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Revista Acadmica, Vol.

83, 2011

BEM JURDICO E EXCLUSO DA


ANTIJURIDICIDADE APLICADA
INTEGRIDADE FSICA E SADE

Angela Simes de Farias


Professora Adjunta da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de

Pernambuco, Professora Adjunta da

Universidade Catlica de Pernambuco


e Membro do Ministrio Pblico de
Pernambuco.

Elizabeth Cristina Cruz Brito Ferreira

Aluna da Faculdade de Direito da


Universidade Federal de Pernambuco e

Monitora da disciplina de Direito Penal


III.

Camila Andrade dos Santos

Bacharel em Direito formada pela


Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Pernambuco e Monitora da
disciplina de Direito Penal III.

Resumo: Para entender a disponibilidade ou indisponibilidade da


integridade fsica e da sade na perspectiva do bem jurdico h
vrias possveis abordagens. No presente caso, o enfoque do bem

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jurdico complementado com a teoria do crime, por meio da


excluso da antijuridicidade. Alm disso, acrescente-se a mitigao
do princpio da legalidade face ao princpio da adequao social e

da insignificncia. So questes que so expostas como orientao


para o equacionamento da matria. Espera-se com esse estudo
fornecer subsdios para a compreenso do tema.
Palavras-chave:

Bem

Jurdico.

Causas

de

Antijuridicidade. Disponibilidade do prprio corpo.

Excluso

da

Abstract: In order to understand the availability or unavailability of


bodys and healths integrity in a perspective of a legal asset there
are many possibilities. In this current case, the legal asset is
analyzed according to the theory of crime, by the debarment of the

unlawful conduct. Moreover its important to jut out the mitigation


of the legalitys tenet comparing to social adequacys and

insignificances tenet. These issues are proposed for the purpose of


orientation and we hope this project helps the grip of the theme.
Key Words: Legal asset. Causes of the debarment of the unlawful
conduct. Availability of own body.

Sumrio: Introduo. 1. Bem Jurdico: Conceito e Noes Histricas.


2. Disponibilidade da Integridade Fsica na Esfera Cvel: A Questo
dos Direitos Personalssimos. 3 - Atos de Disposio do Prprio
Corpo em Relao Antijuridicidade. 4. Consideraes Finais.

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Introduo
A

disponibilidade

ou indisponibilidade

da

integridade fsica e da sade na perspectiva do bem


jurdico o objetivo do presente trabalho. Traduz uma
antiga preocupao da sociedade, e em particular dos

operadores do direito, entenderem o que razovel


dispor, em relao integridade fsica e sade. Para
contextualizar o problema, numa viso absolutista e
radical, em relao integridade absoluta do prprio
corpo, seria invivel fazer-se uma operao esttica,
por modificar a integridade original do corpo humano.

Dentre vrias possveis ferramentas de anlise do


Direito Penal, para o enfrentamento do problema, esto
as causas de excluso, sejam do fato tpico, da
antijuridicidade ou da culpabilidade. A disponibilidade
do prprio corpo e da sade vista, por conseguinte,

sob o prisma da Teoria do Crime, observando as


estratgias utilizadas pelo Direito Penal para lidar com
a matria. No escopo desse trabalho a perspectiva
jurdica

eleita

pela

tica

da

excluso

da

antijuridicidade. No entanto, para se chegar ao cerne da

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questo, a moldura da anlise centrada na teoria dos


bens jurdicos, por no ser vivel o estudo jurdicocriminal sem o norte dessa percepo.
Ao lado do vis bens jurdicos e das causas de
excluso da antijuridicidade, a mitigao do princpio
da legalidade face ao princpio da adequao social e da
insignificncia so questes que so expostas como
orientao para o equacionamento da matria.
1 Bem Jurdico: Conceito e Noes Histricas
Nem

todos

os

bens,

indistintamente,

so

protegidos pelo Direito Penal. H uma seleo criteriosa,


de forma que os bens penalmente tutelados so aqueles
mais relevantes, fundamentais existncia.
A proteo aos aludidos bens deve ser dar, no

entanto, nos limites constitucionalmente estabelecidos.


Nunca demais ressaltar que a Carta Magna tutela os
bens jurdicos, sendo ela encarregada de expressar um
juzo de ponderao.

