BENITO VILLANUEVA HARO (PER)

Estudios de Doctorado en Derecho (USMP) y Graduado de Maestra en Negocios (USMP). Post

Grado en Administracin Gerencial, Direccin Funcional e Integracin Gerencial (ESAN).
Diploma de Experto en Derecho Penal de la Funcin Pblica por el Instituto Peruano de
Criminologa y Ciencias Penales. Diploma de Especialista en Contrataciones con el Estado
OSCE, Diploma en Derechos Humanos por American University Law Washington College Of
Law y la USMP. Diploma en Procesal Penal por la Universidad Ctolica de Chile y la USMP.
Arbitro. Experiencia Profesional como Asesor Legal Auditoria Interna del Banco de la Nacin,
Marina de Guerra del Per, Direccin General de Capitanas y Guardacostas, Ministerio de
Defensa, , FENAPEBAN. Consultor de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE).
Gerente General de la MICROFINANCIERA SERVICOOP BN. Expositor en Temas Financieros,
Corporativos y Ventas al Estado en la Cmara de Comercio de Chiclayo, Cmara de Comercio
Huancayo Cmara de Comercio Tacna, Cmara de Comercio Ayacucho, Municipalidad de
Lima, Municipalidad de San Miguel, Municipalidad de Ate, Municipalidad de Los Olivos,
Municipalidad de San Martn, Municipalidad de San Luis, Municipalidad de Miraflores,
Municipalidad de Comas, Poder Judicial, Colegio Abogados del Callao, Profesor en la
Academia de Prctica Forense en el Colegio de Abogados de Lima. Docente e Investigador
Universitario. Actualmente Asesor Laboral en COFOPRI Ministerio de Vivienda, Construccin
y Saneamiento.

www.villanuevaharo.com

TRATAMIENTO JURDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN

EL PER
CONFUSIONES, PROBLEMAS Y NUEVAS PERSPECTIVAS
-BENITO VILLANUEVA HARO-

2|P g i n a

INDICE

RESUMEN EJECUTIVO

1. NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

4
2. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO...
5
3. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE
AL SILENCIO ADMINISTRATIVO

7
4. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO..
8
5. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y LA IMPROCEDENCIA
DE LA EXCEPCIN DE CADUCIDAD Y FALTA DE AGOTAMIENTO
DE LA VA ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO...
12
6. LA IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR

13

3|P g i n a

TRATAMIENTO JURDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

CONFUSIONES, PROBLEMAS Y NUEVAS PERSPECTIVAS

RESUMEN EJECUTIVO:

La problemtica jurdica en torno a la aplicacin del silencio

administrativo en el tiempo, ha generado distintas posiciones
en la doctrina y su aplicacin prctica en sede administrativa y
jurisdiccional conllevando a desarrollar una interpretacin de
conformidad con los principios de pro actione, pro homine y pro
libertatis en un sentido tuitivo sustentado en los bloques de
constitucional

legalidad,

en

el

presente

trabajo

de

investigacin daremos

1. NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

Se considera al silencio administrativo como una ficcin que la ley establece
en
beneficio del interesado y el valor estimado o desestimado del silencio
administrativo,
esta determinado por la ley. En el cual el primer caso; estamos
ante el silencio positivo
, y en el segundo, ante el silencio negativo.
el administrado () transcurrido el plazo para que la administracin
resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al
silencio
administrativo y as acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el
pronunciamiento
expreso de la administracin. La no resolucin del recurso
impugnatorio dentro del
plazo de 30 das no puede considerarse como causal de
exclusin de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de
la administracin1.

