naturais decorrem. As segundas so feitas pelo e para o Homem,
tendo como objectivo regular a vida em sociedade. Existe uma diferena
notria entre ambas, a saber, a de que as primeiras so descritivas, ao passo
que as segundas so prescritivas.
Para o presente ensaio, so somente relevantes as ordens normativas
sociais; assim, ao utilizarmos a expresso "ordem normativa" temos sempre
em vista as ordens normativas que regulam o comportamento de seres
humanos em sociedade.
O Direito apenas uma de entre vrias ordens normativas sociais
valorativas e prescritivas; conforme procuramos demonstrar ao longo da
seco 2, a Moral e a Religio inserem-se igualmente neste grupo. Estas trs
ordens normativas obedecem a um ideal de Justia. H dois tipos de ordens
normativas que no o fazem: as ordens normativas valorativamente neutras
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O Direito necessariamente justo?

(e.g. os sistemas lingusticos), e os sistemas de governao por ns


designados como "ordens normativas de mera fora". Estes ltimos contm,
tal como a Moral, a Religio e o Direito, valores e princpios que orientam o
funcionamento do sistema. Contudo, tal como argumentamos na seco 3, a
Justia no o valor primordial das ordens de mera fora. Haver,
porventura, Estados autoritrios e totalitrios que utilizam, para reger os seus
assuntos internos, uma ordem normativa de mera fora na qual a Justia seja
um valor integrante. Todavia, estamos em crer que situaes deste gnero
so raras; em todo o caso, desempenhe ou no algum papel nas ordens de
mera fora, seguro dizer que a Justia no , nestas mesmas ordens, o valor
ao qual todos os outros valores e princpios se subordinam. O que distingue o
Direito de ordens normativas de mera fora o facto de a Justia ser o valor
principal de um ordenamento jurdico.

2. Ordens normativas
Segundo Neil MacCormick, determinada "ordem" uma "ordem
normativa" na medida em que
one can account for it by reference to the fact that actors are guiding what they
do by reference to an opinion concerning what they and others ought to do.1

Desta definio retira-se uma caracterstica essencial a todas as ordens


normativas, a saber, a coercividade. Para alm disso, uma "ordem normativa"
tem, igualmente, que ser eficaz, dado que, na realidade,
... [a]n elaborate set of patterns for human conduct is taken to be 'binding' on
all persons within the ordered domain, and order prevails among the persons
addressed to the extent that they succeed in matching their conduct to the stipulated
patterns.2

No entanto, a coercividade e a eficcia no so as nicas caractersticas


comuns a todas as ordens normativas, visto que
... [t]he possibility of orderliness arising out of conformity to such patterns
depends, obviously, on the set of patterns amounting to a rationally intelligible

MacCormick, p. 16.

Idem, p. 11 (itlicos nossos).

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Pedro Tiago Ferreira

O Direito necessariamente justo?