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Sobre
1

questo,

convm

destacar

Alice

Biachini , no sentido de que s a constituio respalda a

proteo dos bens jurdicos, dando-lhes a devida


dignidade, j que nela so inscritos os valores que a
sociedade produz.
A noo de bem jurdico nem sempre foi a

mesma. Ao longo do tempo, diversas teorias surgiram

para explicar como se daria a interao entre indivduo,


bem jurdico ofendido e Estado, influenciadas pelo
contexto scio-poltico e scio-histrico de sua origem.
At antes da primeira metade do sculo XIX, a

teoria predominante era a Iluminista. Na sua clssica

concepo possua um carter bastante individualista, e


entendia o crime como uma ofensa a um direito
subjetivo. Dessa forma, ao lesionar um bem jurdico, o
agente estaria violando o Contrato Social, e o Estado

estaria, portanto, legitimado a constranger cada

indivduo em busca do restabelecimento da ordem2. O


1

BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mnimos da


Tutela Penal, v. 7. So Paulo: RT, 2002, p. 43.

COELHO, Yuri Carneiro. Bem Jurdico-Penal, v.8. So Paulo:

Mandamentos Editora, 2003, p.31.

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jus puniendi estatal estava desvinculado das conotaes


tico-religiosas e a pena possua um sentido
preventivo3.
Feuerbach esboou um avano na Teoria do Bem
Jurdico. Suas ideias rompiam com as antigas ideologias
absolutistas sem se afastar da noo de leso a direitos
subjetivos -, e o delito deixava de ser uma afronta a um
dever para com o Estado para se tornar uma violao a
quaisquer normas de direito natural.
Para o filsofo, a partir do momento em que o
indivduo abria mo de sua liberdade para a formao
do Estado, as atitudes deveriam ser pautadas na tica e
na razo. Os bens jurdicos coletivos, contudo, no
foram contemplados nas ideias de Feuerbach, em razo
da influncia do individualismo iluminista4.
Birnbaum considerado o responsvel pela
elaborao do conceito de bem jurdico, rompendo
3

PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo:

RT, 1997, p.27.


4

COELHO, Yuri Carneiro. Bem Jurdico-Penal, v.8. So Paulo:


Mandamentos Editora, 2003, p.35.

10

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sobremaneira com a viso clssica individualista e


adentrando em uma perspectiva sociolgica. Ele
reconhecia que a lei penal no deveria apenas
possibilitar a coexistncia dos indivduos, mas servir,
tambm, a fins sociais, em uma concepo instrumental
do Direito Penal.

Observa-se,

portanto,

semelhana

entre

Birnbaum e Feuerbach, na medida em que ambos


entendem o bem jurdico como violao a normas de
direito natural. Birnbaum, no entanto, estabelece que o
delito no lesiona apenas direitos subjetivos, mas
tambm bens. Por fim, ele classifica os bens, e por

conseqncia os crimes, em sociais e naturais. Em sua


concepo, os bens possuem dois aspectos: so dados ao
prprio indivduo pela natureza, e so o resultado do
desenvolvimento social do homem5.
Karl

Binding,

com

seu

jusracionalismo

positivista, definiu o bem jurdico como tudo aquilo que


5

ber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum begriff des

Verbrechens. Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e


acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1991pp 5153.

11

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o legislador elegesse como tal. Para ele, o delito consistia

na leso a um direito subjetivo do Estado, existindo,


portanto, uma relao de congruncia entre a norma e
o bem jurdico por ela tutelado.
Dessa forma, Binding negava a existncia de
bens jurdicos preexistentes. A norma era a nica fonte

de criao do direito, criando, por conseguinte, o bem


jurdico. Ao Estado, por sua vez, era atribuda uma
discricionariedade

na

atividade

legislativa

de

incriminar condutas, de modo que no importava muito


o real interesse social na proteo do bem. Competia ao
legislador a escolha dos bens a serem tutelados,
podendo ser uma escolha aleatria ou at mesmo
arbitrria6.

Por sua vez, o alemo Franz Von Liszt - tambm


vinculado a um contexto positivista - entendia que o

fim do Direito era proteger os interesses do homem,


sendo estes, portanto, anteriores norma. Dessa
maneira, o bem jurdico no necessita da vontade do
6

HORMAZABAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y estado social e

democratico de derecho (el objeto protegido por la norma penal).