SSTC Nros. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005,
casos Paulino Nuez Cabreras y Mara Del Pilar Gularte Unyn, fundamentos jurdicos nros. 2 y 1
respectivamente. Ambas sentencias se remiten a la STC N 1003-1998-AA/TC, en la que el TC, al

4|P g i n a

Adems sostiene el tribunal constitucional, que el silencio

administrativo
constituye un privilegio del
administrado frente a la
administracin para protegerlo
ante la eventual mora de sta en resolver su
peticin, pues quien incumple .El deber
de resolver no debe beneficiarse de su
propio incumplimiento.
El silencio administrativo tiene una triple perspectiva:
a) Econmica - Jurdica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos
de los administrados frentes a la inactividad de la Administracin Pblica.
(Positivo2)
b) Gestin Pblica.- Herramienta de gestin que permite a la Administracin
poner en conocimiento a los administrados sobre una situacin concreta de
manera rpida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y
fundamentales de los administrados. (Negativo)3
c) Procesal.-

Permite

abrir

indefinidamente

la

va

judicial

en

tanto

la

Administracin no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del

debido procedimiento el caso concreto.

2. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO:

CHILE:
El silencio administrativo se encuentra regulado en la ley n 198804, la cual establece
las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de
la administracin del estado, captulo v disposiciones finales, en los artculos 64 al
66 se exige la certificacin del acto presunto para que se produzcan los efectos del
silencio, atribuyndose a los actos presuntos los mismos efectos que a aquellos que
culminaren con una resolucin expresa de la administracin, desde la fecha de la

interpretar el artculo 99 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos vigente en

esa fecha, dej establecido que: la norma precisa que el administrado podr considerar denegado el
petitorio y no que deber hacerlo. La norma en cuestin consagra una facultad del administrado a la
que, si as lo desea, podr acogerse. No se trata de una obligacin; por lo tanto, la no resolucin del
recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta das no puede considerarse como causal de exclusin de
la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administracin.
2
a falta de pronunciamiento de la entidad ante la peticin se produce de forma automtica el silencio
positivo as mismo debe encontrarse vencido el plazo de 30 das establecido en la ley.
una vez producido el silencio administrativo positivo la administracin pierde la obligacin de resolver,
puesto que el silencio positivo pone fin al procedimiento.
3
es aplicado en aquellos casos donde se afecte el inters publico, el inters pblico, el medio ambiente,
los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores,
la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos
procedimientos trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del estado
4
la mencionada ley se promulg el 22 de mayo del 2003 y se public el 29 del mismo mes y ao.

5|P g i n a

certificacin respectiva (artculo 66)dicha peticin de certificacin es una potestad del

interesado (artculos 64 y 65, prrafos tercero y segundo, respectivamente), por lo
que si lo estima conveniente podr esperar y no provocar lo que se traducira en una
terminacin del procedimiento sin conocer los motivos de la decisin . Se diferencia el
silencio positivo (artculo 645) del negativo (artculo 656), establecindose respecto de
ste que desde la fecha en que se ha expedido el certificado empiezan a correr los
plazos para interponer los recursos que procedan, lo que significa que la expedicin
de la certificacin de actos presuntos estimatorios no determina la iniciacin del plazo
para

interponer

recursos por

terceros

cuyos

intereses

resulten

lesionados,

encontrndose habilitados para interponer los recursos admisibles cuando tomen

conocimiento de la produccin del acto.
ARGENTINA:
La Ley 19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos7, regula en el artculo 10 el
silencio en la Administracin, estableciendo como regla general que dicho silencio se debe
interpretar como negativo y que slo mediando disposicin expresa se le pueda otorgar sentido
positivo. En tal sentido, para que el silencio tenga alcance positivo debe estar determinado por
la ley. En caso contrario se entender que ha mediado denegacin tcita por parte de la
Administracin ya que respecto de la operatividad de dicho silencio es principio general la
denegacin de lo pretendido por el peticionante y excepcional y subordinado a la existencia de
una norma jurdica que concretamente lo contempla, la Admisin de lo solicitado por el
administrado. Ahora bien, tratndose del silencio en va de peticin se requiere, adems de la
demora del transcurso del plazo para resolver, la denuncia de la mora administrativa y el
transcurso de un segundo perodo de inactividad administrativa (30 das, artculo 10), plazo