totality. Therefore there is a postulated systematic quality about the supposed


conduct-patterns or 'norms' that underlie the aspiration to order.3

Assim, as ordens normativas, para alm de serem coercivas e eficazes, so


racionais. Na medida em que a coercividade a possibilidade de exercer
coaco, i.e. de impor uma vontade alheia (v.g. a presente nas normas que
compem a ordem normativa), esta acaba por ter um papel reabilitador face
eficcia, visto que actua quando a conduta dos destinatrios no
corresponda, conforme MacCormick diz, "to the stipulated patterns". Dito
por outras palavras, se as normas que compem a ordem normativa no
forem acatadas, os infractores sofrero uma sano. Por aqui se v como
estas duas caractersticas esto intimamente ligadas: por um lado, uma ordem
normativa sem coercividade no consegue, pura e simplesmente, ser eficaz,
dado que no existem elementos rectificadores da conduta desrespeitosa dos
destinatrios; por outro lado, uma ordem normativa totalmente ineficaz,
entendendo-se por tal uma ordem normativa na qual os destinatrios,
sistematicamente, infrinjam as normas a que esto adstritos, perder a sua
coercividade em virtude de a possibilidade de exercer a coaco deixar de
existir em relao grande maioria dos casos. Uma ordem normativa tem,
por conseguinte, que ser, simultaneamente, coerciva e eficaz; a ausncia ou
deteriorao de uma destas caractersticas ser suficiente para tornar a ordem
normativa inoperante, o que far com que a mesma deixe de ser uma
"ordem".
Quanto racionalidade, a mesma est necessariamente presente porque as
ordens normativas configuram-se como "sistemas", i.e. um conjunto de
normas que no sejam contraditrias entre si e que, no cmputo geral, faam
sentido. A racionalidade essencial para a eficcia da ordem normativa na
medida em que permite aos destinatrios dessa mesma ordem saber como se
devem comportar. Um conjunto de disposies normativas irracionais, i.e.
contraditrias ou aleatrias, no permitir que os destinatrios saibam que
condutas devem adoptar porque neste caso haver uma ausncia daquilo a
que MacCormick se refere como "stipulated patterns".
No entanto, a racionalidade no implica a Justia. Com efeito, o grau de
racionalidade hipoteticamente presente numa aco, ou em vrias aces,
3

Ibidem.

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O Direito necessariamente justo?

que vise alcanar o Bem pode ser idntico ao presente numa aco, ou grupo
de aces, que vise infligir o Mal, passando-se o mesmo com aces
valorativamente neutras. Por outras palavras, existe uma disjuno entre o
intuito com que se pratica uma aco e o seu grau de racionalidade. Aces
boas podem ser totalmente irracionais, ao passo que aces ms podem ser
completamente racionais, sendo o inverso, por maioria de razo, igualmente
possvel. Por conseguinte, uma ordem normativa, necessariamente coerciva e
eficaz, ser racional na medida em que as suas disposies formem um todo
coerente, ausente de contradies e ao qual lhe subjaza um sentido,
independentemente de os objectivos prosseguidos por essa mesma ordem
normativa serem justos, injustos ou valorativamente neutros. Se, numa
determinada ordem normativa, existir uma injuno nos termos da qual os
membros da comunidade regida por essa mesma ordem tm que pagar, a
ttulo de imposto, uma verba correspondente a 90% dos seus rendimentos
poder, facilmente, qualificar-se tal obrigao como injusta, mas no como
irracional, visto que ter, certamente, uma teleologia bem definida (financiar
uma guerra, aumentar o peclio do soberano, impedir a possibilidade de
existncia de propriedade privada, etc.). A ideia de Justia no faz parte da
ideia de racionalidade; a racionalidade est presente tanto em ordens
normativas orientadas por uma ideia de Justia como em ordens normativas
que posterguem toda e qualquer ideia de Justia.
Existem vrias ordens normativas que regulam diferentes aspectos da vida
em sociedade, sendo que algumas delas sobrepem-se; contudo, todas tm
em comum o facto de serem, tal como acima referimos, coercivas, eficazes e
racionais. No entanto, a proporo da importncia de cada um destes trs
aspectos varivel, isto , nem todas as ordens normativas gozam, em
proporo idntica, de coercividade, eficcia e racionalidade, ao ponto de,
por vezes, um ou outro destes aspectos ser, primafacie, indiscernvel.
Tomemos como exemplo os sistemas gramaticais das lnguas naturais.
Estamos, no nosso entender, perante ordens normativas sociais na medida
em que sistemas deste gnero regulam o modo de comunicao dos membros
de uma determinada sociedade. Os factores racionalidade e eficcia so
facilmente discernveis: de facto, os sistemas gramaticais das vrias lnguas
naturais so extremamente racionais, todos eles fazem sentido e permitem
que os seus falantes comuniquem. Estas ordens normativas so eficazes na
medida em que, pese embora excepes pontuais de uso incorrecto, devido a
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O Direito necessariamente justo?