2. Edio. Santiago de Chile: ConoSur, 1992, p.14.

12

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legislador para existir, pois a lei no cria o bem jurdico,

mas o encontra. O interesse do qual se origina o bem


jurdico preexistente norma, esperando-se que ela o
abarque devido a sua essencialidade dentre os demais
interesses do homem.
Segundo o mesmo jurista o bem jurdico o

interesse juridicamente protegido. Todos os bens


jurdicos so interesses vitais do indivduo ou da
comunidade. A ordem jurdica no cria o interesse, ele
criado pela vida; mas a proteo do Direito eleva o
interesse categoria de bem jurdico...7

No entanto, os traos positivistas contidos nas

ideias de Liszt podem ser percebidos pela falta de


critrios que limitem a escolha de um determinado bem
como objeto de tutela pelo legislador. Assim, a despeito
da afirmao de que os bens jurdicos no seriam

produto do ordenamento, mas sim da vida, qualquer


justificativa dada pelo legislador deveria ser aceita. 8
7

VON LIZST, Franz. Tratado de Derecho Penal. V. 2. Madrid: Reus,

[s.d.], p.06.
8

TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey,

2002, p.189.

13

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Contemporaneamente,

Jakobs9

aqui

caracterizado como representante do funcionalismo: ou


seja, sistema dogmtico e jusfilosfico do Direito Penal
moderno , descreve o bem jurdico como o que
assegura as expectativas normativas essenciais frente a
leses, significando dizer, a vigncia efetiva das normas
em que essas referidas expectativas se fundamentam10.

2 - Disponibilidade da integridade fsica na esfera cvel:


a questo dos direitos personalssimos.
Antes de adentrarmos propriamente na anlise
do objeto no mbito penal, h que se fazer algumas
consideraes atinentes aos direitos da personalidade.
Tais direitos, por integrarem a condio essencial da
pessoa

humana,

funcionam

como

verdadeiros

pressupostos de sua existncia e dignidade, constituindo


9

JAKOBS, Gnther. Dogmtica de derecho penal y la configuracin

normativa de la sociedad. Madrid: Civitas, 2004, p.18.


10

JAKOBS, Gnther. Estdios de derecho penal. Trad. Enrique

Pearanda Ramos, Carlos J. Surez Gonzlez e Manuel Cancio


Meli. Madrid: Civitas, 1997, p.22.

14

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importante ponto de enlace entre a esfera civil e os


valores

constitucionalmente

Caracterizam-se,

dentre

outros

consagrados.

atributos,

pela

irrenunciabilidade, elemento que lhes peculiar e que


lhes distingue dos direitos patrimoniais11.
Ocorre, entretanto,

que,

em determinadas

situaes, a irrenunciabilidade supra aludida faz surgir

um choque entre direitos igualmente personalssimos,

que passam a ser objeto de ponderao12 no plano


jurdico. Nestas hipteses, obtm-se como fruto de um
juzo

de

proporcionalidade

noo

de

que

determinados elementos, frequentemente relacionados

dignidade da pessoa humana, tm o condo de


relativizar

irrenunciabilidade

de

um

direito

personalssimo, na medida em que tal flexibilizao


mostra-se condizente com uma viso sistemtica do
11

GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 19. ed. Revista,

atualizada e aumentada, de acordo com o Cdigo Civil de 2002.


Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 137.
12

BARROSO,

Lus

Roberto

et al. A nova interpretao

constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes


privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 334.

15

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

ordenamento e do contexto social hodierno.

O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 13,

estipula que salvo por exigncia mdica, defeso o ato

de disposio do prprio corpo, quando importar


diminuio permanente da integridade fsica, ou
contrariar os bons costumes, determinando ainda que
o ato previsto neste artigo ser admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Destaque-se, neste nterim, que a contrariedade aos
bons costumes dever ser aferida de acordo com as
prticas socialmente aceitas em dado contexto, no se
admitindo valoraes apriorsticas de ordem moral ou
religiosa.
Conforme se depreende do texto legal, o prprio
diploma civilista traz, de forma genrica, as situaes
em que se afasta o carter ilcito da conduta. Cumpre
destacar, neste ponto, que mesmo as cirurgias
destinadas mudana de sexo13 esto acobertadas pela
noo de exigncia mdica. Isto porque, havendo uma
13

O Conselho Federal de Medicina - CFM, atravs da Resoluo n.

