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BOLILLA N 4

16. El principio de la legalidad de la Administración
El Estado de Derecho se caracteriza no solamente por su elemento
sustantivo, el reconocimiento y tutela de los derechos públicos
subjetivos, sino también por la forma cómo este objetivo se obtiene. Es
decir, el sometimiento de la administración al ordenamiento jurídico.
Este elemento formal es lo que se denomina principio de la legalidad,
principio que es una de las consagraciones políticas del Estado de
Derecho y al mismo tiempo la más importante de las columnas sobre las
que se asienta el derecho administrativo. La Administración queda
entonces sometida al bloque jurídico. Este principio de la legalidad tiene
un significado positivo y otro negativo. El significado negativo establece
que:
a) Los reglamentos no pueden contradecir una ley formal, vale decir no
puede exceder sus límites.
b) Los actos individuales no pueden contradecir las leyes formales ni los
reglamentos.
c) En su actuación la Administración no debe exceder las normas Que
regulan la competencia.
d) Toda la actividad de la Administración debe desarrollarse sin violar los
principios generales del Derecho.
En sentido positivo, el principio de la legalidad significa:
a) Respeto de la Administración de la reserva de la ley. Vale decir,
entonces, que la Administración no debe intervenir en cuestiones
referentes a la libertad, la propiedad, la creación de impuestos, la
aplicación de penas, etc. Podemos decir, en resumen, que la
Administración en su actividad, debe respetar siempre 1a zona
denominada de reserva legal.
La actividad administrativa debe respetar los principios de justicia
material. .

Podrá perderse en ciertas circunstancias. por los reglamentos y por los principios generales que integran el ordenamiento jurídico. de acuerdo con lo que determine el Derecho Positivo. una de las cuales era la administrativa. potestad sancionadora y la mal llamada potestad jurisdiccional. 26. A los efectos de la realización de esos fines la Administración debe disponer de los medios jurídicos correspondientes. Así un funcionario perderá su potestad si renuncia. y constituyen un reflejo del poder del Estado. Ello no obsta a que un ente puede delegar el ejercicio de su potestad a otro ente pero no puede transferir la titularidad. la potestad tributaria no se puede enajenar. La habilitación para los primeros no autoriza a realizar los segundos y viceversa. Dijimos que la potestad es inalienable. Las potestades tienen los siguientes caracteres: a) Son inalienables e intransferibles de un ente a otro. Potestades de la Administración. entonces. es una vasta empresa cuya actividad se dirige a la satisfacción de los intereses generales. pero su pérdida no depende de su voluntad. Se entiende claramente que. potestad reglamentaria. Potestad de mando . por las leyes formales. La Administración. El bloque jurídico a que se halla sometida la administración esta constituido. en primer lugar. . Consideraciones generales En su oportunidad dijimos que uno de los elementos del Estado era el poder y agregamos que el poder era único e indivisible y que el Estado realizaba diversas funciones. a: su vez. c) La potestad es imprescriptible Las potestades administrativas se pueden clasificar de la siguiente forma: potestad de mando. Esos medios se denominan potestades de la Administración. b) Son irrenunciables Puede ocurrir que el titular las ejercite o no. por ejemplo.c) El legislador puede habilitar a la administración para que dicte reglamentos delegados o determinados actos concretos.