lapsos, conhecimento insuficiente no caso de se tratar de um falante


estrangeiro, baixo nvel cultural de um falante nativo, etc., a generalidade dos
destinatrios de cada uma destas ordens normativas, i.e. os falantes, adere ao
prescrito pelas normas lingusticas, utilizando-as adequadamente. Todavia, o
grau de coercividade presente nestas ordens normativas parece ser,
primafacie, inexistente, o que, no entanto, no corresponde verdade; alguns
exemplos bastaro para apoiar o nosso argumento: na escola, o professor
corrige os alunos quando estes cometem erros lingusticos atravs da
aplicao de sanes, que podem ir desde o mero reparo at atribuio de
uma nota negativa. O uso incorrecto da lngua poder impedir a
comunicao entre falantes, o que poder gerar mal-entendidos com as
inerentes sanes sociais da decorrentes. O pedantismo lingustico poder,
em certas situaes, levar a que os interlocutores do pedante desconsiderem
as suas ideias, ou, no limite, a alien-lo, o que configura, igualmente, uma
sano social.
Assim, uma ordem normativa como o sistema gramatical de uma lngua
natural, que, primeira vista, parece ser desprovida de coercividade, tem,
bem vistas as coisas, um grau de coercividade que no , de todo,
negligencivel, ainda que seja, sem dvida, diminuto quando comparado com
o grau de coercividade de outras ordens normativas. Esta linha de raciocnio
igualmente aplicvel a outras ordens normativas como, por exemplo, a
Moral, a Religio, o trato social ou o Direito. Todas as ordens normativas,
sem excepo, tm um grau de coercividade, eficcia e racionalidade que, no
entanto, pode estar presente em maior ou menor proporo.
Coercividade, eficcia e racionalidade so trs caractersticas comuns a
todas as ordens normativas; no entanto, cada ordem normativa tem
caractersticas prprias que podem no ser partilhadas pelas demais. Assim, a
Religio e o Direito, por exemplo, so ordens normativas institucionais,
entendendo-se por "instituio"
a public system of rules which defines offices and positions with their rights and
duties, powers and immunities, and the like. These rules specify certain forms of
action as permissible, others as forbidden; and they provide for certain penalties
and defenses, and so on, when violations occur. (...) An institution may be thought
of in two ways: first as an abstract object, that is, as a possible form of conduct
expressed by a system of rules; and second, as the realization in the thought and
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O Direito necessariamente justo?

conduct of certain persons at a certain time and place of the actions specified by
these rules. (...) An institution exists at a certain time and place when the actions
specified by it are regularly carried out in accordance with a public understanding
that the system of rules defining the institution is to be followed.4

O facto de a Religio e de o Direito serem institucionais, i.e. de possurem


rgos responsveis pela criao e/ou aplicao de normas, aumenta o grau
de coercividade em relao a ordens normativas como a Moral ou os sistemas
gramaticais, que, por seu turno, no so institucionais, visto que no tm
rgos de criao e/ou aplicao das normas que compem as respectivas
ordens normativas. A institucionalizao , portanto, um exemplo de uma
caracterstica presente em certas ordens normativas, mas ausente noutras.
A Justia um valor que caracteriza a Religio, a Moral e o Direito,
embora esteja ausente dos sistemas lingusticos, dado que estes so
valorativamente neutros, e, por isso, no necessitam nem de aceitar, nem de
afastar quaisquer concepes de Justia. A maneira como a Justia se
manifesta e opera na Religio e na Moral cai fora do escopo deste ensaio e,
por isso, no ser aqui analisada. Quanto ao papel da Justia no Direito, este
por ns longamente examinado em Os direitos fundamentais como garante da
ideia de Direito; neste ensaio, arguimos que a Justia um aspecto material
inerente ideia de Direito, sendo que do valor Justia emanam trs valores e
um princpio que tm que estar sempre presentes para que uma ordem
normativa institucional seja considerada Direito:
Os valores prendem-se com a pessoa humana: inviolabilidade da sua vida,
preservao da sua dignidade e respeito pela sua liberdade. O princpio o de que
todos os seres humanos merecem igualdade de tratamento na criao e aplicao
do Direito. (...) Uma ideia de Direito tem, de uma perspectiva material, que ser
justa, isto , que proteger a vida, a dignidade e a liberdade da pessoa humana,
concedendo a todas as pessoas tratamento igualitrio.5

No entanto, h ordens normativas institucionais, utilizadas por


determinados Estados para a governao interna dos seus assuntos, que tm

Rawls, pp. 47 e 48.