Artculo 64.- Silencio positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya
originado un procedimiento, sin que la Administracin se pronuncie sobre ella, el interesado podr
denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que deba resolver el asunto, requirindole
una decisin acerca de su solicitud. Dicha autoridad deber otorgar recibo de la denuncia, con expresin
de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerrquico dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridad
que deba resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco das contados desde la recepcin de la
denuncia, la solicitud del interesado se entender aceptada.
En lo casos del inciso precedente, el interesado podr pedir que se certifique que su solicitud no ha sido
resulta dentro del plazo legal. Dicho certificado ser expedido sin ms trmite.
6
Artculo 65. Silencio Negativo. Se entender rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del
plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicar en los casos en que la
administracin acte de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos
administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin consagrado en el
numeral 14 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. En los casos del inciso precedente, el interesado
podr pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo
legal. El certificado se otorgar, sin ms trmite, entendindose que desde la fecha en que ha sido
expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.
7
Promulgada el 03 de abril de 1972 y publicada en el Boletn Oficial el 27 del mismo mes y ao. Se
precisa que esta norma ha sido modificada por: Decreto 1.759/72, promulgado el 03.04.72 (B.O.
24.09.91); Decreto 1.883/91, promulgado el 17.09.91 (B.O. 24.09.91); Ley 25.344, promulgada el 19.10.00
(B.O. 21.11.00) y el Decreto 1023/01, promulgado el 13.08.01 (B.O.16.08.01).

6|P g i n a

ltimo que vara en el caso del silencio en va de reclamo (45 das, artculo 31). Una situacin
distinta ocurre cuando se articula un recurso administrativo o un recurso jerrquico pues, una
vez transcurrido el plazo para resolver, el silencio opera en forma automtica, reputndose
denegado tcitamente, sin necesidad de requerir pronto despacho (Decreto 1759/72 T.O por
Decreto 1883/91Reglamento de Procedimientos Administrativos, artculos 878 y 919).

3. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL SILENCIO

ADMINISTRATIVO

El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 1003-98-AA/TC,

LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCN MENENDEZ sealo que El silencio
administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administracin, para
protegerlo ante la eventual mora de sta en la resolucin de su peticin. Se trata de
una simple ficcin de efectos estrictamente procesales, limitados, adems, a abrir la
va de recurso, en sustitucin del acto expreso; pero en beneficio del particular
nicamente, as el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos
(queda) abierto indefinidamente en tanto la Administracin no (dicte) la
resolucin expresa

(subrayado nuestro, Eduardo Garca de Enterra y Toms

Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo, 7 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid,
1996, p.573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una
presuncin en beneficio del particular nicamente, y su efecto es abrir la va
jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administracin no haya resuelto
expresamente el recurso.
El propio Tribunal aclara su propia interpretacin, generando dos aclaraciones
La interpretacin an vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos
aspectos.
En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de la
Administracin, resultando que sta, la incumplidora de dicho deber de resolver, se
beneficia de su propio incumplimiento (Ernesto Garca-Trevijano Garnica, El silencio

Artculo 87.- Si el recurso de reconsideracin no fuere resuelto dentro del plazo fijado, el interesado
podr reputarlo denegado tcitamente sin necesidad de requerir pronto despacho.
9
Artculo 91.- El plazo para resolver el recurso jerrquico ser de TREINTA (30) das, a contar desde la
recepcin de las actuaciones por la autoridad competente, o en su caso de la presentacin del alegatoo
vencimiento del plazo para hacerlosi se hubiere recibido prueba. No ser necesario pedir pronto
despacho para que se produzca la denegatoria por silencio