En estos dos supuestos. La doctrina enseña que un análisis somero de las normas que regulan la potestad de mando de la. como también al ocuparnos de las fuentes del derecho administrativo. 27. Potestad reglamentaria En derecho administrativo el problema de los reglamentos es de importancia fundamental y a él habremos de referirnos al tratar este tema. La actividad de mando puede ejercerse de oficio por la misma Administración o a instancia de parte interesada. Potestad de mando discrecional y reglada La naturaleza discrecional o reglada de la potestad de mando se vincula con el carácter la actividad administrativa a que se refiere. ya que parte de la doctrina entiende que el reglamento es un acto administrativo. que en la potestad imperativa de mando intervendrán los elementos psicológico. La orden debe ser notificada a quienes han de cumplirla. 28. Otras doctrinas entienden que se trata de disposiciones que tienen caracteres diferenciales.. sostienen que no puede decirse que el reglamento sea un acto administrativo ya que tiene caracteres que lo diferencian. la Administración valora la situación existente y sobre esta base adopta la solución que estime más conveniente. También el problema de los reglamentos hay que estudiarlo al considerar el de los actos administrativos. resoluciones o providencias de los entes jurídicos menores. Ejercicio de la potestad de mando.Es la facultad que tiene la Administración para dar órdenes y exigir su cumplimiento. Administración pública revela la preeminencia absoluta de la actividad vinculada respecto a la discrecional 29. mediante decisiones. ya que constituye una de las más abundantes. En una palabra. . La forma como se manifiesta la potestad de mando es en general escrita pero en oportunidades puede ser verbal o hacerse efectiva mediante signos. La potestad de mando se ejerce mediante decretos y órdenes de la administración central. en consecuencia. En doctrina se la ha definido como una voluntad plus valente (elemento psicológico) de un sujeto activo (elemento físico) dirigido a imponer a otros sujetos (elemento físico pasivo) obligaciones inmediatas y dirigidas a un fin: resolver un conflicto de intereses (elemento económico). Quiere decir. Asi un semáforo que dirige el tránsito 3°.

La coacción se encamina al cumplimiento de lo ordenado. del Derecho Penal y del Derecho Administrativo. Tiene por objeto imponer sanciones por ciertos hechos que contravienen . División de la potestad sancionadora La potestad sancionadora se divide en correctiva y disciplinaria. en cambio. es evidente que debe ser considerada como acto administrativo y en consecuencia susceptible de ocurrirse contra él en sede judicial. como consecuencia de su acción. ya que implicarían medidas de actuación directa de la norma jurídica. es siempre una medida indirecta que el legislador ha establecido para obtener la observancia de la norma.30. también es evidente que ésta constituye una medida de policía administrativa de tratamiento independiente. Las sanciones administrativas son pronunciadas por la Administración sin intervención del juez. En un sentido más preciso y más técnico la sanción indica la consecuencia dañosa que el legislador une al hecho de aquellos que violan la norma. La doctrina distingue la sanción de la coacción. Es en tal mérito que no serían una verdadera sanción la nulidad y la prescripción. y como medio de restaurar el orden jurídico turbado. La potestad sancionadora se funda en la competencia que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones por 1as acciones u omisiones antijurídicas. Si bien es cierto que puede recurrirse a la vía coactiva para que la sanción se cumpla. Se pueden distinguir tres clases de sanciones en los campos del Derecho Privado. Por lo que respecta a la naturaleza jurídica de las mismas. Potestad sancionadora La palabra sanción se utiliza en un sentido genérico al indicar cualquier medio de que se vale el legislador para asegurar 1a eficacia de una norma. contra la voluntad del obligado a ella. La potestad disciplinaria es interna de la Administración y se aplica a los agentes de ésta. como sancionar las infracciones de los agentes por acciones u omisiones en el ejercicio de sus ~. sean o no agentes de la misma. La sanción. La sanción es un medio represivo que se pone en marcha en virtud de no haberse cumplido la obligación. 31. Tiene su límite dentro de la misma Administración y su objeto es. / En cuanto a la potestad sancionadora correctiva es externa de la Administración y comprende a todas las personas.