Ferreira, Os direitos fundamentais, p. 5. Cf. igualmente pp. 16-22.

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um grau de coercividade, eficcia e racionalidade em tudo idntico ao


presente no Direito, mas que no protegem, igualitariamente, a vida, a
dignidade e a liberdade da pessoa humana. Estados contemporneos como
Cuba e a Coreia do Norte so exemplos disso mesmo, bem como o regime
nacional-socialista que operou, na Alemanha, entre 1933 e 1945. Pode-se
dizer que Estados como os aqui mencionados no operam sob uma
concepo de Justia, isto , no protegem, igualitariamente, a vida, a
dignidade e a liberdade dos seus cidados. Contudo, comum, embora no
unnime, a ideia de que, em Estados semelhantes aos mencionados, existe
uma ordem jurdica. Joseph Raz diz, a este propsito, o seguinte:
I believe, for example, that there have been, maybe there are, viciously racist
legal systems, which lacked all legitimate authority: that is, legal systems whose lack
of legitimacy casts no doubt on their character as legal systems (and of course they
did claim legitimate authority, and were thought to have such authority by many
whose racism blinded them to the wickedness of their law). Those who maintain
that the law inevitably enjoys legitimate authority will doubt not the existence of
such political societies, but the status of their system of rules and institutions as legal.
They will deny that such societies have law, or they will insist that while we can call it
law it is not really law in the full sense of the word.6

Na medida em que a "autoridade legtima" advm da Moral,7 e tendo em


ateno que a Moral se orienta por um ideal de Justia, o Direito, ao
reclamar, para si, autoridade moral, est, inerentemente, sujeito a um ideal
de Justia. Por aqui se explica a afirmao dos filsofos jus-naturalistas,
historicamente atribuda a S. Agostinho e retomada no perodo escolstico da
Idade Mdia por S. Toms, de que "lex iniusta non est lex".8 Esta assero
est, por sua vez, na origem da conhecida querela entre o jus-naturalismo e
um tipo de positivismo jurdico,9 a saber, a de se o Direito deve, ou no,
respeitar a Moral. Esta querela no tem razo de ser, conforme arguimos

Raz, Nature, p. 113. Itlicos nossos.

Cf. idem, pp. 111 e 112. Cf. igualmente Raz, Legitimate Authority, pp. 3-27.

Cf. S. Agostinho, Livro I, Captulo 5, n 11 e S. Toms, Parte I-II, Questo 95, artigo 2.

Hart, p. 57, nota 25.

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O Direito necessariamente justo?

noutro lugar,10 em virtude de formular as questes erradas: com efeito, existe


uma relao necessria entre a Moral e o Direito ao nvel da criao das fontes
do Direito,11 do acatamento do seu contedo por parte dos destinatrios,12 e
da sua aplicao a casos concretos.13 A questo no , portanto, a de se o
Direito est, ou no, subordinado Moral; embora sejam duas ordens
normativas distintas, a Moral exerce, em certos domnios, uma influncia
sobre o Direito qual este no se consegue eximir. A questo que deve ser
colocada a de saber se uma ordem normativa que infrinja quer a moral
individual14 dos seus destinatrios, quer a moral convencional15 da sociedade
que visa reger, o que normalmente conseguido atravs do desrespeito pelos
trs valores e princpio acima referidos como emanando da Justia, pode ser
considerada Direito. No nosso entender, a resposta negativa. Assim, se um
Estado utilizar uma ordem normativa institucional, dotada de coercividade,
eficcia e racionalidade e que respeite e garanta a proteco da vida, da
dignidade e da liberdade da pessoa humana, de forma igualitria, seguindo
assim um ideal de Justia, poder-se- dizer que esse Estado um Estado que
se encontra submetido ao Direito e que, portanto, tem uma ordem jurdica.
Um Estado que use, para reger os seus assuntos internos, uma ordem
normativa institucional que desrespeite o ideal de Justia acima referido no
ter uma ordem jurdica, por muito coerciva, eficaz e racional que esta
mesma ordem normativa possa ser. Nestas circunstncias, o Estado rege-se
por aquilo que designamos por "ordem de mera fora".