7|P g i n a

administrativo en la nueva ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y

del procedimiento administrativa comn, 1 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p.31).
En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la va judicial en tanto
la Administracin no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, adems,
ninguna norma del citado cuerpo normativo establece(Subrayado, Negrita y la
separacin con fines didcticos es nuestro)
Compartimos tal apreciacin debiendo aadir que, el silencio administrativo debe estar
sujeto a mecanismos de control interno sustentado en el principio administrativo de
PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES10 y VERDAD MATERIAL11

4. EL

SILENCIO

ADMINISTRATIVO

ADMINISTRATIVO

EL

PROCESO

CONTENCIOSO

12

El objetivo del proceso contencioso administrativo es impugnar las

actuaciones

de la administracin publica, los actos administrativos, el silencio

administrativo y las

actuaciones materiales administrativas, siendo que la finalidad

de dicho proceso es que

el juez declare la nulidad del acto administrativo, que

reconozca el derecho del

administrado, la conclusin de la actuacin material de la

administracin publica y

la indemnizacin por daos y perjuicios ocasionado por el

acto administrativo.
Se debe tener presente que la finalidad del proceso contencioso administrativo
persigue:
a) Una

exhaustiva

revisin

de

los

actos,

actuaciones,

omisiones,

responsabilidades y comportamientos de la Administracin Pblica.

10

Titulo Preliminar, IV, 1.16. Principios de Privilegios de Controles Posteriores.- La tramitacin de los
procedimientos administrativos se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la
autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el
cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la informacin
presentada no se veraz.
11
Titulo Preliminar, IV, 1.11 Principio de Verdad Material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa
competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual
deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la Ley, aun cuando no hayan
sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos
trilaterales la autoridad administrativa estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la
verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del
deber probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la autoridad administrativa estar obligada a
ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar tambin al inters pblico
12
La Accin contencioso administrativa prevista en el art. 148 de la Constitucin tiene por finalidad el
control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

8|P g i n a

b) Corregir aspectos esenciales en la tramitacin de los procedimientos

administrativos.
c) Un control jurdico de actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y
comportamientos de la Administracin Pblica por parte del Poder Judicial.
d) La correcta aplicacin de la tutela de los derechos e intereses de los
administrados.
Sobre el caso que nos corresponde analizar, debemos hacer referencia en primer
lugar a la actuacin impugnable de conformidad con en el artculo 4 inciso 2 del
Capitulo II del Texto nico Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso
Contencioso Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 106713 que expresa
El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la administracin
pblica
CASO PRCTICO:
Dentro de un procedimiento administrativo sancionador se resuelve declarar infundado
un recurso de reconsideracin el cual fue NOTIFICADO EL 10 DE JULIO 2008), el
recurrente X interpone recurso de apelacin y que por error del demandando Y
(entidad administrativa) recepcion el recurso apelacin el 1 DE JULIO DE 2008)14,
debemos precisar que no habido pronunciamiento expreso, producindose el silencio
administrativo negativo conduciendo al recurrente X a interponer su demanda
contencioso administrativa el 6 DE FEBRERO DE 2010 basndose en el artculo 4 inc.
2, Decreto Supremo N 013-2008.15
El demandado Y sealo que el recurrente X no ha interpuesto recurso impugnatorio
dentro del trmino de ley contra la resolucin que le causa agravio pues pese a que
fue recepcionada por error el 01 DE JULIO DE 2008, en el recurso de apelacin no
precisa ni acredita fecha cierta solo se limita a manifestar el error generado por la
Administracin, asimismo el sello de recepcin no acredita que la apelacin fue
interpuesta dentro del trmino de Ley.
ANLISIS Y CRTICA

13

Creemos que bajo una mejor tcnica legislativa debe aadirse al subttulo ACTUACIONES
IMPUGNABLES la de OMISIONES IMPUGNABLES.
14
Lo cual resulta cierto, en razn de que no se podra haber impugnado una resolucin en una fecha
anterior a las que les fue notificada.
15
Texto nico Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo
modificado por el Decreto Legislativo 1067

9|P g i n a

Debemos partir el presente anlisis sobre la base de la legalidad y la buena fe y hacer

el siguiente esquema lgico jurdico:
a)

Si se le notifico el 10 de julio 2008 tuvo para interponer su recurso de apelacin

15 das perentorios de conformidad con el 207.2 de

16

la Ley 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, aqu existe tres interpretaciones.