deberá abstenerse de intervenir y en su caso resolver. Por lo demás.549. el acto que a tal efecto se dicte. Vamos a profundizar este problema de las facultades jurisdiccionales de la Administración.disposiciones de la Administración y que. y se pueda decir que la Administración goza de una potestad jurisdiccional. No obstante. En mi opinión todo se reduce a un simple cambio de nombre. aun actuando como parte. 95 y 100 de la Carta Magna. encontramos una disposición que dice que "tratándose de actos producidos en ejercicio de una actividad jurisdiccional contra los cuales está previsto recurso o acción ante la justicia o ante órganos administrativos especiales con facultades también jurisdiccionales. tiene carácter jurisdiccional. La doctrina que las acepta entiende que si la Administración en ejercicio de una facultad legal. para que nazca un acto jurisdiccional. se limitará a los supuestos de mediar manifiesta arbitrariedad. en cuyo caso actuaría como parte y no como tercero independiente. cuando el administrador hubiera consentido el acto o promovido la intervención de la justicia o de los órganos administrativos especiales. lo están al de aquellas que tienen a su cargo la función de policía. 99). ya que a ello se oponen los artículos 18. entonces. 32. y así en el decreto 1759172 que reglamentara la ley 19. que será fundado. porque para aceptar que esta un acto jurisdiccional distinto del administrativo. en el caso que la Administración ejerciera facultades jurisdiccionales. grave error o expresa violación de Derecho. el deber del superior de controlar la juridicidad de tales actos. habrá que probar la existencia de regimenes jurfdicos distintos. La Ilamada potestad jurisdiccional Dentro de nuestro régimen constitucional la Administración no puede tener potestad jurisdiccional. que la Administración. el Derecho Positivo en algunos casos se refiere a esta actividad jurisdiccional de la Administración. 23. lo que no ocurre en la realidad. . resuelva una controversia. resuelve una controversia con motivo de un recurso interpuesto. Por supuesto. A pesar de que esta teoría no tiene mucho predicamento entre nosotros. debería resolver los conflicto que tuviera con los particulares. que se sobrepone a las partes. Bastará. para que exista actividad jurisdiccional debe haber un tercero independiente. 29. en lugar de estar sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales. y resuelve las controversias que éstas le proponen. como vamos a demostrar a continuación. salvo qué razones de notorio interés público justificaran el rápido restablecimiento de la juridicidad" (art.

El llamado acto jurisdiccional puede acoger la pretensión del particular o rechazarla. el acto puede ser legítimo o ilegítimo. y como que ha hecho nacer un derecho subjetivo a favor de los particulares. naturalmente la Administración y el particular no tendrán interés en modificarlo. la situación sería exactamente la misma. tanto en el caso del llamado acto jurisdiccional como del acto administrativo. éste tiene libre la acción judicial. Si es legítimo. la situación jurídica es la misma. y el particular ocunir a la vfa judicial y conseguir la anulación del acto y la satisfacción de sus pretensiones. Acogiendo la pretensión del particular y siendo el acto legítimo. ley 19. Pero el particular cuya Pretensión ha sido rechazada por la Administración. la Administración y el particular no tienen interés en modificarlo. la Administración no tiene por qué modificarlo. para eliminarlo del mundo jurídico debe recurrir a sede judicial. si el Ejecutivo rechaza un recurso jerárquico interpuesto por un particular. Este acto que se llama jurisdiccional puede ser legitimo o ilegítimo. Si fuera ilegítimo. puede recurrir a la vía judicial. Si el acto fuera un acto administrativo como. Ahora consideraremos el supuesto en que el llamado acto jurisdiccional rechaza la pretensión del particular. la Administración. habrá hecho nacer un derecho subjetivo a favor del mismo y. Si el acto llamado jurisdiccional que rechaza la pretensión del particular fuera ilegitimo. Si fuera legítimo. Si fuera ilegítimo. en consecuencia. situación similar a la del acto jurisdiccional que acoge ta pretensión como hemos considerado más arriba. Como vemos. El acto administrativo podría acordar derechos a particulares. En el supuesto de que acoja la pretensión del particular. Este acto administrativo podrá ser legítimo o ilegítimo. como acoge la pretensión del particular. pero podrá hacerlo para mejorar la situación del particular. por ejemplo. Sólo podrá revocarlo en sede administrativa si el acto no ha generado prestaciones que estén en vías de cumplimiento (art.549). 17. evidentemente la Administración podría revocar ese acto por ilegitimidad. la Administración podrá eliminarlo del mundo jurídico acudiendo a sede judicial. salvo que los derechos que el acto generó no estén aún en vías de cumplimiento. Si se tratara de un acto administrativo que no . Así. la decisión de la Administración que acuerda un permiso de uso de un bien del dominio público o la que acuerda una autorización de policía.