3. Valores e princpios
Todas as ordens normativas que no sejam valorativamente neutras
contm, por definio, valores e princpios. contra-intuitivo pensar que
valores e princpios possam ser injustos ou imorais; com efeito, ideia de que
10

Cf. Ferreira, A Relao.

11

Cf. idem, pp. 4211-4214.

12

Cf. ibidem, pp. 4214-4222.

13

Cf. ibidem, pp. 4222-4224.

14

Por "moral individual" entendemos "o conjunto de disposies morais que determinado indivduo, a partir
da sua prpria perspectiva, considera vlidas, e atravs das quais pauta a sua conduta." Ibidem, p. 4201.
15
Por "moral convencional" entendemos "o conjunto de normas morais segundo as quais uma determinada
sociedade, globalmente considerada, se rege." Ibidem, pp. 4201-4202.

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Pedro Tiago Ferreira

O Direito necessariamente justo?

algo um "valor", ou um "princpio", subjaz a noo de que esse algo


intrinsecamente bom, e, portanto, moral.
Seguindo esta linha de raciocnio, inevitvel a concluso de que as
ordens de mera fora, que so ordens normativas, usadas por Estados
autoritrios ou totalitrios para regerem os seus assuntos internos,
incorporam valores e princpios que so inerentemente bons. Parece, desta
forma, que estamos, primeira vista, diante de um paradoxo: como pode
uma ordem de mera fora, que no uma ordem jurdica na medida em que
no respeita um ideal de Justia, conter valores e princpios que so
inerentemente bons, e, por conseguinte, morais?
O paradoxo imediatamente dissolvido a partir do momento em que se
constate que os valores e princpios, sendo, em si mesmos, bons, justos e
morais, podem, sem embargo, ser utilizados de uma forma nefasta. Assim,
por exemplo, os princpios marxistas, quer os originariamente desenvolvidos
por Karl Marx, quer as interpretaes de Kim Il Sung, de Vladimir Lenin ou
de Mao Zedong, que deram origem, respectivamente, ao conceito juche, ao
marxismo-leninismo e ao maosmo, so, em si mesmos, princpios legtimos
de boa governao que visam garantir a independncia do Estado e a
prosperidade da sociedade. primeira vista, nada haveria de errado em
utiliz-los como princpios orientadores de uma ordem normativa justa, o que
significa que os mesmos no so incompatveis com uma ideia de Direito.
Dito por outras palavras, nada h de incongruente em imaginar-se, em tese,
um sistema jurdico, inerentemente garantidor, de forma igualitria, da vida,
da dignidade e da liberdade da pessoa humana, que fosse, simultaneamente,
guiado pelos princpios marxistas ou pelos princpios seus derivados.
Contudo, e independentemente das doutrinas polticas vigentes numa
determinada sociedade, inevitvel a existncia de conflitos entre o bemestar da sociedade e o bem-estar do indivduo, ou, para utilizar terminologia
jurdico-poltica, entre o interesse pblico e o interesse privado. Aquilo que
um Estado submetido ao Direito consegue fazer, nomeadamente atravs da
consagrao constitucional de um catlogo de direitos fundamentais,
assegurar-se que o interesse pblico, que tem, em condies normais, que
sobrepor-se ao interesse privado, no oblitera, no entanto, o direito que os
cidados tm a ver, de forma igualitria, a sua vida, dignidade e liberdade

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O Direito necessariamente justo?