1.482/1997, passou a aceitar a realizao da operao de mudana


de sexo.

16

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

dissonncia entre o sexo de um indivduo e o gnero

que lhe define no plano psquico, a incoerncia


existencial a que este est submetido capaz de
justificar

uma

interveno

de

plausibilidade

psiquitrica.
Exemplos clssicos da situao referida so,

ainda, as hipteses de disposio do prprio corpo para


fins estticos, por questes profissionais ou para fins de

doao de rgos. Na sequncia, tais circunstncias


sero exploradas, dispensando-se tratamento luz do
Direito Penal contemporneo.
3 - Atos de disposio do prprio corpo em relao
antijuridicidade.
No contexto da teoria do crime, importa

avaliarmos juridicamente a disponibilidade do prprio


corpo. A perspectiva conferir tratamento adequado,
tentando se afastar de posies anacrnicas frente aos

casos concretos, como as leses desportivas, a aplicao


de piercings, a realizao de tatuagens, as operaes
para mudana de sexo, as doaes de rgos e demais

17

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

meios de modificao corporal, e at mesmo o


encurtamento da vida de doentes terminais. Diante

dessa realidade, o Direito Penal elenca estratgias para


lidar com essa disponibilizao sem perder a referncia
dos bens jurdicos protegidos. Dentre elas esto as
causas de excluso da antijuridicidade.

Modernamente, a antijuridicidade concebida

tambm a partir de seu contedo material, de maneira


que se abre espao para as chamadas causas supralegais
de justificao, as quais do azo aplicao de
princpios, da analogia e fundamentao com base nos
costumes. Trata-se, pois, de recurso supralegal, porm
no metajurdico, vez que suas formas de manifestao
encontram-se englobadas pelo Ordenamento14.
Tal

concepo

refora

importncia

de

extrapolarmos a anlise da antijuridicidade to somente

alicerada no direito legislado, buscando, tambm,


considerar elementos culturais norteadores dos grupos
sociais15. O dinamismo caracterizador das sociedades
14

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte

geral, 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p.361.

18

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

modernas, marcadamente complexas16, exige a adoo


de postura flexvel por parte do Direito, ao qual
incumbe criar estratgias para lidar com a crescente
mutabilidade.
Feitas as devidas consideraes, passemos
anlise das excludentes.

O consentimento do ofendido no dispe de

expressa previso no texto da lei, motivo pelo qual


considerado, a depender da situao, causa supralegal
de excluso da antijuridicidade. Isso porque, quando o
dissenso por parte da vtima integra o tipo penal, o

consentimento implicar na inexistncia da tipicidade 17.


o caso, por exemplo, do delito de estupro 18, em que
15

MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Cdigo Penal

Interpretado. 7.ed. So Paulo: Atlas, 2011pp 110-111.


16

ADEODATO, Joo Maurcio. A pretenso de universalizao do

Direito como ambiente tico comum. In: BRANDO, C.;


ADEODATO, J. M. Direito ao extremo: coletnea de estudos. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p.168.
17

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte

geral, 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p.362.


18

BRANDO, Cludio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de

Janeiro: Forense, 2008, p.198.

19

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

pressuposto da adequao tpica a ocorrncia de

constrangimento mediante violncia ou grave ameaa,


ou seja, exige-se que a conjuno carnal ou a prtica do
ato libidinoso no seja consensual.
Para que o consentimento atue de maneira
justificante, imprescindvel que o indivduo possua

capacidade jurdica e mental para assentir 19, ou seja, a


anuncia deve ser fruto de uma vontade juridicamente
vlida e o bem jurdico deve enquadrar-se na esfera de

disponibilidade da vtima20. Destaque-se, ainda, a


importncia de no haver razes de ordem pblica que
inviabilizem o consentimento emitido21.

Entende-se que o consentimento do titular de

um bem jurdico disponvel afasta a contrariedade


norma jurdica, ainda que eventualmente a conduta
consentida venha a se adequar a um modelo abstrato de

19

BRAGA CALHAU, Llio. Vtima e Direito Penal. 2. ed. Belo

Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 81.