Si seran das hbiles, el ltimo da hbil para interponer su recurso de apelacin

sera JUEVES 31 DE JULIO DE 2008.

Si seran das naturales, el ltimo da hbil sera VIERNES 25 DE JULIO DE 2008.

De haber existido equivocacin comprobada que el sellador debi decir 1 DE

AGOSTO y no 1 DE JULIO, se comprobar que el acto administrativo quedo
firme.

b)

Que, en el supuesto de que se haya interpuesto el recurso dentro del trmino de

Ley,

su

demanda

contencioso

administrativa

tendra

las

siguientes

interpretaciones de conformidad con el artculo 19 inciso 3 Decreto Supremo N

013-2008 JUS17

- Cuando se trate de silencio administrativo negativo18, se observar lo establecido en

el numeral 188.519 del artculo 188 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento
Administrativo General.(LPAG)
Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:
El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su
impugnacin por cual la demanda contencioso administrativa se podr interponer ms
all de los 3 meses sealados en los numerales 1,3,4,5 y 6 del Artculo 4 del Decreto
Supremo N 013-2008 salvo lo dispuesto en el artculo 2001 del Cdigo Civil Peruano
de 1984.

16

Artculo 207.2 El trmino para la interposicin de los recursos es de quince (15) das perentorios, y
debern resolverse en el plazo de treinta (30) das.
17
Texto nico Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo
modificado por el Decreto Legislativo 1067
18
1 disposicin transitoria Ley 29060 , ley del silencio administrativo publicado el 07 de julio 2007
19

Artculo 188.5.- El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su
impugnacin.

10|P g i n a

- Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue
notificada con la demanda.

Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:

- Que, habiendo la Administracin Pblica resuelto simultneamente el asunto
controvertido o litigioso habiendo sido notificado con la demanda contenciosa
administrativa, tal pronunciamiento ser vigente, vlido pero ineficaz.
- Si el acto expreso se produce antes de dicha notificacin, el rgano jurisdiccional
podr a solicitud del actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto
expreso o concluir el proceso.

Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:

- Si la Administracin Pblica resolviera antes de efectuarse la notificacin que
contiene la demanda contenciosa administrativa y anexos, el rgano jurisdiccional
podr:

a) A solicitud del actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho

acto

expreso o;
b) Concluir el proceso.

Sobre lo comentado, creemos que debe aadirse aplicando supletoriamente el Cdigo

Procesal Civil20:
a) El desistimiento de una o varias pretensiones del actor en caso satisfaga la
pretensin

recurrida o;

b) El desistimiento del proceso.

- Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisin de las entidades distintas
del silencio

administrativo negativo, no se computar plazo para interponer la

demanda.

20

Ttulo XI Formas Especiales de Conclusin del Proceso, Captulo IV, artculo 340, 341,342,343 y 344.

11|P g i n a

Sobre lo expresado existe un conflicto interpretativo que desarrollaremos de la

siguiente manera:
a)

Tenemos tres conceptos: Inercia, omisin y silencio administrativo negativo los

cuales conllevan a una inactividad lesiva por parte de la Administracin Pblica,
debemos hacer la diferencia de la siguiente forma:

- El Silencio Administrativo Negativo es un instrumento de gestin que permite inferir

la denegatoria de un pedido.

