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A Fora Normativa da Constituio

Traduzido por Gilmar Ferreira Mendes


Para Ferdinand Lassalle questes constitucionais no so questes jurdicas, mas, sim,
questes polticas. que a Constituio de um pas expressa as relaes de poder nele
dominantes. (123)
Questes constitucionais no so, originariamente, questes jurdicas, mas, sim,
questes polticas. Assim, ensinam-nos no apenas os polticos mas tambm os juristas.
Tal como ressaltado pela grande doutrina, ainda no apreciada devidamente em todos os
seus aspectos afirma Georg Jellinek quarenta anos mais tarde -, o desenvolvimento
das Constituies demonstra que regras jurdicas no se mostram aptas a controlar,
efetivamente, a diviso de poderes polticos. As foras polticas movem-se consoante
suas prprias leis, que atuam independentemente das formas jurdicas. Evidentemente,
esse pensamento no pertence ao passado. Ele se manifesta, de forma expressa ou
implcita, tambm no presente. verdade que hoje ele surge apenas de forma mais
simplificada e imprecisa, no se atribudo relevncia maior conscincia e cultura
gerais, tambm contempladas por Lassalle como fatores reais de poder. (124)
...
Considerada em suas consequncias, a concepo da fora determinante das relaes
fticas significa o seguinte: a condio de eficcia da Constituio jurdica, isto , a
coincidncia de realidade e norma, constitui apenas um limite hipottico extremo. O
fato que, entre a norma fundamentalmente esttica e racional e a realidade fluida e
irracional, existe uma tenso necessria e imanente que no se deixa eliminar. Para essa
concepo do Direito Constitucional, est configurada permanentemente uma situao
de conflito: a Constituio jurdica, noq eu tem de fundamental, isto , nas disposies
no propriamente de ndole tcnica, sucumbe cotidianamente em face da Constituio
real. A ideia de um efeito determinante exclusivo da Constituio real no significa
outra cosia seno a prpria negao da Constituio jurdica. (125)
Essa negao do Direito Constitucional importa na negao do seu valor enquanto
cincia jurdica Como toda cincia jurdica, o Direito Constitucional cincia
normativa. (125) (...) Essa doutrina afigura-se desprovida de fundamento se se puder
admitir que a Constituio contm, ainda que de forma limitada, uma fora prpria,
motivadora e ordenadora da vida do Estado. A questo que se apresenta diz respeito

fora normativa da Constituio. Existiria, ao lado do poder determinante das relaes


fticas, expressas pelas foras polticas e sociais, tambm uma fora determinante do
Direito Constitucional? Qual o fundamento e o alcance dessa fora do Direito
Constitucional? No seria essa fora uma fico necessria para o constitucionalista,
que tenta criar a suposio de que o direito domina a vida do Estado, quando, na
realidade,

outras

foras

mostram-se

determinantes?

Essas

questes

surgem

particularmente no mbito da Constituio, uma vez que aqui coexiste, ao contrrio do


que ocorre em outras esferas da ordem jurdica, uma garantia externa para execuo de
seus preceitos. O conceito de Constituio jurdica e a prpria definio da Cincia do
Direito Constitucional enquanto cincia normativa dependem da resposta a essas
indagaes. (126)
Uma tentativa de resposta deve ter como ponto de partida o condicionamento recproco
existente entre a Constituio jurdica e a realidade poltico-social (1). Devem ser
consideradas, nesse contexto (126), os limites e as possibilidades da atuao da
Constituio jurdica (2). Finalmente, ho de ser investigados os pressupostos de
eficcia da Constituio (3) (127).
O significado da ordem jurdica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado
se ambas ordenao e realidade forme consideradas em sua relao, em seu
inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco. Uma anlise isolada,
unilateral, que leve em conta apenas um ou outro aspecto, no se afigura em condies
de fornecer resposta adequada questo. (...) A radical separao, no plano
constitucional, entre realidade e norma, entre ser (Sem) e dever ser (Sollen) no leva a
qualquer avano na nossa indagao. Como anteriormente observado, essa separao
pode levar a uma confirmao, confessa ou no, da tese que atribui exclusiva fora
determinante s relaes fticas. Eventual nfase numa ou noutra direo leva (127)
quase inevitavelmente aos extremos de uma ordem despida de qualquer elemento da
realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo. Faz-se mister
encontrar, portanto, um caminho entre o abandono da normatividade em favor do
domnio das relaes fticas, de um lado, e a normatividade despida de qualquer
elemento da realidade, de outra. (...) A norma constitucional no tem existncia
autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a
situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretenso de