20

BRUNO, Anbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1967,

p.20.
21

BRAGA CALHAU, Llio. Op. cit.

20

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

proibio22. Em outras palavras: no obstante estejamos


diante de uma conduta tpica, que perfeitamente se
amolda previso do texto legal, na hiptese em
comento resta afastada a antijuridicidade, pelo que se
exclui, naturalmente, o carter criminoso do ato.
Inmeras so as divergncias doutrinrias no
que respeita disponibilidade dos bens jurdicos. A
integridade fsica23, por exemplo, como atributo da
pessoa humana ostenta algumas caractersticas como a
indisponibilidade,
a
imprescritibilidade,
a
intransmissibilidade e a irrenunciabilidade.
Embora determinados autores, a exemplo de
Heleno Fragoso, elenquem de forma apriorstica o rol
dos bens disponveis e indisponveis 24, mostra-se
prefervel a realizao de uma anlise casustica, capaz
de levar em considerao as peculiaridades do caso
22
23

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p.363.

TEPEDINO,Gustavo. Temas de direito civil. A tutela da

personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Rio


de Janeiro: Renovar, 2004, p.34.
24

FRAGOSO, Heleno. Lies de Direito Penal. 11. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1995, p. 193.

21

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

concreto e o contexto social. Nesse sentido, o


posicionamento esposado por Nucci: somente a

evoluo dos costumes e dos valores na sociedade


poder melhor acertar e indicar qual bem ou interesse
ingressa na esfera de disponibilidade do lesado25.
A autorizao da ortotansia26 na esfera
mdica27, por exemplo, retrata a transformao de
mentalidade em relao disponibilidade da vida,
muito embora ainda no encontre respaldo no texto da
lei. Destaque-se, neste ponto, que a ortotansia
corresponde a um posicionamento diante do paciente
portador de enfermidade incurvel e em estado
25

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 10. ed.

rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010,


p.244.
26

O artigo 122, 2 do Projeto de Lei do Senado 236/2012 admite

que o paciente possa renunciar a tratamentos desproporcionais,


deixando de fazer uso de meios artificiais para manter sua vida em
caso de doena grave e irreversvel.
27

Vide Resoluo n 1.805, do Conselho Federal de Medicina

(Publicada no D.O.U., 28 nov. 2006, Seo I, pg. 169),

temporariamente suspensa por deciso da Justia Federal (ACP


2007.34.00.014809-3 da 14 Vara Federal).

22

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

terminal pelo emprego de cuidados paliativos, capazes

to somente de aliviar os sintomas que geram


desconforto, sem, todavia, promoverem o efetivo
tratamento da doena. Opta-se pela suspenso das
medidas curativas, uma vez que apenas permitiriam um
prolongado

sofrimento,

sem

perspectivas

de

recuperao. Nesse sentido, a ideia aceitar o processo

da morte, sem abandonar o paciente, mas saber deixlo morrer, quando no podemos cur-lo28.

Exemplos clssicos e pacficos relacionados ao


consentimento do ofendido so as hipteses de cirurgia

esttica, transexual e o transplante de rgos 29. Em que


pese a existncia de adequao tpica, no h que se
falar em fato criminoso, uma vez que o consentimento
em anlise tem o condo de excluir o injusto.
28

CANO, Csar Nombela e outros. La eutanasia: perspectiva tica,

jurdica

mdica.

Disponvel

em:

<http://eprints.ucm.es/11693/1/La_Eutanasia_perspectiva_etica_ju
ridica_y_medica.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2012.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro:

volume 1, parte geral, arts. 1 a 120. 7. ed. rev., atual., ampl. So


Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.414.
29

Op. cit.

23

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

Foroso

salientar,

neste

ponto,

que

possibilidade de anuncia e a compreenso do bem


jurdico enquanto inserido na esfera de disponibilidade

esto atreladas ao princpio da adequao social,


alicerce de diversas excludentes. Nesse sentido, as
cirurgias estticas tm ampla aceitao da sociedade, o

que denota uma necessidade culturalmente enraizada


de aderir aos padres de beleza midiaticamente
enaltecidos.