- La inercia y la omisin no son instrumentos de gestin sino son descuidos,

imprudencias y negligencias en el actuar propio de la Administracin debido a su
sobrecarga procesal u otra causa imprevista, irresistible o de fuerza mayor o hecho
fortuito que conlleva a tal inactividad.

b)

Cuando se seala otra omisin de las entidades distintas del silencio

administrativo podemos hacer referencia a los supuestos sealados en el artculo 4
inc. 5 del Decreto Supremo 013-2008 JUS que expresa Las actuaciones u
omisiones de la administracin respecto de la validez, eficacia, ejecucin o
interpretacin de los contratos de la administracin, con excepcin de los
casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o
arbitraje la controversia., podemos agregar que se trata de una norma de nmeros
apertus que puede incluir otros supuestos no contemplados en la norma.

c)

No existe un plazo para interponer la demanda contencioso administrativo en

los supuestos de inercia y omisin por lo cual creemos no se debi hacer tal
distincin con el silencio administrativo negativo en razn de que para ambos no
existe un plazo para interponer la demanda.

5. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y LA IMPROCEDENCIA

DE LA EXCEPCIN DE CADUCIDAD Y FALTA DE AGOTAMIENTO
DE LA VA ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

12|P g i n a

Que, no existiendo plazo para interponer la demanda contencioso administrativa el

Estado a travs de sus Procuraduras Pblicas no podran excepcionar caducidad y
falta de agotamiento de la va administrativa en razn de que es la propia
administracin quien se esta beneficiando por su propio incumplimiento, el cual debe
conllevar a una interpretacin de conformidad con el principio de pro actione, es decir,
en sentido favorable para el administrado para que pueda conducir su pretensin
dentro de una adecuada tutela jurisdiccional efectiva que posibilite impugnar el acto
administrativo presuntamente lesivo.

La opinin del Tribunal Constitucional seala en la sentencia recada en el expediente

N 1003-98-AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCN MENENDEZ:

() Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la

Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de
acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional- o de esperar
pronunciamiento expreso de la Administracin21.

6. LA IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

En el presente acpite sustentar que dentro del procedimiento administrativo

sancionador solo debe regularse el silencio administrativo negativo y no el positivo por
las siguientes consideraciones.
El silencio administrativo tiene dos dimensiones:

21

a) En principio, una interpretacin literal del dispositivo legal regulatorio de la materia descarta la referida
tesis interpretativa. En efecto, de conformidad con el artculo 99 de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos: El trmino para la interposicin de este recurso es de quince (15) das y
deber resolverse en un plazo mximo de treinta (30) das, transcurridos los cuales, sin que medie
resolucin, el interesado podr considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el Recurso de
Revisin o la demanda judicial, en su caso o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin
Pblica (Subrayado nuestro). La norma precisa que el administrado podr considerar denegado el
petitorio y no que deber hacerlo. La norma en cuestin consagra una facultad del administrado a la
que, si as lo desea podr acogerse. No se trata de una obligacin; por tanto, la no resolucin del recurso
impugnatorio dentro del plazo de treinta das no puede considerarse como causal de exclusin de la
potestad del administrado de esperar pronunciamiento expresa de la administracin. La misma
consideracin ha de extenderse al recurso de reconsideracin contemplado por el artculo 98 del citado
dispositivo legal cuyo texto es anlogo al citado artculo 99

13|P g i n a

A) Positivo

22

- Econmica - Jurdica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y

derechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administracin Pblica.

B) Negativo23 - Gestin Pblica.- Herramienta de gestin que permite a la
Administracin poner en conocimiento a los administrados sobre una situacin
concreta de manera rpida y eficiente, sin que ello afecte los derechos
constitucionales y fundamentales de los administrados.
Sobre las premisas descritas sustentar mi posicin de la siguiente forma.
1. Es importante indicar la normativa que regula el Silencio Administrativo:

a)

Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, publicada el 7 de julio de 2007.

b)

Decreto Legislativo 1029, mediante la cual se modifica la Ley de Procedimiento

Administrativo General y la Ley del Silencio Administrativo, publicada 24 de junio
de 2008.