eficcia (Geltun 1 anspruch) no pode ser separada das condies histricas, que esto,
de diferentes formas, numa relao de interdependncia, criando regras prprias que no
podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condies naturais,
tcnicas, econmicas e sociais. A pretenso de eficcia da norma jurrica somente ser
realizada se levar em conta essas condies. (128)
Mas (...) a pretenso de eficcia de uma norma constitucional no se confunde coma s
condies de sua realizao; a pretenso de eficcia associa-se a essas condies como
elemento autnomo. A Constituio no configura, portanto, apenas a expresso de um
ser mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das
condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas
pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao (128)
realidade poltica e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo,
determinante em relao a ela, no se pode definir como fundamental nem a pura
normatividade, nem a simples eficcia das condies sociopolticas e econmicas. A
fora condicionante da realidade e a normatividade da Constituio podem ser
diferenciadas; elas no podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas.
(129)
Para usar a terminologia referida, Constituio real e Constituio jurdica esto em
uma relao de coordenao. Elas condicionam-se mutuamente, mas no dependem,
pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que no de forma absoluta, a Constituio
jurdica tem significado prprio. Sua pretenso de eficcia apresenta-se como elemento
autnomo no campo de foras do qual resulta a realidade do Estado. A Constituio
adquire fora normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia.
Essa constatao leva a uma outra indagao, concernente s possibilidades e aos
limites de sua realizao do contexto amplo de interdependncia no qual esta pretenso
de eficcia encontra-se inserida.
Somente a Constituio que se vincula a uma situao histrica concreta e suas
condicionantes, dotada de uma ordenao jurdica orientada pelos parmetros da razo,
pode, efetivamente, desenvolver (130)

Definem-se, ao mesmo tempo, a natureza peculiar e a possvel amplitude da fora vital


e da eficcia da Constituio. A norma constitucional (131) somente logra atuar se
procura construir o futuro com base na natureza singular do presente (...) A norma
constitucional mostra-se eficaz, adquire poder e prestgio se for determinada pelo
princpio da necessidade. Em outras palavras, a fora vital e a eficcia da Constituio
assentam-se na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes do seu
tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenao objetiva. A
Constituio converte-se, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relaes da
vida. (132)
Mas a fora normativa da Constituio no reside, to-somente, na adaptao inteligente
a uma dada realidade. A Constituio jurdica logra converter-se, ela mesma, em fora
ativa, que se assenta na natureza singular do presente (...) Embora a Constituio no
possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em
fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de
orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida e se, a despeito de todos
os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, puder
identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo-se, pode-se afirmar que a
Constituio converter-se- em fora ativa caso se faam presentes na conscincia geral
no s a vontade de poder mas tambm a vontade de Constituio. (132)
Essa vontade de Constituio origina-se de trs vertentes. Baseia-se da necessidade e do
valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio
desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreenso de que essa ordem
constituda mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita
de estar em constante processo de legitimao). Assenta-se tambm na conscincia de
que, ao contrrio do que se d com uma lei do pensamento, essa ordem no logra ser
eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantm sua vigncia
atravs de atos de vontade. Essa vontade tem consequncia porque a vida do Estado, tal
como a vida humana, no est abandonada ao surda de foras aparentemente
inelutveis. (133)
Quanto mais o contedo de uma Constituio lograr corresponder natureza singular do
presente, tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa. (133)