entre otras razones. No encontramos. la ley deja al administrado un doble procedimiento para atacar la decisión administrativa. vale decir. la Administración podrá revocarlo por ilegitimidad. nueva de reducir el Derecho a un conjunto. que si el administrado opta por la via administrativa no puede hacerlo concurir a sede judicial. La revisión de este criterio se funda. Queremos agregar que. el particular tiene acceso al procedimiento. revocar el acto por razones de oportunidad o conveniencia y si fuera ilegttimo. los que. etc. la Administración podrá. atender. produce prueba. expone sus pretensiones. sistemático y cerrado. en consecuencia. en el llamado acto administrativo jurisdiccional. Este doble procedimiento es administrativo o judicial. 29. de normas positivas y la exclusión en él de toda referencia al valor material de justicia que ~ únicamente al legislador y no a quien va a aplicar el Derecho le correspondía. que se pretendió llenar mediante la denominada expansión . El establecimiento del Estado legislador iniciado por la Revolución Francesa. colabora en la formación del acto. 18 de la Constitución Nacional y en la formación de los actos administrativos se procede también a escuchar a los particulares que colaboran entonces a la formación. el empleo de una palabra nueva no importa una cate8orfa distinta del acto. Esta constatación da origen a lo que se llaman las lagunas de la ley. Las dos vías son excluyentes.. diferencia sustancial entre el acto administrativo y el llamado acto jurisdiccional de la Administración y si no hay diferencias en cuanto al régimen jurídico imperante en ambos casos. por lo que concluimos sosteniendo que el acto que dicta la Administración actuando como parte y resolviendo una contienda con motivo de un recurso interpuesto será un acto administrativo y no jurisdiccional como pretende cierta doctrina. en que la triplicación de supuestos de hecho por el legislador no puede jamás agotar la variable riqueza de situaciones capaces de presentarse en la vida social. de oficio o a petición de parte.acuerde derechos subjetivos a los particulares. trajo la pretensión . Los principios generales del Derecho a) Consideraciones preliminares El positivismo legalista que ha prevalecido durante el último siglo y medio de la ciencia jurídica ha entrado en un período de revisión. Se respeta entonces el debido proceso que garantiza el art. en algunos supuestos.

Habrá que atender. Aparecen entonces los principios generales del Derecho. recurrir. La disposición del Código Civil permite al juez. entonces. b) La legislación positiva Nuestro Código Civil enseña que si una cuestión civil no puede resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley. buscando precisar el sentido exacto de la misma a través de la voluntad del legislador. por la necesidad de hacer posible la obligación que se impone al juez de fallar en todo caso. no a una petrificada voluntad del legislador sino a una viva y objetiva voluntad de la ley institucionalmente valorada y susceptible de una interpretación evolutiva. la segunda. no podrían explicarse si la ley no fuera vista como expresión de algo sustancial y más profundo. que en el estado actual de la ciencia jurídica ha desaparecido el dogma de que todo el Derecho está concentrado en las normas positivas. De acuerdo con el texto legal. habrá que acudir á los principios generales del Derecho para solucionar las situaciones dudosas que pudieran presentarse. se atenderá a los principios de leyes análogas. entonces. si aún la cuestión fuera dudosa se resolverá por los principios generales del Derecho. sin acudir a ningún principio trascendente de justicia material y ello con el objete de no romper la unidad del sistema. 16). Podemos decir. teniendo en consideración las circunstancias del caso (art. que los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria del mismo para el caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre cuando la controversia tampoco pueda resolverse por la analogía. porque puede no haber ley ni principios de leyes análogas. Por consiguiente podemos decir. respecto de su autor.lógica de las normas positivas. La autonomía de esta supuesta voluntad de la ley. el legislador no puede prever todas las situaciones de hécho que puedan presentarse y aparece entonces el problema de las lagunas de la ley. y el hecho de su movilidad en el tiempo. Si el Derecho estuviera formado exclusivamente por la norma. en resumen. sin cuya realidad todo proceso esencial de traducción de la ley en la vida jurídica efectiva y su incesante movilidad no tendrían explicación posible. y que. a . la interpretación que hay que dar a los principios generales debe ser amplia y ello por dos razones: la primera. Por lo demás. que no pueden llenarse sino por medio de los principios generales y de otros medios que el Derecho pone a disposición del intérprete. en caso de no poderse determinar el espíritu de la ley por la norma misma. habría que concluir que su interpretación se agotaría con una exégesis de las palabras de la ley. entonces.