2. Existen las siguientes clases de procedimientos:

a) Los procedimientos administrativos propiamente dichos24, que de conformidad con
el artculo 29 de LGPA se entiende como al () conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que

Se produce de forma automtica, por voluntad expresa de la Ley.

Los procedimientos administrativos sujetos a Silencio administrativo positivo quedan automticamente
aprobados en los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido la entidad no
hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.
Genera un acto administrativo, pero de carcter presunto o tcito, en sentido favorable al administrado. El
silencio administrativo tiene para todos los efectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento,
sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio (Art. 202 LPAG).
23

APLICABLES SEGN LA LEY 29060 SERAN APLICABLES EN :

Los casos que afecten significativamente el inters pblico, incidiendo en salud, medio
ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado
de valores, defensa comercial, defensa nacional y patrimonio histrico cultural de la nacin.

Procedimientos trilaterales.

Procedimientos que generen obligacin de dar o hacer del Estado.

Autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas.

Procedimientos que transfieran facultades de la administracin pblica.

Procedimientos de inscripcin registral.

24
Los PAPD son los establecidos en LGPA, Artculo 30.- Calificacin de procedimientos administrativos.
Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las
entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones
del presente captulo, en: procedimientos de aprobacin automtica o de evaluacin previa por la entidad,
y este ltimo a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio
negativo. Cada entidad seala estos procedimientos en su Texto nico de Procedimientos Administrativos
- TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.

14|P g i n a

produzca

efectos

jurdicos

individuales

individualizables

sobre

intereses,

obligaciones o derechos de los administrados.

b) Los procedimientos administrativos trilateral, que de conformidad con el artculo

219.1 de LGPA se entiende como el procedimiento administrativo contencioso
seguido entre dos o ms administrados ante las entidades de la administracin y para
los descritos en el inciso 8) del Artculo I del Ttulo Preliminar de la presente Ley.

c) Los procedimientos administrativos especiales, que de conformidad con la Ley

29060, la Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, TERCERA, seala que son
Los procedimientos de peticin graciable y de consulta ().

d) Los procedimientos administrativos disciplinarios tiene por finalidad

investigar,

verificar, determinar y establecer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones y

prohibiciones de los servidores, funcionarios, trabajadores y particulares25 dentro de
sus instituciones sean: pblicas, privadas o mixtas.26 Tal procedimiento existe y se
aplica en los siguientes regmenes: Rgimen Laboral Pblico,27 el Rgimen Laboral
Privado28, el Rgimen Laboral Administrativo Decreto Legislativo 1057 y el Rgimen
Laboral Especial Militar29 - Policial30

25

Socios, accionistas, cooperativistas, participacionistas, mutualistas dentro de una persona jurdica.

Es menester sealar que toda persona jurdica de derecho pblico, privado y mixto tienen el poder para
aplicar sanciones disciplinarias a travs de comisiones, comits, direcciones o cualquiera sea su
denominacin afn, debidamente establecidas en la Ley, Estatuto o contrato con el fin de mantener el
correcto desenvolvimiento de la funcionalidad y operatividad de la entidad sustentando en un sistema de
valores del derecho.
27
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico Decreto
Legislativo 276, Capitulo V, COMISIONES PERMANENTES DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS
DISCIPLINARIOS: Artculo 32.- En las entidades de la Administracin Pblica se establecern
comisiones permanentes de procesos administrativos disciplinarios para la conduccin de los respectivos
procesos. y; Decreto Supremo N 005-90 PCM Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y Remuneraciones del Sector Pblico. Capitulo XIII, PROCESO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO: ENCAUSAMIENTO ANTE GRAVEDAD DE FALTA Artculo 163.- El servidor pblico
que incurra en falta de carcter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o
destitucin, ser sometido a proceso administrativo disciplinario que no exceder de treinta (30) das
hbiles improrrogables. El incumplimiento del plazo sealado configura falta de carcter disciplinario
contenida en los incisos a) y d) del Artculo 28 de la Ley.
28
Reglamento Interno de Trabajo. Es un documento normativo administrativo interno que debe estar
sujeto a la legislacin laboral privada vigente y que requiere ser aprobado por el Ministerio de Trabajo y
Fomento del Empleo, tal reglamento debe contener el procedimiento administrativo disciplinario con sus
respectivas garantas procedimentales para la imposicin de faltas y sanciones.
29
Decreto Supremo N 003-82 CCFA de fecha 28 de abril de 1982 que norma la Situacin Militar del
Personal de Tcnicos, Sub Oficiales y Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas del Per Artculo 51 Y
64 establece el pase a la situacin de retiro por medida disciplinaria por faltas graves contra el buen
servicio y/o cuando la mala conducta del personal afecta gravemente el honor y el decoro militar,
independientemente de la sancin penal que le correspondiere si el hecho o los hechos que se le imputan
estn previstos como delito por la ley, previa recomendacin de la Junta de investigacin. Artculo 57
seala que el pase a la situacin de retiro por la causal medida disciplinaria se producir por falta grave
26