preservadas.16 Isto significa que, quando exista um conflito entre um


interesse pblico e um interesse privado do cidado que afecte, para utilizar a
terminologia de certas doutrinas que versam sobre a temtica dos direitos
fundamentais, o "ncleo, ou contedo, essencial" da sua liberdade ou dignidade,
bem como a sua vida,17 o conflito deve ser decidido em prol do cidado, e
no a favor do Estado. Assim, poder ser do interesse pblico confiscar bens
que sejam propriedade privada dos cidados de forma a saldar a dvida
externa, o que permitiria asseverar a independncia (econmica, poltica) do
Estado. No entanto, tal medida ofenderia o ncleo essencial da liberdade e
da dignidade do cidado, dado que a propriedade privada permite s pessoas
viverem de uma forma livre e digna.18
O pendor comunitrio das ideias marxistas e neo-marxistas, ao no ser
contrabalanado pela submisso do poder do Estado ao Direito, resulta,
conforme a histria o demonstra, no surgimento de Estados autoritrios ou
totalitrios. Contudo, o problema no reside na adopo de princpios e
valores comunistas; o que caracteriza um Estado como sendo autoritrio ou
totalitrio o facto de a ordem normativa utilizada por esse mesmo Estado
para gerir os seus assuntos internos privilegiar a prevalncia do interesse
pblico, do interesse comunitrio, do interesse estatal mesmo quando este
interesse ofende os trs valores e princpio por ns identificados como cerne
da ideia de Justia, qual uma ordem normativa justa, como o Direito, est,
pelas razes acima mencionadas, inerentemente adstrita.

16
nossa conteno que os direitos fundamentais so apenas a melhor forma de garantir o respeito
igualitrio pela vida, dignidade e liberdade dos cidados. No so, no entanto, a nica forma de o conseguir,
pelo que a sua consagrao, pelo Direito positivo, no estritamente necessria para defender a Justia
inerente ideia de Direito. Isto leva a que todos os direitos fundamentais, como, por exemplo, a propriedade
privada, o trabalho, a educao, etc. s tenham valor na medida em que possibilitem s pessoas que vivam
dignamente e em liberdade. Os direitos fundamentais so, por conseguinte, meios para realizar a ideia de
Justia presente no Direito, e no fins em si mesmos. Logo, todos os direitos fundamentais so reconduzveis
aos trs valores sempre presentes na ideia de Direito. Cf., para uma exposio completa deste argumento,
Ferreira, Os direitos fundamentais.
17
Ao contrrio do que acontece com outros valores, bem como com alguns princpios, a vida humana no
pode ser delimitada atravs desta terminologia, dado que a vida no tem um "contedo essencial" por
oposio a um "contedo perifrico". A vida ou preservada ou destruda, sendo, por conseguinte,
insusceptvel de ser meramente restringida.
18

Cf. Ferreira, Os direitos fundamentais, pp. 43-47.

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Pedro Tiago Ferreira

O Direito necessariamente justo?