como antecedente. puede extenderse sin dificultad al campo del derecho administrativo ya que forma parte de la teoría general del Derecho y en consecuencia cabe sostener que también en este campo la interpretación de la norma dudosa puede hacerse a través de los principios generales del Derecho.los principios generales del Derecho. será difícil admitir una mayor jerarquía del principio general. ya que toda ley que fuera contraria a aquél resultaría inconstitucional y. El principio de igualdad rige también para la admisibilidad de los . Si el principio general deriva de la legislación. que en el vasnpo del derecho civil el juez puede acudir perfectamente a los principios generales para solucionar una cuestión dudosa. por consiguiente. derogarla. a la que trata de ejecutar. estará situado en el mismo plano de ésta y no podrá. evidentemente este principio tendrá una jerarquía superior a la de la ley. su jerarquía sería inferior a la del principio general de orden constitucional. el art. habrá que diferenciar los distintos principios que pueden derivarse del ordenamiento jurídico del Estado. 16 de la Constitución Nacional. El codificador cita en la nota. como seria. No se presenta entre nosotros la situación que ocurre en otros países donde se exige al juez se atenga estrictamente a la legislación positiva. 17). por ejemplo. 18). derivado de la ley. Se puede decir. De la Constitución podemos derivar asimismo el principio fundamental de que nadie debe ser juzgado sin el debido proceso legal (art. el principio de la igualdad ante las cargas públicas que establece el art. debería ser derogada. 7 del código de Austria. entonces. en consecuencia. Si el principio general se deduce de la Constitución. En consecuencia. como la disposición que hemos señalado se encuentra en la parte general del Código Civil. Como que deriva de la ley. Ahora bien. Si se tratara de un reglamento de ejecución como que se basa directamente en una ley. en resumen. el Príncipio general derivado de la ley no tendrá fuerza derogatoria con respecto al reglamento ejecutivo. c) Jerarquía de los principias generales Si nosotros aceptamos como fuente de los principios generales el ordenamiento jurídico del Estado y el Derecho Natural. pero superior a la del reglamento autónomo. con respecto al reglamento que ejecutando la ley puede solamente alterar sus palabras pero no su espíritu. el de que la privación de la propiedad privada debe ser realizada por razones de utilidad pública calificada por ley y previamente indemnizada (art.

Tampoco podría afectar a la ley. 907 del Código Civil). También derivado de la ley es el principio de lo principal y lo accesorio. 17 y 18 de la ley 19. sigue la condición jurídica principal. La jurisprudencia de la Corte elaboró el principio general de la cosa juzgada administrativa. enseñar y aprender (art. que se aplica en sede judicial. Otro de los principios generales que derivan del Derecho Natural es el de la buena fe que debe privar en todas las relaciones que tenga la Administración con los particulares (establecido por el Código Civil. navegar y comerciar y de practicar libremente su culto. es decir que lo transforma en Derecho Positivo. sea por obra del juez. ley 17. Este principio derivado del Derecho Natural podría incorporarse al ordenamiento jurídico. por ejemplo. por supuesto no tendría fuerza derogatoria frente a un principio de carácter constitucional ni podría afectar a la Constitución. Derivado de la ley es el principio de enriquecimiento sin causa. Existen también principios generales derivados de la Constitución y vinculados con la garantía de la libertad. la de ejercer industria lícita. art. en virtud del cual lo accesorio.198. 16). así la de trabajar. De allí su especial importancia en materia de contratos administrativos y su influencia para mantener el principio de la ecuación económica-financiera de los mismos.711). 1. que lo hace por medio del usus fori. en general. sin otra condición que la de idoneidad (art. Asi.cargos públicos. Un principio fundamental que deriva de la ley es la autoridad de cosa juzgada. Del Derecho Natural podemos hacer derivar el derecho a la vida. que es esencial en toda sociedad y que traduce el respeto de la personalidad humana y la más firme y clara manifestación de la supervivencia del Derecho Natural 3~. o por obra del legislador que lo positiviza. Del derecho de gentes surgen también algunos principios. vale decir la inmutabilidad o estabilidad de ciertos actos administrativos. actuando así como fuente material o indirecta del mismo. Es un principio que tiene carácter consuetudinario . Si el principio general tuviera su fuente en el Derecho Natural 36.549/72. 14 Constitución Nacional). en virtud del cual nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro (art. el de que todo Estado debe abstenerse de intervenir en la vida interna de otros. incorporado luego por los arts.

como muchos de los que rigen en Derecho Internacional Público. . ya que no han sido consagrados por Tratados.