15|P g i n a

e) El procedimiento administrativo sancionador, que de conformidad con el artculo

229.1 denota una finalidad distinta a la de un procedimiento propiamente dicho y uno
trilateral, seala que el procedimiento administrativo sancionador () disciplinan la
facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones
administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados.

3. Que el silencio administrativo tiene una doble proteccin:

a) PROTECCIN JURDICA - S.A. Positivo no procedera porque haciendo una

interpretacin extensiva del artculo10.331 LPAG, no se puede instrumentalizar tal
institucin jurdica para adquirir facultades o derechos dentro de un procedimiento
administrativo sancionador cuando son contrarios al ordenamiento jurdico.

b) PROTECCIN DEL INTERESES COLECTIVO - S.A. Negativo de conformidad con

la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, Disposicin Transitoria Complementaria
y Finales. PRIMERA.- Silencio Administrativo Negativo. Excepcionalmente, el silencio
administrativo negativo ser aplicable en aquellos casos en los que se afecte
significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los
recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el
mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico
cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen
obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y
mquinas tragamonedas. Asimismo, ser de aplicacin para aquellos procedimientos
por los cuales se transfiera facultades de la administracin pblica, y en aquellos
procedimientos de inscripcin registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio
administrativo se regir por sus leyes y normas especiales. Tratndose de
procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinacin de la
obligacin tributaria o aduanera, se aplicar el segundo prrafo del artculo 163 del
Cdigo Tributario.

contra el buen servicio y/o cuando la mala conducta del personal afecte gravemente en honor y el decoro
militar, independiente de la sancin penal que le correspondiere si el hecho o hechos que se le imputan
estn previstos como delito por la ley.
30
Ley 28338 - Ley de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per 31
Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentos o trmites esenciales para
su adquisicin

16|P g i n a

4. El procedimiento administrativo sancionador es autnomo, en razn a su

concepcin de establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a
los administrados. Debemos tener presente que de conformidad con el artculo 188.6
LGPA32 En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados
a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos a silencio administrativo
negativo (); razn por la cual ser improcedente la aplicacin del silencio
administrativo positivo

BIBLIOGRAFIA:

LEY 29060, LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, PUBLICADA EL 7

DE JULIO DE 2007
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL LEY
27444
LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y DE
REMUNERACIONES DEL SECTOR PBLICO DECRETO
LEGISLATIVO 276
TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY 27584, LEY QUE REGULA EL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MODIFICADO POR EL
DECRETO LEGISLATIVO 1067

32

Artculo modificado por el Decreto Legislativo que modifica la Ley del Procedimiento Administrativo
General Ley 27444 y la Ley de Silencio Administrativo Ley 29060.

17|P g i n a


18|P g i n a