Isto no significa que o Direito trate os valores vida, dignidade e liberdade


da pessoa humana como sendo absolutos;19 existem razes vlidas para, em
certas circunstncias, privar os cidados da sua vida, da sua dignidade ou da
sua liberdade. A aplicao de penas de priso ou da pena de morte disso
um exemplo. Quanto ao primeiro caso, consensual que a aplicao de uma
pena de priso, que priva o condenado da sua liberdade e afecta, em grande
medida, a sua dignidade, essencial para proteger a vida, a dignidade e a
liberdade dos restantes membros da comunidade. Argumentar o mesmo para
a pena de morte mais polmico, mas o facto que o argumento de que a
pena de morte serve pretenses de preveno geral existe e no descabido;
com efeito, mesmo discordando da existncia da pena de morte, que afasta as
pretenses reabilitadoras de um sistema jurdico-penal, o que facto que
temos que reconhecer que a existncia da mesma racional, na medida em
que visa imprimir na comunidade a sensao de que certos comportamentos
(v.g. homicdio) so intolerveis. Por outro lado, priva o condenado da sua
vida, o que, primafacie, equivale ao postergar do valor principal da Justia.
um caso clssico onde o interesse pblico se sobrepe ao interesse privado,
no por factores econmicos, mas sim com o intuito de dissuadir os cidados
de se assassinarem mutuamente. Parece-nos claro que a aplicao da pena de
morte a outros crimes que no o de homicdio seria uma violao clara da
Justia; uma ordem normativa que preveja tal situao no poder ser
considerada Direito. Ser uma ordem de mera fora. No entanto, o mesmo
no pode ser dito de forma to peremptria quando a pena de morte seja
somente aplicvel em casos de homicdio. Cremos que a elucidao completa
desta questo passaria por debater se a ideia de Direito exige, ou no, um
sistema penal reabilitador, ou se, por outro lado, ser compatvel com um
esquema de justia retributiva. Esta uma discusso que no pode ser
encetada aqui.
O ponto onde queremos chegar o de que num Estado cuja ordem
normativa seja uma ordem jurdica existe, em situaes de conflito entre
19
Cremos que o princpio da igualdade no susceptvel de ser pensado quer em termos absolutos, quer
em termos relativos, na medida em que o princpio implica somente que se trate o igual por igual e o desigual
por desigual. Decidir o que igual ou desigual algo que historicamente contingente, e, portanto, no pode
ser absolutizado; por outro lado, o princpio da igualdade nunca colide com outros princpios; apenas diz que
no pode haver discriminao aleatria, o que se compatibiliza com a existncia, numa dada ordem
normativa, de qualquer valor ou princpio. Assim, o princpio da igualdade pode ser respeitado ou infringido,
mas contra-intuitivo pensar-se que pode ser meramente restringido.

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O Direito necessariamente justo?

interesse pblico e interesse privado que incidam sobre a vida, a dignidade ou


a liberdade dos cidados, uma presuno em prol destes ltimos. Esta
presuno elidvel: se, para assegurar o interesse pblico, for necessrio
expropriar um cidado da sua propriedade privada, tal poder ser feito
atravs da atribuio de uma compensao justa. Em circunstncias como a
descrita, o direito fundamental propriedade privada suprimido, mas a
restrio imposta dignidade e liberdade da pessoa do proprietrio no
insustentvel. O interesse pblico prevalece normalmente, mas no
incondicionalmente. precisamente neste ponto que se distingue uma ordem
jurdica de uma ordem de mera fora. Numa ordem de mera fora, o
interesse estatal prevalece mesmo em situaes de conflito com a vida, a
dignidade ou a liberdade dos cidados. O poder do Estado no conhece
limites jurdicos precisamente porque o Estado no se encontra submetido ao
Direito, o que nos leva a concluir que, em Estados autoritrios ou totalitrios,
no existem ordens jurdicas; existe somente fora. uma fora coerciva,
eficaz, racional, sistemtica e que obedece a valores e princpios, mas que no
coloca a Justia numa posio hierarquicamente superior dos restantes
valores e princpios que integrem essa ordem normativa de mera fora.

4. Concluses
Poder-se- objectar que a distino introduzida neste trabalho entre
ordens normativas jurdicas e ordens normativas de mera fora meramente
terminolgica, carecendo de qualquer alcance prtico. No fundo, ambas as
ordens normativas seriam ordens jurdicas, com a diferena de que umas
seriam justas, ao passo que as outras no. Existe, no entanto, uma diferena
importante ao nvel do funcionamento de uma ordem jurdica e de uma
ordem de mera fora. Esta diferena poder ser irrelevante de um ponto de
vista prtico, mas no o de um ponto de vista filosfico, e prende-se com a
legitimidade de cada um dos sistemas que, por sua vez, se liga legitimidade
do exerccio do direito de resistncia. Partindo da assumpo de que as
teorias contratualistas descrevem adequadamente, de um ponto de vista
filosfico, a origem do poder, isto , pressupondo que o poder originrio
reside no povo, que, atravs de um contrato, o delega num soberano, ou
numa assembleia de representantes, estamos em crer que a principal clusula
deste contrato a de que o poder seja exercido, por parte do soberano ou dos
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Pedro Tiago Ferreira

O Direito necessariamente justo?