A cirurgia de mudana de sexo30, por sua vez,

est relacionada ao amplo apoio social que as

perspectivas inclusivas vm proporcionando, no intuito


de preterir preconceitos. Sendo assim, cada vez mais se
amplia a esfera de indivduos que concebem de forma
positiva o fato de algum buscar auxlio mdico para
tornar

compatveis

seu

gnero

de

sentido

eminentemente psicolgico e seu sexo, biolgico e


estruturalmente
largamente
30

definido.

disseminada

Decorre
a

desta

possibilidade

viso
de

O Conselho Federal de Medicina - CFM, atravs da Resoluo n.

1.482/1997, passou a aceitar a realizao da operao de mudana


de sexo.

24

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

consentimento, de maneira que o corpo, em se tratando

da aludida cirurgia, entra na esfera de disponibilidade


do indivduo.
A doao de rgos, por seu turno, tem dupla
possibilidade de justificativa no campo penal. Alm de
enquadrar-se num exerccio regular de direito, est
resguardada pela possibilidade de se expressar o
consentimento, elemento que, em ltima instncia,
decorre tambm da existncia de previso legal. A Lei n
9.434/97 dispe sobre a possibilidade de pessoa viva
doar rgos, tecidos e outras substncias, desde que
desprovida de fins econmicos, e, portanto, consagra a

faculdade de se consentir para a realizao de uma


leso

grave

Ordenamento.
Para

ou
as

gravssima31,

intervenes

albergada
cirrgicas

pelo
supra,

desprovidas de carter curativo, exige-se que o mdico


fornea

31

informaes

exaustivas

quanto

aos

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 10. ed.

rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010,


p.245.

25

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

procedimentos a serem realizados32, sob pena de restar


comprometida a validade do consentimento. A cincia
do paciente quanto natureza e ao alcance da

interveno33 , pois, pressuposto para que ele possa


anuir de forma vlida, em consonncia com o
Ordenamento Jurdico vigente. Em no havendo o
referido consentimento, exclui-se o carter criminoso

to somente dos procedimentos realizados em carter


emergencial, acobertados pelo estado de necessidade
justificante34.

No que tange s leses decorrentes de prtica

esportiva, tem-se, em geral, que se trata de exerccio

regular de direito. Entretanto, nas hipteses em que os


esportes violentos no se encontram regulamentados
pelo Estado, possvel que haja excluso do injusto com

32

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume 1,

parte geral, arts. 1 a 120. 7. ed. rev., atual., ampl. So Paulo:


Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.414.
33

CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol: parte

general, v. 1. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1981,pp.321-322.


34

PRADO, Luiz Regis. Op. cit.

26

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

base no consentimento do ofendido, desde que integre


sua esfera razovel de disponibilidade35.

O Cdigo Penal Brasileiro, em seu Art. 23, inciso


III, reconhece, ainda, a excluso da ilicitude se o agente
pratica o fato tpico no exerccio regular de um direito.
Legitima-se, portanto, o exerccio da permisso que a

ordem jurdica admite36, posto que uma conduta


reconhecida

aceita

pelo

Direito

no

pode,

paradoxalmente, ser considerada crime. Assim, o


desempenho de uma atividade ou a prtica de uma
conduta autorizada por lei, muito embora possa
constituir fato tpico, jamais ir configurar um injusto
penal37.

Para que se determine a regularidade do


exerccio, h de se ter em conta os limites objetivos,
subjetivos, formais e materiais legalmente estipulados,
35

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 10. ed.

rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010,


p.245.
36

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte

geral, 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p.379.


37

NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 252.

27

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

uma vez que, extrapolada a fronteira em questo,

restar configurado o abuso de direito, no incidindo,


por conseguinte, a justificante38.

So exemplos de hipteses nas quais se aplica a


excludente em tela a prtica de esportes violentos
regulamentados39,

os

tratamentos

mdicos

intervenes cirrgicas admitidos em lei, bem como as


doaes de rgos, tecidos e partes do corpo humano

para transplante, desde que sem fins lucrativos40.


Observemos, pormenorizadamente, cada uma das
situaes acima.