Afigura-se igualmente indispensvel que a Constituio mostre-se em condies de


adaptar-se a uma eventual mudana dessas condicionantes. Abstradas as disposies de
ndole tcnico-organizatria, ela deve limitar-se, se possvel, ao estabelecimento de
alguns poucos princpios fundamentais, cujo contedo especfico, ainda que apresente
caractersticas novas em virtude das cleres mudanas na realidade sociopoltica,
mostre-se em condies de ser desenvolvido. A constitucionalizao de interesses
momentneos ou particulares, exige, em contrapartida, uma constante reviso
constitucional, com a inevitvel desvalorizao da fora normativa da Constituio.
(134)
Um timo desenvolvimento da fora normativa da Constituio depende no apenas do
seu contedo mas tambm de sua prxis. De todos os partcipes da vida constitucional,
exige-se partilhar aquela concepo anteriormente por mim denominada vontade de
Constituio (135)
A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. Ela logra
despertar a fora que reside na natureza das coisas tornando-a ativa. Ela prpria
converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e social. Essa fora
impe-se de forma tanto mais efetivas quanto mais ampla for a convico sobre a
inviolabilidade da Constituio, quanto mais forte mostrar-se essa convico entre os
principais responsveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade da fora
normativa da Constituio apresenta-se, em primeiro plano, como uma questo de
vontade normativa, de vontade de Constituio (137)
A Constituio jurdica no significa simples pedao de papel, tal como caracterizada
por Lassalle. Ela no se afigura impotente para dominar, efetivamente, a distribuio
de poder, tal como ensinado por Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por
um naturalismo e sociologismo que se pretende ctico. A Constituio no est
desvinculada da realidade histrica concreta do seu tempo. Todavia, ela no est
condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a
Constituio no deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao
contrrio, existem pressupostos realizveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo
em caso de confronto, permitem assegurar a fora normativa da Constituio. Somente
quando esses pressupostos no puderem ser satisfeitos, dar-se- a converso dos

problemas constitucionais, enquanto questes jurdicas (iRechtsfragen), em questes de


poder (Machtfragen). Nesse caso, a Constituio jurdica sucumbir em face da
Constituio real. Essa constatao no justifica que se negue o significado da
Constituio jurdica: o Direito Constitucional no se encontra em contradio com a
natureza da Constituio.
Portanto, o Direito Constitucional no est obrigado a abdicar de sua posio enquanto
disciplina cientfica. Se a Constituio jurdica possui significado prprio em face da
Constituio real, no se pode cogitar a perda de legitimidade dessa disciplina enquanto
(138) cincia jurdica. (139)
...
Em verdade, existem elementos que ressaltam o peculiar significado atribudo
Constituio jurdica na vida do Estado moderno. A poltica interna afigura-se em
grande medida, juridicizada. A argumentao e discusso constitucional assume
particular significado tanto na relao entre a Unio e os Estados quanto na relao
entre diversos rgos estatais e suas diferentes funes. Embora elas paream, por
natureza, refratrias a uma regulamentao jurdica, at mesmo as foras que imprimem
movimento e (140) direo vida poltica os partidos polticos esto submetidas
ordem constitucional. Os princpios basilares da Lei Fundamental no podem ser
alterados mediante reviso constitucional, conferindo preeminncia ao princpio da
Constituio jurdica sobre o postulado da soberania popular. O significado superior da
Constituio normativa manifesta-se, finalmente, na quase ilimitada competncia das
Cortes Constitucionais princpio at ento desconhecido -, que esto autorizadas, com
base em parmetros jurdicos, a proferir a ltima palavra sobre conflitos constitucionais,
mesmo sobre questes fundamentais da vida do Estado. (141)