representantes, atravs do Direito, ou seja, com Justia. Deste ponto de vista,


utilizar um sistema de mera fora equivale a um incumprimento contratual, o
que legitima, por parte do povo, o exerccio do direito de resistncia. Logo,
depor o poder que governa o Estado atravs do uso da mera fora no uma
conduta antijurdica, na medida em que o sistema deposto no era um
sistema jurdico. Assim, estamos em crer que a distino por ns introduzida
no meramente terminolgica. uma distino entre a natureza do Direito
e a natureza de outros sistemas institucionais que gozam de igual
coercividade, eficcia e racionalidade, mas que no so legtimos por
postergarem o valor Justia, que inerente a toda e qualquer concepo de
Direito.

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O Direito necessariamente justo?

Bibliografia
(Ferreira, A Relao)
FERREIRA, Pedro Tiago, "A relao necessria entre o Direito e a Moral", in Revista do
Instituto do Direito Brasileiro, 2014 (n6), pp. 4193-4227.
Disponvel em:
<http://www.idb-fdul.com/modo1_cat.php?sid=52&ssid=118&cid=57>
(Ferreira, Os direitos fundamentais)
FERREIRA, Pedro Tiago, Os direitos fundamentais como garante da ideia de Direito, 2014.
Disponvel

em:

<http://www.keepandshare.com/doc20/4660/os-direitos-fundamentais-

como-garante-da-ideia-de-direito-pdf-497k>
(Hart,)
HART, H.L.A, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1983
(reimpresso 2001).
(MacCormick)
MACCORMICK, Neil, Institutions of Law - An Essay in Legal Theory, Oxford University
Press, 2007 (reimpresso 2009).
(Rawls)
RAWLS, John, A Theory of Justice - Revised Edition, Harvard University Press, 1999.
(Raz, Nature)
RAZ, Joseph, "On the Nature of Law", in Between Authority and Interpretation - On the
Theory of Law and Practical Reason, Oxford University Press, 2009 (reimpresso 2011).
(Raz, Legitimate Authority)
RAZ, Joseph, "Legitimate Authority", in The Authority of Law - Essays on Law and Morality,
2 ed., Oxford University Press, 2009 (reimpresso 2011).
(S. Agostinho)
S. AGOSTINHO, De libero arbitrio, Turnhout Brepols Publishers, 2010.
(S. Toms)
S. TOMS DE AQUINO, Summa theologiae, Aquinas Institute for the Study of Sacred
Doctrine, Lander, Wyoming, 2012.

PEDRO TIAGO FERREIRA


Formador
Mestrando em Teoria do Direito.
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Pedro Tiago Ferreira

O Direito necessariamente justo?

NOTA BIOGRFICA:
Pedro Tiago Ferreira, licenciado em Lnguas e Literaturas Modernas - Estudos Ingleses e
Espanhis, pela Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa (2007), e em Direito, pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2012), mestre em Polticas Europeias
com a tese O impacte do Acrdo Bosman na estrutura desportiva europeia (2009), e em
Teoria da Literatura com a tese Contra as teorias da interpretao no Direito e na Literatura
(2012), pela Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa, actualmente mestrando no
Mestrado Cientfico em Teoria do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, encontrando-se a preparar a sua tese de mestrado intitulada Existe uma relao
entre o princpio da legalidade e a segurana jurdica?. Para alm disso, actualmente
doutorando no Programa em Teoria da Literatura da Faculdade de Letras da Universidade
de Lisboa, encontrando-se a preparar a sua dissertao de doutoramento intitulada Duas
solues para dois problemas: "curadoria" e "revogao" - o caso Pessoa. Profissionalmente,
tradutor e formador de lngua inglesa, espanhola e Direito. Principais publicaes: "O
Direito como limite da aco poltica"; "A relao necessria entre o Direito e a Moral"; "O
princpio da legalidade e a segurana jurdica - um ensaio sobre interpretao e norma
jurdica"; "Revogar o dia triunfal".

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Data

enia

Revista Jurdica Digital

ISSN 2182-6242
Ano 2 N. 03 Fevereiro 2015