Em se tratando de prticas desportivas violentas,

a exemplo do boxe, luta livre, futebol, dentre outras,


para que se reconhea a justificante em comento,
imprescindvel que disponham de regulamentao. O
indivduo apenas responder pelo resultado lesivo
produzido nas hipteses em que afastar-se das regras
disciplinadoras41.
38
39
40
41

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., pp 381-382.

Op. cit.

NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., pp 252-253.


BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 382.

28

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

No que concerne modalidade da agresso, isto

, dolosa ou culposa, faamos algumas consideraes.


Ainda que se perfaa o fato tpico e que o nimo
norteador seja o dolo, a conduta analisada no ser

ilcita se observados os cuidados objetivamente devidos


e se a ao tinha por objetivo to somente o exerccio da
prtica esportiva. Se, entretanto, o resultado lesivo for

culposo, fruto da inobservncia dos referidos cuidados,


a prtica esportiva deixar de ser regular, no estando o
fato acobertado pela excludente em tela42.

As intervenes mdicas, em geral, encontram-

se igualmente resguardadas pelo exerccio regular do


direito. Ao iniciar um procedimento atravs do corte
cirrgico, inegvel que o mdico enquadra-se na
previso do art. 129, do Cdigo Penal, referente leso
corporal. No responde, entretanto, pelo crime em
anlise, posto que devidamente autorizado pelo Direito

para o exerccio de sua profisso, respeitando-se os

42

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume 1,

parte geral, arts. 1 a 120. 7. ed. rev., atual., ampl. So Paulo:


Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp 410-411.

29

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

limites estipulados43. Exige-se, ainda, que o mdico


tenha atuado com o nimo de exercer regularmente sua

profisso44, o que ser aferido de acordo com as


evidncias fornecidas pelo caso concreto.
Nas hipteses em que o mdico no atue de
maneira

emergencial,

deve-se

observar,

em

consonncia com o exerccio regular do direito, a

existncia de consentimento por parte do ofendido 45. a


anlise global de tais elementos que torna lcito um
procedimento

cirrgico

esttico,

bem

como

intervenes para fins de doao, de modo que se


mostra indiscutvel a importncia de considerarmos as
excludentes e, ainda, associadas aos fundamentos
principiolgicos.
4 Consideraes Finais

43

BRANDO, Cludio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de

Janeiro: Forense, 2008, p.197.


44

PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 410.

45

Op. cit.

30

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

Conforme aduzido, nem todos os bens so

protegidos pelo Direito Penal. Existem critrios de


distino, de forma que os bens penalmente tutelados
so aqueles fundamentais existncia de uma sociedade
organizada.
Observamos que a noo de bem jurdico sofreu

alteraes ao longo do tempo. Inmeras teorias


surgiram para explicar a sistemtica da interao entre
o indivduo, o bem jurdico ofendido e o Estado, todas
pautadas nos contextos culturais de onde surgiram.
Abordamos da teoria Iluminista at a noo hodierna de
bem jurdico.

Constatamos que o princpio da legalidade


mitigado face aos princpios da adequao social e da
insignificncia. Um exemplo claro da incidncia dos

mesmos a aplicao de piercings, realizao de


tatuagens e demais mecanismos de modificao
corporal, uma vez que alm de serem comportamentos
amplamente aceitos pela sociedade, atingirem de
maneira nfima a integridade fsica, no geram uma
leso penalmente punvel.
31

Revista Acadmica, Vol. 83, 2011

Por fim, destacamos que em certas condutas

como a realizao de cirurgia esttica, transexual, o


transplante de rgos e leses desportivas - no
obstante caracterizarem condutas tpicas, as quais
perfeitamente se amoldam previso do texto legal o
consentimento do ofendido afasta a antijuridicidade,
pelo que se exclui, naturalmente, o carter criminoso do

ato. Ressalta-se, no entanto, que o consentimento do


ofendido apenas apresenta o efeito supramencionado se
o bem integrar a esfera razovel de disponibilidade do
indivduo. O rol de bens disponveis no deve ser
taxativo. Imperiosa a realizao de uma anlise
casustica, capaz

de

levar

em considerao

as

peculiaridades do caso concreto e o contexto social. A


opo dos objetos a serem protegidos pelo Estado
acarreta uma deciso poltica, que por no ser neutra,
mas fruto de um momento histrico est passvel de
crticas e revises.
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